AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

INGEBREKESTELLING READER I SPREKER MR. H.J.S.M. LANGBROEK, ADVOCAAT PELS RIJCKEN & DROOGLEVER FORTUIJN N.V 27 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0294

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen. Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken. Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave reader I Mr. H.J.S.M. Langbroek

Jurisprudentie Nakoming HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou)

p. 4

Opschorting HR 17 september 2010, NJ 2012, 43 (Van Mierlo/OGP)

p. 22

Schadevergoeding HR 27 juni 2008, NJ 2010, 83 (Moerings/Mol)

p. 73

Blijvende onmogelijkheid HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59 (Van der Gun/Farmex)

p. 161

HR 27 mei 2011, NJ 2011, 257

p. 183

HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 (Schwarz/Gnjatovic)

p. 223

HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 (Flisser/Tycho)

p. 257

HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders)

p. 312

HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80 (Robinson/Molenaar Racing)

p. 344

HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73 (Oosterhuis/Unigro)

p. 375

Hof â&#x20AC;&#x2DC;s-Hertogenbosch 21 september 2010, NJ 2012, 477 (Pouls/Huijerjans) p. 388 Verzuim HR 20 september 1996, NJ 1996, 748 (BĂźchner/Wies)

p. 399

HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (Verzicht/curator Rowi)

p. 414

HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 146 (Getru Transport/Bijleveld Transport)

p. 440

HR 29 april 2011, RvdW 2011, 588 (Bekkers Holding/Staat)

p. 450

NJ 2001, 79

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

5 januari 2001

Magistraten: P. Neleman, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, Langemeijer Zaaknr:

C99/115HR

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AA9311 -

Wetingang: BW art. 3:296; BW art. 6:2; BW art. 6:74 Tekortkoming: nakoming of schadevergoeding; keuze crediteur; redelijkheid en billijkheid. Bij een tekortkoming bestaande in aflevering van een ondeugdelijke zaak, heeft de crediteur de keuze tussen nakoming, voorzover deze nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is niet geheel vrij in zijn keuze maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs op grond van belangenafweging gegeven oordeel dat crediteur aanspraak kon maken op complete vervanging van de ondeugdelijke zaken. SamenvattingNaar boven In deze zaak heeft de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbonden tot het bouwen en leveren van een onroerend goedproject, waarbij de deugdelijkheid van de gevelbeplating werd garandeerd. De opdrachtgever heeft een vordering ingesteld wegens het ontbreken van de deugdelijkheid van de gevelbeplating. De vordering strekte primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het onroerend goed en subsidiair tot betaling van de kosten van vervanging. De primaire vordering is toegewezen. In cassatie klaagt de opdrachtnemer over het oordeel van het Hof dat de gevraagde complete vervanging van de gevelbeplating niet buiten-proportioneel is en in verhouding staat tot de ernst c.q. de aard van het te herstellen gebrek. Niet bestreden is in dit geval dat van een tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. In een geval als het onderhavige dient een afweging plaats te vinden van de belangen van de crediteur tegenover die van de debiteur, met het oog op enerzijds de door de opdrachtgever verlangde nakoming en anderzijds de door de opdrachtnemer aangeboden vorm van schadevergoeding. Het Hof heeft deze belangenafweging verricht. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze

belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst. Partij(en)Naar boven Multi Vastgoed BV, te Gouda, eiseres tot cassatie, adv. mrs. R.S. Meijer en L.M. Schreuders-Ebbekink, tegen Onroerend Goed Maatschappij Nethou BV, te Zeist, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K. Franx. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep

1 De grieven, voor de inhoud waarvan wordt verwezen naar de memorie van grieven, beogen, mede gelet op de daarop gegeven toelichtingen, het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 2 Tussen partijen staat — als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dan wel op basis van overgelegde, niet betwiste bescheiden — vast, voor zover van belang: a. Op 5 december 1989 is een zogenoemde turnkey-leveringsovereenkomst gesloten, krachtens dewelke Multi zich jegens (thans in hoger beroep alleen nog van belang) Nethou (v/h Multi Veste VIII BV) heeft verbonden tot het bouwen en turnkey-leveren van een onroerend goedproject, gelegen aan het Weena te Rotterdam en genaamd 'Rotterdam-Plaza'. b. Artikel 5 van de turnkey-leveringsovereenkomst luidt: 'Gelet op de omstandigheid, dat Multi-Vastgoed [lees: Multi] in opdracht van Multi-Veste [lees: Nethou] de projectplannen heeft ontwikkeld, staat Multi-Vastgoed [Multi] jegens Multi-Veste (Nethou) in voor de deugdelijkheid en volledigheid van het architectonisch, constructief, bouwfysisch en installatie-technisch ontwerp en van de bestekken en bestektekeningen (…).' Artikel 8.1 luidt voor zover van belang:

'Multi-Vastgoed [Multi] staat in voor de voorbereiding, de bouwcoördinatie en -realisatie, de bebouwing zelve, alsmede voor het op juiste wijze functioneren van alle aan te brengen installaties.' Artikel 8.2 luidt voor zover van belang: 'Multi-Vastgoed [Multi] is verplicht om tot aan de levering (…) en gedurende een periode van zes maanden na deze levering alle voorkomende zichtbare schaden, beschadigingen, gebreken, tekortkomingen aan het project, ongeacht of die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen verband houden met of een gevolg zijn van het ontwerp, de constructies, de uitvoering of de afwerking van het project (…), op eerste aanzegging van Multi-Veste (Nethou) (…) voor rekening van Multi-Vastgoed [Multi] binnen de door MultiVeste (Nethou) (…) te stellen redelijke termijn te herstellen, tenzij Multi-Vastgoed [Multi] aantoont dat, voor zover die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen zijn ontstaan nà de datum van levering, deze zijn te wijten aan onoordeelkundig gebruik of onrechtmatig handelen of nalaten van huurders, Multi-Veste (Nethou) (…) dan wel derden, die Multi-Veste (Nethou) (…) onder haar opzicht heeft.' c. Op 14 juni 1993 hebben Multi en Nethou met betrekking tot het Rotterdam Plaza (aangeduid als het Werk) een protocol van levering opgemaakt en ondertekend, waarvan artikel 3 onder meer bepaalt: 'De herstelplicht-periode voor het bouwkundig deel van het Werk konform artikel 8.2 van de turnkeyleveringsovereenkomst, gaat in op 1 juli 1992 en eindigt — in afwijking van het bepaalde in de turnkeyleveringsovereenkomst — op 1 maart 1993 (…). Multi Vastgoed [Multi] geeft aan Nethou de garanties welke zijn vermeld op de aan dit protocol gehechte garantielijst (Bijlage 1) (…)' d. De onder c. genoemde garantielijst geeft onder de nummers 01.30.03.01.91.04 en 01.30.03.01.93.04 respectievelijk de volgende garanties, voor zover van belang: 'De aluminium puien (…) en gevelbeplating inclusief moffelwerk, 5 jaar t.a.v. (…) — de deugdelijkheid van toegepaste materialen (…) — moffelwerk tegen verkleuring, afpoedering en barstvorming.' en 'De moffellaag op (…) aluminium, 5 jaar t.a.v. —

de goede hechting op de ondergrond — de goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden — het zich niet voordoen van blaasvorming (…) ' e. Begin 1993 wordt er door de aannemer van Multi (Wilma Bouw BV) plaatselijk (een begin van) corrosie geconstateerd op de (onder-)randen van de gecoate aluminium gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, verzoekt Multi op 28 april 1993 TNO een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 verneemt Multi van TNO dat de geconstateerde corrosie zogenoemde 'filiforme corrosie' (FFC) is (concl v eis, prod. 3). f. De aan de gevelbekleding van het Plaza-gebouw optredende FFC ontstaat doordat als gevolg van het omzetten van de plaatranden de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door die porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu, samen met water en zuurstof, door de coating heendringen en (blaar- en/of draadvormige) corrosie van het daaronder gelegen aluminium veroorzaken. g. Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi op de hoogte was gesteld van de FFCproblematiek, heeft Nethou op grond van de resultaten verkregen uit het op haar verzoek uitgebrachte deskundigenonderzoek Multi in gebreke gesteld en — tevergeefs — aanspraak gemaakt op (kort gezegd) volledige vervanging van de gevelbeplating. h. In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door FFC te zijn aangetast. 3 Nethou baseert haar vordering primair op de turnkey-overeenkomst en meer in het bijzonder op (onder meer) de (hierboven sub b geciteerde) artikelen 5, 8.1 en 8.2 (als aangepast in het protocol van levering van 14 juni 1993) van die overeenkomst. Subsidiair legt zij aan haar vordering de (hierboven onder d genoemde) garantieovereenkomst en met name de door Multi gegeven vijfjarige garantie op de (deugdelijkheid van het materiaal en de afwerking van de) gevelbeplating ten grondslag. 4 Multi heeft haar aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft daartoe — in eerste instantie en/of in hoger beroep — aangevoerd, kort en zakelijk weergegeven: a.

De onderhavige corrosie is slechts een cosmetisch gebrek en doet niet af aan het representatieve karakter van het gebouw. Vanaf de openbare weg is de onderhavige corrosie van de gevelbeplating, op een enkele plaats na, niet zichtbaar en, voor zover zichtbaar, absoluut niet storend. In geval van goed onderhoud zal de FFC ook in de toekomst geen nadelige invloed hebben op de constructie. b. Nethou heeft zelf medeschuld aan de FFC, want zij (althans haar moedervennootschap, te weten de Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen) is niet alleen, daarin bijgestaan door een bij uitstek deskundig adviesbureau, nauw betrokken geweest bij de keuze van het afwerksysteem van de beplating, maar ook uiteindelijk degene geweest die de huidige coating heeft verkozen boven het afwerksysteem waarin het oorspronkelijke bestek voorzag. Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als alleen Multi voor de achteraf bezien verkeerde keuze van het afwerksysteem zou moeten opdraaien. Voorts had Nethou de mate waarin er thans sprake is van FFC, kunnen voorkomen dan wel aanzienlijk kunnen beperken door regelmatig en adequaat onderhoud te plegen. c. De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde FFC. 5 Het hof overweegt als volgt. 6 Gelet op de aard, inhoud en strekking van de hierboven, onder 2 sub b en d geciteerde bepalingen staat Multi — kort gezegd — in alle opzichten in voor de 'deugdelijkheid' van het onderhavige onroerend goed-project. Daarbij heeft Multi, blijkens het onder 2 sub b en c weergegevene, zich bij de ondertekening van het protocol op 14 juni 1993 niet alleen verbonden om gedurende een periode van zes maanden na levering (op 1 juli 1992) alle zichtbare schaden en tekortkomingen van het project te herstellen, maar zij heeft daarenboven ook — in niet voor misvatting vatbare bewoordingen — voor een periode van vijf jaar de 'deugdelijkheid' van het materiaal en de afwerking van de gevelbeplating gegarandeerd alsmede gegarandeerd dat die afwerking gedurende vijf jaar een 'goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden' zou bieden. 7 Zoals uit de vastgesteld feiten (onder 2 sub c, e en g) blijkt, is er reeds vóór de ondertekening (op 14 juni 1993) van het protocol van levering (een begin van) corrosie geconstateerd op de buigradii van een aantal gevelpanelen, en zijn in 1996 vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate aan de randen door FFC aangetast. 8

Nog daargelaten of Multi niet in strijd met art. 7 (2e volzin: Partijen zullen 'elkander onverwijld op de hoogte stellen van alle feiten of omstandigheden in verband met deze overeenkomst, welke voor de wederpartij van belang kunnen zijn') van de turnkeyovereenkomst heeft gehandeld door eerst op 12 januari 1994 Nethou omtrent de FFCproblematiek te informeren, valt de litigieuze corrosie, zoal niet onder de herstelplicht van artikel 8.2 van de turnkey-overeenkomst (als nader vastgesteld bij meergenoemd protocol van levering), dan toch in elk geval onder de door Multi afgegeven, hierboven weergegeven garanties. Vaststaat immers dat nog binnen de garantietermijn vrijwel alle gevelplaten op de randen door FFC zijn aangetast, hetgeen, gelet op de vaststelling onder 2 sub f, niet anders kan betekenen dan dat de op de gevelbeplating toegepaste coating voor zover het de omgezette randen betreft geen 'goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden' biedt en dus niet de toegezegde 'deugdelijkheid' bezit. (ad a) 9 Dat het onderhavige gebrek slechts cosmetisch van aard zou zijn, moge zo zijn maar doet op zich niet af aan de door Multi op zich genomen (garantie-)verplichtingen. Of het representatieve karakter van het gebouw door de FFC al dan niet wordt geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren, kan om die zelfde reden eveneens gevoeglijk in het midden worden gelaten. (ad b) 10 Dat Nethou medeschuld zou hebben aan de FFC, is niet komen vast te staan. In de eerste plaats blijkt van geen enkel voorbehoud ten aanzien van het afwerksysteem in de desbetreffende garantiebepalingen; deze bepalingen laten zich niet anders uitleggen dan dat Multi de volle verantwoordelijkheid voor de deugdelijke kwaliteit van het materiaal en de afwerking van de gevelbekleding op zich heeft genomen. In de tweede plaats komt het voor eigen risico van Multi als zij zich teveel heeft laten leiden door de deskundigheid aan de zijde van Nethou. Bovendien is te dezen geen sprake van functionele ongeschiktheid, waarvoor de aannemer volgens Multi niet verantwoordelijk zou zijn, maar van materiĂŤle ongeschiktheid. Enige strijd met de redelijkheid en/of billijkheid kan het hof in de gegeven omstandigheden dan ook niet aannemen. 11 Evenmin is kunnen blijken van een tekortschieten aan de zijde van Nethou in het onderhoud van de gevel. Multi heeft zulks wel gesuggereerd, maar Nethou heeft dit gemotiveerd weersproken. Een (concreet dan wel gespecificeerd) bewijsaanbod heeft Multi, op wie overeenkomstig het bepaalde in art. 177 Rv de bewijslast ligt, terzake niet gedaan. 12 Dat een intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het FFC-proces tot staan kan brengen dan wel kan vertragen, hetgeen door Multi wordt gesteld en door Nethou in twijfel wordt getrokken, is geenszins zeker. In elk geval neemt dat in dezen niet weg dat de randen van vrijwel alle gevelpanelen â&#x20AC;&#x201D; als gevolg van een kennelijk deficiĂŤnte productietechniek (zie nr. 8 van de op dit punt niet weersproken memorie van

antwoord en vgl. prod. 8 (p. 6), overgelegd bij concl. van eis) — niet de gegarandeerde kwaliteit bezitten en aangetast zijn door FFC. (ad c) 13 In het licht van de door Multi aan Nethou verstrekte garanties levert meergenoemd gebrek een substantiële tekortkoming op met betrekking tot de kwaliteit die Nethou op grond van de turnkey-leveringsovereenkomst en de door Multi afgegeven klemmende garanties mocht verwachten. Het door Multi voorgestane herstel staat zozeer op gespannen voet met de door haar uitdrukkelijk aangegane (garantie-)verplichtingen, dat het als volstrekt ontoereikend moet worden verworpen. 14 Op grond van het rapport van 10 april 1996 van het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV (COT), welk rapport niet (voldoende) is weersproken door Multi, is het hof, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat van de daarin aangegeven methodes alleen de complete vervanging van de gevelbeplating kan bewerkstelligen dat Nethou alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresteerd door Multi. De daarmee gepaard gaande kosten zijn weliswaar aanzienlijk — het COT begroot deze op een bedrag van bijna zes miljoen gulden —, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkeylevering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buiten-proportioneel. De tweede in het rapport genoemde methode, de zogenoemde correctiemethode, brengt onbetwist teveel onaanvaardbare risico's, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen, met zich. Zoals bij pleidooi is gebleken, zijn partijen het er in elk geval over eens dat reconditionering van de platen onmogelijk is. 15 De omstandigheid dat de huidige bepaling die — als gevolg van het onderhavige meningsverschil en de duur van de daaruit voortgevloeide gerechtelijke procedure — inmiddels zeven jaar aan de gevel zit, op grond van de rechterlijke beslissing in dezen door een nieuwe beplating dient te worden vervangen, levert naar 's hofs oordeel in het licht van al het vooroverwogene geen omstandigheid op als bedoeld in art. 6:100 BW, ten aanzien waarvan de redelijkheid zou gebieden dat deze bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening zou moeten worden gebracht. 16 Voor een deskundigenbericht als door Multi verzocht ziet het hof geen aanleiding en aan het algemene bewijsaanbod van Multi gaat het hof tenslotte voorbij als te vaag en onbepaald. 17 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof defacto tot het zelfde oordeel komt als waartoe de rechtbank in de bestreden vonnissen is gekomen. De opgeworpen grieven zijn mitsdien tevergeefs voorgedragen en de bestreden vonnissen dienen, met aanvulling c.q. verbetering van gronden, te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Multi in de proceskosten van hoger beroep worden gewezen.

(enz.) Cassatiemiddel: het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Klacht Ten onrechte althans zonder toereikende motivering verwerpt het Hof (deels impliciet) de navolgende essentiële stellingen van Multi: — de door Nethou gevraagde complete vervanging van alle gevelpanelen (waarmee een bedrag gemoeid is van bijna ƒ 6 miljoen) is disproportioneel en staat niet in redelijke verhouding tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek (t.w. corrosie die een slechts cosmetisch effect heeft, niet afdoet aan het representatieve karakter van het gebouw en vanaf de openbare weg niet zichtbaar dan wel niet storend is), en — Multi heeft in de gegeven omstandigheden adequaat herstel voor deze corrosie aangeboden middels de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede een extra, aangepast onderhoudsprogramma voor de gevel, één en ander geheel op haar eigen kosten. Zie o.m.: CvA §§ 17–19 en 24, CvD §§ 2 en 7–9, plt. in prima pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1–3, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11). Aanvulling en toelichting 1 Ten onrechte althans zonder toereikende motivering oordeelt het Hof in r.o. 13 dat het door Multi voorgestane herstel ontoereikend is, omdat het tezeer op gespannen voet staat met de door haar aangegane (garantie)verplichtingen (waarmee het Hof kennelijk doelt op de garanties voor een periode van vijf jaar dat het materiaal en de afwerking van de gevelbeplating deugdelijk zouden zijn en dat die afwerking een goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden zou bieden; zie r.oo. 2 sub d, 6, 8 en 12), en vervolgt het Hof in r.o. 14 dat Nethou alleen door complete vervanging alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresenteerd door Multi. 1.1 Het Hof miskent aldus dat overeenkomstig art. 7:21 lid 1 sub b BW in casu Nethou, nu het geleverde niet geheel beantwoordt aan de overeenkomst, slechts herstel van de geleverde zaak — waaronder ook valt de vervanging van een ondeugdelijk onderdeel ervan — mag vorderen, indien en voor zover in casu Multi 'hieraan redelijkerwijs kan voldoen', hetgeen tevens impliceert dat de toewijsbaarheid van zo'n vordering afhangt

van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de concrete verhouding tussen partijen met zich meebrengen. 1.2 Volgens de wetsgeschiedenis en doctrine ligt in dit criterium besloten dat zodanig herstel ook in bedrijfseconomisch opzicht redelijkerwijs van de debiteur moet kunnen worden gevergd, alsmede dat bij de afweging in dit kader van gewicht is of een door de debiteur voorgestelde, voor hem minder belastende oplossing, gezien het belang van de crediteur bij een zodanig algeheel herstel, aanvaardbaar is, alsook dat bij die afweging gewicht toekomt aan de omvang van de kosten van zo'n algeheel herstel in relatie tot de omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid. Het Hof heeft derhalve miskend dat het enkele feit dat Nethou alleen door complete vervanging van de ondeugdelijke gevelpanelen alsnog krijgt als ware terstond door Multi deugdelijk gepresenteerd, niet zonder meer een veroordeling van Multi rechtvaardigt om tot deze complete vervanging over te gaan, zulks gelet op hetgeen door Multi is gesteld over de onredelijke bezwarendheid van zo'n complete vervanging en de adequaatheid van het door haar op haar kosten aangeboden alternatief. 2 Voor zover het Hof wèl — met name in r.o. 14 met zijn overweging 'dat de met complete vervanging van de gevelbeplating gepaard gaande kosten weliswaar aanzienlijk zijn, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buitenproportioneel' — aan de sub 1 bedoelde criteria zou hebben getoetst, is zijn wijze van afweging c.q. de uitkomst daarvan, ontoereikend gemotiveerd, gelet op de navolgende mede in hun onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden. 2.1 Het Hof heeft in r.o. 14 reeds vastgesteld dat de kosten van complete vervanging van de gevelbeplating aanzienlijk zijn. Door het COT zijn deze begroot op een bedrag van zes miljoen gulden. De door Multi voorgestane vorm van herstel zou slechts een fractie van dit bedrag kosten. 2.2 In cassatie moet er (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat de corrosie op de randen van de gevelplaten slechts cosmetisch van aard is, het representatieve karakter van het gebouw niet schaadt en vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren (zie o.m. CvA §§ 17 en 24, CvD §§ 2 en 7, plt. in prima p. 3 en pp. 7–8, MvG pp. 2–3, 6 en 10, plt. in appel pp. 4–5 en 's Hofs r.o. 9). De omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid en/of het belang dat Nethou bij de complete vervanging heeft, moet althans kan dus, bezien in relatie tot de andere hier genoemde omstandigheden, gering worden genoemd. 2.3 Eveneens moet er in cassatie (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat een intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het corrosieproces kan

vertragen en zelfs tot staan brengen (zie o.m. CvA §§ 20–23, CvD §§ 10–11, plt. in prima pp. 8–10, MvG pp. 3–4 en 8–11, plt. in appel pp. 5–6 en 8–10 en r.o. 13). Multi heeft ook de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede zo'n extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma aangeboden, één en ander op haar kosten (zie o.m. CvA §§ 17 en 19, CvD §§ 8–9, plt. pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11). Er bestaat dus een alternatieve, voor Multi zeer veel minder belastende oplossing dan complete vervanging van de gevelbeplating die, mede gezien de andere hier genoemde omstandigheden, voor Nethou redelijkerwijs aanvaardbaar moet althans kan heten. 2.4 Tenslotte heeft Multi gesteld dat Nethou onredelijk bevoordeeld zou worden als zij — na jarenlang gebruik te hebben gemaakt van een gevel die in die periode zijn constructieve en esthetische functie volledig heeft vervuld — een compleet nieuwe gevel zou krijgen (met wederom een vijfjaars-garantie), alsmede dat het in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid van Multi te verlangen het herstel zo uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet (zie o.m. MvG pp. 6 en 7 en plt. in appel pp. 10 en 11). Ook deze stellingen heeft het Hof ten onrechte niet (althans niet op voldoende kenbare wijze) in het kader van de bovenbedoelde afweging betrokken, althans zonder toereikende motivering verworpen. 3 R.o. 17 van het bestreden arrest, die voortbouwt op de hierboven bestreden rechtsoverwegingen, moet dus ook het lot daarvan volgen. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Nethou — heeft met twee anderen, die in cassatie geen procespartij meer zijn, bij exploit van 19 januari 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Multi Vastgoed — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Multi Vastgoed te bevelen: primair: op haar kosten de gehele gevelbeplating van het project Rotterdam Plaza te vervangen door deugdelijke beplating conform het bestek, onder gehoudenheid tot verlening van een nieuwe garantie conform de in het petitum van de dagvaarding vermelde bestekgarantie; subsidiair: tot betaling van alle kosten gepaard gaande met de volledige vervanging van de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot betaling van een bijdrage in genoemde kosten tot een bedrag dat de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. Multi Vastgoed heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 1996 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Nethou en bij eindvonnis van 24 december 1996 de primaire vordering van Nethou toegewezen. Tegen beide vonnissen heeft Multi Vastgoed hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Multi Vastgoed heeft op 20 maart 1997 een verzoekschrift ex art. 227 lid 2 Rv. ingediend strekkende tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, welk verzoek het Hof bij beschikking van 19 augustus 1997 heeft afgewezen. Bij arrest van 15 december 1998 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die staan vermeld in punt 1.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer. 3.2 De door Nethou tegen Multi Vastgoed ingestelde vordering strekte — kort samengevat en voor zover thans van belang — primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het Plazagebouw te Rotterdam en subsidiair tot betaling van de kosten van de gehele vervanging van deze gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in de kosten. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis de primaire vordering toegewezen. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd. 3.3 Het Hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c houdt het volgende in. De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi Vastgoed, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde filiforme corrosie (verder: FFC). Het Hof heeft in zijn rov. 13 en 14 dit verweer verworpen. Het overwoog dat (i) in het licht van de door Multi Vastgoed aan Nethou verstrekte garanties sprake is van een

substantiële tekortkoming en dat het door haar aangeboden herstel zodanig op gespannen voet staat met deze garanties dat het volstrekt ontoereikend is, alsmede (ii) dat de kosten van gehele vervanging weliswaar aanzienlijk zijn — het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV begroot deze op een bedrag van ƒ 6 000 000, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ƒ 157 000 000 niet buiten-proportioneel en dat de zogenaamde correctiemethode onbetwist teveel onaanvaardbare risico's met zich brengt, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen. 3.4 Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van het Hof met rechts- en motiveringsklachten. 3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een garantieverplichting als hier aan de orde is brengt mee dat achterwege blijven van de gegarandeerde eigenschappen van een geleverde zaak — hier, kort gezegd, de deugdelijkheid van de gevelbeplating — zonder meer een tekortkoming oplevert van de debiteur. Niet bestreden is in dit geval dat van een zodanige tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (dat wil hier zeggen het alsnog aanbrengen van een gevelbeplating zonder FFC) en schadevergoeding in enigerlei vorm (in dit geval heeft Multi Vastgoed aangeboden vervanging van enkele panelen en een aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar kosten). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en er is geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd. 3.6 Het in 3.5 overwogene betekent dat in een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de crediteur, Nethou, tegenover die van de debiteur, Multi Vastgoed, met het oog op enerzijds de door Nethou verlangde nakoming en anderzijds de door Multi Vastgoed aangeboden vorm van schadevergoeding. Dat het Hof deze belangenafweging heeft verricht, blijkt uit zijn rov. 13 en 14 (zie hiervóór in 3.3, laatste volzin). Het Hof is op grond van deze belangenafweging tot het oordeel gekomen dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating. Daarbij is het Hof blijkens deze rechtsoverwegingen, gelezen in samenhang met zijn rov. 9, kennelijk ervan uitgegaan dat de uitkomst van de belangenafweging niet anders is, indien aangenomen zou moeten worden dat — hetgeen het Hof in rov. 9 in het midden heeft gelaten — het onderhavige gebrek (FFC) slechts cosmetisch van aard is, dat het representatieve karakter van het gebouw door FFC niet wordt geschaad en dat de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van

feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst. Het Hof was ook niet gehouden zijn oordeel dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating, nader te motiveren. 3.7 's Hofs verwerping in zijn rov. 15 van de stelling van Multi Vastgoed dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt door vervanging van de gevelbeplating, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die verwerping is niet onbegrijpelijk, noch, in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties, onvoldoende gemotiveerd. 3.8 Op al het vorenoverwogene stuit het middel geheel af. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Multi Vastgoed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nethou begroot op Ć&#x2019; 9507,20 aan verschotten en Ć&#x2019; 3000 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Langemeijer In deze zaak heeft de rechter de vervanging van gebrekkige aluminium gevelplaten gelast. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat de kostbare vervanging in een wanverhouding staat tot de ernst van het gebrek. 1.

De feiten en het procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan[1]: 1.1.1 Op 5 december 1989 is een overeenkomst gesloten, waarin thans-eiseres tot cassatie, Multi Vastgoed, zich onder meer jegens thans-verweerster in cassatie, Nethou, heeft verbonden tot het bouwen en 'turnkey' leveren van een onroerend goedproject te Rotterdam. Voor de tekst van de relevante bepalingen van de overeenkomst alsmede voor de garantiebedingen, opgenomen in het protocol van levering d.d. 14 juni 1993, wordt verwezen naar het bestreden arrest. 1.1.2 Begin 1993 is door Wilma Bouw BV, de aannemer van Multi Vastgoed, plaatselijk (een begin van) corrosie geconstateerd op de randen van de gecoate aluminium

gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, heeft Multi Vastgoed op 28 april 1993 aan TNO verzocht een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 heeft Multi Vastgoed van TNO vernomen dat het gaat om zgn. filiforme corrosie. 1.1.3 Deze filiforme corrosie onstaat doordat, als gevolg van het omzetten van de plaatranden, de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door de porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu, samen met water en zuurstof, door de coating heen dringen en (blaas- of draadvormige) corrosie van het aluminium onder de coating veroorzaken. 1.1.4 Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi Vastgoed op de hoogte was gesteld van het probleem heeft Nethou, op grond van de resultaten van een op haar verzoek ingesteld deskundigenonderzoek, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en â&#x20AC;&#x201D; tevergeefs â&#x20AC;&#x201D; aanspraak gemaakt op de volledige vervanging van de gevelbeplating. 1.1.5 In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door filiforme corrosie te zijn aangetast. 1.2 Bij inleidende dagvaarding d.d. 19 januari 1995 heeft Nethou, tezamen met twee anderen die in cassatie geen rol meer spelen, Multi Vastgoed gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij heeft primair gevorderd dat Multi Vastgoed wordt gelast de gehele gevelbeplating te vervangen door een deugdelijke beplating onder verlening van een nieuwe garantie, een en ander overeenkomstig het bestek. Subsidiair heeft zij betaling gevorderd van de kosten van de volledige vervanging van de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in die kosten. 1.3 Bij vonnis van 17 januari 1996 heeft de rechtbank de twee andere eiseressen in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard en de zaak naar de rol verwezen, om Nethou te laten toelichten waarom vervanging van de beplating de enig aangewezen wijze van herstel is en of deze alle platen dient te omvatten of slechts een deel ervan. 1.4 Nadat Nethou de gevraagde informatie had verschaft, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 december 1996 de primaire vordering toegewezen. 1.5 Multi Vastgoed heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. Een tevens ingediend verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, heeft het hof bij beschikking van 19 augustus 1997 afgewezen. Bij arrest van 15 december 1998 heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd. 1.6

Multi Vastgoed heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nethou heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c houdt in: 'De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhouds-programma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde ffc [lees: filiforme corrosie].' Het hof heeft dit verweer in de rov. 13 - 15 verworpen. 2.2 Het cassatiemiddel bevat de algemene klacht dat de redengeving in de rov. 13 en 14 de verwerping van de desbetreffende stellingen van Multi Vastgoed niet kan dragen. Onderdeel 1 klaagt in het bijzonder dat het hof niet het juiste criterium heeft toegepast: het hof zou hebben miskend dat Nethou — overeenkomstig art. 7:21 lid 1 onder b BW — slechts herstel in de vorm van een algehele vervanging van de gevelbeplating mag vorderen indien en voor zover Multi Vastgoed hieraan redelijkerwijs kan voldoen; dit criterium vereist een belangenafweging (subonderdeel 1.1). In deze maatstaf ligt volgens Multi Vastgoed besloten dat rekening wordt gehouden met de kosten voor Multi Vastgoed van een algehele vervanging van de platen, in relatie tot de aard en ernst van de ondeugdelijkheid (subonderdeel 1.2). 2.3 Het middel bestrijdt niet het oordeel dat de filiforme corrosie een tekortkoming is, welke aan Multi Vastgoed behoort te worden toegerekend. In de vaststellingen van het hof wordt, in navolging van partijen, gesproken over een turnkey-levering. De term turnkey — geen juridisch benoemde overeenkomst maar een marketing concept[2]— pleegt te worden gebruikt voor overeenkomsten waarbij de opdrachtnemer zowel het vervaardigen van het ontwerp als de uitvoering daarvan op zich neemt. De vraag of een turnkeylevering leidt tot aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor een gebrek aan het gebouwde, laat zich niet in het algemeen beantwoorden. De exacte inhoud van de verplichtingen van de opdrachtnemer zal telkens aan de hand van de overeenkomst — en van het Haviltex-criterium (NJ 1981, 635)— moeten worden bepaald. Het hof heeft hier, op grond van een uitleg van de overeenkomst en met name van de garantiebepalingen, de filiforme corrosie beschouwd als een gebrek, voor de afwezigheid waarvan Multi Vastgoed dient in te staan. 2.4

Het middel beroept zich, als gezegd, op art. 7:21 lid 1 BW. Dit artikellid luidt: 'Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan kan de koper eisen: a. aflevering van het ontbrekende; b. herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen; c. vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om dit te rechtvaardigen, dan wel de zaak na het tijdstip dat de koper redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moet houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd.' Het gaat hier om de norm onder b en niet om die onder c; de gevorderde vervanging van de gevelplaten heeft te gelden als een herstel van het gebouw. De norm onder b is ontleend aan art. 42 lid 1 onder a LUVI. Of de verkoper redelijkerwijs aan de vordering tot herstel kan voldoen, wordt niet alleen bepaald door de feitelijke mogelijkheid van herstel, maar ook door het antwoord op de vraag of herstel in bedrijfseconomisch opzicht van de verkoper kan worden gevergd. De kosten van het herstel moeten in een redelijke verhouding staan tot de waarde van de zaak[3]. De regel is van toepassing op koopovereenkomsten[4]. In cassatie kan niet zonder onderzoek van feitelijke aard worden aangenomen dat deze regel ook voor de onderhavige overeenkomst geldt. Een overeenkomst waarin turnkey-levering is bedongen, kan, door de aard van hetgeen bedongen is en naar de mate waarin de opdrachtgever invloed uitoefent op het ontwerp, dicht tegen een koopovereenkomst aanzitten. In beginsel echter, gaat het om een aannemingsovereenkomst gecombineerd met een overeenkomst van opdracht tot ontwerpen. In appèl heeft Multi Vastgoed gewezen op een voorontwerp van wet (boek 7 titel 12 NBW), waarvan art. 7.12.8 lid 2 luidt: 'De opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding'[5]. Hoe dan ook, m.i. kan in het midden blijven of de onderhavige turnkey-overeenkomst voldoende overeenstemming vertoont met een koopovereenkomst om de regel van art. 7:21 lid 1 onder b BW hier toe te passen. Het beroep op deze regel gaat om tweeërlei reden niet op. 2.5 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof geen afweging heeft gemaakt van de kosten van herstel in verhouding tot de ernst van het gebrek, faalt zij bij gebreke van feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 14 uitdrukkelijk een afweging gemaakt van de kosten van vervanging van de beplating (bijna ƒ 6 miljoen) in verhouding tot de waarde van het project (ruim ƒ 157 miljoen). Het hof heeft in rov. 14 bovendien rekening gehouden met de risico's, verbonden aan het alternatief: de in de gedingstukken beschreven correctiemethode. Het uiteindelijke resultaat van de afweging is m.i. te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te worden getoetst. 2.6

In de s.t. van Nethou (punt 10) wordt bovendien terecht erop gewezen dat de regel van art. 7:21 lid 1 onder b BW aanvullend recht is. Het hof heeft op verscheidene plaatsen aangegeven dat Multi Vastgoed garanties heeft gegeven: zie in het bijzonder rov. 6, rov. 8 midden, rov. 9 en rov. 10, alle in cassatie onbestreden. Het hof heeft de verplichting tot herstel klaarblijkelijk niet uitsluitend gezien in het feit dat Multi Vastgoed een gebouw heeft opgeleverd waaraan een gebrek kleefde (de filiforme corrosie van de gevelbeplating), maar vooral gezien in de uitdrukkelijke garanties die Multi Vastgoed aan Nethou heeft verstrekt. Ook hier gaat het om een waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet kan worden getoetst. Onderdeel 1 treft om deze redenen geen doel. 2.7 Onderdeel 2 is subsidiair voorgesteld: voor zover het hof wel zou hebben getoetst aan het in onderdeel 1 bedoelde criterium, acht Multi Vastgoed de uitkomst ontoereikend gemotiveerd. In subonderdeel 2.2 wijst Multi Vastgoed erop dat het gebrek slechts cosmetisch van aard is: het hof is inderdaad daarvan uitgegaan (zie rov. 9). Of het representatieve karakter van het gebouw door de corrosie van de gevelpanelen wordt geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg als storend wordt ervaren, heeft het hof uitdrukkelijk in het midden gelaten. In cassatie dient veronderstellenderwijs ervan te worden uitgegaan dat dit niet het geval is. In subonderdeel 2.3 wijst Multi Vastgoed op het in feitelijke aanleg door haar gedane aanbod om enkele in het oog springende panelen te vervangen en daarnaast te voorzien in een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar kosten. Op dit punt faalt de motiveringsklacht. Het hof heeft het desbetreffende aanbod onder ogen gezien (rov. 4). Het hof heeft in rov. 12 in het midden gelaten of een aangepast schoonmaak- en onderhoudsprogramma het corrosieproces tot staan kan brengen of kan vertragen; het kan in elk geval niet ertoe leiden dat de gevelbeplating voldoet aan de eisen, die op grond van de verleende garanties, daaraan mochten worden gesteld. Daarmee heeft het hof voldoende inzicht geboden in de reden waarom het aanbod van Multi Vastgoed niet tot een andere beslissing heeft geleid. 2.8 In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd over de verwerping van de stelling van Multi Vastgoed, dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt wanneer zij een compleet nieuwe gevelbeplating zou krijgen, met wederom een vijfjaarsgarantie, en dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid, van Multi Vastgoed te verlangen het herstel z贸 uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet. 2.9 Het hof heeft dit verweer onderkend en verworpen in rov. 15. In het vonnis, zoals dit door het hof bekrachtigd werd, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat het herstel z贸 moet worden uitgevoerd dat de beplating er als nieuw uitziet. De rechtbank stelde slechts de eis dat de beplating oogt als ware terstond correct gepresteerd (rov. 5). Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk, gezien de inhoud van de garantiebepalingen: het voordeel van de hernieuwde garantietermijn dat Nethou geniet is uitdrukkelijk bedongen[6]. Voor zover Multi Vastgoed bedoelde dat Nethou voordeel geniet door de tijd die inmiddels verstreken is na het aanbrengen van de eerste beplating, heeft het hof op voldoende duidelijke gronden dit verweer in rov. 15 weerlegd. Nethou heeft begin 1994, kort nadat zij van de oorzaak van de corrosie op de hoogte was

gesteld, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en is in januari 1995 de onderhavige procedure begonnen. Reeds toen had zij recht op herstel door middel van vervanging van de gevelbeplating. 2.10 Voor zover de klacht inhoudt dat de in onderdeel 2 aangehaalde omstandigheden in hun onderling verband moeten worden beschouwd, kan de motivering de beslissing dragen en behoefde het oordeel van het hof geen nadere toelichting om inzichtelijk te zijn. Ook onderdeel 2 faalt. 2.11 Onderdeel 3 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en deelt dus het lot daarvan. 3.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NJ 2012/43: Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid. Terugkomen van keuze voor vervangende schade...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

17 september 2010

Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk Zaaknr:

08/04197

Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN:

BM6088

Noot: Jac. Hijma

Roepnaam:

Van Mierlo/OGP

Wetingang: BW art. 6:52, 6:87, 6:248, 6:262, 6:263 Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid. Terugkomen van keuze voor vervangende schadevergoeding; eisen redelijkheid en billijkheid. In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop v贸贸r de procedure geen beroep had gedaan. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen. Er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. SamenvattingNaar boven In dit geding heeft verweerster in cassatie, OGP, gevorderd dat de overeenkomst met eiseres tot cassatie, Van Mierlo, wordt ontbonden onder meer wat betreft (het door Van Mierlo voor OGP te ontwikkelen) project OGR02 en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot (terug)betaling van het tot dan toe door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag. In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen. De rechtbank heeft de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of

anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van project OGR02 door OPG betaalde bedrag. Hiertegen keert zich het middel. In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, LJN ZC0097, NJ 1991/723). Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof het voorgaande niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken. De klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is, maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Partij(en)Naar boven Van Mierlo Ingenieursbureau B.V., te Eindhoven, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.J.W Alt,, tegen Stichting Beter Samen, h.o.d.n. Onder De Groene Pannen, te Rosmalen, gemeente 's‑ Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof:

De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. OGP noch Van Mierlo heeft een uitdrukkelijke grief gericht tegen de door de rechtbank onder 1 (p. 2, 3 en 4) van het vonnis van 21 juli 2004 vermelde weergave van de vaststaande feiten. Het hof begrijpt evenwel uit de opmerkingen van Van Mierlo in haar MvA/MvG (sub 5 t/m 8) dat zij een — impliciete — grief opwerpt tegen genoemd feitenoverzicht. Volgens Van Mierlo is dit overzicht niet volledig, althans behoeft het enige aanvulling. Deze grief faalt in zoverre dat noch de rechtbank noch het hof gehouden is alle aspecten die een van partijen van belang acht voor de beoordeling van het geschil op te nemen in het feitenoverzicht. Omwille van de leesbaarheid geeft het hof hierna onder 4.2. een samenvatting van de relevante feiten en onder 4.3 een omschrijving van het geschil, voor zover dit in hoger beroep aan het hof ter beoordeling voorligt. 4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.1. OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Van Mierlo is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek. 4.2.2. Bij offerte van 19 oktober 1999 (prod. 1 CvA/CvE) heeft Van Mierlo aan OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, de NoNo 2000, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met de code OGR01. Deze offerte is namens OGP door Guus van den Ekart (hierna: Van den Ekart) en namens Van Mierlo door Marc van Mierlo (hierna: M. van Mierlo) ondertekend. Uit deze offerte blijkt dat het project zal worden uitgevoerd door twee studenten van de Fontys Hogeschool te Eindhoven, dat Van Mierlo het project zal begeleiden ten aanzien van de invulling van de intelligentie en de productontwikkeling, dat voor dit project een subsidie is verleend van ƒ 25.000 en dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. Door Van Mierlo is op 12 april 2000 het eindverslag aangaande het project OGR01 opgesteld (prod. 2 CvA/CvE). Volgens dit verslag zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000, bij productie van 50 stuks, maximaal ƒ 190.000 bedragen.

Ten aanzien van het project OGR01 is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald. 4.2.3. Op 24 februari 2000 (prod.7 inl. dagv.) brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 aan OGP een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn; dit project wordt door Van Mierlo aangeduid als OGR02. In deze offerte vermeldt Van Mierlo dat het project op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en schat Van Mierlo het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000. Naar aanleiding van een e-mail van Van den Ekart d.d. 8 maart 2000 (prod. 8 inl. dagv), waarin deze onder meer aangeeft dat de offerte te weinig gespecificeerd is en dat afrekening op basis van nacalculatie veel weerstand oproept, brengt Van Mierlo op 12 april 2000 een aangepaste offerte uit (prod. 9 inl. dagv.). In deze offerte wordt aangegeven dat het project op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 (€ 37.665) excl. BTW bedraagt, bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 (€ 54.455) excl. BTW indien de gehele ontwikkeling door Van Mierlo wordt uitgevoerd. De offertes zijn niet mede ondertekend door OGP. 4.2.4. Op 26 mei 2000 vindt een gezamenlijk overleg plaats over de NoNo 2000, waarbij naast George Noë en Van den Ekart, beiden van OGP, en M. van Mierlo de heer Co Schotanus (hierna: Schotanus) als bemiddelaar aanwezig is. Volgens het door Van den Ekart van dit overleg opgestelde verslag (prod. 10 inl. dagv.) is dit overleg bedoeld ‗om de intenties naar elkaar toe duidelijk te krijgen, of we elkaar kunnen vinden om gezamenlijk een goed produkt op de markt te brengen.‘ In dit overleg heeft M. van Mierlo een globaal budget voor productontwikkeling genoemd van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. In het overleg van 28 juni 2000 (prod. 12 inl. dagv.) is door Schotanus opgemerkt dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is en geeft hij mogelijkheden aan voor samenwerking (overeenkomst klantleverancier of partnerschap). In dit overleg is voorts afgesproken dat M. van Mierlo een definitieve kostenbegroting binnen een week naar OGP en Schotanus stuurt, hetgeen is gebeurd. In de begroting (prod. 13 inl. dagv.) geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Als voor een vaste prijs wordt gekozen, bedragen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW), met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van tien stuks bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW). Op 18 augustus 2000 (aanwezig Schotanus, Van den Ekart, M. van Mierlo en Schotanus) vindt wederom een bespreking plaats (prod. 14 inl. dagv.). Besloten wordt onder meer dat de relatie tussen OGP en Van Mierlo dient te worden gedefinieerd als klant (OGP) en leverancier (Van Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij de ƒ 200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. OGP betaalt op 17 oktober 2000, naar aanleiding van een factuur

van 21 september 2000, aan Van Mierlo in het kader van het project OGR02 een bedrag van Ć&#x2019; 55.245,68 (â&#x201A;Ź 25.069,40). 4.2.5. Op 17 oktober 2000 vindt er wederom een overleg plaats, waarbij naast Schotanus, M. van Mierlo en Van den Ekart ook Ben van den Dolder (hierna: Van den Dolder) namens de subsidieverstrekker Syntens aanwezig is (prod. 16 inl. dagv.). Ook tijdens dit overleg is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een periode van een half jaar. Afgesproken wordt dat Van Mierlo de redenen voor die verdubbeling op papier zal zetten. Bij brief van 9 november 2000 (prod. 17 inl. dagv.) geeft Van Mierlo, kort samengevat, aan dat zulks vooral te wijten is aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. Tijdens het overleg van 17 oktober 2000 heeft Schotanus Van Mierlo gevraagd wanneer de oplevering van het studiemodel plaatsvindt en heeft hij aangegeven een vaste datum van oplevering te willen. M. van Mierlo heeft daarop toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Op 17 november 2000 (dezelfde personen aanwezig als op 17 oktober 2000) worden onder meer de volgende afspraken gemaakt (prod. 18 inl. dagv.): a. de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; b. garantie dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financieel probleem is opgelost; c. M. van Mierlo, Schotanus en Van den Dolder hebben op 22 november 2000 een gesprek waarbij de offerte van 12 april 2000 als uitgangspunt wordt genomen plus eventuele marge op een aantal apparaten; d. uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoet aan de specificaties van 20 maart 2000, opgesteld door OGP en dat ook de laserbehandeling helemaal is uitgewerkt. Bij brief van 21 november 2000 (prod. 19 inl. dagv.) reageert M. van Mierlo op de notulen van de vergadering van 17 november 2000 en daarin schrijft hij onder meer dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren maar dat gezien de nog beschikbare tijd de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. 4.2.6. Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP heeft van deze presentatie een verslag (bijlage bij prod. 26 inl. dagv.) gemaakt en geconcludeerd

dat er sprake is van een matige presentatie en dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen. Volgens de inschatting van OGP is de hardware voor 90% gerealiseerd, de besturingssoftware voor 80% en de software voor de menustructuur voor 30%. 4.2.7. Daarna wordt tussen partijen nog meermalen gecorrespondeerd (prod. 12 t.m 18 CvA/CvE). 4.2.8. Op 17 augustus 2001 vindt er wederom een demonstratie plaats (prod. 19 CvA/CvE). Bij e-mail van 6 september 2001 reageert [betrokkene 6] van Van Mierlo op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000 (prod. 20 CvA/CvE). Bij brief van 20 september 2000 (prod. 21 inl. dagv.) bericht de nieuwe raadsman van OGP aan Van Mierlo als bevestiging van een op diezelfde dag gevoerd telefoongesprek dat hij aan Van Mierlo heeft verzocht, in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak, om de ontwikkeling van het project op te schorten. 4.2.9. In aansluiting daarop schrijft de gemachtigde van OGP bij brief van 15 oktober 2001 (prod. 27 inl. dagv.) aan Van Mierlo: ‗Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus j1. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (…). Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzacht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst. Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt

daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)‘ 4.2.10. Bij brief van 6 maart 2002 (prod. 28 inl. dagv.) geeft (de gemachtigde van) OGP vervolgens aan dat zij bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst heeft omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die tenminste bestaat uit het bedrag van € 36.302,42 dat OGP tot dan toe aan Van Mierlo heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente tot en met 16 maart 2002, derhalve in totaal een bedrag van € 39.997,32, aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft aan dit verzoek niet voldaan. 4.3. Daarop heeft OGP de onderhavige procedure jegens Van Mierlo aanhangig gemaakt en gevorderd dat de overeenkomst tussen haar en Van Mierlo wordt ontbonden en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag van € 39.997,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2002 en de buitengerechtelijke kosten. Van Mierlo voert gemotiveerd verweer en vordert op haar beurt in reconventie dat OGP wordt veroordeeld tot betaling van de nog openstaande facturen, zijnde een bedrag van € 63.012,42 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2002 en buitengerechtelijke kosten. Deze eis is door Van Mierlo nog vermeerderd met een bedrag van € 74.726,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november 2002. OGP betwist de vordering in reconventie en verwijst in dat verband naar haar stellingen in conventie. 4.4. In het vonnis van 21 juli 2004 onderscheidt de rechtbank bij haar beoordeling tussen de eerste fase en de tweede fase van het NoNo project, door Van Mierlo aangeduid als OGR01 respectievelijk OGR02. Ten aanzien van de eerste fase van het project overweegt de rechtbank dat de door OGP gevorderde ontbinding — en dus de terugbetaling van ƒ 25.000 — moet worden afgewezen. Ten aanzien van de tweede fase van het project overweegt de rechtbank, kort samengevat: i) dat de overeenkomst ondanks het ontbreken van een definitieve prijsafspraak in werking is getreden nu Van Mierlo vanaf begin 2000 met de werkzaamheden is gestart en partijen vanaf dat moment ook voortdurend met elkaar in overleg zijn geweest over de uitvoering en het verloop van het project; ii)

dat tussen partijen niet in discussie is dat het doel, de ontwikkeling van een prototype, dat wil zeggen méér dan een functioneel model, niet is gehaald; iii) dat Van Mierlo door niet zoals afgesproken op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren vanaf dat moment in verzuim verkeert, welk verzuim ontbinding rechtvaardigt; iv) dat de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden minimaal moet worden bepaald op een bedrag van € 24.957,91 en voorts niet meer kan bedragen dan het naar het oordeel van de rechtbank tussen partijen overeengekomen ontwikkelbudget van maximaal ƒ 200.000 (excl. BTW); v) dat ter bepaling van de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden op het moment van stopzetting van het project op 20 september 2001 een deskundigenonderzoek nodig is. Bij tussenvonnis van 2 februari 2005 is de heer B.W. Slijk tot deskundige benoemd en deze heeft op 16 augustus 2005 een rapport uitgebracht. In het vonnis van 11 januari 2006 neemt de rechtbank de conclusies van de deskundige over en stelt mede op grond van het deskundigenrapport de waarde van de prestatie van Van Mierlo vast op € 24.957,91. De rechtbank wijst op grond daarvan de vordering in reconventie af; in de conventie ontbindt de rechtbank de overeenkomst wat betreft de tweede fase van het project (OGR02) en wordt de vordering voor het overige afgewezen. 4.5. De grief in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 8.3 van het vonnis van 21 juli 2004 dat de resultaten van het project OGR02 een bepaalde waarde moeten hebben voor OGP en dat deze waarde minimaal kan worden bepaald op € 24.957,91. De eerste grief in incidenteel appel laat zich herleiden tot de klacht dat de rechtbank ten onrechte de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase van het project heeft ontbonden, omdat geen sprake is geweest van verzuim van Van Mierlo. De grieven 2 t/m 4 komen er kort gezegd op neer dat de vordering in reconventie moet worden toegewezen. De in reconventie gevorderde hoofdsom heeft Van Mierlo in dit hoger beroep beperkt tot een bedrag van € 51.050,28 (excl. BTW), welk bedrag gelijk is aan de door de deskundige bepaalde waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden op basis van de mate van gereedheid van project OGR02 op 20 september 2001. 4.6. Derhalve is dit hoger beroep beperkt tot een beoordeling van de vorderingen van partijen ten aanzien van de tweede fase van het NoNo 2000 project. Zo wenst OGP op grond van de door haar gevorderde ontbinding van de overeenkomst terugbetaling van het bedrag dat zij aan Van Mierlo heeft betaald, terwijl Van Mierlo, stellende dat de overeenkomst

ten onrechte is ontbonden, alsnog betaling vordert van een gedeelte van de door OGP onbetaald gelaten facturen inzake dit project. Derhalve wordt eerst onderzocht of OGP zich al dan niet terecht heeft beroepen op ontbinding. Ontbinding inzake project OGR02

4.7. Volgens de eerste incidentele grief heeft de rechtbank de overeenkomst ten onrechte ontbonden, omdat: a) daarbij is miskend dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is teniet gegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen; b) de tekortkoming gezien de bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding rechtvaardigt; c) een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort; d) 15 december 2000 niet als fatale termijn geldt en Van Mierlo dus niet vanaf dat moment in verzuim verkeert. 4.7.1. Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terug komt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02-project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan Van Mierlo aangegeven ‗te overwegen‘ de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat de verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog

werkzaamheden in het kader van het OGR02-project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald. 4.7.2. Het hof kan Van Mierlo ook niet volgen in haar standpunt dat de tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt. Vaststaat immers dat het doel van het project — de ontwikkeling van een prototype, dat wil zeggen meer dan een functioneel model — bij lange na niet is gehaald. Van Mierlo wijt een en ander aan het voortdurend wijzigen van de specificaties door OGP, maar dit standpunt wordt weerlegd door het rapport van de deskundige. Van Mierlo is door de deskundige in de gelegenheid gesteld haar standpunt dienaangaande nader te specificeren, meer in het bijzonder het gestelde meerwerk nader te onderbouwen, maar is daar maar zeer ten dele in geslaagd (zie p. 7 t/m 10 van het rapport). Ook in hoger beroep heeft Van Mierlo het gestelde meerwerk niet nader onderbouwd. Om die reden gaat het hof thans aan dit verweer voorbij en neemt het de conclusie van de deskundige, dat Van Mierlo heeft verzuimd om de klantspecificaties van OGP te vertalen in productiespecificaties, de begrote tijdsbesteding een en andermaal heeft onderschat en niet in staat bleek om op de afgesproken data de toegezegde producten te demonstreren (p. 14), over. Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming van Van Mierlo een ontbinding niet rechtvaardigt. 4.7.3. Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer. 4.7.4. Van Mierlo stelt voorts nog dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat vanaf 15 december 2000 sprake is van verzuim aan haar kant, omdat deze datum niet als een fatale termijn kan worden aangemerkt. De samenwerking tussen partijen is daarna immers nog voortgezet, aldus Van Mierlo. Zij verwijst in dat verband naar de tussen partijen na die datum gevoerde correspondentie, waaronder een brief van OGP van 23 december 2000 (prod. 26 inl. dagv.).

Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. 4.7.5. Uit deze brief van OGP blijkt inderdaad dat de samenwerking ook na de demonstratie op 15 december 2000 is voortgezet. In de brief stelt OGP namelijk voor (zie sub e) dat ingeval partijen op korte termijn niet uit de impasse komen het probleem wordt voorgedragen aan een arbitrage commissie en wordt voorts afgesproken dat OGP eind december een aantal zaken op schrift stelt en deze begin januari aan Van Mierlo overhandigt. Ook uit de hiervoor genoemde brief van Van Mierlo van 5 januari 2001 blijkt dat de werkzaamheden door Van Mierlo op dat moment, zij het op een laag pitje, nog worden voortgezet, terwijl uit een brief van OGP van 30 maart 2001 (prod. 18 CvA/CvE) valt af te leiden dat ook OGP op dat moment via bemiddeling van Syntens (hof: de subsidieverstrekker) wenst te onderzoeken of verdere samenwerking en afwerking van het project nog tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat Van Mierlo vanaf 15 december 2000 in verzuim verkeerde. Maar een en ander laat evenwel onverlet dat uit genoemde correspondentie blijkt dat na 15 december 2000 onduidelijk was of partijen de samenwerking en daarmee de afwerking van het project wel zouden voortzetten. Er was dan ook zoals uit de stukken blijkt sprake van een impasse. Wanneer dan vervolgens op initiatief van Van Mierlo (zie prod. 19 CvA/CvE) een demonstratie plaatsvindt op 17 augustus 2001 en OGP naar aanleiding daarvan een verslag opstelt (zie prod. 22 CvA/CvE) en nog de nodige vragen c.q. opmerkingen heeft (zie prod. 20 CvA/CvE), deelt (de raadsman van) OGP op 20 september 2001 telefonisch aan Van Mierlo mede dat zij zich beraadt over het al dan niet voortzetten van het project (prod. 21 CvA/CvE), waarna (de raadsman van) OGP bij brief van 15 oktober 2001 Van Mierlo laat weten geen vertrouwen meer te hebben in voortzetting van het project. Gelet op het uit de stukken blijkende moeizame verloop vanaf het begin van het gehele project â&#x20AC;&#x201D; zo is al vanaf mei 2000 Schotanus als bemiddelaar actief en is er veelvuldig overlegd over de prijsstelling, wijze van samenwerking en uitvoering van het project (zie r.o. 4.2.4 en 4.2.5) alsmede in het licht van de zowel op 15 december 2000 als ook op 17 augustus 2001 voor OGP teleurstellende demonstratie â&#x20AC;&#x201D; mocht OGP naar het oordeel van het hof daaruit inderdaad afleiden dat Van Mierlo niet in staat zou zijn het project tot een goed einde te brengen, zoals OGP ook schrijft in haar brief van 15 oktober 2001 (zie 4.2.9). Onder deze omstandigheden is een aanmaning nutteloos, terwijl voorts uit voornoemde brief valt af te leiden dat Van Mierlo voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Dit betekent dat Van Mierlo weliswaar niet vanaf 15 december 2000 doch op grond van artikel 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd. 4.7.6. De conclusie is dan ook dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden. Derhalve faalt de eerste incidentele grief. waarde prestatie Van Mierlo inzake project OGR02

4.8.

In het licht van deze ontbinding dienen thans de rechtsgevolgen daarvan te worden vastgesteld. Door de ontbinding zijn partijen bevrijd van de op hen rustende verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, ontstaat voor hen een verplichting tot ongedaanmaking. Dit betekent dat OGP in beginsel aanspraak kan maken op terugbetaling het reeds betaalde bedrag van f 55.245,68 (€ 25.069,40). Echter, Van Mierlo heeft op haar beurt recht op vergoeding van de waarde van de door haar verrichte prestatie. De principale grief en de grieven 2 t/m 4 in het incidenteel appel hebben betrekking op de vaststelling van de omvang van deze waardevergoeding en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 4.8.1. Vooropgesteld wordt dat ook in hoger beroep vaststaat dat deze prestatie van Van Mierlo niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Weliswaar stelt Van Mierlo in haar toelichting bij grief 3 dat de rechtbank zulks ten onrechte heeft aangenomen omdat het doel niet is gehaald doordat OGP telkens de specificaties aanpaste en nader preciseerde, maar zoals reeds in 4.7.2 is overwogen wordt deze stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Van Mierlo is namelijk door de deskundige uitdrukkelijk uitgenodigd haar stelling dienaangaande nader te onderbouwen, maar heeft daaraan niet voldaan, terwijl zij in dit hoger beroep heeft nagelaten dienaangaande een nader bewijsaanbod te doen. Dit betekent dat de vergoeding waarop Van Mierlo recht heeft op grond van artikel 6:272 lid 2 BW moet worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor OGP op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. In dezen staat eveneens vast dat er geen tijdstip van daadwerkelijke ontvangst is geweest, zodat het hof om die reden uit gaat van het tijdstip waarop de samenwerking tussen partijen feitelijk is beëindigd, zijnde 20 september 2001. 4.8.2. Volgens Van Mierlo moet de waarde van haar prestatie worden bepaald op € 51.050,28, zijnde de door de deskundige berekende waarde op basis van de mate van gereedheid van het project per 20 september 2001. De deskundige voegt daar evenwel aan toe dat de waarde voor OGP nihil is geweest vanwege het ontbreken van technische documentatie. Thans stelt Van Mierlo (zie toelichting op de tweede incidentele grief sub 17 en 18) dat deze technische informatie wel voorhanden is en biedt zij zulks expliciet te bewijzen aan. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod als niet relevant voorbij. Zoals gezegd gaat het om de subjectieve waarde voor OGP per 20 september 2001. Van Mierlo heeft niet, althans onvoldoende concreet, gesteld dat OGP op dat moment heeft kunnen beschikken over die technische informatie dan wel dat haar deze op dat moment — al dan niet tegen betaling — door Van Mierlo is aangeboden. Voorts is van belang dat deze informatie thans voor OGP geen waarde meer heeft aangezien deze door de huidige techniek is achterhaald, zoals OGP terecht opmerkt (zie MvA incidenteel appel sub 20).Dit betekent dat de waarde van de prestatie in ieder geval niet kan worden bepaald op het door Van Mierlo genoemde bedrag. 4.8.3.

Volgens OGP is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat deze prestatie voor haar in ieder geval enige waarde moet hebben gehad en heeft zij deze ten onrechte voert hiertoe het volgende aan. De rechtbank leidt ten onrechte uit de brief van 15 oktober 2001 af dat OGP de waarde van de prestatie tot dat bedrag heeft erkend. OGP heeft in deze brief kennelijk de aanvullende declaraties van Van Mierlo willen afweren, terwijl toen nog onduidelijk was of en zo ja tegen welke kosten een opvolgend ontwikkelaar het beoogde resultaat wel zou kunnen bereiken. Later is gebleken dat wat Van Mierlo had geleverd geen enkele basis vormde voor het verkrijgen van het beoogde prototype, terwijl ook volgens de deskundige het geleverde product niet bruikbaar is en ook niet bruikbaar is te maken. 4.8.4. Het hof is op grond van het oordeel van de deskundige, dat het hof bij deze overneemt, van oordeel dat de prestatie van Van Mierlo voor OGP op 20 september 2001 geen enkele waarde heeft gehad. Dit betekent dat de vordering van OGP in conventie tot terugbetaling van â&#x201A;Ź 25.069,40 dient te worden toegewezen. 4.9. Op grond van het bovenstaande slaagt de grief in het principaal appel en falen de grieven in het incidenteel appel. 4.10. Dit alles betekent dat, nu er geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 2 februari 2005 OGP, niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep tegen dat vonnis. Het vonnis van 21 juli 2004, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, dient te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden. Het vonnis van 11 januari 2006 in conventie wordt bekrachtigd wat betreft de ontbinding en voor het overige vernietigd; opnieuw rechtdoende zal Van Mierlo alsnog worden veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van â&#x201A;Ź 25.069,40. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Van Mierlo in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. In reconventie wordt dit vonnis bekrachtigd. Van Mierlo zal als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als incidenteel appel. 5.

De uitspraak

Het hof: op het principaal en incidenteel appel verklaart OGP niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 2 februari 2005; bekrachtigt het vonnis van 21 juli 2004 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen onder verbetering van gronden;

bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2006 in conventie ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de tweede fase van het project (OGR02); vernietigt het vonnis van 11 januari 2006 in conventie voor het overige, en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Van Mierlo ter ongedaanmaking van haar verplichting uit hoofde van de ontbonden overeenkomst inzake OGR02 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OGP te voldoen de somma van € 25.069,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van ontbinding van de overeenkomst tot aan de dag der algehele voldoening; bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2006 in reconventie; veroordeelt Van Mierlo in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, welke kosten aan de zijde van OGP worden begroot op € 837,59 aan verschotten en op € 3129 aan salaris procureur; veroordeelt Van Mierlo in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van OGP tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1313,16 aan verschotten en op € 3262 aan salaris procureur in principaal en incidenteel appel. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 3 juni 2008 rolnr. 103.003.346, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld —hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen: (...) Klachten

Van Mierlo is niet in verzuim geraakt en mocht zijn werkzaamheden op een lager pitje zetten als gevolg van de non-betaling zijdens OGP

2.1. Het hof oordeelt in r.o. 4.7.3 ten aanzien van punt 13 van de eerste incidentele grief van Van Mierlo Mva/MvG zijdens Van Mierlo p. 8, punt 13 (samengevat in r.o. 4.7 sub c): ‗4.7.3. Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit

krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs in geval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.‘ alsmede de daarop voortbouwende r.o. 4.7.2, 4.7.4 t/m 4.7.6 en het dictum omtrent het oordeel in r.o. 4.7.5. dat Van Mierlo in verzuim is en in r.o. 4.7.6. dat de rechtbank terecht de overeenkomst inzake het project OGR 02 heeft ontbonden. Dit oordeel is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen, waarbij de volgorde van r.o. 4.7.3. wordt aangehouden. 2.1.1. Rechtens onjuist is het oordeel van het hof in r.o. 4.7.3: ‗Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting (…).‘ omdat: i. het hof miskent dat een opschortingsrecht niet met zoveel woorden kenbaar gemaakt behoeft te worden tegenover een wederpartij om in een procedure aan en partij te kunnen worden tegengeworpen. Uit HR 8 maart 2002, NJ 2002/199 volgt dat op een opschortingsrecht zelfs nog voor het eerst in een procedure een beroep kan worden gedaan en dus niet (eerst) kenbaar moet worden gemaakt (al dan niet met aanmaning) aan de wederpartij. Dat betekent dat Van Mierlo zelfs onverplicht heeft laten weten dat het project vanwege de wanbetaling de laagste prioriteit kreeg. Van Mierlo had eenvoudig geheel kunnen stoppen met zijn werkzaamheden. Zolang Van Mierlo niet adequaat voor zijn werkzaamheden werd betaald en evenmin daaromtrent expliciet een andere afspraak is gemaakt (bijvoorbeeld een vaste prijs, of zelfs een resultaatafhankelijke afspraak) mag Van Mierlo geheel of gedeeltelijk zijn prestatie opschorten zonder dat eerst kenbaar te maken. Dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. ii. een mededeling dat een project vanaf dat moment de laagste prioriteit krijgt weldegelijk een voor de wederpartij duidelijk kenbare uiting is van (een vorm van gedeeltelijke) opschorting. Aan de wederpartij wordt kenbaar gemaakt dat andere projecten voorgaan, dat er dus per saldo minder tijd aan het project wordt besteed waarvoor niet wordt

betaald, hetgeen de facto neerkomt op het gedeeltelijk neerleggen van de werkzaamheden. Anders dan het hof kennelijk oordeelt, moet onder opschorting niet uitsluitend het volledig staken van een prestatie worden verstaan, doch ook het gedeeltelijk neerleggen van de werkzaamheden, dus het op een lager pitje doorwerken of het inhouden van een deel van betalingen. Zo zal het van de aard van de tekortkoming van de wederpartij afhangen in welke mate een wederpartij haar werkzaamheden mag opschorten. Aldus is de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, weldegelijk een duidelijk kenbare vorm van opschorting. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 2.1.2. Voorts is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en het oordeel onvoldoende gemotiveerd r.o. 4.7.3, waarin het hof oordeelt: ‗(…) Maar zelfs in geval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.‘ omdat: i. het hof in deze rechtsoverweging, alsmede in r.o. 4.7.2, 4.7.5 en 4.7.6 miskent dat bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken een alle omstandigheden in aanmerking nemende redelijke vergoeding verschuldigd[11.] is, die bij gebreke van een overeengekomen tijd voor de nakoming terstond opeisbaar is,[12.] die ook dient te worden betaald, bij gebreke van welke betaling de prestant zijn prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten. Indien het hof dat niet heeft miskend, dan heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. ii. een partij die een contractspartij laat werken, welke laatste daartegenover aanspraak maakt op een billijke vergoeding, doch betaling van die billijke vergoeding nalaat zelf in crediteursverzuim is, hetwelk aan de toestand van verzuim van de partij die moet presteren in de weg staat.[13.] Anders gezegd: nu OGP Van Mierlo heeft laten doorwerken zonder dat daartegenover betaling stond, terwijl Van Mierlo daar wel blijkens de facturen aanspraak op maakte (en ook op betaling aandrong), is OGP in crediteursverzuim geraak, hetgeen aan het in verzuim raken van Van Mierlo op 15 december 2000, 20 september 2001 of 15 oktober 2001 in de weg stond. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. In de in r.o. 4.7 sub c door het hof samengevatte klacht, zoals geformuleerd in punt 13 (p. 8) van de MvA/MvG zijdens Van Mierlo ligt besloten de klacht dat een partij die zelf niet betaalt in crediteursverzuim is. Indien het hof dit anders heeft begrepen dan getuigt dit van een onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg van grief 1. Het hof had dit dan ook, zonodig ambtshalve ex artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend, moeten onderkennen,

alsook dat het gevolg van dat crediteursverzuim is dat Van Mierlo zolang die toestand voortduurde Van Mierlo niet in verzuim kon raken, noch op 15 december 2000, noch daarna. Dat was eerst mogelijk wanneer Van Mierlo adequaat door OGP werd betaald, hetgeen nooit is gebeurd. Nu Van Mierlo dus niet in verzuim is geraakt is er evenmin grond voor ontbinding en is er geen noodzaak tot ongedaanmaking. Bovendien dient er in dat geval alsnog te worden beslist op de in appel gehandhaafde vordering terzake van de openstaande facturen. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Toelichting en verdere uitwerking sub i en ii

Tussen partijen is een overeenkomst gesloten terzake van het opstellen van een haalbaarheidsonderzoek (productie 1 bij CvA/CvE),[14.] waarin een uurtarief voor de werkzaamheden is overeengekomen. Vervolgens eist OGP feitelijk vanaf februari 2000 dat Van Mierlo het apparaat gaat maken zonder dat er overeenstemming bestaat omtrent de prijs.[15.] Door Van Mierlo aldus te laten doorwerken, was bij gebreke van een tussen partijen overeengekomen uurprijs, een billijke vergoeding per uur verschuldigd. Er is hier sprake van een overeenkomst betreffende het tot stand brengen van een stoffelijk werk (artikel 7:750), te weten een acupunctuurapparaat. Dat betekent dat artikel 7:752 BW eerste lid van toepassing is dat bepaalt: 1. Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. De redelijke prijs in de vorm van de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen is de prijs zoals geoffreerd in de offertes van februari 2000 en 12 april 2000 en zoals ook betreffende de eerste factuur betreffende de periode januari – juni 2000 op 17 oktober 200 door OGP is betaald. Gesteld noch gebleken is dat er over de periode vanaf juli 2000 (dus na de betaling van 17 oktober 2000 over de periode januari–juni 2000) nog enige betaling is gedaan. Uit het feit dat Van Mierlo maandelijks factureerde — overigens zonder dat kennelijk tegen die facturen als zodanig is geprotesteerd — kan geen andere conclusie volgen dan dat Van Mierlo aanspraak maakte op betaling voor zijn werkzaamheden. Voor haar werkzaamheden tot 1 juli 2000 wordt Van Mierlo op uurbasis conform de offerte van 12 april 2000 betaald.[16.] Bij gebreke van wilsovereenstemming omtrent een vaste prijs rekent Van Mierlo een tarief van ƒ 141,04 per uur.[17.] Voor de periode na 1 juli 2000 stuurt Van Mierlo maandelijks rekeningen, welke telkens onbetaald zijn gebleven en wel tot een bedrag van ƒ 116.690 ex BTW per 6 februari 2001.[18.]

Bij gebreke van een overeengekomen tijd voor betaling is betaling van deze redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 BW is krachtens artikel 6:38 BW terstond opeisbaar. De facturen met telkens een betalingstermijn van 30 dagen[19.] na die periode blijven onbetaald, terwijl OGP Van Mierlo niet alleen verplicht om door te werken, maar zelfs van hem op 15 december 2000 een resultaat verwacht (productie 18 bij inleidende dagvaarding, onder meer laatste pagina) en zelfs als reactie op het bericht van Van Mierlo dat de tijd wel erg kort is, zodat dit moeilijk te realiseren is (productie 19 bij inleidende dagvaarding) daartegen protesteert, dat die oplevering weldegelijk op 15 december 2000 moét plaatsvinden. Het hof heeft, aldus oordelend in r.o. 4.7.3, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Van Mierlo niet mocht opschorten, nu OGP, door tegenover die werkzaamheden geen betaling te stellen, terwijl daar wel aanspraak door Van Mierlo op wordt gemaakt, OGP in crediteursverzuim[20.] is geraakt en aldus Van Mierlo mocht opschorten en ook zijn werkzaamheden op een lager pitje mocht zetten. Het hof miskent aldus immers dat zolang er tussen partijen geen overeenstemming over een prijs is bereikt, een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 eerste lid BW verschuldigd is, die bij gebreke van een overeenstemming omtrent het tijdstip van betaling terstond opeisbaar is, zodat Van Mierlo in zijn facturen een betaaltermijn van 30 dagen mocht stellen, waarna OGP van rechtswege in verzuim is geraakt. Aldus levert de non-betaling van OGP dus een crediteursverzuim op en dus in een grond voor opschorting aan de zijde van Van Mierlo. Ook overigens getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting van het hof in r.o. 4.7.3, dat Van Mierlo het project niet mocht opschorten en zelfs niet eens op een lager pitje mocht zetten, nu hij niet voor zijn werkzaamheden werd betaald. Blijkbaar gaat het hof er van uit dat een opdrachtnemer, met wie omtrent de prijs (nog) geen overeenstemming is bereikt, op volle kracht door moet blijven werken op straffe van het verwijt van een toerekenbare tekortkoming die bovendien een ontbinding met volledige ongedaanmakingsverplichting rechtvaardigt. Indien de uitspraak van het hof anders moet worden begrepen is die onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. 2.1.3. Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waar het hof het oog op heeft als het oordeelt: ‗(…)Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting.(…)‘ en waarom dat in casu ter zake doende zou zijn, nu immers OGP in crediteursverzuim was — want zij betaalde Van Mierlo niet —. Zoals hierboven aangegeven, had Van Mierlo alle recht had om, bij gebreke van die betaling, het project ‗de laagst prioriteit te geven‘. Ook deze overweging miskent dat een partij die zelf niet betaalt in crediteursverzuim is en om die reden niet kan klagen over een vermeende — latere —ondeugdelijke prestatie, wat daar overigens ook van zij. Bovendien miskent het hof aldus dat het verzuim van de schuldeiser (door het nietbetalen van de verzonden nota's binnen de daarin aangegeven betaaltermijn) eventuele

verzuimen van de schuldenaar opheft.[21.] Deze overweging van het hof getuigt dan ook hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is die zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. 2.1.4. Aldus is eveneens rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, hetgeen het hof in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6 omtrent het feit dat weliswaar niet 15 december 2000 als fatale termijn moet worden aangemerkt, omdat partijen nadien nog met elkaar hebben doorgewerkt, maar wel op grond van artikel 6:82 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001, omdat ook hier de non-betaling van OGP aan klagen omtrent de vermeend achtergebleven prestatie in de weg staat. Het hof miskent aldus immers dat rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat: — het hof, zakelijk weergegeven, oordeelt, in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6, dat een partij die wel aandringt op voortgang van een project, maar niet instemt met de daarvoor geoffreerde prijs, vervolgens wel een nota op uurbasis betaalt, maar daarna de overige nota's op uurbasis onbetaald laat, onverminderd nakoming kan vorderen van de overeenkomst, zonder dat zij daarvoor (eerst) aan haar betalingsverplichting voldoet, dan wel in elk geval een alle omstandigheden in aanmerking genomen billijke vergoeding voldoet — het hof aanneemt dat Van Mierlo vanaf 15 september 2001 of 15 oktober 2001 in verzuim is en op basis daarvan de overeenkomst kan worden ontbonden door OGP, terwijl blijkens pagina 14 van de CvA/CVE dan reeds over de periode juli 2000 – januari 2001 ƒ 116.690 ex BTW openstaat, waarvan de oudste facturen dan al een jaar oud zijn en de jongste een half jaar; — indien het al juist zou zijn dat er over de prijs geen overeenstemming bestaat, dit nog niet meebrengt dat een partij die zelf niet betaalt, van zijn contractpartij/opdrachtnemer kan verlangen dat die eindeloos en met volle inzet doorgaat met zijn werkzaamheden; — de anticipatory breach van artikel 6:82 tweede lid BW is evenmin aan de orde in en situatie als de onderhavige waar door OGP al een jaar niet meer is betaald en er dus sprake is van crediteursverzuim. Zo schrijft Van Mierlo op 21 september 2001:[22.] ‗(…) Wij willen ons graag aan de structuur houden die wij hebben afgesproken op 6 september 200l(…) nu is aan de orde zoals afgesproken ons pijnpunt tegemoetkomen aan betalingen (…)‘. Nadat blijkens productie 22 bij CvE 3e pagina in september 2001 Van Mierlo tot drie keer toe aandringt op betaling van de openstaande facturen komt vervolgens de advocaat van OGP in beeld die op 20 september 2001 schrijft dat Van Mierlo de werkzaamheden dient te staken.

— Het was dus niet zo dat uit de houding, gedragingen of uitlatingen van Van Mierlo af te leiden zijn geweest dat hij niet deugdelijk zou gaan nakomen maar OGP die Van Mierlo aldoor niet betaalde en vervolgens, toen Van Mierlo op betaling aandrong aanstuurde op beëindiging van de relatie.[23.] Kortom: een beroep op artikel 6:82 BW komt een partij niet toe die zelf betaling van een redelijke prijs voor de overeengekomen werkzaamheden in het kader van de totstandkoming van een stoffelijk werk (de Nono 2000) achterwege laat door de betalingstermijn van de op basis daarvan verzonden facturen onbetaald te laten verstrijken en om die reden in crediteursverzuim is. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 2.1.5. Nu er geen sprake was van verzuim aan de zijde van Van Mierlo en er dus ook geen grond is voor ontbinding vitiëert dat ook r.o. 4.8 t/m 5, waarin het hof zich uitlaat omtrent de waarde van de door Van Mierlo geleverde prestatie in het kader van de ongedaanmakingsverplichting. Bij gebreken van een ontbinding is er ook geen sprake van een ongedaanmakingsverplichting doch dient er eenvoudig te worden betaald voor de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden. Subsidiaire klacht: indien al verzuim, dan is de verbintenis ex artikel 6:87 omgezet in vervangende schadevergoeding

2.2. Indien en voor zover onderdeel 2.1 onverhoopt niet zou opgaan, is het oordeel van het hof in r.o. 4.7.1. ten aanzien van het verweer van Van Mierlo, zoals door het hof in r.o. 4.7 sub a) beknopt weergegeven, te weten dat de rechtbank heeft miskend dat een eenmaal ex artikel 6:87 BW omgezette verbintenis in één tot vervangende schadevergoeding de oorspronkelijke verbintenis daarmee teniet laat gaan, waardoor OGP niet alsnog ontbinding van de overeenkomst kan vorderen, rechtens onjuist dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen. 2.2.1. Het hof merkt terecht op dat terugkomen op een omzetting in beginsel niet mogelijk is. Heeft de schuldeiser zijn bevoegdheid tot omzetting eenmaal uitgeoefend, dan kan hij daar in beginsel niet op terugkomen, door alsnog nakoming van de oorspronkelijke (omgezette) verbintenis te vragen of door alsnog de overeenkomst te ontbinden. Juist is dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan voortvloeien, maar dat dienen dan wel door de schuldeiser daaromtrent bepaaldelijk gestelde feiten en omstandigheden zijn die duiden op een handelen van de schuldenaar als gevolg waarvan de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het feit dat de schuldeiser aan zijn omzetting wordt gehouden. Als voorbeelden kunnen in dat verband worden genoemd het geval dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat

wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is. Ook is niet uitgesloten dat in het geval dat vervangende schadevergoeding verschuldigd is, maar de schuldenaar in gebreke blijft om ook deze te betalen, deze laatste tekortkoming een grond oplevert om de overeenkomst te ontbinden. Er dient dus (tenminste) een toedoen te zijn van de schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Het feit dat de schuldeiser ‗overweegt‘ om die om te zetten in één tot vervangende schadevergoeding, dat vervolgens na enige tijd blijkt te hebben gedaan, waarna het hem toch beter uitkomt om daar op terug te komen door ontbinding te vorderen is is in combinatie met het feit dat aldus Van Mierlo slechts korte tijd weet dat OGP dat ook heeft gedaan, onvoldoende reden om — ambtshalve op grond van de redelijkheid en billijkheid te oordelen dat OGP daar op terug mocht komen. Door te oordelen als het hof in r.o. 4.7.1 heeft gedaan legt het hof een onjuiste — te lichte — maatstaf aan ten aanzien van de gevallen waarin op een eenmaal gedane omzetting mag worden teruggekomen. Indien het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans is dat oordeel niet begrijpelijk. Van enig toedoen van de zijde van Van Mierlo, op grond waarvan OGP haar actie diende bij te stellen is iets gesteld noch gebleken. Zie: — MvA II Inv., Parl. gesch., p. 1255–1256. Vergelijk voorts Schoordijk, Het algemeen gedeelte, p. 176. — Losbladige editie Verbintenissenrecht, aantekening 8 op artikel 6:8 BW (Bew. M.H. Wissink; — Asser-Hartkamp I (2004) nr. 356 en 377. 2.2.2. Het hof is door te oordelen als het in r.o. 4.7.1[24.] heeft gedaan buiten het debat van partijen getreden, nu er door OGP geen beroep is gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid en evenmin daartoe zodanige feiten en omstandigheden door OGP zijn gesteld dat het hof, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend ex artikel 25 Rv, een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP moeten afleiden.[25.] Althans miskent het hof dat het niet ambtshalve de redelijkheid en billijkheid in dit geval mag toepassen. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Althans had het hof in elk geval niet zonder Van Mierlo de mogelijkheid te geven zich daarover uit te laten die grondslag van de redelijkheid en billijkheid mogen aannemen. Bij gebreke van een dergelijke mogelijkheid is er sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en is het hof buiten het debat van partijen getreden, althans is het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. 2.3.

Indien en voor zover 2.1 en 2.2 niet op mochten gaan heeft het hof in r.o. 4.7.2 miskend dat voor de vraag of een tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval dienen te worden gewogen. In dat verband had het hof ook het betaalgedrag van OGP[26.] bij de bijzondere aard van deze overeenkomst moeten betrekken. Een partij die goed betaald wordt en onvoldoende voortgang boekt dient anders te worden beschouwd als een partij die al meer dan een jaar geen enkele betaling voor zijn werk heeft ontvangen. Anders gezegd, voor de ernst van de tekortkoming alsook voor de vraag of er sprake is van een bijzonder aard van de overeenkomst is mede bepalend de eigen gedragingen van de schuldeiser. Zo die dus niet al vanwege de wanbetaling in verzuim is, speelt dat betalingsgedrag weldegelijk mee voor de beoordeling van de vraag of er in casu een ontbinding gerechtvaardigd is. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans in elk geval geen blijk gegeven dat het deze feiten en omstandigheden heeft meegewogen, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Gevolgen slagen opgemelde klachten voor de verdere afdoening door het hof in r.o. 4.8 t/m 5

2.4. Het slagen van één of meer opgemelde klachten brengt mee dat het hof ten onrechte de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen door de rechtbank heeft bekrachtigd en dat r.o. 4.8 t/m 5 evenmin in stand kunnen blijven: wanneer er geen reden is voor ontbinding dient de ongedaanmakingsverplichting ook achterwege te blijven, zodat evenmin de waardering van de prestatie van aan de orde is en evenmin in hoger beroep als vaststaand kan worden aangenomen dat de prestatie van Van Mierlo niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.[27.] Waar immers OGP zelf in crediteursverzuim is omdat die Van Mierlo na de periode tot 1 juli 2000 niet meer heeft betaald en de betalingstermijn van 30 dagen van de als productie 23 bij CvA/CvE overgelegde facturen, kan OGP ook geen eisen stellen aan de prestatie van Van Mierlo en daar rechten aan ontlenen, althans kon in elk geval Van Mierlo niet in verzuim raken. Aldus is eveneens onjuist de overweging dat de vergoeding waarop Van Mierlo recht heeft op grond van artikel 6:272 lid 2 moet worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor OGP op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden heeft gehad (r.o. 4.8.1). Ten slotte is bij het slagen van één of meer van de opgemelde klachten onjuist dat die prestatie in het geheel geen waarde heeft gehad, althans dat die vergoeding op nihil moet worden gesteld (r.o. 4.8.2 t/m 4.10) en het dictum (r.o. 5). Eveneens vitiëert dit het oordeel dat de reeds betaalde werkzaamheden dienen te worden terugbetaald en is de vordering van Van Mierlo tot betaling van de openstaande facturen ten onrechte afgewezen en dient die na verwijzing opnieuw te worden beoordeeld (r.o. 4.9, 4.10 en het dictum). Het vitiëert bovendien de proceskostenveroordeling.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: In cassatie gaat het om de vraag of het hof de overeenkomst tussen partijen tot ontwikkeling van een apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur op goede gronden heeft ontbonden. Het cassatiemiddel stelt onder meer het beroep op opschorting, de voorwaarden voor ontbinding en het terugkomen van een omzetting zoals bedoeld in art. 6:87 BW aan de orde. 1.

Feiten en procesverloop

1.1. De feiten in onderhavige zaak liggen, voor zover in cassatie van belang, als volgt:[1.] a. Verweerster in cassatie, hierna: ‗OGP‘, is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Eiseres tot cassatie, hierna: ‗Van Mierlo‘ is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek. b. Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft Van Mierlo OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: ‗de NoNo 2000‘, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: ‗project OGR01‘). Uit de offerte blijkt onder meer dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en Van Mierlo ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald. Volgens het door Van Mierlo opgestelde het eindverslag voor project OGR01 d.d. 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000 bedragen. c. Op 24 februari 2000 brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: ‗project OGR02‘, op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000, — wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt Van Mierlo een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 excl. BTW bedraagt, bij

gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 excl. BTW, indien Van Mierlo de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend. d. In het op 26 mei 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg wordt namens Van Mierlo als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000 genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. e. Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is. Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klantleverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat Van Mierlo een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door Van Mierlo aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW). f. Op 18 augustus 2000 houden OGP en Van Mierlo wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier (Van Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. g. OGP betaalt naar aanleiding van een factuur[2.] in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 255.245,68 aan Van Mierlo. h. In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens Van Mierlo is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens Van Mierlo in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. i. Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en Van Mierlo onder meer de volgende afspraken gemaakt: i. de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000;

ii. gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost; iii. uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP. j. Van Mierlo schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. k. Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd. l. Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij email van 6 september 2001 reageert Van Mierlo op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001[3.] verzoekt de raadsman van OGP Van Mierlo om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001[4.] aan Van Mierlo: ‗Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (…) Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst. Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde

malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)‘ m. Bij brief van 6 maart 2002[5.] geeft de (gemachtigde van) OGP Van Mierlo aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die tenminste bestaat uit het tot dan toe aan Van Mierlo in totaal betaalde bedrag ad € 36.302,42, vermeerderd met wettelijke rente, aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft niet aan dit verzoek voldaan. 1.2. OGP heeft Van Mierlo bij dagvaarding van 15 mei 2002 in rechte betrokken voor de rechtbank 's‑Hertogenbosch. OGP vordert dat de overeenkomst tussen haar en Van Mierlo wordt ontbonden althans ontbonden verklaard en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van € 36.302,42, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Volgens OGP is Van Mierlo in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten omdat er tot op heden geen werkend functioneel model is geleverd. Van Mierlo voert gemotiveerd verweer en stelt tevens dat OGP toerekenbaar is tekortgeschoten in haar betalingsverplichting. In reconventie vordert Van Mierlo veroordeling van OGP tot betaling van in totaal € 137.739,39 (incl. BTW) ter zake van nog openstaande facturen, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. OGP betwist de reconventionele vordering en verwijst in dat verband naar haar stellingen in conventie, onder meer inhoudende dat er geen betalingsverplichting bestond omdat deze niet was overeengekomen en zij bovendien gerechtigd was haar betaling, in afwachting van het afgesproken resultaat, op te schorten. 1.3. In haar tussenvonnis van 21 juli 2004 onderscheidt de rechtbank bij haar beoordeling tussen de eerste en de tweede fase van het NoNo project. Ten aanzien van de eerste fase (project OGR01) oordeelt de rechtbank dat de door OGP gevorderde ontbinding en de terugbetaling van ƒ 25.000 moeten worden afgewezen. Dit oordeel is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde. Ten aanzien van de tweede fase (project OGR02) overweegt de rechtbank, kort samengevat: i. dat de overeenkomst ondanks het ontbreken van een definitieve prijsafspraak in werking is getreden nu Van Mierlo vanaf begin 2000 met de werkzaamheden is gestart en partijen vanaf dat moment ook voortdurend met elkaar in overleg zijn geweest over de uitvoering en het verloop van het project (rov. 7.2); ii.

dat tussen partijen niet in discussie is dat het doel, de ontwikkeling van een prototype, dat wil zeggen méér dan een functioneel model, niet is gehaald (rov. 7.3); iii. dat Van Mierlo door niet zoals afgesproken op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren vanaf dat moment in verzuim verkeert, welk verzuim ontbinding rechtvaardigt (rov. 7.4 en 8.1); iv. dat de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden minimaal het op 17 oktober 2000 betaalde bedrag van ƒ 55.245,68 bedraagt en voorts niet meer kan bedragen dan het op 18 augustus 2000 tussen partijen overeengekomen ontwikkelbudget van maximaal ƒ 200.000 (excl. BTW) (rov. 8.3 en 10.2) en v. dat ter bepaling van de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden op het moment van stopzetting van het project op 20 september 2001 een deskundigenonderzoek nodig is (rov. 10.3). 1.4. Bij tussenvonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Bij eindvonnis van 11 januari 2006 heeft de rechtbank de door de deskundige getrokken conclusies tot de hare gemaakt en stelt zij, mede op grond van het deskundigenrapport, de waarde van de prestatie van Van Mierlo op ƒ 55.245,68. In conventie ontbindt de rechtbank de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot project OGR02 en wijst zij het meer of anders gevorderde af. Ook de vordering in reconventie wordt door de rechtbank afgewezen. 1.5. OGP is van beide tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch, waarna Van Mierlo tegen de vonnissen incidenteel appel heeft ingesteld. Het hoger beroep beperkt zich tot een beoordeling van de vorderingen van partijen ten aanzien van project OGR02. Met de door haar opgeworpen principale grief wenst OGP op grond van de door haar gevorderde ontbinding terugbetaling van het bedrag dat zij in het kader van project OGR02 aan Van Mierlo heeft betaald. Van Mierlo stelt in incidenteel appel dat de overeenkomst betreffende project OGR02 ten onrechte is ontbonden en vordert alsnog betaling van een gedeelte van de door OGP onbetaald gelaten facturen.[6.] 1.6. In zijn arrest van 3 juni 2008 oordeelt het hof dat de rechtbank de overeenkomst inzake project OGR02 terecht heeft ontbonden. Het overweegt daartoe: ‗4.7. Volgens de eerste incidentele grief heeft de rechtbank de overeenkomst ten onrechte ontbonden, omdat:

a) daarbij is miskend dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is teniet gegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen; b) de tekortkoming gezien de bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding rechtvaardigt; c) een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort; d) 15 december 2000 niet als fatale termijn geldt en Van Mierlo dus niet vanaf dat moment in verzuim verkeert. 4.7.1. Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terug komt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02-project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2002 aan Van Mierlo aangegeven ‗te overwegen‘ de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02-project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald. 4.7.2. Het hof kan Van Mierlo ook niet volgen in haar standpunt dat de tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt.

Vaststaat immers dat het doel van het project â&#x20AC;&#x201D; de ontwikkeling van een prototype, dat wil zegen meer dan een functioneel model â&#x20AC;&#x201D; bij lange na niet is gehaald. Van Mierlo wijt een en ander aan het voortdurend wijzigen van de specificaties door OGP, maar dit standpunt wordt weerlegd door het rapport van de deskundige. Van Mierlo is door de deskundige in de gelegenheid gesteld haar standpunt dienaangaande nader te specificeren, meer in het bijzonder het gestelde meerwerk nader te onderbouwen, maar is daar maar ten dele in geslaagd (zie p. 7 t/m 10 van het rapport). Ook in hoger beroep heeft Van Mierlo het gestelde meerwerk niet nader onderbouwd. Om die reden gaat het hof thans aan dit verweer voorbij en neemt het de conclusie van de deskundige, dat Van Mierlo heeft verzuimd om de klantspecificaties van OGP te vertalen in productspecificaties, de begrote tijdbesteding een en andermaal heeft onderschat en niet in staat bleek om op de afgesproken data de toegezegde producten te demonstreren (p. 14), over. Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming van Van Mierlo een ontbinding niet rechtvaardigt. 4.7.3. Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer. 4.7.4. Van Mierlo stelt voorts nog dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat vanaf 15 december 2000 sprake is van verzuim van haar kant, omdat deze datum niet als een fatale termijn kan worden aangemerkt. De samenwerking tussen partijen is daarna immers nog voortgezet, aldus Van Mierlo. Zij verwijst in dat verband naar de tussen partijen na die datum gevoerde correspondentie, waaronder een brief van OGP van 23 december 2000 (prod. 26 inl. dagv.). Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. 4.7.5. Uit deze brief van OGP blijkt inderdaad dat de samenwerking ook na de demonstratie op 15 december 2000 is voortgezet. In de brief stelt OGP namelijk voor (zie sub e) dat ingeval partijen op korte termijn niet uit de impasse komen het probleem wordt voorgedragen aan een arbitrale commissie en wordt voorts afgesproken dat OGP eind december een aantal zaken op schrift stelt en deze begin januari aan Van Mierlo overhandigt. Ook uit de hiervoor genoemde brief van Van Mierlo van 5 januari 2001 blijkt dat de werkzaamheden door Van Mierlo op dat moment, zij het op een laag pitje, nog worden voortgezet, terwijl uit een brief van OGP van 30 maart 2001 (prod. 18 CvA/CvE) valt af te leiden dat ook OGP op dat moment via bemiddeling van Syntens (hof: de

subsidieverstrekker) wenst te onderzoeken of verdere samenwerking en afwerking van het project nog tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat Van Mierlo vanaf 15 december 2000 in verzuim verkeerde. Maar een en ander laat evenwel onverlet dat uit genoemde correspondentie blijkt dat na 15 december 2000 onduidelijk was of partijen de samenwerking en daarmee de afwerking van het project wel zouden voortzetten. Er was dan ook zoals uit de stukken blijkt sprake van een impasse. Wanneer dan vervolgens op initiatief van Van Mierlo (zie prod. 18 CvA/CvE) een demonstratie plaatsvindt op 17 augustus 2001 en OGP naar aanleiding daarvan een verslag opstelt (zie prod. 22 CvA/CvE) en nog de nodige vragen c.q. opmerkingen heeft (zie prod. 20 CvA/CvE), deelt (de raadsman) van OGP op 20 september 2001 telefonisch aan Van Mierlo mede dat zij zich beraadt over het al dan niet voortzetten van het project (prod. 21 CvA/CvE), waarna (de raadsman) van OGP bij brief van 15 oktober 2001 Van Mierlo laat weten geen vertrouwen meer te hebben in voortzetting van het project. Gelet op het uit de stukken blijkende moeizame verloop vanaf het begin van het gehele project — zo is al vanaf mei 2000 Schotanus als bemiddelaar actief en is er veelvuldig overlegd over de prijsstelling, wijze van samenwerking en uitvoering van het project (zie r.o. 4.2.4 en 4.2.5) alsmede in het licht van de zowel op 15 december 2000 als ook op 17 augustus 2001 voor OGP teleurstellende demonstratie — mocht OGP naar het oordeel van het hof daaruit inderdaad afleiden dat Van Mierlo niet in staat zou zijn het project tot een goed einde te brengen, zoals OGP ook schrijft in haar brief van 15 oktober 2001 (zie 4.2.9). Onder deze omstandigheden is een aanmaning nutteloos, terwijl voorts uit voornoemde brief valt af te leiden dat Van Mierlo voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Dit betekent dat Van Mierlo weliswaar niet vanaf 15 december 2000 doch op grond van artikel 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd. 4.7.6. De conclusie is dat ook dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden. Derhalve faalt de eerste incidentele grief.‘ Het hof oordeelt vervolgens dat de prestatie van Van Mierlo voor OGP geen enkele waarde heeft gehad en dat de vordering van OGP tot terugbetaling derhalve toewijsbaar is (rov. 4.8.4). 1.7. Het hof heeft OGP niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 2 februari 2005. Het tussenvonnis van 21 juli 2004 heeft het hof onder verbetering van gronden bekrachtigd. Het eindvonnis van 11 januari 2006 voor zover in conventie gewezen wordt door het hof bekrachtigd ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen betreffende project OGR02. Het hof vernietigt het eindvonnis in conventie voor het overige en veroordeelt Van Mierlo ter ongedaanmaking van het ontvangene uit hoofde van de ontbonden overeenkomst inzake OGR02 tot betaling van de somma van € 25.069,40 (ƒ 55.245,68), te vermeerderen met wettelijke rente. Het eindvonnis voor zover in reconventie gewezen wordt door het hof bekrachtigd. 1.8.

Van Mierlo is van 's hofs arrest tijdig[7.] en regelmatig in cassatie gekomen. OGP heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben partijen nog gediend van re- en dupliek. 2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het cassatieberoep komt op tegen 's hofs oordeel dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden (rov. 4.7.1–4.7.6, hiervoor aangehaald onder 1.6). Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. 2.2. Het uit vijf subonderdelen bestaande eerste onderdeel richt in de eerste plaats klachten tegen rov. 4.7.3, waarin het hof het in rov. 4.7 sub c samengevatte verweer verwerpt dat een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden geerchtvaardigd heeft opgeschort. 2.3. Subonderdeel 1.1 (cassatiedagvaarding onder 2.1.1) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, luidende: ‗4.7.3. Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting.‘ 2.3.1. Het subonderdeel klaagt onder (i) dat het hof heeft miskend dat een opschortingsrecht niet met zoveel woorden kenbaar behoeft te worden gemaakt tegenover een wederpartij om in een procedure aan die partij te kunnen worden tegengeworpen, hetgeen wordt afgeleid uit de rechtspraak van Uw Raad dat een beroep op het opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan.[8.] 2.3.2. De klacht faalt. Het hof heeft het verweer van Van Mierlo kennelijk aldus begrepen dat zij zich jegens OGP op enig moment buiten rechte op opschorting heeft beroepen. Het middel stelt niet dat deze uitleg van de stellingen, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, onbegrijpelijk is. Voorts stelt de klacht weliswaar met recht dat een beroep op het opschortingsrecht ook voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan,[9.]maar berust zij op een onjuiste rechtsopvatting voor zover wordt betoogd dat daaruit moet worden afgeleid — of anderszins zou gelden — dat een beroep op het opschortingsrecht nooit aan de wederpartij behoeft te worden kenbaar gemaakt. Volgens

vaste rechtspraak kan uit de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt, waarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen;[10.] verder kan van degene die opschort worden verlangd dat hij aangeeft wat hij met de opschorting wenst te bereiken.[11.] 2.3.3. Het subonderdeel komt vervolgens onder (ii) met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's hof oordeel dat de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit zou krijgen geen voor OGP duidelijk kenbaar beroep op opschorting behelst. Ook deze klacht faalt. De uitleg van bedoelde brief[12.] is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De door het hof gegeven uitleg is voorts niet onbegrijpelijk. 2.4. Subonderdeel 1.2 (cassatiedagvaarding onder 2.1.2) bevat klachten gericht tegen de vierde volzin van rov. 4.7.3, waarin het hof overweegt: ‗Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.‘ 's Hofs oordeel dat het opschortingsverweer moet worden verworpen wordt reeds zelfstandig gedragen door het met subonderdeel 1.1 tevergeefs bestreden oordeel dat Van Mierlo geen beroep op opschorting heeft gedaan. Derhalve kan ook subonderdeel 1.2 niet tot cassatie leiden. Volledigheidshalve zal kort worden ingegaan op de klachten. 2.4.1. De klacht onder (i) houdt in dat het hof miskent dat bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken een redelijke vergoeding verschuldigd is (art. 7:752 lid 1 BW), die bij gebreke van een overeengekomen tijd voor nakoming terstond opeisbaar is (art. 6:38 BW) en waaraan Van Mierlo bij gebreke van betaling een bevoegdheid tot (gedeeltelijke) opschorting kan ontlenen. 2.4.2. Deze stelling is niet in feitelijke instanties betrokken. Voor zover om die reden al geen sprake is van een ontoelaatbaar novum, is de klacht ook overigens tevergeefs voorgesteld. Deze ziet eraan voorbij dat de regel van art. 7:752 lid 1 BW — inhoudende dat indien bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst geen prijs is bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd is — niet is geschreven voor een geval als het onderhavige waarin partijen over de prijs hebben onderhandeld maar daarover — naar ook in het subonderdeel wordt gesteld[13.] — geen overeenstemming hebben bereikt.[14.]

2.4.3. Volgens de klacht onder (ii) heeft het hof miskend dat OGP door geen billijke vergoeding te betalen in crediteursverzuim is geraakt, hetgeen aan het in verzuim raken van Van Mierlo in de weg stond. Het hof had een stelling van deze strekking uit de in rov. 4.7 sub c samengevatte grief moeten afleiden, althans met toepassing van art. 25 Rv tot de gevolgtrekking moeten komen dat Van Mierlo niet in verzuim kon raken, aldus de klacht. In de toelichting (cassatiedagvaarding p. 8 onderaan-p. 9 bovenaan) wordt nog gesteld dat het crediteursverzuim van OGP een grond opleverde voor opschorting aan de zijde van Van Mierlo. 2.4.4. De klacht betoogt met juistheid dat in het algemeen crediteursverzuim aan het in verzuim raken van de schuldenaar in de weg staat (art. 6:61 lid 2 BW). Het middel maakt echter niet duidelijk waarom OGP in crediteursverzuim zou verkeren. Voor zover de klacht berust op het uitgangspunt dat Van Mierlo de nakoming van haar verbintenis bevoegdelijk heeft opgeschort wegens het niet betalen van een billijke vergoeding door OGP (art. 6:59 BW), stuit zij af op de omstandigheid dat, zoals naar aanleiding van klacht (i) werd opgemerkt, tot die betaling geen verplichting bestond. Voor zover de klacht er — gelet op de toelichting — in weerwil van haar bewoordingen van uitgaat dat OPG door niet-betaling van een billijke vergoeding in (debiteurs)verzuim verkeerde, hetgeen Van Mierlo een opschortingsbevoegdheid zou verschaffen, geldt hetzelfde. 2.5. Subonderdeel 1.3 (cassatiedagvaarding onder 2.1.3) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs overweging, luidende: ‗Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting.‘ Ook voor dit subonderdeel geldt dat de daarin vervatte klachten reeds niet tot cassatie kunnen leiden omdat 's hofs verwerping van het opschortingsverweer zelfstandig gedragen wordt door zijn tevergeefs bestreden oordeel dat Van Mierlo geen beroep op opschorting heeft gedaan. Voorts berusten de klachten andermaal op het hiervoor verworpen betoog dat OGP door niet te betalen in crediteursverzuim verkeerde, hetgeen een eventueel verzuim van Van Mierlo zou doen eindigen. Het subonderdeel faalt derhalve. 2.6. Subonderdeel 1.4 (cassatiedagvaarding onder 2.1.4) is gericht tegen rov. 4.7.4–4.7.6, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat Van Mierlo op grond van art. 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd. In de kern houdt het subonderdeel de klacht in dat het hof heeft miskend dat een partij die in schuldeisersverzuim verkeert geen beroep op art. 6:82 BW toekomt. Uit de bespreking van de subonderdelen 1.2 en 1.3 volgt dat ook deze klacht geen doel kan treffen. 2.7.

Subonderdeel 1.5 (cassatiedagvaarding onder 2.1.5) bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen subonderdeel 1.4 en moet derhalve het lot daarvan delen. 2.8. Het subsidiair voorgestelde tweede onderdeel is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 4.7.1, waarin het hof oordeelt over het in rov. 4.7 sub a weergegeven verweer dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) en derhalve niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het onderdeel klaagt niet over 's hofs overweging dat art. 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Het is gericht tegen 's hofs oordeel dat op grond van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden een uitzondering op die hoofdregel gerechtvaardigd is. 2.9. Subonderdeel 2.1 (cassatiedagvaarding onder 2.2.1) klaagt dat het hof een onjuiste — te lichte — maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of van een eenmaal gedane omzetting mag worden teruggekomen. Betoogd wordt dat voor een bevestigend antwoord tenminste sprake moet zijn van een toedoen aan de zijde van de schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Zo het hof die maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel. 2.9.1. Met betrekking tot de vraag of art. 6:87 BW toelaat dat de schuldeiser die heeft gekozen voor vervangende schadevergoeding op die keuze kan terugkomen is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt.[15.] ‗In beginsel laat artikel 6.1.8.11 (art. 6:87, A-G) niet toe dat de schuldeiser, die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen en derhalve de schuldenaar ten aanzien van de overeengekomen prestatie zijn vrijheid heeft hergeven, op dit standpunt terugkomt en alsnog nakoming vraagt. Aldus wordt voorkomen dat de schuldenaar die uit de keuze van de schuldeiser heeft mogen opmaken, dat deze op nakoming geen prijs meer stelt, daartoe niettemin zou kunnen worden gedwongen op een tijdstip waarop hij daarop niet meer verdacht is en wellicht daartoe ook niet dan met veel kosten en moeite nog in staat zal zijn. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid om zich op grond van dezelfde tekortkoming alsnog op het standpunt van ontbinding te stellen, waardoor de schuldenaar onverhoeds alsnog in de positie zou worden gebracht dat hij verplicht wordt een eventueel reeds ontvangen prestatie terug te geven. Dit sluit echter niet uit dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan voortvloeien, bijvoorbeeld als de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is.‘ Hoewel het subonderdeel kan worden nagegeven dat het genoemde voorbeeld een geval betreft waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt, volgt uit de wetsgeschiedenis niet zonder meer de juistheid van de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting. Bepalend is hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen. De toelichting laat in het midden of het daarbij gaat om de aanvullende dan wel de

derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 leden 1 resp. 2 BW), maar ook in het laatste geval valt niet in te zien dat het slechts dan onaanvaardbaar zou zijn dat de schuldenaar de schuldeiser aan zijn omzetting houdt indien hij de schuldeiser op het verkeerde been heeft gezet. Dat moet onder omstandigheden bijvoorbeeld ook kunnen worden aangenomen, zo schijnt het mij toe, in een geval waarin, zoals het hof in casu heeft overwogen, de ratio van de hoofdregel geen opgeld doet. Het subonderdeel faalt derhalve. 2.10. Subonderdeel 2.2 (cassatiedagvaarding onder 2.2.2) klaagt in de kern dat het hof met zijn oordeel dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP alsnog ontbinding heeft kunnen vorderen, buiten de rechtsstrijd is getreden. Betoogd wordt dat door OGP op bedoelde uitzondering geen beroep is gedaan en dat er, gezien de door OGP gestelde feiten en omstandigheden, voor het hof ook geen reden was om met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP af te leiden. 2.10.1. Het subonderdeel treft doel. Van Mierlo heeft voor het eerst in hoger beroep gesteld dat OGP de verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en dat zij niet meer op de keus voor vervangende schadevergoeding kan terugkomen door alsnog ontbinding te vorderen (MvA/MvG Inc. sub 14). In reactie daarop heeft OGP primair betwist dat zij met haar brief van 6 maart 2002 de verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en subsidiair, voor het geval wel sprake zou zijn van omzetting, betoogd dat haar vordering tot betaling met toepassing van art. 25 Rv ook op die rechtsgrond toewijsbaar zou zijn. Zij voert daartoe aan dat de betalingen van OGP — waarvan zij ongedaanmaking vordert — tevens als schade zijn aan te merken (MvA Inc. sub 15–18). In de laatste zin van de bestreden rov. 4.7.1 lijkt het hof weliswaar bij dit argument aan te sluiten, maar het kan daarin naar mijn mening niet voldoende aanknoping vinden voor het verweer dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP op haar omzetting mocht terugkomen. 2.11. Onderdeel 3 (cassatiedagvaarding onder 2.3) is voorgesteld voor het geval het tweede onderdeel niet tot cassatie mocht leiden. Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft dit onderdeel derhalve geen bespreking. Voor het geval daarover anders zou moeten worden geoordeeld, ga ik kort op het onderdeel in. 2.11.1. Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.7.2, waarin het hof het verweer verwerpt (rov. 4.7 sub b) dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat voor het oordeel of een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW) alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Volgens het onderdeel heeft het hof in dit verband ten onrechte niet het betaalgedrag van OGP meegewogen althans is zijn oordeel onbegrijpelijk (gemotiveerd). 2.11.2.

Het onderdeel geeft niet aan waar door Van Mierlo, op wie ter zake de in art. 6:265 lid 1 BW bedoelde uitzondering de stelplicht rust, in feitelijke instanties een beroep is gedaan op het betaalgedrag van OGP, zodat het niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen voldoet. In de incidentele memorie van grieven (onder 12) wordt het betaalgedrag van OGP niet aangevoerd; integendeel wordt aldaar gesteld dat partijen voortdurend in onderhandeling waren over de betaling. Ten slotte stuit de klacht af op het tevergeefs in cassatie bestreden oordeel van het hof (rov. 4.7.3) dat duidelijke betalingsafspraken tussen partijen ontbraken. 2.12. Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft het voortbouwende onderdeel 4 geen bespreking meer. 3.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch van 21 juli 2004; b. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de Rechtbank 's‑ Hertogenbosch van 2 februari 2005; c. het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch van 11 januari 2006; d. het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 3 juni 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Van Mierlo beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.

Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Van Mierlo is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek. (ii) Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft Van Mierlo OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: ‗de NoNo 2000‘, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: ‗project OGR01‘). Uit de offerte blijkt onder meer dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en Van Mierlo ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald. Volgens het door Van Mierlo opgestelde eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000 bedragen. (iii) Op 24 februari 2000 brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: ‗project OGR02‘, op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000 wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt Van Mierlo een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 excl. BTW bedraagt bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 excl. BTW indien Van Mierlo de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend. (iv)

In het op 26 mei 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg wordt namens Van Mierlo als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000 genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. (v) Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is. Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klantleverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat Van Mierlo een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door Van Mierlo aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW). (vi) Op 18 augustus 2000 houden OGP en Van Mierlo wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier (Van Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. (vii) OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan Van Mierlo. (viii) In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens Van Mierlo is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens Van Mierlo in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. (ix) Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en Van Mierlo onder meer de volgende afspraken gemaakt: — de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; — gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost;

— uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP. (x) Van Mierlo schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. (xi) Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd. (xii) Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij email van 6 september 2001 reageert Van Mierlo op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP Van Mierlo om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan Van Mierlo: ‗Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (…) Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst. Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom

de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)‘ (xiii) Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP Van Mierlo aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die ten minste bestaat uit het tot dan toe aan Van Mierlo betaalde bedrag van € 36.302,42 (vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft niet aan dit verzoek voldaan. 3.2. OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met Van Mierlo wordt ontbonden (zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32. In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van € 137.739,39. De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde. Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40. 3.3.1. Het middel, dat onder 1.1 – 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1–2.1.3 klachten tegen rov. 4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van Van Mierlo verworpen dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: ‗4.7.3. Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (…) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf

haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.‘ 3.3.2. Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat Van Mierlo, zolang zij niet adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is. 3.3.3. In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723). Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat Van Mierlo haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat Van Mierlo heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen tekortkoming van Van Mierlo — daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) — kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde ‗opschorting‘ door Van Mierlo die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van Van Mierlo tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt. 3.3.4. Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van Van Mierlo zelfstandig gedragen wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen van rov.

4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot cassatie leiden, aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven overwegingen. Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3. 3.4.1. De onderdelen 2.2 – 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het verweer van Van Mierlo verworpen, inhoudende dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van art. 6:87 BW, waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is tenietgegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: ‗4.7.1. Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02-project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan Van Mierlo aangegeven ―te overwegen‖ de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02-project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.‘ 3.4.2. Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor

vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1255–1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen. 3.4.3. Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het Van Mierlo niet de mogelijkheid heeft gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid. 3.4.4. Van Mierlo heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan Van Mierlo in dat geval als schade zijn aan te merken, nu Van Mierlo niets had geleverd dat van enige waarde is, en (onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aanvult en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan de tekortkoming van Van Mierlo zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in vervangende schadevergoeding, de rechter de vordering van OGP op die grond zou moeten toewijzen. Van Mierlo en OGP zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun akte respectievelijk antwoordakte. Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide gevallen — hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan Van Mierlo was betaald) kennelijk het hiervoor weergegeven betoog van OGP onderschreven en geoordeeld dat het bedrag van € 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag van ƒ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat Van Mierlo niet benadeeld is doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding. Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van

redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding. Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu Van Mierlo blijkens het hiervoor weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het door het hof onderschreven betoog van OGP. Het onderdeel faalt derhalve. 3.5. De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Mierlo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OGP begroot op € 821,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. NootNaar boven Auteur: Jac. Hijma 1. Van Mierlo ontwikkelt voor OGP een paramedisch apparaat; het resultaat voldoet niet aan de afspraken. OGP zet Van Mierlo‘s prestatieverbintenis(sen) schriftelijk om in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Als OGP later ontbinding van de overeenkomst vordert, voert Van Mierlo tweeërlei verweer: (a) hij heeft zijn werkzaamheden opgeschort omdat OGP niet betaalde; (b) OGP heeft gekozen voor vervangende schadevergoeding en kan dus geen ontbinding meer verlangen. De rechtbank ontbindt de overeenkomst; het hof stemt daarmee in. Van Mierlo gaat in cassatie. A-G Rank-Berenschot acht de materieelrechtelijke klachten ongegrond; vanwege een procesrechtelijk bezwaar concludeert zij tot vernietiging. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. 2. Het arrest bevat geen schokkend nieuws, maar is wel interessant, zowel voor het leerstuk van de opschorting (art. 6:52 e.v., art. 6:262 e.v. BW) als voor dat van de vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW). In beide kaders staat een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering centraal. Het arrest is tevens besproken door Stolp, MvV 2011, p. 153-160, en (wat de omzetting in vervangende schadevergoeding betreft) door Katan, WPNR 2011/6910.

3. Opschorting. Wat de opschorting betreft, werpt het arrest nader licht op de vraag in hoeverre een opschortende partij aan de wederpartij kenbaar moet maken dat zij haar prestatie opschort. Te dien aanzien presenteert de Hoge Raad een tweedelig stelsel (rov. 3.3.3). (a) In zijn algemeenheid kan niet de eis worden gesteld dat een opschortende partij aan de wederpartij kenbaar maakt dat zij opschort. (b) Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een tot opschorting bevoegde schulde-naar pas mag opschorten, nadat hij de wederpartij heeft medege-deeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. In dit kader is in het bijzonder van belang: (i) wat de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of had behoren te begrijpen, en (ii) wat de opschorter toen met betrekking tot die wetenschap of dat begrijpen mocht aannemen. Deze tweede regel, inclusief de invullende gezichtspunten, is reeds bekend van eerdere jurisprudentie: HR 4 januari 1991, NJ 1991/723 (Gelling/Jessurun); HR 17 februari 2006, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop c.s.), rov. 3.13. 4. Het uitgangspunt dat een opschortende partij in het algemeen niet kenbaar behoeft te maken dat zij opschort (par. 3 sub a), is door de Hoge Raad niet eerder geëxpliciteerd. Het uitzonderingskarakter van de oudere tweede regel (par. 3 sub b) maakte echter al wel aannemelijk dat ons recht van het verwoorde principe uitgaat. Bovendien strookt, zoals de Raad aangeeft, dit uitgangspunt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan (rov. 3.3.3). Ook overigens verdient het weergegeven uitgangspunt bijval. Zodra aan de eisen van art. 6:52 e.v. c.q. art. 6:262 e.v. BW is voldaan, is een opschorting op zichzelf gerechtvaardigd en het bestaan van het opschortingsrecht derhalve juridisch gegeven. In het leeuwendeel van de gevallen zal het voor de wederpartij – die zelf niet correct presteert en aldus de opschortingsbevoegdheid in het leven roept – ook zonder aanmelding wel duidelijk (moeten) zijn dat de ander opschort en waarom hij dat doet. Het verlangen van een mededeling is dan ongerijmd. Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 995. 5. Onder omstandigheden mag degene die wil opschorten, dat pas doen nadat hij de wederpartij op de hoogte heeft gesteld (par. 3 sub b). De Hoge Raad baseert zulks op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid. Gaat het hier om de aanvullende of om de derogerende rol van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2/248 lid 1 of 2 BW)? Voor de door de Raad bedoelde uitzonderingen komt het derogerende kader mij als het natuurlijke voor. Het bovengenoemde arrest Gelling/Jessurun getuigt meer zichtbaar van een derogerende benadering (‗strijd met de goede trouw‘); hetzelfde kan van de parlementaire geschiedenis worden gezegd (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 207). De

onderbrenging bij art. 6:2/248 lid 2 BW heeft als consequentie, dat de wettelijke drempel der onaanvaardbaarheid actief is. 6. De gedachte dat onder omstandigheden de schuldenaar niet mag opschorten zonder de wederpartij op de hoogte te stellen (‗pas [...] nadat‘), kan in twee stappen worden ontleed. Onder zulke omstandigheden zal betrokkene: (a) de opschorting moeten aanmelden, en (b) bij gebreke daarvan zijn opschortingsrecht niet mogen – noch kunnen – gebruiken. Deze stappen vallen niet noodzakelijk samen. Ad a. Meldingsplicht. De door de Hoge Raad aangedragen richtingwijzers (par. 3 sub b, i en ii) hebben primair op deze eerste stap betrekking. Toegespitst op de positie van de opschortende schuldenaar, leveren zij één hamvraag op, die als volgt luidt: mag hij aannemen dat zijn wederpartij begrijpt dat opschorting plaatsvindt? Bij een bevestigend antwoord behoeft de opschorter in principe geen mededeling te doen. Bij een ontkennend antwoord is hij, naar ik meen, in principe wél tot mededeling gehouden. Als grondslag voor zo‘n ‗meldingsplicht‘ komt de redelijkheid en billijkheid in aanmerking, m.i. ditmaal in haar aanvullende gedaante (art. 6:2/248 lid 1 BW). Ad b. Sanctie. De door de Hoge Raad aangegeven sanctie, die van rechtsverlies, is zwaar. Degene die zijn opschortingsrecht verspeelt, zal niet zelden terechtkomen in de rol van wanprestatiepleger, met alle consequenties van dien. Die ingreep kan gerechtvaardigd zijn, maar is dat zeker niet altijd. Er zijn allerlei lichtere gevallen denkbaar, waarin het recht de belangen van de wederpartij voldoende kan veiligstellen door met een meer brede plicht tot nadeelcompensatie te werken. Aanlokkelijk acht ik het principe dat de (opschortingsbevoegde) schuldenaar die de opschorting behoort te melden maar zulks achterwege laat, jegens de wederpartij verplicht is het nadeel te vergoeden dat zij door het uitblijven van de melding ondervindt. De wederpartij die niet in haar belang is geschaad of wier nadeel anderszins wordt weggenomen, kan in deze optiek de opschorting als zodanig niet tegenhouden. Vergelijk, in zijdelings verband, HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419 (Ploum/Smeets en Geelen II), waarin de Raad in het raam van art. 7:23 BW (klachtplicht koper) overweegt dat ‗in belangrijke mate mede bepalend [is] in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad‘. Zie in dat kader ook Bollen & Hartlief, NJB 2009/2192, p. 2806-2812. 7. Maken wij een korte rechtsvergelijkende excursie. Het Draft Common Frame of Reference bevat een gehoudenheid om de opschorting te melden indien de opschorter zelf als eerste moet presteren (art. III.-3:401 lid 3 DCFR; evenzo art. 6.5.4.4 OM, dat bij de onzekerheidsexceptie ‗opgave van redenen‘ verlangde). Sanctie is, uitdrukkelijk, de plicht om veroorzaakt nadeel te vergoeden (‗is liable for any loss caused‘). Zie Von Bar & Clive (eds.), DCFR, 2009, Band I, Art. III.-3:401, Comments, E, p. 845. Het Weense Koopverdrag kent bij dreigende tekortkomingen een opschortingsrecht (art. 71 CISG), vergezeld van een meldingsplicht (art. 71 lid 3 CISG). Wat de sanctionering van deze plicht betreft wordt terughoudendheid bepleit. Hornung en Fountoulakis schrijven dat als het niet (tijdig) melden automatisch zou meebrengen dat de opschorter (zijn bevoegdheid verliest en daardoor) tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, ‗wohl mit Kanonen auf Spatzen geschossen‘ zou worden. Zie Schlechtriem/Schwenzer

(Hornung & Fountoulakis), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2008, Art. 71, nr. 30. 8. In casu lijkt het springende punt intussen niet te zijn of Van Mierlo had moeten melden dat, en wellicht waarom, hij opschortte. Het probleem ligt een fase daarvóór, bij de vraag of inderdaad opschorting heeft plaatsgehad. Het hof acht Van Mierlo‘s stelling dat hij zijn werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP niet betaalde onvoldoende onderbouwd (rov. 4.7.3); Van Mierlo‘s tekortkoming wordt niet gerechtvaardigd ‗door een beweerde ‗opschorting‘ [...] die in feite niet heeft plaatsgevonden‘ (HR, rov. 3.3.3, tweede helft). Tegen deze achtergrond komt het in de eerste helft van rov. 3.3.3 overwogene wat in de lucht te hangen. Waar niet daadwerkelijk is opgeschort, komt men aan het meldingsvraagstuk eigenlijk niet meer toe. 9. Vervangende schadevergoeding. OGP meldt Van Mierlo in brief I dat zij omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding overweegt, en geeft in brief II aan dat zij die omzetting in brief I heeft verricht (zie rov. 3.1, sub xii-xiii). Strikt genomen is geen van beide teksten zelf van omzettende aard. Materieel bevat brief II echter wel de — door art. 6:87 lid 1 BW verlangde — mededeling ‗dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert‘, zodat zij toch een omzettingsverklaring oplevert. Vergelijk rov. 4.7.1 van het hof. In cassatie wordt van een verrichte omzetting uitgegaan. 10. Art. 6:87 BW laat, aldus het hof, ‗in beginsel niet toe [...] dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen [...] op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept‘ (rov. 4.7.1). De Hoge Raad laat dit beginsel onvermeld. De vanzelfsprekende wijze waarop de Raad het uitzonderingsterrein betreedt (rov. 3.4.2) doet echter vermoeden dat hij ‗s hofs uitgangspunt onderschrijft. Dat een omzetting in principe definitief is, mag heersende leer worden genoemd. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1255-1256; losbl. Verbintenissenrecht (Katan), Art. 87, aant. 7-8. Het geschetste principe vindt zijn rechtvaardiging erin, dat de schuldeiser door de omzetting de schuldenaar bevrijdt van diens oorspronkelijke prestatieverbintenis (MvA II, t.a.p.). Zie tevens hierna, par. 12. Nakoming van de oude verbintenis is nadien niet meer denkbaar. Het nastreven van ontbinding evenmin, omdat de ongedaanmaking waarop een ontbinding aanstuurt zich met de prestatievervangende schadevergoeding niet verdraagt. Een keuze voor vervangende schadevergoeding impliceert een keuze tegen nakoming en tegen ontbinding. Door een schriftelijke omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW komt die keuze definitief tot stand. 11. In casu acht het hof op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering op haar plaats, met name omdat ten tijde van de omzetting de samenwerking reeds lang was beëindigd, zodat Van Mierlo door de koerswijziging niet werd overvallen of benadeeld (rov. 4.7.1). De hier figurerende redelijkheid en billijkheid is m.i. wederom de derogerende van art. 6:2/248 lid 2 BW. Van Mierlo betoogt dat een schuldeiser uitsluitend van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag

terugkomen als hij door toedoen van de schuldenaar op het verkeerde been is gezet. Hij verwijst daartoe naar de wetsgeschiedenis, waarin een dergelijke situatie is besproken (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1256). De Hoge Raad riposteert dat er geen grond is om aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend in zo‘n geval kunnen ingrijpen (rov. 3.4.2). Evenzo A-G Rank-Berenschot, sub 2.9.1; Bakels, Mon. BW B58, 2011, nr. 85. Inderdaad laten de redelijkheid en billijkheid zich naar hun alomvattende natuur niet tot één casustype beperken. In de parlementaire tekst waarop Van Mierlo zich beroept komt, veelbetekenend, het woord ‗bijvoorbeeld‘ voor (MvA II, t.a.p.). 12. De omzetting in vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 BW heeft het karakter van een (vermogensrechtelijke) wilsverklaring en daarmee van een eenzijdige, tot de schuldenaar te richten, rechtshandeling in de zin van titel 3.2 BW. Deze constatering is niet zonder belang. In de eerste plaats ondersteunt zij het vermelde principe dat de gedane keuze bindt (uitoefening autonomie). In het verlengde hiervan geldt dat voor een onttrekking solide gronden aanwijsbaar zullen moeten zijn. In de tweede plaats betekent het karakter van rechtshandeling, dat de omzetting onder meer vatbaar is voor vernietiging wegens bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW), en m.i. ook voor vernietiging wegens dwaling (art. 6:228 BW analoog). Het onttrekkingsvraagstuk heeft dus méér dimensies dan alleen die van de in deze zaak centraal staande redelijkheid en billijkheid. 13. Opgemerkt zij dat de omzetting alleen de verbintenis van de tekortschietende schuldenaar betreft (OGP‘s zegswijze dat zij ‗de overeenkomst‘ heeft omgezet, zie rov. 3.1, sub xiii, is onzuiver). De overeenkomst blijft in stand. Zij kan naderhand nog wél worden ontbonden op grond van het eventuele feit dat de schuldenaar de vervangende vergoeding niet betaalt en zo zijn nieuwe verbintenis schendt. De verbintenis tot vervangende schadevergoeding is in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis getreden en is dus, zoals art. 6:265 BW verlangt, een (tegenover de verbintenis tot prijsbetaling staande) verbintenis uit wederkerige overeenkomst. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 997; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1256. 14. Van Mierlo klaagt bovendien dat het hof, door ten faveure van OGP de redelijkheid en billijkheid te hanteren, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Zijn betoog weet de A-G te overtuigen (sub 2.10.1), maar niet de Hoge Raad (rov. 3.4.4). Een aantal verdere cassatieklachten sneuvelt langs de weg van art. 81 RO (rov. 3.5). Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[11.] Vgl. artikel 7:752 BW, eerste lid waaronder wordt verstaan de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem terzake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. [12.] Artikel 6:38 BW. Dat betekent dat na een betalingstermijn van 30 dagen OGP van rechtswege in verzuim was. [13.] Vgl. Asser-Hartkamp I (2004), nr 290. Verzuim van de schuldeiser maakt zelfs een eind aan het verzuim van de schuldenaar. [14.]

Zie hierboven punt 1.2 van deze dagvaarding.

[15.] Zie voor het feitelijke verloop uitvoerig productie 7 t/m 26 bij inleidende dagvaarding, waarin goed te volgen is dat Van Mierlo een tweetal offertes doet (productie 7 en 9 bij inleidende dagvaarding), waarbij hij op uurbasis offreert, waarna vervolgens uit een aantal besprekingsverslagen (productie 10, 12, 16 en 18 bij inleidende dagvaarding), opgesteld door OGP. Uit de reacties van Van Mierlo blijkt dat hij tegenover zijn werkzaamheden betaling verlangde. Zie bijvoorbeeld productie 13 bij inleidende dagvaarding dat als eerste subkopje vermeldt ‗status eind week 25‘, hetgeen duidt op medio juni 2000, waarin hij een drietal opties voor betaling geeft. Op 21 november 2000 (productie 19 bij inleidende dagvaarding) voegt Van Mierlo daar zelfs als opties aan toe gedeeltelijke betaling op basis van royalty's maar dat het project ook kan worden beëindigd tegen betaling van de kosten tot dan toe. Blijkens productie 20 voelt OGP ook niet voor deze opties. [16.] Zie voor de factuur periode jan/juni 2000 productie 23 bij CvA/CVE en voor de betaling daarvan productie 15 bij inleidende dagvaarding. Uit productie 7 bij CvA/CvE, blijkt dat met facturatie in onderling overleg is gewacht totdat de organisatie van OGP was aangepast: ‗We hebben ons zeer coulant opgesteld met facturering totdat een andere organisatievorm beschikbaar was t.b.v. de BTW. Dit zou medio september geschieden. Daarbij is gevraagd de betaling dan wel snel te laten plaatsvinden, hetgeen is toegezegd.‘ [17.] Zie de factuur periode jan/juni 2000 overgelegd als productie 23 bij CvA/CvE en de betaling daarvan productie 15 bij inleidende dagvaarding. [18.]

CvA/CvE, pagina 14, eis in reconventie.

[19.]

Zie productie 29 bij CvA/CvE.

[20.]

Zie ook onderdeel 2.1.2.

[21.]

Zie Asser-Hartkamp 4-1 (2004) nr. 290.

[22.] Productie 22 bij CvA/CvE p. 2, 2e alinea. Blijkens pagina 3 van die brief is betaling eveneens aan de orde gekomen op 6 september 2001:‗(…) Ons pijnpunt is de openstaande rekeningen. Wij willen graag dat OGP ons daarin tegemoet komt‘en op 10 september 2001:‗Onderwerp: tegemoetkoming betalingen‘ en 17 september 2001. [23.] Zie de brieven van 20 september 2001 (productie 21 bij CvA/CvE), 15 oktober 2001 (productie 27 bij dagvaarding) en brief van 6 maart 2002 (productie 28 bij inleidende dagvaarding).

[24.] Te weten het oordeel van het hof in r.o. 4.7.1 dat de stelling van Van Mierlo dat art. 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen, op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept, juist is, maar dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden, een andersluidend oordeel volgt. Omdat, aldus het hof, de omstandigheid dat Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat de verbintenis is omgezet alsmede het feit dat door de omzetting alleen de grondslag van de vordering van OGP veranderde en niet de inhoud daarvan, mocht OGP, aldus het hof, komen op haar stelling dat de verbintenis is omgezet in een schadevergoedingsverbintenis. [25.] Zie voor de daarvoor in aanmerking komende passages: dit verweer komt eerst naar voren in hoger beroep en wel in punt 6, p. 3 van de MvA en in de toelichting van grief 1, p. 8 punt 14; een reactie daarop is p. 6 punt 15 t/m 19 van de MvA zijdens OGP. In punt 15 van die MvA in het incident ontkent OGP slechts dat er van een omzetting sprake is geweest en in punt 17 stelt OGP dat wanneer dat wel zo is geweest die rechtsgrond toewijsbaar zou zijn geweest omdat de betalingen aan Van Mierlo dan als schade zijn aan te merken omdat Van Mierlo niets had geleverd dat van enige waarde is. In de daaropvolgende akten wordt omtrent de omzetting niets terzake dienends opgemerkt. Hieruit volgt dus dat OGP zich noch op de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen, noch op feiten die met een toepassing van artikel 25 Rv daaruit zouden kunnen volgen. Zelfs is door OGP niet gesteld dat zij op de omzetting is teruggekomen. [26.] Zie hiervoor onderdeel 2.1.2 sub i en ii alsmede de toelichting daarop voor het verloop daarop. Kort gezegd komt dat er op neer dat er éénmaal is betaald en wel voor de periode tot 1 juli 2000 en dat de nota's, nadien verzonden, onbetaald zijn gebleven. [27.]

R.O. 4.8.1.

Voetnoten "Conclusie"

[1.] Ontleend aan rov. 4.2.1–4.2.10 van het in cassatie bestreden arrest. Uit rov. 4.1 volgt dat het hof de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten in rov. 1 (p. 2–4) van het tussenvonnis van 21 juli 2004 tot uitgangspunt neemt. De tegen dat feitenoverzicht opgeworpen impliciete grief wordt door het hof verworpen. [2.] Het betreft een factuur d.d. 21 september 2000 betreffende de periode januari– juni 2000, overgelegd als prod. 23 bij CvA. [3.]

Door het hof abusievelijk aangeduid als 20 september 2000.

[4.]

Inl. dagv. prod. 27.

[5.]

Inl. dagv. prod. 28.

[6.] Van Mierlo heeft haar vordering in reconventie in hoger beroep beperkt tot € 51.050,28, zie MvA/Incidentele MvG sub 20. [7.]

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 september 2008.

[8.]

Verwezen wordt naar HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199.

[9.] HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342 m.nt. JH; HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199. [10.] HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158; HR 24 oktober 2003, LJN AF9413, NJ 2004/51; HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128 m.nt. PAS; HR 4 januari 1991, LJN ZC0097, NJ 1991/723. Vgl. HR 8 december 2006, LJN AZ1086, RvdW 2006/1151. Zie o.m. Streefkerk, Mon. BW B32b (2006), nr. 22 sub. 4. [11.] Bijv. HR 24 oktober 2003, LJN AF9413, NJ 2004/51; HR 5 december 1997, LJN ZC2519, NJ 1998/169; HR 23 september 1994, LJN ZC1453, NJ 1995/26. Vgl HR 19 februari 1988, LJN AD0206, NJ 1989/343 m.nt. CJHB. Zie ook de noot van Brunner onder laatstgenoemd arrest, sub 1. [12.]

Overgelegd als prod. 17 bij CvA.

[13.]

Cassatiedagvaarding p. 9.

[14.] Vgl. (met betrekking tot art. 7:4 BW) HR 10 december 1999, LJN AA3839, NJ 2000/5. [15.]

MvA II Inv, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1255â&#x20AC;&#x201C;1256.

NJ 2010, 83: Koop; non-conformiteit; verzuim zonder ingebrekestelling?; blijvende onmogelijkheid nakoming?; schadevergoeding wegens nonconformitei...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

27 juni 2008

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, o. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr:

C06/292HR

Conclusie: A-G Verkade LJN:

BC9348

Noot: Jac. Hijma

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 6:83, 95, 98; Rv art. 25 Koop; non-conformiteit; verzuim zonder ingebrekestelling?; blijvende onmogelijkheid nakoming?; schadevergoeding wegens non-conformiteit i.g.v. doorverkoop; doorwerking exoneratiebeding? Ontoelaatbare verrassingsbeslissing? Gelet op het debat van partijen faalt de klacht dat het hof de appellant in het principaal appel gelegenheid had moeten bieden tot een reactie op hetgeen de ge誰ntimeerde in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld. Door te oordelen dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van de verkoper voor de door de koper geleden schade, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden, die inhielden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was, zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door de verkoper aan de koper wegens non-conformiteit te vergoeden schade van belang is in hoeverre de koper rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar heeft vervolgens miskend dat in dit verband mede van belang is of voor de koper en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen. SamenvattingNaar boven Eiser tot cassatie Moerings heeft pootaardappelen gekocht van verweerster in cassatie Mol; deze zijn via tussenhandelaren aan telers doorverkocht. Mol hanteerde in haar overeenkomsten met afnemers algemene voorwaarden met betrekking tot schade en vervolgschade en verborgen gebreken. Nadat de aardappelen waren gepoot bleek dat zij

onvoldoende kiemden. Moerings heeft schadevergoeding van Mol geëist ten bedrage van € 40.707,82, welke in eerste aanleg gedeeltelijk werd toegewezen. In hoger beroep heeft het hof Moerings toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Voorts oordeelde het hof dat geen ingebrekestelling was vereist nu de pootaardappelen waren bestemd om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat zij voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, zodat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. Het hof overwoog verder dat bij de schadebepaling niet van belang is of de door teler Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee Moerings de pootaardappelen heeft doorgeleverd, nu deze algemene voorwaarden Moerings - in beginsel - niet regarderen. Tegen deze beslissingen is het principale cassatieberoep gericht. De klachten dat het hof om processuele redenen niet, althans niet zonder Moerings daarover te horen, mocht beslissen dat geen ingebrekestelling was vereist op de grond dat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was, falen, voorzover zij feitelijke grondslag hebben, omdat in het licht van het debat van partijen het hof geen gelegenheid behoefde te bieden tot een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van Moerings, en geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof niet is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen. Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen ‗bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst‘, en dat daaruit voortvloeit ‗dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst‘, moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd ‗zodat nakoming blijvend onmogelijk was‘ en dat in deze omstandigheden ‗de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog na te komen‘, moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook Moerings op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren. Door op grond van dit een en ander te oordelen ‗dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol geleden schade‘, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het middelonderdeel dat opkomt tegen ‘s hofs bepaling van de omvang van de schade, wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op

algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen. Partij(en)Naar boven G.J.A. Moerings, te Roosendaal, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. H.J.A. Knijff (mede toegelicht door mr. B Winters, adv. te Amsterdam), tegen Mol Agrocom B.V., te Den Bommel, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. F.E. Vermeulen (mede toegelicht door mr. M.S. Goeman, adv. bij de Hoge Raad). Voorgaande uitspraakNaar boven Hof (tussenarrest): 1.

Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 105442 / HA ZA 02-279)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 16 april 2002. 2.

Het geding in hoger beroep

2.1 Bij memorie van grieven heeft Moerings zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Mol alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Mol om aan Moerings tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 30.940,99 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Mol in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente indien Mol deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zal hebben voldaan. 2.2 Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, heeft Mol de grieven in het principaal appel bestreden, twee incidentele grieven aangevoerd tegen het vonnis van 31 maart 2004 en geconcludeerd tot vernietiging van voormeld vonnis. Voorts heeft Mol gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, Moerings zal veroordelen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Mol te betalen een bedrag van € 40.707,82, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Moerings in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij antwoordmemorie in incidenteel appel heeft Moerings— kort samengevat — geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank van 31 maart 2004

voor zover dat in het incidenteel appel wordt aangevallen, met veroordeling van Mol in de kosten van het incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen nog een akte en een antwoordakte genomen. 2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3.

De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven in principaal appel en incidenteel appel. 4.

De beoordeling

In principaal en incidenteel appel

4.1 In overweging 3.1. van het vonnis van 1 oktober 2002 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover deze niet zijn betwist (zie grief 1), vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Hierna volgt een door het hof aangevulde samenvatting van de feiten en een omschrijving van het geschil. 4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.1 Tussen partijen is een viertal overeenkomsten tot stand gekomen, waarbij Mol van Moerings pootaardappelen heeft gekocht. Deze overeenkomsten zijn tussen partijen telefonisch tot stand gekomen en nadien door Mol in inkoopbevestigingen bevestigd (prod. 1 dagvaarding eerste aanleg). 4.2.2 Voorafgaand aan de oogst van de door Moerings geleverde pootaardappelen heeft Moerings het loof van de aardappelen 'geklapt'. Als de stengels vervolgens droog zijn kan het loof worden bespoten met bestrijdingsmiddel teneinde het loof te doden. Omdat het nat weer werd tijdens het klappen van het loof, heeft Moerings bij de leverancier van het bestrijdingsmiddel, Theunisse B.V., telefonisch advies ingewonnen. Naar aanleiding van dit advies heeft Moerings de volgende dag â&#x20AC;&#x201D; in plaats van enkele uren na het klappen â&#x20AC;&#x201D; het loof bespoten met het door Theunisse aan Moerings geleverde bestrijdingsmiddel. 4.2.3

Op 14 december 2000 kocht Mol van Moerings 17.050 kg pootaardappelen Bintje A 28/35 voor een prijs van fl. 62 per 100 kg en 4.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor fl. 25 per 100 kg. Deze aardappelen zijn in december 2000 aan Mol geleverd. 4.2.4 Op 5 april 2001 kocht Mol van Moerings 20.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor fl. 18,50 per 100 kg. 4.2.5 Op 18 april 2001 kocht Mol van Moerings 10.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor fl. 17,50 per 100 kg. 4.2.6 Op 24 april 2001 kocht Mol van Moerings 16.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor fl. 19 per 100 kg. Deze pootaardappelen zijn tezamen met de onder rov. 4.2.4 en 4.2.5 vermelde pootaardappelen in april 2001 aan Mol geleverd. 4.2.7 Van de op 14 december 2000 door Moerings aan Mol verkochte aardappelen (rov. 4.2.3) heeft Mol 20.000 kg. in verpakte vorm doorverkocht aan Stet Holland B.V. (verder: Stet) voor export naar Frankrijk. Mol heeft deze op 28 december 2000 aan Stet geleverd (zie factuur van Stet, prod. 1 conclusie na enquete). Mol heeft de overige door Moerings geleverde pootaardappelen aan Verhagen en Van Exel doorverkocht. Stet, Verhagen en Van Exel hebben vervolgens op hun beurt de door Mol geleverde aardappelen doorverkocht. Levering door Moerings vond steeds plaats vanuit het sorteerbedrijf van J. Schrauwen, alwaar de aardappelen zijn geladen op de specialistische auto's (levering 'op auto') van de afnemers van Mol (Stet, Verhagen en Van Exel). 4.2.8 Mol hanteerde in de overeenkomsten met haar afnemers algemene voorwaarden met betrekking tot schade en vervolgschade (prod. 12 conclusie na enquete). In artikel 48 van deze voorwaarden is een uitzondering opgenomen voor verborgen gebreken: '1. Indien ĂŠĂŠn der partijen met nakoming van haar verplichtingen in gebreke is gebleven, heeft de wederpartij recht op volledige vergoeding van haar eventuele schade, kosten en interessen, waaronder begrepen winstderving. 2. Indien de verborgen gebreken in de geleverde pootaardappelen niet aan verkoper zijn te wijten, is verkoper, in afwijking van het gestel de in lid 1, slechts gehouden tot een schadevergoeding aan koper van ten hoogste de koopprijs, vermeerderd met de eventueel door koper gemaakte kosten.' 4.2.9

Nadat de in het geding zijnde pootaardappelen waren gepoot, bleek dat deze onvoldoende kiemden. Dit probleem heeft zich voorgedaan bij voormelde (rov. 4.2.3 – 4.2.6) vier partijen pootaardappelen, ongeacht waar deze waren gepoot. 4.2.10 Middels een e-mail van 22 mei 2001 (prod. 5 dagvaarding eerste aanleg) is Mol door Stet op de hoogte gesteld van klachten in Frankrijk betreffende het geleverde pootgoed, welke klachten mogelijk hun oorzaak vonden in een te koude opslag. Stet heeft vervolgens op 5 juni 2001 een brief (prod. 5 dagvaarding eerste aanleg) met de volgende inhoud aan Mol gezonden: 'Betr.: Klacht op partij Bintje A28/35 17.000 kg, contr. nr.; Van der Schaaf 13123 Teler nr. 8-4585 Dhr. Tom Kuipers van NAK-Agro is woensdag 30 mei j.l. in Frankrijk bij onze klant geweest om de partij in het veld te beoordelen. Hij heeft daar in het veld een opkomst van 5 tot 10% geconstateerd en na inspectie van de poters in de grond. Heeft hij misvormde kiemen geconstateerd, hij beschreef het als een 'bloemkoolachtige kiem' die niet meer verder groeit. Hij meldde dat in Zeeland, door de keurmeester van NAK-Agro, bij de teler op percelen met het zelfde materiaal dezelfde symptomen zijn waargenomen. Er wordt ernstig rekening gehouden met een schade die is ontstaan uit chemische middelen. Van NAKAgro gaan ze vandaag (05–06) nog enkele percelen inspecteren van dezelfde herkomst.' 4.2.11 De heer A.K. Fioole, hoofdkeurmeester van de Nederlandse Algemene Keuringsdienst (hierna: NAK), heeft een onderzoeksrapport d.d. 11 juni 2001 (prod. 2 dagvaarding eerste aanleg) uitgebracht. Daarin staat: '(…) De partij in kwestie is op 3 mei (2001, hof) los ontvangen en na ontvangst is de partij tijdelijk opgeslagen in kisten bij een pootgoedteler in de directe omgeving. Tijdens ontvangst is de ontvanger niets bijzonders opgevallen. De partij maakte juist een zeer vitale indruk gezien de tijd (begin mei) en voor een partij die gegroeid was op lichtere grond en daardoor een wat donkere kleur had aldus ontvanger. (…) Tijdens het opgraven van de knollen bleken deze nagenoeg allemaal te kiemen. De spruiten hadden alleen een 'bloemkoolachtige' structuur zonder verder uit te groeien. Zeer sporadisch werd een knol waargenomen met normale spruiten. Bij het doorsnijden van de knollen werden geen afwijkingen waargenomen. (…) Conclusie De aanvrager meldde dat deze partij bij meerdere telers was uitgeplant. Hierbij hadden ook al enkele ontvangers het besluit genomen on ze over te poten. Op grond van bovenstaande bevindingen en de informatie van de ondervraagden over de partij kan in alle redelijkheid worden gesteld dat […] kiemproblemen van dit pootgoed partijgebonden zijn. De kieming van de knol is op de één of andere manier fysiologisch verstoord waarbij een chemische stof niet kan worden uitgesloten. (…)'

Mol heeft Moerings van deze onderzoeksresultaten op de hoogte gesteld. 4.2.12 Bij brief van 19 juli 2001 (prod. 4 dagvaarding eerste aanleg) heeft de gemachtigde van Moerings een brief van Mol d.d. 16 juli 2001 beantwoord en bericht dat Moerings ontkent dat hij jegens Mol aansprakelijk is voor enige schade. 4.3 Mol heeft Moerings vervolgens bij dagvaarding van 6 februari 2002 in rechte betrokken en gevorderd Moerings bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen: — tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Mol te betalen € 40.707,82 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, telkens na afloop van een jaar, te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente conform artikel 6:119 BW; — in de kosten van de procedure, waaronder de eventuele afwikkelingskosten, die door de deurwaarder aan Mol worden berekend, indien deze met executie van het vonnis wordt belast; — tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling berekend vanaf twee dagen nadat het vonnis aan Moerings, al dan niet door betekening door een deurwaarder, bekend is geworden en berekend tot de dag der algehele voldoening. 4.4 De rechtbank heeft — na een comparitie van partijen op 3 juli 2002 — bij vonnis van 1 oktober 2002 vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat er terzake de in het geding zijnde pootaardappelen sprake is van non-conformiteit. Deze tekortkoming is aan Moerings toerekenbaar, tenzij Moerings aantoont dat de tekortkoming hem niet kan worden aangerekend. Er is naahr het oordeel van de rechtbank terzake onvoldoende gesteld, zodat er geen reden aanwezig wordt geacht voor het geven van een bewijsopdracht aan Moerings. Mol is bij voormeld vonnis toegelaten te bewijzen welke bedragen aan schadevergoeding zij aan haar afnemers van de in het geding zijnde pootaardappelen heeft betaald en op grond waarvan zij daartoe gehouden was. In het kader van deze bewijsopdracht zijn op 15 januari 2003 en 17 juni 2003 in totaal acht getuigen (Van Exel, A.M. van der Velde, I.J. du Hullu, J.J. Dhondt, A. van Duin, A.A. Amperse, P.M. Korteweg en J.F. Vermue) aan de zijde van Mol en op 30 september 2003 drie getuige. (G.J.A. Moerings, J.C.W.M. Schrauwen en D. Maris) aan de zijde van Moerings gehoord (zie processen-verbaal getuigenverhoren). De rechtbank heeft bij eindvonnis van 31 maart 2004 geoordeeld dat Mol de omvang van de schade alsmede de gehoudenheid tot betaling van een bedrag van € 26.798,09 heeft

bewezen en dat bedrag toegewezen. Moerings wordt als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding. Grieven

4.5 De grieven in het principaal appel zijn tegen deze toewijzing gericht. De grieven in het incidenteel appel zijn tegen de gedeeltelijke afwijzing van de vordering van Mol gericht. De grieven tezamen strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan. a.

Algemene voorwaarden

4.5.1 Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (prod. 12 conclusie na enquete: AVP) op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Bij conclusie van antwoord (punt 30) heeft Moerings gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht' (art. 6:233 sub b BW). Dit is door Mol bevestigd. Moerings stelt echter bij memorie van grieven (punt 5) dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd. Deze stelling wordt door Moerings echter niet onderbouwd. Uit de conclusie van antwoord blijkt dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (AVP) heeft vernietigd zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zijn. Mitsdien faalt grief 1 in het principaal appel. b.

Klachtplicht

4.5.2 Moerings stelt dat Mol niet heeft voldaan aan haar klachtplicht door pas in de loop van juni 2001 bij Moerings te klagen. Daarmee zou Mol haar rechten jegens Moerings hebben verspeeld. Ter onderbouwing stelt Moerings dat Mol al in maart althans in mei 2001 een klacht over de kwaliteit van de pootaardappelen had ontvangen. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. 4.5.3 Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW diende Mol (als koper) binnen bekwame tijd nadat zij had ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat het pootgoed niet aan de overeenkomst beantwoordde, Moerings (als verkoper) daarvan in kennis te stellen. Het hof stelt vast dat op net moment van levering van de pootaardappelen niet zichtbaar was dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordden (zie rov. 4.2.11). Enkele weken na het poten van de aardappelen bleek dat deze niet â&#x20AC;&#x201D; vol doende â&#x20AC;&#x201D; kiemden.

In het e-mail bericht van J.N. Stet d.d. 22 mei 2001 (week 21) aan één van haar afnemers, met afschrift aan Maris, werkzaam bij Mol, (rov. 4.2.10) staat dat Stet op 15 mei 2001 met haar afnemers had gesproken over het niet kiemen van het pootgoed. Toen werd echter een te koude opslag van het pootgoed nog als mogelijke oorzaak van de klachten gezien. De e-mail meldt voorts dat een KAK-controleur op 28 mei 2001 het pootgoed zou komen beoordelen. Maris heeft in dit kader het volgende verklaard: '(…) Ik ben toen (voorjaar 2001, hof) door Stet benaderd over de partij die naar Frankrijk is gegaan. De klacht was dat de partij niet goed zou kiemen. Stet vertelde dat hij zelf de aardappelen bekeken had en dat er uiterlijk niets aan te zien was. De aardappelen vertoonden volgens hem een kleine kiem.' 4.5.4 Het hof concludeert dat Mol voor het eerst op 22 mei 2001 met een klacht van Stet werd geconfronteerd betreffende het niet kiemen van een deel van het geleverde pootgoed. Omdat het toen nog zeer goed mogelijk was dat een te koude opslag van het pootgoed de oorzaak was van de klacht, is het hof van oordeel dat Mol niet reeds op 22 mei 2001 Moerings op de hoogte behoefde te stellen van de klacht. 4.5.5 In de brief van Stet d.d. 5 juni 2001 (week 23) aan Mol, ter attentie van Maris, (rov. 4.2.10) staat dat de NAK-controleur op 30 mei 2001 in Frankrijk was geweest om de partij in het veld te beoordelen en dat deze een opkomst van 5 tot 10% had geconstateerd en bij inspectie van de poters in de grond misvormde kiemen had aangetroffen. Voorts vermeldt deze brief dat de NAK-keurmeester in Zeeland op percelen met hetzelfde materiaal dezelfde symptomen had waargenomen en dat diezelfde dag nog enkele andere percelen zouden worden geïnspecteerd van dezelfde herkomst. Vanaf 5 juni 2001 (prod. 5 dagvaarding eerste aanleg) heeft afnemer Verhagen (en nadien ook diens afnemer Vermue) met Mol gecorrespondeerd over de klachten betreffende het pootgoed. In het rapport van Fioole van 10 juni 2001 (rov. 4.2.11), betrekking hebbende op de beoordeling van de aan Verhagen geleverde — en door Verhagen doorgeleverde — aardappelen, staat dat in alle redelijkheid kon worden gesteld dat de kiemproblemen van het pootgoed partijgebonden waren. Ten aanzien van de door Mol aan Van Exel doorgeleverde pootaardappelen geldt dat deze door Mol op 16 mei 2001 zijn geleverd (prod. 13 conclusie na enquete). Indien de aardappelen direct na deze levering zijn gepoot, kon pas enkele weken nadien, worden beoordeeld of de pootaardappelen in de grond voldoende kiemden. 4.5.6 Uit de verklaringen van Moerings en Maris blijkt dat Mol telefonisch aan Moerings heeft gemeld dat zij een klacht uit Frankrijk had ontvangen betreffende de bewuste partij pootgoed. Partijen verschillen van mening over het tijdstip waarop dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden (volgens Moerings in week 20 en volgens Mol in week 23) en de precieze inhoud daarvan. Partijen zijn het erover eens dat Moerings naar aanleiding van voormeld telefoongesprek aan Mol heeft gemeld dat hij bij zijn familie was gaan kijken en aldaar had geconstateerd dat pootaardappelen van dezelfde partij niet goed kiemden.

Moerings heeft Mol (in de persoon van Maris) toen geadviseerd om bij zijn afnemers te gaan kijken of er problemen waren. 4.5.7 Het is het hof niet mogelijk om vast te stellen wanneer partijen precies contact hebben gehad over de klachten. Zoals hiervoor is overwogen (rov. 4.5.4) staat vast dat Mol voor het eerst op 22 mei 2001 met een klacht uit Frankrijk werd geconfronteerd. Ook indien ervan uit wordt gegaan dat Mol eind mei 2001 de klachten redelijkerwijze had behoren te ontdekken en Mol, zoals Moerings stelt, in de loop van juni 2001 de klachten betreffende de kiemproblemen aan Moerings kenbaar heeft gemaakt, is het hof van oordeel dat Mol de klachten binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW aan Moerings heeft kenbaar gemaakt. Dit klemt temeer nu Moerings zelf heeft verklaard dat hij reeds in week 20 door Mol is geĂŻnformeerd over een klacht in Frankrijk, waarna hij naar zijn oom is toegegaan en aldaar bij het pootgoed van dezelfde partij dezelfde kiemproblemen heeft geconstateerd. Daarmee was reeds het doel van de klachttermijn â&#x20AC;&#x201D; het beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten â&#x20AC;&#x201D; veiliggesteld. Grief 3 in het principaal appel faalt derhalve. c.

Ingebrekestelling

4.5.8 Moerings stelt dat hij niet aansprakelijk is voor de door Mol gevorderde schade omdat Mol hem niet in gebreke heeft gesteld, zodat hij niet in verzuim is geraakt. De rechtbank heeft dit verweer verworpen door te oordelen dat de brief van de raadsman van Moerings d.d. 19 juli 2001 (rov. 4.2.12) dient te worden beoordeeld als een mededeling waaruit Mol kon afleiden dat Moerings zou tekortschieten in de nakoming van de op hem rustende verbintenissen (art. 83 sub c BW). Dit oordeel van de rechtbank is onjuist nu in voormelde brief alleen aansprakelijkheid van Moerings wordt ontkend, waaruit geen mededeling kan worden afgeleid dat Moerings zal tekortschieten in de nakoming van de op hem rustende verbintenissen. 4.5.9 Bij de vraag of in het onderhavige geval een ingebrekestelling was vereist, is van belang dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art. 6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen. De conclusie luidt dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol (ten gevolge van de nonconformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Mitsdien faalt grief 5 in het principaal appel. d.

Non-conformiteit

4.5.10 Nu voormelde verweren van Moerings falen, komt het hof toe aan de beantwoording van de twee kernvragen in deze zaak, te weten of er sprake is van non-conformiteit van de door Moerings geleverde pootaardappelen (grief 2 in het principaal appel) en of deze tekortkoming aan Moerings is toe te rekenen (grief 4 in het principaal appel). Tussen partijen staat niet ter discussie dat Mol als koper mocht verwachten dat de door Moerings geleverde pootaardappelen voldoende zouden kiemen. Ingevolge artikel 7:17 BW is er aldus sprake van non-conformiteit aan de zijde van Moerings indien de door Moerings geleverde pootaardappelen niet, althans niet voldoende, kiemden. Nonconformiteit van de pootaardappelen leidt in beginsel tot aansprakelijkheid aan de zijde van Moerings, tenzij Moerings aantoont dat zij hem niet kan worden toegerekend. Op Mol rust overeenkomstig artikel 150 Rv (artikel 177 oud Rv.) de bewijslast van de door haar gestelde non-conformiteit van de pootaardappelen. 4.5.11 In dit verband zijn de verklaringen van de getuigen Van Exel, Van der Velde, Du Hullu, Dhondt en Amperse met name van belang (zie processen-verbaal). Uit deze verklaringen blijkt namelijk dat het onderhavige pootgoed, dat zij hadden uitgeplant, niet — voldoende — kiemde. Daarbij komt de verklaring van Moerings zelf: '(…) Vervolgens heeft (…) Maris (werkzaam bij Mol, hof) mij gebeld met de mededeling dat hij een klacht had uit Frankrijk uit deze bewuste partij pootgoed. Ik ben vervolgens met mijn oom Gerard Moerings op het veldje van zijn broer Jac Moeringsgaan kijken waar hij al vroeg in het seizoen al van dit pootgoed had gezet. Ik zag direct dat het niet goed was. Ik zag dat het maar net gekiemd was en dat was ook het beeld dat Maris mij had geschetst. Toen ben ik diezelfde middag naar Schrauwen gegaan waar de partij lag opgeslagen, en van daaruit heb ik gebeld met Maris en heb ik hem gezegd dat het niet goed leek met het pootgoed. (…)' Ook uit het onderzoek van de Nederlandse Algemene Keuringsdienst (NAK) (zie rov. 4.2.10 en 4.2.11) blijkt dat het uitgeplante pootgoed niet, althans niet voldoende, kiemde en dat er ernstig rekening werd gehouden met een schade die is ontstaan uit chemische middelen. Fioole, hoofdkeurmeester van de NAK, komt tot de conclusie dat in redelijkheid gesteld kan worden dat de kiemproblemen van het pootgoed partijgebonden zijn en dat de kieming van de knol fysiologisch is verstoord, waarbij een chemische stof niet kan worden uitgesloten (zie rov. 4.2.10). Daarbij komt de verklaring van Moerings tijdens de comparitie van partijen op 3 juli 2002: 'Het voorschrift van net bestrijdingsmiddel om het loof te doden luidt dat na het klappen van het loof tenminste twee tot vier uur gewacht moet worden, waarna er gespoten kan worden als de stengels droog zijn. In de praktijk wordt het middel direct na het klappen gespoten. De loonwerker rijdt dan met voorop de klapper en achterop de spuit over het veld. In dit geval werd het nat weer tijdens het klappen ik heb toen Theunisse B.V. gebeld. Dat is de gespecialiseerde leverancier van bestrijdingsmiddelen. Hun

teeltadviseur J. Dingemans gaf toen het advies het klappen af te maken en te wachten tot de volgende dag met het spuiten. Zo is toen ook gehandeld.' 4.5.12 Het hof oordeelt het — behoudens tegenbewijs — op grond van voormelde feiten en omstandigheden voorshands aannemelijk dat de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen niet beantwoordden aan de overeenkomst. Moerings heeft vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken. Moerings zal echter gelet op diens expliciete bewijsaanbod (mvg pagina 13), hetgeen het hof opvat als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs (al dan niet schriftelijk) tegen het voorshands aangenomen vermoeden van het hof dat de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden. Grief 2 in het principaal appel slaagt in zoverre. 4.5.13 Moerings stelt dat de non-conformiteit (tekortkoming) hem niet kan worden toegerekend. Nu Moerings zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept (namelijk dat hij om die reden niet op grond van artikel 7:17 BW aansprakelijk is), rust overeenkomstig artikel 150 Rv. (artikel 177 oud Rv) op Moerings de bewijslast van zijn stelling dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Het hof zal Moerings conform zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat de — voorshands door het hof aangenomen — tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst hem niet kan worden toegerekend. Ingeval Moerings mocht slagen in deze bewijslevering, dient de vordering van Mol te worden afgewezen. Eerst ingeval Moerings in deze bewijslevering niet mocht slagen, ligt de omvang van de schade van Mol ter beoordeling door het hof voor. Omvang van de schade

4.5.14 Eerst indien komt vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (en daarmee aansprakelijkheid) aan de zijde van Moerings, ligt de omvang van de schade ter beoordeling door het hof voor. Het hof overweegt ten aanzien van de in dat kader opgeworpen grieven reeds nu als volgt. 4.5.15 Moerings stelt dat Mol jegens de afnemers van haar contractspartijen, te weten Du Hullu, Amperse en Dhont, niet aansprakelijk is omdat zij geen contractuele relatie met Mol hebben en Mol jegens deze afnemers niet uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn. In beginsel kan Mol alleen vergoeding vorderen van de door haar geleden schade. Er is in dezen echter sprake van een situatie waarin Moerings op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd. De contractspartijen van Mol hebben de aardappelen doorgeleverd aan hun eigen afnemers (derden). Tussen Mol en deze derden bestaat een rechtsverhouding krachtens welke Mol (binnen de door art. 6:98 BW getrokken grenzen) gehouden is de schade die deze derden als gevolg van de non-conformiteit van de aardappelen hebben geleden, te vergoeden. Het enkele feit dat de afnemers van de

contractspartijen van Mol— en niet de contractspartijen zelf — uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, is op de schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed. Mol kan voormelde schade dan ook van Moerings vorderen. Grief 7 in het principaal appel faalt in zoverre. 4.5.16 Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art. 6:98 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij Verhagen en Van Exel gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden Moerings— in beginsel — niet regarderen. Moerings is immers een derde ten opzichte van die overeenkomsten en Moerings heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien artikel 31 lid 6 AVP niet schadeplichtig was jegens Stet en dus de schade die zij aan Stet heeft vergoed niet op Moerings kan verhalen. Indien deze schade op grond van artikel 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op Moerings worden verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel. 4.5.17 Moerings stelt dat Mol in strijd met haar schadebeperkingplicht heeft gehandeld door na te laten de leveranties aan Verhagen stop te zetten en/of Verhagen te waarschuwen voor mogelijke problemen. Het hof is van oordeel dat het meer op de weg van Moerings, die zelf (in tegenstelling tot Mol) de kiemproblemen bij zijn familie had geconstateerd en de aardappelen in eerste instantie had verkocht, had gelegen om Verhagen te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen. Voorts wordt Mol verweten dat zij Moerings niet in de gelegenheid heeft gesteld andere pootaardappelen te leveren. Mol treft terzake geen verwijt nu van Mol (en/of haar contractspartijen en/of de derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben gepoot), niet kon worden verlangd dat zij Moerings eerst in de gelegenheid had gesteld andere pootaardappelen te leveren. Het hof wijst daarbij op het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers / de poters van de aardappelen) en het feit dat haast geboden was bij het poten van de nieuwe aardappelen teneinde de opbrengstderving beperkt te houden. Daarbij komt dat het meer op de weg van Moerings— als eerste verkoper — had gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen en andere aardappelen te leveren. Mol kan ook om die redenen niet worden verweten dat zij de schade niet heeft beperkt. 4.5.18 Eerst zal Moerings in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren (rov. 4.5.12 en 4.5.13). Wanneer Moerings in deze bewijslevering niet slaagt, zal het hof beoordelen: a.

of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd, en zo nee, welke schade zij nog nader (met bewijsstukken etc.) dient te onderbouwen; b. of Mol voldoende heeft aangetoond dat zij de door haar gevorderde schade daadwerkelijk heeft vergoed, en zo nee, welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen. Alsdan zal het hof voorts Molâ&#x20AC;&#x201D; gezien haar bewijsaanbod â&#x20AC;&#x201D; toelaten te bewijzen dat de door haar gevorderde schade in zodanig verband staat met de toerekenbare tekortkoming van Moerings dat de schade Moerings kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). 4.6 In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beoordeling en beslissing, waaronder een koetenbeslissing, aangehouden. 5.

De uitspraak

Het hof: op het principaal appel: laat Moerings toe: a. tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen; b. bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend; bepaalt, voor het geval Moerings en Mol bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Zwitser-Schouten als raadsheercommissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 juli 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de maanden september en oktober 2006; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de procureurs van Moerings en Mol tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aar de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan; op het incidenteel appel: houdt iedere beslissing aan. Hof: 6.

Het arrest van 11 juli 2006

Bij genoemd arrest is Moerings toegelaten (tegen)bewijs te leveren. 7.

Het geding in hoger beroep

Bij brief van 17 augustus 2006, ingekomen ter griffie van het hof op 17 augustus 2006, heeft Moerings het hof verzocht tussentijds cassatie toe te staan. Mol heeft daarop bij brief van 6 september 2006 afwijzend gereageerd. 8.

De beoordeling van het verzoek

8.1 Het hof heeft in genoemd tussenarrest het volgende beslist: a. De door Mol gehanteerde algemene voorwaarden zijn op de rechtsverhouding tussen Moerings en Mol niet van toepassing (4.5.1); b. Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht ex. artikel 7:23 lid 1 BW doordat zij de klachten binnen bekwame tijd aan Moerings kenbaar heeft gemaakt (4.5.7); c. Er was geen ingebrekestelling vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol geleden schade (4.5.9); d. Voorshands is â&#x20AC;&#x201D; behoudens tegenbewijs â&#x20AC;&#x201D; aannemelijk dat de door Moerings geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden (4.5.12); e. Mol kan de schade van de afnemers van haar contractpartijen op Moerings verhalen indien deze schade als een gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt (4.5.16); f.

Mol kan niet worden verweten dat zij de schade niet heeft beperkt door na te laten de leveranties aan Verhagen stop te zetten en/of Verhagen te waarschuwen voor mogelijke problemen en/of door Moerings niet in de gelegenheid te stellen andere pootaardappelen te leveren (4.5.17). Het hof heeft in afwachting van de bewijslevering door Moerings iedere verdere beoordeling en beslissing aangehouden. Daarbij heeft het hof geen aanleiding gezien ambtshalve tussentijds cassatieberoep open te stellen. 8.2 Moerings verzoekt thans, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 23 januari 2004, NJ 2004,510 en van 26 maart 2004, NJ 2005,655, alsnog tussentijds cassatieberoep open te stellen. Zij stelt daartoe dat het hof in voormeld tussenarrest meerdere principiĂŤle beslissingen heeft genomen, die de definitieve uitslag van de procedure in belangrijke mate bepalen. 8.3 Mol daarentegen acht geen termen aanwezig om alsnog tussentijds cassatieberoep toe te staan. Daartoe stelt Mol onder meer dat niet is voldaan aan de vereisten tot het toestaan van tussentijds cassatieberoep nu het hof niet ten aanzien van enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt. Voorts is Mol van oordeel dat tussentijds cassatie leidt tot ongewenste vertraging. 8.4 Het hof is van oordeel dat er in het belang van een goede procesorde gronden zijn het verzoek van Moerings te honoreren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat er in het tussenarrest op een aantal geschilpunten reeds bindend is beslist. Om die reden is het wenselijk daarover eerst duidelijkheid te krijgen alvorens wordt overgegaan tot bewijslevering. 8.5 Partijen dienen de uitkomst van het tussentijds cassatieberoep af te wachten alvorens zij de procedure bij het hof â&#x20AC;&#x201D; waaronder de bewijslevering â&#x20AC;&#x201D; kunnen voortzetten. 9.

De uitspraak

Het hof: bepaalt dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 van dit hof, gewezen onder rolnummer C04/00925, beroep in cassatie kan worden ingesteld; verwijst de zaak naar de slaaprol in afwachting van de uitkomst van het tussentijds cassatieberoep. Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde

gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen. 1.1 Door te overwegen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.5.1 — in het bijzonder door daarin te overwegen dat Moerings bij conclusie van antwoord (punt 30) zou hebben gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht' (artikel 6:233 sub b BW) en dat uit de conclusie van antwoord zou blijken dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden zou hebben vernietigd zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zouden zijn — heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In nummer 10 van de inleidende dagvaarding heeft Mol ter onderbouwing van de bevoegdheid van de rechtbank en de onbevoegdheid van de arbitragecommissie AVP naar voren gebracht dat Moerings een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Mol (de AVP)[1.] had gedaan, zodat niet de arbitragecommissie AVP maar de Rechtbank Breda bevoegd was kennis te nemen van het geschil: 'Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft Moerings een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van die voorwaarden, omdat die voorwaarden hem niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Mol heeft hierin berust. Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar uw rechtbank bevoegd kennis te nemen van het geschil.' In het kader van het ontbreken van buitengerechtelijke kosten aan de zijde van Mol heeft Moerings in nummer 30 van de conclusie van antwoord naar voren gebracht dat Mol aanvankelijk een arbitraal verzoek had ingediend en dit arbitrale verzoek, nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht — tot een inleidende dagvaarding heeft omgewerkt: 'Mol maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten (inleidende dagvaarding, sub 9). Moerings betwist echter dat Mol kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft gemaakt. Voorzover Moerings bekend heeft Mol zich pas tot haar raadsman gewend toen zij had besloten een arbitrageprocedure tegen Moerings aanhangig te maken. De raadsman van Mol heeft geen preprocessuele werkzaamheden verricht. Hij heeft — zonder vooraankondiging — het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en — nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht — ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding. Buitengerechtelijke werkzaamheden die de raadsman van Mol heeft verricht, hebben kortom uitsluitend gestrekt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de onderhavige procedure. Dat zijn verrichtingen waarvoor de in de art. 237–240 NRv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Zie ook art. 241 Nrv.' Hoewel (zoals uit het bovenstaande blijkt) het processuele debat over de vernietiging van de algemene voorwaarden van Mol uitsluitend had plaatsgevonden in het kader van de niet-toepasselijkheid van het in de algemene voorwaarden van Mol opgenomen arbitrale beding, verbond de Rechtbank Breda daaraan in rechtsoverweging 3.1 van haar tussenvonnis van 1 oktober 2002 geheel algemeen de conclusie dat algemene

voorwaarden van Mol (door de Rechtbank aangeduid als 'A.V.P. van de N.A.O. voor in Nederland geteeld pootgoed') niet van toepassing waren op de tussen Moerings en Mol totstandgekomen vier (koop)overeenkomsten: 'Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet, niet langer of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede aan de hand van de onbetwiste inhoud van de producties staat tussen partijen het volgende vast: (…) — op de overeenkomsten [tussen Mol en Moerings, advocaat] zijn de A.V.P. van de N.A.O. voor in Nederland geteeld pootgoed niet van toepassing.' Moerings heeft vervolgens in de nummers 8 en 9 van de antwoord-conclusie na enquête onmiddellijk verduidelijkt dat zij de algemene voorwaarden van Mol (de AVP) niet in hun geheel had vernietigd, maar dat deze vernietiging (vooralsnog) slechts betrekking had op het door Mol ingeroepen arbitrale beding: '8. De AVP zijn niet alleen van toepassing tussen Mol en haar afnemers, maar ook tussen Moerings en Mol. Uit de overeenkomsten tussen partijen (productie 1 bij dagvaarding) blijkt immers dat Mol de AVP van toepassing heeft verklaard. Dat Mol de AVP niet aan Mol[bedoeld wordt: Moerings, advocaat] ter hand heeft gesteld, laat de toepasselijkheid en rechtsgeldigheid van de AVP onverlet, behoudens voor zover Moerings de vernietiging van een of meerdere bedingen inroept. 9. Artikel 52 van de AVP behelst een arbitraal beding. Nadat Mol met een beroep op artikel 52 AVP een arbitragezaak was gestart, heeft Moerings de vernietiging van artikel 52 AVP ingeroepen. Mol heeft in die vernietiging berust en heeft vervolgens de onderhavige procedure bij de rechtbank Breda aanhangig gemaakt. Aangezien de overige AVP-bedingen niet door Moerings zijn vernietigd, is Moerings gerechtigd zonodig een beroep te doen op die bedingen, alsook deze aan Mol tegen te werpen.' Nadat de Rechtbank haar eindvonnis d.d. 31 maart 2004 had gewezen — waarin zij verder niet meer is ingegaan op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Mol— heeft Moerings in haar memorie van grieven, grief 1 en de toelichting daarop, wederom duidelijk gemaakt dat zij (vooralsnog) slechts het in de algemene voorwaarden van Mol voorkomende arbitrale beding heeft vernietigd: 'Grief 1 Ten onrechte heeft de Rechtbank Breda in haar tussenvonnis van 1 oktober 2002 (rov. 3.1.) overwogen dat vaststaat dat de algemene voorwaarden van Mol (AVP) tussen partijen niet van toepassing zijn. Toelichting bij de eerste grief

De vernietiging van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden van Mol

5. Met een beroep op het arbitragebeding in haar algemene voorwaarden heeft Mol de vordering tegen Moerings aanvankelijk aanhangig gemaakt bij het Arbitragebureau Pootaardappelen. Op 13 december 2001 heeft Moerings het standpunt ingenomen dat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten met Moerings ter hand had gesteld. Daarom heeft zij de arbitrageclausule die kennelijk in de algemene voorwaarden van Mol voorkomt, vernietigd. Zie in dit verband art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 lid 1 BW. 6. Mol heeft in deze vernietiging berust, de procedure bij het Arbitragebureau ingetrokken en een nieuwe procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Breda. B.

De vernietigbaarheid van de overige algemene voorwaarden van Mol

7. Moerings heeft geen andere algemene voorwaarden van Mol vernietigd. Het is de vraag of Moerings rechtens wel in staat was om algemene voorwaarden te vernietigen waarop Mol (nog) geen beroep had of heeft gedaan; in elk geval begint de verjaringstermijn om een algemene voorwaarde te vernietigen pas te lopen nadat de gebruiker zich op de desbetreffende voorwaarde heeft beroepen (art. 6:235 lid 4 BW). Hoe dat ook zij, Moerings was niet verplicht om onmiddellijk รกlle algemene voorwaarden van Mol te vernietigen. Zie HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 (Breg/Asper). Dat heeft Moerings dan ook niet gedaan. 8. De Rechtbank heeft dus ten onrechte overwogen dat de algemene voorwaarden van Mol niet (niet meer?) tussen partijen van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden zijn wel van toepassing, maar vernietigbaar omdat Mol haar terhandstellingsverplichting heeft verzaakt. Indien Mol zich in haar relatie tot Moerings op enige algemene voorwaarde beroept, zal Moerings in overweging nemen of zij de desbetreffende algemene voorwaarde wenst te vernietigen.' Daartegenover heeft Mol zich er in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel het volgende naar voren gebracht: '11. Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft Moerings een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van die voorwaarden, omdat die voorwaarden hem niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Mol heeft hierin berust.

Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar de gewone rechter bevoegd kennis te nemen van het geschil. Ad grief 1 12. Met grief 1 bestrijdt Moerings ten onrechte de vaststelling door de rechtbank Breda van het feit dat de AVP niet tussen partijen van toepassing zijn. 13. In strijd met hetgeen Moerings stelt, heeft Moerings wel degelijk in alinea 30 van zijn conclusie van antwoord erkend dat hij de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd. Alinea 30 conclusie van antwoord: '… Hij heeft — zonder vooraankondiging — het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en — nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht — ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding.' 14. Ook tijdens de comparitie van partijen is dit aan de orde geweest. Hoewel dit niet in het proces-verbaal van de comparitie is opgenomen, hebben partijen op een daartoe strekkende vraag van de rechter-commissaris, beide aangegeven dat in deze procedure er van moet worden uitgegaan dat de AVP niet op de overeenkomst van toepassing zijn. Moerings heeft in de conclusie van antwoord en tijdens de comparitie geen beroep gedaan op de AVP in de relatie Mol—Moerings, maar uitsluitend in de relatie Mol— afnemers van de pootaardappelen. Zo Mol niet in een eerder stadium had mogen begrijpen dat Moerings met de vernietiging beoogde de AVP in haar geheel te vernietigen, dan mocht Mol dit in ieder geval wel zo begrijpen na ontvangst van de conclusie van antwoord en hetgeen Moerings hieromtrent tijdens de comparitie heeft gesteld. Moerings kan hier nu niet meer op terugkomen en als het ware de AVP laten 'herleven'.' In het licht van — de inleidende dagvaarding waarin de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden uitsluitend aan de orde was in het kader van het daarin opgenomen arbitraal beding (dat door Moerings vernietigd was, zodat de Rechtbank Breda en niet de arbitragecommissie AVP bevoegd was kennis te nemen van de voorliggende zaak); — de conclusie van antwoord waarin de vernietiging van de algemene voorwaarden van Mol (eveneens) uitsluitend in het kader van het daarin opgenomen arbitraal beding aan de orde was (Mol had aanvankelijk een arbitraal verzoek ingediend en dat arbitrale verzoek na het inroepen van de vernietiging van het arbitrale beding omgewerkt tot een dagvaarding); en/of —

de verduidelijking (voor zover al nodig) in de antwoord-conclusie na enquête en de memorie van grieven dat de vernietiging (vooralsnog) slechts het in de algemene voorwaarden van Mol voorkomende arbitraal beding betrof; is het oordeel van het Hof dat Moerings bij conclusie van antwoord (punt 30) heeft gesteld dat hij ''de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht' (artikel 6:233 sub b BW) en dat uit de conclusie van antwoord blijkt dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zijn, onbegrijpelijk. De conclusie van antwoord laat op zich beschouwd en/of in het licht van de inleidende dagvaarding en/of in het licht van de antwoordconclusie na enquête en de memorie van grieven, geen andere conclusie toe dan dat — Moerings in de conclusie van antwoord heeft gesteld (en heeft bedoeld te stellen); en — dat uit de conclusie van antwoord blijkt; dat Moerings slechts het in de algemene voorwaarden van Mol voorkomende arbitrale beding heeft vernietigd. Vorenstaande klemt temeer, omdat uit de brief van Mr A.C. van Schaick, de advocaat van Moerings, aan Mr W.M. Bijloo, de advocaat van Mol, d.d. 13 december 2001, die Moerings bij deze ad informandum aan de cassatiedagvaarding hecht, blijkt dat Moerings slechts het in de algemene voorwaarden van Mol opgenomen arbitraal beding heeft vernietigd. De brief houdt het volgende in: 'In opgemelde zaak ontving ik vandaag van cliënt een kopie van de brief met bijlagen van 4 december jl. van het Arbitragebureau Pootaardappelen. Ik constateer dat u op 22 november 2001 een verzoek tot arbitrage hebt ingediend in verband met de vermeende slechte kwaliteit van door cliënt geleverde aardappelen. U stelt in uw verzoekschrift dat op de overeenkomst(en) met cliënt de AVP van toepassing zijn verklaard. Wat er van de toepasselijkheid van de AVP ook zij, deze zijn niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan cliënt overhandigd. Cliënt vernietigt daarom bij dezen de arbitrageclausule die kennelijk in deze algemene voorwaarden voorkomt. Teneinde te voorkomen dat onnodige kosten worden gemaakt, geef ik u in overweging het arbitrageverzoek in te trekken en de zaak aanhangig te maken bij de bevoegde rechter.' 1.2 In het licht van hetgeen Mol (in haar inleidende dagvaarding en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel; zie middelonderdeel 1.1) naar voren heeft gebracht, is het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.5.1 dat Mol heeft bevestigd dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht (artikel 6:233 sub b BW), onbegrijpelijk. Uit de

inleidende dagvaarding blijkt immers niet meer dan dat Moerings de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Mol heeft ingeroepen in verband met het door Mol ingeroepen, in de algemene voorwaarden van Mol opgenomen arbitraal beding. Van een bevestiging door Mol dat de algemene voorwaarden (in hun geheel) waren vernietigd, blijkt uit de inleidende dagvaarding niet. Hetzelfde geldt voor hetgeen Mol in nummer 11 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel naar voren heeft gebracht. Voorts blijkt uit hetgeen Mol ten aanzien van grief 1 in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel naar voren brengt, slechts dat Mol zich erop beroept dat Moerings in zijn conclusie van antwoord zou hebben erkend dat zij de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd en dat Mol, zo zij al niet in een eerder stadium had mogen begrijpen dat Moerings met de vernietiging beoogde de algemene voorwaarden van Mol in haar geheel te vernietigen, zij dat in ieder geval mocht begrijpen uit de conclusie van antwoord en uit mededelingen van Moerings ter comparitie. Ook hieruit blijkt niet dat Mol bevestigde — dat wil zeggen: zei dat het zo was (zie T. den Boon c.s., Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal, 2005, p. 397, r.k., bij 'bevestigen' sub 4 en M. de Vries en A. Kluyver, Woordenboek der Nederlandsche Taal, tweede deel, eerste stuk, Akant-Berispelijk, 1898, p. 2332 bij 'bevestigen' sub 4) — dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol (in hun geheel) had vernietigd. Overigens kon Mol ook niet bevestigen dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol (in hun geheel) had vernietigd — en moest Mol het hebben van de door haar beweerde erkenning door Moerings in de conclusie van antwoord en van hetgeen Mol beweerdelijk had mogen begrijpen uit de conclusie van antwoord en hetgeen ter comparitie door Moerings zou zijn medegedeeld — omdat Mol heel goed wist dat Moerings slechts het in de algemene voorwaarden van Mol opgenomen arbitrale beding had vernietigd (zie de in middelonderdeel 1.1 geciteerde, ad informandum aan de cassatiedagvaarding gehechte brief van Mr Van Schaick aan Mr Bijloo van 13 december 2001). 1.3 Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.5.1 dat Moerings bij memorie van grieven heeft gesteld dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, maar deze stelling niet heeft onderbouwd, is onbegrijpelijk. In de memorie van grieven heeft Moerings immers — kort samengevat — gesteld dat hij nadat Mol een arbitrageprocedure tegen hem was begonnen op 13 december 2001 de in de algemene voorwaarden van Mol kennelijk opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten aan Moerings ter hand had gesteld (een soortgelijke stelling van Moerings is opgenomen in de antwoordconclusie na enquête). Niet in te zien valt op welke wijze Moerings deze stelling (nader) had moeten onderbouwen. Overigens blijkt uit de in middelonderdeel 1.1 geciteerde, ad informandum aan de cassatiedagvaarding gehechte brief van Mr Van Schaick aan Mr Bijloo d.d. 13 december 2001 dat de hierboven kort weergegeven stelling van Moerings in de memorie van grieven (en in de antwoord-conclusie na enquête) geheel overeenkomt met de werkelijke gang van zaken. In verband met de middelonderdelen 1.1 tot en met 1.3 zij opgemerkt dat Moerings belang heeft bij (gedeeltelijke) toepasselijkheid van de door Mol gehanteerde algemene

voorwaarden (de AVP) op de tussen Moerings en Mol gesloten overeenkomsten vanwege artikel 31 lid 6 AVP (zie antwoordmemorie na enquête, nummers 12–15 en 35; memorie van antwoord d.d. 26 april 2005, nummers 1–7), artikel 37 AVP (zie antwoordmemorie na enquête, nummers 18–20 en 35) en artikel 48 lid 2 AVP (zie antwoordmemorie na enquête, nummers 21–24, 33–35). 2.1 Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.5.9 — waarin het Hof, kort gezegd, op grond dat de door Mol gekochte pootaardappelen[2.] bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst en waaruit voortvloeit dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst en/of op grond dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd, heeft geoordeeld dat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was, zodat er geen ingebrekestelling van Moerings door Mol was vereist — heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In rechtsoverweging 4.5.9 heeft het Hof het verweer gegrond bevonden dat Mol voor het eerst in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nummers 43–47, naar voren heeft gebracht. Kort samengevat komt dit verweer erop neer dat een ingebrekestelling niet was vereist omdat nakoming blijvend onmogelijk was. De pootaardappelen die Moerings aan Mol had geleverd, had Mol al aan haar afnemers doorgeleverd, die de pootaardappelen in de grond hadden gepoot. Mol kon deze aardappelen niet repareren of herstellen. Op het moment dat Mol, Moerings en de afnemers het gebrek ontdekten, kon evenmin ongedaan worden gemaakt dat de telers een teeltperiode hadden gemist door het poten van het gebrekkige pootgoed. Op dat moment was de opbrengstschade een feit, doordat die nieuwe pootaardappelen later in het seizoen waren gepoot dan de bedoeling was, waardoor zij minder konden groeien en aardappelen konden produceren. Evenmin kon op dat moment nog worden voorkomen dat zij opnieuw moesten poten en de daarbij behorende werkzaamheden moesten verrichten. Aan al deze dingen kon Moerings niets meer veranderen. Nakoming van de overeenkomst was dus niet meer mogelijk. Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.5.9 evenwel miskend dat het dit verweer niet gegrond had mogen bevinden en/of als onweersproken had mogen aanmerken, althans dit verweer niet gegrond had mogen bevinden en/of als onweersproken had mogen aanmerken zonder Moerings eerst de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te laten, waar dit verweer was voorgedragen in het laatste processtuk in het principale appel (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, in het gedeelte van deze memorie dat betrekking heeft op het principale appel (nummers 43–47)) waarop Moerings (appellant in het principaal appel) niet meer heeft gereageerd. De omstandigheid dat het principale appel is gevolgd door een incidenteel appel van de zijde van Mol, doet hieraan niet af, omdat van Moerings niet kon worden verlangd dat Moerings in zijn processtukken in het incidentele appel (memorie van antwoord d.d. 26 april 2005 en antwoordakte in incidenteel appel d.d. 21 juni 2005) reageerde op het vorenbedoelde verweer. Dat deze reactie van Moerings in zijn processtukken in het incidentele appel niet kon worden verlangd, klemt temeer waar er i.c. van een belangrijke mate van verwevenheid tussen het principale appel[3.] en incidentele appel[4.] geen sprake was en/of het hierboven bedoelde verweer door Mol niet (ook) in

het incidentele appel naar voren is gebracht.[5.] Evenmin kon van Moerings worden verlangd dat hij een akte nam in het principale appel of dat hij pleidooi vroeg (uitsluitend) om het door Mol eerst bij memorie van antwoord in principaal appel naar voren gebrachte verweer te bestrijden. Indien het Hof het vorenstaande niet heeft miskend, is 's Hofs rechtsoverweging 4.5.9 onbegrijpelijk, omdat alsdan zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom het Hof het eerst bij het laatste processtuk in het principale appel naar voren gebrachte verweer van Mol gegrond kon bevinden zonder Moerings eerst de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te laten. 2.2 In nummer 8 van de inleidende dagvaarding heeft Mol (onder meer) het navolgende betoogd: 'Mol heeft aanzienlijke schade geleden. De schade bedraagt tenminste € 39.709,82 exclusief renten en kosten. Mol is aangesproken door haar afnemers en Moerings is aansprakelijk voor die schade. De akkerbouwers moesten opnieuw de grond bewerken en nieuwe pootaardappelen kopen. Vervolgens moesten zij opnieuw poten. Hieraan zijn kosten verbonden. Daarnaast derfden zij inkomsten, omdat de teelt een aantal weken later is aangevangen, waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder kilo's hebben gevormd. Als productie 3 zal Mol een schadespecificatie overleggen.' In nummer 4 van haar conclusie na enquête heeft Mol (onder meer) het volgende betoogd: 'Naast bovenstaande betalingen, heeft Mol ook nog bijkomende betalingsverplichtingen jegens Van Exel en Verhagen B.V. Mol heeft daartoe verschillende afnemers, tussenpersonen en eindgebruikers onder ede laten horen. Uit die verklaringen volgt dat de akkerbouwers het gebrekkige pootgoed hadden gepoot. Hun schade bestond hieruit dat zij de grond opnieuw moesten bewerken, opnieuw pootaardappelen moesten poten en door dit tijdsverlies minder lang van het groeiseizoen hebben kunnen profiteren, waardoor zij minder kilo's hebben geoogst. De getuigenverklaringen zijn op dit punt helder.' In nummer 9 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, heeft Mol het in nummer 8 van de inleidende dagvaarding betoogde vrijwel woordelijk herhaald. Verschillende door Mol voorgedragen getuigen hebben in het kader van de aan Mol gegeven opdracht om te bewijzen welke bedragen aan schadevergoeding Mol aan haar afnemers heeft betaald en op grond waarvan zij daartoe gehouden was, langs bovenstaande lijnen verklaard.[6.] Indien en voor zover 's Hofs beslissing in rechtsoverweging 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was, (mede) is gebaseerd op de bovengenoemde passages in de gedingstukken (erop neerkomende dat de akkerbouwers het gebrekkige pootgoed hadden gepoot, de grond opnieuw moesten bewerken, opnieuw pootaardappelen moesten poten en door dit tijdsverlies minder lang van het groeiseizoen hebben kunnen profiteren waardoor zij minder kilo's hebben geoogst), heeft het Hof miskend dat die passages slechts in het kader van — kort gezegd — (de vraag naar) de schade die Moerings aan Mol zou moeten

vergoeden, naar voren zijn gebracht en dat Moerings er niet op bedacht behoefde te zijn dat het Hof die passages (mede) ten grondslag zou leggen aan zijn in rechtsoverweging 4.5.9 opgenomen beslissing dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was. Door aldus te overwegen en beslissen heeft het Hof Moerings dan ook voor een ontoelaatbare verrassing gesteld en/of Moerings tekort gedaan in zijn recht op verdediging. Moerings is immers niet in de gelegenheid geweest om op vorenbedoelde passages te reageren in het kader van de vraag of nakoming door Moerings blijvend onmogelijk en of een ingebrekestelling nodig was (hetgeen een geheel andere vraag is dan die naar de schade die Moerings aan Mol zou moeten vergoeden, in welk kader de bedoelde passages naar voren zijn gebracht/gekomen). Indien het Hof vorenstaande niet heeft miskend, is 's Hofs rechtsoverweging 4.5.9 onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom het Hof op basis van de in rechtsoverweging 4.5.9 aangenomen feiten en/of omstandigheden (dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst en waaruit voortvloeit dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst en/of op grond dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd) kon komen tot de in rechtsoverweging 4.5.9 opgenomen beslissing dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was, terwijl de door het Hof aangenomen feiten en omstandigheden in geheel ander kader — te weten de schade die Moerings aan Mol zou moeten vergoeden — naar voren zijn gekomen en Moerings er niet op bedacht behoefde te zijn dat deze door het Hof aangenomen feiten en omstandigheden een rol zouden spelen bij beantwoording van de vraag of i.c. een ingebrekestelling was vereist. 2.3 Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.5.9 — in het bijzonder door uit de door het Hof aangenomen omstandigheid dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, af te leiden dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst — heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In de voorliggende zaak: a. heeft geen van beide partijen (in het bijzonder Mol) ten processe gesteld dat tijdige levering deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en); b. blijkt uit de gedingstukken niet dat partijen van mening verschilden over de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst(en) (ten aanzien van de vraag of tijdige levering deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en)); c. hebben partijen ten processe (dan ook) niet gedebatteerd over de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst(en); en

d. blijkt uit (de bewoordingen van) de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) (op zich) niet dat tijdige levering deel van de overeenkomst(en) uitmaakte; In de inkoopbevestiging van Mol aan Moerings d.d. 14 december 2000 wordt gesproken van een levertijd 'najaar 2000' en een leveringsperiode 'december in goed overleg'; in die van 5 april 2001 van een levertijd 'voorjaar 2001' en van een leveringsperiode 'in overleg voor 15 april'; in die van 18 april 2001 van een levertijd 'voorjaar 2001' en van een leveringsperiode 'in de maand april'; en, tot slot in die van 24 april 2001 van een levertijd 'voorjaar 2001' en een leveringsperiode 'in de maand april'. De inkoopbevestigingen (die de overeenkomsten belichamen; zie inleidende dagvaarding, nummers 1–4 en conclusie van antwoord, nummer 6; rechtsoverweging 3.1, eerste gedachtestreepje, van het tussenvonnis van de Rechtbank van 1 oktober 2002 en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 5) zijn als productie 1 bij de inleidende dagvaarding d.d. 6 februari 2002 overgelegd. Door onder de hierboven geschetste omstandigheden a–d te overwegen en beslissen zoals eerder in dit middelonderdeel 2.3 is aangegeven (in het bijzonder door uit de omstandigheid dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, af te leiden dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst), heeft het Hof miskend dat het aan het Hof niet vrijstond (ambtshalve) de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) (zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding) aldus uit te leggen dat tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst(en). Van een dergelijke (ambtshalve) uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) door het Hof kon eerst sprake zijn: — indien (ten minste) één van partijen (in het bijzonder Mol) ten processe deze uitleg zou hebben verdedigd; of — indien partijen blijkens de gedingstukken van mening zouden hebben verschild over de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst(en) (ten aanzien van de vraag of tijdige levering deel uitmaakte van de tussen hen gesloten overeenkomst(en)) en/of daarover ten processe zouden hebben gedebatteerd; althans — indien de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) er geen enkel misverstand over liet(en) bestaan dat tijdige levering deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten

overeenkomsten (zodat een processueel debat daarover (in redelijkheid) niet mogelijk was). Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan als eerder aangegeven in dit middelonderdeel 2.3 heeft het Hof dan ook ambtshalve feiten bijgebracht en/of is het Hof getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen. Het Hof had althans alvorens de vraag te beantwoorden of tijdige levering deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) partijen de gelegenheid moeten geven hierover het processuele debat aan te gaan (en zich van een beslissing op dit punt moeten onthouden als partijen dat debat niet wensten te voeren). 2.4 's Hofs in rechtsoverweging 4.5.9 opgenomen overweging dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, waaruit voortvloeit dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst, is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof niet duidelijk maakt wat onder een 'tijdige levering', waardoor de pootaardappelen op een dusdanig tijdstip konden worden gepoot dat zij voldoende tijd hadden om te ontkiemen hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, moet worden verstaan. Die duidelijkheid wordt evenmin verschaft door hetgeen ten processe is gesteld en/of gebleken. Uit de inkoopbevestigingen blijkt immers niet meer dan dat de levertijd najaar 2000 respectievelijk voorjaar 2001 was en dat de leverperiode 'december in goed overleg', 'in overleg voor 15 april' respectievelijk 'in de maand april' was (zie middelonderdeel 2.3 sub d). Uit de gedingstukken blijkt dat de pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, in mei 2001 zijn gepoot[7.] (met uitzondering van die welke Mol heeft doorgeleverd aan Stet[8.]). Uit de getuigenverklaring van Maris (van Mol) (procesverbaal van getuigenverhoor d.d. 30 september 2003, p. 2) blijkt dat er waarschijnlijk ook nog pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, begin juni 2001 (aan Vermue en Verhagen) zijn geleverd: 'Mijn volgende ervaring was begin juni, kort voordat ik op vakantie ging, toen de heer Moerings mij belde met de mededeling dat er misschien kiemproblemen waren met een partij (â&#x20AC;Ś) In diezelfde periode is er nog een partij naar Zeeuws Vlaanderen gegaan. Dat is de partij die terecht is gekomen bij onder andere Vermue en Verhagen. Ik weet niet of dat voor of na het moment was waarop Moerings zijn vermoeden uitsprak. Dat is wel na te gaan. Mijn gevoel zegt dat die levering erna heeft plaatsgevonden.' In het licht van de hierboven weergegeven gedingstukken (inclusief producties) is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk wat onder 'tijdige levering', waardoor de pootaardappelen op een dusdanig tijdstip konden worden gepoot dat zij voldoende tijd hadden om te ontkiemen hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, moet worden verstaan. Vorenstaande klemt temeer waar een deel van de pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, in Frankrijk is gepoot[9.] en het voor de hand ligt, althans niet valt uit te sluiten, dat vanwege verschillen tussen het klimaat in Nederland en dat in Frankrijk (het is immers een feit van algemene bekendheid en/of een algemene ervaringsregel dat het in Frankrijk warmer is c.q. pleegt te zijn dan in Nederland[10.]) de tijdigheid van levering van pootaardappels die van Moerings afkomstig waren, voor van

Moerings afkomstige pootaardappels die in Frankrijk zijn gepoot, anders ligt dan voor van Moerings afkomstige pootaardappels die in Nederland zijn gepoot. Vorenstaande klemt (evenzeer) temeer waar ten processe niets is gesteld of gebleken omtrent de wetenschap van Moerings ten aanzien van het land (de land(en)) waar en het klimaat (de klimaten) waarin de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen zouden worden gepoot (hetgeen van belang is, althans kan zijn, voor de teeltperiode). 2.5 Indien en voor zover 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 4.5.9 aldus moet worden begrepen dat nakoming blijvend onmogelijk was en een ingebrekestelling (dus) niet was vereist, mede omdat de verplichting van Moerings om deugdelijke pootaardappelen aan Mol te leveren slechts kon worden nagekomen binnen zekere tijd, die Moerings voorbij heeft laten gaan (zie 's Hofs overweging in rechtsoverweging 4.5.9: '(â&#x20AC;Ś) van belang is dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst.') heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In de voorliggende zaak hebben alle (indirecte) afnemers van Mol de pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, immers overgepoot met pootgoed (pootaardappelen) die van derden afkomstig was (waren) (zie conclusie van antwoord, nummer 25 en memorie van grieven, nummer 26). Het Hof heeft dan ook miskend dat zich in casu niet het geval voordoet dat Moerings slechts binnen zekere tijd aan zijn verplichting om deugdelijke pootaardappelen te leveren, kon voldoen, althans die zekere tijd nog niet was verstreken toen de kiemproblemen ten aanzien van de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen zich manifesteerden. Indien het Hof vorenstaande niet heeft miskend, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat en waarom het Hof tot het oordeel kon komen dat de verplichting van Moerings om deugdelijke pootaardappelen aan Mol te leveren slechts kon worden nagekomen binnen zekere tijd, die Moerings voorbij heeft laten gaan, waar alle afnemers van Mol de pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, hebben overgepoot met pootgoed (pootaardappelen) dat (die) van derden afkomstig was (waren). 2.6.1 Indien en voor zover 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 4.5.9 aldus moet worden begrepen dat nakoming blijvend onmogelijk was en een ingebrekestelling (dus) niet was vereist, mede omdat als gevolg van het overpoten slechts een lagere opbrengst kon worden gerealiseerd vanwege de geringere tijd die de nieuw gepote pootaardappelen hebben gehad om te kunnen ontkiemen,[11.] heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het Hof heeft miskend dat de omstandigheid dat als gevolg van het overpoten slechts een lagere opbrengst kon worden gerealiseerd vanwege de geringere tijd die de nieuw gepote pootaardappelen hadden om te kunnen ontkiemen, niet meebrengt dat nakoming door Moerings (in alle opzichten) blijvend onmogelijk was. Moerings had immers alsnog deugdelijke pootaardappels aan Mol kunnen leveren (conclusie van antwoord, nummer 24 en memorie van grieven, nummer 29) waarmee de afnemers van Mol dan in ieder geval de hierboven bedoelde lagere opbrengst hadden kunnen realiseren. Een ingebrekestelling door Mol van Moerings was dan ook vereist ten einde Moerings de mogelijkheid te geven alsnog deugdelijke pootaardappelen aan Mol te

100

leveren, waarmee de afnemers van Mol dan in ieder geval de hierboven bedoelde lagere opbrengst hadden kunnen realiseren. Moerings heeft zich ten processe ook (steeds) op het standpunt gesteld dat Mol hem in gebreke had moeten stellen. Zie conclusie van antwoord, nummers 24 en 25; verklaring van Moerings, aangevuld door Mr Van Schaick, ter comparitie van partijen (zie procesverbaal van comparitie van partijen d.d. 3 juni 2002, p. 2); en memorie van grieven, nummers 26 en 27. Het gevolg van het eerder in dit middelonderdeel 2.6.1 gestelde is dat (in ieder geval) niet voor schadevergoeding in aanmerking komt de door Mol geclaimde aanschafprijs van het nieuwe pootgoed (zie inleidende dagvaarding, nummer 8, conclusie na enquĂŞte, nummer 4 en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 9). 2.6.2 Voor het geval 's Hofs rechtsoverweging 4.5.9 moet worden begrepen zoals uiteengezet in middelonderdeel 2.6.1, heeft het Hof (voorts) miskend dat een ingebrekestelling (bovendien) was vereist om als schadevergoeding te kunnen vorderen het verschil tussen de opbrengst die zou zijn gerealiseerd als Moerings onmiddellijk deugdelijke pootaardappels aan Mol zou hebben geleverd en de lagere opbrengst die kon worden gerealiseerd vanwege de geringere tijd die nieuw gepote pootaardappelen hebben gehad om te kunnen ontkiemen. Voormeld verschil (voormelde schade) is immers slechts een gevolg van niet-tijdigheid van levering van deugdelijke pootaardappels door Moerings aan Mol, hetgeen meebrengt dat er geen sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming door Moerings en dat een ingebrekestelling van Moerings door Mol was vereist om vorenbedoeld verschil als schadevergoeding te kunnen vorderen. Het gevolg van het in dit middelonderdeel 2.6.2 gestelde is dat (in ieder geval) niet voor schadevergoeding in aanmerking komt de door Mol geclaimde inkomstenderving omdat de teelt een aantal weken later is aangevangen waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder kilo's hebben gevormd (zie inleidende dagvaarding, nummer 8, conclusie na enquĂŞte, nummer 4 en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 9). 2.7 Door te overwegen en beslissen dat nakoming blijvend onmogelijk was en een ingebrekestelling (dus) niet was vereist, mede omdat de pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, reeds waren gepoot, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de van Moerings afkomstige pootaardappels reeds waren gepoot, laat immers onverlet dat deze pootaardappelen konden worden overgepoot (hetgeen ook is geschied, zij het dat de (indirecte) afnemers van Mol het pootgoed van derden hebben betrokken; zie conclusie van antwoord, nummer 25 en memorie van grieven, nummer 26). Vorenbedoelde omstandigheid doet er dan ook niet aan af dat van blijvende onmogelijkheid om na te komen geen sprake was (waar het ging om de opbrengst die had kunnen worden gerealiseerd met overgepote pootaardappelen en/of waar het ging om het verschil tussen de opbrengst die zou zijn gerealiseerd als Moerings onmiddellijk deugdelijke pootaardappels aan Mol zou hebben geleverd en de lagere opbrengst die kon worden gerealiseerd vanwege de

101

geringere tijd die nieuw gepote pootaardappelen hebben gehad om te kunnen ontkiemen). 3.1 Moerings heeft gesteld dat Mol jegens de afnemers van de contractspartijen van Mol (aan welke afnemers de contractspartijen van Mol de pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, hebben doorgeleverd) — waarbij Moerings in hoger beroep het oog had op Du Hullu, Amperse en Dhont (omdat de Rechtbank schadeplichtigheid van Moerings ter zake van door hen geleden schade had aangenomen; zie te dien aanzien het eindvonnis van de Rechtbank d.d. 31 maart 2004) — niet aansprakelijk is, omdat Mol en deze afnemers van de contractspartijen van Mol geen contractuele relatie hebben (antwoord-conclusie na enquête, nummer 4 en memorie van grieven, nummer 39) en Mol jegens deze afnemers van de contractspartijen van Mol niet uit hoofde van een (toerekenbare) onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn (memorie van grieven, nummer 39). Naar aanleiding van deze stelling(en) van Moerings overweegt het Hof in rechtsoverweging 4.5.15: — dat Mol in beginsel alleen vergoeding kan vorderen van de door haar geleden schade; — dat er in dezen echter sprake is van een situatie waarin Moerings op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd; — dat de contractspartijen van Mol de aardappelen hebben doorgeleverd aan hun eigen afnemers (derden); — dat tussen Mol en deze derden een rechtsverhouding bestaat krachtens welke Mol (binnen de door art. 6:98 BW getrokken grenzen) gehouden is de schade die deze derden als gevolg van de non-conformiteit van de aardappelen hebben geleden, te vergoeden; en — dat het enkele feit dat de afnemers van de contractspartijen van Mol, en niet de contractspartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, op de schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed is; zodat — Mol voormelde schade van Moerings kan vorderen. 's Hofs rechtsoverweging 4.5.15 is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Het Hof heeft geen inzicht gegeven in de door het Hof gevolgde gedachtegang. Het Hof heeft immers

102

niets overwogen omtrent de inhoud van de door het Hof aangenomen rechtsverhouding die volgens het Hof bestaat tussen Mol en de derden (afnemers van de contractspartijen van Mol) en die volgens het Hof meebrengt dat Mol gehouden is aan die derden hun schade te vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van de non-conformiteit van de (poot)aardappelen (die uiteindelijk van Moerings afkomstig waren en die de contractspartijen van Mol hebben doorgeleverd aan hun afnemers). Uit 's Hofs rechtsoverweging 4.5.15 (en 's Hofs andere rechtsoverwegingen) blijkt (zelfs) niet of er naar het oordeel van het Hof sprake is van contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid van Mol jegens de derden (en nog minder wat de inhoud van die aansprakelijkheid zou zijn). Dientengevolge is voor partijen (in het bijzonder Moerings) en/of de Hoge Raad niet na te gaan of het Hof al dan niet is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. 3.2 Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.5.15 (zie middelonderdeel 3.1) heeft het Hof miskend dat in een geval als het onderhavige — waarin het gaat om de levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers — er slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan ontstaan tussen de leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van de contractuele wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan die afnemers de schade moet vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van de nonconformiteit van dat product en dat de door het Hof (mogelijkerwijs) in aanmerking genomen omstandigheden, te weten: — dat er in dezen sprake is van een situatie waarin Moerings op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd (waarbij thans wordt daargelaten dat het Hof deze eventuele omstandigheid niet had mogen aannemen; zie middelonderdeel 3.3); — dat de contractspartijen van Mol de aardappelen hebben doorgeleverd aan hun eigen afnemers (derden); — en/of — dat het enkele feit dat de afnemers van de contractspartijen van Mol, en niet de contractspartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, op de schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed is (zie te dien aanzien ook middelonderdeel 3.4); ieder op zich en in onderling verband en in onderlinge samenhang beschouwd, niet meebrengen dat er een rechtsverhouding tussen Mol en de afnemers van haar contractuele wederpartijen is ontstaan op grond waarvan Mol aan die afnemers de

103

schade moet vergoeden die deze afnemers hebben geleden als gevolg van de nonconformiteit van dat product. In verband met het vorenstaande zij opgemerkt: â&#x20AC;&#x201D; dat de door het Hof aangenomen omstandigheid dat Moerings op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd, niets zegt over de vraag of een rechtsverhouding tussen Mol en de afnemers van haar contractuele wederpartijen als door het Hof bedoeld is ontstaan; â&#x20AC;&#x201D; dat de omstandigheid dat de contractspartijen van Mol de aardappelen hebben doorgeleverd aan hun eigen afnemers, in een geval als het onderhavige (waarin het gaat om de levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers) wel een noodzakelijke maar geen voldoende omstandigheid is voor het ontstaan van een rechtsverhouding tussen Mol en de afnemers van haar contractuele wederpartijen als door het Hof bedoeld; â&#x20AC;&#x201D; dat het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat de afnemers van de contractspartijen van Mol, en niet de contractspartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, op de schadevergoedingsplicht van Mol al dan niet van invloed is, nu juist (onder meer) afhangt van het antwoord op de vraag of er een rechtsverhouding tussen Mol en de afnemers van haar contractuele wederpartijen tot stand is gekomen en, zo ja, wat de inhoud van die rechtsverhouding dan is (vergelijk middelonderdeel 3.4). 3.3 's Hofs overweging in rechtsoverweging 4.5.15 dat Moerings er op voorhand van op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd, is onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is wat het Hof verstaat onder 'op voorhand'. Indien 's Hofs voormelde overweging in rechtsoverweging 4.5.15 aldus moet worden begrepen dat Moerings er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met Mol van op de hoogte was dat de door Mol gekochte (poot)aardappelen waren bestemd om te worden doorgeleverd, heeft het Hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Immers, partijen hebben ten processe niet gesteld, en ten processe is evenmin gebleken, dat Moerings er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met Mol van op de hoogte was dat de door Mol (van Moerings) gekochte (poot)aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd (aan derden). Uit de verklaring van Maris en In't Veld ter comparitie (proces-verbaal van comparitie van partijen, p. 2) volgt integendeel, althans veeleer, dat Moerings ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten niet wist (of behoefde te weten) dat Mol doorverkocht aan derden: 'Het pootgoed is van Moerings naar een sorteerbedrijf gegaan en daar in opslag gebleven. Wij hebben de vier partijen gekocht onder de leveringsconditie 'op auto'. Dit

104

betekent dat levering heeft plaatsgevonden door het laden op de auto. In de praktijk zijn dat de auto's geweest van de afnemers aan wie wij hebben doorverkocht.' 3.4 's Hofs overweging in rechtsoverweging 4.5.15 dat het enkele feit dat de afnemers van de contractspartijen van Mol, en niet de contractspartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, niet van invloed is op de schadevergoedingsplicht van Mol, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Het Hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de contractuele wederpartijen van Mol de aardappelen niet zelf hebben gepoot maar deze aan hun afnemers hebben doorgeleverd en deze afnemers de aardappelen vervolgens hebben gepoot, wel van invloed is, althans kan zijn, op de schadevergoedingsverplichting van Mol. Immers, zouden de contractuele wederpartijen van Mol de aardappelen zelf hebben gepoot, dan zou Mol contractueel aansprakelijk kunnen zijn jegens die wederpartijen (afhankelijk van de inhoud van de tussen Mol en haar contractuele wederpartijen gesloten overeenkomsten). Waar de afnemers van de contractuele wederpartijen van Mol de aardappelen hebben gepoot, kan Mol jegens die afnemers hoogstens onder (bijzondere) omstandigheden aansprakelijk zijn (wegens schending door Mol van een zorgplicht van Mol jegens die afnemers). Het antwoord op de vraag of Mol aansprakelijk is en, zo ja, welke schade dan (mogelijkerwijs) voor vergoeding door Mol in aanmerking komt, moet voor ieder der geschetste gevallen (contractuele aansprakelijkheid van Mol jegens haar contractuele wederpartijen en aansprakelijkheid van Mol jegens de afnemers van haar contractuele wederpartijen wegens schending van een zorgplicht) derhalve op zijn eigen merites worden beoordeeld. Indien het Hof vorenstaande niet heeft miskend, is 's Hofs beslissing onbegrijpelijk, omdat alsdan niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat niet de contractuele wederpartijen van Mol maar afnemers van die contractuele wederpartijen uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, niet van invloed zou zijn, althans zou kunnen zijn, op de schadevergoedingsplicht van Mol, waar de basis voor aansprakelijkheid in het geval de contractuele wederpartijen van Mol de aardappelen zouden hebben gepoot een andere is dan de basis voor aansprakelijkheid in het geval dat zich heeft voorgedaan, waarin de afnemers van de contractuele wederpartijen van Mol de aardappelen hebben gepoot. Hoewel 's Hofs rechtsoverweging 4.5.15 zich slechts richt op Du Hullu, Amperse en Dhont (omdat de Rechtbank schadeplichtigheid van Moerings ter zake van door hen geleden schade had aangenomen; zie te dien aanzien het eindvonnis van de Rechtbank d.d. 31 maart 2004), kan deze rechtsoverweging ook van belang zijn ten aanzien van de schadevergoeding die Mol heeft gevorderd in verband met schade van andere afnemers van haar contractuele wederpartijen, te weten Van Mullum, Van de Ree, Dieleman, Dees en Den Brabander. Immers, tegen de afwijzing door de Rechtbank van de vordering van Mol ter zake van deze schade is Mol opgekomen in incidentele grief 2 (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, p. 18â&#x20AC;&#x201C;19). 4.1 Moerings heeft zich er â&#x20AC;&#x201D; kort gezegd â&#x20AC;&#x201D; op beroepen dat Mol slechts schade op Moerings kan verhalen die Mol heeft geleden doordat zij haar afnemers (Van Exel en Verhagen) schadeloos heeft gesteld en rechtens schadeloos heeft moeten stellen en dat het meerdere niet als schade in juridische zin kan worden gekwalificeerd, althans dat Mol deze schade als gevolg van haar schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW en artikel 50 AVP) niet op Moerings kan verhalen, en dat Mol ingevolge de in artikel 48 lid 2 AVP

105

opgenomen aansprakelijkheidsbeperking niet verder aansprakelijk is jegens haar afnemers dan tot het bedrag van de koopprijs en de door die afnemers gemaakte kosten. Zie antwoord-conclusie na enquête, in het bijzonder nummers 3–7, 10, 11 en 21–27 en memorie van grieven, grief 6 en de nummers 32–37. Artikel 48 lid 2 AVP luidt als volgt: 'Indien de verborgen gebreken in de geleverde pootaardappelen niet aan verkoper zijn te wijten, is verkoper, in afwijking van het gestelde in lid 1, slechts gehouden tot een schadevergoeding aan koper van ten hoogste de koopprijs, vermeerderd met de eventueel door koper gemaakte kosten.' Voorts heeft Moerings zich erop beroepen dat een aantal afnemers via één of meerdere tussenschakels pootaardappelen (die oorspronkelijk afkomstig waren van Moerings) hebben betrokken van Verhagen (één van de contractuele wederpartijen van Mol), dat Verhagen steeds op basis van de AVP (productie 12 bij de conclusie na enquête) heeft gecontracteerd en jegens haar afnemers — onder andere in verband met artikel 48 lid 2 AVP — niet aansprakelijk is voor de schade die deze afnemers eventueel hebben geleden, zodat het dus niet aangaat om Mol — die zich zelf in haar verhouding tot Verhagen ook op de AVP kan beroepen — aansprakelijk te houden voor opbrengstderving van de afnemers van Verhagen, laat staan dat Moerings voor deze schade aansprakelijk is. Voorts heeft Moerings zich erop beroepen dat uit de schadebeperkingsplicht, alsmede de redelijkheid en billijkheid, volgt dat Mol niet gerechtigd was een of meer bedingen uit de AVP die aansprakelijkheid van Mol uitsluiten en/of beperken, niet in te roepen. Zie antwoord-conclusie na enquête, in het bijzonder de nummers 3–5, 7, 10, 11, 21–27; memorie van grieven, nummer 40 en antwoordakte in incidenteel appel, nummers 1–3. In de eerste alinea van rechtsoverweging 4.5.16 heeft het Hof overwogen en beslist dat voor de in het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden, niet van belang is of de door Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP[12.]) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, nu deze algemene voorwaarden Moerings in beginsel niet regarderen, omdat Moerings derde is ten opzichte van die overeenkomsten en Moerings niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste, 's Hofs voormelde rechtsoverweging is rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het Hof heeft miskend dat voor de in het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade (aan (indirecte) afnemers) te vergoeden, wel van belang is, althans kan zijn, (het antwoord op) de vraag of de door Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd. Immers, waren de door Mol en Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomsten op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd (waarvan in cassatie kan worden uitgegaan; zie de eerder in dit middelonderdeel 4.1 aangehaalde vindplaatsen, alsmede conclusie na enquête, nummers 7–9 en rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis van de Rechtbank), dan kon: —

106

Mol zich op de van haar overeenkomsten met haar afnemers (Van Exel en Verhagen) deel uitmakende aansprakelijkheidsbeperking (artikel 48 lid 2 AVP) beroepen jegens die afnemers; — Mol zich (mogelijkerwijs) op doorwerking van de aansprakelijkheidsbeperking (artikel 48 lid 2 AVP) die deel uitmaakte van haar overeenkomst(en) met haar contractspartij Verhagen, beroepen jegens (indirecte) afnemers van Verhagen; — Mol zich (mogelijkerwijs) te eigener gunste op doorwerking van de(zelfde) aansprakelijkheidsbeperking (artikel 48 lid 2 AVP) die deel uitmaakte van de overeenkomsten met (indirecte) afnemers van Verhagen, beroepen jegens die (indirecte) afnemers van Verhagen; en/of — Mol zich er (mogelijkerwijs) op beroepen dat de aansprakelijkheidsbeperking die in (de) verschillende schakels van de keten (Mol–Verhagen–afnemers van Verhagen, enzovoorts) steeds op grond van dezelfde (in de branche gebruikelijke) algemene voorwaarden (de AVP) was overeengekomen (artikel 48 lid 2 AVP), (op grond van de redelijkheid en billijkheid) ook gold indien (indirecte) afnemers van Verhagen zich rechtstreeks tot Mol wendden. Kon Mol zich beroepen op aan de AVP ontleende aansprakelijkheidsbeperking jegens haar afnemers (Van Exel en Verhagen) en/of jegens de (indirecte) afnemers van Verhagen, dan was Mol in zoverre (mogelijkerwijs) rechtens niet gehouden de door de aansprakelijkheidsbeperking uitgesloten schade te vergoeden en heeft Mol in zoverre dus (mogelijkerwijs) geen schade geleden, althans was Mol in het kader van haar schadebeperkingsplicht en/of op grond van de redelijkheid en billijkheid niet gerechtigd een beroep op die aansprakelijkheidsbeperking achterwege te laten (zie de eerder in dit middelonderdeel 4.1 aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken van Moerings). De omstandigheid dat Moerings een derde is ten opzichte van de overeenkomsten op grond waarvan de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen zijn doorgeleverd en/of dat Moerings niet (voldoende) heeft gesteld dat er in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste doet aan het voorafgaande niets af. 4.2 De overweging van het Hof in de eerste alinea van rechtsoverweging 4.5.16 dat Moerings niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is geweest van doorwerking van de algemene voorwaarden die Mol en haar contractspartij Verhagen hanteerden, is niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het Hof is (kennelijk) van oordeel dat Moerings zich erop zou hebben beroepen dat de algemene voorwaarden die Mol en haar contractspartij Verhagen hanteerden, ten behoeve van haar zouden doorwerken. Daarmee heeft het Hof het verweer van Moerings evenwel op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. De in middelonderdeel 4.1 aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken van Moerings laten er immers geen enkel misverstand over bestaan dat Moerings zich erop heeft beroepen:

107

— dat hij niet aansprakelijk is voor schade die Mol heeft vergoed aan haar afnemers (Van Exel en Verhagen) maar die Mol rechtens niet gehouden was te vergoeden, omdat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking kwam op grond van de in de AVP opgenomen aansprakelijkheidsbeperking (artikel 48 lid 2 AVP); — dat hij niet aansprakelijk is voor schade die (indirecte) afnemers van Verhagen hebben geleden omdat Verhagen steeds op basis van de AVP heeft gecontracteerd en jegens haar afnemers — onder andere in verband met artikel 48 lid 2 AVP — niet aansprakelijk is voor de schade die deze afnemers eventueel hebben geleden, zodat het dus niet aangaat om Mol — die zich zelf in haar verhouding tot Verhagen ook op de AVP kan beroepen — aansprakelijk te houden voor opbrengstderving van de afnemers van Verhagen, laat staan dat Moerings voor deze schade aansprakelijk is; — dat (ook) uit de schadebeperkingsplicht, alsmede de redelijkheid en billijkheid, volgt dat Mol niet gerechtigd was een beroep op een of meer bedingen uit de AVP die aansprakelijkheid van Mol uitsluiten en/of beperken, achterwege te laten. 4.3.1 In de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eindvonnis d.d. 31 maart 2004 heeft de Rechtbank het door Moerings in de antwoord-conclusie na enquête (nummers 3–7 en 10– 17) gevoerde verweer ten aanzien van de door Mol vergoede schade van Stet gegrond bevonden: '2.5 In voormeld artikel 31, lid 6 AVP is bepaald dat de verkoper aansprakelijk is voor verborgen gebreken in de geleverde pootaardappelen t/m 30 april van het jaar waarin de aardappelen worden gepoot, tenzij de verborgen gebreken zijn ontstaan door grove schuld opzet of nalatigheid van de verkoper. Dat van dit laatste sprake zou zijn is niet gebleken. De levering aan Stet heeft in december 2000 plaatsgevonden, zodat Stet de pootaardappelen ruimschoots voor 30 april 2001 heeft kunnen poten en dus voor 30 april 2001 had kunnen vaststellen of de aardappelen al dan niet kiemden, zodat zij ook voor 30 april had kunnen en moeten reclameren tegen eventuele verborgen gebreken. Dit klemt te meer aangezien blijkens het als productie overgelegde expertiserapport op pootaardappelen in Frankrijk vanaf eind maart 2001 ETS Jeudy te Le Montet in Frankrijk, de importeur aan wie Stet heeft geleverd, onafhankelijk van elkaar in totaal een honderdtal klachten verzamelde over de slechte kiemkracht van deze partij pootaardappelen. Stet heeft echter pas omstreeks 15 mei 2001 gereclameerd. 2.6 Met Moerings is de rechtbank van oordeel dat Mol jegens Stet vanaf 30 april 2001 niet meer aansprakelijk was voor schade als gevolg van verborgen gebreken en dat Mol dus niet schadeplichtig was jegens Stet. Voor zover Mol uit zakelijk oogpunt heeft gemeend de schade aan Stet te vergoeden, kan zij die schadeloosstelling ad f. 12.349,= ofwel € 5.603,73 niet op Moerings verhalen.'

108

Grief 1 in het incidenteel appel is tegen deze rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van de Rechtbank gericht (zie memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nummers 64–66; zie voorts de akte van Mol d.d. 24 mei 2005). Moerings heeft haar verweer ten aanzien van de door Mol aan Stet vergoede schade in hoger beroep gehandhaafd (zie memorie van antwoord d.d. 26 april 2005, nummers 1–7 en antwoordakte in incidenteel appel, nummers 1–3). Het Hof heeft in de tweede alinea van rechtsoverweging 4.5.16 de tegen deze rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van de Rechtbank aangevoerde grief 1 in het incidenteel appel gegrond bevonden, hetgeen het Hof afleidt uit hetgeen het Hof in de eerste alinea van rechtsoverweging 4.5.16 heeft overwogen en beslist. De daartegen in de middelonderdelen 4.1 en 4.2 aangevoerde klachten zijn mutatis mutandis van toepassing op 's Hofs tweede alinea van rechtsoverweging 4.5.16. a. Het Hof heeft miskend dat voor de in het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade aan (i.c.) haar afnemer Stet te vergoeden, wel van belang is, althans kan zijn, (het antwoord op) de vraag of de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP) van toepassing waren op de overeenkomst(en) op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd aan (i.c.) Stet. Immers, waren de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst(en) op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen door Mol zijn doorgeleverd aan Stet (waarvan in cassatie kan worden uitgegaan; zie de eerder in dit middelonderdeel 4.3 aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken van Moerings, conclusie na enquête, nummers 7–9, rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis van de Rechtbank en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nummer 65), dan kon Mol zich jegens Stet (onder meer) op het van haar overeenkomst(en) met Stet deel uitmakende artikel 31 lid 6 AVP beroepen. (Vgl. middelonderdeel 4.1.) b. 's Hofs overweging dat Moerings niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is geweest van doorwerking van de algemene voorwaarden die Mol jegens Stet hanteerde, is niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het Hof is (kennelijk) van oordeel dat Moerings zich erop zou hebben beroepen dat de algemene voorwaarden die Mol jegens Stet hanteerde, ten behoeve van haar zouden doorwerken. Daarmee heeft het Hof het verweer van Moerings evenwel op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. De eerder in middelonderdeel 4.3 aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken van Moerings laten er immers geen enkel misverstand over bestaan dat Moerings zich erop heeft beroepen dat hij niet aansprakelijk is voor schade die Mol heeft vergoed aan haar afnemer Stet indien Mol rechtens niet gehouden was deze schade te vergoeden, omdat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking kwam op grond van (onder meer) artikel 31 lid 6 AVP, alsmede dat (ook) uit de schadebeperkingsplicht, alsmede de redelijkheid en billijkheid, volgt dat Mol niet gerechtigd was een beroep op een of meer bedingen uit de AVP die aansprakelijkheid van Mol uitsluiten en/of beperken, (jegens Stet) achterwege te laten. (Vgl. middelonderdeel 4.2.) 4.3.2

109

's Hofs overweging in de tweede alinea van rechtsoverweging 4.5.16 dat als de schade die Mol aan Stet heeft vergoed op grond van artikel 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, deze schade immers op Moerings kan worden verhaald, is rechtens onjuist of onbegrijpelijk. Waar op de overeenkomst(en) tussen Mol en Stet de AVP van toepassing waren (zie de in middelonderdeel 4.3.1 sub a aangehaalde vindplaatsen), was Mol op grond van (onder meer) artikel 31 lid 6 AVP jegens Stet rechtens niet gehouden de schade van Stet te vergoeden, zodat Mol deze door haar rechtens onverplicht aan Stet vergoede schade niet kan verhalen op Mol. 4.4 Door in rechtsoverweging 4.5.16 te overwegen en beslissen zoals vermeld in de middelonderdelen 4.1 en 4.3.1 (en 4.3.2) is het Hof getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen en/of heeft het Hof ambtshalve feiten bijgebracht, althans heeft het Hof partijen, althans Moerings, voor een ontoelaatbare verrassing gesteld. Immers, noch Moerings, noch Mol heeft ten processe het standpunt ingenomen dat bij de in het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden, niet van belang zou zijn of de door Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd. Beide partijen achtten die toepasselijkheid blijkens het processuele debat (juist) wel van belang. Zie de middelonderdelen 4.1 en 4.3 voor de stellingen van Moerings te dien aanzien en voor de vindplaatsen van deze stellingen in de gedingstukken van Moerings. Uit nummer 7 van de conclusie na enquête blijkt dat ook Mol in het kader van de vraag of en zo ja, in hoeverre Mol gehouden was de schade van (indirecte) afnemers van haar afnemers te vergoeden, van belang acht dat Mol op haar overeenkomsten met haar afnemers de AVP van toepassing heeft verklaard: 'Relevant is de vraag of en zo ja, in hoeverre Mol gehouden is bovengenoemde schade te vergoeden. Op de overeenkomsten met haar afnemers, heeft Mol de AVP van toepassing verklaard. (…).' Mol gaat er in het vervolg van de conclusie na enquête, alsmede in haar gedingstukken in appel steeds vanuit dat voor het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre Mol gehouden was de schade van haar (indirecte) afnemers te vergoeden de AVP van belang zijn en geeft (op inhoudelijke gronden) aan dat en waarom de AVP niet in de weg staan aan de gehoudenheid van Mol om de schade van haar (indirecte) afnemers te vergoeden (zoals): — Van Exel (één van de drie afnemers van Mol) is (anders dan de andere twee afnemers van Mol, te weten Verhagen en Stet) op grond van artikel 6:233 BW niet aan de door Mol gehanteerde AVP gebonden; — Mol kon jegens Stet geen beroep doen op artikel 36 lid 6 AVP, omdat de verborgen gebreken zich voor 30 april 2001 hebben geopenbaard en het (bovendien) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest als Mol zich op dit artikel(lid) zou hebben beroepen;

110

— een beroep van Mol jegens haar afnemers op artikel 48 lid 2 AVP zou in het voorliggende geval in strijd zijn geweest met de redelijkheid en billijkheid en tot beëindiging van de relaties met haar afnemers hebben geleid (omdat in de relatie tot de boeren de AVP niet van toepassing waren en de afnemers van Mol de schade van de boeren volledig moesten vergoeden, zodat als Mol tegenover haar afnemers een succesvol beroep zou hebben gedaan op artikel 48 lid 2 AVP haar afnemers bekneld zouden zijn geraakt tussen Mol en de boeren); — een beroep op artikel 48 lid 2 AVP stond niet vrij aan Mol, althans zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn geweest, omdat het kiemgebrek dat te wijten is aan Moerings, in de relatie tot de afnemers van Mol is toe te rekenen aan Mol als opvolgend koper. Zie voor de hierboven samengevat weergegeven stellingen van Mol conclusie na enquête, nummers 7–12; memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nummers 50–59 en 64–68 en akte van Mol d.d. 24 mei 2005, nummers 1–4. Waar noch Moerings, noch Mol ten processe het standpunt heeft ingenomen dat bij de in het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden, niet van belang zou zijn of de door Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, maar zij er beiden van uit gingen dat die toepasselijkheid wel van belang was, is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden en/of heeft het Hof ambtshalve feiten bijgebracht, althans heeft het Hof partijen, althans Moerings, voor een ontoelaatbare verrassing gesteld door te oordelen dat bij de in het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden, niet van belang is of de door Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, nu deze algemene voorwaarden Moerings in beginsel niet regarderen, omdat Moerings derde is ten opzichte van die overeenkomsten en Moerings niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste. 5.1 Moerings heeft gesteld dat Mol in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld door na te laten de leveranties aan Verhagen stop te zetten en/of Verhagen te waarschuwen, nadat Mol en Moerings telefonisch contact met elkaar hadden gehad over de klacht van Stet uit Frankrijk en de naar aanleiding daarvan door Moerings in Nederland geconstateerde en veronderstelde kiemproblemen (antwoordconclusie na enquête, nummers 28–34, in het bijzonder nummers 29–31, en memorie van grieven, nummer 42; zie voorts het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 september 2003 (alle drie de getuigenverklaringen in contra-enquête). Deze stelling(en) van Moerings zijn door Mol niet, althans niet voldoende, weersproken. In de nummers 13–24 van de conclusie na enquête (derhalve voorafgaand het door Moerings ter zake gevoerde verweer in de antwoord-conclusie na enquête en de memorie van grieven) is Mol

111

enigszins ingegaan op de vraag of zij een deel van de schade had kunnen voorkomen, maar gaat Mol niet in op het feit dat zij nog leveranties aan Verhagen heeft gedaan en/of Verhagen niet heeft gewaarschuwd nadat Mol zowel van Stet als van Moerings omtrent kiemproblemen van de aardappelen die van Moerings afkomstig waren, had gehoord. Door naar aanleiding van dit verweer van Moerings in rechtsoverweging 4.5.17 te overwegen dat het Hof van oordeel is dat het meer op de weg van Moerings, die zelf (in tegenstelling tot Mol) de kiemproblemen bij zijn familie had geconstateerd en de aardappelen in eerste instantie had verkocht, had gelegen om Verhagen te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Door aldus te overwegen en beslissen heeft het Hof miskend dat het Hof voormeld verweer, dat door Mol niet, althans niet voldoende, was weersproken, als vaststaand had moeten beschouwen (artikel 149 Rv). Althans heeft het hof door te overwegen en beslissen dat het meer op de weg van Moerings had gelegen om Verhagen te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen, ambtshalve feiten bijgebracht en/of is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden, waar een stelling van deze strekking niet door Mol naar voren was gebracht. 5.2 Het Hof heeft door in rechtsoverweging 4.5.17 te overwegen en beslissen als bedoeld in middelonderdeel 5.1 zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Mol en Moerings beschikten in de periode waarin de leveranties aan Verhagen nog konden worden stopgezet en/of Verhagen nog kon worden gewaarschuwd over dezelfde informatie (en over hetzelfde gebrek aan informatie). Mol en Moerings hadden immers telefonisch contact met elkaar gehad over de klacht van Stet uit Frankrijk en de naar aanleiding daarvan door Moerings in Nederland geconstateerde en veronderstelde kiemproblemen (door Moerings geconstateerd bij familie). Waar Mol en Moerings over dezelfde informatie beschikten (en over hetzelfde gebrek aan informatie beschikten, in het bijzonder ten aanzien van de oorzaak van de veronderstelde kiemproblemen (antwoord-conclusie na enquĂŞte, nummers 29 en 30)), valt niet in te zien waarom het meer op de weg van Moerings dan van Mol had gelegen om Verhagen te waarschuwen en de oude partij terug te halen. De omstandigheid dat Moerings de kiemproblemen had geconstateerd bij zijn familie, is irrelevant, omdat Moerings die constatering heeft doorgegeven aan zijn afnemer Mol, waarmee Moerings en Mol weer over gelijke informatie beschikten. Bovendien was het Mol die door Stet op de hoogte was gesteld van de veronderstelde kiemproblemen in Frankrijk (zie het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 september 2003 (alle drie de getuigenverklaringen in contraenquĂŞte). Dat Moerings eerste verkoper was, is evenmin relevant, omdat niet duidelijk was waardoor de veronderstelde kiemproblemen waren ontstaan en wie daarvoor verantwoordelijk was (antwoord-conclusie na enquĂŞte, nummers 29 en 30). Onder deze omstandigheden lag het (natuurlijk) meer voor de hand dat Mol haar eigen contractuele wederpartij Verhagen zou en/of diende te benaderen (in plaats van Moerings die niet in een contractuele relatie met Verhagen stond). 5.3 Naar aanleiding van het verwijt dat MolMoerings niet in de gelegenheid heeft gesteld andere pootaardappelen te leveren en Mol aldus de schade niet heeft beperkt, overweegt het Hof in rechtsoverweging 4.5.17 dat Mol ter zake geen verwijt tref, nu van Mol (en/of haar contractspartijen en/of de derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben

112

gepoot) niet kon worden verlangd dat zij Moerings eerst in de gelegenheid had gesteld andere pootaardappelen te leveren. Daarbij wijst het Hof op het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen) en het feit dat er haast geboden was bij het poten van de nieuwe aardappelen teneinde de opbrengstderving beperkt te houden. Daarbij komt volgens het hof voorts dat het meer op de weg van Moerings— als eerste verkoper — had gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen en andere aardappelen te leveren. Door aldus te overwegen en beslissen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, om de volgende redenen die ieder op zich en in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. 5.3.1 Ten aanzien van het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen) geldt dat een betoog van deze strekking door Mol voor het eerst in nummer 49 memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel naar voren is gebracht, in het gedeelte van deze memorie dat op het principale appel betrekking heeft. Het Hof had dit geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen) in rechtsoverweging 4.5.17 dan ook niet als vaststaand mogen aanmerken, althans dit niet als vaststaand mogen aanmerken zonder Moerings eerst de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te laten, waar dit verweer was voorgedragen in het laatste processtuk in het principale appel (zie hierover nader de laatste alinea van middelonderdeel 2.1). 5.3.2 De door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat er haast was geboden bij het poten van nieuwe aardappelen ten einde de opbrengstderving beperkt te houden, kan slechts bijdragen aan 's Hofs oordeel dat van Mol (en/of haar contractspartijen en/of de derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben gepoot) niet kon worden verlangd dat zij Moerings eerst in de gelegenheid had(den) gesteld andere pootaardappelen te leveren, als Moerings niet met de benodigde spoed nieuwe aardappelen had kunnen leveren ten einde de opbrengstderving beperkt te houden. Daaromtrent heeft het Hof in zijn arrest evenwel niets vastgesteld, zodat 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Indien in 's Hofs overweging dat er haast was geboden bij het poten van nieuwe aardappelen ten einde de opbrengstderving beperkt te houden, besloten ligt dat Moerings niet met de benodigde spoed nieuwe aardappelen had kunnen leveren ten einde de opbrengstderving beperkt te houden, heeft het Hof ambtshalve feiten gebracht of is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Ten processe is (door Mol) immers niet gesteld en ten processe is evenmin gebleken dat Moerings niet met de benodigde spoed nieuwe aardappelen had kunnen leveren ten einde de opbrengstderving beperkt te houden. 5.3.3 's Hofs overweging dat het meer op de weg van Moerings — als eerste verkoper — zou hebben gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen en andere aardappelen te leveren, is niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Niet in te zien valt immers waarom de omstandigheid dat Moerings eerste verkoper was, mee zou

113

brengen dat het meer op de weg van Moerings zou hebben gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen en andere aardappelen te leveren. Vorenbedoelde omstandigheid had (wellicht) relevant kunnen zijn als op het moment waarop het terughalen van de oude aardappelen en het leveren van nieuwe aardappelen aan de orde was, duidelijk zou zijn geweest dat de (veronderstelde) kiemproblemen de verantwoordelijkheid waren van Moerings, maar daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld. Op grond van dit middel:

vordert eiser tot cassatie dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens. Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen zoals in zijn bestreden arrest vervat en op grond daarvan heeft recht gedaan, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen. 1. Het Hof is in r.o. 4.5.12 en in het dictum onder a. van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, althans heeft een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door te oordelen dat Mol de door Moerings gestelde non-conformiteit (vooralsnog) onvoldoende heeft weersproken — welk oordeel in het principaal cassatieberoep niet wordt bestreden — en door Mol niettemin, gelet op zijn bewijsaanbod, tot tegenbewijs van die non-conformiteit toe te laten. Aldus heeft het Hof immers miskend dat, nu vaststaat dat Mol de non-conformiteit onvoldoende heeft weersproken, het Hof op grond van art. 149 Rv dit als vaststaand moest aannemen, zodat er voor tegenbewijs geen plaats meer was. 2. Voorts heeft het Hof een rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven door in r.o. 4.5.13 en in het dictum onder b. te oordelen dat Mol op grond van zijn algemene bewijsaanbod dient te worden toegelaten tot het bewijs van stelling dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Aldus heeft het Hof miskend dat deze toerekenbaarheid geen voor bewijs vatbaar feit betreft, maar een juridische kwalificatie, althans diende het Hof genoegzaam vast te stellen welke voor bewijs vatbare feitelijke stellingen Mol dienaangaande heeft aangevoerd, die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, zulks althans nu Moerings in MvA § 31 e.v. (uitdrukkelijk in MvA § 32) had aangevoerd dat Mol dienaangaande onvoldoende had gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Met conclusie in het onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, dat het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden tussenarrest op grond van een of meer van de onvoorwaardelijke incidentele middelonderdelen te vernietigen; kosten rechtens.

114

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Verkade: 1.

Inleiding

1.1 De partijen zullen hierna worden aangeduid als Moerings en Mol. 1.2 Het geschil vloeit voort uit de levering van pootaardappelen, die door Moerings aan Mol waren geleverd en vervolgens zijn doorgeleverd, welke aardappelen voorshands 'niet conform' geoordeeld zijn. In principaal cassatieberoep is aan de orde of het hof heeft kunnen oordelen (1) dat de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen Moerings en Mol, (2) dat geen ingebrekestelling door Mol was vereist, (3) dat een grondslag aanwezig is waardoor Mol van Moerings vergoeding kan vorderen van door afnemers (en afnemers van afnemers) van Mol bij Mol geclaimde schade, (4) dat de door Mol en diens afnemers gehanteerde aansprakelijkheidsbeperkende algemene voorwaarden Moerings niet regarderen, en (5) dat Mol niet een schadebeperkingsplicht heeft verzaakt. De klachten in incidenteel beroep gaan over de toelating van Moerings (1) tot tegenbewijs m.b.t. de door het hof voorshands aangenomen non-conformiteit en (2) tot bewijs van niet-toerekenbaarheid aan Moerings. 1.3 De klachten in onderdeel 4 van het principale middel acht ik gegrond. De verdere klachten over en weer leiden m.i. niet tot cassatie.

115

Feiten[1.]

2.1 Tussen partijen is een viertal overeenkomsten tot stand gekomen, waarbij Mol van Moerings pootaardappelen heeft gekocht. Deze overeenkomsten zijn tussen partijen telefonisch tot stand gekomen en nadien door Mol in inkoopbevestigingen bevestigd. 2.2 Voorafgaand aan de oogst van de door Moerings geleverde pootaardappelen heeft Moerings het loof van de aardappelen 'geklapt'. Als de stengels vervolgens droog zijn, kan het loof worden bespoten met bestrijdingsmiddel teneinde het loof te doden. Omdat het nat weer werd tijdens het klappen van het loof, heeft Moerings bij de leverancier van het bestrijdingsmiddel advies ingewonnen. Naar aanleiding van dit advies heeft Moerings de volgende dag â&#x20AC;&#x201D; in plaats van enkele uren na het klappen â&#x20AC;&#x201D; het loof bespoten met het door deze leverancier aan Moerings geleverde bestrijdingsmiddel. 2.3 Op 14 december 2000 kocht Mol van Moerings 17.050 kg pootaardappelen Bintje A28/35 voor een prijs van f. 62 per 100 kg en 4.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 25 per 100 kg. Deze aardappelen zijn in december 2000 aan Mol geleverd. 2.4 Op 5 april 2001 kocht Mol van Moerings 20.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 18,50 per 100 kg. 2.5 Op 18 april 2001 kocht Mol van Moerings 10.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 17,50 per 100 kg. 2.6 Op 24 april 2001 kocht Mol van Moerings 16.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 19 per 100 kg. Deze pootaardappelen zijn tezamen met de onder 2.4 en 2.5 vermelde pootaardappelen in april 2001 aan Mol geleverd. 2.7 Van de op 14 december 2000 door Moerings aan Mol verkochte aardappelen heeft Mol 20.000 kg in verpakte vorm doorverkocht aan A BV (hierna: A) voor export naar Frankrijk. Mol heeft deze op 28 december 2000 aan A geleverd. Mol heeft de overige door Moerings geleverde pootaardappelen aan betrokkene 1 en betrokkene 2 doorverkocht. A, betrokkene 1 en betrokkene 2 hebben vervolgens op hun beurt de door Mo1 geleverde aardappelen doorverkocht. Levering door Moerings vond steeds plaats vanuit het sorteerbedrijf van betrokkene 3, alwaar de aardappelen zijn geladen op de specialistische auto's (levering 'op auto') van de afnemers van Mol (A, betrokkene 1 en betrokkene 2).

116

2.8 Mol hanteerde in de overeenkomsten met haar afnemers algemene voorwaarden met betrekking tot schade en vervolgschade (prod. 12 conclusie na enquête d.d. 12 november 2003). In art. 48 van deze ('AVP')[2.] voorwaarden is een uitzondering opgenomen voor verborgen gebreken: '1. Indien één der partijen met nakoming van haar verplichtingen in gebreke is gebleven, heeft de wederpartij recht op volledige vergoeding van haar eventuele schade, kosten en interessen, waaronder begrepen winstderving. 2. Indien de verborgen gebreken in de geleverde pootaardappelen niet aan verkoper zijn te wijten, is verkoper, in afwijking van het gestelde in lid 1, slechts gehouden tot een schadevergoeding aan koper van ten hoogste de koopprijs, vermeerderd met de eventueel door koper gemaakte kosten.' 2.9 Nadat de in het geding zijnde pootaardappelen waren gepoot, bleek dat deze onvoldoende kiemden. Dit probleem heeft zich voorgedaan bij voormelde (2.3–2.6) vier partijen pootaardappelen, ongeacht waar deze waren gepoot. 2.10 In een e-mail van 22 mei 2001 is Mol door A op de hoogte gesteld van klachten in Frankrijk betreffende het geleverde pootgoed, welke klachten mogelijk hun oorzaak vonden in een te koude opslag. A heeft vervolgens op 5 juni 2001 een brief met de volgende inhoud aan Mol gezonden: 'Betr.: Klacht op partij Bintje A28/35 17.000 kg, contr nr.; betrokkene 4 001 Teler nr. 002 Betrokkene 5 van NAK-Agro is woensdag 30 mei j.1. in Frankrijk bij onze klant geweest om de partij in het veld te beoordelen. Hij heeft daar in het veld een opkomst van 5 tot 10% geconstateerd en na inspectie van de poters in de grond. Heeft hij misvormde kiemen geconstateerd, hij beschreef het als een 'bloemkoolachtige kiem' die niet meer verder groeit. Hij meldde dat in Zeeland, door de keurmeester van NAK-Agro, bij de teler op percelen met het zelfde materiaal dezelfde symptomen zijn waargenomen. Er wordt ernstig rekening gehouden met een schade die is ontstaan uit chemische middelen. Van NAKAgro gaan ze vandaag (05-06) nog enkele percelen inspecteren van dezelfde herkomst.' 2.11 Betrokkene 6, hoofdkeurmeester van de Nederlandse Algemene Keuringsdienst (hierna: NAK), heeft een onderzoeksrapport d.d. 11 juni 2001 uitgebracht. Daarin staat:

117

'(…) De partij in kwestie is op 3 mei (2001, A-G) los ontvangen en na ontvangst is de partij tijdelijk opgeslagen in kisten bij een pootgoedteler in de directe omgeving. Tijdens ontvangst is de ontvanger niets bijzonders opgevallen. De partij maakte juist een zeer vitale indruk gezien de tijd (begin mei) en voor een partij die gegroeid was op lichtere grond en daardoor een wat donkere kleur had aldus ontvanger. (…) Tijdens het opgraven van de knollen bleken deze nagenoeg allemaal te kiemen. De spruiten hadden alleen een 'bloemkoolachtige' structuur zonder verder uit te groeien. Zeer sporadisch werd een knol waargenomen met normale spruiten. Bij het doorsnijden van de knollen werden geen afwijkingen waargenomen. (…) Conclusie De aanvrager meldde dat deze partij bij meerdere telers was uitgeplant. Hierbij hadden ook al enkele ontvangers het besluit genomen om ze over te poten. Op grond van bovenstaande bevindingen en de informatie van de ondervraagden over de partij kan in alle redelijkheid worden gesteld dat de kiemproblemen van dit pootgoed partijgebonden zijn. De kieming van de knol is op de één of andere manier fysiologisch verstoord waarbij een chemische stof niet kan worden uitgesloten. (…)' Mol heeft Moerings van deze onderzoeksresultaten op de hoogte gesteld. 2.12 Bij brief van 19 juli 2001 heeft de gemachtigde van Moerings een brief van Mol d.d. 16 juli 2001 beantwoord en bericht dat Moerings ontkent dat hij jegens Mol aansprakelijk is voor enige schade. 3.

Procesverloop

3.1 Bij dagvaarding van 6 februari 2002 heeft Mol gevorderd Moerings te veroordelen tot — samengevat en hier afgezien van gebruikelijke nevenvorderingen — betaling van € 40.707,82. 3.2 Moerings voerde gemotiveerd verweer. 3.3 Na een bij tussenvonnis van 16 april 2002 gelaste comparitie van partijen, die op 3 juli 2002 plaatsvond, wees de rechtbank op 1 oktober 2002 haar tweede tussenvonnis. De rechtbank stelde vast dat tussen partijen niet in geschil is dat er bij de in het geding zijnde pootaardappelen sprake is van non-conformiteit, en oordeelde dat deze tekortkoming aan Moerings toerekenbaar is, tenzij Moerings het tegendeel zou aantonen. Moerings had naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld voor het geven van een desbetreffende bewijsopdracht aan Moerings. Mol werd bij voormeld vonnis toegelaten te bewijzen welke bedragen aan schadevergoeding zij aan haar afnemers van

118

de in het geding zijnde pootaardappelen heeft betaald en op grond waarvan zij daartoe gehouden was. 3.4 In het kader van de bewijsopdracht zijn op 15 januari 2003 en 17 juni 2003 in totaal acht getuigen aan de zijde van Mol en op 30 september 2003 drie getuigen aan de zijde van Moerings gehoord. 3.5 Na verder debat oordeelde de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004 dat Mol de omvang van de schade alsmede de gehoudenheid tot betaling van een bedrag van € 26.798,09 had bewezen. De rechtbank veroordeelde Moerings — uitvoerbaar bij voorraad — tot betaling van dat bedrag. 3.6 Bij exploot van 24 juni 2004 is Moerings van de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31 maart 2004 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Hij voerde zeven grieven aan en vorderde — met gebruikelijke nevenveroordelingen — vernietiging van die vonnissen. 3.7 Mol heeft de grieven in het principaal appel bestreden en twee incidentele grieven aangevoerd tegen het vonnis van 31 maart 2004, en — met gebruikelijke nevenveroordelingen — vernietiging van dat vonnis en veroordeling van Moerings tot betaling een bedrag van € 40.707,82 gevorderd. 3.8 Moerings heeft het incidenteel appel bestreden. 3.9 Bij (tussen-)arrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel Moerings toegelaten (a) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en (b) bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend, en iedere verdere beslissing aangehouden. 3.10 Op verzoek van Moerings heeft het hof bij arrest van 19 september 2006 bepaald dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

119

3.11 Moerings heeft vervolgens bij exploot van 6 oktober 2006 â&#x20AC;&#x201D; dus tijdig â&#x20AC;&#x201D; beroep in cassatie ingesteld. Mol heeft bij conclusie van antwoord ten aanzien van onderdeel 4 geconcludeerd tot referte, voor het overige geconcludeerd tot verwerping, en (onvoorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld. Moerings heeft bij conclusie van antwoord in incidenteel beroep geconcludeerd tot verwerping.[3.] Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten, waarna Moerings nog heeft gerepliceerd. 4.

Beoordeling van de klachten in het principale beroep

4.1 Alvorens tot bespreking van deze klachten over te gaan, merk ik op dat in cassatie op grond van bindende eindbeslissingen van het hof in zijn arrest van 11 juli 2006, die in cassatie niet worden bestreden, vaststaat dat Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht in de zin van art. 7:23 lid 1 BW (rov. 4.5.2 t/m 4.5.7). 4.2 Uit de in het dictum van het arrest neergelegde bewijsopdracht blijkt dat tussen partijen nog in geschil is dat er ter zake van de in het geding zijnde pootaardappelen sprake is van non-conformiteit. Het hof heeft in rov. 4.5.12 voorshands aannemelijk geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit van de door Moerings aan Mol geleverde aardappelen, maar Moerings toegelaten tot tegenbewijs, alsmede (rov. 4.5.13) tot bewijs van zijn stelling dat de (eventuele) non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend.[4.] 4.3 De (in 10 punts letter) 40 pagina's omvattende cassatiedagvaarding behelst in vijf hoofdonderdelen en tal van subonderdelen klachten tegen de hierna te citeren rov. 4.5.1, 4.5.9, 4.5.15, 4.5.16 en 4.5.17. Onderdeel 1: Algemene voorwaarden

4.4 Onderdeel 1 klaagt over rov. 4.5.1, waarin het hof overwoog: 'Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (prod. 12 conclusie na enquĂŞte: AVP) op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Bij conclusie van antwoord (punt 30) heeft Moerings gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht' (art. 6:233 sub b BW). Dit is door Mol bevestigd. Moerings stelt echter bij memorie van grieven (punt 5) dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd. Deze stelling wordt door Moerings echter niet onderbouwd. Uit de conclusie van antwoord blijkt dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (AVP) heeft vernietigd zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zijn. Mitsdien faalt grief 1 in het principaal appel.'

120

4.5 Met de rechts- en motiveringsklachten in onderdeel 1 wil Moerings klaarblijkelijk bereiken dat andere bepalingen van de AVP dan het arbitragebeding, en met name het aansprakelijkheidsbeperkende art. 48 lid 2 van de AVP[5.], tussen partijen wél van toepassing geacht worden. De klachten komen op het volgende neer. 4.5.1 Onderdeel 1.1 citeert de door het hof bedoelde passage in Moerings' conclusie van antwoord onder 30, luidende: 'Mol maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten (inleidende dagvaarding, sub 9). Moerings betwist echter dat Mol kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft gemaakt. Voorzover Moerings bekend heeft Mol zich pas tot haar raadsman gewend toen zij had besloten een arbitrageprocedure tegen Moerings aanhangig te maken. De raadsman van Mol heeft geen preprocessuele werkzaamheden verricht. Hij heeft — zonder vooraankondiging — het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en — nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht — ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding. Buitengerechtelijke werkzaamheden die de raadsman van Mol heeft verricht, hebben kortom uitsluitend gestrekt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de onderhavige procedure. Dat zijn verrichtingen waarvoor de in de art. 237–240 NRv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Zie ook art. 241 Nrv.' Volgens onderdeel 1.1 blijkt hieruit dat het processuele debat over de vernietiging van de algemene voorwaarden van Mol uitsluitend betrekking had op het daarin opgenomen arbitrale beding, zodat de Rechtbank Breda in rov. 3.1 van het tussenvonnis van 1 oktober 2002 daaraan ten onrechte geheel algemeen de conclusie zou hebben verbonden dat de door Mol gehanteerde AVP niet van toepassing waren op de tussen Moerings en Mol totstandgekomen (vier) overeenkomsten (hetgeen in Moerings' conclusie na enquête nog aan de orde gesteld is, maar waarop de Rechtbank in haar eindvonnis d.d. 31 maart 2004 niet meer is ingegaan). Het onderdeel vervolgt met de weergave van grief I in het door Moerings ingestelde appel en de toelichting onder 5–8 daarbij, waarin gesteld is dat Moerings niet verplicht was om onmiddellijk álle algemene voorwaarden van Mol te vernietigen, en dat ook niet gedaan heeft, en met de weergave van een aantal passages (nr. 11–14) uit de MvA waarin Mol de grief weerspreekt. In nr. 4.10 en 4.11 zal ik de passages uit de MvG en de MvA nog weergeven. Omdat, aldus het onderdeel, in de inleidende dagvaarding en in de conclusie van antwoord de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden uitsluitend aan de orde was in het kader van het daarin opgenomen arbitraal beding (met nog verduidelijking nadien in de antwoordconclusie na enquête en de MvG), is 's hofs oordeel dat Moerings bij CvA (punt 30) heeft gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht' (art. 6:233 sub b BW), resp. dat uit de CvA blijkt dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zijn, onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel laat de conclusie van antwoord op zich beschouwd en/of in het licht van de aangehaalde processtukken geen andere conclusie toe dan dat Moerings in de CvA heeft

121

gesteld (en heeft bedoeld te stellen), resp. dat daaruit blijkt dat Moerings slechts het in de algemene voorwaarden van Mol voorkomende arbitrale beding heeft vernietigd. 4.5.2 Onderdeel 1.2 vervolgt met de klacht dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 4.5.1 dat Mol zou hebben bevestigd dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht. Het onderdeel voert daartoe in wezen dezelfde argumenten aan als onderdeel 1.1, alsmede een aan woordenboeken ontleend argument met betrekking tot het woord 'bevestigen'. 4.5.3 Onderdeel 1.3 klaagt nog over 's hofs oordeel in (nog steeds) rov. 4.5.1 dat Moerings zijn stelling bij MvG dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd. In de MvG heeft Moerings immers — aldus het onderdeel — gesteld dat hij nadat Mol een arbitrageprocedure tegen hem was begonnen op 13 december 2001 de in de algemene voorwaarden van Mol kennelijk opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten aan Moerings ter hand had gesteld (een soortgelijke stelling van Moerings is opgenomen in de antwoordconclusie na enquête). Niet valt in te zien op welke wijze Moerings deze stelling (nader) had moeten onderbouwen. 4.6 Vooropgesteld dient te worden dat de uitleg van processtukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Voorzover onderdeel 1 rechtsklachten over 's hofs uitleg bevat, stuiten die hierop af. In cassatie kan die uitleg alleen op (on)begrijpelijkheid worden getoetst. 4.7 Ik acht 's hofs lezing niet onbegrijpelijk, en ik wijs daartoe op het volgende, waarbij de (sub-)onderdelen 1.1 t/m 1.3 zich lenen voor goeddeels gezamenlijke behandeling. Ik zal tegelijk met de bespreking van onderdeel 1.1 (kort gezegd: Moerings heeft slechts partieel vernietigd) en onderdeel 1.2 (kort gezegd: Mol heeft vernietiging van de (niet tot het arbitragebeding beperkte) AVP niet bevestigd), 'meenemen' de klacht van onderdeel 1.3 die grieft over 's hofs oordeel dat Moerings in de MvG de stelling dat hij slechts de arbitragevoorwaarde en niet de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd. 4.8 Bij de aanvang van het processuele debat heeft Mol bij inleidende dagvaarding (onder 10) gesteld: 'Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft Moerings een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van die voorwaarden, omdat die voorwaarden hem niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Mol Agrocom heeft hierin berust. Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar uw rechtbank bevoegd kennis te nemen van het geschil.'

122

De eerste twee volzinnen luiden algemeen, zodat niet onbegrijpelijk is de lezing dat zij slaan op vernietiging van de AVP in hun geheel. De derde volzin duidt op een daaraan ontleende gevolgtrekking, en niet op (interpretatie als, of berusting in) een tot het arbitragebeding beperkte vernietiging. 4.9 In het hierboven in nr. 4.5.1 volledig geciteerde nr. 30 van Moerings' conclusie van antwoord is de ten deze centrale passage: 'Hij (d.w.z. de raadsman van Mol, A-G) heeft — zonder vooraankondiging — het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en — nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht — ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding.' Weliswaar zijn deze stellingen geuit in de context van Moerings' betwisting van door Mol gevorderde buitengerechtelijke kosten (zie de volledige passage in nr. 4.5.1 hierboven), maar de mededeling over de vernietiging van de algemene voorwaarden luidt niettemin algemeen. Ook in bedoelde context wijst niets op een tot het arbitragebeding beperkte vernietiging, laat staan dat door Moerings gerept wordt over een 'vernietiging van het arbitragebeding', laat staan dat Moerings een poging doet om een mogelijk misverstand bij Mol c.q. de rechtbank dat er sprake zou zijn van meer dan vernietiging van het arbitragebeding, weg te nemen. 4.10 Thans bezie ik de door Moerings in onderdelen 1.1 en 1.3 ingeroepen passages uit de MvG, waarvan het hof in de bestreden rov. 4.5.1 geoordeeld heeft dat Moerings zijn stelling dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd. Ik permitteer mij een weergave, waarbij ik alinea voor alinea op de 'onderbouwingskwestie' zal ingaan. Het relevante tekstdeel uit de MvG vangt als volgt aan: 'Grief I Ten onrechte heeft de Rechtbank Breda in haar tussenvonnis van 1 oktober 2002 (rov. 3.1.) overwogen dat vaststaat dat de algemene voorwaarden van Mol (AVP) tussen partijen niet van toepassing zijn. Toelichting bij de eerste grief

De vernietiging van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden van Mol

5 Met een beroep op het arbitragebeding in haar algemene voorwaarden heeft Mol de vordering tegen Moerings aanvankelijk aanhangig gemaakt bij het Arbitragebureau Pootaardappelen. Op 13 december 2001 heeft Moerings het standpunt ingenomen dat

123

Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten met Moerings ter hand had gesteld. Daarom heeft zij de arbitrageclausule die kennelijk in de algemene voorwaarden van Mol voorkomt, vernietigd. Zie in dit verband art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 lid 1 BW.' Enige onderbouwing van het standpunt dat Moerings slechts het arbitragebeding vernietigd heeft, behoefde het hof hierin niet te lezen. Het enkele (niet nader onderbouwde) gebruik door Moerings van het woord 'daarom' en van het woord 'arbitrageclausule' is voor die onderbouwing niet genoegzaam. De MvG vervolgt: '6 Mol heeft in deze vernietiging berust, de procedure bij het Arbitragebureau ingetrokken en een nieuwe procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Breda.' Ook hierin valt geen onderbouwing in de door het hof bedoelde zin te lezen. De MvG gaat verder: 'B.De vernietigbaarheid van de overige algemene voorwaarden van Mol 7 Moerings heeft geen andere algemene voorwaarden van Mol vernietigd. Het is de vraag of Moerings rechtens wel in staat was om algemene voorwaarden te vernietigen waarop Mol (nog) geen beroep had of heeft gedaan; in elk geval begint de verjaringstermijn om een algemene voorwaarde te vernietigen pas te lopen nadat de gebruiker zich op de desbetreffende voorwaarde heeft beroepen (art. 6:235 lid 4 BW). Hoe dat ook zij, Moerings was niet verplicht om onmiddellijk รกlle algemene voorwaarden van Mol te vernietigen. Zie HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 (Breg/Asper). Dat heeft Moerings dan ook niet gedaan. 8 De Rechtbank heeft dus ten onrechte overwogen dat de algemene voorwaarden van Mol niet (niet meer?) tussen partijen van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden zijn wel van toepassing, maar vernietigbaar omdat Mol haar terhandstellingsverplichting heeft verzaakt. Indien Mol zich in haar relatie tot Moerings op enige algemene voorwaarde beroept, zal Moerings in overweging nemen of zij de desbetreffende algemene voorwaarde wenst te vernietigen.' Ook hierin behoefde het hof geen onderbouwing in de door hem bedoelde zin te lezen. De eerste volzin van alinea nr. 7 is een niet onderbouwde stelling. De tweede volzin houdt een vraag zonder antwoord in[6.], en de derde volzin signaleert terecht het ontbreken van een verplichting om aanstonds รกlle algemene voorwaarden te vernietigen, maar ontkent niet de bevoegdheid daartoe. Het 'dan ook' in de vierde volzin is dus een non sequitur. Dat geldt ook voor alinea 8, waarin geen zelfstandige 'onderbouwende' argumenten zijn te lezen. De stelling in onderdeel 1.3 van het middel dat niet in te zien valt hoe Moerings (nader) had moeten onderbouwen dan in de MvG (nl.: stellen dat hij nadat Mol een

124

arbitrageprocedure tegen hem was begonnen op 13 december 2001 de in de algemene voorwaarden van Mol kennelijk opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten aan Moerings ter hand had gesteld), maakt op mij geen indruk. Moerings had, naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof nadrukkelijk dienen te stellen — en specifiek te bewijzen kunnen/moeten aanbieden — dat hij (uitdrukkelijk, of kennelijk) slechts de arbitrageclausule heeft vernietigd, en (juist) niet de overige bepalingen van de AVP. 4.11 De door Moerings in onderdelen 1.1 en 1.2 ingeroepen passages in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (hierna ook: MvA/MvG Inc.) kunnen hieraan niet afdoen. Ik veroorloof mij een soortgelijke wijze van becommentariëring als bij de MvG. De ingeroepen passage uit de MvA/MvG Inc. vangt als volgt aan: '11 Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft Moerings een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van die voorwaarden, omdat die voorwaarden hem niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Mol Agrocom heeft hierin berust. Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar de gewone rechter bevoegd kennis te nemen van het geschil.' Het is begrijpelijk dat het hof de eerste en tweede volzin niet in de door Moerings bedoelde beperkte zin heeft opgevat (als een tegengestelde lezing al niet eerder aannemelijk is). Daarmee motiveer ik tevens de verwerping van het in onderdeel 1.2 ingenomen standpunt, dat onbegrijpelijk zou zijn 's hofs oordeel in rov. 4.5.1 dat Mol zou hebben bevestigd dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht. Ik teken daarbij nog aan dat het hof ook in alinea 10 van de dagvaarding zo'n bevestiging door Mol kon lezen, en dat (buiten hetgeen reeds te licht bevonden is) niets is aangevoerd waaruit zou blijken dat Mol van die bevestiging is teruggekomen. Mols derde volzin in nr. 11 houdt een (passend) 'sequitur' in, en — anders dan Moerings betoogt — niét een tot de vernietiging van de arbitrageclausule beperkte opstelling. De MvA/MvG Inc. vervolgt: 'Ad grief 1 12 Met grief 1 bestrijdt Moerings ten onrechte de vaststelling door de rechtbank Breda van het feit dat de AVP niet tussen partijen van toepassing zijn. 13 In strijd met hetgeen Moerings stelt, heeft Moerings wel degelijk in alinea 30 van zijn conclusie van antwoord erkend dat hij de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd. Alinea 30 conclusie van antwoord:

125

'… Hij heeft — zonder vooraankondiging — het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en — nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht — ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding.' Mijn commentaar op deze passages kan niet in andere zin luiden dan bovenstaand commentaar op alinea 11 van de MvA/MvG Inc. De MvA/MvG Inc. gaat verder: '14 Ook tijdens de comparitie van partijen is dit aan de orde geweest. Hoewel dit niet in het proces-verbaal van de comparitie is opgenomen, hebben partijen op een daartoe strekkende vraag van de rechter-commissaris, beide aangegeven dat in deze procedure er van moet worden uitgegaan dat de AVP niet op de overeenkomst van toepassing zijn. Moerings heeft in de conclusie van antwoord en tijdens de comparitie geen beroep gedaan op de AVP in de relatie Mol-Moerings, maar uitsluitend in de relatie Mol-afnemers van de pootaardappelen. Zo Mol niet in een eerder stadium had mogen begrijpen dat Moerings met de vernietiging beoogde de AVP in haar geheel te vernietigen, dan mocht Mol dit in ieder geval wel zo begrijpen na ontvangst van de conclusie van antwoord en hetgeen Moerings hieromtrent tijdens de comparitie heeft gesteld. Moerings kan hier nu niet meer op terugkomen en als het ware de AVP laten 'herleven'.' Ook deze alinea 14 van de MvA/MvG Inc. geeft geen enkele steun aan het in het onderdeel bedoelde standpunt, integendeel. 4.12 De in onderdeel 1.2 bedoelde citaten uit woordenboeken met betrekking tot het woord 'bevestigen' (blz. 9 onderaan van de cassatiedagvaarding) kunnen hieraan niet afdoen. Wat er van de daar bedoelde grammaticale betekenis zij, klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof bedoeld te zeggen dat Mol bevestigd heeft dat zij de vernietiging door Moerings heeft opgevat (en volgens 's hof begrijpelijke oordeel mocht opvatten) als een vernietiging van de AVP in hun geheel. 4.13 Aan het vorenstaande kan niet afdoen de door Moerings in het onderdeel ingeroepen nr. 8 en 9 bij antwoordconclusie na enquête in prima (zie pag. 4 van de cassatiedagvaarding), nu het hof (ook) daarin geen nadere onderbouwing behoefde te lezen. 4.14 Aan het vorenstaande kan ook niet afdoen de door Moerings in cassatie 'ad informandum' overgelegde brief van mr. Van Schaick (de advocaat van Moerings) aan mr. Bijloo (de advocaat van Mol) d.d. 13 december 2001, nu die brief noch aan de rechtbank, noch aan het hof bekend was. 4.15

126

Per saldo probeert onderdeel 1 van het cassatiemiddel met wijsheid-achteraf en speurzin-achteraf accenten te leggen die in de feitelijke instanties niet gelegd zijn, of niet als zodanig onderkend behoefden te worden. Onderdeel 1 faalt dus. Onderdeel 2: Ingebrekestelling

4.16 Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.5.9, waarin het hof overwoog: '4.5.9 Bij de vraag of in het onderhavige geval een ingebrekestelling was vereist, is van belang dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art. 6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen. De conclusie luidt dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol (ten gevolge van de nonconformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Mitsdien faalt grief 5 in het principaal appel.' 4.17 De tegen dit oordeel gerichte zeven (sub-)onderdelen laten zich als volgt kort aanduiden. De onderdelen 2.1â&#x20AC;&#x201C;2.3 bevatten processuele klachten. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof de ten deze door Mol bij MvA/MvG Inc. nr. 43â&#x20AC;&#x201C;47 ingenomen stelling gegrond bevonden zonder Moerings daarover te horen. Onderdeel 2.2 borduurt hierop voort door 's hofs oordeel aan te vechten als een 'verrassingsbeslissing', terwijl volgens onderdeel 2.3 het hof ambtshalve feiten heeft bijgebracht en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof niet voldoende duidelijk maakt wat onder 'tijdige levering' moet worden verstaan. De onderdelen 2.5â&#x20AC;&#x201C;2.7 bestrijden, vanuit verschillende invalshoeken, 's hofs oordeel dat de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog na te komen. Volgens onderdelen 2.5 en 2.7 was er nog (genoeg) tijd voor deugdelijke levering door Moerings, die na ingebrekestelling alsnog deugdelijke pootaardappelen had kunnen leveren. Volgens onderdeel 2.6.1 staat een verminderde meeropbrengst door overpoten er niet aan in de weg dat Moerings (afgezien van geringere opbrengst door korte kiemtijd) nog had kunnen nakomen door van zijn kant die over te poten aardappels te leveren. Volgens onderdeel 2.6.2 was in elk geval een ingebrekestelling vereist om Moerings aansprakelijk te kunnen houden voor schade doordat Moerings niet onmiddellijk deugdelijke pootaardappels had geleverd.

127

4.18 Alvorens deze klachten te bespreken, geef ik in nr. 4.19–4.22 het materieel-wettelijke kader aan, en de daardoor (en door het middel) geïndiceerde behandeling van de klachten. 4.19 Art. 6:74 BW luidt: '1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. 2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.' In de tweede paragraaf van afd. 9 van titel 1 van boek 6 BW (art. 6:81–6:87) bepalen art. 6:81–6:83: 'Art. 6:81. De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de art. 82 en 83 is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Art. 6:82. 1. Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. 2. Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Art. 6:83. Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in: a. (…) b. (…)

128

c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.' 4.20 Ten aanzien van het criterium 'reeds blijvend onmogelijk' in art. 6:74 lid 2 BW, heeft uw Raad in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders), in rov. 3.6 overwogen (cursivering toegevoegd): '(â&#x20AC;Ś) Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81. Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest, aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze klacht doel treft.' 4.21 Onderdeel 2 betwist niet 's hofs voorlopige oordeel dat er in casu sprake was van tekortkoming van Moerings in de nakoming van een verbintenis (non-conformiteit van de geleverde pootaardappels). Voor de vraag of â&#x20AC;&#x201D; uitgaande van die tekortkoming â&#x20AC;&#x201D; een ingebrekestelling zijdens Mol nodig was, komt het er in het licht van het vorenstaande, met name de aangehaalde rov. 3.6 van HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders), dus op aan of Mol ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen[7.]. 4.22 Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.5.9 geoordeeld dat de pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de

129

opbrengst; dat daaruit voortvloeit dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst; en dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd, zodat nakoming blijvend onmogelijk was. Een onderscheid tussen verschillende schadeposten — zoals bedoeld in de zaak Kinheim/Pelders — maakt het hof hier niet. In de opbouw van onderdeel 2 komt een klacht over miskenning van dat onderscheid echter pas aan de orde bij (sub-)onderdelen 2.5 e.v.; zie hierna nr. 4.34 e.v. Bij de nu eerst te bespreken (sub-)onderdelen 2.1–2.4 is dat onderscheid nog niet aan de orde. 4.23 Onderdeel 2.1 bestrijdt, samengevat, met rechts- en motiveringsklachten dat het hof het desbetreffende door Mol eerst bij MvA/MvG Inc. nr. 43–47 gevoerde verweer gegrond heeft bevonden en/of als onweersproken heeft aangemerkt zonder Moerings eerst de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te laten, nu dit verweer was voorgedragen in het laatste processtuk in het principale appel waarop Moerings (appellant in het principaal appel) niet meer heeft gereageerd. De omstandigheid dat het principale appel is gevolgd door een incidenteel appel van de zijde van Mol, doet hieraan niet af. Van Moerings kon ook niet worden verlangd dat hij een akte nam in het principale appel of dat hij pleidooi vroeg (uitsluitend) om het door Mol eerst bij MvA in principaal appel naar voren gebrachte verweer te bestrijden. 4.24 Op zichzelf is juist dat in de regel een reactie op een nieuw feitelijk verweer bij MvA in een principaal appel niet bij MvA in incidenteel appel, of bij akte, of door het vragen van pleidooi behoeft te worden bestreden, en dus niet als onbestreden mag gelden; en dat het hof, indien het zodanig verweer relevant acht, daartoe alsnog op andere wijze gelegenheid dient te geven.[8.] De vraag is evenwel of die situatie zich in casu voordoet. 4.25 Bij inleidende dagvaarding heeft Mol gesteld (onder 6) dat de door Moerings geleverde pootaardappelen niet opkwamen, en (onder 8): '(…) Mol Agrocom is aangesproken door haar afnemers en Moerings is aansprakelijk voor die schade. De akkerbouwers moesten opnieuw de grond bewerken en nieuwe pootaardappelen kopen. Vervolgens moesten zij opnieuw poten. Hieraan zijn kosten verbonden. Daarnaast derfden zij inkomsten, omdat de teelt een aantal weken later is aangevangen, waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder kilo's hebben gevormd. (…)' 4.26 Bij CvA heeft Moerings ampel verweer gevoerd, en daarbij (anders dan het onderdeel aangeeft) in de nr. 24–25 tevens gesteld dat nakoming niet blijvend onmogelijk was, en dat hier niet in gebreke was gesteld, een en ander onder verwijzing naar art. 6:74 lid 2 en 6:82–83 BW.

130

Bij MvG heeft Moerings (zonder dat het onderdeel dat aangeeft) in grief 5 aan de rechtbank verweten dat deze in rov. 3.6 ten onrechte had overwogen 'dat Moerings ten onrechte stelt dat Mol hem in gebreke had moeten stellen omdat Moerings in verzuim is geraakt op de voet van art. 6:83 sub c BW'. In de toelichting onder nr. 26 en 27 van de MvG is — onder meer — nog gesteld: '26 (...) Een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 BW, waarin Moerings een redelijke termijn werd gesteld om de overeenkomsten alsnog deugdelijk na te komen, heeft Moerings nooit ontvangen, dus niet in maart 2001 — toen Mol zelf bekend werd met gebreken aan de pootaardappelen —, niet in juni 2001 — toen Mol zich over de gebreken beklaagde — en ook niet daarna. 27 Omdat Mol Moerings niet in gebreke heeft gesteld, is Moerings niet in verzuim geraakt. Ook om deze reden kan Moerings niet aansprakelijk zijn voor de pretense schade van Mol.' 4.27 Hierop heeft Mol (dus) bij MvA/MvG Inc. gereageerd. In nr. 41 citeert Mol een brief van de raadsman van Moerings, eindigend in een ontkenning van aansprakelijkheid voor enige schade. In nr. 42 leidt Mol daaruit af dat de rechtbank hieraan terecht het gevolg van art. 6:83 sub c heeft verbonden. In nr. 43 e.v. wijst Mol erop dat ingebrekestelling evenmin nodig was ingevolge het bepaalde in art. 6:81 BW, met, zakelijk gezien, herhaling van de stelling uit de dagvaarding onder 8 (zie hierboven nr. 4.25) dat de reeds gepote aardappelen niet opkwamen, dat de akkerbouwers opnieuw moesten poten en voorts inkomsten derfden omdat de aardappelen door dit later poten minder konden groeien. 4.28 Tegen deze achtergrond bezien, meen ik dat onderdeel 2.1 faalt. Dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, is door Mol niet eerst bij MvA/MvG Inc. gesteld, maar ligt — niet mis te verstaan — besloten in Mols reeds in de dagvaarding opgenomen grondslagen voor de geclaimde schadevergoeding, hetgeen Moerings blijkens de in nr. 4.26 aangehaalde passages uit de CvA en de MvG ook begrepen heeft. 4.29 Onderdeel 2.2 citeert het hierboven (in nr. 4.25) door mij reeds aangehaalde nr. 8 van de inleidende dagvaarding, en voorts nr. 4 van Mols conclusie na enquête. Het onderdeel, dat nog naar vergelijkbare stellingnamen van Mol in verdere processtukken verwijst, poneert met rechts- en motiveringsklachten dat indien en voor zover 's hofs beslissing in rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was, (mede) is gebaseerd op de bovengenoemde passages in de gedingstukken — erop neerkomende dat de akkerbouwers het gebrekkige pootgoed hadden gepoot, de grond opnieuw moesten bewerken, opnieuw pootaardappelen

131

moesten poten en door dit tijdsverlies minder lang van het groeiseizoen hebben kunnen profiteren waardoor zij minder kilo's hebben geoogst — het hof miskend heeft dat die passages slechts in het kader van — kort gezegd — (de vraag naar) de schade die Moerings aan Mol zou moeten vergoeden, naar voren zijn gebracht en dat Moerings er niet op bedacht behoefde te zijn dat het hof die passages (mede) ten grondslag zou leggen aan zijn in rechtsoverweging 4.5.9 opgenomen geheel andere beslissing dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was. Het hof zou Moerings aldus voor een ontoelaatbare verrassing hebben gesteld. 4.30 Onderdeel 2.3 verwijt met rechts- en motiveringsklachten het hof dat het bij zijn ook in onderdelen 2.1 en 2.2 bestreden oordeel in rov. 4.5.9 buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, nu (a) geen van beide partijen ten processe gesteld heeft dat tijdige levering deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en); (b) uit de gedingstukken niet blijkt dat partijen van mening verschilden over de uitleg ten deze van die overeenkomst(en); (c) partijen ten processe daarover (dan ook) niet gedebatteerd hebben; en (d) uit (de bewoordingen van) die overeenkomst(en) (op zich) niet blijkt dat tijdige levering daarvan deel uitmaakte. Het onderdeel geeft de als prod. 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde inkoopbevestigingen weer. 4.31 Ik meen dat onderdelen 2.2 en 2.3 het lot van onderdeel 2.1 moeten delen. De stelling dat de in onderdeel 2.2 bedoelde passages slechts in het kader van de vraag naar de schade die Moerings aan Mol zou moeten vergoeden naar voren zijn gebracht, ontbeert m.i. feitelijke grondslag. Mijn argumenten (in nr. 4.25–4.28) waarom bij de bespreking van onderdeel 2.1 enerzijds geen sprake was van miskenning van Moerings' recht op wederhoor gelden m.i., ontdaan van mandarinisme, ook hier. Onderdeel 2.3 verliest uit het oog dat het er — in de context van het partijdebat in de feitelijke instanties — bij de beoordeling door het hof niét om ging of de initiële leveranties door Moerings tijdig waren. Over die tijdigheid bestaat geen onenigheid. Het debat, en 's hofs beoordeling gingen over het gevolg van de omstandigheid dat deze initieel geleverde pootaardappelen die (over en weer onbestreden) met het oog op een maximale opbrengst uiteraard (over en weer onbestreden) op een daartoe gunstig tijdstip moesten worden gepoot en ook waren gepoot, naar 's hofs voorlopige oordeel

132

non-conform bleken: dus over de vraag of na het blijken dáárvan een ingebrekestelling zou zijn vereist. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag. Voorts meen ik dat ook hier de in nr. 4.25– 4.28 neergelegde argumenten opgaan. 4.32 Onderdeel 2.4 klaagt vervolgens dat het hof — in nog steeds rov. 4.5.9 — niet genoegzaam duidelijk gemaakt zou hebben wat verstaan moet worden onder 'tijdige levering', 'waardoor de pootaardappelen op een dusdanig tijdstip konden worden gepoot dat zij voldoende tijd hadden om te ontkiemen hetgeen ten goede komt aan de opbrengst'. Het onderdeel wijst erop dat de overeengekomen en nageleefde data voor aflevering in de inkoopbevestigingen vóór de aanvang van het poten van de aardappelen in mei 2001 liggen. 4.33 Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als (deels met verwijzingen) aangegeven in nr. 4.31, derde alinea. 4.34 Onderdeel 2.5 legt zich voor het anker dat rov. 4.5.9 (wellicht) aldus gelezen zou moeten worden dat een ingebrekestelling niet was vereist, omdat de verplichting van Moerings om deugdelijke pootaardappelen aan Mol te leveren slechts kon worden nagekomen binnen zekere tijd, die Moerings voorbij heeft laten gaan. Het onderdeel voert daartoe aan dat alle (indirecte) afnemers van Mol de pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, hebben overgepoot met pootaardappelen die van derden afkomstig waren. Het onderdeel wil daaruit afleiden dat het hof heeft miskend of zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat en waarom zich in casu niet het geval voordoet dat Moerings slechts binnen zekere tijd aan zijn verplichting om deugdelijke pootaardappelen te leveren, kon voldoen; althans die zekere tijd nog niet was verstreken toen de kiemproblemen ten aanzien van de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen zich manifesteerden. 4.35 Dit onderdeel geeft — evenals onderdeel 2.6.1 — aanleiding om over te gaan tot de in nr. 4.22 in het vooruitzicht gestelde bespreking van de vraag of het hof in rov. 4.5.9 de in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders) aangegeven onderscheiding van schadeposten ten aanzien waarvan wél of niét een ingebrekestelling vereist is, in het oog gehouden heeft. Ik meen, enerzijds, dat het hof dat onderscheid miskend heeft, maar ik zal anderzijds aangeven dat Moerings bij zijn klachten dienaangaande m.i. geen belang heeft. 4.36 In deze zaak zijn de volgende schadecomponenten aan de orde: (i) opnieuw de grond bewerken[9.],

133

(ii) opnieuw poten, (iii) inkomstenderving door later aangevangen teelt, waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder kilo's hebben gevormd. (iv) nieuwe pootaardappelen kopen (bij derden). 4.37 Eerst ga ik nader in op de posten onder (i) t/m (iii). Dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, ligt, zoals aangegeven bij de bespreking van eerdere middelonderdelen, besloten in Mols reeds in de dagvaarding opgenomen grondslagen voor de geclaimde schadevergoeding. De gevolgtrekking dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst, ligt daarin uiteraard besloten. Dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd, was evenzeer reeds vanaf de aanvang van het processuele debat aan de orde, en dat ten aanzien van de genoemde posten nakoming blijvend onmogelijk was (in de zin van art. 6:81 BW) vloeit daaruit als vanzelfsprekend voort (m.i. ook in die zin, dat de rechter daarop art. 25 Rv. kon/kan toepassen). Hetzelfde geldt voor 's hofs oordeel dat ten aanzien van deze posten (i) t/m (iii) ingevolge deze omstandigheden de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog (conform) na te komen, en — dus — voor 's hofs conclusie dat er geen ingebrekestelling vereist was. Voor zover onderdeel 2.5 daarover klaagt, faalt het dus. 4.38 Bij de beantwoording van de vraag of het vorengaande ook geldt voor schadepost (iv): de kosten van de aankoop van nieuwe pootaardappelen kan — bij gebreke van enige andersluidende stellingname van partijen in processtukken, laat staan in de cassatieklachten — het volgende vooropgesteld worden: (a) Mol heeft geen ontbinding van de vier overeenkomsten met Moerings, en geen terugbetaling van het ingevolge die overeenkomsten aan Moerings betaalde (c.q. ontslag van een betalingsverplichting) gevorderd; (b) er kan dus van uitgegaan worden dat Moerings voor de geleverde aardappelen betaald is (er was ook geen reconventionele vordering van Moerings terzake). 4.39 Het enige belang van deze klacht van Moerings, die erop neerkomt dat hij door het niet in gebreke stellen, ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld is nieuwe — vervangende

134

— pootaardappelen te leveren, zou zijn: het eventuele prijsverschil tussen de bij derden op de pootaardappelenmarkt (bij andere verkopers dan Moerings) ingekochte aardappelen, en de prijs waarvoor Moerings zelf de — naar het uitgangspunt van het onderdeel — ondeugdelijke pootaardappelen heeft verkocht. 4.40 Een dergelijk belang is geheel onaannemelijk (en het is, hoewel dat op zijn weg zou liggen, ook niet door Moerings gesteld, noch in de feitelijke instanties, noch in cassatie). Immers: als de marktprijzen inmiddels gedaald waren, is Moerings ten deze per saldo beter af, omdat hij voor het (wegens ondeugdelijkheid na ingebrekestelling 'gratis' te vervangen) deugdelijke — maar door Mol niet via ingebrekestelling verlangde — product tevoren de hogere marktprijs had ontvangen. Als, omgekeerd, de marktprijzen gelijk waren of gestegen waren, is Moerings niet slechter af, omdat Moerings de ter vervanging van de ondeugdelijke aardappelen alsnog te leveren aardappelen — waarvoor hij, in zijn eigen visie, door Mol uiteraard niet nader betaald zou worden —, op de pootaardappelenmarkt voor dezelfde prijs aan derden kon verkopen. Het verschil komt dan dus uit op 0. 4.41 Onderdeel 2.6.1 komt, in een subsidiaire stellingname, erop neer dat het ontbreken van een ingebrekestelling in elk geval ertoe zou moeten leiden dat niet voor schadevergoeding in aanmerking komt de door Mol geclaimde aanschafprijs van het nieuwe pootgoed. Ook dit onderdeel faalt — op de gronden die ik daartoe in nr. 4.38–4.40 heb aangegeven — bij gebrek aan belang. 4.42 Onderdeel 2.6.2, waarin ik geen nieuw licht kan ontwaren, moet het lot van de eerdere desbetreffende klachten delen. 4.43 Hetzelfde geldt voor onderdeel 2.7. Onderdeel 3: Rechtsverhouding gelaedeerde derden

4.44 Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.5.15, waarin het hof overwoog: 'Moerings stelt dat Mol jegens de afnemers van haar contractspartijen, te weten betrokkene 7 t/m 9, niet aansprakelijk is omdat zij geen contractuele relatie met Mol hebben en Mol jegens deze afnemers niet uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn. In beginsel kan Mol alleen vergoeding vorderen van de door haar geleden schade. Er is in dezen echter sprake van een situatie waarin Moerings op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd. De contractspartijen van Mol hebben de aardappelen

135

doorgeleverd aan hun eigen afnemers (derden). Tussen Mol en deze derden bestaat een rechtsverhouding krachtens welke Mol (binnen de door art. 6:98 BW getrokken grenzen) gehouden is de schade die deze derden als gevolg van de non-conformiteit van de aardappelen hebben geleden, te vergoeden. Het enkele feit dat de afnemers van de contractspartijen van Mol — en niet de contractspartijen zelf — uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, is op de schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed. Mol kan voormelde schade dan ook van Moerings vorderen. Grief 7 in het principaal appel faalt in zoverre.' 4.45 Het onderdeel moet gelezen worden tegen de volgende achtergrond. Moerings heeft de pootaardappelen geleverd aan Mol, die ze heeft verkocht aan contractpartijen, welke contractpartijen vervolgens (mogelijk via nog meer schakels) de aardappelen uit deze leveranties verder hebben doorverkocht aan de uiteindelijke aardappelpoters, die schade hebben geleden. De door Mol van Moerings gevorderde schadevergoeding omvat claims van zulke uiteindelijke poters. 4.46 Het onderdeel is verdeeld in een aantal (sub-)onderdelen. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. Onderdeel 3.1 — betrekking hebbend op, kort gezegd, de schadeposten 'betrokkene 7[10.]', 'betrokkene 8' en 'betrokkene 9'— klaagt dat het hof in weerwil van Moerings' andersluidend verweer, niets heeft overwogen omtrent een contractuele dan wel buitencontractuele rechtsverhouding tussen Mol en deze derden (afnemers van de contractpartijen van Mol), laat staan over de inhoud daarvan, die volgens het hof niettemin meebrengt dat Mol gehouden is aan die derden hun schade te vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van de non-conformiteit van de pootaardappelen. Het onderdeel klaagt dat aldus niet is na te gaan of het hof al dan niet is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het onderdeel verwijst naar vindplaatsen waarin Moerings erop gewezen heeft dat Mol met deze afnemers van de contractpartijen van Mol geen contractuele relatie heeft, en dat Mol jegens deze derden-afnemers niet uit hoofde van een (toerekenbare) onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn.[11.] Volgens onderdeel 3.2 heeft het hof miskend dat in een geval als het onderhavige — met levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers — er slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan ontstaan tussen de leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van de contractuele wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan die afnemers de schade ten gevolg van de non-conformiteit moet vergoeden. Het onderdeel somt een aantal (mogelijk) door het hof in aanmerking genomen, maar daartoe ongenoegzame omstandigheden op. Dat geldt onder meer voor de omstandigheid dat Moerings op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd. Onderdeel 3.3 acht het in aanmerking nemen door het hof van laatstbedoelde omstandigheid onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is wat het hof verstaat onder 'op voorhand'. Indien dit aldus zou moeten worden begrepen dat Moerings er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met Mol van

136

op de hoogte was dat de door Mol gekochte (poot)aardappelen waren bestemd om te worden doorgeleverd, heeft het hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Onderdeel 3.4 richt zich tegen de deeloverweging dat het enkele feit dat de afnemers van de contractpartijen van Mol, en niet de contractpartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, niet van invloed is op de schadevergoedingsplicht van Mol. Het onderdeel herhaalt — met uitwerkingen — in wezen de klacht van onderdeel 3.2. 4.47 Bij de beoordeling van onderdeel 3 (en onderdelen 4 en 5) moet vooropgesteld worden dat het hof in rov. 4.5.15 (en rov. 4.5.16 en 4.5.17) weliswaar eindbeslissingen heeft gegeven, maar dat in rov. 4.5.14 en rov. 4.5.18 de betekenis daarvan voor de onderhavige zaak aan voorwaarden respectievelijk modaliteiten is gebonden. T.a.p. overwoog het hof: '4.5.14 Eerst indien komt vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (en daarmee aansprakelijkheid) aan de zijde van Moerings, ligt de omvang van de schade ter beoordeling door het hof voor. Het hof overweegt ten aanzien van de in dat kader opgeworpen grieven reeds nu als volgt.' alsmede: '4.5.18 Eerst zal Moerings in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren (rov. 4.5.12 en 4.5.13). Wanneer Moerings in deze bewijslevering niet slaagt, zal het hof beoordelen: a. of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd, en zo nee, welke schade zij nog nader (met bewijsstukken etc.) dient te onderbouwen; b. of Mol voldoende heeft aangetoond dat zij de door haar gevorderde schade daadwerkelijk heeft vergoed, en zo nee, welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen. Alsdan zal het hof voorts Mol — gezien haar bewijsaanbod — toelaten te bewijzen dat de door haar gevorderde schade in zodanig verband staat met de toerekenbare tekortkoming van Moerings dat de schade Moerings kan worden toegerekend (art. 6:98 BW).' Rov. 4.5.14 brengt, gelet op rov. 4.5.12–4.5.13 en het dictum van het arrest, mee dat de rov. 4.5.15–4.5.17 uitgaan van 's hofs vooralsnog hypothetische veronderstelling dat Moerings niet slaagt in het tegenbewijs dat de aan Mol geleverde pootaardappelen nonconform waren, noch slaagt in het bewijs dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Anders gezegd: de hypothese dat uitgegaan moet worden van nonconformiteit (en van toerekenbaarheid aan Moerings).

137

Ook als die hypothese uitkomt, is Mol er nog niet, zo blijkt uit rov. 4.5.18. (Pas) dan zal het hof beoordelen of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd, respectievelijk welke schade zij nog nader dient te onderbouwen; en of zij de door haar gevorderde schade ook daadwerkelijk (aan de (eind)afnemers) heeft vergoed, respectievelijk welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen. Bovendien dient Mol nog te bewijzen dat de door haar gevorderde schade in zodanig verband staat met de toerekenbare tekortkoming van Moerings dat de schade Moerings kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). 4.48 Ook al is op deze zaak niét art. 7:25 BW met het daarin geregelde verhaalsrecht op voorschakels van toepassing[12.], daarmee is niet gezegd dat er niet sprake kan zijn van een andere rechtsverhouding, die meebrengt dat iemand (in casu Mol) vergoeding kan vragen van de schade die een derde (in casu derden) tengevolge van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) lijdt. 4.49 De schuldeiser kan in het algemeen slechts vergoeding eisen van de schade die hij zelf lijdt (zoals het hof in rov. 4.5.15 ook tot uitgangspunt neemt). Soms evenwel kan de schuldeiser vergoeding vorderen van de schade die niet door hem zelf, maar door een derde wordt geleden, tot wie hij, schuldeiser, in een rechtsbetrekking staat, ingevolge welke niet hij, maar die derde de belanghebbende bij de prestatie is, aldus Asser/Hartkamp 4-I (2004), nr. 423. Dit doet zich met name voor indien de schade van de derde tevens de eigen schade van de schuldeiser is. Asser/Hartkamp, t.a.p., geeft daarbij het volgende voorbeeld: 'A heeft van de eigenaar een boek geleend. Hoewel hij daartoe niet bevoegd is, leent hij het uit aan B. Deze beschadigt het boek en pleegt dus wanprestatie tegenover zijn wederpartij A. Door deze wanprestatie lijdt de eigenaar — een derde — schade. A moet hem deze schade vergoeden. De schade van de eigenaar is hier dus tevens A's schade. A kan deze nu als eigen schade weer op zijn wederpartij B verhalen.' Indien (en voor zover) vaststaat dat B bij het beschadigen toerekenbaar tekort geschoten is, geldt m.i. hetzelfde indien in bovenstaand voorbeeld niet de daar bedoelde uitlener (ik noem hem E.u), maar — uiteindelijk onbetwist — een ander, die ik E.w noem, de werkelijke eigenaar blijkt te zijn. A had als houder jegens de eigenaar, of dit nu E.u of E.w is, een zorgplicht inclusief verantwoordelijkheid voor een tekortschieten door B, en ook de schade van E.w is dus — op B te verhalen — schade van A.[13.] 4.50 De Hoge Raad heeft menigmaal de vraag beoordeeld of wanprestatie door X jegens Y, ook een claim (op grond van art. 6:162 BW) kan geven aan Z, die door die wanprestatie gedupeerd wordt. Die mogelijkheid bestaat[14.], al is dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit het tamelijk recente arrest HR 24 september 2004, nr. C03/101, RvdW 2004, 108, LJN AO9069 ((...)/ALOG)[15.], citeer ik (rov. 3.4): '(...) Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de

138

belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.' Ik verwijs voorts naar de conclusie in deze zaak van mijn ambtgenoot Timmerman, par. 2.5â&#x20AC;&#x201C;2.11, en naar de in die conclusie weergegeven zienswijzen van C.E. du Perron in diens dissertatie Overeenkomst en derden (1999), nr. 307â&#x20AC;&#x201C;329. Du Perron's (ook door mij onderschreven) decisieve hoofdcriterium is of de aangesproken derde partij het (mogelijke) nadeel van de derde redelijkerwijs in haar calculatie moest betrekken. 4.51 Het hof heeft in de onderhavige zaak klaarblijkelijk een zodanig criterium toegepast op de verhouding van Mol (als hypothetische wanprestant, nl. indien vast komt te staan dat uitgegaan moet worden van non-conformiteit (vgl. nr. 4.47)) jegens de afnemers van haar afnemers: daardoor kan de schade van de laatstgenoemden dan schade van Mol worden, evenwel binnen de door het hof genoemde, door art. 6:98 BW getrokken grenzen, en met inachtneming van de door het hof overigens in rov. 4.5.18 gemaakte voorbehouden, die ik nr. 4.47 releveerde). Daarbij is het hof kennelijk van oordeel dat de door hem bedoelde rechtsverhouding kan worden opgemaakt uit de schakeling van koopovereenkomsten (groepen contracten) en zodoende met de aard van de overeenkomst samenhangt.[16.] Als een partij het belang van een derde schaadt bij het uitvoeren van een overeenkomst die onderdeel is van een samenstel van overeenkomsten, bepaalt de aard van de betrokken overeenkomsten in belangrijke mate het antwoord op de doorwerkingsvraag, aldus Du Perron. Bij het oordeel van het hof is dus niet van belang dat er geen contractuele relatie bestaat tussen Mol en de derden, dan wel Mol jegens deze derden niet uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn. Het hof maakt m.i. voldoende duidelijk waarom het van mening is dat er een rechtsverhouding tussen Mol en de derden bestaat: omdat de derden schadevergoeding van hun leveranciers kunnen vorderen en die weer van hun leveranciers, die deze vervolgens van Mol kunnen vorderen, waardoor het eigen schade van Mol wordt; Mol kan deze vervolgens weer van Moerings vorderen. De vraag of de door Mol gevorderde schade ook daadwerkelijk vergoed moet worden, moet het hof nog

139

beantwoorden. In rov. 4.5.15 beantwoordt het hof slechts de voorvraag of de schade überhaupt door Mol van Moerings kan worden gevorderd. 4.52 's Hofs oordeel getuigt (mede gelet op de in nr. 4.47 gereleveerde voorbehouden, waarnaar ik nogmaals verwijs) m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan dient overigens vooraf te gaan de constatering dat onderdeel 3(.1) ook niet een daartegen gerichte rechtsklacht bevat.[17.] Onderdeel 3.1 bevat een motiveringsklacht. Die klacht faalt omdat tegen een juist rechtsoordeel (of tegen een niet onjuiste rechtsopvatting) niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen. Daarnaast teken ik aan dat — anders dan de klacht aanvoert — de door het hof gevolgde gedachtegang m.i. wél voldoende inzichtelijk is. 4.53 Onderdeel 3.2 is eveneens ongegrond. Het hof heeft niet miskend dat in een geval als het onderhavige — met levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers — er slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan ontstaan tussen de leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van de contractuele wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan die afnemers de schade ten gevolge van de non-conformiteit moet vergoeden. Het hof heeft op grond van de door hem in aanmerking genomen omstandigheden in zijn klaarblijkelijk als deels van feitelijke en deels van juridische aard te beschouwen oordeel bezien of in casu een rechtsverhouding tussen Mol en de derden is ontstaan, hetgeen — als in nr. 4.52 gezegd — niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover onderdeel 3.2 betoogt dat het hof zijn oordeel uitsluitend op de (drie) daarin veronderstelde omstandigheden zou hebben gebaseerd, mist het feitelijke grondslag. Daaraan doet, gelet op het niet daarop gerichte partijdebat, niet af dat het hof niet expliciet c.q. afzonderlijk heeft stilgestaan bij meer dan de in het onderdeel genoemde omstandigheden. 4.54 Reeds daarom kan m.i. ook de klacht in onderdeel 3.3 niet slagen. Ook overigens acht ik deze klacht, gericht tegen het oordeel van het hof dat Moerings op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte pootaardappelen waren bestemd om te worden doorgeleverd, niet gegrond. Terwijl Mol vanaf de inleidende dagvaarding (vgl. aldaar onder 4) consequent gewezen heeft op haar rol als toeleverancier van afnemers, heeft Moerings zich nergens in de feitelijke instanties — het onderdeel geeft daartoe ook geen enkele vindplaats aan — op het standpunt gesteld dat hij thans in onderdeel 3.3 inneemt. Er is dus ook geen sprake van dat het hof ambtshalve feiten heeft bijgebracht, dan wel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. 4.55 Onderdeel 3.4 komt neer op een herhaling van eerdere klachten en deelt het lot daarvan. Onderdeel 4: Derdenwerking algemene voorwaarden

140

4.56 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.5.16, waarin het hof overwoog: '4.5.16 Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art. 6:95 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij betrokkene 1 gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden Moerings — in beginsel — niet regarderen. Moerings is immers een derde ten opzichte van die overeenkomsten en Moerings heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien art. 31 lid 6 AVP niet schadeplichtig was jegens A en dus de schade die zij aan A heeft vergoed niet op Moerings kan verhalen. Indien deze schade op grond van art. 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op Moerings worden verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel.' 4.57 Dit onderdeel moet gelezen worden tegen de achtergrond dat de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen door Mol, naar Moerings heeft gesteld, zijn doorverkocht aan drie partijen: A, betrokkene 2 en betrokkene 1, onder toepasselijkheid van de APV, die ten voordele van Mol aansprakelijkheidsbeperkingen inhielden. Voor zover Mol aan A, betrokkene 2 en betrokkene 1 meer schade heeft vergoed dan waartoe Mol krachtens de APV gehouden was, kan Mol die schade niet op Moerings verhalen, aldus Moerings. Dat geldt, aldus Moerings, mede voor de via betrokkene 1 bij Mol binnengekomen claims van derden, aan wie betrokkene 1 op zijn beurt pootaardappelen van de onderhavige leveranties — eveneens onder toepasselijkheid van de APV — had doorverkocht (waarbij nog van verdere tussenschakels sprake kan zijn). 4.58 Het onderdeel is verdeeld in een aantal (sub-)onderdelen. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof in de eerste alinea van rov. 4.5.16 heeft miskend dat voor de in het kader van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol op haar beurt rechtens gehouden was de door haar (aan (indirecte) afnemers) betaalde schadepenningen te vergoeden, en dat daarbij (dus) wél van belang is of de door Mol en haar contractpartij betrokkene 1 gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP[18.]) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd. Het onderdeel omvat verwijzingen naar tal van stellingen waarin Moerings zulks in de feitelijke instanties heeft betoogd.

141

Onderdeel 4.2 gaat ervan uit dat het hof (kennelijk) van oordeel is dat Moerings zich erop zou hebben beroepen dat de algemene voorwaarden die Mol en haar contractpartij betrokkene 1 hanteerden, ten behoeve van haar zouden doorwerken, en dat Moerings dáártoe te weinig gesteld zou hebben. Dit onderdeel geeft — onder verwijzing naar vindplaatsen in de feitelijke instanties — aan dat het hof aldus Moerings' verweer heeft misverstaan, nu (overeenkomstig het bovenstaande) het verweer werd gevoerd in het kader van de door Mol geleden en door Moerings aan Mol te vergoeden schade. De onderdelen 4.3.1 en 4.3.2 behelzen een variant van onderdelen 4.1 en 4.2 ten aanzien van Mols afnemer A. Dit leidt tot de klacht dat de overweging van het hof dat als de schade die Mol aan A heeft vergoed op grond van art. 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, deze schade immers op Moerings kan worden verhaald, rechtens onjuist of onbegrijpelijk is omdat op de overeenkomst(en) tussen Mol en A de AVP van toepassing waren. Onderdeel 4.4 verwijt het hof nog dat hij bij zijn oordeel in rov. 4.5.16 buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden en/of ambtshalve feiten heeft bijgebracht, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. 4.59 Bij conclusie van antwoord in cassatie heeft Mol ten aanzien van (het gehele) onderdeel 4 geconcludeerd tot referte, onder aantekening dat de door dat onderdeel bestreken beslissing van het hof in rov. 4.5.16 niet door haar is uitgelokt. 4.60 Ik roep in herinnering de door het hof (in mijn lezing) in rov. 4.5.15 toegepaste constructie om Moerings aansprakelijk te kunnen houden voor schade geleden door (de afnemers van) kopers van Mol: indien vast komt te staan dat uitgegaan moet worden van non-conformiteit jegens (de afnemers van) haar afnemers kan de schade van de laatstgenoemden de schade van Mol worden, binnen de door het hof genoemde, door art. 6:98 BW getrokken grenzen, en met inachtneming van de door het hof overigens in rov. 4.5.18 gemaakte voorbehouden (vgl. nr. 4.47). In nr. 4.51–4.52 achtte ik die constructie aanvaardbaar. Indien ik dat juist zag (waarbij rov. 4.5.15, in weerwil van middelonderdeel 3, stand houdt), acht ik de in middelonderdeel 4 vervatte klachten gegrond. 4.61 Rov. 4.5.15 kan m.i. immers slechts stand houden bij de gratie van een lezing waarbij de schade van (de afnemers van) de kopers van Mol, de eigen schade van Mol wordt. De eigen schade van Mol is de schade die Mol daadwerkelijk lijdt, doordat hij de schade van (de afnemers van) zijn kopers voor zijn rekening moet nemen en neemt. 'Moet nemen', omdat Moerings niet behoeft op te komen voor coulance-uitkeringen of populair gezegd 'sinterklazerij' door Mol; en 'neemt', omdat schade die Mol aan (de afnemers van) zijn kopers zou moeten vergoeden, maar uiteindelijk om welke reden dan ook niet vergoed zou hebben, ook geen schade voor Mol oplevert. Onderdeel 4 wijst in zijn verschillende (sub-)onderdelen terecht op het dienaangaande door Moerings bij herhaling gevoerde verweer[19.], meer in het bijzonder het verweer

142

dat de mogelijkheid voor Mol of de afnemers bestond om zich te beroepen op beperkingen van de verplichting tot schadevergoeding ingevolge de AVP. 4.62 Terwijl het hof in rov. 4.5.18 voor dit verweer wél oog heeft gehad (wat voor mij mede reden was om te concluderen tot verwerping van de klacht tegen rov. 4.5.15), heeft het hof dit in rov. 4.5.16 uit het oog verloren. Moerings klaagt in onderdelen 4.1–4.32 terecht dat het hof in rov. 4.5.16 de strekking van zijn even bedoelde verweren heeft miskend, en in onderdeel 4.4 dat het hof met zijn bespreking en weerlegging van de (daar veronderstelde) strekking van het verweer van Moerings buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.[20.] 4.63 Niettegenstaande de door het hof in rov. 4.5.18 gemaakte voorbehouden, die ik nr. 4.47 releveerde, is rov. 4.5.16 onjuist en — bovendien of in ieder geval — in verhouding tot rov. 4.5.18 ontoelaatbaar onduidelijk, nu het een of meer passen afsnijdt — of minst genomen op onjuiste gronden aanleiding kan geven tot nader debat over het afsnijden van een of meer passen — bij de beoordeling die ingevolge rov. 4.5.18 nog dient plaats te hebben. 4.64 Per saldo acht ik onderdeel 4 in al zijn (sub-)onderdelen gegrond. Onderdeel 5: Plicht tot schadebeperking

4.65 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.5.17, waarin het hof overwoog: '4.5.17 Moerings stelt dat Mol in strijd met haar schadebeperkingplicht heeft gehandeld door na te laten de leveranties aan betrokkene 1 stop te zetten en/of betrokkene 1 te waarschuwen voor mogelijke problemen. Het hof is van oordeel dat het meer op de weg van Moerings, die zelf (in tegenstelling tot Mol) de kiemproblemen bij zijn familie had geconstateerd en de aardappelen in eerste instantie had verkocht, had gelegen om betrokkene 1 te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen. Voorts wordt Mol verweten dat zij Moerings niet in de gelegenheid heeft gesteld andere pootaardappelen te leveren. Mol treft terzake geen verwijt nu van Mol (en/of haar contractspartijen en/of de derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben gepoot), niet kon worden verlangd dat zij Moerings eerst in de gelegenheid had gesteld andere pootaardappelen te leveren. Het hof wijst daarbij op het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers / de poters van de aardappelen) en het feit dat haast geboden was bij het poten van de nieuwe aardappelen teneinde de opbrengstderving beperkt te houden. Daarbij komt dat het meer op de weg van Moerings — als eerste verkoper — had gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen

143

en andere aardappelen te leveren. Mol kan ook om die redenen niet worden verweten dat zij de schade niet heeft beperkt.' 4.66 De klachten van onderdeel 5 laten zich als volgt kort weergeven. Onderdeel 5.1 richt zich tegen de eerste alinea van rov. 4.5.17 en klaagt dat het hof heeft miskend dat het verweer van Moerings dat Mol in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld, als vaststaand had moeten worden aangenomen op grond van art. 149 Rv nu Mol dit verweer niet, althans niet voldoende, heeft weersproken. Althans heeft het hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden, door te overwegen dat het meer op de weg van Moerings had gelegen om betrokkene 1 te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen, omdat een stelling van deze strekking niet door Mol naar voren was gebracht. Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof zijn oordeel dat het meer op de weg van Moerings dan van Mol had gelegen om betrokkene 1 te waarschuwen en de oude partij terug te halen, ongenoegzaam heeft gemotiveerd, nu Moerings en Mol over dezelfde informatie beschikten. Onderdeel 5.3 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de tweede alinea van rov. 4.5.17. Volgens subonderdeel 5.3.1 had het hof een geschonden vertrouwen in Moerings aan de zijde van Mol niet als vaststaand mogen aannemen, nu Mol daarover pas in nr. 49 van zijn MvA betoogd heeft. Volgens subonderdeel 5.3.2 kan de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat er haast was bij het poten van nieuwe aardappelen, slechts bijdragen aan zijn in rov. 4.5.17 gegeven oordeel dat Moerings de aardappelen niet met spoed had kunnen leveren, waaromtrent evenwel niets is vastgesteld. Subonderdeel 5.3.3 klaagt dat niet is in te zien dat het meer op de weg van Moerings zou hebben gelegen om op eigen initiatief de aardappelen terug te halen en andere te leveren, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat op het moment waarop dat aan de orde was, duidelijk was dat de (veronderstelde) kiemproblemen de verantwoordelijkheid waren van Moerings. 4.67 Alvorens de klachten te bespreken wijd ik enkele opmerkingen aan de schadebeperkingsplicht. [21.] Doorgaans wordt aangenomen dat de benadeelde binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade. Bij het niet voldoen aan deze schadebeperkingsplicht, moet, ingevolge art. 6:101 BW, de benadeelde de daaruit voortvloeiende schade geheel of ten dele zelf dragen. De grenzen van de verplichting van de benadeelde tot beperking van de schade worden door de redelijkheid bepaald. De concrete omstandigheden van het geval zijn daarbij steeds in belangrijke mate bepalend. Zo kan het feit dat ook de aansprakelijke persoon van zijn kant in een positie was om de schade te voorkomen of te beperken, maar hij dit niet heeft gedaan, meebrengen dat hij zich niet kan beroepen op eigen schuld, bestaande in het niet nakomen van een schadebeperkingsplicht door de benadeelde[22.]. 4.68

144

Tegen deze achtergrond zijn de klachten in de onderdelen 5.1 en 5.2 m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft (onbestreden) aangenomen dat er in casu sprake was van een wederzijdse mogelijkheid om schade te beperken. 's Hofs oordeel dat Moerings, nu hij heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te treffen hoewel hij daartoe volgens het hof redelijkerwijs in staat was, zich niet ter vermindering van zijn vergoedingsplicht kan beroepen op het feit dat ook Mol de schade had kunnen beperken, gaat niet uit van een onjuiste rechtsopvatting en behelst voor het overige een feitelijk waarderingsoordeel dat zich in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid laat toetsen. Ik acht 's hofs gedachtegang niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd gezien de omstandigheden van het geval.[23.] Daarbij kan er nog op gewezen worden dat Moerings de door het hof in aanmerking genomen, door hem bij zijn familie waargenomen kiemproblemen van de aardappelen weliswaar met Mol gedeeld heeft (zoals de klacht stelt), maar dat het hierbij voor Moerings ging om informatie uit de eerste hand en voor Mol om informatie uit de tweede hand, hetgeen Mol — mede met het oog op mogelijke repercussies voor Moerings — eerder dan Moerings aanleiding mocht geven tot terughoudendheid bij waarschuwingen. Voor zover onderdeel 5.2 (in fine) klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat niet valt in te zien waarom het meer op de weg van Moerings dan van Mol had gelegen om betrokkene 1 (contractpartij van Mol) te waarschuwen vermag ik die onbegrijpelijkheid niet in te zien, nu in de kennelijke gedachtegang van het hof Moerings — in plaats van Mol later te verwijten betrokkene 1 niet gewaarschuwd te hebben — Mol had kunnen vragen zijn afnemers te waarschuwen of aan Mol de contactadressen van diens afnemers had kunnen vragen. 4.69 Onderdeel 5.3 (uitgewerkt in de subonderdelen 5.3.1–5.3.3) gaat over Moerings' verwijt aan Mol dat Mol hem niet in de gelegenheid heeft gesteld vervangende pootaardappelen te leveren. Het gaat hier dus slechts om beperking van — beweerde — schade van Moerings door gemiste nadere leveranties. 4.70 Uit de bespreking van onderdeel 2 volgt dat Moerings bij deze klacht geen belang heeft. Ik verwijs naar nr. 4.38–4.40. 4.71 Ook overigens acht ik de klachten niet gegrond. De klacht van onderdeel 5.3.1 — dat ten aanzien van het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen) een betoog van die strekking pas voor het eerst in de MvA/MvG Inc. nr. 49 naar voren zou zijn gebracht, zodat het hof dit geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol dan ook niet als vaststaand had mogen aanmerken — berust op onjuiste lezing van rov. 4.5.17 en mist dus feitelijke grondslag. Het hof refereert in rov. 4.5.17 niet aan de MvA/MvG Inc. nr. 49, maar spreekt in het algemeen over 'het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen)'. Dat is niet onbegrijpelijk, in het licht van de nu eenmaal gebleken kiemproblemen, en in het licht van de afwijzende opstelling van Moerings die van meet af aan de non-conformiteit heeft ontkend[24.]. Onderdeel 5.3.1 kan ook daarom niet slagen.

145

De klacht van onderdeel 5.3.2 — dat het hof de geboden haast bij het poten van nieuwe aardappelen niet in aanmerking had mogen nemen zonder vast te stellen dat Moerings niet spoedig kon leveren, en als Moerings dat wél kon, Moerings in de gelegenheid had moeten stellen tot levering — miskent de door het hof klaarblijkelijk onderkende samenhang tussen die spoed en het in de vorige klacht bedoelde geschonden vertrouwen[25.]. Ook subonderdeel 5.3.3 — dat verdedigt dat pas nadat duidelijk was geweest dat de (veronderstelde) kiemproblemen de verantwoordelijkheid waren van Moerings, het meer op de weg van Moerings dan Mol zou hebben gelegen om op eigen initiatief de aardappelen terug te halen en andere te leveren — gaat niet op. Die verantwoordelijkheid is door Moerings steeds ontkend: waarom zou Mol dan — ter beperking van schade van Moerings — moeten doen wat Moerings volgens de klachten van Mol verlangt? 5.

Beoordeling van de klachten in het incidentele beroep

5.1 Het incidentele beroep, dat onvoorwaardelijk is ingesteld, omvat twee onderdelen. De klachten richten zich tegen de rov. 4.5.12 (en het dictum onder a) en 4.5.13 (en het dictum onder b) die betrekking hebben op 's hofs oordeel over de vraag of sprake is van non-conformiteit en of deze tekortkoming aan Moerings is toe te rekenen. Onderdeel 1: Toelating tot tegenbewijs m.b.t. non-conformiteit

5.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.5.12 en in het dictum onder a van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven, door (enerzijds) te oordelen dat Moerings de door Mol gestelde non-conformiteit (vooralsnog) onvoldoende heeft weersproken — welk oordeel in het principaal cassatieberoep niet wordt bestreden — en door (anderzijds) niettemin Moerings, gelet op zijn bewijsaanbod, tot tegenbewijs van die non-conformiteit toe te laten. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat, nu vaststaat dat Moerings de non-conformiteit onvoldoende heeft weersproken, het hof op grond van art. 149 Rv dit als vaststaand moest aannemen, zodat er voor tegenbewijs geen plaats meer was. 5.3 In rov. 4.5.12 overwoog het hof: 'Het hof oordeelt het — behoudens tegenbewijs — op grond van voormelde feiten en omstandigheden voorshands aannemelijk dat de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen niet beantwoordden aan de overeenkomst. Moerings heeft vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken. Moerings zal echter gelet op diens expliciete bewijsaanbod (mvg pagina 13), hetgeen het hof opvat als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs (al dan niet schriftelijk) tegen het voorshands aangenomen vermoeden van

146

het hof dat de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden. Grief 2 in het principaal appel slaagt in zoverre.' 5.4 Mol, die schadevergoeding vorderde, heeft gesteld dat Moerings in de nakoming tekort is geschoten en dat hij dientengevolge schade lijdt. In rov. 4.5.10 overwoog het hof dan ook dat op Mol overeenkomstig art. 150 Rv de bewijslast van de door haar gestelde nonconformiteit van de pootaardappelen rust.[26.] In rov. 4.5.12 oordeelde het hof vervolgens dat — behoudens tegenbewijs — op grond van voormelde feiten en omstandigheden voorshands aannemelijk is dat de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen niet beantwoordden aan de overeenkomst. Moerings heeft vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken, aldus het hof, maar heeft op p. 13 van de MvG onder 48, waarnaar het hof in rov. 4.5.12 ook verwees, een door het hof als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs opgevat bewijsaanbod gedaan. 5.5 Het hof heeft hiermee, ten voordele van Mol, de methode toegepast om door middel van 'rechterlijke/feitelijke vermoedens' aan de (eventuele) bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen. Mol, die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken (waartegen Moerings in cassatie geen klachten heeft aangevoerd). In deze 'voorshands bewezen'-constructie mag de wederpartij, die gemotiveerd stelling genomen heeft, desgewenst tegenbewijs leveren.[27.] Voor het slagen van dit tegenbewijs is dan voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden wordt ontzenuwd[28.], zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt. 5.6 Onderdeel 1 van het incidentele middel berust op een verkeerde lezing van rov. 4.5.12. Onmiskenbaar heeft het hof — ten voordele van Mol — de hierboven bedoelde 'voorshands bewezen'-constructie toegepast, met de als regel daarbij behorende mogelijkheid voor Moerings tot het leveren van tegenbewijs. De woorden in rov. 4.5.12, dat Moerings'vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken (heeft)', moeten klaarblijkelijk aldus begrepen worden dat Moerings onvoldoende tegenspraak heeft geleverd om de bewijslast op Mol te laten blijven rusten; en niet in die zin dat Moerings onvoldoende gemotiveerd verweer heeft geleverd om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Deze lezing strookt ook met het door Moerings inderdaad gevoerde verweer[29.]. Onderdeel 2: Toelating tot bewijs m.b.t. niet-toerekenbaarheid

5.7 Onderdeel 2 klaagt voorts dat het hof een rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven door in rov. 4.5.13 en in het dictum onder b te oordelen dat Moerings op grond van zijn algemene bewijsaanbod dient te worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de tekortkoming hem niet kan

147

worden toegerekend. Aldus heeft het hof miskend dat deze toerekenbaarheid geen voor bewijs vatbaar feit betreft, maar een juridische kwalificatie, althans diende het hof genoegzaam vast te stellen welke voor bewijs vatbare feitelijke stellingen Moerings dienaangaande heeft aangevoerd, die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, zulks althans nu Mol in MvA § 31 e.v. (uitdrukkelijk in MvA § 32) had aangevoerd dat Moerings dienaangaande onvoldoende had gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. 5.8 In rov. 4.5.13 overwoog het hof: 'Moerings stelt dat de non-conformiteit (tekortkoming) hem niet kan worden toegerekend. Nu Moerings zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept (namelijk dat hij om die reden niet op grond van art. 7:17 BW aansprakelijk is), rust overeenkomstig art. 150 Rv (art. 177 oud Rv) op Moerings de bewijslast van zijn stelling dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Het hof zal Moerings conform zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat de — voorshands door het hof aangenomen — tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst hem niet kan worden toegerekend. Ingeval Moerings mocht slagen in deze bewijslevering, dient de vordering van Mol te worden afgewezen. Eerst ingeval Moerings in deze bewijslevering niet mocht slagen, ligt de omvang van de schade van Mol ter beoordeling door het hof voor.' 5.9 In de onderhavige zaak gaat het om een vordering tot schadevergoeding. Daarop zijn, voorzover hier van belang, art. 6:74 lid 1 en 6:75 BW van toepassing. Hieruit volgt dat Moerings niet tot schadevergoeding gehouden is, indien de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. De tekortkoming kan hem niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Uit de structuur van deze wetsbepalingen vloeit voort dat op Moerings als verkoper de daartoe strekkende stelplicht en bewijslast rustte. Het is aan de schuldenaar (in casu Moerings) aan te tonen dat de tekortkoming het gevolg was van een oorzaak die hem niet kan worden toegerekend[30.]. Voor zover het onderdeel de klacht bevat, dat de niet-toerekenbaarheid geen onderwerp kan zijn van bewijslevering (van daartoe strekkende feiten en omstandigheden), berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel klaagt dat Moerings onvoldoende feitelijke stellingen heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, miskent het dat het hierbij gaat om een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van zodanige stellingen, die in cassatie niet op juistheid kan worden beoordeeld. In het licht van hetgeen Moerings ten deze naar voren heeft gebracht[31.], is de toelating door het hof van Moerings tot bewijslevering niet onbegrijpelijk. 6.

Conclusie

Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, en in het incidentele beroep tot verwerping.

148

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Mol heeft bij exploot van 6 februari 2002 Moerings gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd, kort gezegd, Moerings te veroordelen om aan Mol te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 40.707,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en kosten. Moerings heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 16 april 2002, bij tweede tussenvonnis van 1 oktober 2002 Mol tot bewijslevering toegelaten, en bij eindvonnis van 31 maart 2004 Moerings veroordeeld tot betaling van â&#x201A;Ź 26.798,09 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31 maart 2004 heeft Moerings hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Mol heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel Moerings toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend en iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof heeft bij arrest van 19 september 2006 bepaald dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 11 juli 2006 heeft Moerings beroep in cassatie ingesteld. Mol heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Moerings mede door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam, en voor Mol mede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal beroep, en verwerping in het incidentele beroep. Mr. Winters voornoemd heeft namens Moerings bij brief van 10 april 2008 op die conclusie gereageerd. 3.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

149

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.12. 3.2 Nadat de rechtbank de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Mol tot een bedrag van â&#x201A;Ź 26.798,09 had toegewezen, heeft het hof bij tussenarrest van 11 juli 2006 op het daartegen door Moerings ingestelde principaal appel Moerings toegelaten (a) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en (b) bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. 3.3.1 In het principaal cassatieberoep wordt onder meer opgekomen tegen de beslissing van het hof in rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol (ten gevolge van de non-conformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Daartoe overwoog het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit volgens het hof voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art. 6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen, aldus het hof. 3.3.2 Onderdeel 2 voert hiertegen verschillende klachten aan. De in de onderdelen 2.1 tot 2.3 aangevoerde klachten komen, kort samengevat, hierop neer dat het hof om processuele redenen niet, althans niet zonder Moerings daarover te horen, mocht beslissen dat geen ingebrekestelling was vereist op de grond dat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was. Voorzover deze klachten al feitelijke grondslag hebben, falen zij, omdat in het licht van de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.25â&#x20AC;&#x201C;27 opgenomen weergave van het debat van partijen het hof geen gelegenheid behoefde te bieden tot een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van Moerings, en geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof niet is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen. Wat dit laatste betreft, is van belang dat het hof, ervan uitgaande dat de oorspronkelijke leveranties van pootaardappelen op zichzelf tijdig hadden plaatsgevonden, voorshands heeft geoordeeld dat die oorspronkelijk geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden, zodat het de â&#x20AC;&#x201D; door partijen

150

besproken â&#x20AC;&#x201D; vraag had te beantwoorden of daarna nog een ingebrekestelling was vereist. 3.3.3 Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen 'bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst', en dat daaruit voortvloeit 'dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst', moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Anders dan onderdeel 2.4 betoogt, is in het licht van de gedingstukken voldoende duidelijk wat het hof onder 'tijdige levering' heeft verstaan, namelijk levering op een zodanig tijdstip dat de pootaardappelen zo vroeg in het seizoen gepoot konden worden dat zij voldoende tijd zouden hebben om een normaal te verwachten volwaardige opbrengst te realiseren. Het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd 'zodat nakoming blijvend onmogelijk was' en dat in deze omstandigheden 'de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan (kon) worden gemaakt door alsnog na te komen', moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook Moerings op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren. Door op grond van dit een en ander te oordelen 'dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol geleden schade', heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk, nu immers (i) enerzijds de inkoopbevestigingen, waarin de overeenkomsten zijn neergelegd, omtrent de 'leveringsperiode' bepalen: 'december (2000) in goed overleg' voor de overeenkomst van 14 december 2000, respectievelijk 'in overleg voor 15 april (2001)' voor de overeenkomst van 5 april 2001, respectievelijk 'in de maand april (2001)' voor de overeenkomsten van 18 en 24 april 2001, en (ii) anderzijds het hof (in cassatie als zodanig onbestreden) tot uitgangspunt heeft genomen dat de kiemproblemen pas in een zodanig laat stadium werden ontdekt (blijkens rov. 4.5.4 â&#x20AC;&#x201C; 4.5.7 in de periode van eind mei tot begin juni 2001) dat geen tijdige levering als bedoeld in de overeenkomst meer kon plaatsvinden teneinde met deugdelijke pootaardappelen alsnog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren. Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 2.4â&#x20AC;&#x201C;2.7 af. 3.4.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.5.16, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

151

'Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art. 6:95 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij betrokkene 1 gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden Moeringsâ&#x20AC;&#x201D; in beginsel â&#x20AC;&#x201D; niet regarderen. Moerings is immers een derde ten opzichte van die overeenkomsten en Moerings heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien art. 31 lid 6 AVP niet schadeplichtig was jegens A en dus de schade die zij aan A heeft vergoed niet op Moerings kan verhalen. Indien deze schade op grond van art. 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op Moerings worden verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel.' 3.4.2 Het onderdeel, waaromtrent Mol zich aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd, wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.5 De in de onderdelen 1, 3 en 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep:

152

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's- Hertogenbosch van 11 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op € 1.301,18 aan verschotten en € 2.600 voor salaris, en aan de zijde van Mol op € 1.291,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris;. in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep; veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Moerings begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. NootNaar boven Auteur: Jac. Hijma 1. Moerings verkoopt pootaardappelen aan Mol; Mol verkoopt ze door aan derden, die ze ook weer doorverkopen. Eenmaal gepoot blijken de aardappelen onvoldoende kiemkrachtig. Mol vergoedt de schade van haar afnemers en spreekt voorschakel Moerings aan tot schadevergoeding wegens wanprestatie (nonconformiteit). De rechtbank wijst de vordering toe. Het hof wijst een tussenarrest, waarin het Moerings tot bewijslevering toelaat. Op verzoek van Moerings verklaart het hof deze uitspraak vatbaar voor tussentijds cassatieberoep. Moerings gaat in cassatie. De Hoge Raad vernietigt ‗s hofs arrest, overeenkomstig de conclusie van A-G Verkade. 2. Moerings‘ verdedigingslinie omspant een fraaie reeks verbintenisrechtelijke leerstukken. Het arrest is voor twee onderwerpen van belang: enerzijds voor het complex van onmogelijkheid, verzuim en ingebrekestelling (par. 3-6), anderzijds voor de omvang van de verbintenis tot schadevergoeding (par. 7-9). Het arrest is besproken door Van Orsouw, MvV 2008, p. 226-230; Van Wechem, Contracteren 2009, p. 9-13. Bij arrest van 5 september 2008 heeft de Hoge Raad een misslag in de proceskostenveroordeling hersteld. 3. Moerings ontkent aansprakelijkheid omdat Mol hem niet in gebreke heeft gesteld, zodat geen verzuim is ingetreden (art. 6:74 jo. 6:81 e.v. BW). Het hof acht geen ingebrekestelling noodzakelijk. Het overweegt daartoe onder meer dat ‗een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst‘ en dat de aardappelen ‗reeds [waren] gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend

153

onmogelijk was‘ (rov. 4.5.9). De Hoge Raad (rov. 3.3.3) leest ‗s hofs standpunt aldus dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde – fatale – termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83 sub a BW. Deze fataliteit berust voornamelijk op de bij pootaardappelen in het algemeen bestaande tijdsklem (rov. 3.3.3, eerste alinea); de door partijen gebruikte tijdsaanduidingen spelen slechts op het tweede plan een rol (rov. 3.3.3 slot, sub i). Voor het aannemen van een fatale termijn is niet noodzakelijk dat deze door partijen is afgesproken. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 m.nt. JH (Fraanje/Götte) leert dat ‗een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval‘. Het besproken arrest sluit aan bij de laatste formule, die naar de aanvullingsbronnen van art. 6:248 lid 1 BW verwijst (noot NJ 2003, 257, sub 3). Dat geen precieze datum aanwijsbaar is, staat niet aan fataliteit in de weg; zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 294; HR 3 maart 1989, NJ 1989, 472 (Bohei/Hupra). 4. Het hof overweegt dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd, zodat nakoming blijvend onmogelijk was, en dat de in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan kon worden gemaakt (rov. 4.5.9). Een en ander doet vermoeden dat het hof per saldo een blijvende onmogelijkheid van nakoming aanneemt, die ingebrekestelling overbodig maakt. Probleem is echter dat bij blijvende onmogelijkheid de gehele verzuimfiguur buiten beeld blijft (art. 6:74 en 6:81 BW), zodat men aan een fatale termijn (art. 6:83 sub a BW) niet meer toekomt. De Hoge Raad masseert dit knelpunt weg door ‗s hofs overwegingen te kleuren tot een betoog betreffende het niet gehaald zijn van de uit de overeenkomst voortvloeiende fatale termijn (rov. 3.3.3). Ik heb de indruk dat het hof overwegend de andere route op het oog heeft, die der blijvende onmogelijkheid. Vgl. A-G Verkade, conclusie, nr. 4.19 e.v. In een casus als deze is die weg goed begaanbaar. De situatie vertoont verwantschap met het standaardvoorbeeld van de zieke koe die de veestapel van de ontvanger besmet; met betrekking tot zulke gevolgschade is van blijvende onmogelijkheid sprake. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 258. Het verwerken van de pootaardappelen heeft bij de eindafnemers tot diverse vormen van gevolgschade geleid: opnieuw de grond bewerken, opnieuw poten, inkomstenderving door later aangevangen teelt (zie de A-G, nr. 4.36). De daaruit resulterende claims betekenen voor Mol evenzovele schadeposten, welke Moerings niet meer kan wegnemen door aan Mol alsnog perfect pootgoed te leveren. Nakoming is in zoverre blijvend onmogelijk, zodat Mol wat deze schades betreft Moerings rauwelijks tot vergoeding kan aanspreken. 5. Waar beide wegen – blijvende onmogelijkheid en fatale termijn – zich aandienen, heeft systematisch beschouwd de eerste voorrang. In het wettelijke model gaat de vraag der blijvende onmogelijkheid immers aan de verzuimproblematiek vooraf (art. 6:74 lid 2 BW); voor zover zich blijvende onmogelijkheid voordoet, worden verzuim en fatale termijn (art. 6:81 e.v. BW) niet meer bereikt. Gezien het forse onmogelijkheidsgehalte van ‗s hofs betoog (rov. 4.5.9) is het verrassend dat de Hoge Raad dat betoog volledig in

154

de richting duwt van de systematisch latere route (fatale termijn), de prealabele toetssteen der blijvende onmogelijkheid passerend. Neemt het college hier wellicht enige afstand van het wettelijke systeem, dat door nogal wat schrijvers onnodig ingewikkeld wordt bevonden? Streefkerk, NTBR 2004, p. 2-32, heeft zelfs aangeraden de toets der blijvende onmogelijkheid maar te negeren, vooral bij schadevergoeding (p. 32). Het gaat stellig te ver uit het geannoteerde arrest af te leiden dat de Hoge Raad een dergelijke benadering onderschrijft. Wel krijgt de lezer de indruk dat de Raad het wettelijk stelsel in dezen niet als een onbuigzaam harnas ervaart. 6. Blijvende onmogelijkheid en fatale termijn leiden beide tot de conclusie dat de schuldeiser rauwelijks schadevergoeding kan eisen. Bij een fatale termijn wordt die uitkomst voor alle schadeposten tegelijk bereikt. Bij blijvende onmogelijkheid verloopt de oordeelsvorming subtieler. De woorden ‗Voor zover‘ in art. 6:74 lid 2 BW geven aan dat het antwoord op de vraag of sprake is van blijvende onmogelijkheid, van schadepost tot schadepost kan verschillen. Zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders), waarover de A-G, nr. 4.20 e.v.; TM en MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 258, 262. Deze nuancering treedt aan het licht wanneer men de hierboven besproken schades (par. 4) vergelijkt met de resterende post waarvan Mol vergoeding verlangt: de koop van nieuwe pootaardappelen bij derden (A-G, nr. 4.36). Deze aanschafkosten kon Moerings destijds voorkomen door alsnog correct te presteren; nakoming was in zoverre nog mogelijk, zodat wat deze schadepost betreft verzuim en in principe ingebrekestelling nodig bleven (art. 6:74 lid 2 jo. 6:82 BW). Met het ten einde lopen van het pootseizoen verliest een nalevering haar zin. Zulk een zinloosheid levert, naar de heersende leer, een blijvende onmogelijkheid van nakoming op; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 383; Verbintenissenrecht (Wissink), art. 83, aant. 28. 7. In de tweede plaats is het arrest van belang voor (de omvang van) de schadevergoedingsverbintenis. Moerings betoogt dat hij geen aansprakelijkheid draagt voor zover Mol aan haar afnemers méér heeft uitbetaald dan waartoe zij rechtens verplicht was. Hij wijst daartoe op de in Mols algemene voorwaarden (AVP) opgenomen aansprakelijkheidsbeperking, welke Mol jegens haar afnemers onbenut heeft gelaten. Het hof acht die exoneratie niet van belang, aangezien Moerings bij bedoelde contracten derde is en de voorwaarden niet te zijnen gunste doorwerken (rov. 4.5.16; anders de rechtbank, rov. 2.6). Op dit punt lijdt ‗s hofs arrest schipbreuk. De Hoge Raad geeft, in algemene zin, te kennen dat bij de bepaling van de omvang van de schade van belang is in hoeverre Mol rechtens tot schadevergoeding was gehouden en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen. Aansluitend overweegt de Raad, meer specifiek, dat in dit verband mede van belang is of voor Mol – of, bij langere ketens, reeds voor haar afnemers – de mogelijkheid bestond zich op een aansprakelijkheidsbeperking te beroepen (rov. 3.4.2). Een en ander kan men gevoeglijk onderschrijven. De tweemaal gebruikte kwalificatie ‗van belang‘ laat verschillende invullingen toe. Het gaat hier m.i. niet enkel om een gezichtspunt, maar om een dominante factor. De impliciete boodschap van het arrest luidt denkelijk aldus: Hij die een ander diens schade

155

vergoedt zonder daartoe rechtens gehouden te zijn, doet dat voor eigen rekening; zulke per saldo vrijwillig te noemen uitgaven kan hij niet op zijn voorschakel verhalen. Aldus ook A-G Verkade, nr. 4.61, die beeldend betoogt dat Moerings niet behoeft op te komen voor ‗sinterklazerij‘ door Mol. De tegengestelde visie zou – ongerijmd – het aan de koper/exonerant overlaten om te kiezen waar hij het nadeel wenst te deponeren: ofwel bij zijn afnemers (door de exoneratie in te roepen), ofwel bij zijn voorman (door de exoneratie onbenut te laten). Niet valt in te zien waarom de afnemers, die zich de aansprakelijkheidsbeperking hebben laten welgevallen, op kosten van de voorschakel de dans zouden moeten kunnen ontspringen. 8. De Hoge Raad past het weergegeven standpunt niet in het rechtssysteem in. Als vehikels dienen zich aan: het schadebegrip (art. 6:95-97 BW), de juridische causaliteit (art. 6:98 BW) en de eigen schuld (art. 6:101 BW). Omdat in de besproken situatie overeind blijft dat de koper door de wanprestatie van de verkoper nadeel ondervindt – de reductievraag ontstaat pas door de toevallig aanwezige exoneratieclausule –, heb ik voorkeur voor onderbrenging bij art. 6:101 BW. De gedachte dat (voor bedoelde schades) de vergoedingsplicht van de verkoper volledig vervalt, is via dat artikel te realiseren. 9. Het leerstuk van de derdenwerking van contractuele bedingen, waarbij het hof aansluiting lijkt te zoeken (rov. 4.5.16), is m.i. niet aan de orde. Dat leerstuk betreft het verschijnsel dat, kort gezegd, de werking van contractuele bepalingen zich kan uitstrekken tot anderen dan partijen zelf. Moerings tracht niet Mols exoneratieclausule tegenover Mols afnemers te benutten (o.i.d.). Het kader is een ander: bepaling van de omvang van een schadevergoedingsverbintenis. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.] De door Mol gehanteerde algemene voorwaarden, de AVP (algemene voorwaarden pootaardappelen), zijn overgelegd als productie 12 bij de conclusie na enquête. [2.] Potaardappelen zijn aardappelen die bestemd zijn om te poten en om na het poten te kiemen en tot planten uit te groeien die nieuwe aardappelen vormen (zie inleidende dagvaarding, nummer 14, tweede en derde zin). [3.] Het principaal appel richtte zich tegen de oordelen van de Rechtbank betreffende niet toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Mol (rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van de Rechtbank d.d. 1 oktober 2002; grief 1 in principaal appel); non-conformiteit (rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis van de Rechtbank; grief 2 in het principaal appel); klachtplicht (rechtsoverweging 3.4 van het tussenvonnis van de Rechtbank; grief 3 in het principaal appel); toerekenbaarheid van tekortkoming (rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis en rechtsoverweging 2.13 van het eindvonnis van de Rechtbank d.d. 31 maart 2004; grief 4 in het principaal appel); verzuim (rechtsoverweging 3.6 van het tussenvonnis van de Rechtbank; grief 5 in het principaal appel); aansprakelijkheid Mol jegens haar afnemers Van Exel en Verhagen (rechtsoverweging 2.12 van het eindvonnis van de Rechtbank; grief 6 in het principaal

156

appel); toegewezen schadebedrag ad EUR 26.798,09 (rechtsoverweging 2.14–21.18 van het eindvonnis van de Rechtbank; grief 7 in het principaal appel). [4.] Het incidenteel appel richtte zich tegen de afwijzing van de door Mol van Moerings gevorderde schadevergoeding in verband met de vergoeding die Mol aan Stet heeft betaald (rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eindvonnis van de Rechtbank; grief 1 in incidenteel appel) en in verband met de vergoedingen die Mol heeft betaald c.q. zou moeten betalen aan de landbouwers Van Mullum, Van de Ree, Dieleman, Dees en Den Brabander (grief 2 in het incidenteel appel). [5.] Het desbetreffende verweer komt niet voor in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel vanaf de kop 'Incidenteel appel' op p. 17 en evenmin in de akte van Mol d.d. 24 mei 2005, die betrekking heeft op het incidenteel appel. In deze beide processtukken worden de stellingen in het principaal appel (zelfs) niet als herhaald en ingelast (o.i.d.) beschouwd (waarbij wordt daargelaten wat daarvan i.c. de betekenis zou zijn geweest). [6.] Zie proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 15 januari 2003, p. 2 (getuigenverklaring van Van Exel), p. 4 (getuigenverklaring van Van der Velde) en p. 5 (getuigenverklaring van Du Hullu); proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 17 juni 2003, p. 4 (getuigenverklaring van Amperse). [7.] Zie ten aanzien van het in mei 2001 gepoot zijn van de pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren: inleidende dagvaarding, nummer 4; rechtsoverweging 3.4 van het tussenvonnis van de Rechtbank van 1 oktober 2002; proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 15 januari 2003, p. 2 (getuigenverklaring van Van Exel) en p. 5 (getuigenverklaring van Du Hullu); conclusie na enquête, nummers 8 en 15 (uit laatstgenoemd nummer blijkt dat Van Exel de pootaardappelen die oorspronkelijk van Moerings afkomstig waren op zijn vroegst rond 15/16 mei 2001 heeft gepoot); antwoordconclusie na enquête, nummer 34; memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 5, en rechtsoverweging 4.5.5 van 's Hofs arrest. [8.] Zie ten aanzien van het eerder (dan mei 2001) gepoot zijn van de door Mol aan Stet geleverde pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren: conclusie na enquête, nummers 8 en 16; antwoordconclusie na enquête, nummer 14; en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 19). [9.] Zie voor het feit dat een deel van de van Moerings afkomstige pootaardappelen in Frankrijk is gepoot: factuur van Stet d.d. 19 juni 2001, overgelegd als achtste blad van productie 3 bij de inleidende dagvaarding; e-mail van Stet aan Mol d.d. 22 mei 2001 en fax van Stet aan Mol van 5 juni 2001 (overgelegd als eerste en tweede blad van productie 5 bij de inleidende dagvaarding); conclusie van antwoord, nummers 3, 4 en 13; expertiserapport op pootaardappelen in Frankrijk van NAK d.d. 31 mei 2001 (bijlage bij brief van Mr Bijloo aan de Rechtbank d.d. 28 juni 2002); proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 september 2003, p. 3 (getuigenverklaring van Schrauwen) en p. 5 (getuigenverklaring van Maris); conclusie na enquête, nummers 16, 19 en 21; antwoord-conclusie na enquête, nummers 19 en 20; memorie van grieven, nummer 12; memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummers 19 en 26; rechtsoverwegingen 4.2.7 en 4.2.10 van 's Hofs arrest). [10.] In de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Mol naar voren gebracht dat in Frankrijk vroeger wordt gepoot vanwege de meer

157

zuidelijke ligging. Het is bepaald aannemelijk dat het teeltseizoen in Frankrijk vanwege die meer zuidelijke ligging ook langer doorloopt. [11.] In verschillende gedingstukken heeft Mol— steeds in het kader van de schade die Moerings aan Mol zou moeten vergoeden — naar voren gebracht, en verschillende door Mol gehoorde getuigen hebben — in voornoemd kader — verklaard, dat door het overpoten de teeltperiode korter is geweest waardoor er minder kilo's aardappelen konden worden gevormd (zie bijvoorbeeld inleidende dagvaarding, nummer 8; procesverbaal van getuigenverhoor d.d. 15 januari 2003, p. 2 (getuigenverklaring van Van Exel), p. 4 (getuigenverklaring van Van der Velde) en p. 5 (getuigenverklaring van Du Hullu); proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 17 juni 2003, p. 4 (getuigenverklaring van Amperse); conclusie na enquête, nummer 4 en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 9). Een soortgelijk betoog heeft Mol in de memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 43, naar voren gebracht, aldaar voor het eerst in het kader van de vraag of een ingebrekestelling nodig was. [12.]

De AVP zijn overgelegd als productie 12 bij de conclusie na enquête.

Voetnoten "Conclusie"

[1.] Ontleend aan de — in cassatie onbestreden — rov. 4.2.1 t/m 4.2.12 van 's hofs arrest van 11 juli 2006. [2.] AVP staat voor: Algemene Voorwaarden Pootaardappelen; overgelegd als prod. 12 bij conclusie na enquête zijdens Mol. [3.] De CvA in incidenteel beroep spreekt bij wege van kennelijke verschrijving over het arrest van 19 september 2006; bedoeld wordt het arrest van 11 juli 2006. [4.]

Die bewijstoelatingen zijn onderwerp van de klachten uit het incidentele beroep.

[5.] Weergegeven in nr. 2.8 hierboven. De cassatiedagvaarding noemt op blz. 10 onderaan (met verwijzingen naar vindplaatsen van eerdere stellingnamen) ook het belang van Moerings bij toepasselijkheid van art. 31 lid 6 en art. 37 AVP. [6.] Het antwoord op deze vraag is overigens: ja. Nu niet voldaan was aan de 'terhandstellingsplicht' op grond van art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 lid 1 BW kon Moerings de gehele set algemene voorwaarden dan wel een beding c.q. meerdere bedingen in de algemene voorwaarden vernietigen. Vgl. HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 (Breg/Asper) en Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1584–1585. [7.] 13.

Vgl. ook G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon.BW B33 (2006), p.

[8.] Vgl. bijv. HR 15 september 1995, NJ 1996, 20 (Van Straaten/Fonds Kinderbescherming, rov. 3.3; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473 m.nt. JBMV (Optimum/De Bruin), rov. 3.4; alsmede Hugenholtz/Heemskerk, 21e druk 2006, nr. 150, p. 174.

158

[9.] Ik veronderstel: de grond pootklaar maken voor nieuwe bepoting (met verwijdering van de ondeugdelijke aardappelen). [10.] In de stukken komt ook de naam 'betrokkene 7' voor. Dat 'betrokkene 7' de juiste naam is, laat zich afleiden uit de ondertekening 'betrokkene 7' in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 januari 2003. [11.] De genoemde vindplaatsen zijn: antwoordconclusie na enquête d.d. 7 januari 2004 onder 4 en MvG, onder 39. [12.] Art. 7:25 geldt immers — blijkens de verwijzing naar art. 24 — alleen in gevallen waarbij de uiteindelijke koper een consument is, en dat is bij deze pootaardappelen niet het geval. [13.] Vgl. ook HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 m.nt. GJS (Gegaste uien). Daarin werd overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad tegenover de eigenaren van goederen, die zij bij het gassen ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos zou hebben behandeld, het onverschillig is of de Gemeente wist wie de eigenaren van die goederen zijn. [14.] Vgl. bijv. reeds HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) en (bij levering van gebrekkig materiaal, daar geen 'pootgoed', maar 'kit') HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 (Moffenkit). Vgl. voorts HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern/Edah) en HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman/Netjes). [15.] Zie hierover ook Roos, Wanprestatie en onrechtmatige daad jegens een derde, MvV 2005/3, p. 49–51. [16.] Vgl. C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (1999), hoofdstuk 6, p. 277–278 en C.E. du Perron, Aansprakelijkheid in groepen van contracten, Derdenwerking van overeenkomsten: een Franse les over de contractueel betrokken derde? (1996), i.h.b. p. 34–37. Zie tevens J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden; Mon.BW, B57 (2004), i.h.b. p. 15–17. [17.]

In onderdelen 3.2 t/m 3.4 vervatte rechtsklachten komen hierna aan de orde.

[18.]

Zie prod. 12 bij conclusie na enquête zijdens Mol.

[19.] Zie onderdeel 4.1, eerste alinea, met vindplaatsen daaronder, tweede alinea met vindplaatsen daaronder; onderdeel 4.2, eerste alinea, slot met verwijzing naar eerder bedoelde vindplaatsen alsmede de in onderdeel 4.2 opgenomen weergave; onderdeel 4.3.1, tweede alinea met daar vermelde vindplaatsen; onderdeel 4.3.2 met verwijzing naar de in onderdeel 4.3.1 genoemde vindplaatsen; en onderdeel 4.4 met de daar vermelde vindplaatsen. [20.] Ik teken terzijde nog aan dat de redenering van het hof in rov. 4.5.16 te plaatsen is in het leerstuk van de derdenwerking van exoneratiebedingen, maar dat het bij de rechtspraak en literatuur terzake (waarover bijv. Asser-Hartkamp 4-II (2002), nr. 384– 386c) hoofdzakelijk gaat om de vraag of C, die rechtstreeks door gelaedeerde A tot (volledige) schadevergoeding wordt aangesproken, zich kan beroepen op een door C met intermediair B overeengekomen aansprakelijkheidbeperkend beding. In casu is er geen sprake van zo'n claim van A (een eindafnemer van de pootaardappels) op C (Moerings),

159

maar is de vraag waartoe B door A (maximaal) aangesproken kon worden (wat dan als door B bij C te claimen 'eigen' schade zou gelden). [21.] Zie o.a. Asser/Hartkamp; 4-I (2004), nr. 453–453a, Boonekamp, in (losbl.) Schadevergoeding, art. 6:101, aant. 39–40, A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: over eigen schuld aan de omvang van de schade (2003), p. 56 en 117 e.v., en H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (1999), p. 195 e.v. [22.] HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56, m.nt. CJHB, rov. 3.4.2. Zie ook HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252, m.nt. MS, rov. 3.5; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904, m.nt. MS, rov. 3.4; conclusie A-G Huydecoper voor HR 28 september 2001, NJ 2001, 650, nr. 6.7 en conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 9 juni 2006, nr. C05/046, LJN AV6025, nr. 3.22–3.23. Vgl. ook Keirse, a.w. (2003), p. 121 e.v. [23.] Ook het feit dat Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht op grond van art. 7:23 BW (vgl. nr. 4.1) brengt mee dat het voor de hand zou hebben gelegen dat Moerings schadebeperkende maatregelen zou nemen. Art. 7:23 BW beoogt de verkoper (in casu Moerings) te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De strekking van de klachtplicht is dat een verkoper een klacht van een koper kan onderzoeken en, zo nodig, tijdig maatregelen kan treffen tot aanvulling, herstel of vervanging van het afgeleverde. Vgl. Asser-Hijma 5-I (2007), nr. 541. [24.] De s.t. namens Mol verwijst naar de brief namens Moerings d.d. 19 juli 2001, prod. 4 bij inleidende dagvaarding. [25.] Het ligt voor de hand dat Mol en/of diens afnemers meer zekerheid, althans meer toetsbare informatie over nieuw te poten partijen aardappels van Moerings zouden (kunnen) wensen. [26.]

Vgl. bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 346.

[27.] Vgl. H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), nr. 3.7, p. 27; zie over rechterlijke/feitelijke vermoedens voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 44, p. 105–107. [28.] HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 (bewijs seksueel misbruik); zie hierover W.D.H. Asser, a.w. (2004), nr. 46, p. 110–111. [29.] Vgl. de MvG van Moerings, toelichting op grief 2, nr. 11–13, met verwijzingen naar gehandhaafde eerdere stellingnamen. [30.] Zie bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 346 en HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272, rov. 3.3 (Brok/Huberts). [31.] Vgl. de MvG van Moerings, toelichting op grief 4, nr. 20–25, met verwijzingen naar gehandhaafde eerdere stellingnamen.

160

NJ 1982, 59: Van der Gun/Farmex

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

22 mei 1981

Magistraten: Dubbink, Drion, Snijders, Haardt, Royer, Ten Kate Zaaknr:

11686

Conclusie: A-G Ten Kate LJN:

AG4192

Noot: C.J.H. Brunner

Roepnaam:

Van der Gun/Farmex

Wetingang: Rv (oud) art. 5 aanhef onder 2°; Rv (oud) art. 407; Rv (oud) art. 59 aanhef onder 3°; BW art. 1274; BW art. 1302 1. 1. Dagvaarding van een rechtspersoon onder een door haar in het rechtsverkeer gevoerde naam, afwijkend van haar statutaire naam. 2. 2. Motiveringsgebrek. 3. 3. Vraag of bij niet behoorlijke nakoming van een verbintenis een ingebrekestelling is vereist voor het intreden van verzuim. SamenvattingNaar boven 1 Nu in cassatie als onbetwist vaststaat dat de rechtspersoon die in eerdere instanties in het geding was betrokken, in het rechtsverkeer optreedt onder de naam ‗Farmex Agrarische Bouwsystemen BV‘, terwijl haar statutaire naam ‗Farmex Handelsmaatschappij BV‘ is, is het principale beroep tegen de verweerster zowel onder haar ene als onder haar andere naam ontvankelijk (Rv art. 5 aanhef en sub 2° jo art. 407). 2 Onbegrijpelijke gedachtengang in het licht van de stukken van het geding (Rv art. 59 aanhef en sub 3°). 3

161

In het incidentele beroep is de vraag aan de orde in hoeverre in geval van een niet behoorlijke nakoming voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling als bedoeld in art. 1274 BW is vereist. Deze vraag is van belang voor zover betreft de vordering van V.d. Gun tot ontbinding. Voor een vordering tot nakoming, door V.d. Gun subsidair ingesteld, is immers geen ingebrekestelling vereist. Het geval kan zich voordoen dat in verband met de eisen van de goede trouw een niet behoorlijk presteren eerst door de schuldeiser als wanprestatie mag worden aangemerkt, nadat de schuldenaar tot herstel van het gebrek is aangemaand en hij verzuimd heeft binnen de hem gestelde termijn het gebrek op te heffen of alsnog tot behoorlijke prestatie over te gaan. In zodanig geval is voor de ontvankelijkheid van een vordering tot ontbinding een ingebrekestelling (in beginsel een schriftelijk aanmaning) vereist. Het Hof heeft echter terecht niet aangenomen dat zich hier een zodanig geval voordoet. De wanprestatie waarop V.d. Gun zijn vordering tot ontbinding heeft gegrond, hield immers volgens zijn stellingen in, dat definitief ondeugdelijk was nagekomen. Dit wordt in het geval van de onderhavige aannemingsovereenkomst niet anders door de omstandigheid dat herstel nog mogelijk zou zijn door het gehele werk ongedaan te maken en het opnieuw, maar nu deugdelijk, tot stand te brengen. De verschuldigde prestatie is bij een zodanige overeenkomst immers, behoudens herstel van eventuele gebreken, met de oplevering definitief verricht (BW artt. 1274, 1302). Partij(en)Naar boven Marinus Anthonius Franciscus van der Gun, wonende te Snelrewaard, eiser tot cassatie van een tussen hem en Farmex Agrarische Bouwsystemen BV gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 20 maart 1980, incidenteel verweerder, kosteloos procederende ingevolge beschikking van de HR van 18 sept. 1980, vertegenwoordigd door adv Mr H.J. Snijders, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Farmex Agrarische Bouwsystemen BV, gevestigd te Drachten (gem. Smallingerland), en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Farmex Handelsmaatschappij BV, gevestigd te Drachten (gem. Smallingerland), verweersters in cassatie, incidenteel eiseressen tot cassatie, vertegenwoordigd door adv Mr J. Wuisman; Voorgaande uitspraakNaar boven Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt: Bij exploit van 29 aug. 1977 heeft Farmex Agrarische Bouwsystemen BV, hierna te noemen Farmex, de eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, hierna te noemen Van der Gun, gedagvaard voor de Rb. te Utrecht en gevorderd om Van der Gun te veroordelen om aan Farmex te betalen een bedrag van Ć&#x2019; 10 262,37 met rente. Van der Gun heeft daarop een eis in reconventie ingesteld en in conventie en reconventie o.m. geconcludeerd:

162

1 dat de Rb. Farmex in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem die zal ontzeggen, in ieder geval voor het bedrag dat het verschil tussen de vorderingen over en weer (ƒ 8435,24 — ƒ 3570,37 = ƒ 4864,87) te boven gaat; 2 dat de Rb. de vermelde overeenkomst van aanneming van werk met betrekking tot de mestsilo zal ontbinden, althans ontbonden verklaren met veroordeling van Farmex om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van der Gun de aanneemsom ad ƒ 11 891,74 te betalen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente sinds de datum van het nemen van deze conclusie; 3 dat de Rb., voor het geval het beroep op compensatie met de vordering van Farmex niet zal kunnen slagen, Farmex zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van der Gun als schadevergoeding ƒ 3570,37 te betalen, verhoogd met de wettelijke rente sinds de datum van het nemen van deze conclusie. Bij vonnis van 4 okt. 1978 heeft de Rb., alvorens verder te beslissen, bepaald dat de zaak op 1 nov. 1978 weer ter rolle zou worden uitgeroepen ten einde pp. in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over hetgeen in r.o. 16 van het vonnis is vermeld. Daartoe heeft de Rb. o.m. overwogen: '1. Ten processe staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende weersproken, en ten dele door overgelegde bescheiden gestaafd, het navolgende vast: a. In de loop van de jaren 1974–1976 heeft tussen partijen — Farmex als leverancier en aannemer van agrarische bouwsystemen resp. — werken en Van der Gun als houder van een agrarisch bedrijf — een drietal (groepen van) transacties plaatsgevonden. De Rb. zal deze aanduiden als de transacties A, B en C. b. Transactie A behelsde de levering — door Farmex aan Van der Gun — van (bouw)elementen ten behoeve van een stal. Deze transactie, die plaatsvond omstreeks eind 1974, althans voor juni 1975, maakt thans geen onderwerp uit van het eigenlijke geschil tussen pp.; c. Transactie B betrof een overeenkomst van aanneming van werk (levering van materialen voor, alsmede de gedeeltelijke bouw van, een zogenaamde mengmestsilo op het erf van Van der Gun). Deze transactie speelde zich eind 1974 — begin 1975 af. Te dier zake heeft Farmex aan Van der Gun twee nota's gestuurd, tot een bedrag van ƒ 11 891,74 in totaal, welke laatsgenoemde geheel heeft voldaan;

163

d. Transactie C wordt gevormd door de levering van partijen beton en bouwstaalmatten, bestemd voor verharding van het erf van Van der Gun. Deze transactie, die zich voltrok in het midden van 1975 en tegen het einde van 1976, heeft geleid tot drie facturen van Farmex, van 17 juni 1975, van 29 nov. 1976 en van 9 dec. 1976, met bedragen van resp. ƒ 361,44, ƒ 1027,93 en ƒ 13 559,71. Op de laatste factuur heeft Van der Gun een bedrag van ƒ 7000 betaald; voor het overige zijn deze facturen onbetaald gebleven. 2. In conventie vordert Farmex in hoofdzaak betaling door Van der Gun van het nog niet betaalde gedeelte van de prijs van transactie C, te weten een bedrag van ƒ 7949,08. Daarnaast vordert zij o.m. bedragen wegens rente en wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander als bepaald in de haars inziens toepasselijke Algemene Voorwaarden van Farmex. 3. Tegen deze hoofdvordering heeft Van der Gun zich verweerd met de stelling dat pp. hadden afgesproken dat hij bepaalde schadeposten voortvloeiend uit de wijze waarop Farmex transactie B had uitgevoerd, tot een bedrag van totaal ƒ 3570,37, in mindering mocht brengen op de factuur met betrekking tot die transactie, althans op hetgeen hij — naar de Rb. begrijpt: ook uit hoofde van andere transacties, in het bijzonder transactie B — nog aan Farmex verschuldigd was. 4. In reconventie heeft Van der Gun zich voorts beroepen op wanprestatie van Farmex met betrekking tot transactie B. Op die grond vordert hij ontbinding, althans ontbondenverklaring, van de desbetreffende overeenkomst van aanneming van werk, met veroordeling van Farmex tot terugbetaling van de aanneemsom ad ƒ 11 891,74. 5. Tegen laatstbedoelde vordering heeft Farmex drieerlei verweer aangevoerd. In de eerste plaats stelt zij dat er van wanprestatie alleen al hierom geen sprake kan zijn, omdat zij ter zake nimmer in gebreke is gesteld. In de tweede plaats beroept zij zich op correcte uitvoering van de haar verleende opdracht. Ten derde stelt zij dat Van der Gun het recht om zich op — eventueel — door haar gepleegde wanprestatie te beroepen, heeft verwerkt. 6. De Rb. zal allereerst transactie C behandelen. De desbetreffende vordering is in elk geval voor een gedeelte groot ƒ 4378,81 (dat wil zeggen de gevorderde hoofdsom ad ƒ 7949,18 verminderd met het bedrag van ƒ 3570,37 dat volgens Van der Gun voor compensatie in aanmerking komt) toewijsbaar. 7. Farmex bestrijdt het beroep op compensatie met betrekking tot laatstbedoeld bedrag van ƒ 3570,37 op twee gronden. Zij ontkent dat er een afspraak tot een dergelijk bedrag zou

164

zijn gemaakt; afgesproken zou slechts zijn dat Van der Gun de kosten van het eenmaal leegpompen van de fundering van de mestsilo, neerkomend op een bedrag van ƒ 40 a ƒ 60 zou mogen aftrekken. Voorts betwist zij dat er van compensatie met de vordering uit hoofde van transactie C sprake kan zijn. De beweerde schadeposten betreffen immers alle transactie B, en de daarop betrekking hebbende nota's heeft Van der Gun geheel voldaan. 8. Gelet op de gemotiveerde ontkenning door Farmex van de door Van der Gun gestelde afspraak inzake het in compensatie brengen van meergenoemd bedrag van ƒ 3570,37 (overeenkomend met schade gesteld ter zake van transactie B) ten aanzien van (ook) de vordering uit hoofde van transactie C, zal Van der Gun deze afspraak dienen te bewijzen. 9. In verband met de nauwe samenhang tussen enerzijds het gedeelte van de in conventie gevorderde hoofdsom waaromtrent nog bewijslevering moet plaatsvinden en anderzijds de (hoogte van de) nevenvorderingen in conventie, zal de Rb. de beslissingen op laatstbedoelde vorderingen aanhouden. De Rb. merkt te dien aanzien al wel op dat zij Van der Guns verweer, voor zover behelzend dat Farmex rauwelijks zou hebben gedagvaard, niet aanvaardt. 10. Thans zal de Rb. transactie B in beschouwing nemen. Dienaangaande staat tussen partijen als onweersproken vast dat was afgesproken dat Van der Gun zelf de fundering van de silo (grondwerk en het storten van beton) zou aanleggen. Op dit punt staat verder vast dat Farmex aan Van der Gun tevoren, bij brief van 4 dec. 1974, o.m. had bericht: 'Wilt U speciale zorg besteden aan de fundering. Deze dient zuiver waterpas te worden gemaakt. Van de bewapening in de fundering mag niet worden afgeweken'. De werkzaamheden van Farmex bestonden in het plaatsen van door haar geleverde betonnen wandelementen. 11. Het geschil tussen pp. over de vraag of Farmex bij transactie B wanprestatie heeft gepleegd, komt in hoofdzaak neer op het volgende. Van der Gun stelt dat hij zijn aandeel in de werkzaamheden goed — en volgens de aanwijzingen van Farmex — heeft verricht, maar dat Farmex de betonnen wandelementen niet op de juiste wijze heeft geplaatst. Het verband tussen de elementen moet worden gevormd door houten stokken, doch deze ontbreken op verschillende plaatsen. Daardoor is, ondanks een nader door Farmex getroffen voorziening (te weten het storten van een betonnen rand langs de onderzijde van de elementen), de silo niet waterdicht. 12. Farmex daarentegen stelt dat Van der Gun de fundering niet goed heeft gelegd; de maten kwamen niet overeen met die van de opgegeven silo. Daardoor pasten de betonnen wandelementen niet. Overigens is Van der Gun zelf ruw te werk gegaan bij het aanvullen van de grond rondom de silo met zand, hetgeen tot gevolg had dat enkele betonplaten naar binnen gingen zetten. Om dit euvel te verhelpen heeft Farmex de nadere voorzieningen getroffen, waarover Van der Gun spreekt. Wat het door haar

165

verrichte werk betreft stelt Farmex dat de silo geheel is afgewerkt volgens de hiervoor door de Landbouwhogeschool te Wageningen gestelde richtlijnen en geheel cfm de overeenkomst. 13. Dit standpunt van Farmex verdraagt zich niet met het door haar in de eerste plaats gevoerde verweer, dat reeds het ontbreken van een ingebrekestelling in de weg staat aan het aannemen van wanprestatie. De stellingen van Farmex sluiten immers in dat een ingebrekestelling door Van der Gun haar, Farmex, niet tot enige nadere actie zou hebben gebracht, nu zij — op grond van kennis van de situatie — betwist ondeugdelijk te hebben gepresteerd; 14. Het door Farmex in de derde plaats gevoerde verweer, dat Van der Gun zijn rechten zou hebben verwerkt, kan voorshands niet worden aanvaard, evenmin als een uit de betaling af te leiden acceptatie en afstand van recht, daar Van der Gun wanprestatie en een dienaangaande gemaakte compensatie-afspraak heeft gesteld — waaromtrent eerst klaarheid moet worden verschaft —, welke wanprestatie kennelijk pas na de betaling kon blijken; 15. Ten aanzien van de vraag of Farmex ter zake van de mestsilo wanprestatie heeft gepleegd acht de Rb. deskundigenbericht nodig. Deskundigen moeten antwoord geven op de volgende vragen: a. Voldoet de mestsilo in kwestie aan de daaraan redelijkerwijs te stellen eisen (o.m. van waterdichtheid)? b. Zo neen, is dat een gevolg van de wijze waarop de betonnen wandelementen zijn geplaatst (dan wel van de hulpmiddelen welke daarbij zijn gebruikt of ten onrechte niet zijn gebruikt)? c. Is, zo de onder b geformuleerde vraag geheel of ten dele bevestigd moet worden beantwoord, de onjuiste plaatsing van de wandelementen geheel of gedeeltelijk een gevolg van — dan wel in de hand gewerkt door — een onjuist gelegde of afgewerkte fundering (zulks in het licht van hetgeen daaromtrent tussen pp. was afgesproken)? d. Zijn er nog andere omstandigheden of bevindingen met betrekking tot de silo van belang? 16.

166

De Rb. zal pp. op na te melden wijze in de gelegenheid stellen de Rb. te verzoeken dat het in de vorige rechtsoverweging bedoelde bericht zal worden uitgebracht door een deskundige en zich desgewenst uit te laten over de persoon of personen van de deskundige(n);.' Van dit vonnis is Farmex in hoger beroep gekomen bij het Hof te Amsterdam. Van der Gun heeft in hoger beroep zijn eis in reconventie aangevuld met een subs. vordering tot nakoming. Bij arrest van 20 maart 1980 heeft het Hof Farmex niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover gericht tegen het door de Rb. in conventie gewezen vonnis, en dit vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof voorts in reconventie afgewezen zowel de primaire vordering van Van der Gun tot ontbinding, althans ontbondenverklaring van de aannemingsovereenkomst, en tot restitutie van de aanneemsom, als de subs. vordering tot nakoming van deze overeenkomst. Tenslotte heeft het Hof de zaak verwezen naar de Rb. ter verdere afdoening in conventie en in reconventie. Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen: 1 Farmex heeft geen grief gericht tegen het beroepen vonnis voor zover dat in conventie is gewezen, zodat het appel in zoverre niet-ontvankelijk is. 2 De vaststelling van feiten in de eerste r.o. van het beroepen vonnis is in hoger beroep niet bestreden; het Hof gaat van diezelfde feiten uit. 3 De eerste grief van Farmex luidt: Ten onrechte is door de Rechtbank overwogen (r.o. 13): 'Dit standpunt van Farmex (dat de silo geheel is afgewerkt volgens de door de Landbouwhogeschool te Wageningen gestelde richtlijnen en geheel cfm. de overeenkomst) verdraagt zich niet met het door haar in de eerste plaats gevoerde verweer, dat reeds het ontbreken van een ingebrekestelling in de weg staat aan het aannemen van wanprestatie. De stellingen van Farmex sluiten immers in dat een ingebrekestelling door Van der Gun haar, Farmex, niet tot enige nadere actie zouden hebben gebracht, nu zij betwist ondeugdelijk te hebben gepresteerd.' 4 Deze grief is gegrond voor zover Farmex hiermee opkomt tegen het feit dat de Rb. het beroep op ontbreken van een ingebrekestelling niet (nader) heeft onderzocht omdat dit beroep zich niet verdraagt met Farmex' verweer dat zij de silo geheel cfm. de overeenkomst heeft afgeleverd. De Rb. miskende aldus het primair karakter van eerstgenoemd en het subs. karakter van laatstgenoemd verweer van Farmex. De grief kan evenwel niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat in dit geval â&#x20AC;&#x201D; anders dan Farmex ter toelichting op de grief aanvoert â&#x20AC;&#x201D; geen ingebrekestelling vereist was; nu de bouw van de mengmestsilo geheel, zij het volgens Van der Gun: gebrekkig, heeft voltooid, is voor het intreden van het door Van der Gun gestelde verzuim van Farmex met betrekking tot de uitvoering van dit werk ingebrekestelling geen vereiste.

167

5 De tweede grief luidt: Ten onrechte is door de Rb. overwogen: 'Het door Farmex in de derde plaats gevoerde verweer, dat Van der Gun zijn rechten zou hebben verwerkt, kan voorshands niet worden aanvaard, evenmin als een uit de betaling af te leiden acceptatie en afstand van recht, daar Van der Gun wanprestatie en een dienaangaande gemaakte compensatie-afspraak heeft gesteld — waaromtrent eerst klaarheid moet worden verschaft —, welke wanprestatie kennelijk pas na de betaling kon blijken.' 6 Tussen pp. staat onbestreden vast dat de mestsilo door Farmex in januari 1975 is opgeleverd. Van het door Farmex hiervoor bij nota's van 22 jan. en 11 febr. 1975 in rekening gebrachte totale bedrag van ƒ 11 891,74 is door Van der Gun de eerste helft betaald op 28 mei 1975, de tweede helft op 20 aug. 1975. Op 22 juni 1975 zond Van der Gun een lijst van onkosten die hij stelt te hebben moeten maken als gevolg van de beweerde wanprestatie van Farmex tot een totaal bedrag van ƒ 3570,37. 7 Van der Gun heeft nu aangevoerd dat pp. hebben afgesproken dat zijn vordering van ƒ 3570,37 in mindering zou komen op voornoemde nota's van Farmex betreffende de bouw van de mestsilo. Door zich aldus op deze afspraak te beroepen erkent Van der Gun stilzwijgend de vordering van Farmex en aanvaardt hij dus de volgens zijn stelling gebrekkige prestatie van Farmex, zij het tegen vergoeding van zijn onkosten ad ƒ 3570,37. Deze aanvaarding vindt bevestiging in de integrale betaling van Farmex' genoemde facturen.

8 Nu Van der Gun bij de afwikkeling van de gestelde wanprestatie van Farmex heeft gekozen voor een vordering tot nakoming van bedoelde compensatie-afspraak, kan hij niet tegelijkertijd alsnog ontbinding van de aannemingsovereenkomst en restitutie van de te dier zake voldane facturen, subsidiair nakoming van de aannemingsovereenkomst vorderen. Hij heeft door voor eerstgenoemde wijze van schadevergoeding te kiezen zijn recht verwerkt ontbinding en schadevergoeding op laatstgenoemde wijze, subs. nakoming te vorderen. 9 Farmex' tweede grief treft daarom doel: in plaats van haar verweer dat Van der Gun het recht zich op de gestelde wanprestatie te beroepen heeft verwerkt aanstonds gegrond te achten overwoog de Rb. ten onrechte dat dit verweer voorshands niet kan worden aanvaard, terwijl uit het hierboven onder 6 overwogene tevens volgt dat de Rb. ten onrechte overwoog dat de door Van der Gun gestelde wanprestatie kennelijk pas na de betaling van Farmex' facturen kon blijken. 10

168

Uit het voorgaande volgt voorts dat ook de derde grief, inhoudende dat de Rb. ten onrechte heeft beslist dat met betrekking tot de vraag of Farmex wanprestatie heeft gepleegd deskundigenbericht noodzakelijk is, gegrond is. 11 Het vonnis in reconventie dient dus te worden vernietigd en de reconventionele vordering tot ontbinding, althans ontbondenverklaring van de aannemingsovereenkomst en tot restitutie van de aanneemsom ad Ć&#x2019; 11 891,74 met rente, subs. tot nakoming van deze aannemingsovereenkomst alsnog te worden afgewezen.'; O. dat Van der Gun tegen dit arrest in het principale beroep het volgende middel van cassatie heeft gericht: 'Schending van het recht alsmede verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, om een of meer van de navolgende redenen, omdat het Hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven, in het bijzonder omdat het Hof in r.o. 8 heeft overwogen als boven weergegeven. 1 Van der Gun heeft niet naast nakoming van de compensatie-afspraak schadevergoeding gevorderd. Uit de concl. van antwoord tevens concl. van eis in reconventie blijkt, dat Van der Gun slechts schadevergoeding heeft gevorderd voor het geval het beroep op compensatie niet zou slagen. Voor zover het Hof in r.o. 8 met de woorden 'schadevergoeding op laatstgenoemde wijze' zou doelen op de eerder in r.o. 8 genoemde 'restitutie van de te dier zake voldane facturen', is de litigieuze overweging rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, nu niet valt in te zien althans uit 's Hofs overwegingen niet duidelijk wordt, op welke grond bedoelde restitutie, welke een rechtstreeks rechtsgevolg is van de ontbinding, als schadevergoeding valt aan te merken. 2 De in r.o. 8 vermelde compensatieafspraak heeft geen betrekking op de gevolgen van de wanprestatie bestaande uit het niet waterdicht zijn van de mestsilo, maar op extrakosten die Van der Gun voor en tijdens de bouw van de mestsilo heeft moeten maken; extra kosten, die blijkens de concl. van antwoord tevens concl. van eis in reconventie onder 4 t/m 7 betrekking hebben op niet-tijdige nakoming door Van der Gun. In conventie betreft het derhalve een beroep op compensatie met betrekking tot schade wegens niet-tijdige nakoming, in reconventie gaat het om ontbinding wegens ondeugdelijke nakoming. 's Hofs r.o. 8 is derhalve ook in dit opzicht rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, nu een beroep op compensatie wegens schade ten gevolge van niet-tijdige nakoming naar Nederlands recht wel degelijk naast een vordering tot ontbinding wegens (vervolgens blijkende) ondeugdelijke nakoming ingesteld kan worden, althans men zijn recht niet verwerkt ontbinding (en schadevergoeding), subs. nakoming te vorderen, alles wegens ondeugdelijke nakoming, door daaraan voorafgaande zich te beroepen op compensatie wegens schadevergoeding ten gevolge van niet-tijdige nakoming.

169

Voor het geval laatstgenoemde stelling slechts grondslag in het bijzonder zou vinden voor zover de door Van der Gun gestelde ondeugdelijke nakoming eerst na de compensatieafspraak met betrekking tot de schade wegens niet-tijdige nakoming kenbaar was, is 's Hofs arrest in ieder geval niet althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd op hierna in onderdeel 4 (tweede alinea e.v.) aan te voeren gronden. 3 Daar komt bij, dat men als crediteur rechtens ontbinding van de overeenkomst naast aanvullende schadevergoeding kan vorderen en men derhalve door in conventie schadevergoeding te eisen zijn recht niet verwerkt om in reconventie ontbinding subsidiair nakoming van de overeenkomst te vorderen, tenzij de in conventie gevorderde schadevergoeding als een volledige â&#x20AC;&#x201D; in de plaats van de ontbinding of nakoming van de overeenkomst komende â&#x20AC;&#x201D; vordering valt te beschouwen, hetgeen het Hof niet heeft vastgesteld, op welke grond 's Hofs arrest ook in dit opzicht in ieder geval niet althans onvoldoende is gemotiveerd. 4 Voor het geval het Hof in r.o. 8 met 'de afwikkeling van de gestelde wanprestatie van Farmex' mocht doelen op de afwikkeling voorafgaande aan de procedure zoals deze tot uitdrukking komt in de lijst van onkosten welke Van der Gun op 22 juni 1975 aan Farmex gezonden zou hebben en de rond die tijd gemaakte compensatie-afspraak ter zake van die onkosten, hetgeen niet aannemelijk is nu het Hof spreekt van een 'vordering tot nakoming van bedoelde compensatie-afspraak', is het ook onduidelijk en onbegrijpelijk op welke grond het Hof rechtsverwerking aanneemt: de Rechtbank heeft immers vastgesteld, dat de wanprestatie kennelijk eerst na de betalingen van de mestsilo (eind mei 1975 en eind augustus 1975) kon blijken, een overweging die weliswaar door de wederpartij bij memorie van grieven wordt bestreden, maar eveneens een overweging die door Van der Gun bij memorie van antwoord wordt gesteund door de volgende stellingen: 'Van der Gun heeft echter ook gesteld dat Farmex op zijn klachten reageerde met de geruststellende mededeling dat alles wel dicht zou trekken. Indien Farmex de put goed had gemaakt, met name tussen de betonnen elementen houten afdichtingen had geplaatst, zou de put ook zijn dichtgetrokken.' Volgens de Rb. en de stellingen van Van der Gun in feitelijke instanties is de wanprestatie bestaande uit ondeugdelijke nakoming derhalve eerst gebleken nadat de compensatieafspraak ter zake van de onkosten volgens de brief van Van der Gun aan Farmex van 22 juni 1975 was gemaakt. Daar komt bij dat het Hof zonder op dit geschilpunt van pp. met betrekking tot de tijd van de wanprestatie bestaande uit ondeugdelijke nakoming te beslissen, een essentiele stelling van Van der Gun buiten bespreking heeft gelaten en zijn beslissing derhalve niet, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk met redenen heeft omkleed.'; O. dat de verweersters in cassatie in het principale beroep ten aanzien van de ontvankelijkheid van dit beroep hebben doen zeggen: '1.

170

Indien Van der Gun met Farmex Handelsmaatschappij BV een andere vennootschap op het oog heeft dan Farmex Agrarische Bouwsystemen BV, dan dient Van der Gun in het cassatieberoep voor zover gericht tegen Farmex Handelsmaatschappij BV nietontvankelijk te worden verklaard, omdat deze niet in cassatie voor het eerst in de procedure kan worden betrokken. 2. Indien Van der Gun met Farmex Handelsmaatschappij BV en Farmex Agrarische Bouwsystemen BV een en dezelfde besloten vennootschap bedoelt, geldt voor Farmex Handelsmaatschappij BV hetzelfde als Farmex Agrarische Bouwsystemen BV doet zeggen en concluderen.;'

O. dat de verweerster in cassatie als eiseressen tot cassatie in het incidentele beroep tegen het voormelde arrest het volgende middel van cassatie hebben gericht: 'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt en wel om de navolgende redenen: 1. In r.o. 4 geeft het Hof te verstaan, dat in het onderhavige geval geen ingebrekestelling door Van der Gun vereist is om Farmex in verzuim te doen zijn, 'nu (Farmex) de bouw van de mengmestsilo geheel, zij het volgens Van der Gun gebrekkig, heeft voltooid.' Voor zover het Hof in deze r.o. is uitgegaan van een gebrekkig uitvoeren van het werk door Farmex, is het feit, dat Farmex het werk geheel voltooid heeft, een onvoldoende grond om aan te nemen dat een ingebrekestelling niet vereist is om Farmex in verzuim te doen zijn. Ook bij een gehele doch onbehoorlijk (gebrekkige) nakoming van een overeenkomst althans van een overeenkomst van aanneming van werk is â&#x20AC;&#x201D; met het oog op de ontbinding van de overeenkomst vanwege de gebrekkige uitvoering ex art. 1302 BW â&#x20AC;&#x201D; een ingebrekestelling nodig om de toestand van verzuim in het leven te roepen, tenzij er sprake is van overschrijding van een fatale termijn, ontslag van de verplichting om in gebreke te stellen, weigering of onmogelijkheid om de overeenkomst alsnog deugdelijk uit te voeren. Het Hof heeft niet vastgesteld, dat i.c. van een van de zojuist genoemde gevallen sprake is, terwijl ook een andere bijzondere reden waarom in het onderhavige geval geen ingebrekestelling nodig is niet wordt vermeld. 2 In r.o. 8 oordeelt het Hof, dat Van der Gun 'zijn recht om ontbinding en schadevergoeding op laatstgenoemde wijze, subs. nakoming te vorderen' heeft verwerkt door bij de afwikkeling van de gestelde wanprestatie van Farmex te kiezen voor een vordering tot nakoming van de compensatie-afspraak. Ten onrechte heeft het Hof niet althans niet mede de omstandigheden vermeld in stelling 11 van de memorie van grieven van Farmex, wanneer hier wordt verwezen, in aanmerking genomen bij de beoordeling van het beroep van Farmex op rechtsverwerking c.q. afstand van recht. Het Hof is dusdoende aan essentiele stellingen van Farmex voorbijgegaan en heeft derhalve zijn arrest niet voldoende gemotiveerd.'; O. omtrent de ontvankelijkheid van het principale beroep:

171

Nu in cassatie als onbetwist vaststaat dat de rechtspersoon die in eerdere instanties in het geding was betrokken, in het rechtsverkeer optreedt onder de naam 'Farmex Agrarische Bouwsystemen BV', terwijl haar statutaire naam 'Farmex Handelsmaatschappij BV' is, is het principale beroep tegen de verweerster, hierna aan te duiden als Farmex, zowel onder haar ene als onder haar andere naam ontvankelijk; O. omtrent het principale middel: 1 Het principale middel richt zich kennelijk zowel tegen 's Hofs r.o. 8 als tegen de daaraan voorafgaande r.o., waarop in r.o. 8 wordt voortgebouwd. R.o. 8 moet voorts aldus worden begrepen dat Van der Gun naar 's Hofs oordeel bij de afwikkeling 'van de gestelde wanprestatie' in de onderhavige procedure heeft gekozen voor een beroep op de door hem gestelde afspraak tot compensatie en dat dit beroep naar 's Hofs oordeel meebrengt dat hij niet tegelijk alsnog ontbinding van de aannemingsovereenkomst met restitutie van de aanneemsom, subs. nakoming van die overeenkomst, kan vorderen. Ten aanzien van de afspraak tot compensatie heeft het Hof in r.o. 6 voorts overwogen dat het daarbij gaat om een bedrag van Ć&#x2019; 3570,37 ter zake van 'onkosten' die Van der Gun heeft moeten maken 'als gevolg van de beweerde wanprestatie van Farmex'. 2 De onderdelen 2, 3 en 4 van het middel, in onderling verband gelezen, voeren terecht aan dat 's Hofs gedachtengang, zoals deze in de voormelde r.o. tot uiting komt, in het licht van de stukken van het geding niet begrijpelijk is. Hetgeen door Van der Gun in eerste aanleg ter gelegenheid van de eis en de repliek in reconventie als grondslag voor zijn vordering tot ontbinding is aangevoerd en in zijn memorie van antwoord in hoger beroep is herhaald en met het oog op de subs. vordering tot nakoming is aangevuld, laat zich bezwaarlijk anders verstaan dan als een beroep op ernstige en onherstelbare ondeugdelijkheid van de door Farmex gebouwde mestsilo. Bij de repliek in reconventie wordt dit uitgedrukt met de woorden: 'De door Farmex gebouwde put is slechts op een manier goed te maken: afbreken en een nieuwe neerzetten'. De afspraak tot compensatie heeft daarentegen blijkens 's Hofs r.o. 6 betrekking op een 'lijst van onkosten', waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op de onkosten die Van der Gun volgens zijn stellingen door de gedragingen van Farmex tijdens de bouw van de silo was gedwongen te maken ter zake van aankoop van materiaal, huur van gereedschap en aan derden opgedragen werkzaamheden. Zonder nadere redengeving is niet in te zien dat een beroep op een afspraak tot verrekening van onkosten als voormeld, die zeer wel ook in geval van ontbinding of de bouw van een nieuwe silo verschuldigd kunnen blijken te zijn, in de weg zou staan aan een vordering tot ontbinding of tot hernieuwde nakoming, gegrond op ernstige, onherstelbare ondeugdelijkheid van de silo. Te bedenken valt daarbij dat Van der Gun in de onderhavige procedure het beroep op de verrekeningsafspraak heeft gedaan tegenover hetgeen hij aan Farmex verschuldigd is uit hoofde van een latere overeenkomst die met de silo geen verband houdt. 3

172

Nu het principale middel in zo verre doel treft, kan het voor het overige buiten beschouwing blijven en komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep aan de orde; O. omtrent het incidentele middel: 1 Het eerste onderdeel stelt de vraag aan de orde in hoeverre in geval van een niet behoorlijke nakoming voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling als bedoeld in art. 1274 BW is vereist. Vooropgesteld moet worden dat Farmex bij dit onderdeel slechts belang heeft, voor zover het de vordering van Van der Gun tot ontbinding betreft. Voor een vordering tot nakoming, door Van der Gun subs. ingesteld, is immers geen ingebrekestelling vereist. Wat de aan de orde gestelde vraag zelf betreft, hetgeen in het onderdeel wordt betoogd is in zoverre juist dat zich het geval kan voordoen dat in verband met de eisen van de goede trouw een niet behoorlijk presteren eerst door de schuldeiser als wanprestatie mag worden aangemerkt, nadat de schuldenaar tot herstel van het gebrek is aangemaand en hij verzuimd heeft binnen de hem gestelde termijn het gebrek op te heffen of alsnog tot behoorlijke prestatie over te gaan. In een zodanig geval is voor de ontvankelijkheid van een vordering tot ontbinding een ingebrekestelling (in beginsel een schriftelijke aanmaning) vereist. In het licht van hetgeen onder 2 ten aanzien van het principale middel reeds is overwogen, heeft het Hof evenwel terecht niet aangenomen dat zich hier een zodanig geval voordoet. De wanprestatie waarop Van der Gun zijn vordering tot ontbinding heeft gegrond, hield immers volgens zijn stellingen in, dat definitief ondeugdelijk was nagekomen. Dit wordt in het geval van de onderhavige aannemingsovereenkomst niet anders door de omstandigheid dat herstel nog mogelijk zou zijn door het gehele werk ongedaan te maken en het opnieuw, maar nu deugdelijk, tot stand te brengen. De verschuldigde prestatie is bij een zodanige overeenkomst immers, behoudens het herstel van eventuele gebreken, met de oplevering definitief verricht. In het licht van het bovenstaande is 's Hofs, in r.o. 4 vervatte beslissing niet onjuist. Onderdeel 1 faalt derhalve. 2 Onderdeel 2 behoeft geen behandeling. Het daar aangevoerde kan na verwijzing immers nog aan de orde worden gesteld; In het principale beroep: Vernietigt het bestreden arrest van het Hof te Amsterdam; Verwijst de zaak naar het Hof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; In het incidentele beroep: Verwerpt het beroep; In het principale en het incidentele beroep:

173

Veroordeelt Farmex in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Gun begroot op ƒ 3309,25, waarvan te betalen 1. aan de deurwaarder T. Huizinga te Drachten, wegens dagvaardingskosten: ƒ 62,50, 2.naan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr H.J. Snijders te 's-Gravenhage: ƒ 3150, waarvan ƒ 3000 voor salaris. ConclusieNaar boven Conclusie Adv.-Gen. Mr Ten Kate Farmex Handelsmaatschappij BV (principaal verweerster onder 1 in cassatie) — de aanduiding in de cassatiedagvaarding 'Handelmaatschappij' moet in zoverre verbeterd gelezen worden — is, zo blijkt uit de toelichting bij pleidooi in cassatie van weerszijde, de statutaire naam van de rechtspersoon, die in het handelsverkeer veelal optreedt onder de naam 'Farmex Agrarische Bouwsystemen BV' (principaal verweerster onder 1 in cassatie), onder welke naam zij zich ook als eiseres in de dit geding inleidende dagvaarding van 29 aug. 1977 heeft gepresenteerd. Aangezien de rechtspersoon onder laatstgemelde naam partij was in de eerdere instanties, is ze terecht onder die naam in cassatie betrokken. Vgl. HR 23 maart 1979, NJ 1979, 534 (MS) met gegevens in concl. p. 1736 r.k. Men zie ook het hieronder nog aan te halen arrest. Nu voorts als onbetwist in cassatie vaststaat dat de statutaire naam van de op voormelde wijze aangeduide rechtspersoon 'Farmex Handelsmaatschappij BV' is, kon Van der Gun (principaal eiser tot cassatie) deze rechtspersoon zekerheidshalve tevens onder die naam in cassatie betrekken. Terwijl het hier om dezelfde rechtspersoon gaat, die op verschillende wijzen wordt geidentificeerd, geldt dit — wellicht: onder omstandigheden — ook, indien dit het gevolg van een omzetting zou zijn geweest. Vgl. HR 8 febr. 1980, NJ 1980, 316 (G.J.S.) met gegevens in concl. p. 985 r.k., in welk arrest werd aanvaard dat na opvolging van een BV in oprichting door de BV deze laatste door een rechtsmiddel 'ook' in een tegen of door de eerste begonnen rechtsgeding kon worden betrokken. Het beroep op niet-ontvankelijkheid acht ik derhalve ongegrond. De in het principale cassatieberoep verwerende partij, die harerzijds tevens voorwaardelijk incidenteel eiste, zal ik verder met Farmex aanduiden. Tussen Farmex en Van der Gun hebben in de loop van de jaren 1974–1976 een drietal transacties plaatsgevonden, waarvan de eerste — de levering van (bouw)elementen ten behoeve van een stal — geheel afgewikkeld is.

174

De tweede transactie betrof de aanleg van een zgn. mengmestsilo — een in de grond gegraven (waterdichte) put — op het erf van Van der Gun. Van der Gun zou zelf het grondwerk verzorgen en in het storten van een betonnen bodem voorzien. Farmex leverde de betonnen wandelementen en zou deze plaatsen. Dit is gebeurd en de desbetreffende facturen zijn door Van der Gun betaald. De derde transactie betreft het leveren van materialen voor erfverharding. Aangezien deze materialen zijn afgeleverd, vordert Farmex thans in conventie hetgeen op de desbetreffende rekeningen nog onbetaald is gebleven, namelijk ƒ 10 262,37, vermeerderd met bedongen rente en kosten. Van der Gun verweert zich tegen deze vordering met een beroep op tal van klachten met betrekking tot de tweede transactie; klachten die hij stelt regelmatig tegen Farmex geuit te hebben. De klachten te dien aanzien zijn van tweeerlei aard. Allereerst stelt Van der Gun door de wijze van uitvoeren door Farmex op allerlei kosten gejaagd te zijn, die niet voor zijn rekening behoren te komen. Hij stelt (conclusie van antwoord in conventie tevens c.v.e. in reconventie onder 4–7; conclusie van dupliek in conventie onder 6–8, 9 en conclusie van repliek in reconventie onder 2, 6) — overigens betwist door Farmex — te dien aanzien met Farmex tot een zgn. compensatieregeling te zijn gekomen, namelijk tot de afspraak dat hij ƒ 3570,37 in mindering mocht brengen op hetgeen hij aan Farmex verschuldigd was. Door allerlei omstandigheden is dit niet gebeurd op de rekeningen betreffende de silo. Van der Gun wil thans nakoming daarvan in conventie, dus in verrekening met het verschuldigde op de derde transactie.

Voor goed begrip waarover het hier gaat, moge ik kort weergeven welke feiten Van der Gun te dien aanzien op de aangegeven plaatsen o.m. stelde. De sluiting tussen de te plaatsen wandelementen moest worden gevormd door in een halfronde uitholling van de zijkant passende stokken. Deze stokken ontbraken echter en moesten door Van der Gun worden gekocht. De omtrek van de put viel kleiner uit dan gedacht. Twee wandelementen moesten overlangs worden doorgezaagd met een slijptol, die met de te gebruiken slijpschijven voor rekening van Van der Gun werd gehaald. De metalen banden die de wandelementen, eenmaal op hun plaats, bijeen moesten trekken, waren hierdoor tevens te lang en werden voor rekening van Van der Gun door de plaatselijke smid ingekort. Voor het plaatsen van de wandelementen moest Van der Gun een kraan huren. Tenslotte voerde Van der Gun aan, dat Farmex hem meermalen heeft opgebeld met de mededeling het werk te zullen beginnen, hetgeen Van der Gun verplichtte de put en de werkplaats schoon te maken en gereed voor het werk, doch dat het personeel van Farmex niet verscheen. Naar de stellingen van Van der Gun gaat het bij de door hem bedoelde compensatieafspraak derhalve om schade die hij door wanprestatie van Farmex in zijn vermogen geleden heeft. Deze afspraak wil hij thans uitgevoerd hebben door mindering op hetgeen hij op de derde transactie verschuldigd is en waarvan nakoming wordt gevorderd in conventie. In de tweede plaats heeft Van der Gun in dit geding gesteld dat de put zelf ondeugdelijk is en niet voldoet aan de overeenkomst. De put is eivormig in plaats van rond en laat

175

meters van de betonnen vloer onbenut (conclusie van repliek in reconventie onder 6). Voorts sijpelt water door, hetgeen de put onbruikbaar maakt voor het doel waarvoor deze is aangelegd. Dit gebrek is volgens Van der Gun eerst na het sluiten van vorenbedoelde compensatieovereenkomst komen vast te staan, omdat Farmex op de klachten reageerde met de mededeling dat de wand nog zou dicht trekken (conclusie van repliek in reconventie onder 8 en 9; vonnis Rb. r.o. 14; memorie van grieven onder 10 B; memorie van antwoord, tweede alinea ad tweede grief, p. 4). Van der Gun zou hierover steeds mondeling hebben geprotesteerd. Op grond van deze gebreken heeft Van der Gun in reconventie de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de aanleg van de mengmestsilo gevraagd met terugbetaling van de daarvoor reeds betaalde prijs van ƒ 11 891,74. Bij memorie van antwoord heeft hij deze eis subsidiair aangevuld met de vordering dat Farmex na verwijdering van het geleverde alsnog binnen een maand na betekening van de einduitspraak de overeengekomen silo zal hebben geplaatst, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per dag. Het verzet tegen deze vermeerdering van eis is blijkens de overwegingen ten aanzien van de feiten in het bestreden arrest bij uitspraak van 6 dec. 1979 door het Hof afgewezen. Of men nu wil stellen dat de kosten waarop de gestelde compensatieovereenkomst ziet, een gevolg zijn van (positieve) wanprestatie (vgl. voor de term 'positief' in dit verband Asser-Rutten 4, I 1978, p. 171) van Farmex bij de uitvoering van de tweede transactie dan wel dat het hier gaat om kosten, die Van der Gun heeft voldaan doch in de verhouding van pp. bij een uitvoering te goeder trouw van de betreffende overeenkomst voor rekening van Farmex komen (vgl. terminologie van pp. in de memorie van grieven p. 6, laatste alinea onder A, en in memorie van antwoord p. 3/4), duidelijk is uit de posita van Van der Gun dat deze compensatieovereenkomst in het vermogen van Van der Gun reeds metterdaad geleden schade resp. door Van der Gun gedane doch voor rekening van Farmex komende uitgaven betreft, waarvan de vergoeding los staat van en aan de orde gesteld kan worden naast de vraag, of Van der Gun (volledige) nakoming dan wel ontbinding van de overeenkomst betreffende de mengmestsilo zal verlangen. Bij deze laatste vraag is de inzet, dat Van der Gun stelt niet gekregen te hebben waarop hij ingevolge de overeenkomst recht had en waarvoor hij de overeengekomen prijs heeft betaald (in voormelde terminologie: negatieve wanprestatie). Bekijkt men voormelde compensatieovereenkomst in het licht van schadevergoeding, dan spreekt men hier van 'aanvullende' schadevergoeding. Vgl. Hofmann-Van Opstall I, 1 (1976), p. 41; Hofmann-Abas I, 2 (1977), p. 329; Asser-Rutten 4, I (1978), p. 149 en 4, II (1979), p. 309/310, 315 en 316; Pitlo-Bolweg 3 (1979), p. 70, 71. Het feit van de gestelde totstandkoming van de compensatieovereenkomst, die slechts de beperkte betekenis toekomt als vorenbedoeld, kan er wel (mede) op duiden dat er op het tijdstip van totstandkoming van geen verdere wanprestatie (tussen pp.) sprake was. Dat hangt van de omstandigheden van het geval af. Op zichzelf brengt het niet mee — het behoeft het althans niet mee te brengen —, dat met het destijds aanvaarden van deze overeenkomst dan wel door het thans verlangen van nakoming daarvan afgezien is van de klachten die de prestatie zelf betreffen. In zijn arrest van 20 maart 1980 heeft het Hof in r.o. 6–8 de voormelde, wel te onderscheiden onderwerpen niet uit elkaar gehouden. Aan het Hof, in r.o. 6 en 8 sprekende over 'de' wanprestatie, is blijkbaar ontsnapt, ofschoon beide pp. het Hof

176

daarop nog attendeerden in de memorie van grieven p. 6, laatste alinea onder A, en in memorie van antwoord p. 3/4, dat de gestelde compensatieovereenkomst slechts wat ik maar kortweg aanvullende schadevergoeding zal noemen, betrof en niet de gestelde wanprestatie ten aanzien van hetgeen van de zijde van Farmex ter uitvoering van de tweede transactie moest worden gepresteerd. Aan de conclusie in r.o. 8 dat het verlangen van nakoming van de compensatieovereenkomst reeds op zichzelf aan de â&#x20AC;&#x201D; niet subsidiair â&#x20AC;&#x201D; ingestelde reconventionele vordering tot ontbinding van de tweede transactie in de weg staat, ontbreekt dan ook voldoende grond. Ik acht derhalve het principale cassatiemiddel, meer in het bijzonder de primaire klacht in onderdeel 2 en de klacht in onderdeel 3, gegrond. Hieraan staat niet in de weg dat de klachten in het principale middel in het bijzonder zijn gericht tegen r.o. 8, nu in de klachten duidelijk bestreden worden de redenering en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen van het Hof in r.o. 6 en 7, die aan de in het middel naar voren gehaalde r.o. 8 ten grondslag liggen en daarin culmineren. Het cassatieberoep is niet tot de bedoelde r.o. 8 beperkt, terwijl de aanhef van het middel ook geen aanleiding geeft te veronderstellen dat het middel uitsluitend tegen r.o. 8 is gericht. Voor een wellicht vergelijkbare gedachtengang verwijs ik naar HR 3 nov. 1972, NJ 1973, 146, 'in beide zaken'. Het voorgaande brengt mee dat de overige klachten, voor zover niet reeds in het bovenstaande beantwoord, geen behandeling meer behoeven. Voor wat betreft de primaire klacht in onderdeel 1, is duidelijk dat het Hof in r.o. 8 met 'schadevergoeding op laatst genoemde wijze' bedoelt de eerder door het Hof vermelde restitutie van de betaalde prijs. De subsidiaire klacht dat de terugverwijzing in deze terminologie rechtens onjuist zou zijn, mist reeds doel omdat Van der Gun daarbij geen belang heeft. Aan deze aanduiding zijn op zichzelf in het arrest geen gevolgen geknoopt. Als gevolg van het gegrond bevinden van het principale cassatieberoep zal het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel aan de orde komen. Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 4, waarin het Hof oordeelt dat, nu i.c. ondeugdelijk gepresteerd is, geen ingebrekestelling nodig was. Ik laat nu daar, of bij dit oordeel van het Hof nog meegespeeld heeft de stelling in de conclusie van repliek in reconventie onder 2 dat de door Farmex gebouwde put slechts op een manier goed te maken is, namelijk door na afbraak ter plaatse een nieuwe neer te zetten. In het onderdeel wordt met juistheid geconstateerd dat voormeld oordeel van het Hof niet mede berust op een andere bijkomende omstandigheid die een ingebrekestelling overbodig zou maken. Vooropgesteld mag worden dat het oordeel van het Hof de heersende rechtspraak omtrent de uitleg van art. 1279 BW weergeeft. Slechts bij niet tijdig presteren is ingebrekestelling voorgeschreven. Deze rechtspraak gaat terug op een reeks oude arresten van Uw Raad, die echter in de gebezigde terminologie bevestiging vindt in HR 29 okt. 1971, NJ 1972, 40 (G.J.S.). Vgl. o.m. HR 23 dec. 1932, NJ 1933, p. 984, laatste overwegingen omtrent het tweede middel (E.M.M.); HR 3 febr. 1928, NJ 1928, p. 567 (E.M.M.); HR 4 febr. 1927, NJ 1927, p. 664 (E.M.M.); HR 3 febr. 1921, NJ 1921, p. 406; HR 28 jan. 1921, NJ 1921, p. 356; HR 19 nov. 1915, W. (1916)9942 (E.M.M.); Kluwers

177

losbladige 'Contractenrecht' VI, nr 682; Asser-Rutten 4, I (1978), p. 170; Asser-Rutten 4, II (1979), p. 313/314; Drion-Kakebeeke-Van der Put, 'Compendium van het Nederlands vermogensrecht' (1976), nr 371 onder e, p. 132, Vgl. voorts Hofmann-Van Opstall I, 1 (1976), p. 121 e.v.; Pitlo-Bolweg 3 (1979), p. 51, 52, alsmede de op deze plaatsen aangehaalde verdere litteratuur en rechtspraak. Juist is dat deze rechtspraak naast bijval in de litteratuur kritiek heeft ondervonden, o.m. reeds aanstonds in voormelde noten van Meijers. Men kan stellen dat deze kritiek in de moderne tijd meer aanhang heeft verworven. Vgl. Kluwers losbladige 'Contractenrecht' VI, nr 683. De grondslag van deze kritiek is dat de voormelde uitleg eigenlijk slechts het halve beeld weergeeft van wat een ondeugdelijke — zij het herstelbare — prestatie is. Enerzijds heeft deze kenmerken van een nog niet presteren van hetgeen waarop de crediteur recht heeft. Anderzijds kan de crediteur reeds aanstonds gehinderd worden door het feit dat hetgeen wel gepresteerd is, niet aan de overeenkomst voldoet. Dit enkele feit kan hem ook reeds aanstonds schade berokkenen. Deze laatste schade moet natuurlijk vergoed worden (aanvullende schadevergoeding), ook zonder dat eerst een ingebrekestelling is uitgebracht. Alvorens (vervangende) schadevergoeding te kunnen vorderen zou dan echter wel een ingebrekestelling noodzakelijk zijn, zoals ook bij een (nog) niet presteren. Op te merken valt dat het belang van de ingebrekestelling niet zozeer is de schuldenaar nog een terme de grace te gunnen. Praktisch gaat het er om de schuldenaar duidelijk te maken tot wanneer hij uiterlijk zijn pogingen tot een (behoorlijke) prestatie zonder in verzuim te komen kan voortzetten en dat het de schuldeiser daarbij ernst is. Dat de schuldeiser over de prestatie niet tevreden is, zal de schuldenaar in de meeste gevallen wel door de voorgeschiedenis duidelijk zijn. Een element dat o.m. aan de zijde van de schuldeiser gewogen mag worden is, dat een ondeugdelijke prestatie de vertrouwensband tussen schuldeiser en schuldenaar geheel verbroken kan hebben. Ook kan spelen dat het weer toelaten van de schuldenaar groot ongerief voor de schuldeiser betekent. In art. 7.12.8 NBW is daarmee bijv. rekening gehouden; vgl. Toelichting p. 1073. Vgl. ook Thunnissen, Bouwrecht 1970, p. 296 r.k. In gevallen als genoemd, kan het eisen van een ingebrekestelling alvorens de schuldenaar in verzuim komt, onredelijk werken. Vgl. in dit verband HR 29 okt. 1971, NJ 1972, 40 (G.J.S.). De in de kritisch gestemde litteratuur als voormeld geboden oplossingen omtrent de uitleg van art. 1279 BW zijn dan ook niet eenstemmig. Zo oordeelt bijv. Hofmann-van Opstall t.a.p. dat ingebrekestelling slechts vereist is indien de schuldenaar bij de aanbieding van zijn prestatie niet wist en ook niet behoefde te weten dat deze niet behoorlijk was en de schuldeiser deze goede trouw van de schuldenaar moet hebben onderkend. Veegens-Oppenheim-Polak, 'Schets van het Nederlandsch burgerlijk recht' (1934), p. 20–22, acht o.m. de ernst van de ondeugdelijkheid van de prestatie van belang. Ik meen met deze enkele aanduidingen omtrent het gestelde probleem te mogen volstaan. Voor wat de afweging betreft, is, meen ik, door de aanneming van Boek 6 NBW een nieuw rustpunt ontstaan.

178

Het NBW komt aan de uitgeoefende kritiek tegemoet. Schadevergoeding of ontbinding wegens tekortkoming kan de schuldeiser, afgezien van het geval dat een (behoorlijke) prestatie blijvend onmogelijk is, in het nieuwe stelsel eerst vorderen, indien de schuldenaar in verzuim is. Ook ingeval de prestatie ondeugdelijk is, is daartoe ingebrekestelling vereist. Vgl. artt. 6.1.8.1. jo 6.1.8.7, 8 en 11, 6.5.4.6 lid 2 GO met MvA, Zitting 1975–1976–7729, stuk nr 6, bij deze artikelen, in het bijzonder p. 75 e.v. Een onderscheid al naar gelang de schuldenaar te goeder trouw is wordt hierbij niet gemaakt. Het VV, Zitting 1970–1971–7729, stuk nr 4, p. 17 l.k., was voor dit stelsel geporteerd. De Minister heeft het echter bij MvA p. 79, 80, verworpen. Daar wordt nog eens geaccentueerd dat de schuldenaar krachtens art. 6.1.6.3 (vlg. art. 1426 BW) niet bevoegd is de verschuldigde prestatie in gedeelten te voldoen, 'ook niet door eerst een gebrekkige prestatie te leveren en vervolgens aan te bieden het gebrek te herstellen'. Dat voor de juistheid van deze aantekening de aard van de overeenkomst nog een rol speelt, spreekt vanzelf. Vgl. Schoordijk, 'Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw burgerlijk wetboek' (1979), p. 115, p. 172, e.v., p. 537, 538; Hartkamp, 'Compendium van het vermogensrecht volgens het nieuwe BW' (1977), nr 277. Bij deze stand van zaken pleiten sterke argumenten van rechtsontwikkeling voor het standpunt, dat in het onderdeel wordt verdedigd. Bij de beantwoording van de vraag, of ingebrekestelling vereist is naar het huidige recht in gevallen als de onderhavige en derhalve of er goede redenen zijn voor Uw Raad om op de vroegere rechtspraak terug te komen, zij evenwel bedacht dat het hier om een vormvoorschrift gaat, waarvan op de huidige dag bij bovengenoemde gegevens de justitiabele althans de hem adviserende jurist mag aannemen, dat dit bij ondeugdelijke levering niet geldt. De MvA bij Boek 6 t.a.p., p. 63, sprekende over het huidige recht, haakt te veel aan bij de daar genoemde schrijvers, waarvan overigens Pitlo in de bewerking Pitlo-Bolweg 3 (1979) p. 51/52, toch weer variaties kent. Als gezegd, bestaat in de litteratuur inderdaad kritiek, doch de geboden interpretaties van art. 1279 BW zijn niet eenstemmig. Wil men in een zodanig geval tegen deze achtergrond op grond van gewijzigd inzicht en de rechtsontwikkeling tot een wijziging komen, dan vereist de rechtszekerheid een duidelijk gemarkeerd tijdstip met een overgangsregeling. Nu de invoering van het nieuwe Boek 6 binnen afzienbare tijd te verwachten is met de daaraan verbonden publiciteit, dient m.i. daarop in dit geval niet vooruitgelopen te worden. Ik meen derhalve dat Uw Raad de klacht uit dit onderdeel in haar algemeenheid niet kan volgen. Dit neemt niet weg dat denkbaar is, dat de rechter op grond van in bepaalde branches van werkzaamheid gegroeide gebruiken en bestaande verhoudingen tot het oordeel komt, dat in het daar bestaande patroon van afwikkeling van de bestaande rechtsverhoudingen de eis van ingebrekestelling bij ondeugdelijke prestatie wel dient te worden gesteld. Zodanige omstandigheden zijn in dit geding echter niet aangevoerd noch vastgesteld. Ik moge in dit verband verwijzen naar: Van Wijngaarden, 'Handleiding tot de UAV' (1974), nrs 116, 266–268, 277 en 355. Onderdeel 2 van het incidentele middel faalt reeds hierom, omdat het Hof, in de bestreden r.o. 8 rechtsverwerking aannemende op de in het principale cassatiemiddel

179

bestreden grond, niet gehouden was te onderzoeken, of dit ook om andere in het geding aangevoerde redenen het geval zou kunnen zijn. Zodanige stellingen, waaraan het Hof in zijn gedachtengang niet toekwam noch behoefde toe te komen, maken na vernietiging van het arrest en verwijzing door Uw Raad zonder meer deel uit van de procedure. Het principale cassatieberoep gegrond en het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep ongegrond bevindende, concludeer ik in het incidentele beroep tot verwerping en in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof te Amsterdam met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde deze met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest te behandelen en te beslissen en met veroordeling van Farmex als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op het principale en het incidentele beroep gevallen, zulks met toepassing van art. 865 Rv, nu Van der Gun ingevolge beschikking van Uw Raad van 18 sept. 1980 te dezer zake kosteloos in cassatie procedeert. In het incidentele cassatieberoep procedeerde Van der Gun kosteloos krachtens de beschikking van de Rb. van 21 dec. 1977 en art. 862 lid 2 Rv, voor zover dit verweer niet reeds onder voormelde beschikking van Uw Raad zou vallen. NootNaar boven Auteur: C.J.H. Brunner 1 Moet de crediteur bij niet behoorlijke nakoming de debiteur in gebreke stellen, voordat hij tot ontbinding of vervangende schadevergoeding kan dagvaarden? In een aantal, al wat oudere arresten (HR 10 nov. 1915, NJ 1916, 3, W 9942 (E.M.M.); HR 28 jan. 1921, NJ 1921, 356; HR 3 febr. 1921, NJ 1921, 406; HR 4 febr. 1927, NJ 1927, 664 (E.M.M.); HR 3 febr. 1928, NJ 1928, 567, en HR 23 dec. 1932, NJ 1933, 984 (E.M.M.)) besliste de HR dat een ingebrekestelling alleen vereist is bij een niet tijdige en dus niet bij een niet behoorlijke nakoming. In zijn noot onder het arrest van 1932 noemde Meijers dit vaste rechtspraak. Die rechtspraak is in overeenstemming met art. 1279 BW dat via art. 1146 CC is ontleend aan Pothier, Obligations nr 169 die een ingebrekestelling alleen voor niet tijdige nakoming eiste. Drucker (RM 1915, p. 568) en Meijers (annotaties onder de arresten van 1915 en 1927) hebben die opvatting bestreden, omdat het onbillijk zou zijn, dat de debiteur die wel presteert, maar ondeugdelijk zonder voorafgaande ingebrekestelling kan worden aangesproken, niet echter de debiteur die in het geheel niet presteert. Meijers is bijgevallen o.m. door Veegens-Oppenheim-Polak, 4e dr. p. 20/21; Asser-Losecaat Vermeer 1e dr. p. 176/177 en Asser-Rutten in volgende bewerkingen, laatstelijk 6e dr. p. 175; Hofmann I, 6e dr. p. 56/57 en genuanceerd Hofmann-Van Opstall 9e dr. p. 122/123; Pitlo 3e dr. p. 48 en genuanceerd Pitlo-Bolweg 8e dr. p. 51. Niet onbegrijpelijk is, dat in de MvA op Boek 6 NBW, p. 63, wordt gezegd, dat men thans voor het geval van niet behoorlijke nakoming veelal aanneemt dat een ingebrekestelling vereist is, voor zover behoorlijke nakoming nog mogelijk is. Toch past hier enige terughoudendheid. Meijers wilde slechts voor het geval de debiteur te goeder trouw was, hij zijn fout erkende en bereid was haar te herstellen, aannemen, dat een vordering tot ontbinding en tot vervangende schadevergoeding niet mogelijk was zonder ingebrekestelling. Bij mijn weten heeft niemand verdedigd, dat een ingebrekestelling ook nodig zou zijn, indien de debiteur bewust probeert eerst met een ondeugdelijke prestatie te volstaan er op speculerend, dat hem door een ingebrekestelling toch nog een herkansing zal worden geboden. Met recht hebben Suyling II, I 2e dr., p. 458, en Van

180

Brakel I, 3e dr., p. 54, noot 4, de onwenselijkheid benadrukt van een systeem, dat ook bij bewuste ondeugdelijke levering een ingebrekestelling zou voorschrijven. Als ik goed zie, is de HR niet teruggekomen van zijn opvatting, dat bij niet behoorlijke nakoming in beginsel een ingebrekestelling niet is vereist. In zijn arrest van 29 okt. 1971, NJ 1972, 40 (G.J.S.), oordeelde hij, dat een ingebrekestelling voor een vordering tot ontbinding van een huurovereenkomst niet was vereist, indien de regelmatig te late huurbetaling een ondeugdelijke nakoming door de huurder opleverde. Ook in het bovenstaande arrest blijft de HR uitgaan van de regel dat een ingebrekestelling bij niet behoorlijke nakoming niet is vereist. Wel aanvaardt hij een uitzondering op de regel die tegemoet komt aan de bezwaren van Meijers c.s.: ‗Het geval kan zich voordoen dat in verband met de eisen van de goede trouw een niet behoorlijk presteren eerst door de schuldeiser als wanprestatie mag worden aangemerkt, nadat de schuldenaar tot het herstel van het gebrek is aangemaand en hij verzuimd heeft binnen de hem gestelde termijn het gebrek op te heffen of alsnog tot behoorlijke prestatie over te gaan. In een zodanig geval is voor de ontvankelijkheid van een vordering tot ontbinding een ingebrekestelling vereist‘. Aldus is een gelukkige oplossing gevonden voor een dilemma dat moeilijk oplosbaar leek. De consequentie van het aanvaarde systeem is, dat in gevallen waarin de rechter er niet van overtuigd is, dat de debiteur slechts bij vergissing ondeugdelijk presteerde, hij de vordering tot ontbinding ontvankelijk kan verklaren, ook als geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. 2 Zal wat nu is beslist ook onder het NBW gelden? In ieder geval is het uitgangspunt verschillend. Voor alle vormen van wanprestatie, derhalve ook voor niet behoorlijke nakoming, is krachtens art. 6.1.8.7 een ingebrekestelling vereist, indien deugdelijke nakoming nog mogelijk is. De uitzonderingen van art. 6.1.8.8 betreffen niet mede het geval dat de debiteur bewust ondeugdelijk presteert, zodat ook voor dat geval een ingebrekestelling nodig lijkt. Hofmann-Van Opstall, a.w. p. 556, leidt daaruit af, ‗dat weinig zorgvuldige schuldenaren zonder risico kunnen proberen of de schuldeiser bereid is met een gebrekkige prestatie genoegen te nemen...‘. Dat lijkt me wat te somber, omdat bij opzettelijke wanprestatie het beroep van de debiteur op het ontbreken van een ingebrekestelling wel als in strijd met redelijkheid en billijkheid (art. 6.1.1.2) zal worden gepasseerd. Toch zal het wel enig verschil maken met het nu door de HR aanvaarde systeem, dat de crediteur zal moeten bewijzen, dat inderdaad van opzettelijke wanprestatie sprake was. De crediteur zal het er dan ook in de meeste gevallen niet op aan laten komen of de rechter wel voldoende gronden aanwezig zal achten om het verweer, dat een ingebrekestelling ontbrak terzijde te stellen. De voorzichtige crediteur zal dan ook eerder dan thans het geval is de debiteur in de gelegenheid stellen om zijn ondeugdelijke prestatie door een deugdelijke te vervangen. 3 De mestsilo zou volgens de opdrachtgever alleen door afbraak en vervanging door een andere aan de overeenkomst kunnen beantwoorden. In een zodanig geval is de prestatie volgens de HR definitief verricht met de oplevering, behoudens het herstel van eventuele gebreken. Een ingebrekestelling waarbij de debiteur wordt aangemaand het geleverde te vervangen is dan niet vereist.

181

De beslissing ziet vooral op aanneming van werk en kan niet zonder meer worden toegepast op bijv. koopovereenkomsten. Ook daar zal bij de levering van goed van een andere soort dan gekocht werd, slechts door terugneming van het geleverde en levering van ander goed, de overeenkomst op juiste wijze kunnen worden uitgevoerd. Niettemin zal bij koop dan niet altijd van een definitief ondeugdelijke prestatie mogen worden gesproken. Beslissend lijkt of vervanging door een deugdelijke prestatie op korte termijn mogelijk is en of de debiteur daartoe bereid is. Reeds Meijers (W 9942) achtte een ingebrekestelling misplaatst, indien de debiteur op het gebrek opmerkzaam gemaakt dit niet erkent of het niet onmiddellijk kan of wil opheffen. Ik ben geneigd aan te nemen dat ook onder het NBW in een geval als hier beslist een ingebrekestelling niet noodzakelijk is voor het verzuim van de debiteur, hetzij omdat herstel van het geleverde blijvend onmogelijk is (art. 6.1.8.6), hetzij omdat uit de houding van de debiteur mag worden afgeleid dat hij niet bereid was de silo, zodra hem het gebrek bekend was geworden, door een andere te vervangen (art. 6.1.8.8 sub c). C.J.H.B

182

NJ 2011/257: Buitengerechtelijke ontbinding; aan ontbindingsverklaring te stellen eisen. Intreden verzuim ingeval nakoming blijvend onmogelijk is g...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

27 mei 2011

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion Zaaknr:

10/00171

Conclusie: A-G Huydecoper LJN:

BP6997

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 6:81, 265, 267; 7:210; BW (oud) art. 7A:1589 Buitengerechtelijke ontbinding; aan ontbindingsverklaring te stellen eisen. Intreden verzuim ingeval nakoming blijvend onmogelijk is geworden. Aan een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring kan in zijn algemeenheid niet de eis worden gesteld dat zij de gronden voor de ontbinding vermeldt teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. De schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd, mag in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag leggen. De klacht dat het hof ten onrechte de ontbinding heeft gehonoreerd omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van de verhuurder, faalt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat nakoming door de verhuurder van zijn verplichting tot herstel ‗zonder vertraging‘ van het door brand verwoeste gehuurde op het moment van het uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring inmiddels blijvend onmogelijk was geworden. Samenvatting Eiser tot cassatie (Elbrink) heeft op 21 januari 2002 als verhuurder een huurovereenkomst bedrijfsruimte gesloten met (de rechtsvoorgangster van) verweerders in cassatie (Halfman c.s.). Art. 12 van de huurovereenkomst bepaalt dat in afwijking van art. 7A:1589 BW de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen, waarbij in geval van voortzetting de verhuurder gehouden is het gehuurde volledig te (doen) herstellen, de herbouw zonder vertraging dient te geschieden en de huurder gedurende deze periode recht heeft op vermindering van de huurprijs. Op 4 februari 2007 is het desbetreffende pand grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan Halfman c.s. kon worden verschaft. Halfman c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres voortgezet. Bij brief van 27 september 2007 hebben Halfman c.s. aan Elbrink doen berichten dat zij op basis van art. 12 de huurovereenkomst beëindigen en dat zij

183

daarnaast de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbinden op de grond dat Elbrink niet kan voldoen aan zijn verplichting als verhuurder om het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. Elbrink heeft nakoming van de huurovereenkomst gevorderd en in reconventie hebben Halfman c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst is beëindigd. Het hof heeft — anders dan de kantonrechter — verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die — nieuwe — ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbindingsverklaring nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet in die verklaring konden worden vermeld. Het middel klaagt voorts dat bij gebreke van verzuim aan de zijde van Elbrink het hof ten onrechte de ontbinding heeft gehonoreerd. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, p. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vgl. — voor de buitengerechtelijke vernietiging — HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat op het moment van het uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door Elbrink van zijn verplichting tot herstel ‗zonder vertraging‘ inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu Halfman c.s. reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan Elbrink hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van Elbrink toen een aanvang nam. De klacht dat het hof ten onrechte de ontbinding heeft gehonoreerd omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van Elbrink, faalt (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80). J.W. Elbrink, te Vorden, gemeente Bronckhorst, eiser tot cassatie, adv.: mr. J. Brandt, en mr. I.E. Reimert, tegen 1. Bloemsierkunst Halfman V.O.F., te Vorden, gemeente Bronckhorst, 2. G. Halfman, te Zutphen,, 3. J. Hogeland, te Zutphen, verweerders in cassatie, adv.: mr. R.L. Bakels. Voorgaande uitspraakNaar boven

184

Hof (tussenvonnis 2 juni 2009): 4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep in principaal en incidenteel beroep de huurovereenkomst

4.1. In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst is beëindigd. Vast staat dat het pand van Elbrink, waarvan Halfman een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor Halfman de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7:210 BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode. 4.2. Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van artikel 12 van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van Halfman verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan Elbrink zou meedelen. Halfman heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van Halfman uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft Halfman aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hierna te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet Halfman voor het eerst een beroep op artikel 12 van de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft Halfman echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6:267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van Elbrink. Voor de beoordeling van de door Halfman ingeroepen ontbinding is van belang dat Halfman op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat Halfman zijn zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen Elbrink wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. Elbrink heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan Halfman te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft Elbrink Halfman schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op Elbrink de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen. Elbrink is tekortgeschoten in deze

185

verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007. 4.3. Elbrink heeft niet gesteld dat er voor de brand op 4 februari 2007 een huurachterstand bestond. In de inleidende dagvaarding (p. 4 bovenaan) heeft Elbrink gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs met ingang van 5 februari 2007 verlaagd zou worden tot € 50,- per week en dat Halfman met ingang van 5 maart 2007 € 25,- per week aan energiekosten aan Elbrink verschuldigd was. De vermindering van de huurprijs is conform artikel 12 van de huurovereenkomst. Het hof begrijpt dat deze bedragen zouden gelden zolang Halfman het huurgenot niet had. Deze afspraak is door Elbrink bevestigd in een door hem als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van 21 februari 2007. Halfman heeft in eerste aanleg erkend dat hij niet heeft geprotesteerd tegen de inhoud van deze brief. Voor zover in de toelichting op grief 2 in het incidenteel beroep een betwisting van deze afspraak valt te lezen geldt dat deze betwisting, gelet op het door Elbrink gestelde en het bepaalde in artikel 12 van de huurovereenkomst, onvoldoende gemotiveerd is. Uit de opstelling van Halfman heeft Elbrink in ieder geval niet kunnen opmaken dat deze niet instemde met de afgesproken verminderde huurprijs. Uit p. 4, vierde alinea van de inleidende dagvaarding kan worden opgemaakt dat Halfman tot 4 juni 2007 deze bedragen betaald heeft. Vanaf 4 juni 2007 tot 27 september 2007 (week 23 tot en met week 40) diende nog een bedrag van € 75,per week betaald te worden aan huur en energie. Uit productie 14 bij de inleidende dagvaarding, waarin een overzicht wordt gegeven van de over die periode nog openstaande facturen valt niet onomstotelijk op te maken of deze bedragen betaald zijn, aangezien de in die productie genoemde facturen niet zijn bijgevoegd. De zaak zal naar de rol worden verwezen zodat Elbrink zich daarover kan uitlaten. Hij dient dit te doen door een gespecificeerd overzicht van bedragen die op grond van het voorgaande door Halfman betaald dienen te worden en door Halfman gedane betalingen. Halfman krijgt vervolgens de gelegenheid op dit overzicht te reageren. 4.4. Grief 1 in het incidenteel beroep gaat daarmee op, waardoor de grieven 1, 5 en 7 in het principaal beroep geen bespreking meer behoeven. de afnameverplichting

4.5. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.8 van het bestreden vonnis de afnameverplichting beëindigd per 1 september 2008 en heeft daartoe overwogen dat een onbeperkt beroep op de afnameverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, gelet op het feit dat deze verplichting reeds vijf jaar was nagekomen door Halfman en gelet op het ontbreken van een opzegmogelijkheid. De kantonrechter heeft voorts een vergoeding van € 4.000,toegekend aan Elbrink ter zake schade door winstderving. 4.6.

186

De grieven 4 en 8 in het principaal beroep en grief 4 in incidenteel beroep vallen dit oordeel aan. Het hof ziet aanleiding deze laatste grief het eerst te behandelen. Halfman stelt in de toelichting op deze grief en in zijn verweer tegen de grieven van Elbrink dat de afnameverplichting door hem is opgezegd in zijn brief van 30 mei 2007 aangezien hij ontevreden was over de gang van zaken bij Elbrink, zijn kosten wenste te verminderen, het met het oog op zijn bedrijfsvoering niet langer wenselijk was producten af te nemen van Elbrink en gelet op de inmiddels ernstig verstoorde verhoudingen. Halfman stelt voorts dat de afnameovereenkomst in elk geval eindigt indien de huurovereenkomst eindigt, aangezien beide overeenkomsten tegelijkertijd zijn aangegaan bij dezelfde notaris en Halfman geen belang meer bij afname van Elbrink heeft indien zij het gehuurde niet meer huurt. 4.7. Halfman heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de afnameverplichting eindigt indien de huurovereenkomst eindigt. Vast staat dat de huurovereenkomst tussen partijen op dezelfde datum is aangegaan als een koopovereenkomst waarbij Halfman een deel van de onderneming van Elbrink heeft gekocht en waarvan de afnameverplichting een onderdeel is. Dit enkele feit is echter onvoldoende om deze stelling te onderbouwen. In de koopovereenkomst wordt voorts niet verwezen naar deze huurovereenkomst, terwijl de koopovereenkomst meeromvattend is in die zin dat deze ook de overgang van de huurrechten van Elbrink op Halfman ter zake een ander pand (in Warnsveld) omvat. Dat Halfman geen belang meer bij afname zou hebben indien zij het pand in [plaats] niet meer huurde, valt niet in te zien, nu vast staat dat Halfman, ook toen zij het pand in Vorden niet meer huurde, nog altijd twee bloemenzaken exploiteerde. 4.8. De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966/302 en HR 3 december 1999, NJ 2000/120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding. 4.9. Elbrink heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de onderneming voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen

187

afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijf jaar was nagekomen door Halfman, is het hof van oordeel dat opzegging door Halfman mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. Elbrink heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan Halfman, nu de soort snijen groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat Halfman de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008. 4.10. Nu Halfman de overeenkomst heeft opgezegd zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn heeft Elbrink daardoor schade geleden, die het hof zal stellen op het bedrag van € 136,20 per week dat Halfman diende te betalen ter zake de afnameverplichting. Elbrink zal in de gelegenheid worden gesteld in het in rechtsoverweging 4.3 bedoelde overzicht naast de bedragen die Halfman eventueel nog ter zake huur en energiekosten dient te betalen ook te specificeren, met inachtneming van het voorgaande, welke bedragen Halfman diende te betalen ter zake de afnameverplichting tot 30 mei 2007 en de schadevergoeding over de periode vanaf 30 mei 2007 tot 1 januari 2008 en welke bedragen inmiddels betaald zijn. Daarbij dient tevens de door Elbrink reeds geïncasseerde bankgarantie ad € 4242,84 betrokken te worden. 4.11. Voor het toekennen van een hogere schadevergoeding dan in 4.10 overwogen heeft Elbrink onvoldoende gesteld. Elbrink heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij investeringen heeft gedaan met het oog op het voortduren van deze overeenkomst of dat hij anderszins schade lijdt door de beëindiging daarvan. Het hof is daarom van oordeel dat Elbrink geen recht heeft op de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding wegens winstderving van € 4.000,-. Grief 4 in het incidenteel beroep gaat in zoverre op en grief 4 in het principaal beroep faalt daarmee. overige vorderingen

4.12. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.13 (de eerste 5.13) van het bestreden vonnis de vordering in reconventie van Halfman tot schadevergoeding afgewezen. Grief 3 in incidenteel beroep komt daartegen op. Halfman heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden door de brand. Blijkens het door hem als productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie overgelegd overzicht, dat door de accountant van Halfman is opgesteld, betreft het een bedrag van € 18.272,85 bestaande uit de volgende posten: a. de ten onrechte geïncasseerde bankgarantie van € 4242,85;

188

b. de gederfde winst in de eerste twee weken na de brand van € 3250 (gebaseerd op een omzet van € 3250 en een winstmarge van 50%); c. kosten in verband met verhuizing, extra personeelskosten in verband met heropening in nieuw pand van € 3500; d. kosten juridische bijstand van € 7280; e. vergoeding van wettelijke rente. 4.13. Post a. wordt reeds in het door Elbrink op te stellen overzicht betrokken. Post d. komt niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien het blijkens de toelichting van de accountant de proceskosten van deze procedure betreft. Op grond van artikel 1:96 lid 2 sub c BW jo artikel 241 Rv komen deze kosten niet voor volledige vergoeding in aanmerking, maar wordt bij een eventuele proceskostenveroordeling een forfaitair bedrag toegekend. 4.14. Resteren de posten b. en c. Nog afgezien van het feit dat deze posten niet gespecificeerd en niet gestaafd zijn door stukken geldt het volgende. Aannemelijk is dat Halfman schade heeft geleden door de brand, doordat hij het pand niet meer kon gebruiken en een ander bedrijfspand in gebruik diende te nemen. Halfman heeft echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de brand of de schade is ontstaan door onrechtmatig handelen van Elbrink. Uit het rapport van 6 augustus 2007 van Lengkeek Expertises (overgelegd als productie 1 bij memorie van antwoord in principaal beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep, terwijl in de memorie een rapport van Compander wordt aangekondigd) blijkt slechts dat Lengkeek concludeert dat op basis van de aan hen verstrekte informatie geconcludeerd kan worden dat de brand niet is ontstaan door een technische oorzaak, maar door het inbrengen van vuur ter plaatse van de kelderruimte. Het door Halfman aangekondigde rapport van Compander of rapportage van de brandweer of de politie ontbreekt. Elbrink heeft als reactie op de stellingen van Halfman twee rapporten overgelegd die (kennelijk) de conclusies uit het rapport van Compander betwisten. In deze rapporten wordt een discussie over de oorzaak van de brand gevoerd. Ook al zou echter komen vast te staan dat de brand is aangestoken, daarmee staat nog niet vast dat dit ook door (toedoen) van Elbrink is gebeurd. Het enige dat Halfman daartoe heeft gesteld is dat alleen hij en Elbrink een sleutel van het pand hadden en de kelder slechts met een sleutel toegankelijk is. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Elbrink, die stelt dat tenminste één van de medewerkers van Halfman ook over een sleutel beschikte, heeft Halfman onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de brand is ontstaan door onrechtmatig handelen van Elbrink. Aan het bewijsaanbod op dit punt komt het hof daarom niet toe.

189

4.15. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de reconventionele vordering van Halfman op dit punt terecht heeft afgewezen en dat grief 3 in het incidenteel beroep daarmee faalt. 4.16. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde Elbrink in de gelegenheid te stellen zijn eventueel resterende vordering te specificeren, zoals hiervoor sub 4.3 en 4.10 verzocht. Na specificatie en reactie daarop van Halfman zullen de resterende grieven 2, 3, 6 en 9 in het principaal beroep en grief 2 in het incidenteel beroep beoordeeld kunnen worden. Hof (eindvonnis 27 oktober 2009): 2.

De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

in het principaal en het incidenteel beroep

2.1. Het hof volhardt bij de inhoud van het tussenarrest van 2 juni 2009. De opmerkingen van Elbrink bij zijn akte geven het hof geen aanleiding terug te komen op de in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen. 2.2. Nu in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest is overwogen, dat het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid acht, dat Halfman de overeenkomst ter zake van de afname op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008, slaagt grief 8 in het principaal beroep. Met die grief heeft Elbrink immers bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie dat de afnameverplichting (reeds) per 1 september 2007 is geëindigd. 2.3. Beoordeeld dienen thans nog te worden de grieven 2, 3, 6 en 9 in het principaal beroep en grief 2 in het incidenteel beroep. 2.4. De partijen zijn het er over eens dat de over de periode tot en met 30 juni 2007 door Elbrink gefactureerde bedragen ter zake van de huur en energie en de afnameverplichting zijn betaald door Halfman. Met inachtneming van de beslissingen van het hof in het tussenarrest komen de partijen tot gelijkluidende berekeningen van de schade van Elbrink ter zake van het niet nakomen van de afnameverplichting. Uitgaande van het in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.10 genoemde bedrag van € 136,20 per week over de weken 27 tot en met 52 van 2007, komen beide partijen tot een totaalbedrag van € 3541,20. Ter zake van de huur en energie stelt Elbrink over de periode van 30 juni tot en met 27 september 2007 een bedrag van € 1168,75 te hebben

190

gefactureerd. Dit bedrag dient Halfman volgens Elbrink nog te betalen. Met Halfman berekent het hof de vordering van Elbrink ter zake van de huur en energie echter op een totaalbedrag van € 1050 (€ 75 per week over de weken 27 tot en met 40). De totale vordering van Elbrink bedraagt dus € 4591,20. 2.5. Nu tussen de partijen vast staat dat Elbrink de bankgarantie van € 4242,84 op 7 januari 2008 heeft uitgewonnen — welk bedrag in mindering dient te worden gebracht op het hiervoor genoemde totaalbedrag van € 4591,20 — resteert nog een vordering van Elbrink van € 348,36. Grief 2 in het principaal beroep, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, dat het geïncasseerde bedrag ter zake van de bankgarantie in mindering strekt op de door de kantonrechter vastgestelde vordering van Elbrink, faalt dus. Grief 2 in het incidenteel beroep slaagt, voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ter zake van verschuldigde huurtermijnen nog een bedrag van € 12.000, verminderd met de bankgarantie, is verschuldigd en faalt voor zover Halfman (primair) van mening is dat hij in het geheel niets meer is verschuldigd ter zake van de huur. 2.6. Grief 3 in het principaal beroep faalt ook. In hoger beroep heeft Halfman gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Elbrink tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, terwijl voorts naar het oordeel van het hof onvoldoende is gebleken van meer of andere werkzaamheden dan het sturen van enkele aanmaningen en werkzaamheden ter instructie van de zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt. 2.7. Nu de vorderingen van Elbrink niet integraal toewijsbaar zijn, faalt ook grief 6 in het principaal beroep, die is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering tot veroordeling van Halfman in de proceskosten naar rato van de toegewezen bedragen. Grief 9 in het principaal beroep, die is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in reconventie, slaagt evenmin, omdat de kantonrechter de vordering van Halfman strekkende tot beëindiging van de afnameverplichting op zichzelf terecht heeft toegewezen, zij het met ingang van een eerdere datum dan het hof in hoger beroep zal doen. 3.

De slotsom

3.1. In het principaal beroep leidt grief 8 tot vernietiging van het bestreden vonnis in reconventie. De overige grieven kunnen niet tot het beoogde doel leiden. 3.2.

191

In het incidenteel beroep leiden de grieven 1 en 4 tot vernietiging van het vonnis in conventie. Grief 2 slaagt ten dele en faalt ten dele. Grief 3 faalt. 3.3. Het in conventie en in reconventie gewezen vonnis zal worden vernietigd, met uitzondering van de compensatie van de proceskosten in reconventie. Halfman zal in conventie worden veroordeeld tot betaling aan Elbrink van een bedrag van € 348,36, exclusief btw, te vermeerderen met 9% rente vanaf 1 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. Tegen toewijzing door de kantonrechter van deze rentevordering heeft Halfman immers geen grief gericht. De proceskosten in conventie zullen worden gecompenseerd. Verder zal het hof in reconventie bepalen dat de afnameverplichting per 1 januari 2008 is geëindigd en zal het hof verstaan dat de huurovereenkomst (buitengerechtelijk) is ontbonden op 27 september 2007. 3.4. Op de stelling van Halfman, dat hij heeft voldaan aan het bestreden vonnis, heeft Elbrink nog niet kunnen reageren. Voor zover Halfman heeft voldaan aan het bestreden vonnis, heeft hij echter belang bij toewijzing van zijn vordering tot veroordeling van Elbrink tot terugbetaling van al hetgeen Halfman ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Het hof zal de desbetreffende vordering daarom toewijzen. 3.5. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Elbrink worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep. Elbrink zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed overweegt het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest van 2 juni 2009 dat de huurovereenkomst per 27 september 2007 op grond van het bepaalde in art. 6:267 BW buitengerechtelijk is ontbonden, nu Elbrink is tekortgeschoten in zijn verplichting om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. a. Door aldus te oordelen is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het zijn taak als appelrechter miskend, althans heeft het Hof een verrassingsbeslissing

192

gegeven, nu Halfman aan de door hem ingeroepen ontbinding niet ten grondslag heeft gelegd dat Elbrink is tekortgeschoten in de verplichting om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en hem weer het genot van het gehuurde te verschaffen. De ontbindingsverklaring van 27 september 2007 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) geeft (afgezien van het door het Hof verworpen beroep op art. 12 van de huurovereenkomst) als grondslag voor de buitengerechtelijke ontbinding slechts aan dat Elbrink al geruime tijd tekort is geschoten in zijn verplichting als verhuurder om het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. Nu het Hof aan de buitengerechtelijke ontbinding een argument ten grondslag heeft gelegd dat door Halfman niet is gebezigd, is het hof buiten de rechtstrijd van partijen getreden en kan de bestreden beslissing niet in stand blijven. b. Indien en voor zover het oordeel van het Hof in rov. 4.2 zou zijn gebaseerd op de aanname dat Halfman de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst wél zou hebben gebaseerd op de stelling dat Elbrink is tekortgeschoten in zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot over het gehuurde te verschaffen is zulks onbegrijpelijk, nu het Hof alsdan tot een volstrekt onbegrijpelijke en niet in overeenstemming met de gedingstukken zijnde uitleg is gekomen van de stellingen van Halfman. Uit de gedingstukken blijkt immers ondubbelzinnig dat Halfman aan de buitengerechtelijke ontbinding op 27 september 2007 ten grondslag heeft gelegd dat Elbrink is tekortgeschoten in de op hem als verhuurder rustende verplichting het object zonder gebreken beschikbaar te stellen (vgl. brief mr. Cohen aan Elbrink d.d. 27 september 2007, productie 12 bij inleidende dagvaarding), hetgeen zonder nadere motivering — die ontbreekt — op geen enkele wijze tot een uitlegging kan leiden zoals door het Hof gehanteerd. Nadien is namens Halfman ook meermaals herhaald dat de ontbinding is gegrond op het vermeende tekortschieten van Elbrink in het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken (vgl. brief van mr Cohen aan Elbrink d.d. 29 februari 2008, productie 20 bij inleidende dagvaarding; cva sub 25, 26 en 32; pleitnotitie mr. Cohen ad 2), zodat 's Hofs beslissing — indien deze zou zijn gebaseerd op de aanname dat Halfman de ontbinding (mede) heeft gebaseerd op een vermeend tekortschieten van Elbrink in zijn verplichting het gehuurde spoedig te herstellen — onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. c. Indien en voor zover 's Hofs oordeel in rov. 4.2 omtrent het tekortschieten van Elbrink in zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen is gebaseerd op de (overigens niet gemotiveerde en reeds om die reden onbegrijpelijke) aanname dat door de Halfman in hoger beroep (halfslachtig) betrokken stelling omtrent de vertraging in het herstel (mva sub 19) kan worden meegewogen bij de gerechtvaardigdheid van de ontbinding is zulks onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu slechts ontbindingsgronden die ten tijde van een ontbinding nog niet aan het licht zijn getreden en om die reden niet aan een ontbinding ten grondslag zijn gelegd een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding terecht heeft plaatsgevonden (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008/605). Nu tussen partijen niet in geschil is dat Halfman ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding op 27 september 2007 ervan op de hoogte was dat het herstel van het gehuurde op dat moment nog niet volledig was afgerond (vgl. mva par. 7), maar hij deze omstandigheid niettemin niet aan zijn ontbinding ten grondslag heeft gelegd, is de beslissing van het Hof, die is gebaseerd op een grond die door

193

Halfman niet (dan wel te laat) aan zijn ontbinding ten grondslag is gelegd, onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. d. Indien en voor zover het Hof terecht en op goede gronden zou hebben geoordeeld dat Halfman aan de buitengerechtelijke ontbinding vervat in de brief van 27 september 2007 ten grondslag heeft gelegd (en daaraan ook ten grondslag kon leggen) dat Elbrink is tekort geschoten in zijn uit art. 12 van de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting het gehuurde te herstellen, is 's Hofs beslissing in rov. 4.2 dat het tekortschieten van Elbrink de ontbinding van de huurovereenkomst kan dragen onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Enerzijds is de beslissing van het Hof onbegrijpelijk in het licht van de (door Halfman onbetwiste) stellingen van Elbrink dat hij eerst een begin kon maken met het herstel van het gehuurde wanneer Halfman het zou hebben ontruimd, dat Halfman — ondanks herhaalde verzoeken van Elbrink — naliet over te gaan tot ontruiming van het gehuurde, dat Elbrink zelf een begin heeft gemaakt met de ontruiming maar dit na protesten van Halfman heeft gestaakt, dat Halfman uiteindelijk pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste spullen uit het gehuurde heeft weggehaald en dat Elbrink daarna direct met het herstel is begonnen (vgl. cva in reconventie pag. 4 laatste alinea en pag. 5 eerste alinea, mva in incidenteel appel pag. 4 tweede en derde alinea). Nu aldus uit de stellingen van Elbrink blijkt dat het niet aan hem kan worden verweten dat hij niet onmiddellijk een begin heeft gemaakt met het herstel van het gehuurde, is de beslissing van het Hof dat Halfman, gelet op de vertraging in het herstel, gerechtigd was de huurovereenkomst te ontbinden, onbegrijpelijk, althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het daarbij geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de stellingen van Elbrink omtrent de reden van de vertraging. Anderzijds bestrijdt Elbrink de beslissing van het Hof als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de (eveneens door Halfman onbetwiste) stellingen van Elbrink dat Halfman zelf zijn wensen met betrekking tot het herstel van het gehuurde heeft aangegeven, dat Elbrink bij het herstel met deze wensen rekening heeft gehouden (vgl. inleidende dagvaarding pag. 4 derde alinea, productie 6 bij inleidende dagvaarding, mva in incidenteel appel pag. 4 vierde alinea) en dat Elbrink hierbij aan Halfman had toegezegd dat hij half oktober weer over het gehuurde kon beschikken (vgl.productie 6 bij inleidende dagvaarding) met welke opleveringsdatum Halfman stilzwijgend heeft ingestemd. In het licht van deze handelwijze van Halfman is onbegrijpelijk 's Hofs aanname dat het herstel zodanig lang op zich heeft laten wachten dat dit een ontbinding door Halfman op 27 september 2007 — nota bene twee weken voor de aangekondigde opleverdatum — rechtvaardigde. Althans is de beslissing van het Hof onvoldoende gemotiveerd, nu het geen kenbare aandacht heeft besteed aan de omstandigheden dat Elbrink het herstel heeft doen plaatsvinden conform de wensen van Halfman, dat Elbrink reeds tevoren had aangegeven dat het herstel naar verwachting medio oktober gereed zou zijn en dat de ontbinding van Halfman eerst twee weken vóór de aangekondigde opleverdatum plaatsvond. e. Indien en voor zover het Hof terecht en op goede gronden zou hebben geoordeeld dat Halfman aan de buitengerechtelijke ontbinding vervat in de brief van 27 september 2007 ten grondslag heeft gelegd (en daaraan ook ten grondslag kon leggen) dat Elbrink is tekort geschoten in zijn uit art. 12 van de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting het gehuurde te herstellen, is 's Hofs beslissing in rov. 4.2 eens te meer onbegrijpelijk,

194

nu de beslissing van het Hof is gebaseerd op de (onbegrijpelijke) aanname dat art. 12 van de huurovereenkomst met zich bracht dat op Elbrink de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst niet méér of anders met zich brengt dat Elbrink het gehuurde zonder vertraging diende te doen herstellen. Nu het Hof het vermeende tekortschieten van Elbrink heeft beoordeeld aan de hand van een verplichting die niet op hem rustte, is 's Hofs beslissing dat Elbrink is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst onjuist of onbegrijpelijk, om welke reden deze niet in stand kan blijven. 2. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed stelt het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest vast dat de huurovereenkomst per 27 september 2007 is ontbonden, nu Elbrink is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen, en deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. a. Door aldus te oordelen heeft het Hof miskend dat van enige (buitengerechtelijke) ontbinding geen sprake kon zijn, nu ontbinding ingevolge art. 6:267 jo. 6:265 jo. 6:81 BW eerst mogelijk is wanneer de schuldenaar in verzuim is, terwijl Elbrink ten aanzien van zijn vermeende verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman het genot van het gehuurde te verschaffen niet in verzuim was. Nu de nakoming door Elbrink van zijn verplichting het gehuurde te herstellen en weer aan Halfman ter beschikking te stellen niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was (en daaromtrent door het Hof ook niets is vastgesteld) en nu — blijkens de vaststelling door de kantonrechter in rov. 5.5 van zijn vonnis — Elbrink ter zake deze verplichting niet in gebreke is gesteld, is 's Hofs beslissing dat de buitengerechtelijke ontbinding van Halfman daadwerkelijk tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft geleid, onjuist, althans is de beslissing van het Hof — waarin niets wordt overwogen omtrent het verzuim van Elbrink — onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. b. Indien en voor zover de beslissing van het Hof omtrent de ontbinding van de huurovereenkomst (zonder daarbij stil te staan bij de vraag of Elbrink ten tijde van de ontbinding al dan niet in verzuim verkeerde) is gebaseerd op de aanname dat art. 12 van de huurovereenkomst (jo. art. 7:210 BW) met zich brengt dat Halfman ook zonder Elbrink in gebreke te stellen kon overgaan tot ontbinding, is deze beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu de (door het Hof geaccordeerde) ontbinding niet is gebaseerd op enig verwijtbaar tekortschieten door Elbrink in zijn verplichting het gehuurde aan Halfman ter beschikking te stellen, maar op een vermeend tekortschieten door Elbrink in zijn verplichting het gehuurde spoedig te herstellen. Een ontbinding wegens het tekortschieten in een dergelijke verplichting kan eerst plaatsvinden nadat de schuldeiser in verzuim is, waarvan in dit geval geen sprake was. Nu het Hof het voorgaande heeft miskend is de beslissing van het Hof onjuist, althans heeft het Hof zijn beslissing dat het Halfman vrijstond de huurovereenkomst te ontbinden ondanks dat Elbrink niet in verzuim verkeerde, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

195

3. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed overweegt het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest dat ‗Elbrink onvoldoende [heeft] gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan Halfman te wijten was‘. a. Door aldus te overwegen heeft het Hof miskend dat — gelet op de stellingname van Halfman — van Elbrink niet verwacht kon worden dat zij stellingen zou aanvoeren waaruit zou kunnen blijken dat het (mede) aan Halfman is te wijten dat het herstel van het verhuurde enige tijd op zich liet wachten. Halfman heeft immers aan de ontbinding ten grondslag gelegd dat Elbrink al geruime tijd tekort was geschoten in zijn verplichting als verhuurder om het object zonder gebreken beschikbaar te stellen (vgl. brief van 27 september 2007, productie 12 bij inleidende dagvaarding), zodat de stellingen van Elbrink slechts gericht behoefden te zijn tegen die door Halfman aangevoerde grondslag voor de buitengerechtelijke ontbinding (en daarvan is Elbrink blijkens zijn stellingen ook uitgegaan, vgl. o.a. cva in reconventie, p. 2, derde alinea) en niet tegen de door het Hof in rov. 4.2 van het tussenarrest aangenomen grondslag, namelijk het tekortschieten door Elbrink in zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen. b. 's Hofs voormelde beslissing in rov. 4.2 behelst bovendien een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Geen van beide partijen heeft gesteld dat enig tekortschieten door Elbrink in zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen aanleiding was voor de buitengerechtelijke ontbinding door Halfman van de huurovereenkomst. Om die reden heeft tijdens de procedure over dit vermeende tekortschieten ook geen enkel debat tussen partijen plaatsgevonden. In het licht hiervan had het Hof — als het aan de ontbinding überhaupt al een reden ten grondslag kon leggen die door Halfman niet is genoemd — partijen in de gelegenheid moeten stellen om zich uit te laten over de vraag óf er sprake was van enig tekortschieten door Elbrink in een verplichting het gehuurde met de nodige spoed te herstellen en over de vraag of dit tekortschieten, wanneer daarvan sprake zou zijn, al dan niet (mede) aan Halfman kan worden toegerekend. Nu het Hof heeft nagelaten partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een door het Hof — in afwijking van de stellingen van partijen — ‗geconstrueerde‘ opzeggingsgrond, heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, om welke reden de beslissing van het Hof niet in stand kan blijven. c. De beslissing van het Hof dat Elbrink onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de vertraging in het herstel van het gehuurde alleen of in overwegende mate aan Halfman te wijten was is bovendien onbegrijpelijk in het licht van de stellingname van Elbrink dat hij eerst een begin kon maken met het herstel van het gehuurde wanneer het zou zijn ontruimd, maar dat Halfman steeds naliet zijn spullen uit het gehuurde te verwijderen (cva in reconventie p. 4 laatste alinea en pag. 5 eerste alinea, mva in het incidenteel appel p. 4 tweede alinea, vgl. onderdeel 1d). 4.

196

Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed beslist het Hof in rov. 4.9 van zijn tussenarrest dat de afnameverplichting — die gelet op rov. 4.8 moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid — door Halfman kon worden opgezegd op de enkele grond dat deze de afnameverplichting reeds vijf jaar was nagekomen. Eveneens ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed overweegt het Hof in rov. 4.11 van het tussenarrest dat niet is gebleken dat Elbrink investeringen heeft gedaan met het oog op het voortduren van zijn overeenkomst met Halfman of dat hij anderszins schade lijdt door de beëindiging van deze overeenkomst. Door aldus te oordelen heeft het Hof — ondanks het gestelde in rov. 4.8 — miskend dat, wanneer bij de wederpartij grote belangen op het spel staan, opzegging van de afnameovereenkomst alleen mogelijk is ingeval van zwaarwegende redenen of onvoorziene omstandigheden voor de opzeggende partij en dat aanleiding kan bestaan tot het toekennen van een schadevergoeding indien de ‗opgezegde partij‘ met het oog op de duurovereenkomst investeringen heeft gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn (HR 3 december 1999, NJ 2000/120). In dit geval heeft het Hof als enige reden voor de opzegging door Halfman aangenomen dat deze reeds vijf jaar heeft voldaan aan zijn afnameverplichting, terwijl Elbrink bij herhaling erop heeft gewezen dat voor hem grote belangen op het spel staan en dat opzegging van de afnameverplichting voor hem tot zeer nadelige gevolgen zal leiden. Hiertoe heeft Elbrink onder andere (en door Halfman onbetwist) aangevoerd dat hij óók bij opzegging van de afnameovereenkomst door Halfman gebonden is aan het in art. X van de koopovereenkomst (productie 4 bij inleidende dagvaarding) overeengekomen concurrentiebeding, inhoudende dat Elbrink geen andere afnemers dan Halfman mocht hebben, dat het hem niet was toegestaan een eigen bloemenzaak te beginnen en dat hij de snijen groenteelt niet mocht verkopen aan anderen dan Halfman (mvg pag. 5 derde alinea, mva in het incidenteel appel pag. 9 zesde alinea) en dat het hem zo'n 4 tot 5 jaar zal kosten om de kwekerij om te zetten naar een andere teelt, zodat de schade van Elbrink bij beëindiging van de afnameovereenkomst aldus de gederfde omzet over deze periode zal bedragen (akte d.d. 7 juli 2009 pag. 2). Nu aldus vaststaat dat voor Elbrink grote financiële belangen op het spel staan, heeft het Hof met zijn bestreden oordeel miskend dat Halfman slechts zou kunnen opzeggen wanneer hij daarvoor zwaarwegende redenen voor had, dan wel wanneer zich onvoorziene omstandigheden zouden hebben voorgedaan, terwijl de enkele omstandigheid dat de afnameovereenkomst reeds vijf jaar heeft bestaan niet geldt als een zodanige zwaarwegende omstandigheid (laat staan als een onvoorziene omstandigheid). Althans is 's Hofs oordeel dat Halfman de afnameovereenkomst kon opzeggen vanwege het feit dat die reeds vijf jaren heeft bestaan onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat van de zijde van Elbrink bij opzegging grote belangen op het spel staan. 5. In het licht van het voorgaande kunnen ook de rov. 4.3, 4.4 en 4.10 van het tussenarrest en de rov. 2.1, 2.2, 2.7 en de rov. 3.1 tot en met 3.5 van het eindarrest niet in stand blijven. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[1.] en procesverloop

197

1. In cassatie kan er van uit worden gegaan dat tussen de eiser tot cassatie, Elbrink, en de verweerders in cassatie, Halfman c.s., sinds 2002 twee overeenkomsten golden. De eerste daarvan betrof de huur, door Halfman c.s., van een bedrijfsruimte in Vorden, bestemd voor gebruik als bloemenwinkel. De tweede zag op de aankoop, door Halfman c.s., van twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf van Elbrink, in het kader waarvan Halfman c.s. zich ook verplichtten om bepaalde producten (namelijk: ‗snijen groenteelt‘, tot een vast minimumbedrag per week) van een aan Elbrink toebehorend bedrijf in te kopen. 2. In februari 2007 is de gehuurde bedrijfsruimte door brand zo ernstig beschadigd, dat die onbruikbaar werd. De huurovereenkomst voorzag in art. 12 in dat geval: ‗Vergaan van het gehuurde Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen. Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs. […]‘ 3. Na de brand is er contact tussen partijen geweest over herstel van het gehuurde. Aanvankelijk namen Halfman c.s. het standpunt in dat zij in het gehuurde wilden terugkeren, en werd ook overeenstemming bereikt over een in de tussentijd te betalen (sterk verminderde) huurprijs en een vergoeding voor elektriciteit e.a. In mei 2007 hebben Halfman c.s. laten weten dat zij meenden, niet gehouden te zijn de (verminderde) huurprijs te betalen. Zij hebben toen ook meegedeeld dat zij niet langer zouden voldoen aan de afnameverplichting uit hoofde van de overeenkomst waarbij de twee bloemenwinkelvestigingen van Elbrink werden overgenomen. In september 2007 hebben Halfman c.s. laten weten dat zij opteerden voor beëindiging dan wel ontbinding van de huurovereenkomst. 4. In deze zaak vordert Elbrink in essentie nakoming van de verplichtingen uit de beide overeenkomsten. Van de kant van Halfman c.s. wordt in reconventie schadevergoeding gevorderd wegens, kort gezegd, aan Elbrink verweten tekortkomingen; en, voorzoveel nodig, vaststelling dat de huurovereenkomst is, of alsnog wordt beëindigd.

198

In de eerste aanleg werden de vorderingen van Elbrink gedeeltelijk toegewezen, en werd in reconventie beëindiging uitgesproken van de huurovereenkomst en van de afnameverplichting van Halfman c.s., zij het op enige termijn na het ontstaan van het conflict. 5. Op het van de kant van Elbrink ingestelde hoger beroep (waarbij Halfman c.s. incidenteel appelleerden) kwam het hof tot de bevinding dat Halfman c.s. met recht de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst per eind september 2007 inriepen, en dat Halfman c.s. ook de afnameverplichting rechtmatig met ingang van 1 januari 2008 hadden beëindigd. Dat leidde tot een aanmerkelijk beperktere toewijzing van het van de kant van Elbrink gevorderde.[2.] 6. Namens Elbrink is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.[3.] Halfman c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Er is schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel

7. Onderdeel 1 van het middel betreft, in een aantal verschillende benaderingen, de vraag of het hof er met recht van mocht uitgaan dat er van de kant van Halfman c.s. een beroep werd gedaan op het tekortschieten, aan de kant van Elbrink, in de verplichting tot voortvarend herstel van de brandschade met het oog op het opnieuw beschikbaar stellen van het gehuurde aan Halfman c.s., als grond voor de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding. 8. Ik stel voorop dat in de rede ligt dat het hof heeft aangenomen dat Halfman c.s. de zoeven omschreven tekortkoming inderdaad aan hun verweer (gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding) ten grondslag legden. Het hof heeft immers ongetwijfeld beseft dat het alleen in dat geval deze grond in zijn beoordeling mocht betrekken, en dat het in het andere geval zich schuldig zou maken aan de ambtshalve aanvulling van, kort gezegd, de (feitelijke) partijstellingen. Met deze lezing van de beslissing van het hof (in rov. 4.2 van het tussenarrest van 2 juni 2009) voor ogen, lijkt mij de belangrijkste vraag die dit onderdeel van het middel (onder nr. 1 sub b) opwerpt, of het hof inderdaad, zonder die stellingen al te zeer geweld aan te doen, de hier bedoelde grond in de stellingen van de kant van Halfman c.s. heeft kunnen ‗inlezen‘. 9. Het middel neemt daarbij terecht tot uitgangspunt dat alleen over de begrijpelijkheid van het desbetreffende oordeel van het hof kan worden geklaagd. Inhoudelijke beoordeling

199

van deze vraag in cassatie is uitgesloten omdat de uitleg van de stellingen van procespartijen naar bestendige rechtspraak als ‗feitelijk‘ wordt aangemerkt.[4.] Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van het hier te onderzoeken gegeven, is in aanmerking te nemen dat het erom gaat of de gronden in kwestie zodanig duidelijk in de stellingen van de kant van Halfman c.s. naar voren kwamen, dat Elbrink geacht mag worden te hebben kunnen begrijpen dat Halfman c.s. zich daarop beriepen en dat hij, Elbrink, daar dus bij het van zijn kant aangevoerde rekening mee had te houden. Gronden van de kant van een procespartij mogen als deugdelijk ‗ingebracht‘ worden aangemerkt wanneer men mag aannemen dat de andere partij zich daar adequaat tegen heeft kunnen verweren; en dat is alleen onder de in de vorige volzin aangegeven omstandigheden het geval.[5.] 10. Zoals wel vaker het geval is, bieden de stukken geen zodanig beeld, dat het gemakkelijk valt om te beoordelen wat het antwoord op de in de vorige alinea genoemde vraag is. Ik denk dat de volgende gegevens daarvoor van belang zijn: — de inleidende dagvaarding strekt ertoe, dat nakoming werd gevorderd van de huurovereenkomst (en van de afnameverplichting, maar die doet voor het hier te onderzoeken geschilpunt niet terzake). — In de conclusie van antwoord wordt met de nodige nadruk betoogd dat Halfman c.s. nooit te kennen hebben gegeven dat zij na de brand de huurovereenkomst wilden voorzetten. Zij zouden, integendeel, in een brief van 27 mei 2007 — zij het impliciet — kenbaar hebben gemaakt dat zij de relatie wilden beëindigen. Over herstel van het gehuurde is dan ook niets afgesproken, Elbrink heeft dat op eigen initiatief gedaan.[6.] In alinea 20 van de conclusie van antwoord wordt verhaald van een incident op Hemelvaartsdag 2007 (Hemelvaart viel in dat jaar op 17 mei). Elbrink zou toen getracht hebben, spullen van Halfman c.s. uit het gehuurde te verwijderen, wat Halfman c.s. hebben verhinderd. In dat verband wordt — dus van de kant van Halfman c.s. — gesteld: ‗Elbrink gaf aan dat ‗het hem allemaal veel te lang duurde‘‘. In die context kan men zich er uiteraard niet over beklagen dat de verhuurder het herstel van het gehuurde niet met voortvarendheid aanpakt. In de conclusie van antwoord vind ik dan ook geen stellingen die daarnaar tenderen.[7.] — Het volgende processtuk van de kant van Halfman c.s. is de pleitnota die namens Halfman c.s. bij een comparitie in de eerste aanleg op 18 juni 2008 is gehanteerd.[8.] Daarin wordt ten aanzien van de bereidheid van Halfman c.s. om de huurovereenkomst voort te zetten hetzelfde standpunt verwoord als in de conclusie van antwoord. Wel tref ik op de tweede bladzij van de pleitnota onder ‗Ad 2. Wanprestatie door verhuurder?‘ naast een vrij aanzienlijk aantal andere stellingen de uitlating aan: ‗Voorts was er

200

gedurende de eerste vier maanden na de brand nog geen voor Halfman zichtbare poging gedaan om tot herstel van de brandschade over te gaan‘. — Op de comparitie van 18 juni 2008 laat Halfman zelf, blijkens p. 3, voorlaatste alinea van het proces-verbaal, zich uit in de zin dat hij wél op 18 februari 2007 (dat was kort na de brand) in een gesprek met Elbrink kenbaar heeft gemaakt dat Halfman c.s. ‗verder wilden‘. De kantonrechter in de eerste aanleg, en ook het hof, hebben deze uitlating zo opgevat, dat kenbaar is gemaakt dat Halfman c.s. de huurovereenkomst wilden voortzetten.[9.] Het betoog van de tegengestelde strekking dat Halfman c.s. vóór de comparitie van 18 juni 2008 presenteerden, maar ook daarna wel hebben verdedigd, wordt dus van de hand gewezen. Ik herhaal intussen dat dat betoog — Halfman c.s. hebben niet kenbaar gemaakt dat zij de huur wilden voortzetten, en na verloop van tijd aangegeven dat zij dat niet wilden — onverenigbaar is met het verwijt dat Elbrink het herstel niet voortvarend ter hand zou hebben genomen. — In het proces-verbaal van de comparitie van 18 juni 2008 wordt de raadsman van Halfman c.s. aldus geciteerd: ‗Ik heb me laten vertellen dat het herstel veel langer duurde dan zou horen. Dat was de reden voor de buitengerechtelijke ontbinding. Halfman wilde niet meer terug, dus een termijn stellen voor nakoming had geen zin.‘. Hoewel hier wel wordt gesuggereerd dat de ontbinding op gebrekkige nakoming van de herstelverplichting werd gebaseerd, wordt tegelijk ingehaakt op wat ik zojuist aangaf: Halfman c.s. namen (toen) het standpunt in dat zij de huur niet wilden voortzetten, en konden zolang zij dat standpunt innamen geen aanspraak maken op herstel. Een duidelijke standpuntbepaling als in alinea 9 (slot) hiervóór bedoeld, lijkt mij met de hier bedoelde uitlating dan ook nog niet gegeven. — Het eindvonnis van de kantonrechter in de eerste aanleg vermeldt ten aanzien van de herstelverplichting van Elbrink (in rov. 5.5) alléén: ‗Ook was er in het kader van de herstelverplichting geen sprake van verzuim van de zijde van Elbrink. Halfman c.s. had dan tenminste hem een redelijke termijn dienen te stellen om het herstel af te ronden.‘. — In hoger beroep komt de herstelverplichting in de Memorie van Grieven (van de kant van Elbrink) uiteraard niet aan de orde. In de Memorie van Antwoord gebeurt dat wel. Van belang lijken mij dan met name twee plaatsen:[10.] In alinea 19 wordt onder meer aangevoerd: ‗Grond daarvoor (d.i.: voor de ontbinding van de huurovereenkomst, noot A-G) is dat het gehuurde lange tijd niet tot haar beschikking heeft gestaan en het herstel door Elbrink te lang op zich liet wachten, bovendien was Halfman daartoe op grond van art. 12 van de huurovereenkomst gerechtigd.‘; in alinea's 29 e.v. wordt een incidentele grief aangevoerd tegen de aan het slot van het vorige ‗gedachtestreepje‘ aangehaalde overweging van de kantonrechter betreffende het

201

aan de kant van Elbrink niet bestaan van verzuim. Wat daar wordt aangevoerd komt er op neer dat bij een tekortkoming als bedoeld in art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, voor een beroep op ontbinding geen verzuim (althans: geen ingebrekestelling) vereist is. Een (met het oog op het in alinea 9 hiervóór besprokene) duidelijke vermelding dat het hier betoogde ook zou gelden voor een tekortkoming in de herstelverplichting, lees ik hier niet. Overigens nemen Halfman c.s. in de Memorie van Antwoord opnieuw het standpunt in dat zij zich niet voor verlenging van de huur zouden hebben uitgesproken en dat zij weldra hebben laten blijken, geen verlenging te willen.[11.] — In de Memorie van Antwoord in incidenteel appel wordt verweer gevoerd tegen de grief in het incidentele appel. Daar wordt verdedigd dat in de gegeven situatie wél ingebrekestelling vereist was om verzuim te bewerkstelligen; en dat overigens het herstel met een in de gegeven omstandigheden adequate voortvarendheid is uitgevoerd. 11. Van de kant van Elbrink wordt betoogd dat Halfman c.s. op het geschilpunt dat in cassatie centraal staat een halfslachtige houding hebben ingenomen. Uit de in de vorige alinea aangehaalde uitlatingen blijkt, dat voor dit verwijt wel enige grond bestaat. Er is immers consequent volgehouden dat Halfman c.s. zich niet gecommitteerd hadden aan voortzetting van de huurovereenkomst (en dat zij zelfs hadden aangegeven dat niet te willen), waartegenover hier en daar terloops is gewezen op het feit dat het herstel — waar Halfman c.s. in de van hun kant primair betrokken stellingen dus geen aanspraak op hadden — onvoldoende voortvarend verliep. Het feit dat Halfman c.s. de huur niet wilden voortzetten wordt ook aangevoerd om te rechtvaardigen, dat zij Elbrink niet op het trage verloop van het herstel hoefden aan te spreken. 12. Men kan dan ook, zoals ik al even aangaf, geredelijk aarzelen over het antwoord op de in alinea 9 gestelde vraag. Over deze aarzeling heenstappend, meen ik dat tenslotte de uitlatingen in de Memorie van Antwoord — zie alinea 10, voorlaatste ‗gedachtestreepje‘ — nog juist voldoende houvast bieden voor de kennelijk door het hof aan de stellingen van Halfman c.s. gegeven uitleg, te weten: dat Halfman c.s. (ook) de onvoldoende voortvarende aanpak, door Elbrink, van het herstel van het gehuurde aan de van hun kant toegepaste buitengerechte-lijke ontbinding ten grondslag legden. 13. De klachten van middelonderdeel 1 onder a en b merk ik daarom als ongegrond aan. Deze strekken ertoe dat Halfman c.s. de zojuist bedoelde stellingen in het geheel niet zouden hebben aangevoerd en dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de stellingen van Halfman c.s. een andere uitleg heeft gegeven. Dat is dus volgens mij, zoals ik zojuist liet blijken, niet het geval. Wel verdient de aandacht dat uit de in alinea 10 hiervóór gegeven samenvatting blijkt dat de Memorie van Antwoord het eerste processtuk was waarin stellingen zijn aangevoerd die — nog juist — voldoende houvast bieden voor de door middelonderdeel 1 onder b bestreden uitleg. Het gaat dus om stellingen die in een zo laat stadium van de

202

procedure zijn aangevoerd, dat van Elbrink in beginsel geen betwisting van die stellingen meer verwacht mocht worden.[12.] Elbrink heeft intussen de Memorie van Antwoord in incidenteel appel benut om de bedoelde stellingen — althans dat deel ervan dat in incidenteel appel werd aangevoerd — wél te betwisten. Ik zal in alinea's 25 en 26 hierna nader onderzoeken, welke gevolgen hieraan in cassatie zijn te verbinden. 14. Middelonderdeel 1 onder c verdedigt dat bij de beoordeling van de gerechtvaardigd-heid van een (buitengerechtelijke) ontbinding alleen die feiten mogen worden betrokken die de betrokkene bij de buitengerechtelijke ontbinding zelf daaraan ten grondslag legde; en dat dat alleen anders is als het gaat om feiten die de betrokkene bij het effectueren van de buitengerechtelijke ontbinding (nog) niet kende. De vertraging in de uitvoering van het herstel kenden Halfman c.s. toen zij buitengerechtelijk lieten ontbinden wél; en dat gegeven hebben zij, zoals hiervóór besproken, pas bij gelegenheid van de Memorie van Antwoord in appel aan de ontbinding ten grondslag gelegd.[13.] Dat zou met de hier verdedigde regel in strijd zijn.[14.] 15. Geplaatst voor de vraag die deze cassatieklacht opwerpt, stuit men meteen op een andere vraag: is het ‗überhaupt‘ wel vereist dat een partij die buitengerechtelijke ontbinding inroept, daarbij aangeeft welke tekortkomingen van de wederpartij aan deze rechtshandeling ten grondslag worden gelegd? In de doctrine wordt door verschillende auteurs aangenomen dat die eis inderdaad geldt.[15.] Ik vraag mij echter af of dat zo is — er dienen zich volgens mij geen werkelijk overtuigende redenen aan om dat aan te nemen. 16. Om te beginnen, de wettekst, namelijk art. 6:267 lid 1 BW. Daar wordt bepaald dat buitengerechtelijke ontbinding door een schriftelijke verklaring plaatsvindt. Allicht moet die verklaring duidelijk maken dat hij daartoe strekt — dus aangeven dat ontbinding beoogd wordt, en in voorkomend geval ook wélke overeenkomst men daarbij op het oog heeft.[16.] Als de verklaring dat aangeeft, is echter aan alle uit de wettekst af te leiden vereisten voldaan. Die tekst houdt geen enkele aanwijzing in dat er méér verlangd zou mogen worden. 17. Dat er inderdaad niet meer vereist is lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat reeds de eis dat de verklaring schriftelijk moet geschieden (en niet mondeling mag plaatsvinden), als enigszins omstreden kan gelden.[17.] Wanneer het vereiste van een schriftelijke verklaring al als verhoudingsgewijs ‗zwaar‘ kan worden gekwalificeerd, ligt het hierin ‗inlezen‘ van niet in de wet tot uitdrukking komende nadere vormvereisten, nog minder voor de hand. 18.

203

In verreweg de meeste gevallen zal overigens uit het tussen partijen voorgevallene al zijn gebleken welke tekortkoming de crediteur aanleiding geeft tot ontbinding. Eisen van nadere mededeling daarvan levert dan wél een belasting — en een potentiële bron van onnodige geschillen — op, maar dient geen relevant doel. En ook overigens vraagt men zich af welk doel een opgave van de voor de ontbinding aanleiding gevende grond(en) zou dienen. Waarom zou het, bijvoorbeeld, niet zo zijn dat het aan de debiteur die daar behoefte aan heeft is, om hier in voorkomend geval navraag naar te doen? 19. In de gevallen die de rechter bereiken is het vrijwel onvermijdelijk dat de partijen het oneens zijn (en al van de aanvang af oneens waren) over de precieze strekking van de verplichtingen van de debiteur en/of over de vraag of deze daarin tekort is geschoten. In dergelijke gevallen zal het zich ook vaak voordoen dat pas na uitvoeriger partijdebat en eventuele beoordeling door de rechter of andere geschillenbeslechters, kan worden vastgesteld waarin de verplichtingen van de debiteur bestonden en welke tekortkomingen daarin er mogelijk kunnen worden gesignaleerd. 20. Met die gegevens voor ogen dringt zich op dat een vereiste dat de gronden voor ontbinding in de daartoe strekkende verklaring moeten worden vermeld, er vaak toe zal leiden dat er een minder juiste weergave van die gronden wordt gegeven, die later moet worden bijgesteld aan de hand van het partijdebat en de inmiddels verkregen oordelen over de werkelijke rechtsverhouding. Dit accentueert twee gegevens: ten eerste, dat het maar van beperkt nut kan zijn om al dadelijk een min of meer accurate opgave van de gronden voor ontbinding te verlangen;[18.] en ten tweede, dat wanneer men dat tóch zou verlangen, er in elk geval een wijde marge moet worden gelaten om, naarmate het partijdebat zich ontwikkelt etc., de aanvankelijk vermelde gronden te wijzigen of daarvoor nieuwe in de plaats te stellen. Dat het onredelijk zou zijn om een partij ‗op te hangen‘ aan de weergave van de gronden voor zijn keuze die deze in een zéér vroeg stadium van het conflict tot uitdrukking heeft gebracht (zonder te kunnen weten hoe, mede aan de hand van de argumenten die de wederpartij nog moet ontwikkelen, het verdere verloop van de zaak zal zijn), dringt zich dan immers op. 21. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot het volgende voorstel ‗in twee lagen‘: ‗primair‘ lijkt mij aannemelijk dat de wet in het geheel niet vereist dat de schriftelijke verklaring die tot buitengerechtelijke ontbinding strekt, ook de gronden voor de ontbinding vermeldt; en ‗in ondergeschikte orde‘ denk ik, dat aan betrokkenen in elk geval alle ruimte moet worden gelaten om, naar gelang het conflict zich ontwikkelt, het aanvankelijk te dien aanzien ingenomen standpunt te wijzigen. Let wel, ik misken niet dat het in veel gevallen heilzaam is en tegelijk van wellevendheid getuigt, om in de ontbindingsverklaring die men uitbrengt wél aan te geven waarom men tot die stap overgaat. Maar dat iets (vaak) in deze opzichten positief te waarderen is, levert nog geen rechtvaardiging op om dat ‗iets‘ tot een rechtens geldende verplichting te

204

verheffen; en in elk geval brengen de verhoudingen zoals ik die hiervóór beschreef mee, dat er een behoorlijke ruimte moet bestaan om zijn standpunt te wijzigen, naar gelang de ontwikkelingen in het conflict daartoe aanleiding geven. 22. Zelfs als men aanneemt dat de wet er wél toe strekt dat een ontbindingsverklaring althans enige aanduiding van de gronden voor de ontbinding moet inhouden geldt, met het oog op het hiervóór betoogde, dat niet meer dan een globale aanduiding kan worden verlangd. Van wie nog niet weet welke standpunten zijn wederpartij in de loop van het conflict zal gaan innemen, kan méér immers redelijkerwijs niet gevergd worden. Ik illustreer dat aan de hand van een geval als het onderhavige: — de huurder ontbindt omdat hij meent dat de verhuurder tekort is geschoten in de verschaffing van het krachtens de huurovereenkomst verschuldigde genot (en hij geeft dat als grond voor de ontbinding aan). — De verhuurder antwoordt dat de huurder heeft geaccepteerd dat er enige tijd geen huurgenot zou worden gepresteerd, in afwachting van herstel van het door overmacht beschadigde huurobject. — Pas in reactie op deze stelling brengt de huurder naar voren dat de verhuurder het herstel waartoe deze gehouden was, niet naar behoren heeft gepresteerd (en dat dat tot het derven van het overeengekomen genot in wezenlijke mate heeft bijgedragen). Deze mededeling is in overeenstemming met de aanvankelijk gegeven globale grond voor ontbinding, maar geeft een nadere precisering van de aan de debiteur toegerekende redenen voor het achterwege blijven van het verschuldigde genot. 23. Ik denk dan ook, met het namens Halfman c.s. in cassatie verdedigde standpunt, dat rov. 3.6 van het arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008/605 m.nt. Hijma, niet als een uitputtende omschrijving mag worden opgevat van de gevallen waarin een crediteur een aanvankelijk opgegeven grond voor ontbinding nader mag onderbouwen; en dat, integendeel, de ruimte die de wet hiervoor behoort te bieden, maar nauwelijks begrensd is.[19.] Rov. 3.8 uit HR 11 juli 2008, NJ 2010/258 m.nt. Hijma bevestigt mij in deze gedachte. 24. Dit brengt mij ertoe, de klacht van onderdeel 1 onder c te verwerpen. 25. Onderdeel 1 onder d klaagt erover dat het hof zonder kenbare motivering van het daarover gegeven oordeel, voorbij is gegaan aan een reeksje argumenten van de kant

205

van Elbrink die ertoe strekten dat hij, Elbrink, wél met adequate voortvarendheid het herstel van het gehuurde had bewerkstelligd. Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij van aanmerkelijk belang dat Halfman c.s., zoals wij hiervóór zagen, pas in de Memorie van Antwoord stellingen hebben aangevoerd die in redelijkheid zo kunnen worden uitgelegd, dat Halfman c.s. het beroep op ontbinding (mede) baseerden op een aan Elbrink verweten vertraging bij het herstellen van de aan het gehuurde ontstane brandschade. Van Elbrink kon, dat zo zijnde, niet eerder dan in het (enige) daarna nog ingebrachte processtuk een weerwoord op deze — overigens erg summier omschreven en toegelichte — stellingen van Halfman c.s. worden verwacht. 26. Bovendien geldt hier dat de aanvaarding, door het hof, van het in dit late stadium door Halfman c.s. opgevoerde betoog heeft geleid tot gegrondbevinding van de incidentele Grief 1 (rov. 4.4 van het tussenarrest van 2 juni 2009). Het leerstuk van de zogenaamde ‗devolutieve werking‘ van het hoger beroep brengt in dat geval mee dat de appelrechter bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte de argumenten die in de eerste aanleg werden aangevoerd en die voor die beoordeling van betekenis (kunnen) zijn, alsnog in die beoordeling moet betrekken, ook als die argumenten in hoger beroep niet opnieuw werden gepresenteerd. Nu doet zich hier de bijzonderheid voor dat Elbrink in de eerste aanleg argumenten had aangevoerd (die in middelonderdeel 1 onder d worden aangewezen), die niet (slechts) voor de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte ná gegrondbevinding van Grief 1 in incidenteel appel relevant waren, maar ook voor de gegrondbevinding van die grief zelf. Ik zou denken dat ook dan geldt dat de appelrechter, wanneer hij overweegt een grief als gegrond aan te merken, daarbij de in de eerste aanleg aangevoerde argumenten die voor het hier van de rechter gevraagde oordeel van belang kunnen zijn moet betrekken; en dat dat in elk geval, of in versterkte mate geldt wanneer het gaat om een grief waarmee zó laat in de procedure een nieuwe stelling is geïntroduceerd. 26. Met het zo-even besproken gegeven voor ogen, meen ik dat de klachten van dit middelonderdeel gegrond zijn. Een aanzienlijk deel van de stellingen die daarin worden aangewezen, is namens Elbrink inderdaad op de aangegeven plaatsen in de stukken naar voren gebracht.[20.] Die stellingen kunnen geredelijk als relevant gelden voor de beoordeling van het verwijt dat Elbrink het herstel van de brandschade niet met voldoende voortvarendheid zou hebben aangepakt; en het in cassatie bestreden (tussen)arrest geeft er geen blijk van dat het hof aan deze stellingen aandacht heeft besteed (zodat ook een motivering ontbreekt voor het oordeel dat het hof daarover moet hebben bereikt). 27. Onderdeel 1 onder e van het middel lijkt mij niet gegrond.

206

Dit onderdeel klaagt dat het hof de herstelverplichting van Elbrink zou hebben beoordeeld naar een verkeerde maatstaf (namelijk ‗met bekwame spoed‘, terwijl de huurovereenkomst slechts tot herstel ‗zonder vertraging‘ zou verplichten). Het lijkt mij duidelijk dat het hof de formulering uit de huurovereenkomst zo heeft begrepen, dat deze inhoudelijk samenviel met wat onder ‗met bekwame spoed‘ moet worden begrepen. Deze uitleg van de desbetreffende bepaling is aan de rechters van feitelijke aanleg voorbehouden; en ik vind die goed te begrijpen. 28. Onderdeel 2 van het middel verwijt het hof — daar komt het op neer — voorbij te zijn gegaan aan het gegeven dat in dit geval een nalatigheid van Elbrink bij het herstellen van de brandschade slechts dan een tekortkoming kon opleveren die ontbinding rechtvaardigde, wanneer Elbrink in verzuim zou verkeren; terwijl daarvan geen sprake kon zijn omdat Halfman c.s. Elbrink nooit terzake van de herstelverplichting hebben aangemaand. 29. In de conclusie voor HR 24 juni 2005, NJ 2006/46 ben ik in alinea's 29 — 34 wat uitgebreider ingegaan op de vraag, wanneer het gerechtvaardigd is om de eis van ‗verzuim‘ aan de kant van de debiteur te stellen en met name, wanneer daarvoor mag worden verlangd dat aanmaning of zelfs formele ingebrekestelling plaatsvindt. Ik heb toen verdedigd dat dat in (veel) meer gevallen niet geëist mag worden dan soms in de geldende rechtsleer pleegt te worden aangenomen (zodanig, dat misschien zelfs zou moeten worden overwogen om de eis van verzuim te laten vervallen en slechts voor het beperkte aantal gevallen waarin aanmaning zinvol en redelijk voorkomt, te verlangen dat er inderdaad aanmaning plaats vindt). 30. Bij heroverweging meen ik dat wat ik daar heb neergeschreven nog steeds aanbeveling verdient. Op dit stramien doorbordurend, stel ik de volgende denkbeeldige casus voor: — er geldt een contractuele verplichting om een bepaald werk zonder vertraging tot stand te brengen. De debiteur komt die verplichting niet na, en laat wel vertraging ontstaan. Het hierdoor veroorzaakte tijdverlies bezorgt de crediteur nadeel. — In de gedachtegang die ik op de in de vorige alinea genoemde vindplaats heb verdedigd, is er in het zojuist beschreven geval sprake van een tekortkoming van de debiteur met alle daar rechtens mee gepaard gaande consequenties; terwijl er geen ingebrekestelling vereist is om verzuim te bewerkstelligen. —

207

Dat kan langs verschillende wegen beredeneerd worden. Ten eerste: waar het een verplichting betreft om zonder vertraging iets te doen, kan het feit dat tóch vertraging is ingetreden niet (meer) goedgemaakt worden. Hier doet zich dus hetzelfde voor als bij de schending van duurverplichtingen of verplichtingen om niet te doen (zie HR 11 januari 2003, NJ 2003/255 m.nt. JH, rov. 3.4): een eenmaal ingetreden tekortkoming is onherstelbaar, en nakoming-achteraf is onmogelijk. (De desbetreffende prestatie kan wel alsnog, te laat, worden verricht, maar daarmee is het feit dat er in strijd met de desbetreffende verplichting vertraging is ingetreden, niet goedgemaakt).[21.] Ten tweede: als de vertraging de crediteur schade heeft berokkend doet zich het geval voor dat in HR 4 februari 2000, NJ 2000/258, rov. 3.6 werd beoordeeld; ook in dat geval treedt, in zoverre, zonder ingebrekestelling verzuim in. Ten derde: men kan de verplichting om geen vertraging te laten intreden op één lijn stellen met de verplichting om binnen een bepaalde termijn te presteren. Als toch vertraging intreedt, is de termijn waartoe de debiteur zich verplicht had (al daarom) niet in acht genomen, en is de debiteur van rechtswege — naar (analogie van) de regel van art. 6:83 onder a BW — in verzuim.

31. En toch — hoewel de herstelverplichting van Elbrink uit hoofde van de huurovereenkomst een meer dan oppervlakkige gelijkenis met de zojuist tot voorbeeld genomen verplichting vertoont, denk ik dat het in het geval dat wij hier voor ons hebben niet zo is dat, ook al zou er vertraging in het herstel zijn ingetreden, verzuim van rechtswege mag worden aangenomen. Het zojuist gegeven voorbeeld kende namelijk een niet-uitgesproken premisse, te weten: dat de verplichting om zonder vertraging te presteren op een welbepaald moment inging. Dat is nodig om vast te kunnen stellen dat er daarna niet zodanig voortvarend werd gepresteerd, dat dat als ‗zonder vertraging‘ mocht worden gekwalificeerd. Als niet vaststaat vanaf wanneer de desbetreffende verplichting voor de debiteur ging gelden, wordt het onmogelijk om te beoordelen of, c.q. wanneer, er vertraging is ingetreden. 32. Het geval dat in deze zaak aan de orde is vertoont tenminste deze twee bijzonderheden: — dat Elbrink aanvoerde, dat medewerking van Halfman c.s. die nodig was om het herstel te kunnen ondernemen, geruime tijd ontbrak (dit is het onderwerp van middelonderdeel 1 sub d en alinea's 25 en 26 hiervóór); en — dat Halfman c.s. in deze procedure, maar ook daaraan voorafgaand, het standpunt innamen dat het hun vrij stond te opteren voor het niet-voortzetten van de huurovereenkomst, en dat zij die keuze (uiteindelijk) ook rechtsgeldig hadden gemaakt. Zoals al eerder even de revue passeerde, ontstaat er dan een situatie waarin niet kan worden vastgesteld dat Elbrink (al) jegens Halfman c.s. tot voortvarend herstel verplicht

208

was, en dat al helemaal niet kan worden vastgesteld wanneer de herstelverplichting geacht moet worden daadwerkelijk te zijn aangevangen. 33. Deze bijzonderheden brengen in dit geval mee, dat de in alinea 30 hiervóór verdedigde uitkomsten geen opgeld doen. Ik zie hier geen aanknopingspunten aan de hand waarvan het hof kon oordelen dat Elbrink vanaf een bepaald ogenblik ten opzichte van Halfman c.s. gehouden was om zonder vertraging de brandschade te herstellen. Bij gebreke daarvan is er allicht ook geen moment waarop vastgesteld kan worden dat Elbrink deze verplichting niet zonder vertraging was nagekomen. Onder die omstandigheden moet, zelfs in de binnen de Nederlandse rechtsleer ‗ruime‘ opvatting die ik op de in alinea 29 genoemde plaats heb verdedigd, worden aangenomen dat tekortschieten van Elbrink niet kan worden vastgesteld zonder ingebrekestelling — of eventueel: gewone aanmaning[22.] — van de kant van Halfman c.s.[23.] 34. Daarom lijkt de klacht van onderdeel 2 mij in de kern gegrond (het gaat dan met name om onderdeel 2 sub a). Ik sluit overigens niet uit dat, zoals in onderdeel 2 onder b wordt verondersteld, het hof (zonder dat expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen) heeft aangenomen dat bij ontbinding met toepassing van art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, geen ingebrekestelling of verzuim anderszins vereist is. Dat was immers de kern van het betoog waarmee de — door het hof als gegrond beoordeelde — Grief 1 in het incidentele appel werd onderbouwd. 35. In dat laatste geval klaagt dit middelonderdeel er echter met recht over, dat de ontbinding in de beoordeling door het hof niet werd gebaseerd op het niet-verkrijgen van het huurgenot — een beroep daarop kwam, naar het hof in rov. 4.2 vaststelt, Halfman c.s. niet meer toe omdat zij hadden gekozen voor voortzetting van de huur met de daaraan inherente tijdelijke onderbreking van het daadwerkelijke genot van het gehuurde. Wat volgens het hof wél de ontbinding rechtvaardigde, namelijk: de gestelde vertraging bij het herstel van de brandschade, kon, zoals de kantonrechter in rov. 5.5 van het eindvonnis ook had vastgesteld, alleen aan de orde komen wanneer Elbrink terzake op z'n minst behoorlijk aangemaand zou zijn geweest. In de hier veronderstelde gedachtegang ontbreekt (ook) een deugdelijke grond voor het voorbijgaan aan deze vaststelling uit het vonnis in de eerste aanleg. 36. Over middelonderdeel 3 meen ik betrekkelijk kort te kunnen zijn. Voorzover dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat van de kant van Halfman c.s. niet was aangevoerd dat hun beroep op ontbinding (mede) steunde op een aan Elbrink verweten vertraging in het herstel van de brandschade (zie subalinea b van dit middelonderdeel), stuiten de klachten er op af dat het hof volgens mij wél kon aannemen dat dit van de kant van Halfman c.s. was aangevoerd, zie alinea's 10–12 hiervóór. Ik meen bovendien dat het onderhavige betoog van Halfman c.s. van de kant van Elbrink wel is weersproken, zie alinea 13 hiervóór. Daarom hoefde het hof partijen niet een

209

nadere gelegenheid te bieden om zich hierover uit te laten, en faalt de daarop gerichte klacht. 37. Voor subalinea a van dit middelonderdeel geldt hetzelfde: het neemt, wat mij betreft ten onrechte, tot uitgangspunt dat alléén zou zijn aangevoerd dat Elbrink Halfman c.s. het huurgenot had onthouden (en niet, dat er verwijtbaar vertraging in het herstel was opgelopen). Dat laatste kon het hof, als gezegd, wél als een stelling van Halfman c.s. aanmerken. Bovendien was van de kant van Elbrink wel degelijk beargumenteerd waarom deze stelling niet opging; zodat ook de klacht dat Elbrink daartoe geen gehoudenheid of geen gelegenheid had, een deugdelijke basis mist. 38. Onder c voert dit onderdeel tenslotte argumenten aan van dezelfde strekking als middelonderdeel 1 onder d. Die argumenten lijken mij ook in deze context gegrond: inderdaad is het hof zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan relevante stellingen van de kant van Elbrink die hier worden aangewezen. 39. Onderdeel 4 betreft een geheel ander onderwerp, namelijk: de afnameverplichting die tussen partijen in het kader van de overeenkomst tot overname van twee bloemenwinkelvestigingen was vastgelegd. De klachten van het middel strekken ertoe dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat deze voor onbepaalde tijd geldende afnameverplichting vatbaar was voor beëindiging door opzegging (anders dan op ‗zwaarwegende gronden‘); en dat die ook op een bepaald moment (door de werking van conversie van een op zichzelf ondeugdelijke opzegging) is geëindigd. 40. De klachten van dit onderdeel lijken mij niet gegrond. Voor de beoordeling of een voor onbepaalde tijd aangegane duurverplichting in de gegeven contractuele situatie door opzegging mag worden beëindigd, moet een afweging plaatsvinden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.[24.] Blijkens rov. 4.8 van het tussenarrest van 2 juni 2009 is dit ook de maatstaf die het hof heeft aangelegd. 41. Ik zie in de bestreden arresten geen aanwijzingen dat het hof zich niet ook werkelijk op deze maatstaf heeft georiënteerd. Daarom acht ik ongegrond het verwijt dat het hof enkel vanwege het feit dat de afnameverplichting al vijf jaar had gelopen, heeft aangenomen dat die voor opzegging in aanmerking kwam. Het gaat hier kennelijk om één van de feitelijke omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeft laten meewegen (en waar het hof het nodige gewicht aan heeft toegekend); maar dat wil niet zeggen dat

210

deze weging niet met inachtneming van alle relevante omstandigheden heeft plaatsgehad.[25.] 42. Het onderdeel klaagt verder dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op een betoog van Elbrink dat ertoe strekt dat bijzonder zwaarwegende belangen aan zijn, Elbrinks, zijde zich tegen de opzegging verzetten. Daarbij wordt verwezen naar investeringen (met verwijzing naar het al genoemde arrest uit NJ 2000/120), maar wordt niet aangegeven welk beroep er van de kant van Elbrink op zulke investeringen zou zijn gedaan (ik heb ook geen stellingen van die strekking in de stukken aangetroffen). Dit betoog komt dus neer op een slag in de lucht. 44. Dan wordt gewezen op stellingen die ertoe strekken dat Elbrink geen andere afnemers zou hebben, of zou mogen bedienen (en dat er daarom grote belangen aan Elbrinks zijde bij de afnameverplichting waren betrokken). Anders dan het middelonderdeel suggereert, waren de hiertoe strekkende stellingen wél van de kant van Halfman c.s. weersproken.[26.] Het hof heeft die stellingen ook onderzocht; en heeft blijkens het slot van rov. 4.9 het beroep op zwaarwegende nonconcurrentieverplichtingen en op een lange tijd die met ‗ombouw‘ van de productie gemoeid zou zijn, als onaannemelijk beoordeeld. Daarmee ontviel de grond aan het ten overstaan van het hof gedane beroep op uitzonderlijk zwaarwegende omstandigheden aan Elbrinks kant; en ontvalt in cassatie de bodem aan de stelling dat zou vaststaan dat met de opzegging grote financiële belangen (aan Elbrinks kant) gemoeid zouden zijn.[27.] 45. Onderdeel 5 houdt geen zelfstandige klacht in. Slotsom

46. Hiervóór heb ik aangegeven dat onderdeel 1 onder d van het middel mij gegrond toeschijnt, evenals onderdeel 2 en onderdeel 3 onder c. Wanneer de Hoge Raad tot een vergelijkbare uitkomst zou komen, zou het oordeel van het hof over de gegrondheid van het beroep van Halfman c.s. op ontbinding van de huurovereenkomst niet in stand kunnen blijven, en zouden de in dat verband aangevoerde argumenten opnieuw door een feitelijke instantie moeten worden gewogen. Conclusie

211

Ik concludeer tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 331587 CV 08-805 van de kantonrechter te Zutphen, locatie Zutphen van 20 mei 2008 en 15 juli 2008; b. de arresten in de zaak 200.011.340 van het gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2009 (tussenarrest) en 27 oktober 2009 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2.

Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft Elbrink beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Halfman c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten. 3.

Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Elbrink heeft op 21 januari 2002 met de rechtsvoorgangster van Bloemsierkunst Halfman V.O.F., in het kader van een bedrijfsovername, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Burgermeester Galleestraat 3-5-7 (feitelijk enkel nr. 5) te Vorden. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar,

212

ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een opzegtermijn van één jaar voor einde termijn. (ii) De huurprijs bedroeg bij aanvang € 425 exclusief omzetbelasting per week, in 2007 € 468,50 en vanaf 1 januari 2008 € 448,50. Naast de huurprijs komt voor rekening van Bloemsierkunst Halfman V.O.F. 50% van de kosten van water, gas en elektra. (iii) In artikel 12 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: ‗Vergaan van het gehuurde Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen. Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs.‘ (iv) Naast de huurovereenkomst is Elbrink met de rechtsvoorgangster van Bloemsierkunst Halfman V.O.F. op 21 januari 2002 tevens aangegaan een overeenkomst tot koop en levering van een onderneming, bestaande uit twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf. Artikel XI van deze overeenkomst bepaalt onder meer: ‗XI.Voortzetting (…) Verkoper en koper zijn voorts overeengekomen dat: 1. koper zich bij deze verplicht om van ‗Elbio & Supplies‘ de snijen groenteelt te betrekken ten behoeve van verkoop vanuit de eigen winkels aan particulieren voor een vast tarief van achtenzestig euro en tien eurocent (€ 68,10) per week per vestiging;‘ (v) Op 4 februari 2007 is het pand van Elbrink, waarin zich onder meer het gehuurde bevond, grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan Halfman c.s. kon worden verschaft. Halfman c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres te Vorden voortgezet. (vi)

213

In een brief van 21 februari 2007 heeft Elbrink aan Halfman c.s. onder meer het volgende medegedeeld: ‗Betreft: voortzetting gehuurde (…) Ruim twee weken geleden is mijn woning en jullie gehuurde bedrijfsgedeelte door brand momenteel niet bruikbaar. Voordat alles weer in oude staat hersteld is (voor moment 4 feb) en het nu laat aanzien gaat dit herstel enige maanden in beslag nemen. Daar jullie het gehuurde tijdelijk niet kunnen gebruiken volgens omschreven doeleinden, hebben jullie conform het huurcontract recht op vermindering van de huur prijs. (…) De huurprijs zal daarom tijdelijk met circa 90% terug worden gebracht tot € 50.00 per week en dit met ingang van week 6, 2007. Dit bedrag wordt gezien als voorschot en zal later stadium verrekend met definitieve afwikkeling. Ook het gas, water en licht zullen tot het minimale worden teruggebracht, maar dit zal echter niet eerder dan week 10 gerealiseerd kunnen worden. Het af en aansluiten bracht dusdanige kosten met zich mee en is daarom geen optie. In week 10 zullen wij dit terugbrengen naar € 25 per week. De lening en kwekerij blijven verder ongewijzigd en ik zal er voor zorg dragen dat dit naar behoren aangeleverd wordt zoals je van mij gewend bent. (…)‘ (vii) Bij brief van 30 mei 2007 hebben Halfman c.s. aan Elbrink onder meer het volgende medegedeeld: ‗Naar aanleiding van je schrijven van 21-02-2007j.l… Wij hebben dit schrijven samen met je facturen laten bekijken door de jurist van Accon AVM te Lochem. Hieruit blijkt dat er geen enkele reden is om een wekelijks of maandelijks ‗voorschot‘ te betalen. Wij stoppen dan ook met ingang van week 23/2007 om dit te betalen. Wel zullen wij ons deel van de minimale kosten van gas, water en licht betalen. We gaan ervan uit dat eventuele terug gave zullen worden verrekend (zie bijlage). Ook willen wij via dit schrijven aangeven dat wij per week 23/2007 stoppen met de inkoop/aanlevering via de kwekerij. Waar de producten afgelopen jaren op vele manieren zijn aangeboden/gehaald.

214

Dit blijkt echter op geen enkele manier praktisch voor ons inkoop beleid te zijn. Wij hopen je zo voldoende mogelijk te hebben geïnformeerd.‘ (viii) In een brief van 27 september 2007 heeft de juriste van Accon AVM, mr. Cohen, aan Elbrink onder meer het volgende bericht: ‗(…) Namens de heer en mevrouw Halfman maak ik daarom gebruik van de mogelijkheid om op basis van artikel 12 van de huurovereenkomst, deze huurovereenkomst te beëindigen. Daarnaast geldt dat u, als verhuurder, verplicht bent het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. U kunt al geruime tijd niet aan deze op u rustende verplichting voldoen. Nu u ook op dit moment niet aan deze op u rustende verplichting kunt voldoen, maak ik namens de heer en mevrouw Halfman eveneens gebruik van de mogelijkheid om op deze basis de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. (…)‘ (viii) Elbrink heeft de stellingen van Halfman c.s., als geformuleerd in de brieven van 30 mei en 27 september 2007, niet geaccepteerd en hij is Halfman c.s. blijven factureren aangaande de verminderde huur, de energiekosten en de afname van snijen groenteelt.

(ix) Op 7 januari 2008 heeft Elbrink de in het kader van het aangaan van de huurovereenkomst door Halfman c.s. verstrekte bankgarantie ingeroepen en geïncasseerd tot een bedrag van € 4.242,84. 3.2. Elbrink heeft bij de kantonrechter, kort gezegd, nakoming van de huurovereenkomst en van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen (hierna: afnameovereenkomst) gevorderd. Halfman c.s. hebben in reconventie primair schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de afnameovereenkomst op een bij vonnis te bepalen datum zal zijn geëindigd, en subsidiair gevorderd dat, voor zover noodzakelijk, zal worden bepaald dat de huurovereenkomst is beëindigd, althans op een nader door de rechter te bepalen datum zal worden beëindigd. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van Elbrink goeddeels toegewezen en heeft in reconventie bepaald dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1 september 2008 en dat dan ook de afnameovereenkomst zal eindigen. 3.3. Het hof heeft bepaald dat de afnameverplichting van Halfman c.s. met ingang van 1 januari 2008 is geëindigd en heeft verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het hof heeft voorts Elbrink veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Halfman c.s. ter uitvoering van het vonnis van

215

de kantonrechter aan Elbrink hebben voldaan en heeft Halfman c.s. veroordeeld tot betaling aan Elbrink van € 348,36. De huurovereenkomst

3.4. Het hof heeft omtrent de huurovereenkomst onder meer als volgt overwogen: ‗4.1. In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst is beëindigd. Vast staat dat het pand van Elbrink, waarvan Halfman een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor Halfman de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7:210 BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode. 4.2. Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van artikel 12 van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van Halfman verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan Elbrink zou meedelen. Halfman heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van Halfman uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft Halfman aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hiema te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet Halfman voor het eerst een beroep op artikel 12 van de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft Halfman echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6:267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van Elbrink. Voor de beoordeling van de door Halfman ingeroepen ontbinding is van belang dat Halfman op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat Halfman zijn zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen Elbrink wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. Elbrink heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan Halfman te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft Elbrink Halfman schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het

216

herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op Elbrink de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen. Elbrink is tekortgeschoten in deze verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007.‘ 3.5. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.2 ten aanzien van de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst. Onder 1a wordt geklaagd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en (daarmee) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat Halfman c.s. niet aan hun ontbinding ten grondslag hebben gelegd dat Elbrink is tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan. Onder 1b wordt gevarieerd op dit thema door te klagen dat de beslissing van het hof hoe dan ook onbegrijpelijk is, nu Halfman c.s. slechts hebben gesteld dat Elbrink is tekortgeschoten ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Onder 1c wordt betoogt dat het hof vervolgens heeft miskend dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die — nieuwe — ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu Halfman c.s. ten tijde van de ontbinding wisten dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof het recht geschonden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1d klaagt, kort gezegd, dat het hof onvoldoende kenbaar heeft meegewogen de (essentiële) stelling van Elbrink dat de hem verweten vertraging bij het herstel het gevolg was van het feit dat Halfman c.s. hun bezittingen pas op 30 augustus en 4 september 2007 uit het gehuurde hebben weggehaald. Bovendien is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat Halfman c.s. hun herstelwensen hadden medegedeeld en vervolgens de — naar Elbrink meent — daar tegenover staande toezegging van Elbrink om half oktober 2007 het gehuurde hersteld op te leveren, stilzwijgend hebben aanvaard. Tot slot betoogt onderdeel 1e dat het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd is omdat het hof heeft aangenomen dat Elbrink niet met bekwame spoed heeft hersteld, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst rept van herstel zonder vertraging, en aldus een heel andere verplichting oplegt. 3.6.1. Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg.-voor

217

de buitengerechtelijke vernietiging-HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af. 3.6.2. Ook de onderdelen 1a en 1b falen. Het oordeel van het hof dat Halfman c.s. aan de ontbinding (mede) ten grondslag hebben gelegd dat Elbrink niet had voldaan aan zijn verplichting tot herstel van het gehuurde zonder vertraging, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Er is derhalve ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. 3.6.3. De klachten van onderdeel 1d treffen geen doel. Het hof heeft het argument van Elbrink, als zouden Halfman c.s. zelf de vertraging bij het herstel hebben veroorzaakt, onder ogen gezien, doch te licht bevonden. Het hof heeft geoordeeld dat Elbrink, door eerst op 25 juli 2007 schriftelijk Halfman c.s. erop te wijzen dat het gehuurde ontruimd diende te worden zodat na de bouwvakvakantie met het herstel zou kunnen worden aangevangen, onvoldoende voortvarendheid bij het herstel heeft betracht. Dat vervolgens pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste eigendommen van Halfman c.s. uit het gehuurde zijn verwijderd, zoals Elbrink bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (voor het eerst) heeft gesteld, kan daaraan in de visie van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet afdoen. Het hof is voorts niet voorbijgegaan aan de stellingen van Elbrink dat hij de herstelwensen van Halfman c.s. heeft meegenomen en in een brief van 5 augustus 2007 had toegezegd dat Halfman c.s. half oktober 2007 weer over het gehuurde konden beschikken, doch heeft ook deze stellingen ongenoegzaam geoordeeld om aan het tekortschieten van Elbrink af te doen. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat Halfman c.s. (bij de comparitie in eerste aanleg) onbetwist hebben aangevoerd dat zij hun herstelwensen reeds in de periode tussen de brand (4 februari 2007) en het gesprek met Elbrink op 18 februari 2007 hebben kenbaar gemaakt. In dat licht is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Elbrink niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot herstel zonder vertraging. Opmerking verdient nog dat de stelling van Elbrink in onderdeel 1d, dat Halfman c.s. de bij brief van 5 augustus 2007 gedane toezegging (stilzwijgend) zouden hebben aanvaard, geen feitelijke grondslag heeft in de gedingstukken. 3.6.4. Onderdeel 1e kan ook niet tot cassatie leiden. Blijkens rov. 4.1 heeft het hof onderkend aan de hand van welke maatstaf (‗zonder vertraging‘) ingevolge art. 12 van de huurovereenkomst beoordeeld diende te worden of Elbrink tijdig tot herstel van het gehuurde is overgegaan. Uit niets blijkt dat het hof, door vervolgens in rov. 4.2 te spreken van ‗bekwame spoed‘, iets anders op het oog heeft gehad. 3.7.1. Onderdelen 2a en 2b, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, vallen het oordeel van het hof in rov. 4.2 aan met de klacht dat het hof de ontbinding van de huurovereenkomst ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft gehonoreerd, omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van Elbrink.

218

Immers, Halfman c.s. hebben Elbrink niet in gebreke gesteld en zulks was wel vereist, omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (onderdeel 2a). Bovendien was de ontbinding, in de visie van het hof, uitsluitend toewijsbaar op de grond dat Elbrink niet zonder vertraging zou hebben hersteld (onderdeel 2b). 3.7.2. De klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat Elbrink pas op 25 juli 2007 schriftelijk aan Halfman c.s. heeft verzocht hun eigendommen uit de kelder te verwijderen, pas ruim zes maanden na de brand feitelijk is begonnen met de herstelwerkzaamheden en dat ten tijde van de ontbindingsverklaring het gehuurde al ruim zeven maanden niet door Halfman c.s. kon worden gebruikt, terwijl Halfman c.s., naar Elbrink wist, hun zaak hadden voortgezet in een ander huurpand. Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door Elbrink van zijn verplichting tot herstel ‗zonder vertraging‘, inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu Halfman c.s. immers reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan Elbrink hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van Elbrink toen een aanvang nam. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80) en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 3.8. De klachten van onderdeel 3 bouwen voort op de klachten (1a, 1b en 1d) van onderdeel 1 en moeten het lot daarvan delen. De afnameovereenkomst

3.9. Met betrekking tot de afnameovereenkomst heeft het hof onder meer het volgende overwogen: ‗4.8. De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966/302 en HR 3 december 1999, NJ 2000/120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding.

219

4.9. Elbrink heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de ondememing voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijfjaar was nagekomen door Halfman, is het hof van oordeel dat opzegging door Halfman mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. Elbrink heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan Halfman, nu de soort snijen groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat Halfman de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008.‘ 3.10. De klachten van onderdeel 4, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.9 geciteerde overwegingen, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Elbrink in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Halfman c.s. begroot op € 490,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Voetnoten [1.] Ontleend aan de feitenweergave in rov. 2 van het vonnis in de eerste aanleg van 15 juli 2008, overgenomen bij rov. 3 van het mede in cassatie bestreden tussenarrest van 2 juni 2009. [2.] De beslissing in reconventie werd ook vernietigd en het hof bepaalde, resp. verstond, dat de afnameverplichting en de huurovereenkomst op door het hof aangewezen data waren beëindigd en ontbonden respectievelijk. [3.] Het (eind)arrest is van 27 oktober 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 december 2009 uitgebracht. [4.] HR 10 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6086, RvdW 2010/1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, rechtspraak.nl LJN BL6071, RvdW 2010/641, rov. 3.4.2.

220

[5.]

Bijvoorbeeld: HR 24 april 2008, RvdW 2008/491, rov. 4.4.2.

[6.]

Zo bijvoorbeeld alinea 19 van de conclusie van antwoord.

[7.] In alinea 32 vind ik wel de — overigens ook elders wel voorkomende — stelling dat Elbrink als gevolg van de brand etc. het huurgenot dat aan Halfman c.s. toekwam — geruime tijd — niet kon bieden; maar geen stelling die ertoe strekt dat het herstel van het gehuurde niet voldoende voortvarend zou zijn uitgevoerd. [8.]

Stuk nr. 6 in het A-dossier.

[9.] Rov. 5.4 van het eindvonnis in de eerste aanleg (van 15 juli 2008) en rov. 4.2 van het tussenarrest in hoger beroep van 2 juni 2009. [10.] Op enkele andere plaatsen in deze Memorie worden wel toespelingen op de gebrekkigheid van het herstel van het huurobject gemaakt; maar dat gebeurt dan telkens in een context waarin ik het uitgesloten acht, de desbetreffende toespelingen op te vatten als een beroep op een grond voor de ontbinding van de huurovereenkomst. Ik doel hier op de alinea's 7, 8 en 15 van deze Memorie. [11.]

Zie alinea's 7, 8 en 31.

[12.]

HR 14 oktober 2005, NJ 2006/620, rov. 3.3.2.

[13.] Ik ga er dus van uit dat de ontbindingsverklaring van de kant van Halfman c.s., zelf geen houvast biedt voor de uitleg dat ook tekortschieten in de herstelverplichting als ontbindingsgrond werd genoemd; althans dat (en omdat) van Elbrink niet verwacht mocht worden dat die de ontbindingsverklaring zo begreep; en ik meen dat het hof (impliciet) van dezelfde uitgangspunten is uitgegaan. [14.] Het gaat in deze zaak dus niet over de vraag, of in geval van buitengerechtelijke ontbinding, de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid daarvan ook rekening moet houden met tekortkomingen die zich pas na de ontbindingsverklaring hebben voorgedaan (de vraag van beoordeling ‗ex tunc‘ of ‗ex nunc‘; zie voor informatie hierover Verbintenissenrecht (losbl.), Hartlief, art. 267, aant. 7). Hier gaat het om de vraag of rekening moet worden gehouden met tekortkomingen die wel ten tijde van de ontbindingsverklaring bestonden (en bij de betrokkenen bekend waren), maar waarop in de ontbindingsverklaring (nog) geen beroep wordt gedaan. [15.] T&C Burgerlijk Wetboek, Olthof, 2009, art. 267, aant. 2 onder a; Bakels, Mon. Nieuw BW B58, 1994, p. 16; Bakels verwijst t.a.p. naar Hijma, diss., 1988, p. 140–142. Daar wordt inderdaad hetzelfde geleerd, maar dan voor de verklaring strekkend tot vernietiging van een rechtshandeling. [16.] In veel gevallen zal zonder meer duidelijk zijn welke overeenkomst beoogd wordt — zoals wanneer er maar één overeenkomst tussen partijen geldt. Dan komt aan dit vereiste geen wezenlijke betekenis toe. [17.] Zie voor gegevens Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 123–127.

221

[18.] In deze lijn betogen Bakels en Hijma in hun in voetnoot 15 aangehaalde publicaties dan ook, dat aan de opgave van gronden in de daar besproken verklaringen geen hoge eisen mogen worden gesteld. [19.] Als ik het goed zie sluit mijn mening aan bij die van Hijma in alinea 14 van zijn noot bij NJ 2008/605.Het zal duidelijk zijn dat ik Dammingh's commentaar (in alinea's 4 en 5 van zijn noot onder het arrest van 29 juni 2007 in JOR 2007/259) dat het oordeel van de Hoge Raad uit dat arrest verrassend is en dat een oordeel in aanmerkelijk beperktere zin logisch lijkt, niet onderschrijf. [20.] Dat is volgens mij althans het geval als het gaat om de stellingen die ertoe strekken dat Halfman c.s. door niet mee te werken aan de verwijdering van hun spullen uit het gehuurde de voortgang van het herstel hebben belemmerd (waartoe het middelonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord in reconventie in de eerste aanleg, p. 4 overgaand naar p. 5, en naar de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, tweede en derde alinea's); en dat bij het herstel naar de wensen van Halfman c.s. is geïnformeerd en met die wensen rekening is gehouden (waartoe wordt verwezen naar p. 4, derde alinea van de inleidende dagvaarding en een daarop aansluitende stelling in de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, vierde alinea). [21.] Een vergelijkbaar geval is te zien in HR 20 januari 2006, NJ 2006/80, rov. 3.6.; zie ook HR 18 oktober 1985, NJ 1986 m.nt. PAS, rov. 3.1. [22.] Bij intreden van (aan de verhuurder toerekenbare) omstandigheden die het huurgenot beperken of verhinderen is de verhuurder veelal van rechtswege in verzuim, met dien verstande dat redelijkheid en billijkheid wel eisen dat de huurder de verhuurder van de ingetreden gebreken in kennis stelt, HR 6 juni 1997, NJ 1998/128 m.nt. PAS, rov. 3.4. [23.] Door de genoemde omstandigheden was er ‗onbepaaldheid‘ ontstaan van de termijn waarbinnen van Elbrink herstel mocht worden verwacht; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 387. [24.] HR 3 december 1999, NJ 2000/120, rov. 3.6; zie ook alinea 6 van de conclusie voor HR 7 december 2001, rechtspraak.nl LJN AD23961. In alinea's 7, 8 en 10 van die conclusie heb ik aangegeven (waarom ik meen) dat het hier veelal om een sterk met feitelijke waarderingen verweven oordeel gaat. Nadere gegevens in alinea 7 van de conclusie voor HR 30 mei 2008, RvdW 2008/574. [25.] Uit het feit dat andere omstandigheden niet steeds met zoveel woorden worden vermeld, mag gewoonlijk niet worden afgeleid dat het hof die niet in de beoordeling zou hebben betrokken, zie bijvoorbeeld HR 25 juni 1999, NJ 1999/602, rov. 3.3. [26.]

Memorie van Antwoord, alinea 25.

[27.] Ik veroorloof mij erop te wijzen dat met de contractuele afnameverplichting van Halfman c.s. een bedrag van ca. € 140 per week gemoeid was (zie rov. 2.3 van het eindvonnis in eerste aanleg van 15 juli 2008).Dat zo zijnde, kan men er begrip voor opbrengen dat het hof het beroep van Elbrink op uitzonderlijk zwaarwegende belangen en/of grote financiële belangen, onaannemelijk vond. Anders gezegd: die beoordeling lijkt mij, al is die summier gemotiveerd, niet onbegrijpelijk.

222

NJ 2003, 255: Huur bedrijfsruimte; vordering tot ontbinding; onmogelijkheid nakoming; verzuim. Overlast jegens derden.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

11 januari 2002

Magistraten: P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop Zaaknr:

C00/112HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN:

AD4925

Noot: J. Hijma

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:81; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:265 Huur bedrijfsruimte; vordering tot ontbinding; onmogelijkheid nakoming; verzuim. Overlast jegens derden. De rechtbank heeft, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de door de verhuurder aangevoerde gronden niet tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste opvatting m.b.t. de vraag wanneer nakoming mogelijk is. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, zoals de verplichtingen die voor beide partijen uit een huurovereenkomst voortvloeien, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt m.b.t. het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit e.e.a. brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Een gedraging van een huurder, die niet tegen de verhuurder is gericht, kan onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst opleveren. SamenvattingNaar boven Een verhuurder van bedrijfsruimte vordert ontbinding van de huurovereenkomst op onder meer de grond dat de huurder zich agressief, onredelijk en onrechtmatig gedraagt tegenover de overige huurders van het pand, (de gemachtigde van) de verhuurder en derden. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Dit oordeel wordt in cassatie bestreden. De Rechtbank heeft, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste opvatting met betrekking tot de vraag wanneer nakoming onmogelijk is. Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt.

223

Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt met betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Een gedraging van de huurder, die niet tegen de verhuurder is gericht, kan onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst opleveren (vgl. HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167, en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33). Partij(en)Naar boven Caecilia Maria Schwarz, te 'sâ&#x20AC;&#x2018;Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Milutin Gnjatovic, h.o.d.n. Mischa Ignis, te 'sâ&#x20AC;&#x2018;Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. voorheen mr. I. de Vink, thans mr. R.A. Wolf. Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 5.

Beoordeling

Toepasselijk wettelijk regime

5.1 Het gehuurde heeft blijkens de huurovereenkomst de bestemming 'winkelruimte voor verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag'. Daarmee is sprake van een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7A:1624, tweede lid Burgerlijk Wetboek (BW). Op de onderhavige huurovereenkomst zijn daarom de bepalingen van de vijfde afdelingtitel 7 van boek 7A BW van toepassing (huur en verhuur van de bedrijfsruimte) en niet, zoals Schwarz lijkt te stellen, de bepalingen van de vierde afdeling van titel 7 van boek 7A BW (artikel 1623a tot en met 1623o). Laatstgenoemde afdeling ziet uitsluitend op de huur en verhuur van woonruimte.Ten aanzien van de ontbinding van de huurovereenkomst 5.2 Uit hetgeen de rechtbank onder 5.1 hiervoor heeft overwogen, volgt dat de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst dient te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de artikelen 6:265 BW en 7A:1636 BW en niet aan de hand van het bepaalde in de artikelen 7A:1623a e.v BW. 5.3

224

Schwarz heeft, verkort en zakelijk weergegeven, de volgende gronden aangevoerd die naar haar mening ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen: — Gnjatovic is bij herhaling en voortduring in gebreke gebleven de op de eerste van iedere maand verschenen huurtermijnen tijdig te voldoen; — Gnjatovic gedraagt zich agressief, onredelijk en/of onrechtmatig jegens de overige huurders in pand, jegens de gemachtigde van Schwarz en jegens Schwarz zelf alsmede jegens derden die door Schwarz zijn ingeschakeld ten behoeve van werkzaamheden in het gehuurde; — Gnjatovic gebruikt het verhuurde als woonruimte terwijl dat ingevolge de huurovereenkomst niet is toegestaan; — Gnjatovic weigert zijn woonadres aan Schwarz mede te delen; — Gnjatovic laat na om de tuin van het gehuurde te onderhouden; — Er is sprake van buitensporig stroomverbruik door Gnjatovic. Gnjatovic weigert terzake echter redelijk overleg. De rechtbank zal deze gronden achtereenvolgens bespreken. Voldoen van de huurtermijnen

5.4 Schwarz heeft bij dagvaarding gesteld dat Gnjatovic nooit op de eerste van de betrokken maand de dan verschenen huurtermijnen heeft betaald. Schwarz heeft ten aanzien van de periode februari 1996 tot en met november 1998 de data van de verschenen huurtermijnen en de data waarop werd betaald gespecificeerd (zie dagvaarding alsmede de aanvullingen/correcties bij conclusie van repliek). Hieruit kan worden afgeleid dat Gnjatovic met uitzondering van de maanden mei, oktober en november 1996 de huur steeds te laat heeft betaald. De huur werd volgens de specificatie regelmatig enkele dagen te laat of pas halverwege de maand betaald en meerdere malen aan het einde van de maand of pas één van de volgende maanden. Gnjatovic stelt hiertegenover dat hij de huur enige malen te laat heeft betaald naar aanleiding van een geschil omtrent verrichte verbouwingswerkzaamheden. Hij heeft het door Schwarz opgestelde overzicht echter niet gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat dit overzicht juist is en dat Schwarz gedurende de jaren 1996, 1997

225

en 1998 de huur structureel te laat heeft betaald. Gnjatovic heeft voorts niet betwist dat hij terzake vele malen is aangemaand en in gebreke gesteld. 5.5 Hoewel Gnjatovic zijn verplichtingen jegens Schwarz niet is nagekomen, kan dit naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst. De rechtbank overweegt daartoe dat de huurachterstand ten tijde van het bestreden vonnis minder dan 1 maand huur bedroeg, terwijl deze achterstand ook mede dient te worden toegerekend aan Schwarz. De achterstand bestond uit de niet betaalde huurprijsverhogingen ten gevolge van indexering van de huurprijs per 1 januari 1997 en 1 januari 1998. Schwarz heeft Gnjatovic v贸贸r de dagvaarding in eerste aanleg terzake nimmer aangemaand en zij heeft pas bij conclusie van repliek in eerste aanleg aan Gnjatovic medegedeeld met welk bedrag de huurprijs op de betreffende data werd verhoogd. Voorts moet worden aangenomen dat Gnjatovic vanaf december 1998 de door hem verschuldigde huur steeds tijdig heeft voldaan, daar het tegendeel gesteld noch gebleken is. Schwarz heeft ook niet of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd betwist dat Gnjatovic na het bestreden vonnis alle huurverhogingen heeft voldaan. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is de rechtbank van oordeel dat het tekortschieten van Gnjatovic in zijn verplichting om de huur tijdig te voldoen de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Grief I faalt derhalve. Ten aanzien van de overige gronden

5.6 Gesteld noch gebleken is dat Gnjatovic terzake van de overige gestelde tekortkomingen deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere wijze in verzuim is geraakt. Voorzover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer er sprake is van verzuim. Reeds hieruit volgt dat de overige door Schwarz aangevoerde gronden, wat daar verder ook van zij, niet tot ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden. De rechtbank passeert daarom de uitdrukkelijke bewijsaanboden van Schwarz terzake. 5.7 De grieven I tot en met VII van Schwarz zien alle op het oordeel van de kantonrechter dat er geen gronden zijn die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Uit het voorgaande volgt dat deze grieven onbesproken kunnen blijven, alsmede dat de vorderingen onder I, IV a en IV e moeten worden afgewezen. Ten aanzien van de overige vorderingen van Schwarz

5.8

226

Tussen partijen is niet in geschil dat het gehuurde niet als woonruimte mag worden gebruikt. 5.9 Schwarz stelt dat Gnjatovic het gehuurde desondanks als woonruimte gebruikt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de auto van Gnjatovic 's avonds laat op het parkeerterrein in de tuin staat en dat er tot 's avonds zeer laat licht brand. Voorts heeft zij een verklaring overgelegd van mevrouw S. MacMillin, de huurster van de bovenste twee verdiepingen van het pand. Zij verklaart dat zij Gnjatovic vaak 's avonds zeer laat in zijn galerie bij de achterdeur heeft gezien en hem vervolgens de volgende ochtend ongeschoren en erg slaperig de voordeur heeft zien openen. Tot slot heeft Schwarz aangevoerd dat Gnjatovic blijkens een verklaring van de Dienst Burgerzaken van de Gemeente Den Haag Gnjatovic niet bij de gemeente staat ingeschreven, alsmede dat hij ook niet woonachtig is op het adres dat hij aan de Rijksdienst voor het Wegverkeer heeft opgegeven. Gnjatovic betwist dat hij het pand als woonruimte gebruikt. Hij stelt dat hij in een woning vlakbij het gehuurde woont, zonder daarbij het adres van die woning te noemen. Voorts stelt hij dat hij zijn auto wel eens in de tuin van het gehuurde parkeert als er bij zijn woning geen plaats is, alsmede dat in het gehuurde geen badkamer, kookgelegenheid of bed aanwezig is. Gnjatovic heeft geen bescheiden of verklaringen overgelegd waaruit de juistheid van een en ander zou kunnen blijken. Evenmin heeft hij terzake een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. 5.10 De rechtbank overweegt dat het Gnjatovic weliswaar vrij staat om zijn woonadres niet aan Schwarz mede te delen, maar dat de gevolgen hiervan in de gegeven omstandigheden voor zijn risico dienen te komen. Niet gebleken is dat Gnjatovic een redelijk belang heeft bij het geheimhouden van zijn woonadres. De enkele omstandigheid dat Gnjatovic al een keer in zijn galerie door de gemachtigde van Schwarz zou zijn bedreigd is in dit verband in ieder geval onvoldoende. Hieruit kan immers niet worden afgeleid dat Gnjatovic heeft te vrezen voor (ernstig) onrechtmatig gedrag van de zijde van Schwarz, indien hij zijn woonadres kenbaar zou maken. Gnjatovic heeft voorts geen bescheiden of verklaringen van derden overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat hij inderdaad elders woonachtig is. Geoordeeld moet dan ook worden dat Gnjatovic de stelling van Schwarz dat hij het gehuurde als woonruimte in gebruik heeft onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. 5.11 De rechtbank zal het gevorderde verbod om het gehuurde (mede) als woonruimte te gebruiken en om in het gehuurde te overnachten, zulks op straffe van een dwangsom, toewijzen. De rechtbank zal de vordering om Gnjatovic te verbieden in het pand maaltijden te bereiden afwijzen, omdat het enkele bereiden van maaltijden niet in strijd is met de bestemming van het gehuurde. 5.12 Gelijk de rechtbank hiervoor heeft overwogen, staat het Gnjatovic vrij om zijn woonadres niet aan Schwarz bekend te maken. Hieruit volgt dat de vordering dienaangaande van Schwarz niet kan worden toegewezen.

227

5.13 Tussen partijen is niet in geschil dat Gnjatovic gehouden is om per 1 oktober 1998 een huurprijs van ƒ 1878,23 te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de indexering, en daarnaast ƒ 300 per maand als vergoeding voor gebruik van gas, licht en water. De gevorderde verklaring voor recht kan daarom worden toegewezen. 5.14 De vordering tot, kort gezegd, verwijdering van de camerabewaking komt niet voor toewijzing in aanmerking. Gesteld noch gebleken is dat het plaatsen van bewakingscamera's ingevolge de huurovereenkomst verboden zou zijn. Evenmin is gesteld of gebleken dat het plaatsen van de camera's jegens Schwarz onrechtmatig zou zijn. Hoewel het op zichzelf niet valt uit te sluiten dat het plaatsen van bewakingscamera's onder omstandigheden onrechtmatig zou kunnen zijn jegens de overige bewoners van het pand en jegens de buren, heeft Schwarz onvoldoende duidelijk gemaakt op welke grondslag in dat geval aan haar een vordering zou toekomen. De subsidiaire vordering tot het doen van een redelijk voorstel ter regeling van de kosten wegens stroomverbruik komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Partijen zijn overeengekomen dat Gnjatovic terzake een vaste bijdrage van ƒ 300 per maand verschuldigd is. Schwarz heeft weliswaar gesteld dat er mede door de camerabewaking sprake is van bovenmatig stroomverbruik door Gnjatovic, maar zij heeft deze stelling in het geheel niet met bescheiden onderbouwd. 5.15 De vordering jegens Gnjatovic om zich te onthouden van een of meer gestelde en/of daarop gelijkende misdragingen jegens Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het pand Laan van Merdervoort 15 te 's-Gravenhage, op straffe van een dwangsom van ƒ 500 voor iedere misdraging als hier bedoeld, komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Schwarz heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat Gnjatovic een avond lang haar rust heeft verstoord door onafgebroken te telefoneren en uitlatingen te doen. Daarnaast stelt zij dat Gnjatovic zich jegens haar gemachtigde agressief gedragen zou hebben, zonder deze gedragingen nader te specificeren. De rechtbank acht een en ander, daargelaten dat Gnjatovic het gestelde betwist, niet van voldoende gewicht en voor het overige onvoldoende concreet om het gevorderde verbod met de bijbehorende dwangsom te rechtvaardigen. Voorzover Gnjatovic zich jegens anderen dan Schwarz of haar gemachtigde onrechtmatig zou hebben gedragen, komt Schwarz terzake geen vordering toe. De grieven van Gnjatovic

5.16 Grief I keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het vanzelfsprekend is dat Gnjatovic zijn woonadres kenbaar maakt aan Schwarz. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5.10 heeft overwogen, volgt dat deze grief slaagt. Dit kan echter niet

228

leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, daar de kantonrechter een en ander slechts terzijde heeft overwogen en aan deze overweging geen consequenties heeft verbonden. 5.17 Grief II klaagt erover dat de kantonrechter Gnjatovic heeft bevolen om een toegangssleutel tot het gehuurde ter beschikking te stellen aan Schwarz. Deze grief kan niet slagen. In beginsel is een huurder niet gehouden een toegangssleutel tot het gehuurde aan zijn verhuurder te verstrekken. Het staat een verhuurder immers niet vrij om zonder toestemming van de huurder het gehuurde te betreden. Dit is echter anders indien, zoals in de onderhavige zaak, partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de huurder een sleutel van het gehuurde aan de verhuurder ter beschikking zal stellen om bij afwezigheid van de huurder in geval van nood het pand te kunnen betreden. Gnjatovic heeft niet gesteld dat de betreffende bepaling uit de huurovereenkomst onverbindend zou zijn. Het staat hem in de gegeven omstandigheden dan ook niet vrij om zich op dit punt eenzijdig aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te onttrekken. 5.18 De rechtbank ziet in de uitkomst van deze procedure aanleiding te bepalen dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Grief VIII faalt derhalve. (enz.) Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat de Rechtbank bij vonnis onder rolnummer 98/4574 gewezen en uitgesproken op 22 december 1999 heeft overwogen en beslist, gelijk in der Rechtbank vonnis vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen. 1 Ingebrekestelling 1.1 Het gaat te dezen om een overeenkomst betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW. Eiseres tot cassatie, Schwarz, heeft ontbinding van de betreffende huurovereenkomst gevorderd, en ontruiming, op grond van diverse verwijten. Naast de niet (tijdige) betaling van de huurpenningen betreft het hier, gelijk ook de Rechtbank in rov. 5.3 heeft samengevat, het verwijt a) dat Gnjatovic zich agressief, onredelijk en/of onrechtmatig gedraagt jegens de overige huurders in het pand, jegens Schwarz en haar gemachtigde alsmede jegens derden; b) dat Gnjatovic het gehuurde als woonruimte gebruikt; c) dat Gnjatovic weigert Schwarz zijn woonadres

229

mede te delen; d) dat Gnjatovic nalaat om de tuin van het gehuurde te onderhouden en e) dat sprake is van buitensporig stroomverbruik door Gnjatovic doch dat deze ieder redelijk overleg daaromtrent weigert. De Rechtbank heeft in rov. 5.6 ('ten aanzien van de overige gronden') geoordeeld, dat gesteld noch gebleken is, dat Gnjatovic terzake van de overige gestelde tekortkomingen deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere wijze in verzuim is geraakt, dat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer er sprake is van verzuim, dat reeds hieruit blijkt dat de overige door Schwarz aangevoerde gronden niet tot ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden en dat de Rechtbank daarom de uitdrukkelijke bewijsaanboden van Schwarz terzake passeert. 1.2 Dusdoende heeft de Rechtbank evenwel voorbijgezien dat de aard van de betreffende verwijten alsook de aard van de overeenkomst medebrengt (althans kĂ n medebrengen) dat het verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt en een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming ook zonder een dergelijke ingebrekestelling toewijsbaar kan zijn. 1.3 In de eerste plaats valt ten aanzien van het agressieve, onredelijke en/of onrechtmatige gedrag van Gnjatovic (gelijk dat ten processe nader is omschreven en gespecificeerd) niet in te zien dat het tot ontbinding strekkende feit zich eerst na ingebrekestelling moet hebben voorgedaan. Ten aanzien van een verbintenis die tevens een onrechtmatige daad inhoudt vloeit dat reeds voort uit het bepaalde in art. 6:83 sub b BW. Ten aanzien van het nalaten van het ingevolge de overeenkomst verplichte onderhoud, brengt de aard van de betreffende verplichting mede dat de huurder ook zonder ingebrekestelling in verzuim raakt en op basis daarvan ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming kan volgen. 1.4 Voorts heeft de Rechtbank (kennelijk) miskend, althans over het hoofd gezien, dat het hier een duurovereenkomst betreft. Over de tijd dat een der partijen nalatig is in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van zulk een overeenkomst, kan die nalatigheid niet (meer) worden hersteld en is de betrokken partij dus in zoverre wel degelijk in verzuim, omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:265 lid 2 BW kan de bevoegdheid tot ontbinding van een duurovereenkomst dus wel degelijk worden gebaseerd op een dergelijke, niet meer voor herstel vatbare, tekortkoming, ook al heeft ingebrekestelling niet plaats gehad. 1.5 In concreto: Gnjatovic heeft, naar de Rechtbank aanneemt, het gehuurde als woonruimte gebruikt en het aldus ten dele aan de bedrijfsruimtebestemming onttrokken. Ook al is Gnjatovic terzake niet ingebrekegesteld, dan nog is de tekortkoming blijvend over de tijd, dat Gnjatovic (ook zonder ingebrekestelling) het gehuurde als woonruimte heeft gebruikt. Hetzelfde geldt voor de tijd gedurende welke Gnjatovic zijn woonadres niet heeft medegedeeld, tuinonderhoud heeft nagelaten en buitensporig stroom heeft verbruikt. En een en ander geldt a fortiori voor agressief, onredelijk en onrechtmatig gedrag tegenover de overige huurders en jegens Schwarz en haar gemachtigde. In

230

zoverre betreffen de Gnjatovic verweten gedragingen immers in ieder geval een nietherstelbare tekortkoming. 1.6 Ten aanzien van grond e) had de Rechtbank niet buiten beschouwing mogen laten de vraag of zich hier niet voordeed dat Schwarz uit een mededeling van Gnjatovic moest afleiden dat Gnjatovic in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. 1.7 Zou de Rechtbank hebben bedoeld te overwegen dat de tekortkomingen van Gnjatovic voorzover zonder ingebrekestelling gebleven de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming niet zouden rechtvaardigen — afzonderlijk, resp. ook tezamen niet, en zèlfs niet tezamen met de door de Rechtbank vastgestelde tekortkoming in de betaling van de huurpenningen — is het vonnis van de Rechtbank onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. 1.8 Gegrondbevinding van één van de vorenstaande onderdelen impliceert tevens dat de Rechtbank òòk had moeten beoordelen of de overige tekortkomingen evt. tezamen met de vastgestelde wanprestatie ten aanzien van de richtige en tijdige betaling der huurpenningen ontbinding en ontruiming konden rechtvaardigen. 2 Overlast medehuurders c.q. buren 2.1 In rov. 5.15 overweegt de Rechtbank dat Schwarz 'terzake geen vordering toekomt voorzover Gnjatovic zich jegens anderen dan Schwarz onrechtmatig zou hebben gedragen. Een soortgelijk oordeel valt te lezen in rov. 5.14, alwaar de Rechtbank ten aanzien van het plaatsen van camera's overweegt dat Schwarz onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke grondslag in dat geval aan Schwarz een vordering zou toekomen. 2.2 Ook aldus geeft de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De huurder die zich jegens zijn medehuurders en/of de buren onrechtmatig gedraagt, in ieder geval door het plaatsen van camera's, zal de verhuurder reden (kunnen) geven tegen de betreffende huurder op te treden uit hoofde van wanprestatie resp. uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat kan onder omstandigheden (b.v. dat aan de huurder een minder belangrijk verwijt kan worden gemaakt) anders zijn, maar daarop heeft de Rechtbank haar oordeel niet gebaseerd; indien anders, dan had de Rechtbank haar oordeel op dit punt nader behoren te motiveren. 3 Woonadres 3.1 In rovv. 5.10, 5.12 en 5.16 overweegt en beslist de Rechtbank dat Gnjatovic rechtens niet gehouden is zijn woonadres aan Schwarz bekend te maken. Deze overweging geeft evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoort tot de aard van een

231

huurovereenkomst nopens bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW dat de huurder de verhuurder bekend maakt met zijn woonadres, omdat het van belang is, dat de verhuurder de huurder kan bereiken, ook wanneer hij niet in het gehuurde verblijft. 3.2 Althans geldt het vorenstaande ingeval in de bezwaren van het onbekend zijn van het woonadres niet op andere wijze wordt/is voorzien, waaromtrent de Rechtbank evenwel niets heeft vastgesteld. 3.3 Voorgeval de Rechtbank van oordeel was, dat te dezen om bijzondere redenen niet van Gnjatovic kon worden gevergd zijn woonadres op te geven heeft de Rechtbank — door die reden niet, laat staan gemotiveerd te bespreken — haar vonnis onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. 4 Verandering van bestemming 4.1 Sub 38 Repliek heeft Schwarz onder meer gesteld: 'Sedert mei 1998 is er geen kunstgallery meer. De ruimte is gevuld met wat kisten, dozen en afval. De serre wordt gebruikt als pied-à-terre, Het aanzien van het pand gaat aldus achteruit. De bestemming is gewijzigd. Gedaagde heeft geen zakelijk belang meer.' 4.2 De Rechtbank heeft ten onrechte nagelaten de in dat kader aangevoerde ontbindings- en ontruimingsgrond te behandelen en daarop — gemotiveerd — te beslissen. 4.3 Voorzover de Rechtbank ook in zoverre van oordeel was dat hiervoor een ingebrekestelling vereist was, verwijst Schwarz naar het hiervoor sub 1 (meer speciaal: het sub 1.2 t.m. 1.5) gestelde, — hier als ingelast te beschouwen. 5 Bewakingscamera's 5.1 Verwijt jegens Gnjatovic was onder meer, dat deze bewakingscamera's had geplaatst of doen plaatsen. De Rechtbank heeft ten onrechte nagelaten de in dat kader aangevoerde ontbindings- en ontruimingsgrond te behandelen en daarop te beslissen. 5.2 Voorzover de Rechtbank van oordeel was, dat de plaatsing van de camera's geen vordering van Schwarz rechtvaardigde, verwijst Schwarz naar het hiervoor sub 2.2 gestelde, — hier als ingelast te beschouwen. 5.3

232

Voorzover de Rechtbank ook in zoverre van oordeel was dat hiervoor een ingebrekestelling vereist was, verwijst Schwarz naar het hiervoor sub 1 (meer speciaal: het sub 1.2 t.m. 1.5) gestelde, — hier als ingelast te beschouwen. 6 Onheus gedrag 6.1 Waar de Rechtbank weigert een verbod op te leggen terzake van de verwijten van onheus gedrag, miskent zij het bepaalde in art. 3.296 BW dat de rechter tot het uitspreken van een dergelijk verbod verplicht, behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen. 6.2 Voorgeval de Rechtbank van oordeel was, dat zich hier één of meer uitzonderingen voordeed, heeft de Rechtbank haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 6.3 Voorgeval de Rechtbank van oordeel mocht zijn geweest, dat het gevorderde verbod zonder (wegens het ontbreken van een) dwangsom (voldoende) belang zou missen, miskent de Rechtbank dat een overtreden door de huurder van een uitdrukkelijk door de Rechter uitgesproken verbod te eerder aanleiding en reden zou kunnen vormen in een opvolgende procedure ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming te vorderen resp. uit te spreken. De Rechtbank had althans het gevorderde (mede) tegen deze achtergrond behoren te beoordelen en daarop gemotiveerd te beslissen, en heeft mede daarom de vordering op dit punt niet naar de juiste criteria beoordeeld, althans haar vonnis niet genoegzaam naar de eis der wet met redenen omkleed. Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Schwarz — heeft bij exploit van 18 augustus 1998 verweerder in cassatie — verder te noemen: Gnjatovic — gedagvaard voor het Kantongerecht te 's-Gravenhage en gevorderd: a. ontbonden te verklaren althans te ontbinden, de huurovereenkomst tussen partijen ter zake van de parterreruimte aan de Laan van Meerdervoort 15 met tuin en kelder en toebehoren; b. Gnjatovic te veroordelen om terstond althans binnen een bij het vonnis te bepalen korte termijn, met al de zijnen en het zijne de parterre met kelder en tuin en verdere toebehoren in het pand Laan van Meerdervoort 15 te 's-Gravenhage te ontruimen, met machtiging op Schwarz om die ontruiming zelf op kosten van Gnjatovic te doen

233

bewerkstelligen indien en voor zover Gnjatovic in gebreke mocht blijven aan die veroordeling te voldoen; c. Gnjatovic te veroordelen om aan Schwarz tegen behoorlijk kwijting te voldoen de somma van ƒ 6400 en van een bedrag van ƒ 2100 per maand vanaf 1 september 1998 voor iedere maand, een deel van een maand voor een gehele te rekenen, gedurende welke Gnjatovic nog het feitelijke gebruik en genot van de ruimte zal hebben, en voorts een bedrag ad ƒ 960; d. een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter zake van inkomstenderving wegens voortijdige beëindiging der huurovereenkomst tussen partijen en ter zake van het te leggen of reeds gelegde conservatoire beslag op roerende goederen van Gnjatovic. Gnjatovic heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 3 december 1998 Gnjatovic 1. veroordeeld te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Schwarz de som van ƒ 1157,67 wegens achterstallige indexeringen alsmede de som van ƒ 960 aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief BTW; 2. bevolen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een toegangssleutel tot het gehuurde ter beschikking te stellen aan Schwarz op straffe van een dwangsom ad ƒ 100 per dag, een gedeelte van een dag voor een hele te rekenen, gedurende welke Gnjatovic in gebreke blijft daaraan te voldoen. Tegen dit vonnis heeft Schwarz hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 'sGravenhage. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd en naast hetgeen in eerste aanleg was toegewezen, gevorderd, samengevat weergegeven: I. de huurovereenkomst te ontbinden; II. Gnjatovic te verbieden het verhuurde (mede) als woonruimte te gebruiken, op straffe van een dwangsom; III. te verklaren voor recht dat Gnjatovic per 1 oktober 1998 een huurprijs van ƒ 1878,23 dient te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de indexering, en daarnaast ƒ 300 per maand als vergoeding voor gebruik van gas licht en water; IV.

234

Gnjatovic te veroordelen: a. het gehuurde te ontruimen; b. de camerabewaking aan de voor- en achterzijde van het pand te verwijderen, althans anders in te stellen; c. zijn woonadres en wijzigingen daarvan mede te delen, op straffe van een dwangsom; d. zich te onthouden van een of meer gestelde en/of daarop gelijkende misdragingen jegens Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het pand, op straffe van een dwangsom; e. een bedrag te betalen nader op te maken bij staat terzake van inkomstenderving wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Bij vonnis van 22 december 1999 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd en de vorderingen onder II en III toegewezen. (…) 2 Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Gnjatovic heeft sinds 1 november 1995 van Schwarz de parterre met tuin, parkeerplaats en kelder van het perceel Laan van Meerdervoort 15 te 's-Gravenhage gehuurd. De huur is aangegaan voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren. ii. Tot 1 januari 1997 bedroeg de huurprijs ƒ 1800 per maand. Daarnaast diende Gnjatovic een vergoeding te betalen voor verbruik van gas, water en licht, welke partijen hebben gefixeerd op ƒ 300 per maand.

235

iii. Partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs periodiek zal worden verhoogd, voor het eerst ingaande januari 1997, op basis van een in de overeenkomst nader omschreven jaarprijsindexcijfer van de gezinsconsumptie. iv. In het huurcontract is, voor zover thans van belang, voorts het volgende overeengekomen: 'Huurprijs: (…) per maand bij vooruitbetaling op de eerste van iedere maand te voldoen (…). Bestemming: winkelruimte voor verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag. (…) Huurder is gehouden het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken. (…) Huurder zal de tuin in goede staat onderhouden. (…) Huurder bewilligt erin dat verhuurster een toegangssleutel tot het verhuurde heeft om toegang daartoe te hebben in noodgevallen, met name ook om doorgeslagen stoppen voor de elektrische stroom te vervangen indien huurder niet aanwezig mocht zijn.' 3.2 In het onderhavige geding heeft Schwarz in eerste aanleg gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden en Gnjatovic te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde met nevenvorderingen, een en ander zoals hiervoor onder 1 nader omschreven. De Kantonrechter heeft de vorderingen grotendeels afgewezen. In hoger beroep heeft Schwarz haar eis vermeerderd. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Zij heeft voorts Gnjatovic verboden het gehuurde (mede) als woonruimte te gebruiken, en voor recht verklaard dat Gnjatovic per 1 oktober 1998 een huurprijs van ƒ 1878,23 per maand dient te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de contractuele indexering, en daarnaast ƒ 300 per maand als vergoeding voor gebruik van gas, licht en water. 3.3 Aan haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft Schwarz een aantal verwijten ten grondslag gelegd. Dienaangaande heeft de Rechtbank in de eerste plaats overwogen dat het tekortschieten van Gnjatovic in zijn verplichting de huur tijdig te voldoen de gevorderde ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt (rov. 5.5). Met betrekking tot de overige door Schwarz voor de ontbinding aangevoerde gronden heeft de Rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Gnjatovic deugdelijk in gebreke is gesteld of op andere wijze in verzuim is geraakt. Deze gronden kunnen dus

236

niet tot ontbinding van de huurovereenkomst leiden (rov. 5.6). De Rechtbank heeft in rov. 5.3 van haar vonnis de hier bedoelde gronden als volgt samengevat: a. Gnjatovic gedraagt zich agressief, onredelijk en/of onrechtmatig jegens de overige huurders in het pand, jegens de gemachtigde van Schwarz en jegens Schwarz zelf alsmede jegens derden die door Schwarz zijn ingeschakeld ten behoeve van werkzaamheden in het gehuurde; b. Gnjatovic gebruikt het verhuurde als woonruimte terwijl dat ingevolge de huurovereenkomst niet is toegestaan; c. Gnjatovic weigert zijn woonadres aan Schwarz mede te delen; d. Gnjatovic laat na de tuin van het gehuurde te onderhouden; e. er is sprake van buitensporig stroomverbruik door Gnjatovic, ter zake waarvan hij echter redelijk overleg weigert. 3.4 De Rechtbank heeft bij haar beoordeling van de vordering tot ontbinding, in cassatie terecht niet bestreden, tot uitgangspunt genomen dat de vraag of deze vordering kan worden toegewezen, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 6:265 BW. Zij heeft evenwel vervolgens, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Aldus overwegende heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de vraag wanneer nakoming onmogelijk is. Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt met betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. 3.5 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1.4 doel treft. De overige in de onderdelen 1.1â&#x20AC;&#x201C; 1.8 vervatte klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre de door Schwarz aangevoerde gronden betrekking hebben op verplichtingen van Gnjatovic waarvan de niet-nakoming in het verleden betekent dat, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, nakoming

237

onmogelijk is geworden. Tevens zal dan moeten worden beoordeeld of deze tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd, de ontbinding rechtvaardigen. 3.6 In hoger beroep heeft Schwarz haar eis vermeerderd met een vordering tot verwijdering althans andere opstelling van door Gnjatovic geplaatste bewakingscamera's, alsmede met een vordering zich te onthouden van misdragingen jegens Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het gehuurde pand. Met betrekking tot de eerste vordering heeft de Rechtbank overwogen dat het plaatsen van bewakingscamera's onder omstandigheden weliswaar onrechtmatig zou kunnen zijn jegens de overige bewoners van het pand en de buren, maar dat Schwarz onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke grondslag in dat geval aan haar een vordering zou toekomen. Ten aanzien van de tweede vordering heeft zij geoordeeld dat, voor zover Gnjatovic zich jegens anderen dan Schwarz of haar gemachtigde onrechtmatig zou hebben gedragen, Schwarz terzake geen vordering toekomt. Aldus overwegende heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat zij heeft miskend dat een gedraging van de huurder, die niet tegen de verhuurder is gericht, onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan opleveren (vgl. HR 16 oktober 1992, nr. 14 764, NJ 1993, 167, en HR 25 juni 1999, nr. C98/026, NJ 2000, 33), hetzij haar oordeel onvoldoende met redenen omkleed, nu zonder nadere motivering niet duidelijk is op grond van welke omstandigheden de Rechtbank tot het hier bestreden oordeel is gekomen. De onderdelen 2.1, 2.2 en 5.2 treffen derhalve doel. 3.7 Met het oordeel in rov. 5.10, 5.12 en 5.16 van haar vonnis dat het Gnjatovic vrij staat zijn woonadres niet aan Schwarz mede te delen, heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Mede gelet op art. 6:2 lid 1 BW valt niet in te zien welke omstandigheden â&#x20AC;&#x201D; waaromtrent de Rechtbank niets heeft vastgesteld â&#x20AC;&#x201D; tot de slotsom zouden kunnen leiden dat een huurder als Gnjatovic zijn woonadres, dat hij ingevolge art. 11 in verbinding met art. 1, onder d, Handelsregisterbesluit 1996 door inschrijving in het handelsregister 1996 openbaar moet maken, jegens zijn verhuurder geheim zou mogen houden. De onderdelen 3.1â&#x20AC;&#x201C;3.3 zijn gegrond. 3.8 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, behoeven de onderdelen 4.2, 4.3, 5.1 en 5.3 geen behandeling. 3.9 De onderdelen 6.1 en 6.2 richten zich klaarblijkelijk tegen rov. 5.15, tweede alinea, van het bestreden vonnis, waar de Rechtbank heeft geoordeeld dat de onheuse gedragingen die Schwarz aan Gnjatovic verwijt, van onvoldoende gewicht en overigens onvoldoende concreet zijn om het gevorderde verbod met dwangsom te rechtvaardigen. Aldus overwegende heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

238

Haar oordeel, dat in hoofdzaak berust op een uitleg van de stellingen van Schwarz, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De onderdelen falen derhalve. Onderdeel 6.3, dat uitgaat van de veronderstelling dat Schwarz volgens de Rechtbank bij het gevorderde verbod geen belang zou hebben, mist feitelijke grondslag en kan derhalve niet tot cassatie leiden. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 22 december 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Gnjatovic in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schwarz begroot op € 329,65 (ƒ 726,45) aan verschotten en € 1590 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper Feiten en procesverloop

1 Verweerder in cassatie ('Gnjatovic') huurt sinds 1 november 1995 van eiseres tot cassatie ('Schwarz') de parterre met tuin, parkeerplaats en kelder van het perceel Laan van Meerdervoort 15 te 's-Gravenhage. De huur is aangegaan voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren. Tot 1 januari 1997 bedroeg de huurprijs ƒ 1800 per maand. Partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs periodiek zal worden verhoogd, voor het eerst ingaande januari 1997, op basis van een in de overeenkomst nader omschreven jaarprijsindexcijfer van de gezinsconsumptie. Daarnaast dient Gnjatovic een vergoeding van ƒ 300 per maand te betalen voor verbruik van gas, water en licht. In het huurcontract is verder bepaald dat de huur bij vooruitbetaling op de eerste van iedere maand moet worden voldaan; dat het gehuurde is bestemd als winkelruimte voor verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag; dat de huurder is gehouden het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken; dat de huurder de tuin in goede staat zal onderhouden; en dat de huurder erin bewilligt dat verhuurster een toegangssleutel tot het gehuurde heeft om toegang daartoe te hebben in noodgevallen, met name ook om doorgeslagen stoppen voor de elektrische stroom te vervangen indien huurder niet aanwezig mocht zijn.[1]

2 Op 18 augustus 1998 heeft Schwarz Gnjatovic gedagvaard voor de Kantonrechter Den Haag en tegen hem de volgende vorderingen ingesteld (samengevat): —

239

ontbinding van de huurovereenkomst; — ontruiming van het gehuurde; — betaling van achterstallige huur ad ƒ 6400; betaling van een bedrag van ƒ 2100 per maand gedurende de periode dat Gnjatovic het feitelijke gebruik van het gehuurde nog zou hebben; betaling van ƒ 960 wegens buitengerechtelijke kosten; — schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; — rente en kosten. Gnjatovic is in persoon verschenen om zich tegen de vorderingen te verweren. Bij conclusie van repliek heeft Schwarz haar eis gewijzigd. De vordering tot betaling van achterstallige huur werd verminderd tot ƒ 2100 en weer vermeerderd met een bedrag van ƒ 1157,67 wegens onbetaald gebleven huurindexering; de vordering tot betaling van een vergoeding wegens feitelijk gebruik werd vermeerderd tot ƒ 2178,23 per maand vanwege de indexering. Tenslotte vermeerderde Schwarz haar eis met een vordering tot afgifte van een duplicaatsleutel van het gehuurde. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 3 december 1998 Gnjatovic veroordeeld tot betaling van de achterstallige indexeringen en de buitengerechtelijke kosten. Verder heeft hij hem bevolen aan Schwarz een toegangssleutel ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per dag. 3 Van dit vonnis is Schwarz in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis wederom vermeerderd, met een vordering tot verwijdering van de bewakingscamera's die Gnjatovic had laten plaatsen, subsidiair tot vervanging door beperktere bewaking; met de eis dat Gnjatovic zou worden bevolen zijn woonadres aan Schwarz mee te delen op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per dag; met een vordering dat het Gnjatovic zou worden verboden de verhuurde ruimte als woonruimte te gebruiken, en met een vordering dat het Gnjatovic zou worden verboden zich jegens Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het gehuurde pand te misdragen. Bij memorie van antwoord heeft Gnjatovic incidenteel appel ingesteld en betoogd dat de Kantonrechter ten onrechte had overwogen dat het vanzelfsprekend is dat Gnjatovic zijn woonadres aan Schwarz kenbaar maakt, en dat de Kantonrechter hem ten onrechte had bevolen een sleutel van het gehuurde aan Schwarz te geven. De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 december 1999 geoordeeld dat het tekortschieten van Gnjatovic in zijn verplichting de huur tijdig te voldoen de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt.

240

Ten aanzien van de overige gestelde tekortkomingen van Gnjatovic heeft de Rechtbank geoordeeld dat Gnjatovic niet deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere wijze in verzuim is geraakt. Omdat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat — voorzover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is — als er sprake is van verzuim, oordeelde de Rechtbank dat de overige door Schwarz aangevoerde gronden niet tot ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden (rov. 5.6). De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Daarnaast heeft zij Gnjatovic verboden het gehuurde (mede) als woonruimte te gebruiken op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per overtreding. Tenslotte heeft zij voor recht verklaard dat de huurprijs per 1 oktober 1998 ƒ 1878,23 bedraagt, te vermeerderen met de contractuele indexering per 1 januari 1999. Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen. 4 Schwarz is van dit vonnis (tijdig) in cassatie gekomen. Gnjatovic heeft tot verwerping geconcludeerd. Schwarz heeft haar cassatiemiddel nog schriftelijk toegelicht. Bespreking van het cassatiemiddel

5 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat niet is gebleken dat Gnjatovic deugdelijk in gebreke is gesteld of op andere wijze in verzuim is geraakt. Alvorens de klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen over verzuim en ingebrekestelling. 6 Op de ontbinding van een huurovereenkomst is art. 6:265 BW in beginsel gewoon van toepassing. Art. 7A:1636 BW bepaalt, in afwijking van art. 6:267 BW, dat de ontbinding van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte wegens wanprestatie van de huurder slechts door de rechter kan geschieden, en dat de rechter de huurder een termijn kan toestaan om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen (lid 2); maar laat overigens de werking van art. 6: 265 BW onverlet[2]. 7 Art. 6:265 lid 2 BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Op die regel is de hier bestreden beslissing van de Rechtbank gebaseerd. Wat verzuim is, geeft de wet nader aan in art. 6:81, 6:82 en 6:83 BW. Daaruit — en meer nog uit de wetsgeschiedenis, de doctrine en de jurisprudentie — blijkt, dat het verschijnsel van verzuim complex, en ook niet geheel eenduidig van aard is. 8 Waarom eist de wet dat bepaalde sancties — met als belangrijkste schadevergoeding[3], en bij wederkerige overeenkomsten: ontbinding van de overeenkomst[4]— alleen tegen een debiteur mogen worden ingeroepen als de debiteur in verzuim is, en wordt voor dat verzuim als regel een nadere rechtshandeling, nl. formele ingebrekestelling verlangd?

241

Vanzelf spreekt dat niet. Het andere uitgangspunt, nl. dat de enkele niet-nakoming van een opeisbare verbintenis als regel voldoende is om de gevolgen van die niet-nakoming in volle omvang in het leven te roepen, is als zodanig — als uitgangspunt — op goede gronden te verdedigen[5]. Als ik naga waarom ons huidige BW in bepaalde gevallen de (extra) eis van het intreden van verzuim stelt, en daarbij onderscheid maakt naar gevallen waarin verzuim al aanwezig is wanneer de verbintenis in kwestie niet (tijdig en behoorlijk) is nagekomen, en gevallen waarin voor het intreden van verzuim méér dan dat vereist is, is het beeld het volgende. 9 Dat verzuim vanzelf — van rechtswege — intreedt, is zeker niet een zeldzame uitzondering, maar daarentegen in een groot aantal gevallen de regel. De meest voorkomende gevallen zijn: het geval dat de betreffende verbintenis een termijn voor nakoming aangeeft, en niet aannemelijk is dat die termijn niet bedoeld is als de termijn waarbinnen de debiteur op straffe van aansprakelijkheid voor niet-nakoming moet presteren, art. 6:83 sub a) BW (met excuses voor de opeenstapeling van ontkenningen); en het geval dat de verbintenis uit onrechtmatige daad of daarmee vergelijkbare oorzaak voortvloeit, en de rechtsgevolgen daarvan dus niet uit de (tot uitdrukking gebrachte) bedoelingen van de handelende partijen voortvloeien, maar rechtstreeks uit de wet, art. 83 sub b) BW. Daarnaast komt verzuim helemaal niet aan de orde als het gaat om verbintenissen waarvan de uitvoering blijvend onmogelijk is, art. 6:81, slot, BW[6] of, bij ontbinding: ook als de nakoming tijdelijk onmogelijk is, art. 6:265 lid 2 BW. 10 Wat overblijft is, anders dan men bij onbevangen lezing van de art 6:74, 6:81, 6:82 en 6:265 lid 2 BW zou kunnen denken, slechts een enigszins beperkte groep verbintenissen: die verbintenissen waarvoor geen 'fatale' termijn voor nakoming is gesteld, en die verbintenissen die gebrekkig zijn nagekomen, maar waar herstel van het gebrek in de nakoming nog geredelijk mogelijk is (en zich niet voordoet dat dat herstel, omdat een 'fatale' termijn inmiddels is verstreken, niet (meer) in aanmerking komt). 11 Bij de zojuist omschreven, en door een systeem van negatieve selectie uit de regels van de wet afgeleide verbintenissen, is ook goed te begrijpen dat de relatief zware sancties van schadevergoeding en ontbinding niet eerder intreden dan nadat ten laste van de debiteur verzuim kan worden vastgesteld. In het geval van een verbintenis die niet onder een 'fatale' termijn is aangegaan (en die nog kan worden nagekomen), is het eenvoudig zo dat de debiteur niet eerder op het niet-nakomen van de betreffende verbintenis kan worden aangesproken, dan nadat is komen vast te staan wanneer hij had moeten nakomen (en dat dat nakomen niet (correct) is gebeurd). Een specifieke stap om de termijn waarbinnen moet worden nagekomen aan te geven (waardoor de debiteur, voor het geval hij niet nakomt, in gebreke wordt gesteld) is gewoon nodig om de inhoud van de verlangde prestatie te preciseren: zonderdien kan niet worden vastgesteld dat de debiteur tekort is geschoten; vgl. de formulering uit HR 20 september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2. 12

242

Bij het geval van de reeds geleverde maar in enig opzicht ondeugdelijke, maar wèl nog voor herstel vatbare prestatie kan zich hetzelfde voordoen: nl. dat geen tekortkoming kan worden aangenomen zolang de debiteur niet in de gelegenheid gesteld is de prestatie (op redelijke termijn) alsnog op orde te brengen, bijv. omdat (nog) geen eindtermijn gold waarbinnen de prestatie deugdelijk moest hebben plaatsgehad. Toch ligt dit geval inzoverre iets anders, dat ook gevallen denkbaar zijn waarin de debiteur (al) in de nakoming van zijn verplichting tekort is geschoten, niet omdat hij niet tijdig heeft gepresteerd (ook hier mag het niet zo zijn dat een 'fatale' termijn reeds is verstreken), maar doordat de prestatie die geleverd is niet (geheel) aan de verbintenis beantwoordde. (Ook) in dat geval kan het begrijpelijk zijn dat de eis wordt gesteld dat de debiteur in gebreke wordt gesteld. Dat berust dan niet op de logische noodzaak dat er zonder ingebrekestelling geen tekortkoming valt vast te stellen (zoals in het zojuist in al. 10 besproken geval), want op zichzelf kan al worden vastgesteld dat de geleverde prestatie onvoldoende was. Het berust (desnoods: mede) op een andere gedachte: nl. dat het onredelijk zou zijn om verstrekkende gevolgen van niet-nakoming ten laste van een debiteur te brengen, als diens prestatie zich geredelijk voor herstel leent, en ook in redelijkheid van de crediteur te vergen is dat die daartoe de gelegenheid biedt. Reeds onder het 'oude' BW werd dit geval inderdaad zo beoordeeld: bij een prestatie die in enig opzicht gebrekkig is kan de goede trouw meebrengen dat de crediteur de debiteur in gebreke moet stellen vóór hij de gevolgen van wanprestatie kan inroepen: HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59 m.nt. CJHB. 13 Men kan zich, in het licht van het hiervóór besprokene, afvragen of het werkelijk zo is dat het wettelijke systeem 'in beginsel' voor verzuim van de debiteur de eis stelt dat ingebrekestelling moet hebben plaatsgehad (al is dat ongetwijfeld de indruk die men bij kennisneming van de art 6:81, 82 en 83 opdoet[7]): het aantal gevallen waarin de 'in beginsel'-regel uitzondering lijdt is groot; en belangrijker misschien nog: de 'in beginsel'regel ontleent zijn zin aan het niet zonder meer 'normaaltypische' geval, dat de betreffende verbintenis niet binnen een welbepaalde tijd hoefde te worden nagekomen, en dat nakoming of verbeterde nakoming nog mogelijk is, en de ruimte daarvoor ook redelijkerwijs moet worden geboden. Men zou daarom ook kunnen volhouden dat ingebrekestelling in het algemeen niet vereist is, behalve bij een bepaalde groep verbintenissen waarbij logica of billijkheid anders voorschrijven. 14 Ik laat deze beschouwingen voor wat die zijn; voor de thans te beoordelen zaak is het voldoende om vast te stellen dat in de wet en in de rechtspraak[8] in veel gevallen wordt aangenomen dat de eis van ingebrekestelling niet geldt[9]. Als het gaat om de vordering tot ontbinding, zijn de belangrijkste 'uitzonderingsgevallen': het geval dat nakoming (tijdelijk of blijvend) onmogelijk is; het (overigens wellicht als species van het eerder omschreven genus aan te merken) geval van schending van een verbintenis om iets na te laten (niet te doen); en het geval dat de verbintenis binnen een 'vaste' termijn behoorlijk moest worden nagekomen. Die gevallen kenmerken zich er alle door dat de eis van ingebrekestelling zinloos of buitensporig zou zijn. Hetzelfde geldt voor de verschillende andere varianten waarin uitzonderingen op de genoemde 'in beginsel'-regel worden aanvaard[10].

243

15 Het is overigens denkbaar dat een vordering tot ontbinding ook in gevallen waarin verzuim geen rol speelt of waarin verzuim van rechtswege intreedt, toch moet worden afgewezen. Art. 6:265 lid 1 noemt daar al een voorbeeld van. Een factor die daarbij vaak van belang blijkt te zijn is, of de debiteur is ingelicht omtrent de tekortkoming waarop de vordering tot ontbinding gebaseerd wordt. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn omdat redelijkheid en billijkheid dat meebrengen[11]. Ook kan een rol spelen dat de ernst van de tekortkoming mede wordt bepaald door de bij de debiteur bestaande wetenschap c.q. opzet; en dat als de crediteur de debiteur van het betreffende gebrek in diens prestatie, of van de bezwaren die de crediteur daartegen koesterde, onwetend heeft gelaten, de ernst van de tekortkoming als onvoldoende moet worden aangemerkt om â&#x20AC;&#x201D; bijvoorbeeld â&#x20AC;&#x201D; ontbinding te rechtvaardigen[12]. Dergelijke gronden voor afwijzing van een vordering tot ontbinding verschillen echter wezenlijk van de grond dat de debiteur niet in verzuim zou zijn[13] (al kunnen dezelfde feiten bij de beoordeling van beide gronden in aanmerking komen). In dit cassatiegeding bestrijdt het middel in de eerste plaats de beoordeling (door de Rechtbank) van het vereiste van verzuim. De mogelijke andere wegen waarlangs dezelfde feiten een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van de ontbindingsvordering van Schwarz, zijn bij de Rechtbank niet aan bod gekomen, en moeten (daarom) ook in cassatie buiten beschouwing blijven. 16 Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het cassatiemiddel. Onderdeel 1 bestaat uit acht subonderdelen. Subonderdeel 1.1. bestaat uit een inleidende weergave van de verwijten die Schwarz aan haar vordering tot ontbinding en ontruiming ten grondslag heeft gelegd, en van het oordeel van de Rechtbank. In de volgende subonderdelen wordt een aantal redenen aangevoerd waarom het oordeel van de Rechtbank onjuist zou zijn, of onvoldoende gemotiveerd. Ik vat die redenen hieronder samen, waarna ik ze afzonderlijk zal bespreken. a. De aard van de verwijten aan Gnjatovic en de aard van de overeenkomst brengt mee, althans kan meebrengen, dat verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt (subonderdeel 1.2). b. Omdat hier sprake is van een duurovereenkomst, is een ingebrekestelling niet nodig over de periode waarin de schuldenaar zijn verplichtingen niet (goed) is nagekomen. Die periode is immers verstreken en nakoming tijdens die periode is in zoverre blijvend onmogelijk. Volgens art. 6:265 lid 2 BW is in een geval van blijvende onmogelijkheid, om ontbinding te kunnen vorderen niet vereist dat de schuldenaar in verzuim is (subonderdeel 1.4). In casu heeft Schwarz gesteld dat Gnjatovic het gehuurde als woonruimte heeft gebruikt, zijn woonadres niet heeft meegedeeld, tuinonderhoud heeft nagelaten, buitensporig stroom heeft verbruikt en zich agressief, onredelijk en onrechtmatig heeft gedragen. Voor de periode waarin deze verweten gedragingen hebben plaatsgevonden is nakoming inmiddels blijvend onmogelijk (subonderdeel 1.5).

244

c. De Rechtbank had, bij haar behandeling van het verwijt dat sprake is van buitensporig stroomverbruik maar dat Gnjatovic redelijk overleg daarover weigert, de vraag of Schwarz uit een mededeling van Gnjatovic moest afleiden dat Gnjatovic in de nakoming van zijn verplichtingen tekort zou schieten, niet buiten beschouwing mogen laten (subonderdeel 1.6). d. Voor wat betreft het agressieve, onredelijke en/of onrechtmatige gedrag van Gnjatovic vloeit uit art. 6:83 sub b BW voort dat hij zonder ingebrekestelling in verzuim is (subonderdeel 1.3). e. De aard van de onderhoudsverplichting brengt mee dat de huurder ook zonder ingebrekestelling in verzuim raakt (subonderdeel 1.3). 17 Subonderdeel 1.2 geeft slechts een algemeen geformuleerde klacht, die in de volgende subonderdelen nader wordt uitgewerkt. Ik zal dit subonderdeel daarom niet afzonderlijk bespreken. Alvorens de verdere subonderdelen te onderzoeken lijkt het mij goed om vast te stellen dat voor één van de daarin naar voren gebrachte gronden geen feitelijke grondslag te vinden is. De Rechtbank heeft in rov. 5.14 geoordeeld dat Schwarz' stelling met betrekking tot buitensporig stroomgebruik van Gnjatovic onvoldoende is onderbouwd. Dit feitelijke gegeven kan dus niet betrokken worden bij de beoordeling van de klachten op het punt van het verzuim. 18 De kern van de klacht van Schwarz bevindt zich in het hiervoor in al. 16 onder b) gezegde: omdat sprake is van een duurovereenkomst, leidt het verzaken van verplichtingen door de huurder in een voorbije periode tot blijvende onmogelijkheid van correcte nakoming (in die periode), en is verzuim niet vereist om een vordering tot ontbinding op de grond van deze tekortkoming te kunnen instellen (of: gelden de regels betreffende verzuim niet als het om zo'n vordering gaat). Met andere woorden: indien een verbintenis om een voortdurende prestatie te leveren wordt overtreden (de voortdurende prestatie blijft gedurende een bepaalde periode uit), is de schuldenaar zonder nadere ingebrekestelling aansprakelijk.[14] 19 Ik meen dat deze stelling van het middel op gaat. Inderdaad heeft aanmaning/ingebrekestelling geen zin voor tekortkomingen die reeds hebben plaatsgehad en zich niet voor herstel-met-terugwerkende-kracht lenen; en in dergelijke gevallen volgt uit het — als flexibel bedoelde[15]— wettelijke systeem dat de gevolgen van niet-nakoming zonder ingebrekestelling intreden. Ingebrekestelling kan er natuurlijk wel toe leiden (of toe bijdragen) dat verdere tekortkomingen in de toekomst achterwege blijven — dat is zeer waarschijnlijk wat de Rechtbank voor ogen heeft gestaan — maar

245

aan het onherroepelijke en niet voor herstel vatbare karakter van de tekortkomingen die al hebben plaatsgevonden, doet dat niet af[16]. Ik merk overigens op dat sommige van de verbintenissen waarop de ontbindingsvordering berustte, kunnen worden aangemerkt als verbintenissen om niet te doen. Dat geldt bijvoorbeeld voor de verplichting om zich te onthouden van agressief of anderszins buitensporig gedrag ten opzichte van de verhuurster of medehuurders (zie daarvoor ook al. 24 en 25 hierna) en voor de verplichting om het gehuurde niet als woonruimte te gebruiken. Tekortkomingen ten opzichte van dergelijke verplichtingen doen de gevolgen van niet-nakoming ook zonder ingebrekestelling intreden. Daarbij is het niet nodig dat het om een 'duurverbintenis' gaat (met dien verstande dat naarmate de tekortkoming zich over langere tijd uitstrekt, dat voor de ernst ervan natuurlijk wel van betekenis kan zijn). Ook in dat opzicht lijkt mij gegrond de klacht, dat de Rechtbank m.b.t. (ook) deze verplichtingen de eis van ingebrekestelling van toepassing heeft geacht. 20 De hier door het middel verdedigde opvatting vindt steun in literatuur en rechtspraak[17]. In de arresten HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258— ofschoon beide niet rechtstreeks op het hier te beoordelen geval toepasselijk — zie ik aanwijzingen voor de juistheid van de door het middel verdedigde stelling, die ik enigszins vrij weergeef als: voorzover een tekortkoming een definitief karakter heeft, wat mede[18] het geval is als herstel alsnog redelijkerwijs niet mogelijk is, kan de crediteur zich op de gevolgen van die tekortkoming beroepen zonder dat daarvoor ingebrekestelling vereist is. Ik herhaal dat dat niet betekent dat ingeval van een dergelijke tekortkoming er automatisch aanspraak op ontbinding bestaat — zoals in al. 15 al aangestipt bestaan er verschillende correctiefactoren die daaraan in de weg kunnen staan. Maar als een ontbindingsvordering waaraan een dergelijke tekortkoming (mede) ten grondslag wordt gelegd, wordt afgewezen enkel omdat geen ingebrekestelling heeft plaatsgehad, worden de relevante rechtsregels verkeerd toegepast. De klacht van subonderdelen 1.4 en 1.5 is daarom volgens mij gegrond, althans waar het betreft de verwijten van het gebruik van het gehuurde als woonruimte en van agressief c.q. buitensporig gedrag. Waarom dat voor de verwijten met betrekking tot het stroomverbruik anders ligt, kwam al in alinea 17 ter sprake[19]. Subonderdeel 1.6 is daarom niet doeltreffend. Bovendien meen ik dat de Rechtbank in het namens Schwarz aangevoerde geen grondslag behoefde te vinden voor de regel waarop dit subonderdeel een beroep doet. Kennelijk, en begrijpelijk, heeft de Rechtbank de stellingen van Schwarz niet zo verstaan dat dit punt daardoor aan de orde werd gesteld. 21 De klacht als weergegeven in al. 16 onder d) hiervóór strekt ten betoge dat voor de bevoegdheid tot ontbinding vanwege het als onrechtmatig te kwalificeren agressief etc. gedrag van Gnjatovic, krachtens art. 6:83 sub b BW geen ingebrekestelling vereist is. Deze klacht vind ik niet juist. Art. 6:83 sub b BW ziet op de verbintenis tot schadevergoeding die door schending van een andere ('primaire') verplichting ontstaat, en niet op de laatstgenoemde verbintenis zelf[20]. Overigens: de verplichting om zich van onrechtmatig handelen te onthouden[21] is in vrijwel alle denkbare gevallen een verplichting om niet te doen, waarvoor de eis van ingebrekestelling niet geldt. In dat

246

opzicht sluit de onderhavige klacht aan bij de eerder in al. 19 besproken (en als gegrond beoordeelde) klacht. 22 Eveneens ongegrond is, meen ik, de klacht (uit subonderdeel 1.3) dat de aard van de onderhoudsverplichting meebrengt dat de debiteur â&#x20AC;&#x201D; in dit geval de huurder â&#x20AC;&#x201D; ook zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Een onderhoudsverplichting is bij uitstek een verplichting waarbij ingebrekestelling het doel waar dat instituut op gericht is, kan dienen: het geven van een laatste termijn voor nakoming, en het aldus nader bepalen, tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is[22]. Met betrekking tot de onderhoudsverplichting van de verhuurder wordt algemeen aangenomen dat ingebrekestelling nodig is[23]. Het valt niet in te zien waarom dat voor een op de huurder rustende onderhoudsverplichting anders zou zijn[24]. 23 Subonderdeel 1.7 mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft niet geoordeeld in de hier veronderstelde zin. Subonderdeel 1.8 mist zelfstandige betekenis. 24 Onderdeel 2 klaagt over het oordeel, in rov. 5.14 en 5.15, dat Schwarz geen verbod kan vorderen met betrekking tot onrechtmatig handelen jegens anderen dan Schwarz zelf of haar gemachtigde. Ik denk dat die klacht terecht is. In het arrest HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167 m.nt. PAS, rov. 3.2.3 is beslist dat een huurder die onrechtmatig overlast bezorgt aan omwonenden, tevens tekortschiet in de nakoming van een verbintenis jegens de verhuurder[25]. Naar deze beslissing is in latere arresten verwezen[26], en die beslissing is in de literatuur eenstemmig positief ontvangen[27]. (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33 m.nt. PAS laat overigens zien dat ook misdragingen van de huurder ten opzichte van andere derden (dus niet alleen omwonenden), een tekortkoming jegens de verhuurder kunnen opleveren.) Ik zie geen enkele reden om voor de toepasselijkheid van deze regel de huur van bedrijfsruimte anders te beoordelen dan die van woonruimte (waar het in de gepubliceerde rechtspraak over ging). Ook bij huur van bedrijfsruimte kan het feit dat de huurder zich misdraagt voor de verhuurder zeer bezwaarlijk zijn, o.a. met het oog op verlies van aantrekkelijkheid van de betreffende ruimte als huurobject en met het oog op klachten van andere huurders (of 'omwonenden'). Het zojuist genoemde arrest van 25 juni 1999 geeft ook geen aanleiding om te denken dat de verhoudingen bij bedrijfsruimtehuur anders liggen. 25 Dat zo zijnde, gaan de hier door het middel bestreden oordelen van de Rechtbank inderdaad uit van een onjuiste rechtsopvatting. Onrechtmatige gedragingen van de huurder jegens derden kunnen wanprestatie jegens de verhuurder opleveren. Agressief gedrag is gewoonlijk onrechtmatig ten opzichte van degenen die agressief bejegend worden, en zal in de regel ook vallen onder de in het arrest van 16 oktober 1992 neergelegde norm. Hetzelfde geldt, denk ik, voor het toepassen van bewakingscamera's, als daarmee de grenzen van het geoorloofde ten opzichte van 'omwonenden' in relevante

247

mate wordt overschreden. Dat betekent dat ik onderdeel 2 van het middel voor de beide tegen Gnjatovic ingebrachte verwijten van onrechtmatig gedrag ten opzichte van derden, als gegrond beoordeel. 26 Onderdeel 3 betreft Schwarz' (door de Rechtbank afgewezen) vordering die ertoe strekte dat Gnjatovic zijn woonadres aan Schwarz moest meedelen (en dat het desbetreffende verwijt bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding moest worden betrokken, Memorie van Grieven, p. 6). Ik moet bekennen dat dit geschilpunt mij wat onwezenlijk aandoet. Dat is mede daarom het geval omdat huurders van bedrijfsruimte, zeldzame uitzonderingen daargelaten, ondernemers zullen zijn, op wie de Handelsregisterwet van toepassing is. Ook voor Gnjatovic ligt dat in de rede. In dat geval — dat ik bij huur van bedrijfsruimte het 'normaaltype' bij uitstek vind — is de huurder/ondernemer[28] verplicht om zijn 'persoonlijke gegevens' als bedoeld in art. 1 onder d) van het Handelsregisterbesluit publiekelijk bekend te maken. Daar hoort het woonadres bij. 27 Dat brengt mee dat moeilijk valt in te zien welk rechtmatig belang een huurder/ondernemer erbij kan hebben, om datzelfde gegeven aan zijn verhuurder te onthouden; maar ik denk dat men ook een stap verder mag gaan. Als de wet aan degenen die als ondernemer aan het verkeer deelnemen de eis stelt dat die o.a. hun woonadres in een openbaar register bekend maken, gebeurt dat niet in de laatste plaats ten dienste van degenen die met de betreffende ondernemer zaken doen, of overwegen dat te gaan doen. Dan kan ik mij niet voorstellen dat ondernemers er aanspraak op kunnen maken dat zij hun contractuele wederpartijen — dus degenen die werkelijk zaken met hen doen — de gegevens mogen onthouden, die zij overigens voor een ieder openbaar moeten maken[29]. Daarom meen ik dat de beslissing van de Rechtbank op dit punt van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Misschien dat er curieuze uitzonderingen op de regel te bedenken zijn — maar de regel moet toch zijn, dat (althans) de bedrijfsmatige huurder/ondernemer wèl verplicht is om de verhuurder op diens verzoek zijn woonadres mee te delen. 28 In onderdeel 4 klaagt Schwarz dat de Rechtbank geen aandacht heeft besteed aan de stelling dat Gnjatovic het gehuurde niet (langer) als galerie zou gebruiken, en daardoor de bestemming volgens de huurovereenkomst zou hebben gewijzigd. Deze klacht acht ik niet gegrond. Kennelijk heeft de Rechtbank de stelling van Schwarz waarop dit middelonderdeel het oog heeft[30] niet aangemerkt als een zelfstandig verwijt, maar als een nadere onderbouwing van het verwijt dat Gnjatovic het gehuurde als woonruimte heeft gebruikt[31]. Over dat verwijt heeft de Rechtbank in rov. 5.6 geoordeeld.

248

De uitleg van partijstellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. De hier gegeven uitleg is, gezien de wijze waarop Schwarz de onderhavige stelling in appel (niet) had gepresenteerd, niet onbegrijpelijk. 29 Onderdeel 5 klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op het verwijt dat Gnjatovic bewakingscamera's had laten plaatsen, als grond voor de ontbindings- en ontruimingsvordering. Ik meen dat Schwarz dit gegeven inderdaad — op p. 10 van de Memorie van Grieven — als element bij het verwijt van onrechtmatig gedrag jegens de omwonenden heeft betrokken. Ofschoon het (ook) hier gaat om een gedraging waaraan men op het eerste gezicht geneigd is maar een beperkt gewicht toe te kennen, behoort die gedraging wel te worden betrokken in de algehele weging die — verondersteld dat het hoger m.b.t. de middelonderdelen 1.4., 1.5 en 2 voor juist gehouden standpunt inderdaad juist blijkt te zijn — na verwijzing zou moeten plaatsvinden. 30 Onderdeel 6 van het cassatiemiddel tenslotte klaagt over de weigering van de Rechtbank een verbod op te leggen terzake van de verwijten van onheus gedrag. De klacht faalt. De Rechtbank heeft in rov. 5.15 onder meer overwogen dat de stellingen van Schwarz onvoldoende concreet zijn om het gevorderde verbod te rechtvaardigen. Daarmee bedoelt de Rechtbank kennelijk dat onvoldoende duidelijk is aangegeven welk aan Gnjatovic verweten gedrag zou moeten worden verboden. Dat oordeel geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting, want voor het slagen van een verbodsvordering geldt inderdaad de — overigens als vanzelfsprekend aandoende — eis, dat voldoende duidelijk moet zijn welk gedrag volgens de eiser jegens hem onrechtmatig is, en welk gedrag door het gevorderde verbod wordt beoogd. Een verbod waarvan het de gedaagde niet voldoende duidelijk kan zijn wat hem nu verboden wordt, is zowel logisch als rechtens te verwerpen.[32] Of een verbod te onduidelijk geformuleerd is dan wel de daarvoor aangevoerde gronden teveel onduidelijkheden laten bestaan, moet in de feitelijke instantie(s) worden beoordeeld. Wat de Rechtbank daarover heeft geoordeeld vind ik, ook gezien de vrij summiere en inderdaad weinig concrete onderbouwing van de kant van Schwarz, niet onbegrijpelijk[33]. De subonderdelen 6.2 en 6.3 gaan uit van ongegronde veronderstellingen ten aanzien van wat de Rechtbank mogelijk bij de bestreden beslissing in aanmerking zou hebben genomen, en zijn daarom ongegrond. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. NootNaar boven Auteur: J. Hijma 1

249

Schwarz verhuurt winkelruimte aan Gnjatovic. Na een paar jaar vordert de verhuurder ontbinding van de overeenkomst wegens, kort gezegd, wanbetaling en wangedrag. De Rechtbank, in hoger beroep, acht de wanbetaling van te geringe betekenis; het wangedrag schuift zij terzijde omdat de huurder niet in gebreke is gesteld of anderszins in verzuim is geraakt. In cassatie betoogt de verhuurder dat het verzuimvereiste hier niet van toepassing is. De Hoge Raad acht deze klacht — plus enkele andere klachten — gegrond en casseert, overeenkomstig de conclusie van de A‑G Huydecoper. 2 De huurtitel in Boek 7A BW verlangt rechterlijke tussenkomst (zie art. 7A:1623n, 7A:1636; art. 7:231nieuw), maar laat de algemene ontbindingsregeling van Boek 6 overigens onverlet. Het strijdperk wordt dus gevormd door art. 6:265 BW. Naar het oordeel van de Hoge Raad levert het gestelde wangedrag onmogelijkheid van nakoming op in de zin van art. 6:265 lid 2, zodat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. In de aangedragen argumentatie staan twee begrippen centraal: ‗voortdurende verplichting‘ en ‗verplichting om niet te doen‘. Als een voortdurende verplichting — zoals hier uit huur — is overtreden ‗kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk‘. Hetzelfde geldt, aldus de Raad, bij verplichtingen om niet te doen (rov. 3.4). Het woord verplichting kan in dezen, enigszins toegespitst, als verbintenis worden gelezen. 3 De rubriek der voortdurende verbintenissen (duurverbintenissen) staat tegenover die der aflopende (voorbijgaande, incidentele) verbintenissen; zie o.m. Asser-Hartkamp I, nr. 43. Duurverbintenissen vloeien meestal voort uit een duurovereenkomst (huur, arbeidsovereenkomst, vennootschap), maar tussen deze begrippen bestaat geen lineair verband. Een duurovereenkomst kan evengoed — mede — aflopende verbintenissen scheppen. Bij een huurovereenkomst bijvoorbeeld zijn de plicht tot het verschaffen van het huurgenot en de plicht om zich als een goed huurder te gedragen voortdurende verbintenissen, maar bestaat de plicht om periodiek de huurpenningen te voldoen welbeschouwd uit een bundel aflopende verbintenissen. De opinie van de Raad dat voor ontbinding geen verzuim nodig is, heeft dan ook geen betrekking op het prijsbetalingsaspect. 4 Het arrest leert dat bij een tekortkoming in de nakoming van een voortdurende verbintenis steeds sprake is van een onmogelijkheid in de zin van art. 6:265 lid 2, die het verzuimleerstuk buitenspel zet. Gaat het om blijvende of om tijdelijke onmogelijkheid? De Raad geeft geen uitsluitsel. In ontbindingskader is de nadere betiteling ook niet erg interessant (art. 6:265 lid 2), maar bij een vordering tot schadevergoeding zou zij cruciaal zijn (art. 6:74 lid 2). Op zichzelf zijn beide kwalificaties verdedigbaar. Enerzijds kan men betogen dat de overtreding in het verleden tot gevolg heeft dat de duurverbintenis nooit meer compleet kan worden vervuld, zodat van een blijvende onmogelijkheid sprake is. Anderzijds kan men aanvoeren dat de verbintenis voor de toekomst nog perfect kan worden nagekomen, zodat de onmogelijkheid slechts tijdelijk

250

mag heten. In de eerste visie overschaduwt de totaliteit van de duurverbintenis haar mogelijke opsplitsbaarheid, in de tweede is het precies andersom. Waarschijnlijk zit de Hoge Raad op het eerste spoor (blijvende onmogelijkheid). Indien men het tweede spoor volgt en juist de deelbaarheid van de relatie beklemtoont, ligt het voor de hand om — na en naast de onmogelijkheidsperiode — de toekomst als een afzonderlijk segment te positioneren. Die benadering zou uitmonden in de slotsom dat, nu nakoming voor het vervolg mogelijk blijft, de crediteur die de overeenkomst ook voor de toekomst wil ontbinden een ingebrekestelling moet uitbrengen. Die koers is klaarblijkelijk niet die van de Raad. Steun voor het vermoeden dat het college aan blijvende onmogelijkheid denkt, valt voorts te ontlenen aan de begeleidende vermelding van de verbintenissen om niet te doen (zie sub 5). 5 De tweede gepresenteerde categorie is die van de verbintenissen om niet te doen (nalaten). Deze rubriek pleegt tegenover de verbintenissen om te doen en die om te geven te worden gesteld; aldus nog expliciet art. 1270oud. Een verbintenis om niet te doen is dikwijls een voortdurende verbintenis, maar kan ook een incidenteel karakter dragen (niet deelnemen aan deze inschrijving, niet trompet spelen op mijn bruiloft); evenzo A‑G Huydecoper, sub 19. De overtreding van een verbintenis om niet te doen geldt als standaardvoorbeeld van de situatie dat nakoming blijvend onmogelijk wordt; zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 283; Verbintenissenrecht (Broekema-Engelen), art. 74, aant. 32.1. Art. 1278 oud gaf zelfs uitdrukkelijk aan dat bij dit verbintenistype geen ingebrekestelling behoeft te worden uitgebracht. Het lijkt met name vanwege dit vaste profiel dat de Hoge Raad de rubriek, in wezen ten overvloede, ten tonele voert. De afsluitende observatie dat ‗een en ander‘ meebrengt dat ontbinding mogelijk is zonder verzuim, mag in de betekenis van ‗zowel het een als het ander‘ worden verstaan. 6 De wettelijke regeling van ingebrekestelling en verzuim heeft een sterk technische inslag en leidt nogal eens tot zwerven en verdwalen. Als baken ervaar ik de idee dat de wet in principe een ingebrekestelling verlangt waar sprake is van — enkel — vertraging in de (correcte) nakoming. Waar, met andere woorden, het probleem er uitsluitend in is gelegen dat de crediteur te laat gaat krijgen waar hij recht op heeft (niet-nakoming, herstelbaar ondeugdelijke nakoming). Het komt mij voor dat deze gedachte aan veel rechtspraak ten grondslag ligt, ook al wordt zij zelden geëxpliciteerd. In ieder geval vormt de vertragingstoets een aardig hulpmiddel, dat ook bij het geannoteerde arrest naadloos past. Wanneer een duurverbintenis wordt overtreden, is immers sprake van méér dan vertraging: de prestatie over het geschonden gedeelte (tijdvak) zal de schuldeiser nooit meer kunnen incasseren. Verzuim is dan niet aan de orde, ingebrekestelling evenmin. Bij tot niet-doen strekkende verbintenissen geldt m.m. hetzelfde. 7 Tot dusverre bleef onbelicht dat art. 6:265 lid 2 niet opent met indien, maar met voor zover. Zeker bij duurverbintenissen kan men hierin een aanwijzing lezen voor opsplitsing en, wat de toekomst betreft, voor het alsnog eisen van verzuim en ingebrekestelling. Klaarblijkelijk voelt de Hoge Raad niet voor deze interpretatie en is hij — in dit verband — geneigd over het ‗voor zover‘ heen te stappen. Inderdaad hebben deze woorden in het

251

kader van de ontbinding een minder heldere positie dan in het kader van de vordering tot schadevergoeding, waarbij zij uniformiteitshalve aansluiten; vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 515. Art. 6.5.4.6 lid 2 van het Ontwerp-Meijers was strakker geformuleerd: ‗Is nakoming nog mogelijk, dan (…)‘. In de door de Raad verkozen aanpak kan ik mij vinden. Meer in het algemeen neig ik naar het standpunt dat waar men (serieus) twee kanten op kan, een keuze in het nadeel van de ingebrekestellingseis in principe de voorkeur zal verdienen. In het nieuwe wetboek heeft dit vereiste, met name als gevolg van art. 6:83 sub a (fatale termijn), al een veel minder centrale plaats dan onder het oude; treffend A‑G Huydecoper, sub 13. In de jurisprudentie worden verdere uitzonderingen en nuanceringen tot ontwikkeling gebracht; zie o.m. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (Verzicht/Rowi); Hof Arnhem 18 september 2001, NJ 2002, 304. Rechtsvergelijking leert dat de wanprestatieleer het ook zonder verplichte ingebrekestelling kan stellen; recente regelingen als die van Weens Koopverdrag, Richtlijn 99/44/EG (consumptiegoederen), Unidroit Principles for International Commercial Contracts en Principles of European Contract Law kennen haar geen van alle. In deze tijd van deformalisering is een en ander weinig verwonderlijk. De ingebrekestelling vormt een formele slagboom, terwijl het naar hedendaags inzicht op de materiële merites behoort aan te komen. 8 Met de constatering dat voor ontbinding geen ingebrekestelling nodig is, is uiteraard nog niet de vraag beantwoord of aan de materiële ontbindingsvereisten is voldaan. In beginsel is iedere tekortkoming voldoende, maar het is mogelijk dat de tekortkoming — gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis — deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1). De duurovereenkomst is bij uitstek een terrein waarop de uitzonderingstournure zich kan doen gelden. Hiertoe leidt een combinatie van factoren: (i) de lange duur van een contractuele relatie kan een tijdelijk tekortschieten verhoudingsgewijs gering maken, zodat in ieder geval een volledige ontbinding te ver gaat (wet: ‘deze ontbinding (…) niet rechtvaardigt‘); (ii) de duurovereenkomst leent zich naar haar aard veelal goed voor opdeling in — temporele — segmenten; (iii) bij duurovereenkomsten is vaak sprake van een ‗zwakke‘ partij (huurder, werknemer), voor wie ontbinding maatschappelijk zeer ingrijpend is, zodat terughoudendheid past (wet: ‗deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt‘); vgl. Bakels, diss. Leiden 1993, blz. 235; Hartlief, diss. Groningen 1994, blz. 103–109. Inmiddels heeft de Hoge Raad juist met betrekking tot de huur van bedrijfsruimte het wettelijke uitgangspunt benadrukt dat iedere tekortkoming volstaat: HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 (De Bruin/Meiling), HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208 m.nt. JH (Twickler/R.). Ik geloof niet dat deze jurisprudentie de inschatting ondergraaft dat de slotwoorden van art. 6:265 lid 1 bij duurovereenkomsten regelmatig actueel zullen zijn. Waar de Hoge Raad zich tegen verzet, is het inbrengen van buitenwettelijke drempels (‗ernstige tekortkoming‘). Aan een gezonde hantering van het slot van art. 6:265 lid 1 staat dat verzet niet in de weg; evenzo Valk, NTBR 2003, blz. 132–137. Vergelijk rov. 3.5 van het onderhavige arrest, waarover sub 9 in fine. In geval van een inmiddels weer beëindigd tekortschieten kan, onder omstandigheden, de slotsom op haar plaats zijn dat de tekortkoming enerzijds voldoende is om de overeenkomst voor (een deel van) het verleden te ontbinden, maar anderzijds niet rechtvaardigt dat de overeenkomst ook voor de toekomst wordt weggevaagd. Hoewel

252

een aldus ontstane splitsing gelijkenis vertoont met het resultaat waartoe het (gedeeltelijk) eisen van een ingebrekestelling — voor de toekomst — zou hebben geleid, is de onderliggende afweging een wezenlijk andere. 9 Schwarz maakt Gnjatovic een bont pakket verwijten (Rb. rov. 5.3; HR rov. 3.3). In verband daarmee geeft de Hoge Raad enkele vingerwijzingen mee aan het na verwijzing oordelend Hof (rov. 3.5). Ten eerste moet het Hof alsnog onderzoeken in hoeverre bij de verschillende gronden sprake is van onmogelijkheid als door de Raad besproken. Vergelijk hierboven, sub 4 (en 6), met betrekking tot het karakter van de plicht de huurprijs te betalen. Het oordeel dat op een bepaald punt geen sprake is van onmogelijkheid, betekent niet dat dus ingebrekestelling nodig was; verzuim kan immers ook langs andere weg intreden, zoals bij een fatale termijn. Ten tweede moet het Hof — aldus de Raad — beoordelen of de tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd, de ontbinding rechtvaardigen. Voor een benutting van de slotwoorden van art. 6:265 lid 1 laat het college zodoende alle ruimte. 10 Verhuurder Schwarz boekt nog op twee andere punten succes. De Hoge Raad bestendigt zijn jurisprudentie dat een gedraging van de huurder die niet tegen de verhuurder is gericht, onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan opleveren (rov. 3.6, met vermelding van eerdere arresten). Voorts ziet het college, mede gelet op art. 6:2 lid 1 (aanvullende redelijkheid en billijkheid), niet in waarom een huurder als Gnjatovic zijn woonadres, dat hij in het handelsregister openbaar moet maken, jegens zijn verhuurder geheim zou mogen houden (rov. 3.7). Beide kan men gevoeglijk onderschrijven. JH Voetnoten Voetnoten

[1]

Zie voor deze feiten rov. 4 van het bestreden vonnis.

[2] Smit-Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 1997, p. 236 verwijst dan ook voor de vraag of een ingebrekestelling nodig is bij een vordering op grond van art. 7A:1636 BW, zonder meer naar art. 6:82 en 6:83 BW. [3]

Art. 6:74 lid 2 BW.

[4]

Zoals in al. 6 al aangegeven: art. 6:265 lid 2 BW.

[5] Zie voor de verschillen in opvatting daarover vóór onze codificatie van 1838 (in vogelvlucht) Opzoomer, Het Burgerlijke Wetboek, vijfde deel(1879), p. 76 e.v. [6] De in de wetsgeschiedenis (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 284 (V.V. II)) te vinden bemerking dat dit door het wetsartikel wel erg elliptisch tot uitdrukking wordt gebracht, lijkt mij juist; zie ook Krans, diss. 1999, p. 16 e.v., met verdere verwijzingen.

253

[7] Terwijl dat ook het in de literatuur gewoonlijk aangetroffen uitgangspunt is, zie bijv. De Jong, Mon. Nieuw BW B 33, nrs. 18–21; Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek boeken 6, 7 en 8 (2001), aant. 2 bij art. 6:81 en aant. 1 bij art. 6:82; Hartlief, diss. 1994, p. 90. Dat de 'in principe'-regel van beperkte(re) strekking is, komt daarentegen tot uitdrukking in Asser-Hartkamp I (2000), nrs. 356–360 en Brunner-De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nrs. 229–233. [8] De regeling van de wet is niet als uitputtend bedoeld, en wordt dan ook niet als uitputtend uitgelegd of toegepast, zie bijv. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 en HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 m.nt. HJS. [9] Of, wat voor de praktijk op hetzelfde neerkomt, dat de hele regeling van het verzuim niet toepasselijk is. [10] Zoals het geval dat uit mededelingen van de debiteur blijkt dat aanmaning geen zin heeft. [11] HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS. Deze uitspraak heeft veel aandacht in de literatuur gekregen. Hij wordt in (de meeste) eerder aangehaalde vindplaatsen besproken, maar bijvoorbeeld ook door Wissink, NbBW 1998, p. 2 e.v.; Streefkerk, NTBR 1998, p. 1 e.v.; Jordaans, Bb 1997, p. 189 e.v.; Hartlief, WPNR 6427, p. 899–901. [12] Zie bijvoorbeeld Handboek Huurrecht (losbl.), de Wijkerslooth-Vinke, aant. 35b bij art. 1623n. [13] De als voorbeeld genoemde weging van de ernst van de tekortkoming vertoont wel overeenkomst met de in al. 12 besproken manier waarop redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen voor de beoordeling van de vraag of ingebrekestelling vereist was. Toch zijn zowel de uit te voeren weging als de daarbij in aanmerking te nemen factoren niet geheel dezelfde. [14]

Zie voor deze formulering Streefkerk, NTBR 1998, p. 2 lk.

[15]

Zie Parl. Gesch. boek 6, p. 294 e.v.

[16] Het kan natuurlijk wel betekenen dat wat aan relevante tekortkomingen resteert, als onvoldoende ernstig wordt aangemerkt om (algehele) ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen, zie al. 15 hiervóór; maar zoals daar al opgemerkt, is dat niet door de Rechtbank beoordeeld, en (dus) in cassatie niet aan de orde. [17] Zie voor literatuur bijvoorbeeld Losbladige Verbintenissenrecht (Wissink), art. 83, aant. 58; Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 515 (slot); Brunner-De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nrs. 232 en 233; Hofmann-Van Opstall, Het Nederlands Verbintenissenrecht I–1–9e druk, p. 111. [18] Het arrest van 4 februari 2000, waarin o.a. aan de orde was dat een op zichzelf voor herstel vatbare tekortkoming schade had veroorzaakt die niet door het herstel van de primaire prestatie werd weggenomen, lijkt ervan uit te gaan dat nakoming dan blijvend onmogelijk is, hoewel een dergelijke (gevolg)schade zich gewoonlijk ook voor herstel leent. Ik vermoed dat daarbij ook aan de regel van art. 6:83 sub b is gedacht. [19] Het verwijt dat Gnjatovic zijn woonadres niet heeft willen meedelen neemt in zoverre een aparte plaats in dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat Gnjatovic niet

254

verplicht was om dat te doen (en al daarom niet kan zijn tekortgeschoten). Zoals in al. 27 hierna te bespreken meen ik echter dat de Rechtbank op dit punt heeft misgetast. Dat roept de vraag op of dit m.i. overigens bepaald niet zwaarwegende verwijt, betrokken mag worden in de afweging of Gnjatovic een tekortkoming heeft begaan, die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt; met als 'voorvraag' of dit een verplichting is, waarbij ingebrekestelling vereist is. Ik denk dat het hier om een verplichting gaat die alleszins adequaat herstel toelaat, en dat de eis van verzuim en ingebrekestelling daarbij gesteld mag worden. Voorzover het cassatiemiddel ook de onderhavige verplichting als een 'duurverbintenis' aangemerkt wil zien waarbij niet-nakoming gedurende een zekere periode een niet meer voor herstel vatbare tekortkoming oplevert, lijkt mij dat dus onjuist. De discussie over verzuim aan de kant van Gnjatovic doet overigens enigszins onwezenlijk aan, gegeven het feit dat Schwarz sedert de aanvang van deze procedure op nakoming van de betreffende verplichtingen aandringt en tevens stelt dat Gnjatovic daaraan niet tegemoet is gekomen; zodat de conclusie zich opdringt dat Gnjatovic, althans nadat Schwarz deze eisen had ingebracht (en verondersteld dat wat zij stelt, juist wordt bevonden), te dien aanzien in verzuim moet zijn geraakt. In cassatie is dit alles echter niet aan de orde (gesteld). [20] Zie daarvoor Schadevergoeding (losbl.), art. 83, aant. 32; Asser-Hartkamp 4–I (2000), nr. 369; Smits, Niet-nakoming, 1997, p. 51. [21] Of deze verplichting als 'verbintenis' aangemerkt mag worden is niet onomstreden. Ik geloof, ook gezien de hierna in al. 24 en 25 te bespreken materie, niet dat het nodig is deze dogmatische kwestie hier verder te onderzoeken. [22]

Zie het al eerder aangehaalde HR 20 september 1996, NJ 1996, 748.

[23] Zie bijv. A-G Wesseling-Van Gent, nrs. 2.14 en 2.15 voor HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691; Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (1999), p. 66–67; Handboek Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1587, aant. 73; Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.), de Mol — Rossel, IIC, nr. 92 (p. IIC-106); Oldenhuis c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht (1999), p. 63–64. [24]

Zuidema, Recht voor de huurder (2001), p. 49.

[25] Daarmee kwam de HR terug van het oordeel in de tegengestelde zin uit het arrest HR 24 juni 1960, NJ 1960, 495. [26]

Bijvoorbeeld in HR 17 juni 1994, NJ 1994, 670, rov. 3.4.

[27] Zie o.a. Asser-Abas, supplement 2001, nr. 37; Dozy-Jacobs, a.w. p. 105 e.v.; Handboek Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1586, aant. 21 en 22, en De Waal, art. 1596, aant. 26; Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.). de Mol-Rossel, IIC, nr. 101 (p. IIC 112 e.v.). [28] Voor de onderneming die aan een natuurlijke persoon toebehoort vindt men dat in art. 11 van het Handelsregisterbesluit. [29] Overigens zou ik menen dat de Kantonrechter het bij het rechte eind had, waar die overwoog dat het vanzelfsprekend is dat de gedaagde (huurder) de eiseres (verhuurder) zijn woonadres meedeelt. De hoger gegeven bespiegelingen dringen dat nader aan — maar ook zonder Handelsregisterwet lijkt mij niet aanvaardbaar dat een huurder op deze manier 'verstoppertje speelt'.

255

[30] Bij conclusie van repliek, nr. 38, heeft Schwarz inderdaad het in het middel geciteerde gesteld. Zie echter ook p. 5 van deze conclusie. Op deze stelling is Gnjatovic bij conclusie van dupliek ingegaan (p. 2 en 3). Bij conclusie na dupliek laat Schwarz meedelen dat inmiddels het gebruik als galerie zou zijn hervat. De Kantonrechter heeft aan de bestemmingswijziging geen overwegingen gewijd. Bij MvG p. 6–7 stelt Schwarz weliswaar dat sprake is van een verboden bestemmingswijziging; doch zij spitst dit geheel toe op het verwijt dat Gnjatovic in het gehuurde is gaan wonen. [31] Ook in de dagvaarding, p. 4–5, is dat de strekking van het betoog onder het kopje 'verboden bestemmingswijziging': Gnjatovic is het gehuurde als woonruimte gaan gebruiken. [32] Onrechtmatige Daad (oud, losbl.) II, aant. 216; van Nispen, diss. 1978, p. 416 e.v., beide met nadere verwijzingen. [33] Als men ervan uitgaat dat de Rechtbank niet alleen het gevorderde verbod, maar ook Schwarz' daaraan ten grondslag gelegde stellingen als te vaag heeft beoordeeld, zou dat kunnen betekenen dat die stellingen (om die reden) ook bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding niet aan bod kunnen komen. Ik meen echter dat de Rechtbank niet bedoeld heeft, zich hierover uit te laten. Ik vat de onderhavige overweging zo op, dat het gevorderde verbod te vaag is en dat dat niet verholpen — verduidelijkt — wordt door de voor het verbod aangevoerde gronden. Bij die lezing blijft de vraag of die gronden voor de ontbindingsvordering in aanmerking moeten worden genomen, onbeslist.

256

NJ 2007, 343: Ontvankelijkheid: onjuiste naamsvermelding in cassatiedagvaarding. Tekortkoming; geen ambtshalve afwijzing vordering ontbinding wegen...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

22 juni 2007

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr:

C05/332HR

Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN:

BA4122

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:93; BW art. 6:265 Ontvankelijkheid: onjuiste naamsvermelding in cassatiedagvaarding. Tekortkoming; geen ambtshalve afwijzing vordering ontbinding wegens te geringe betekenis tekortkoming. Tekortkoming voortdurende verplichting; ontbinding en nakoming boetebeding zonder verzuim. Nu is gesteld noch gebleken dat verweerster in cassatie in redelijkheid kon menen dat met de aanduiding in de cassatiedagvaarding een andere rechtspersoon was bedoeld dan de rechtspersoon die in de vorige instantie onder die naam partij was, heeft zij geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op de onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding. In de regel rechtvaardigt een tekortkoming ontbinding, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de tekortkoming weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen; de schuldenaar dient zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog nog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dit brengt mee dat ontbinding van de overeenkomst mogelijk is ook zonder verzuim. Voor de vordering tot nakoming van een boetebeding geldt in zo'n geval evenzeer dat geen verzuim is vereist. Deze zaak betreft de uitvoering van een tussen partijen gesloten overeenkomst ter beëindiging van de bestaande managementovereenkomst. Thans eiseres tot cassatie vordert in reconventie betaling van verbeurde boetes en schadevergoeding alsmede ontbinding van de beëindigingsovereenkomst wegens schending van het daarin opgenomen geheimhoudingsbeding. Het hof overweegt dat thans verweerster in cassatie haar geheimhoudingsplicht jegens eiseres éénmalig heeft geschonden op grond waarvan de overeengekomen boete van ƒ 50 000 werd verbeurd, en oordeelt voorts dat deze

257

overtreding echter geen ontbinding van de beĂŤindigingsovereenkomst rechtvaardigt nu eiseres niet heeft aangetoond van welke gegevens verweerster ten nadele van eiseres gebruik heeft gemaakt, en met name niet heeft aangetoond dat klanten van eiseres door (de directeur van) verweerster zijn overgehaald om voortaan hun aankopen te doen bij een concurrent. Eiseres bestrijdt in het principale cassatieberoep laatstgenoemd oordeel van het hof; verweerster beroept zich op niet-ontvankelijkheid van eiseres met een beroep op onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding en komt in het incidentele beroep op tegen het oordeel van het hof dat verweerster de overeengekomen boete heeft verbeurd en dat de overtreding een tekortkoming oplevert die aanleiding zou kunnen geven tot ontbinding van de overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat verweerster in redelijkheid kon menen dat met de aanduiding in de cassatiedagvaarding een andere rechtspersoon was bedoeld dan de rechtspersoon die in de vorige instantie onder die naam partij was. Verweerster heeft derhalve geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op de onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt dan ook afgewezen. Nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat verweerster zich tegen de vordering tot ontbinding van de overeenkomst slechts heeft verweerd met de stelling dat zij niet in de nakoming van haar geheimhoudingsplicht is tekortgeschoten, en dat zij zich niet (subsidiair) erop heeft beroepen dat de gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, heeft het hof met zijn bestreden oordeel miskend dat een tekortkoming in de regel ontbinding rechtvaardigt, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (vgl. HR 27 november 1998, NJ 1999, 197). Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog nog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk (vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255). Dit brengt mee dat ontbinding van de overeenkomst mogelijk is ook zonder verzuim. Voor het ontstaan van een verbintenis tot het vergoeden van schade die voortvloeit uit een tekortkoming in een voortdurende verplichting, geldt evenzeer dat geen verzuim vereist is omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:93 BW is derhalve voor het vorderen van nakoming van het boetebeding evenmin een ingebrekestelling of aanmaning nodig. Partij(en)Naar boven Fisser B.V., te Valkenburg aan de Geul, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, adv. mr. C.J.J.C. van Nispen, tegen Tycho B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Voorgaande uitspraakNaar boven

258

Hof: 4.

De beoordeling

4.1 Geen grieven zijn aangevoerd tegen de weergave door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.5 van haar vonnis van 12 december 2002 van de te dezer zake tussen partijen vaststaande feiten en deze zijn ook door Tycho niet betwist, zodat deze door de rechtbank vastgestelde feiten ook voor het hof uitgangspunt vormen. 4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.2.1 Tycho is de besloten vennootschap van Jeroen Fisser (J.A. Fisser), die samen met zijn broers Barend Fisser en Peer Fisser aandeelhouder en (mede-)directeur was van Fisser. Ieder van de drie broers had via zijn eigen persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst gesloten met Fisser. 4.2.2 Fisser is een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Haar hoofdkantoor bevindt zich te Valkenburg aan de Geul, haar verkoopkantoor te Amsterdam. Fisser richt zich op de productgroep coördinates, dat wil zeggen damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog prijssegment van de markt. 4.2.3 Het bedrijf werd oorspronkelijk geleid door de drie broers, waarbij Barend Fisser zich bezighield met algemene zaken, styling/productie en management, Peer Fisser met de financiën en automatisering/en Jeroen Fisser met de verkoop. In de loop van 1999 was de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is overeengekomen dat Jeroen Fisser het bedrijf zou verlaten. Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten opgesteld en door partijen ondertekend, één betreffende de beëindiging van de managementovereenkomst op basis waarvan Jeroen Fisser als directeur voor Fisser werkzaam was, en een overeenkomst tot overdracht van de aandelen welke Jeroen Fisser, via zijn vennootschap Tycho, hield in Fisser (prod. 7 en 6 bij concl. van repl. in conv.). Daarnaast werd een aanvullende overeenkomst opgesteld en ondertekend, waarin is overeengekomen dat, indien in enig jaar het winstaandeel van Jeroen Fisser en/of Tycho minder bedraagt dan ƒ 125 000, dit verschil achteraf alsnog zal worden uitgekeerd. In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van

259

Fisser, mr. Hoyng, verzocht om voormelde handgeschreven overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in 'nette' overeenkomsten. Mr. Hoyng heeft daarop terzake van de drie genoemde overeenkomsten een door hem geformuleerde versie opgesteld, die op 22 oktober 1999 ten overstaan van notaris Loyson te Valkenburg aan de Geul door partijen is ondertekend. 4.2.4 Evenals de rechtbank zal het hof de overeenkomst ter beëindiging van de managementovereenkomst en de hiervoor onder 4.2.3 genoemde aanvullende overeenkomst tezamen aanduiden als 'de beëindigingsovereenkomst'. 4.2.5 De beëindigingsovereenkomst houdt, voorzover thans van belang en samengevat weergegeven, het volgende in: — de managementovereenkomst tussen Fisser en Tycho eindigt per 1 januari 2000; — Tycho ontvangt in het kader van de overeengekomen beëindiging over het jaar 2000 een vergoeding van maximaal ƒ 125 000 en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van Jeroen Fisser een vergoeding van maximaal ƒ 100 000 per jaar, en voorts vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van Fisser en haar dochteronderneming Fisser Textielonderneming BV met een maximum van ƒ 125 000 per jaar, eveneens tot en met het 65e levensjaar van Jeroen Fisser; de totale jaarlijkse vergoeding bedraagt derhalve maximaal ƒ 250 000 over 2000 en ƒ 225 000 per jaar over de jaren nadien tot en met het 6Se levensjaar van Jeroen Fisser, alles exclusief BTW, en de verplichting van Fisser tot betaling daarvan eindigt ingeval Jeroen Fisser vóór het bereiken van zijn 65e levensjaar mocht overlijden; — indien in enig jaar de vergoeding voortvloeiende uit het winstaandeel van Jeroen Fisser minder zou bedragen dan ƒ 125 000, zal het verschil tussen dat minderbedrag en ƒ 125 000 middels een door Tycho c.q. Jeroen Fisser te sturen declaratie met terugwerkende kracht over het jaar waarop het verschil betrekking heeft door Fisser aan Tycho worden uitgekeerd; — betalingen van de jaarlijkse vergoedingen vinden plaats bij wege van voorschot door maandelijks gelijke betalingen. 4.2.6 De beëindigingsovereenkomst bevat voorts een bepaling, opgenomen als artikel 8: 'Artikel 8

260

Tycho en haar directeur J.A. Fisser verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens respectievelijk alle bijzonderheden de onderneming van Fisser of van een met haar gelieerde onderneming speciaal Fisser Textiel BV aangaande en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade voor Fisser of Fisser Textiel BV Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur J.A. Fisser vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser en/of Fisser Textiel BV Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of J.A. Fisser een niet voor matiging vatbare boete van ƒ 50 000 per overtreding, zulks onverminderd het recht van Fisser c.q. Fisser Textiel BV om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho en/of J.A. Fisser te verhalen.' 4.2.7 Op 21 oktober 1999 heeft Jeroen Fisser een overeenkomst gesloten met Knippers Almelo BV te Almelo, ingevolge welke hij per 1 januari 2000 voor Knippers als verkoopmanager zou optreden. Knippers Almelo BV, verder te noemen Knippers, was een directe concurrent van Fisser die in hetzelfde marktsegment werkzaam was. 4.2.8 Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg van 4 juli 2000 heeft Tycho — stellende dat Fisser vele malen in gebreke was gebleven met tijdige betaling van de overeengekomen vergoedingen, dat Tycho over de jaren 1995 tot en met 1999 nog een vordering terzake van achterstallige managementfee op Fisser had, en daarnaast nog een vordering terzake van geldlening vermeerderd met contractuele rente alsmede een vordering terzake van gemaakte advieskosten — na meerdere eiswijzigingen uiteindelijk van Fisser gevorderd: 1. een bedrag van ƒ 20 833,33 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op de basis zoals door Tycho in haar vordering omschreven; 2. een bedrag van ƒ 18 750 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op de basis zoals door Tycho in haar vordering omschreven; 3. een bedrag van ƒ 121 380, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 22 februari 2000, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

261

4. een bedrag van ƒ 56 681, vermeerderd met de contractuele rente ad 6% per jaar hierover vanaf 31 december 1998; 5. een bedrag van ƒ 25 000, vermeerderd met de contractuele rente ad 18% per jaar hierover vanaf 1 januari 2000; 6. een bedrag van ƒ 46 158,40; een en ander met veroordeling van Fisser in de kosten van de procedure, waaronder beslagkosten. 4.2.9 Fisser heeft verweer gevoerd, dat zij tevens ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering in reconventie, stellende (samengevat weergegeven): 'primair — dat de beëindigingsovereenkomst werd gesloten omdat Barend Fisser en Peer Fisser, ervan uitgaande dat Jeroen Fisser nooit meer de kost zou kunnen verdienen in de textielbranche, hun broer Jeroen Fisser niet onverzorgd wilden achterlaten en zich moreel verplicht voelden hem tot zijn 65e jaar financieel te verzorgen; — dat Jeroen Fisser echter bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst (volgens Fisser niet per 8 juli 1999 doch per 22 oktober 1999 tot stand gekomen) jegens Barend en Peer Fisser heeft verzwegen dat hij inmiddels een arbeidsovereenkomst voor de functie van verkoopdirecteur had gesloten met Knippers; dat Fisser, zou zij daarvan geweten hebben, die beëindigingsovereenkomst niet zou hebben gesloten; — dat Fisser door Jeroen Fisser aldus is bedrogen; subsidiair: — dat, voorzover de beëindigingsovereenkomst niet ontbonden behoort te worden op grond van dwaling of bedrog, de inhoud van de overeenkomst moet worden gewijzigd omdat de aanvaarding door Jeroen Fisser van bedoelde functie bij Knippers een onvoorziene omstandigheid oplevert van dien aard dat Tycho naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de beëindigingsovereenkomst niet mag verwachten; meer subsidiair:

262

— dat de beëindigingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk moet worden ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van Jeroen Fisser, te weten diens handelen in strijd met art. 8 van de beëindigingsovereenkomst. Op die stellingen heeft Fisser, na ook harerzijds diverse wijzigingen van eis, primair gevorderd — kort gezegd — vernietiging van de beëindigingsovereenkomst en terugbetaling door Tycho van hetgeen Fisser terzake van die overeenkomst reeds heeft betaald, subsidiair ontbinding c.q. wijziging van die overeenkomst en uiterst subsidiair veroordeling van Tycho tot schadevergoeding in dier voege dat de beëindigingsvergoeding maximaal betaald dient te worden tot en met 31 december 2004.' 4.2.10 Na een op verzoek van Fisser gehouden voorlopig getuigenverhoor en na een reeks bewijsopdrachten aan Fisser in conventie, zoals opgenomen in haar tussenvonnis van 12 december 2002, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004 van de vorderingen van Tycho in conventie aldus toegewezen: 1. een bedrag van € 9453,75 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag — zijnde de laatste dag van iedere maand — tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI — Werknemer? Laag (1990 = 100) van het CBS: 2. een bedrag van € 8508,38 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag — zijnde de laatste dag van iedere maand — tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 (lees: 2001, hof) — te indexeren op basis van voornoemd maandprijsindexcijfer van het CBS; 3. een bedrag van € 18 050,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; en het meer of anders gevorderde afgewezen, een en ander met compensatie van kosten in conventie. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Fisser afgewezen, met veroordeling van Fisser in de kosten in reconventie. 4.3 Tegen beide vonnissen is Fisser in hoger beroep gekomen, waarbij zij als gezegd haar vorderingen heeft gewijzigd en vermeerderd zoals hiervóór onder 2 van dit arrest weergegeven.

263

4.3.1 De grieven 1 tot en met 8 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 12 december 2002. Grief 9 is gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank, waarbij Fisser in haar toelichting echter verwijst naar hetgeen zij in haar eerste grief heeft aangevoerd. Grief 10 betreft zowel het tussenvonnis als het eindvonnis. 4.3.2 De grieven en de toelichting daarop bevatten geen klacht, dat het onder 3) van de einduitspraak door de rechtbank toegewezen bedrag van € 18 050,92 met rente, zoals door de rechtbank berekend met verrekening van wederzijdse vorderingen, door Fisser niet aan Tycho verschuldigd was, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat dit gedeelte van de vorderingen van Tycho terecht is toegewezen. De veroordeling van Fisser tot betaling aan Tycho — vermeld sub 1) en sub 2) van het eindvonnis — betreft voor het overige de oorspronkelijke vordering in conventie, en daartegen richten zich ook de grieven. Op de (niet eerder dan in hoger beroep) bij vermeerdering van eis in reconventie door Fisser ingestelde vordering tot vergoeding van schade en verbeurde boetes zal het hof afzonderlijk ingaan. Het tijdstip van de totstandkoming van de (beëindigings) overeenkomst 4.4 Het hof zal eerst grief 2 bespreken. 4.4.1 Met de rechtbank is het hof van oordeel, dat de totstandkoming van een overeenkomst als de onderhavige beëindigingsovereenkomst niet afhankelijk is van een op schrift gestelde ('nette') uitwerking en ondertekening daarvan. Op 8 juli 1999 waren partijen het blijkens de handgeschreven overeenkomsten over alle hoofdzaken/essentialia eens, die nadien ook geen noemenswaardige veranderingen meer hebben ondergaan. De wilsovereenstemming tussen partijen was derhalve reeds op 8 juli 1999 tot stand gekomen. Mr. Hoyng bevestigt ook als getuige, dat wat hem betrof 'in die handgeschreven stukken alle uitgangspunten vaststonden'. 4.4.2 Het feit dat daarna nog enige correspondentie en overleg heeft plaatsgevonden over ondergeschikte punten maakt dat niet anders. Zo kan daaraan niet afdoen dat mr. Hoyng mogelijk (zulks buiten Jeroen Fisser om) aan Peer Fisser heeft gesuggereerd een concurrentiebeding toe te voegen. Evenmin doen daaraan af de in plaats daarvan door mr. Hoyng voorgestelde geheimhoudingsplicht en het boetebeding, nu partijen blijkens de notitie van Peer Fisser aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg) reeds waren overeengekomen dat Jeroen Fisser geen schade mocht toebrengen aan Fisser. Uit de getuigenverklaring van mr. Hoying zelf blijkt dat deze bij het concipiëren van de nette versie van de overeenkomst reeds op de hoogte was van hetgeen partijen op dit punt overeengekomen waren. Hij verklaart immers:

264

'Daarnaast had ik enkele vragen over de passage dat er geen concurrentiebeding van toepassing zou zijn, maar dat Jeroen geen schade mocht toebrengen aan Fisser BV, maar dat het hem wel weer vrij stond in de textielbranche werkzaam te zijn...;' alsmede over zijn overleg met Peer Fisser: '..... De door mij voorgestelde geheimhoudingsplicht vond hij wel een goed idee.' Grief 2 faalt daarom. 4.5 Blijkens haar grief 3 vindt Fisser de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 in het tussenvonnis van de rechtbank onbegrijpelijk, evenals de gevolgtrekking die de rechtbank daaraan verbindt ten aanzien van Fisser's beroep op bedrog, dwaling en wijziging van omstandigheden (grief 4). Het hof overweegt als volgt. 4.5.1 De klacht van Fisser in grief 3 dat de rechtbank ten onrechte van mening is, dat de vraag wanneer de beëeindigingsovereenkomst tot stand gekomen is onbeantwoord kan blijven, treft naar het oordeel van het hof doel, maar kan Fisser niet baten, zoals uit de overwegingen hierna zal blijken. 4.5.2 Het hof is, zoals uit het onder 4.4.1–4.4.2 overwogene blijkt, van oordeel dat de beëindigingsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen is op 8 juli 1999. Het beroep van Fisser op bedrog en dwaling moet derhalve naar die datum beoordeeld worden. In die zin is die datum van belang. Het beroep op bedrog/misleiding 4.6 Fisser stelt dat zij de beëindigingsovereenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten als zij had geweten dat Jeroen Fisser bij Knippers in dienst zou treden als verkoopdirecteur, en dat Tycho bedrog heeft gepleegd doordat Jeroen Fisser heeft verzwegen dat hij voornemens was te gaan werken als verkoopdirecteur in hetzelfde segment waarin Fisser opereerde. Fisser stelt dat het voornemen van Jeroen Fisser blijkt uit het feit dat hij op 8 juli 1999 de klantenlijst van Fisser kopieerde zonder dat mede te delen. 4.6.1 Dat Jeroen Fisser bij het sluiten van de overeenkomsten op 8 juli 1999 reeds enige toekomstige functie in het vooruitzicht had is ten processe echter niet gesteld noch gebleken, zodat hem en Tycho geen verwijt te maken valt daarover toen ten onrechte te hebben gezwegen of wie dan ook 'op het verkeerde been te hebben gezet'. Uit de getuigenverklaring van de getuige Knippers blijkt immers dat deze pas eind september 1999 met Jeroen Fisser contact heeft opgenomen, en dat pas daarna tot samenwerking is besloten.

265

Het enkele feit dat Jeroen Fisser op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser kopieerde leidt niet tot een andere conclusie. Jeroen Fisser heeft daarvoor de aannemelijke verklaring opgegeven dat hij dacht dat die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de textielbranche werkzaam zou zijn. Er is geen enkele aanwijzing dat daarvoor toen al concrete plannen bestonden. 4.6.2 Aan die beschuldigingen (met inbegrip van die van diefstal/verduistering van de klantenlijst) van Fisser dient derhalve voorbijgegaan te worden. Datzelfde geldt ten aanzien van de op een exemplaar van de aanvullende overeenkomst van 8 juli 1999 bijgeschreven aantekening (volgens Fisser: vervalsing van een document), nu reeds in eerste aanleg alsnog de juiste versie in het geding werd gebracht en de bepaling zoals deze correct luidde ongewijzigd in de 'nette' versie van 22 oktober 1999 is overgenomen, doch bovendien Jeroen Fisser ter pleidooizitting van het hof desgevraagd een plausibele verklaring heeft gegeven, welke de reden is geweest van de litigieuze aantekening (de geruststelling var zijn echtgenote). 4.6.3 Gelet op het feit dat de overeenkomst reeds op 8 juli 1999 was gesloten en gelet op de vrijheid die de overeenkomst Jeroen Fisser bood om elders in de branche een functie aan te nemen en uit te oefenen, was Jeroen Fisser/Tycho ook niet verplicht op 22 oktober 1999 bij gelegenheid van het bezoek aan de notaris melding te maken van zijn nieuwe betrekking. Afgezien daarvan heeft, ter pleidooizitting van het hof, Jeroen Fisser het hof medegedeeld dat hij destijds toen hij bij de notaris — in een ijzige sfeer — zijn broers ontmoette, wel degelijk aan Peer verteld heeft dat hij een baan zou krijgen, en dat Peer hem daar zelfs mee feliciteerde. Peer Fisser heeft daarop, desgevraagd, het hof geantwoord dat hij (weliswaar na mededeling door Jeroen dat hem nog een psychologische test te wachten stond) inderdaad heeft gereageerd met 'fijn voor je' of iets in gelijke zin. 4.6.4 Van misleiding, laat staan bedrog (en de in verband met haar stellingen dienaangaande door Fisser voorts geuite beschuldigingen van diefstal of verduistering en/of ten onrechte verzwijging) door Jeroen Fisser is derhalve geen sprake geweest. Het beroep op dwaling 4.7.1 Evenals de rechtbank is het hof van oordeel, en stelt het voorop, dat de beëindigingsovereenkomst Jeroen Fisser uitdrukkelijk de mogelijkheid (en de vrijheid) biedt werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser en/of Fisser Textiel BV 'Hetzelfde terrein' wordt zelfs met name genoemd. Ook eenzelfde (soort) functie als die welke hij bij Fisser vervulde wordt niet uitgesloten. Het feit dat Fisser mogelijk meende dat Jeroen toch nergens aan de slag zou kunnen c.q. dat Jeroen hooguit enkele agenturen zou gaan voeren maakt dat niet anders en kon/kan in ieder geval Jeroen Fisser niet binden. Het hof merkt hierbij op dat mr. Hoyng als getuige heeft verklaard Jeroen op diens vragen

266

over de eveneens in art. 8 opgenomen geheimhoudingsplicht geantwoord te hebben dat een concurrentiebeding veel verder gaat, en dat hij in die branche werkzaam mag zijn mits hij zich zou onthouden van schade toebrengen aan Fisser BV, zodat ook daaruit de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat een eventuele functie elders in de textielbranche voor Jeroen Fisser niet beperkt zou zijn tot enige agenturen. 4.7.2 Dat Fisser zich voorts, bij maar ook reeds vóór het aangaan van de overeenkomsten, zeer wel gerealiseerd heeft dat Jeroen Fisser slechts in de textielbranche werkzaam zou kunnen zijn, in de verkoop, blijkt, zoals ook de rechtbank reeds heeft overwogen en het hof onderschrijft, uit de getuigenverklaring van Peer Fisser. De kans c.q. het risico dat Jeroen Fisser binnen de branche, en zelfs al snel, bij een concurrerende onderneming werd aangenomen in een leidinggevende functie, dient dan ook geheel voor rekening en risico van Fisser te blijven. Ook haar beroep op dwaling dient derhalve van de hand te worden gewezen. Het beroep op gewijzigde omstandigheden 4.8 Ook van gewijzigde omstandigheden kan hier niet gesproken worden. De welbewuste keuze van Fisser om Jeroen Fisser de vrijheid en gelegenheid te laten — op eventuele schending van art. 8 komt het hof hierna terug — binnen de branche werkzaam (en financieel belanghebbende) te zijn, zonder aan de soort werkzaamheden of functies, al dan niet in dienst van een concurrent, enigerlei beperking op te leggen, brengt voor Fisser mede dat zij het aanvaarden door Jeroen van zijn functie bij Knippers had te accepteren als — bepaald niet als onvoorzien aan te merken — gevolg van die door haarzelf gemaakte keuze. De grieven 3 en 4, alsmede grief 8 in verband met het voorgaande 4.9 Daarom kunnen de grieven 3 en 4 in zoverre niet slagen, en voorzover het door Fisser ingeroepen bedrog, dwaling, en/of gewijzigde omstandigheden betreft, faalt naast de grieven 3 en 4 tevens grief 8. Het beroep op tekortschieten in de nakoming van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst 4.10 De grieven 3, 4 en 8, voorzover in het voorgaande niet ten volle besproken, de grieven 5 tot en met 7, en grief 10 betreffen voor het overige de beslissing van de rechtbank dat Tycho/Jeroen Fisser niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Fisser stelt zich op het standpunt dat dat wel het geval is doordat Tycho/Jeroen Fisser art. 8 van de beëindigingsovereenkomst heeft geschonden en dat daardoor ontbinding c.q. wijziging van die overeenkomst wordt gerechtvaardigd. In hoger beroep heeft Fisser bovendien gevorderd Tycho te veroordelen tot betaling van schadevergoeding en boete.

267

4.11 Volgens Fisser (mvg blz. 33 ad grief 3) moet het in art. 8 opgenomen verbod schade toe te brengen gezien worden als remplacant voor een concurrentiebeding, en maakt deze clausule het de facto voor Jeroen Fisser onmogelijk om — én in dezelfde branche werkzaam te zijn; — én in hetzelfde marktsegment; — én bovendien in dezelfde functie. Dat standpunt van Fisser is onjuist en volstrekt in strijd met hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Fisser heeft, naar tussen partijen vaststaat, uitdrukkelijk afgezien van opname van een concurrentiebeding in de overeenkomst, zodat zij niet thans, achteraf, kan pretenderen dat desondanks het verbod in art. 8 in feite als concurrentiebeding moet worden aangemerkt. Voorts biedt, zoals het hof reeds heeft overwogen, art. 8 Jeroen Fisser uitdrukkelijk de vrijheid en de mogelijkheid werkzaam te zijn in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser, en eenzelfde soort functie of werkzaamheden als die welke hij bij Fisser vervulde, al dan niet bij een concurrent, wordt door art. 8 niet uitgesloten. Besproken dienen dan derhalve te worden de vragen: a. of Tycho/Jeroen Fisser de haar/hem opgelegde geheimhoudingsplicht heeft geschonden; b. of Tycho/Jeroen Fisser zich in het algemeen schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die hebben geleid/leiden tot schade voor Fisser of Fisser Textiel BV; en zo ja: c. hoeveel die schade bedraagt, en om hoeveel relevante overtredingen van het in art. 8 opgenomen verbod het gaat. 4.12 ad a) 4.12.1 De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen

268

overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199). Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos. Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de 'nette' versie is opgenomen acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met Jeroen Fisser heeft besproken. Mr. Hoyng heeft als getuige verklaard — naast hetgeen daarover in r.o.v. 4.6.2 is vermeld — dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat degene die het contract beëindigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de boekhouding, specifieke klanten en dergelijke. Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het Tycho en/of Jeroen Fisser uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als Fisser werkzaam te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van Peer Fisser aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat Jeroen gewoon zakelijk in dezelfde branche aan de slag kan. Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen (Jeroen Fisser en Tycho) geoorloofd was de algemene ervaring en kennis, opgedaan bij Fisser, in de toekomst te benutten. 4.12.2 Uitgangspunt is derhalve dat de geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt. Het moet gaan om gegevens en bijzonderheden, die, zoals Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn. 4.12.3 Het hof komt daarmede toe aan de behandeling van de reeks verwijten, door Fisser geuit, welke volgens Fisser ieder afzonderlijk als overtreding van art. 8/schending van de geheimhoudingsplicht moeten worden aangemerkt (mvg blz. 43–44 onder 24). '1.diefstal/verduistering van de klantenlijst: 4.12.4. Het hof heeft hiervóór onder 4.6.1–4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken en meenemen door Jeroen Fisser op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst — zeker naar de situatie van dat moment — niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies meer door Fisser aan verwijten is geuit, kan worden gezien. Thans dient te worden beoordeeld of Jeroen Fisser, voorzien van die klantenlijst, voor Knippers werkzaam zijnde, ten nadele van Fisser misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van bedoelde geheimhoudingsverplichting. 4.12.5.

269

In hoger beroep is na de door Fisser overgelegde nadere verklaringen van Van den Bent, door Tycho/Jeroen Pisser niet langer weersproken, dat de klantenlijst van Fisser door Jeroen Fisser niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden van 2000 bij Knippers ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van aantekeningen, is benut. Het hof beschouwt dit gebruik maken van deze lijst als een schending van de geheimhoudingsplicht: onweersproken staat immers vast, dat dit een bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens, waartoe bij Fisser slechts enkele personen toegang hadden. Aldus is hier sprake van een eigen, vertrouwelijk document van Fisser met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1–4.12.2 overwogen, en is het hanteren door Jeroen Fisser daarvan bij Knippers een overtreding waarop de overeengekomen boete van ƒ 50 000 wordt verbeurd. Het hof ziet geen grond tot matiging van het bedrag van die — door het hof als éénmalige overtreding beschouwde — boete, en zal genoemd bedrag van ƒ 50 000 (in Euro omgerekend € 22 689) met de rente daarover toewijzen. Het beroep van Tycho op matiging van de boete verwerpt het hof. Tycho heeft terecht aangevoerd dat de bepaling dat de boete niet voor matiging vatbaar is, nietig is. Matiging is evenwel slechts toegestaan als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, waarbij de rechter terughoudend moet zijn. Tycho heeft echter onvoldoende gesteld om matiging te rechtvaardigen. Het enkele feit dat het een geringe overtreding zou betreffen acht het hof in dit geval onvoldoende voor matiging. In zoverre slagen, doch slechts zeer ten dele, de grieven 4 tot en met 8 en grief 10. 4.12.6. Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van de overeenkomst. Het had op de weg van Fisser gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt. Fisser heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet aangetoond dat klanten van Fisser door Jeroen Fisser zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij Fisser hun aankopen bij Knippers te doen. Bovendien is niet gebleken is dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan. Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn. Ter pleidooizitting van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de volgende gegevens te vinden zijn: — welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert; — welke omzet deze detaillisten draaien;

270

— en welke omzet per soort marktsegment; alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is. Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretcoondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina's met 20 a 30 ondernemingen per pagina inclusief hun filialen. Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt. Dit alles leidt het hof tot de conclusie, dat de hier vastgestelde tekortkoming van Tycho van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingsovereenkomst te rechtvaardigen. 2.verdere gedragingen die door Fisser als schending van de geheimhoudingsplicht/art. 8 worden opgevoerd: 4.12.7. Het standpunt van Fisser (mvg blz. 33) dat de geheimhouding 'alle gegevens respectievelijk bijzonderheden van de onderneming van Fisser BV omvat' kan gelet op het hiervoor onder 4.12.1–4.12.2 overwogene niet worden aanvaard. Uiteraard moet er in het bedrijfsleven administratie worden gevoerd, maar dat betekent niet dat er op de gekozen wijze van administreren een monopolie zou rusten. Toepassing van boekingssystemen en systemen bijv. voor het snel traceren van een klant (c.q. klantencodering, -rubricering e.d. en verfijningen daarvan) die men uit ervaring kent omdat men daarmee — zeker indien het een vakspecialist betreft — vertrouwd is, kunnen niet gezien worden als schending van bedrijfsgeheimen. Fissers klachten vermeld in haar memorie van grieven onder 24 en genummerd 7 (verwijzend naar mvg 12 sub a), 9 (naar mvg 12 sub b) en 10 (naar mvg 12 sub c) gaan daarom niet op. Datzelfde geldt ten aanzien van hetgeen Fisser aanvoert omtrent haar verkoopconcept zoals extra kortingen bij vroegtijdige boeking en extra-gunstige prijsregelingen voor vaste afnemers bij 'einde-seizoens-' en uitverkoopacties (namonstering); evenmin als het tonen van modellenmappen aan afnemers en potentiële afnemers en het onderhouden van een showroom (Fissers klachten in haar memorie van grieven onder 24 genummers als 2 (verwijzend naar mvg 10 sub b), 4 (naar mvg 11 sub a), 5 (naar mvg 11 sub d) en 8 (naar mvg 12 sub a). Dat het door haar gevoerde kledingconcept (het door Fisser gehanteerde concept om kledingstukken te combineren: coördinates), uniek zou zijn wordt weerlegd door meerdere van haar vakgenoten, met klem van argumenten toegelicht (prod. 38 tot en met 40 bij mva), waaronder de voorzitter van de huurdersvereniging van het World Fashion Center te Amsterdam, tevens bestuurslid van de branche-organisatie Modint. In dit verband overweegt het hof voorts, dat ook de eventuele verbeteringsmethodiek (mvg 12 sub d) naar zijn oordeel niet te beschouwen valt als iets waarop een alleenrecht of monopolie voor Fisser zou berusten, maar als een in betere kledingzaken geboden service aan de klant.

271

Wat het logo (mvg 10 sub c) en Fissers betoog betreffende het onderhouden van een showroom betreft verwijst het hof voorts naar de overwegingen van de rechtbank onder 3.9 van haar tussenvonnis: de rechtbank heeft haar oordeel daaromtrent gegeven op goede gronden, die het hof overneemt. Ten aanzien van het verwijt dat Tycho/Jeroen Fisser gebruik gemaakt zouden hebben van namen van ex-agenten van Fisser (Fisser verwijst daarbij in haar memorie van grieven sub 24 onder 3, dat verwijst naar memorie van grieven 10 sub e, en dat weer naar producties 45 en 46) kan het hof Fisser niet volgen: niet valt na te gaan via die verwijzingen, wat ex-agenten en eventuele buitenlandse afnemers van Fisser — die ook niet genoemd worden — van doen zouden hebben met de keuze van een nieuwe naam voor een collectie en de introductie van een brochure met die collectie (waarover de producties 46 en 46 spreken), daargelaten dat niet valt in te zien dat het bij benadering van (ex-)agenten om geheime gegevens zou gaan. 4.12.8. Dit alles in onderling verband genomen, acht het hof niet aangetoond en ook niet aannemelijk gemaakt, dat Tycho/Jeroen Fisser — afgezien van de hiervoor door het hof als (eenmalige) schending aangemerkt gebruik van Jeroen Fisser van de klantenlijst binnen Knippers — de geheimhoudingsplicht zou hebben geschonden.' 4.13 ad b) 4.13.1 Wat betreft de overige door Fisser aan Tycho/Jeroen Fisser verweten, volgens haar ontoelaatbare, handelingen die zij aanvoert ter ondersteuning van haar stellingen dat Tycho/Jeroen Fisser in strijd zouden hebben behandeld met de in art. 8 opgenomen verplichting zich te onthouden van handelingen/gedragingen die Fisser schade bezorgen, overweegt het hof als volgt. 4.13.2 Fisser heeft onder meer aangevoerd (mvg blz. 31 midden) dat de rechtbank 'ten onrechte het onderhandelingsproces vanaf 8 juli 1999 negeert', en gaat er daarbij van uit dat de beëindigingsovereenkomst pas op 22 oktober 1999 tot stand gekomen is. Daargelaten dat, zoals het hof heeft overwogen, dat laatste standpunt van Fisser onjuist is laat Fisser na te preciseren en aan te tonen wat zich tussen 8 juli 1999 en 22 oktober 1999 heeft afgespeeld ten detrimente van Fisser. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervóór onder 4.12.7 heeft overwogen ten aanzien van het beweerdelijk door Knippers/ Jeroen Fisser volledig copiëren van het concept van Fisser. Op diezelfde door het hof aldaar vermelde gronden wijst het hof de stelling van Fisser af, dat Tycho dan wel Jeroen Fisser de verbodsbepaling van art. 8 geschonden hebben door hun activiteiten na het ingaan van de werking van dat artikel. Naar het oordeel van het hof was het niet ongeoorloofd, doch veeleer vanzelfsprekend dat, toen Jeroen Fisser in dienst ging treden bij Knippers, hetgeen gelijk overwogen de beëindigingsovereenkomst toeliet, hij als haar nieuwe medewerker en verkoopdirecteur (die nu eenmaal Jeroen Fisser heet, waardoor een associatie met Fisser onvermijdelijk was) werd geïntroduceerd. Daarom faalt grief 5.

272

Weliswaar valt niet uit te sluiten, dat Fisser mogelijk door de indiensttreding van Jeroen Fisser bij Knippers enige schade heeft geleden, maar aangezien het aanvaarden van die functie door Jeroen Fisser nu eenmaal toegestaan was, kan hem daarvan geen verwijt gemaakt worden. Terecht heeft Tycho gesteld, dat buiten art. 8 vallen rechtmatige handelingen, ook al mocht daaruit schade zijn ontstaan. 4.13.3 Fisser heeft echter overigens ook niet aannemelijk gemaakt, dat zij als gevolg van de activiteiten van Jeroen Fisser schade heeft geleden. Met de door Fisser in het geding gebrachte cijfers betreffende mogelijke teruggang van haar omzet in Nederland kan dat bewijs niet geleverd worden geacht (Tycho stelt daar een aantal geenszins onaannemelijke redenen tegenover), noch met het door haar overgelegde zgn. Cumunarapport (prod. 17 bij dupliek/repliek). Het hof stelt vast, dat laatstgenoemd rapport, kennelijk is eenzijdige opdracht ten behoeve van Fisser opgesteld en zonder toepassing van hoor en wederhoor, geen enkel schade cijfer noemt en dat iedere beschouwing ontbreekt over de vraag, welk effect het — uitdrukkelijk door Fisser geëiste — vertrek van Jeroen Fisser, haar verkoopdirecteur, op Fisser's omzet en resultaten moet hebben gehad. Dat valt ook niet te lezen in het als prod. 59 bij memorie van grieven door Fisser overgelegd accountantsrapport van Witlox; de accountant wijst er bovendien nadrukkelijk op geen oordeel te geven over de oorzaak van het teruglopen van de orderintake. In elk geval is in het geheel niet gebleken dat tegenover de daling van de omzet van Fisser een stijging stond van de omzet van Knippers, hetgeen voor de hand zou liggen als de omzetdaling van Fisser het gevolg zou zijn van activiteiten van Tycho/Jeroen Fisser. 4.14 ad c) 4.14.1 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom, dat de grieven 3 tot en met 8 en grief 10 (ook) voor het overige falen. Het hof onderschrijft de conclusie van de rechtbank, dat aan Fisser noch beroep op dwaling, bedrog dan wel gewijzigde omstandigheden toekomt, noch sprake is van een ontbinding der beëindigingsovereenkomst rechtvaardigende niet-nakoming door Tycho/Jeroen Fisser van (art. 8 van de) beëindigingsovereenkomst. Die ontbinding is door de rechtbank mitsdien terecht geweigerd, en de reconventionele vorderingen zijn door de rechtbank terecht afgewezen. Evenwel zal het eindvonnis van de rechtbank, waarvan beroep, voorzover in reconventie gewezen moeten worden vernietigd, nu van de (pas in hoger beroep) door Fisser bij vermeerdering van eis ingestelde aanvullende vorderingen een boetebedrag van ƒ 50 000 (€ 22 689) met de rente daarover door het hof toewijsbaar is geoordeeld. 14.4.2 Voor het overige zullen de door Fisser in hoger beroep aan haar vorderingen toegevoegde schadevergoedingsvordering en de boetevordering voorzover genoemd bedrag van € 22 689 te boven gaande worden afgewezen.

273

De indexering 4.15 De grieven 1 en 9 betreffen de — volgens Fisser door de rechtbank ten onrechte — tevens voor het in de aanvullende overeenkomst genoemde bedrag van (telkens) ƒ 125 000 toegepaste indexering. Over indexering daarvan valt immers, aldus Fisser, in de aanvullende overeenkomst niets te vinden. 4.15.1 Het hof verwerpt deze grieven, en onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt. Het hof stelt vast, dat de op 8 juli 1999 tot stand gekomen handgeschreven overeenkomst zowel ten aanzien van de bedragen van ƒ 100 000 als die van ƒ 125 000 de bepaling bevat: 'Op alle genoemde bedragen is de inflatie-correctie van toepassing en alle bedragen zijn excl. BTW.' 4.15.2 Ook in het voorafgegane concept-Habraken, dat bij gelegenheid van het getuigenverhoor van de heer Der Kinderen ter sprake is geweest en is gevoegd bij het proces-verbaal, houdt in art. 2, na vaststelling van een totale jaarlijkse vergoeding van maximaal ƒ 225 000 (ƒ 100 000 plus ƒ 125 000) in: 'De vergoeding zal jaarlijks opnieuw worden geïndexeerd.' En tenslotte vermeldt ook het voorstel van 3 juni 1999 (prod. 2 bij repliek in conventie) — waarmede Barend Fisser en Peer Fisser blijkens hun als prod. 13 bij dupliek/repliek overgelegde brief van 30 juni 1999 besloten hadden accoord te gaan — onder 'Regeling inkomen Hr. Jr': 2000

250 000

2001

225 000

en vervolgens 225 000 plus inflatiecorrectie'. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is door alle partijen verklaard dat geen onderwerp van bespreking is geweest dat de indexering bij nader inzien alleen voor de vaste vergoeding zou gelden. 4.15.3 De conclusie kan geen andere zijn dan dat van aanvang af door partijen is beoogd de indexering toe te passen over zowel de ƒ 100 000 als de ƒ 125 000 per jaar. Dat in de 'nette versie' bij de splitsing van de teksten verzuimd is ook bij het bedrag van ƒ 125 000 de indexering expliciet op te nemen, ziet het hof als een slordigheid, door de opsteller over het hoofd gezien in afwijking van de bedoeling van partijen. 4.16 Grief 10 tenslotte heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis.

274

4.17 Het hof passeert het door Fisser aan het slot van haar memorie van grieven grotendeels slechts in algemene zin gedane bewijsaanbod, nu in eerste aanleg reeds een groot aantal getuigen is gehoord, en thans in hoger beroep verder ook niet is gespecificeerd ten aanzien van welk — in het licht van de door het hof vastgestelde uitleg van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst ter zake dienende — probandum de beoogde getuigen nog nadere opheldering zouden kunnen verschaffen. 4.18 Het voorgaande leidt tot de slotsom, dat de beroepen vonnissen van de rechtbank in conventie moeten worden bekrachtigd, evenals het tussenvonnis van 12 december 2002, in reconventie gewezen, doch dat het eindvonnis van 31 maart 2004, voorzover in reconventie gewezen moet worden vernietigd, en dat het hof, in reconventie opnieuw recht doende, van de bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep ingestelde vordering van Fisser een bedrag van € 22 689 met de rente daarover zal toewijzen, onder afwijzing van al het door Fisser in reconventie meer of anders gevorderde. Het hof zal daarbij Fisser als de ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, evenals in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg, nu Fisser daarin terecht in het ongelijk werd gesteld, zodat als volgt moet worden beslist. (enz.) Principaal cassatieberoep: Schending van het recht, inz. artikelen 6:162, 248 en 265 BW, en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen, doordat het hof heeft geoordeeld als in zijn arrest voormeld, inz. sub 4.6: 'Het enkele feit dat Jeroen Fisser op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser kopieerde leidt niet tot een andere conclusie. Jeroen Fisser heeft daarvoor de aannemelijke verklaring opgegeven dat hij dacht dat die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de textielbranche werkzaam zou zijn. Er is geen enkele aanwijzing dat daarvoor toen al concrete plannen bestonden. 4.6.2. Aan die beschuldigingen (met inbegrip van die van diefstal/verduistering van de klantenlijst) van Fisser dient derhalve voorbijgegaan te worden.' en sub 4.12: '4.12.4. Het hof heeft hiervóór onder 4.6.1–4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken en meenemen door Jeroen Fisser op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst — zeker naar de situatie van dat moment — niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies meer door Fisser aan verwijten is geuit, kan worden gezien. Thans dient te worden beoordeeld of Jeroen Fisser, voorzien van die klantenlijst, voor Knippers werkzaam zijnde, ten nadele van Fisser misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van bedoelde geheimhoudingsverplichting. 4.12.5.

275

In hoger beroep is na de door Fisser overgelegde nadere verklaringen van Van den Bent, door Tycho/Jeroen Fisser niet langer weersproken, dat de klantenlijst van Fisser door Jeroen Fisser niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden van 2000 bij Knippers ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van aantekeningen, is benut. Het hof beschouwt dit gebruik maken van deze lijst als een schending van de geheimhoudingsplicht: onweersproken staat immers vast, dat dit een bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens, waartoe bij Fisser slechts enkele personen toegang hadden. (…) 4.12.6. Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van de overeenkomst. Het had op de weg van Fisser gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt. Fisser heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet aangetoond dat klanten van Fisser door Jeroen Fisser zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij Fisser hun aankopen bij Knippers te doen. Bovendien is niet gebleken is dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan. Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn. Ter pleidooizitting van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de volgende gegevens te vinden zijn: — welke onderneming (per detaillist) welke prestigieuze merken voert; — welke omzet deze detaillisten draaien; — en welke omzet per soort marktsegment; alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is. Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretcoondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina's met 20 à 30 ondernemingen per pagina inclusief hun filialen. Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt. Dit alles leidt het hof tot de conclusie, dat de hier vastgestelde tekortkoming van Tycho van te geringe betekenis is om ontbinding van de beeindigingsovereenkomst te rechtvaardigen.' ten onrechte om de navolgende redenen, te lezen in hun onderling verband en samenhang.

276

1 Vaststaat dat Jeroen Fisser (=Tycho) op 8 juli 1999 — de laatste dag dat hij voor Fisser werkzaam is geweest als verkoopdirecteur uit hoofde van een door Tycho met Fisser gesloten managementovereenkomst — een uitdraai van de klantenlijst heeft gemaakt en deze heeft meegenomen; zie ov. 4.12.4. Het hof stelt in ov. 4.12.5 vast dat deze klantenlijst een bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens, waartoe bij Fisser slechts enkele personen toegang hadden. Als het hof in ov. 4.6.1 met 'het enkele feit dat Jeroen Fisser op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser kopieerde' bedoelt dat hij die vervolgens niet heeft meegenomen, is zijn uitspraak innerlijk tegenstrijdig. 2 Als het hof bedoelt — met zijn overweging dat Jeroen Fisser daarvoor 'de aannemelijke verklaring heeft opgegeven dat hij dacht [dat] die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de textielbranche werkzaam zou zijn' — dat Jeroen Fisser niet op rechtens ongeoorloofde wijze jegens Fisser handelde, is 's hofs overweging rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Het is behoudens bijzondere omstandigheden — welke in casu niet zijn gesteld of gebleken-ongeoorloofd — onrechtmatig èn in strijd met de managementovereenkomst — bij het feitelijk einde van een dienstbetrekking een uitdraai van de klantenlijst van de werkgever — waarvan vaststaat dat deze een bedrijfsspecifieke lijst was met gegevens waartoe slechts enkele personen bij het bedrijf toegang hadden — te maken en deze mee te nemen. De omstandigheid dat de betrokkene meende de klantenlijst ooit nog eens te kunnen gebruiken ais hij weer in dezelfde branche werkzaam zou zijn, kan daarvoor geen rechtvaardigingsgrond opleveren. Als het hof iets anders bedoelt, is niet duidelijk wat en geeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang. 3 Rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is ook 's Hofs oordeel in ov. 4.6.2 dat aan de beschuldigingen van Fisser over diefstal/verduistering van de klantenlijst 'derhalve' voorbijgegaan dient te worden, nu niet wordt aangegeven waarom het kopiëren en vervolgens meenemen van de klantenlijst in casu geoorloofd zou zijn. In elk geval geeft het hof onvoldoende inzicht in de gedachtengang welke het tot zijn oordeel heeft geleid. Dit is evenmin het geval in ov. 4.12.4 waar het hof verwijst naar zijn ov. 4.6.1–4.6.2 en herhaalt dat 'het enkele maken en meenemen' door Jeroen Fisser op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies meer door Fisser aan verwijten is geuit, kan worden gezien, onder toevoeging van de zinsnede 'zeker naar de situatie van dat moment', zonder toe te lichten waarom/in welk opzicht de situatie van dat moment een rechtvaardiging voor het handelen van Jeroen Fisser opleverde. 4 In strijd met art. 6:265 lid 1 oordeelt het hof ambtshalve in ov. 4.12.6 dat de overtreding van de geheimhoudingsplicht (erin bestaande dat de klantenlijst van Fisser door Jeroen Fisser niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden van 2000 bij Knippers — een directe concurrent van Fisser — ter tafel is geweest en daar

277

ook, al dan niet voorzien van aantekeningen is benut) geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Wanprestatie wettigt in de regel ontbinding van de overeenkomst, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de wanprestatie zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, indien de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering heeft beroepen. Tycho/Jeroen Fisser heeft steeds ontkend de geheimhoudingsverplichting te hebben geschonden en zich niet erop beroepen — laat staan: voldoende gemotiveerd — dat haar/zijn wanprestatie zo weinig ernstig van aard of betekenis is, dat deze ontbinding niet kan rechtvaardigen. (Zie akte ter rolle enz. d.d. 14 september 2000, blz. 12; akte ter rolle enz. d.d. 26 april 2001, blz. 15; akte ter rolle enz. d.d. 11 april 2002, blz. 13; pleitnota Mr Van Dooren d.d. 7 oktober 2002, blz. 13; memorie van antwoord sub 14; pleitnota Mr Van Dooren d.d. 2 juni 2002, blz. 7). 5 Ten onrechte overweegt het hof dat het op de weg van Fisser had gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt; dat Fisser dat niet heeft aangetoond, met name niet dat klanten van Fisser door Jeroen Fisser zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij Fisser hun aankopen bij Fisser te doen. Aldus heeft het hof miskend dat de bewijslast dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, rust op de tekortschietende partij, i.c. Tycho (=Jeroen Fisser). In dat kader rust ook de bewijslast voor het feit dat als gevolg van het gebruik van de lijst door Knippers voor Fisser geen schade is ontstaan, op de tekortschietende partij. 6 's Hofs overweging dat de gegevens betreffende afnemers van Fisser van welke Jeroen Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime gegevens zijn, is onbegrijpelijk nu die gegevens betreffende afnemers van Fisser evenzeer aan Jeroen Fisser bekend zijn en alleen Jeroen Fisser weet van welke gegevens hij ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt. 7 Onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is 's Hofs overweging met betrekking tot het bestaan binnen de branche van diverse lijsten waarop gegevens betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien verkrijgbaar zijn. Fisser heeft gesteld — en door Tycho is niet gemotiveerd betwist — dat uit de Admolijst blijkt dat slechts 92 detaillisten Fisser als leverancier noemen terwijl Fisser in Nederland 300 klanten heeft, zodat de gegevens over 300 klanten Fisser absoluut niet uit de Admolijst zijn te destilleren (pleitnota Mr Luchtman d.d. 2 juni 2005, blz. 7). 's Hofs overweging dat 'al die gegevens mitsdien niet als geheim kunnen worden aangemerkt, d.w.z. alle gegevens welke blijken uit de diverse lijsten binnen de branche' kan niet leiden tot de conclusie dat de gegevens op de klantenlijst van Fisser niet als geheim kunnen worden aangemerkt. In elk geval is 's hofs overweging onvoldoende met redenen omkleed nu het hof niet heeft vastgesteld dat het op basis van de binnen de

278

branche bestaande diverse lijsten de klantenlijst van Fisser — waarvan het hof heeft vastgesteld dat deze een bedrijfsspecifieke lijst was met gegevens, waartoe bij Fisser slechts enkele personen toegang hadden — (eenvoudig of met moeite) kon worden gereconstrueerd. 8 Als het hof oordeelt dat 'dit alles' tot de conclusie leidt dat de vastgestelde tekortkoming van Tycho van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingovereenkomst te rechtvaardigen, is deze conclusie mede gebaseerd op de onjuiste overweging dat het maken en meenemen van een uitdraai van de klantenlijst niet ongeoorloofd zou zijn. Incidenteel cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd — in het bijzonder van artikel 6:74, 82, 93 en 265 lid 1 BW, alsmede art. 5 Wet RO, 121 Grw en 6EVRM — doordien het gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan beroep, meer in het bijzonder in de r.o. 4.12.5 en 4.12.6, alsmede 4.12.8, 4.14.1, 4.14.2 en 4.18, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van dat arrest van 6 september 2005, rolnr. C0401029/MA is omschreven (welk dictum als hier tevens herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1 Inleiding 1.1 Fisser heeft in reconventie (meer subsidiair) gevorderd dat de beëindigingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk moet worden ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van Jeroen Fisser, te weten diens handelen in strijd met art. 8 van de beëindigingsovereenkomst (een geheimhoudingsplicht). Fisser baseert haar ontbindingsvordering in appel — de ontbinding is door de rechtbank geweigerd — hierop dat uit het (hiervoor) overgelegde feitenmateriaal blijkt dat Jeroen/Tycho de geheimhoudingsclausule vele malen heeft geschonden (zie voor de opsomming hierna de berekening van de boetes) en aan Fisser systematisch en rechtstreeks schade heeft berokkend. Dit rechtvaardigt een ontbinding van de beëindigingsovereenkomst (MvG p. 37 laatste alinea). Bij de berekening van de boete (MvG p. 44) constateert Fisser dat Jeroen/Tycho de geheimhoudingsclausule ten minste 11 keer geschonden heeft en uit dien hoofde de boete verschuldigd is van totaal Hfl. 550 000. Het hof acht in r.o. 4,12.8 (in cassatie door Fisser niet bestreden) niet aangetoond en ook niet aannemelijk gemaakt, dat Tycho/Jeroen Fisser — afgezien van het in r.o. 4.12.5 door het hof als (eenmalige) schending aangemerkt gebruik van Jeroen Fisser van de klantenlijst binnen Knippers — de geheimhoudingsplicht zou hebben geschonden. 1.3 Het hof neemt in r.o. 4.12.1 en 4.12.2 (in cassatie onbestreden) tot uitgangspunt dat de geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt. Het moet volgens het hof gaan om gegevens en bijzonderheden die, zoals Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn.

279

1.4 Vervolgens beoordeelt het hof in r.o. 4.12.4–4.12.5 of Jeroen Fisser, voorzien van de klantenlijst, voor Knippers werkzaam zijnde, ten nadele van Fisser misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van de aard zoals door het hof beschreven na de aanvaarding door Tycho van de geheimhoudingsverplichting. Het hof beschouwt dit gebruik maken van de klantenlijst als een schending van de geheimhoudingsplicht, en oordeelt dat het hanteren door Jeroen Fisser daarvan bij Knippers een overtreding is waarop de overeengekomen boete van Hfl. 50 000 wordt verbeurd. 1.5 In r.o. 4.12.6 oordeelt het hof dat deze overtreding van de geheimhoudingsplicht echter geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, kort gezegd omdat Fisser niet duidelijk heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, en bovendien niet is gebleken dat dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan. Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn, zodat al die gegevens niet als geheim kunnen worden aangemerkt. 2 Door in r.o. 4.12.5 het gebruik maken van de lijst als een schending van de geheimhoudingsplicht te beschouwen omdat onweersproken vaststaat dat dit een bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens waartoe bij Fisser slechts enkele personen toegang hadden en daaraan de gevolgtrekking te verbinden ('aldus') dat hier sprake is van een eigen, vertrouwelijk document van Fisser met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1–4.12.2 overwogen, en dat het hanteren door Jeroen Fisser daarvan bij Knippers een overtreding is waarop de overeengekomen boete van Hfl. 50 000 wordt verbeurd, en dan vervolgens de — door het hof als éénmalige overtreding berekende — boete van Hfl. 50 000 (in euro omgerekend € 22 689) met de rente daarover toe te wijzen en door, in r.o. 4.12.6, dit gebruik maken door Jeroen Fisser van de klantenlijst binnen Knippers (kennelijk) als (toerekenbare) tekortkoming van Tycho aan te merken, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende begrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven. 2.1 Overtreding? (onvoorwaardelijk) Het vaststaande gegeven dat de klantenlijst een bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens, waartoe bij Fisser slechts enkele personen toegang hadden, brengt niet, althans niet zonder nadere redengeving — die hier ontbreekt —, mee dat hier (ook) sprake is van een eigen, vertrouwelijk document van Fisser met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1–4.12.2 overwogen. Daarvoor is immers, ook volgens het hof in r.o. 4.12.2, vereist dat de klantenlijst zodanig (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie bevat, dat die als deze

280

buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt en dat het moet gaan om gegevens en bijzonderheden op de klantenlijst die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn. Noch van het één noch van het ander is sprake, ook volgens het hof dat uitdrukkelijk vaststelt in r.o. 4.12.6, kort gezegd, dat Fisser niet heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, dat (bovendien) niet is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan, en dat gegevens op de Euretco, Modint/Admolijst betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, niet als geheim kunnen worden aangemerkt. Gelet op deze eenduidige overwegingen van het hof is zijn oordeel dat het gebruik maken van de klantenlijst (desniettemin) als een schending van de geheimhoudingsplicht moet worden beschouwd, en het hanteren door Jeroen Fisser daarvan bij Knippers een overtreding is waarop de overeengekomen boete van Hfl. 50 000 wordt verbeurd, een onvoldoende althans onbegrijpelijk, zelfs innerlijk tegenstrijdig, gemotiveerde beslissing. 2.2 Ingebrekestelling? (onvoorwaardelijk) Tycho heeft uitdrukkelijk betwist dat zij in gebreke is gesteld of aangemaand en dat de brief van 21 december 1999, waarop Fisser zich in dit verband beriep, niet als ingebrekestelling kan worden aangemerkt (MvA p. 41 eerste alinea, pleitnota in appel p. 7). Door niet, althans niet kenbaar voor partijen en voor derden, in te gaan op deze essentiële stelling van Tycho, heeft het hof zijn arrest, dat op dit punt dan ook noch controleerbaar en aanvaardbaar is, niet naar de eis der wet gemotiveerd. Indien het hof — en dan impliciet — heeft geoordeeld dat een ingebrekestelling of aanmaning niet vereist is, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting nu dat ook voor het vorderen van een boete is voorgeschreven (art. 6:93 BW) en het hof niet heeft vastgesteld dat nakoming van de hoofdverbintenis blijvend onmogelijk is en één der gevallen bedoeld in art. 6:82 lid 2 en 6:83 BW zich voordoet, en dat ook niet heeft kunnen of mogen doen nu de stelplicht en bewijslast terzake van deze uitzonderingen op het vereiste van ingebrekestelling op Fisser rust, die zich uitsluitend heeft beroepen op art. 6:80 lid 1 sub c BW in verband met haar brief van 21 december 1999 (pleitnota Fisser in appel par. 22). 2.3 Tekortkoming? (voorwaardelijk) 2.3.1 Door in r.o. 4.12.6 de vordering van Fisser tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst aldus op te vatten als te zijn gebaseerd (ook en afzonderlijk) op het (enkel) gebruik maken door Jeroen Fisser/Tycho van de klantenlijst binnen Knippers, dan heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn taak van (appel)rechter miskend dan wel in het licht der gedingstukken een onbegrijpelijke beslissing gegeven. De gedingstukken (MvG p. 37 laatste alinea, p. 44) laten immers geen andere uitleg toe dan dat Fisser als feitelijke grondslag voor de ontbinding van de

281

beëindigingsovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming uitdrukkelijk heeft gekozen dat Jeroen/Tycho de geheimhoudingsclausule vele malen heeft geschonden en aan Fisser systematisch en rechtstreeks schade heeft berokkend en dat Fisser de rechtvaardiging voor de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst juist daarin heeft gezocht, in welk verband Fisser expliciet 11 overtredingen heeft geconstateerd, waarvan de eerste (diefstal/)verduistering van de klantenlijst is (en niet gebruikmaking door Tycho van die klantenlijst binnen Knippers), welk verwijt door het hof in r.o. 4.12.4 niet gegrond wordt bevonden, terwijl ook de verdere gedragingen die door Fisser als schending van de geheimhoudingsplicht/art. 8 worden opgevoerd door het hof in r.o. 4.12.7–4.13.3 niet als overtredingen — en dus ook niet als tekortkomingen — worden aangemerkt. Voor toewijzing van de (meer subsidiaire) vordering tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst was derhalve nodig dat Fisser alle (elf) door haar gestelde overtredingen/tekortkomingen bewijst/ aantoont, althans meer dan het (enkel) gebruik maken door Jeroen Fisser/Tycho van de klantenlijst binnen Knippers, en dat zij aantoont dat zij (dientengevolge) systematisch en rechtstreeks schade heeft ondervonden. Nu het hof heeft geoordeeld in r.o. 4.12.7 e.v. dat Fisser daarin niet is geslaagd en, in r.o. 4.12.6, dat niet is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan, had het hof niet kunnen toekomen aan de beoordeling van de bevoegdheid tot ontbinding en/of de ernst van de wanprestatie. Door dat wel te doen, heeft het hof de processuele partijautonomie miskend, die ook in appel geldt voor de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde eiser als Fisser, dan wel heeft het hof een beperking van de (feitelijke) grondslag van de ontbindingsvordering gelezen in de stellingen van Fisser die — zoals hiervoor reeds nader toegelicht — niet door de gedingstukken wordt gerechtvaardigd en daarom onbegrijpelijk is. 2.3.2 Het hof is (voorts) buiten de door partijen — en dan vooral Fisser — getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft zijn beslissing gebaseerd op een (feitelijke) rechtsgrond die door Fisser niet aan haar (meer subsidiaire) ontbindingsvordering ten grondslag is gelegd door (reeds) het (enkel) gebruik maken door Jeroen Fisser/Tycho van de klantenlijst binnen Knippers als tekortkoming aan te merken, hoewel Fisser aan Tycho in verband met de door haar beoogde ontbinding van de beëindigingsovereenkomst een veel ernstiger verwijt heeft gemaakt, te weten (diefstal/)verduistering van de klantenlijst, als hoedanig het hof de gedraging(en) van Jeroen Fisser niet wenst te kwalificeren. Althans resp. in ieder geval heeft het hof op dit punt een onbegrijpelijke beslissing gegeven nu het (specifieke) verwijt van Fisser dat Jeroen Fisser/Tycho de klantenlijst op 8 juli 1999 heeft gestolen/verduisterd nog niet, althans niet zonder nadere redengeving — die ontbreekt — ook kan worden opgevat als (mede) in te houden een in het kader van de ontbindingsvordering aan Jeroen Fisser/Tycho verweten tekortkoming dat gebruik is gemaakt van de klantenlijst binnen Knippers. 2.3.3 Althans resp. in ieder geval heeft het hof zijn (hier veronderstelde) beslissing in r.o. 4.12.6 dat sprake is van een tekortkoming, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu Fisser de (toerekenbare) tekortkoming uitdrukkelijk (MvG p. 37 laatste alinea) heeft gezocht in schending van de geheimhoudingsclausule waardoor Fisser (systematisch en

282

rechtstreeks) schade is berokkend, maar — ook in de opvatting van het hof (r.o. 4.12.1, 4.12.2 en 4.12.6), waardoor de bestreden beslissing niet te rijmen valt met de eigen zienswijze van het hof — niet is aangetoond van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, en (bovendien) niet is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan, terwijl alle gegevens betreffende klanten, die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, die te vinden zijn op de diverse lijsten (Eu-retco, Modint/Admolijst) niet als geheim kunnen worden aangemerkt. Nu derhalve Jeroen Fisser/Tycho niet gezegd kan worden ten nadele van Fisser gebruik te hebben gemaakt binnen Knippers van in de klantenlijst opgenomen geheime gegevens, heeft het hof het gebruik maken van die lijst niet, althans niet zonder nadere redengeving — die hier ontbreekt —, als een (rechtens relevante) tekortkoming van Tycho kunnen aanmerken die aan Fisser in beginsel de bevoegdheid gaf om de beëindigingsovereenkomst (geheel of gedeeltelijk) te ontbinden. 2.4 Voortbouwende rechtsoverwegingen (deels voorwaardelijk deels onvoorwaardelijk) Met de r.o. 4.12.8, 4.14.1, 4.14.2 (abusievelijk genummerd 14.4.2) en 4.18 bouwt het hof logisch voort op de hier bestreden r.o. 4.12.5 en 4.12.6. Indien één of meer klachten gegrond worden bevonden, zullen ook deze rechtsoverwegingen (en het dictum) geen stand kunnen houden. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Tycho — heeft bij exploot van 4 juli 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Fisser — onder versneld regime gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, na diverse eiswijzigingen, zakelijk weergegeven, Fisser te veroordelen om aan Tycho te betalen: 1 een bedrag van ƒ 20 833,33 per maand, vermeerderd met BTW en rente; 2 een bedrag van ƒ 18 750 per maand, vermeerderd met BTW en rente; 3 een bedrag van ƒ 121 380, vermeerderd met rente; 4 een bedrag van ƒ 56 681, vermeerderd met rente; 5 een bedrag van ƒ 25 000, vermeerderd met rente;

283

6 een bedrag van ƒ 46 158,40; een en ander met kosten. Fisser heeft de vordering bestreden en in reconventie, na diverse eiswijzigingen, zakelijk weergegeven, gevorderd: Primair: vernietiging van de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de beëindigingsovereenkomst tussen Fisser en Tycho wegens bedrog dan wel vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens dwaling, alsmede Tycho te veroordelen om aan Fisser te betalen de door Fisser betaalde termijnen terzake die beëindigingsovereenkomst, met rente; Subsidiair: ontbinding van de tussen Fisser en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst dan wel wijziging daarvan; Meer subsidiair: ontbinding van de tussen Fisser en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst per 10 augustus 2000; Uiterst subsidiair: Tycho te veroordelen tot schadevergoeding; een en ander met kosten. Tycho heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 december 2002 Fisser een bewijsopdracht verstrekt en bij eindvonnis van 31 maart 2004 in conventie Fisser veroordeeld, kort gezegd, om aan Tycho te betalen een bedrag van € 9453,75 per maand, vermeerderd met BTW en rente, een bedrag van € 8508,38 per maand, vermeerderd met BTW en rente, en een bedrag van € 18 050,92, vermeerderd met rente. In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen. Tegen deze vonnissen heeft Fisser hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Fisser heeft bij memorie van grieven haar eis in reconventie gewijzigd en gevorderd, kort gezegd: 1 primair de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de beëindigingsovereenkomst tussen Fisser en Tycho te vernietigen wegens bedrog dan wel die beëindigingsovereenkomst te vernietigen wegens dwaling en subsidiair de beëindigingsovereenkomst te ontbinden dan wel te wijzigen; 2

284

primair en subsidair Tycho te veroordelen om aan Fisser te betalen de door Fisser aan Tycho betaalde termijnen ter zake van die beëindigingsovereenkomst, met rente; 3 primair en subsidiair Tycho te veroordelen tot betaling aan Fisser van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door schending van art. 8 van de overeenkomst, welke schade € 1399.044 beloopt en welke boetes € 249 579,12 belopen, met rente. Bij arrest van 6 september 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank voorzover in conventie gewezen, alsmede het vonnis van 12 december 2002 voorzover in reconventie gewezen, bekrachtigd, het vonnis van 31 maart 2004 voorzover in reconventie gewezen vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende Tycho veroordeeld om aan Fisser te betalen een bedrag van € 22 689, met rente. (…) 2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Fisser beroep in cassatie ingesteld. Tycho heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. (…) Tycho heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van Fisser in het cassatieberoep, althans tpt verwerping van het beroep. Fisser heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Fisser heeft bij brief van 13 april 2007 op de conclusie gereageerd. 3.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

Tycho heeft zich op niet-ontvankelijkheid van Fisser in haar cassatieberoep beroepen op de grond dat de rechtspersoon die de cassatiedagvaarding heeft uitgebracht niet dezelfde rechtspersoon is als de procespartij die als appellante in de appelprocedure is opgetreden. Zij stelt daartoe dat de rechtspersoon die in hoger beroep onder naam Fisser als appellante optrad, bij akte van statutenwijziging van 28 september 2005 haar naam heeft gewijzigd in Fisser Holding BV, en dat de rechtspersoon die sedert laatstgenoemde datum (wel) de naam Fisser draagt een andere vennootschap is, die voordien Fisser Textielonderneming BV heette. Dit betoog treft geen doel. In de cassatiedagvaarding ten name van Fisser is aan Tycho aangezegd dat beroep werd ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 6 september 2005 onder rolnummer C0401029/MA, gewezen tussen requirante (Fisser ) als appellante en gerequireerde (Tycho) als geïntimeerde. Gesteld noch gebleken is dat Tycho, gelet op de zojuist weergegeven vermeldingen in de

285

cassatiedagvaarding, in redelijkheid kon menen dat met de aanduiding Fisser een andere rechtspersoon was bedoeld dan de rechtspersoon die in de vorige instantie onder die naam partij was. Tycho heeft derhalve geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op de onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding. Het beroep op nietontvankelijkheid wordt dan ook afgewezen. 4.

Uitgangspunten in cassatie

4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Tycho is de besloten vennootschap van Jeroen, die samen met zijn broers Barend en Peer aandeelhouder en (mede-) directeur was van Fisser. Ieder van de drie broers had via zijn eigen persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst met Fisser.

ii. Fisser drijft een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Het hoofdkantoor bevindt zich in Valkenburg aan de Geul, het verkoopkantoor is in Amsterdam. Fisser richt zich op de productgroep 'coördinates', hetgeen staat voor damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog-prijssegment van de markt. iii. Het bedrijf werd in eerste instantie geleid door de drie broers, waarbij Barend zich bezig hield met algemene zaken, styling/productie en management, Peer met financiën en automatisering en Jeroen met de verkoop. iv. In de loop van 1999 is de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is besloten dat Jeroen het bedrijf zou verlaten. Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten opgesteld en door partijen ondertekend (hierna tezamen ook aangeduid als de beëindigingsovereenkomst). De ene overeenkomst betreft de beëindiging van de managementovereenkomst op grond waarvan Jeroen als directeur voor Fisser werkzaam was, de andere overeenkomst ziet op overdracht van aandelen die Jeroen, via zijn vennootschap Tycho, hield in Fisser. v. In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van Fisser, mr. H.L. Hoyng te Maastricht, verzocht om de hiervoor vermelde, handgeschreven, overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in 'nette' overeenkomsten. De nette versies van deze overeenkomsten zijn op 22 oktober 1999 ondertekend.

286

vi. De beëindigingsovereenkomst houdt — voorzover hier van belang — samengevat het volgende in: — de managementovereenkomst tussen Fisser en Tycho eindigt per 1 januari 2000; — Tycho ontvangt in het kader van de overeengekomen beëindiging over het jaar 2000 een vergoeding van maximaal ƒ 125 000 en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van Jeroen een vergoeding van maximaal ƒ 100 000 per jaar, en voorts vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van Fisser en haar dochteronderneming Fisser Textielonderneming BV in het desbetreffende jaar met een maximum van ƒ 125 000 per jaar, eveneens tot en met het 65e levensjaar van Jeroen; de totale jaarlijkse vergoeding bedraagt derhalve maximaal ƒ 225 000 per jaar met uitzondering van het jaar 2000 waar de maximale vergoeding ƒ 250 000 bedraagt, alles exclusief BTW; — de verplichting van Fisser tot betaling van de vergoedingen eindigt ingeval Jeroen voor het bereiken van zijn 65e levensjaar mocht overlijden; — betaling van de jaarlijkse vergoedingen vindt plaats bij wege van voorschot door maandelijks gelijke betalingen. vii. De beëindigingsovereenkomst bevat voorts de navolgende bepaling: 'Artikel 8 Tycho en haar directeur Jeroen verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de onderneming van Fisser of van een met haar gelieerde onderneming speciaal Fisser Textielonderneming BV aangaande en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade voor Fisser of Fisser Textielonderneming BV Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur Jeroen vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser en/of Fisser Textielonderneming BV Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of Jeroen een niet voor matiging vatbare boete van ƒ 50 000 per overtreding, zulks onverminderd het recht van Fisser c.q. Fisser Textielonderneming BV om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho en/of Jeroen te verhalen.' viii.

287

Op 21 oktober 1999 heeft Jeroen met de firma Knippers BV een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan Jeroen vanaf 1 januari 2000 verkoopmanager voor Knippers werd. Knippers is een directe concurrent van Fisser, omdat deze in hetzelfde marktsegment werkzaam is als Fisser. Deze overeenkomst, die volgens Jeroen en Knippers moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst, is per 12 mei 2002 ontbonden. 4.2 De hiervoor in 1 weergegeven vorderingen van Fisser tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling, alsmede tot ontbinding dan wel wijziging van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden, zijn door rechtbank en hof afgewezen en spelen in cassatie geen rol meer. Ten aanzien van Fisser 's vorderingen tot betaling van contractuele boetes en schadevergoeding alsmede tot ontbinding van de beëindigingovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming — daarin bestaande dat Jeroen art. 8 van de beëindigingsovereenkomst heeft overtreden (onder meer) doordat hij op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser heeft uitgeprint en meegenomen en vervolgens, werkzaam zijnde voor Knippers, ten nadele van Fisser misbruik heeft gemaakt van de daarin opgenomen geheime klantengegevens —, heeft het hof voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen: (Zie rov. 4.12.1 t/m 4.12.6 van het bestreden arrest; red Voorts oordeelde het hof — in cassatie onbestreden — niet aangetoond dat de geheimhoudingsplicht van art. 8 ook nog op andere wijze zou zijn geschonden dan door de hiervoor bedoelde gebruikmaking door Jeroen van de klantenlijst van Fisser binnen Knippers (rov. 4.12.7–4.12.8), en evenmin dat Fisser als gevolg van ongeoorloofde handelingen van Jeroen schade zou hebben geleden (rov. 4.13.1–4.13.3). 5.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1 De in de onderdelen 1–3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.2 Met de onderdelen 4–8 komt Fisser met verschillende klachten op tegen hetgeen het hof in rov. 4.12.6 heeft overwogen. De onderdelen 4 en 5 klagen over de oordelen van het hof dat de overtreding van de geheimhoudingsplicht geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, en dat het op de weg van Fisser had gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen van welke gegevens betreffende afnemers van Fisser Jeroen ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, en dat Fisser dat niet heeft aangetoond, met name niet dat klanten van Fisser door Jeroen zijn overgehaald om voortaan hun aankopen bij Knippers

288

te doen. Deze klachten zijn gegrond. Nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat Tycho zich tegen de vordering tot ontbinding van de overeenkomst slechts heeft verweerd met de stelling dat zij niet in de nakoming van (art. 8 van) de overeenkomst is tekortgeschoten, en dat zij zich niet (subsidiair) erop heeft beroepen dat de gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, heeft het hof met deze oordelen miskend dat een tekortkoming in de regel ontbinding rechtvaardigt, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (vgl. HR 27 november 1998, nr. 16724, NJ 1999, 197). Voor zover de onderdelen 6â&#x20AC;&#x201C;8 op deze klachten voortbouwen zijn zij eveneens gegrond, en voor het overige behoeven zij geen behandeling. 6.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

6.1.1 Onderdeel 2.1 (onderdeel 1 bevat geen klacht) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.5, inhoudende dat Jeroen het geheimhoudingsbeding van art. 8 heeft overtreden doordat de klantenlijst van Fisser door hem is uitgedraaid en meegenomen waarna die lijst bij Knippers ter tafel is geweest en daar ook is benut, terwijl die lijst een bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens waartoe slechts enkele personen bij Fisser toegang hadden, zodat sprake was van een vertrouwelijk document van Fisser met vertrouwelijke informatie zoals door het hof in rov. 4.12.2 bedoeld. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is gemotiveerd, doordat het hof enerzijds in rov. 4.12.2 tot uitgangspunt heeft genomen dat de geheimhoudingsplicht (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie moet betreffen die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim is en die, als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt, en anderzijds in rov. 4.12.6 heeft geoordeeld (a) dat Fisser niet heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, (b) dat bovendien niet is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan, en (c) dat gegevens op de Euretco- en Modint/Admolijsten betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, niet als geheim kunnen worden aangemerkt. Op dezelfde gronden klaagt onderdeel 2.3.3 dat (ook) de beslissing van het hof in rov. 4.12.6 dat sprake is van een tekortkoming, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. 6.1.2 Voor zover het in rov. 4.12.2 geformuleerde uitgangspunt inhoudt dat de geheimhoudingsplicht bedrijfsinformatie betreft die, als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat reeds door het bekend worden van die informatie buiten het bedrijf sprake is van het teloorgaan van de vertrouwelijkheid van de bedrijfsinformatie en daarmee van een voor

289

dat bedrijf schadelijke situatie in die zin dat derden ten nadele van het bedrijf van die informatie zouden kunnen profiteren. Het door het hof in rov. 4.12.2 geformuleerde uitgangspunt houdt dus niet in dat pas sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht indien (gebleken is dat) daadwerkelijk schade is veroorzaakt door het bekend worden van de vertrouwelijke bedrijfsinformatie buiten het bedrijf. Voor zover de onderdelen 2.1 en 2.3.3 klagen over een vermeende tegenstrijdigheid tussen enerzijds rov. 4.12.2 en anderzijds het oordeel van het hof in rov. 4.12.5 en 4.12.6 dat Jeroen het geheimhoudingsbeding heeft geschonden doordat hij de klantenlijst van Fisser bij Knippers bekend heeft gemaakt, hoewel niet gebleken is dat als gevolg daarvan schade voor Fisser is ontstaan, berusten die onderdelen derhalve op een onjuiste lezing van rov. 4.12.2 en kunnen zij om die reden in zoverre niet tot cassatie leiden. 6.1.3 De onderdelen houden voorts in dat het oordeel van het hof dat sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht — een overtreding waardoor de overeengekomen boete is verbeurd (rov. 4.12.5) en tevens een tekortkoming die aanleiding zou kunnen geven tot ontbinding van de overeenkomst (rov. 4.12.6) — onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het hof enerzijds in rov. 4.12.2 tot uitgangspunt neemt dat de geheimhoudingsplicht (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie moet betreffen die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim moet zijn, maar anderzijds in rov. 4.12.6 overweegt dat Fisser niet heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, alsmede dat gegevens op de Euretco- en Modint/Admolijsten betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, niet als geheim kunnen worden aangemerkt. De onderdelen berusten in zoverre op een onjuiste lezing van rov. 4.12.6. In die overweging heeft het hof slechts beoordeeld of de tekortkoming van Jeroen/Tycho die het hof in rov. 4.12.5 heeft vastgesteld (kort gezegd inhoudende dat Jeroen in strijd met het geheimhoudingsbeding de klantenlijst van Fisser binnen het bedrijf van Knippers heeft bekendgemaakt) ernstig genoeg is om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. In dat kader heeft het hof in rov. 4.12.6 geoordeeld dat deze tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, onder meer omdat de gegevens op de klantenlijst van Fisser die tevens voorkomen op de Euretco- en Modint/Admolijsten niet als geheim kunnen worden aangemerkt. Dit laatste moet kennelijk aldus verstaan worden dat de bekendmaking door Jeroen van de klantenlijst van Fisser niet heeft geleid tot het prijsgeven van 'geheime' gegevens voor zover die gegevens tevens voorkomen op de Euretco- en Modint/Admolijsten. Daarin ligt echter niet het oordeel besloten dat de klantenlijst van Fisser (mogelijk) in het geheel geen geheime gegevens zou bevatten omdat alle daarin voorkomende gegevens tevens in de Euretco- en Modint/Admolijsten te vinden zouden zijn. Dat het hof ervan is uitgegaan dat de klantenlijst van Fisser wél geheime gegevens (zoals bedoeld in rov. 4.12.2) bevatte die niet waren af te leiden uit de Euretco- en Modint/Admolijsten, en dat bekendmaking van de klantenlijst door Jeroen derhalve een tekortkoming in de nakoming van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst oplevert, blijkt niet alleen uit hetgeen het hof in rov. 4.12.5 daaromtrent heeft overwogen maar ook uit de conclusie die het hof aan het eind van rov. 4.12.6 trekt, namelijk dat 'de hier vastgestelde tekortkoming van te geringe betekenis is' om ontbinding te rechtvaardigen. Voorts is de vaststelling door het hof dat de klantenlijst van Fisser, ook met inachtneming van de Euretco- en Modint/Admolijsten, geheime gegevens bevat zoals bedoeld in rov. 4.12.2, feitelijk en niet onbegrijpelijk.

290

De onderdelen 2.1 en 2.3.3 falen derhalve ook voor het overige. 6.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Tycho dat zij ten aanzien van de beweerde schending van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst niet in gebreke is gesteld of aangemaand. Het onderdeel berust kennelijk op de gedachte dat nakoming van de verplichting uit hoofde van art. 8 van de overeenkomst niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, zodat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Het onderdeel faalt. Het gaat hier om een (beweerdelijk) tekortschieten in de nakoming van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst, welke bepaling voor Tycho en Jeroen de voortdurende verplichting tot geheimhouding met betrekking tot vertrouwelijke gegevens van Fisser inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog nog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk (vgl. HR 11 januari 2002, nr. C00/112, NJ 2003, 255). Dit brengt mee dat ontbinding van de overeenkomst mogelijk is ook zonder verzuim. Voor zover het onderdeel mede betrekking heeft op de beslissing van het hof dat Tycho de overeengekomen boete van ƒ 50 000 heeft verbeurd (rov. 4.12.5), en zich in dat verband beroept op art. 6:93 BW, faalt het eveneens. Voor het ontstaan van een verbintenis tot het vergoeden van schade die voortvloeit uit een tekortkoming in een voortdurende verplichting tot geheimhouding als zojuist bedoeld, geldt evenzeer dat geen verzuim vereist is omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:93 BW is derhalve voor het vorderen van nakoming van het boetebeding evenmin een ingebrekestelling of aanmaning nodig. 6.3 De in de onderdelen 2.3.1, 2.3.2 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 7.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Tycho in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fisser begroot op € 5884,11 aan verschotten en € 2600 voor salaris; in het incidentele beroep:

291

verwerpt het beroep; veroordeelt Tycho in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fisser begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Wesseling-van Gent 1 Feiten [1] en procesverloop[2] 1.1 Eiseres[3] tot cassatie, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, hierna: Fisser, drijft een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Het hoofdkantoor bevindt zich in Valkenburg aan de Geul, het verkoopkantoor is in Amsterdam. 1.2 Fisser richt zich op de productgroep 'coördinates', hetgeen staat voor damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoogprijssegment van de markt. 1.3 De aandelen in deze vennootschap waren in handen van drie broers, hierna: Jeroen, Barend en Peer, die alle drie directeur waren. Zowel Jeroen als Barend en Peer hadden ieder voor zich via hun persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst gesloten met Fisser. Jeroen heeft dit gedaan via verweerster in cassatie, tevens eiseres in het (wat betreft middel 2.3 voorwaardelijke en voor het overige onvoorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, hierna Tycho. 1.4 Het bedrijf werd in eerste instantie geleid door de drie broers, waarbij Barend zich bezig hield met algemene zaken, styling/productie en management, Peer met financiën en automatisering en Jeroen met de verkoop. 1.5 In de loop van 1999 is de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is besloten dat Jeroen het bedrijf zou verlaten. Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten, hierna ook: de beëindigingsovereenkomst (e/v), opgesteld en door partijen ondertekend. De ene overeenkomst betreft de beëindiging van de managementovereenkomst op grond waarvan Jeroen als directeur voor Fisser werkzaam was, de andere overeenkomst ziet op overdracht van aandelen die Jeroen, via zijn vennootschap Tycho, hield in Fisser. 1.6

292

In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van Fisser, mr. Hoyng, verzocht om de hiervoor vermelde, handgeschreven, overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in 'nette' overeenkomsten. De nette versies van deze overeenkomsten zijn op 22 oktober 1999 ten overstaan van notaris Loyson te Valkenburg aan de Geul ondertekend. 1.7 De 'Overeenkomst inzake beëindiging managementovereenkomst' houdt — voorzover hier van belang — het volgende in[4]: 'Artikel 1 De managementovereenkomst tussen Fisser en Tycho wordt door Fisser per 1 januari 2000 aan Tycho opgezegd en derhalve beëindigd, welke opzegging en beëindiging door Tycho per die datum wordt aanvaard. Artikel 2 In het kader van de in artikel 1 overeengekomen beëindiging van de managementovereenkomst ontvangt Tycho van Fisser over het jaar 2000 een vergoeding van maximaal ƒ 125 000 en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van Jeroen een vergoeding van maximaal ƒ 100 000 per jaar. Artikel 3 Voorts ontvangt Tycho in het kader van de beëindiging van de managementovereenkomst als vergoeding vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van Fisser en haar dochteronderneming Fisser Textielonderneming BV in het desbetreffende jaar met een maximum van ƒ 125 000 per jaar, welke vergoeding eveneens op hierna aan te geven wijze jaarlijks zal worden uitbetaald tot en met het 65e levensjaar van Jeroen. Artikel 4 De totale jaarlijkse vergoeding door Fisser aan Tycho te betalen bedraagt derhalve op basis van het gestelde onder artikel 2 en 3 maximaal ƒ 225 000 per jaar met uitzondering van het jaar 2000 waar de maximale vergoeding ƒ 250 000 bedraagt. De in artikel 2 en 3 genoemde bedragen zijn voorzover van toepassing exclusief BTW. De verplichting van Fisser tot betaling van de vergoedingen als in artikel 2 en 3 bedoeld eindigt bij het overlijden van Jeroen voor het bereiken van zijn 65e levensjaar. (…) Artikel 6 Betaling van alle sub 2 en 3 genoemde bedragen vindt jaarlijks plaats bij wege van voorschot door maandelijks gelijke betalingen. Definitieve jaarafrekening dient plaats te vinden in het eerste kwartaal van het daaraanvolgend jaar. (…)

293

Artikel 8 Tycho en haar directeur Jeroen verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de onderneming van Fisser of van een met haar gelieerde onderneming speciaal Fisser Textielonderneming BV aangaande en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade voor Fisser of Fisser Textielonderneming BV Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur Jeroen vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser en/of Fisser Textielonderneming BV Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of Jeroen een niet voor matiging vatbare boete van ƒ 50 000 per overtreding, zulks onverminderd het recht van Fisser c.q. Fisser Textielonderneming BV om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho en/of Jeroen te verhalen.'.' 1.8 Op diezelfde dag is door partijen een overeenkomst ondertekend met het opschrift: 'Aanvullende overeenkomst behorende bij de overeenkomst inzake beëindiging managementovereenkomst.', waarin onder meer is vastgelegd: 'Artikel 1 Indien in enig jaar de vergoeding voortvloeiende uit het winstaandeel van Jeroen als bedoeld in artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst minder bedraagt dan ƒ 125 000, zal het verschil tussen dat minderbedrag en ƒ 125 000 middels een door Tycho c.q. Jeroen aan Fisser te sturen declaratie met terugwerkende kracht over het jaar waarop het verschil betrekking heeft door Fisser aan Tycho worden uitgekeerd. Beide overeenkomsten zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als de beëindigingsovereenkomst.'.' 1.9 Op 21 oktober 1999 heeft Jeroen met de firma Knippers Almelo BV een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan Jeroen vanaf 1 januari 2000 verkoopmanager voor Knippers werd. Knippers is een directe concurrent van Fisser, omdat deze in hetzelfde marktsegment werkzaam is als Fisser. Deze overeenkomst, die volgens Jeroen en Knippers moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst, is per 12 mei 2002 is ontbonden. 1.10 Bij inleidende dagvaarding van 4 juli 2000 heeft Tycho Fisser gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank Maastricht en — na diverse wijzigingen van eis — gevorderd dat Fisser bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld om aan Tycho tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: 1. een bedrag van ƒ 20 833,33 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd

294

met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI — Werknemer Laag (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS; 2. een bedrag van ƒ 18 750 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI — Werknemer Laag (1990 100) gepubliceerd door het CBS; 3. een bedrag van ƒ 121 380, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van aanzegging (22 februari 2000), subsidiair vanaf de dag der dagvaarding (4 juli 2000) tot de dag van volledige betaling; 4. een bedrag van ƒ 56 681, vermeerderd met de contractuele rente ad 6% per jaar hierover vanaf 31 december 1998; 5. een bedrag van ƒ 25 000, vermeerderd met de contractuele rente ad 18% per jaar hierover vanaf 1 januari 2000; 6. een bedrag van ƒ 46 158,40, een en ander met veroordeling van Fisser in de kosten van de procedure, die van het gelegde beslag daaronder begrepen. 1.11 Tycho heeft — zakelijk weergegeven — aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst nog een bedrag van ƒ 121 380 tegoed heeft aan achterstallige vergoedingen, dat zij op de voet van een overeenkomst van geldlening op Fisser een opeisbare vordering heeft van ƒ 56 681, en op grond van een tweede overeenkomst van geldlening een bedrag van ƒ 25 000 en dat zij jegens Fisser aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten voor advies over de beëindigingsovereenkomst, die in totaal ƒ 46 158,40 bedragen. 1.12 Fisser heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd[5] en in reconventie, na diverse eiswijzigingen, — verkort weergegeven — gevorderd dat de rechtbank: primair:

295

indien en voorzover het verweer in conventie niet wordt gehonoreerd (de rechtshandelingen leidend tot) de beëindigingsovereenkomst tussen Fisser en Tycho vernietigt wegens bedrog dan wel de beëindigingsovereenkomst vernietigt wegens dwaling, alsmede Tycho veroordeelt om aan Fisser te betalen de reeds door Fisser betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente; subsidiair: de beëindigingsovereenkomst ontbindt dan wel zodanig wijzigt dat de overeenkomst inhoudt dat Fisser aan Tycho vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 gehouden is een bedrag te betalen van ƒ 125 000 per jaar, te voldoen in twaalf gelijke maandelijkse termijnen, althans tot de datum zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; meer subsidiair: de tussen Fisser en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst ontbindt per 10 augustus 2000, althans per de datum zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. uiterst subsidiair: Tycho veroordeelt tot schadevergoeding in dier voege dat de beëindigingsvergoeding voor de bedragen als door partijen overeengekomen maximaal betaald dient te worden door Fisser over de periode vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004, althans voor een termijn als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. 1.13 Aan haar vorderingen in reconventie heeft Fisser — zakelijk weergegeven — ten grondslag gelegd dat de beëindigingsovereenkomst niet reeds, zoals Tycho betoogt, is gesloten op 8 juli 1999 maar op 22 oktober 1999, op welk moment Jeroen, zonder dat hij Barend en Peer daarvan had verwittigd, reeds een arbeidsovereenkomst was aangegaan met Knippers. De beëindigingsovereenkomst heeft volgens Fisser een verzorgend karakter, omdat partijen er ten tijde van de contractssluiting van uit zijn gegaan dat Jeroen nooit meer de kost zou kunnen verdienen in de textielbranche en Barend en Peer Jeroen, gelet op hun familieverhouding, niet onverzorgd wilden achterlaten. De beëindigingsovereenkomst droeg aldus Fisser dan ook een volstrekt onzakelijk karakter. Volgens Fisser is in de eerste plaats sprake van dwaling, nu zij de beëindigingsovereenkomst nooit zou hebben gesloten indien zij zou hebben geweten dat Jeroen in de functie van verkoopdirecteur, in dienst zou treden bij Knippers. Fisser beroept zich verder op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst vanwege bedrog door Jeroen dat er in zou zijn gelegen dat Jeroen haar (aldus Fisser ), met onjuiste mededelingen, althans door verzwijging van voormelde dienstbetrekking bij Knippers, tot de desbetreffende rechtshandeling zou hebben aangezet. Subsidiair heeft Fisser aangevoerd dat het feit dat Jeroen voormelde arbeidsovereenkomst met Knippers is aangegaan, een onvoorziene omstandigheid oplevert die van dien aard is dat Tycho naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Meer subsidiair heeft Fisser betoogd dat de beëindigingsovereenkomst (geheel dan wel gedeeltelijk) moeten worden ontbonden

296

wegens toerekenbare tekortkoming daarin bestaande dat Jeroen het geheimhoudingsbeding van art. 8 heeft geschonden. 1.14 Tycho heeft de reconventionele vorderingen gemotiveerd weersproken. 1.15 Bij tussenvonnis van 12 december 2002 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.11 — samengevat — overwogen dat de vordering in reconventie bij eindvonnis wordt afgewezen en dat Fisser in conventie wordt toegelaten te bewijzen: — dat Jeroen een bedrag van ƒ 17 711 ter zake kasgelden te weinig heeft afgedragen aan Fisser; — dat Jeroen sleutels niet heeft afgegeven aan Fisser, waardoor Fisser sloten heeft moeten vervangen en in verband daarmee kosten heeft moeten maken ter grootte van ƒ 562; — dat de aflossing van de hypothecaire lening ten bedrage van ƒ 65 000 en de ten aanzien van de hypotheek verschuldigde rente ten bedrage van ƒ 16 132 terecht zijn betrokken bij de berekening van hetgeen Fisser op grond van de rekening-courantverhouding met Tycho aan Tycho verschuldigd is; — wat de post 'diversen' ten bedrage van ƒ 5675 inhoudt; — dat deze ten laste van Tycho komt, en dat de door Fisser aan Tycho verschuldigde rente over de 6%-lening slechts 3.400 bedraagt; De rechtbank heeft daarbij iedere verdere beslissing in conventie en reconventie aangehouden. 1.16 Na getuigenverhoren alsmede een op verzoek van Fisser gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 31 maart 2004 de vordering in reconventie afgewezen en in conventie Fisser veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Tycho te betalen: 1. een bedrag van € 9453,75 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag — zijnde de laatste dag van iedere maand tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te

297

indexeren op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI — Werknemer Laag — (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS; 2. een bedrag van € 8508,38 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag — zijnde de laatste dag van iedere maand — tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI — Werknemer Laag (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS; 3. een bedrag van € 18 050,92 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 1.17 Fisser is van de vonnissen van 12 december 2002 en 31 maart 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarbij zij, onder aanvoering van tien grieven, heeft verzocht deze vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Tycho in haar vorderingen, zoals toegewezen in conventie, alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en in reconventie — verkort weergegeven —; 1. primair de (rechtshandelingen leidend tot de) beëindigingsovereenkomst tussen Fisser en Tycho te vernietigen wegens bedrog dan wel die beëindigingsovereenkomst te vernietigen wegens dwaling en subsidiair deze overeenkomst te ontbinden c.q. te wijzigen in dier voege dat de overeenkomst inhoudt dat Fisser aan Tycho vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 gehouden is te betalen een bedrag van ƒ 125 000 per jaar, zulks te voldoen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, steeds aan het einde van een kalendermaand, althans tot de datum zoals het hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 2. primair en subsidiair Tycho te veroordelen om aan Fisser de door Fisser aan Tycho betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst te betalen; 3. primair en subsidiair Tycho te veroordelen tot betaling aan Fisser van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door de schending van artikel 8 van de overeenkomst, welke schade € 1 399 044 beloopt en welke boetes het bedrag van € 249 579,12 belopen. 1.18

298

Tycho heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Fisser en bekrachtiging (zonodig onder aanvulling van gronden) van de bestreden vonnissen. 1.19 Na pleidooi op 2 juni 2005 heeft het hof bij arrest van 6 september 2005: â&#x20AC;&#x201D; de vonnissen, waarvan beroep, voorzover in conventie gewezen, alsmede het vonnis van 12 december 2002 voorzover in reconventie gewezen, bekrachtigd; â&#x20AC;&#x201D; het vonnis van 31 maart 2004, waarvan beroep, voorzover in reconventie gewezen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende: Tycho veroordeeld om aan Fisser te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 22 689, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, en de vorderingen van Fisser voor het overige afgewezen. 1.20 Fisser heeft tegen dit arrest tijdig[6] beroep in cassatie ingesteld. Tycho heeft voor alle weren de niet-ontvankelijkheid van Fisser ingeroepen, geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Fisser heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Fisser en Tycho hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. 2 Ontvankelijkheid Fisser 2.1 Tycho heeft allereerst een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van Fisser in haar cassatieberoep op de grond dat de rechtspersoon die de cassatiedagvaarding heeft uitgebracht, niet de(zelfde) rechtspersoon is als de procespartij die als appellante is opgetreden in de appelprocedure. 2.2 Tussen partijen staat vast dat de rechtspersoon die in hoger beroep onder de naam Fisser als appellante optrad bij akte van statutenwijziging van 28 september 2005 haar naam heeft gewijzigd in 'Fisser Holding B.V'[7] en dat de rechtspersoon die sinds 28 september 2005 (wel) de naam Fisser draagt een andere vennootschap is, die voordien de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fisser Textielonderneming BV heette[8]. 2.3

299

Strikt genomen is de cassatiedagvaarding dus uitgebracht ten verzoeke van een andere rechtspersoon dan degene die in hoger beroep als appellante is opgetreden. Hierbij is echter geen sprake van rechtsopvolging, nu Fisser niet is opgehouden te bestaan, maar slechts van een misslag in de tenaamstelling van eiseres tot cassatie. 2.4 Op de voet van art. 407 lid 1 in verbinding met art. 111 lid 1 Rv gelden voor de cassatiedagvaarding de inhoudsvereisten van een exploot van art. 45 Rv. Art. 45 Rv bepaalt â&#x20AC;&#x201D; voorzover thans van belang â&#x20AC;&#x201D; in het tweede lid onder b dat het exploot de naam en de woonplaats vermeldt van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt. Wordt geen enkele naam vermeld, dan kleeft aan het exploot een gebrek dat ingevolge art. 120 Rv met nietigheid is bedreigd. Is daarentegen louter de naam van de eiser niet correct weergegeven, dan heeft dit in beginsel geen nietigheid van de dagvaarding, maar eventueel niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg[9]. Wanneer de gedaagde heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht dan wel door wie het rechtsmiddel in kwestie is aangewend, is een niet-ontvankelijkverklaring niet op zijn plaats[10]. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor indien in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het per abuis in de appeldagvaarding vermelden van een verkeerde partij als appellante voor de wederpartij enige onzekerheid heeft doen ontstaan ter zake van de vraag of het inderdaad haar wederpartij in eerste aanleg was die van het vonnis waarbij hij veroordeeld werd in hoger beroep kwam[11]. 2.5 In het exploot van de cassatiedagvaarding is Tycho aangezegd dat het cassatieberoep werd ingesteld tegen het bestreden arrest, gewezen tussen requirante, Fisser als appellante en gerequireerde, Tycho, als geĂŻntimeerde. Niet gesteld of gebleken is dat er voor Tycho reden was om te veronderstellen dat met de aanduiding Fisser een andere rechtspersoon was bedoeld dan de partij die in de vorige instantie onder die naam was verschenen. Dit brengt mee dat Tycho geen in rechte te respecteren belang heeft bij haar beroep op de onjuiste tenaamstelling[12]. Het beroep op niet-ontvankelijkheid moet dan ook worden afgewezen. De cassatiedagvaarding dient m.i. dan ook aldus te worden gelezen dat daarmee cassatieberoep is ingesteld door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fisser Holding BV 3 Bespreking van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep 3.1 Het deels voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep betreft de vraag of Jeroen is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting die voor hem uit de geheimhoudingsbepaling voortvloeit. Ik behandel dit beroep als eerste[13] aangezien bij slagen er van, aan het principale cassatieberoep voor een aanzienlijk deel het belang komt te ontvallen, namelijk voorzover dit betrekking heeft op de rechtsoverwegingen over de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Uw Raad behoeft dan niet

300

meer toe te komen aan de onderdelen van het principale cassatieberoep die inhouden dat het hof ten aanzien van het beroep op ontbinding is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht en de bewijslast. 3.2 Het incidentele middel bevat in de alinea's 1 tot en met 1.5 een inleiding. Onder 2 is een aantal klachten globaal weergegeven, die onder 2.1 tot en met 2.4 zijn uitgewerkt. Ik lees daarin zes subonderdelen. 3.3 Subonderdeel 2.1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.12.1, 4.12.2, 4.12.5 en 4.12.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: '4.12 ad a) 4.12.1. De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199) Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos. Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de 'nette' versie is opgenomen acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met Jeroen heeft besproken. Mr. Hoyng heeft als getuige verklaard — naast hetgeen daarover in r.o.v. 4.6.2 is vermeld — dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat degene die het contract beëindigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de boekhouding, specifieke klanten en dergelijke. Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het Tycho en/of Jeroen uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als Fisser werkzaam te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van Peer aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat Jeroen gewoon zakelijk in dezelfde branche aan de slag kan. Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen (Jeroen en Tycho) geoorloofd was de algemene ervaring en kennis, opgedaan bij Fisser, in de toekomst te benutten. 4.12.2. Uitgangspunt is derhalve dat de geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend

301

(gemaakt) wordt, schade veroorzaakt. Het moet gaan om gegevens en bijzonderheden, die, zoals Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn. 4.12.5. In hoger beroep is na de door Fisser overgelegde nadere verklaringen van Van den Bent, door Tycho/Jeroen niet langer weersproken, dat de klantenlijst van Fisser door Jeroen niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden van 2000 bij Knippers ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van aantekeningen, is benut. Het hof beschouwt dit gebruik maken van deze lijst als een schending van de geheimhoudingsplicht: onweersproken staat immers vast, dat dit een bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens, waartoe bij Fisser slechts enkele personen toegang hadden. Aldus is hier sprake van een eigen, vertrouwelijk document van Fisser met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1–4.12.2 overwogen, en is het hanteren door Jeroen daarvan bij Knippers een overtreding waarop de overeengekomen boete van ƒ 50 000, — wordt verbeurd. Het hof ziet geen grond tot matiging van het bedrag van die — door het hof als éénmalige overtreding beschouwde — boe te, en zal genoemd bedrag van ƒ 1 50 000 (in Euro omgerekend € 22 689) met de rente daarover toewijzen. Het beroep van Tycho op matiging van de boete verwerpt het hof. Tycho heeft terecht aangevoerd dat de bepaling dat de boete niet voor matiging vatbaar is, nietig is. Matiging is evenwel slechts toegestaan als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, waarbij de rechter terughoudend moet zijn. Tycho heeft echter onvoldoende gesteld om matiging te rechtvaardigen. Het enkele feit dat het een geringe overtreding zou betreffen acht het hof in dit geval onvoldoende voor matiging. In zoverre slagen, doch slechts zeer ten dele, de grieven 4 tot en met 8 en grief 10. 4.12.6. Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van de overeenkomst. Het had op de weg van Fisser gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt. Fisser heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet aangetoond dat klanten van Fisser door Jeroen zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij Fisser hun aankopen bij Knippers te doen. Bovendien is niet gebleken is dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan. Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn. Ter pleidooizitting van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de volgende gegevens te vinden zijn: ¿ welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert; ¿ welke omzet deze detaillisten draaien;

302

¿ en welke omzet per soort marktsegment; alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is. Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretcoondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina' a met 20 a 30 ondernemingen per pagina inclusief hun filialen. Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt. Dit alles leidt het hof tot de conclusie, dat de hier vastgestelde tekortkoming van Tycho van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingsovereenkomst te rechtvaardigen.'.' 3.4 Het onderdeel klaagt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is nu de omschrijving van de geheimhoudingsplicht in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.12.2 zich niet verdraagt met zowel de daaropvolgende conclusie in rechtsoverweging 4.12.5 dat de geheimhoudingsplicht is geschonden als het oordeel in rechtsoverweging 4.12.6 dat de in de klantenlijst opgenomen gegevens niet als geheim kunnen worden aangemerkt en dat er geen schade is ontstaan doordat Jeroen de klantenlijst bij Knippers ter tafel heeft gebracht. Volgens Tycho is de klantenlijst ten onrechte als vertrouwelijk document aangemerkt, levert de wijze waarop Jeroen daarvan bij Knippers gebruik heeft gemaakt geen tekortkoming op en heeft het hof Tycho ten onrechte een boete van € 22 689 opgelegd wegens schending van de geheimhoudingsplicht. Ik betrek bij de bespreking van dit onderdeel tevens subonderdeel 2.3.3, dat inhoudt dat het hof, gelet op de uitleg die het hof in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.12.2 aan het geheimhoudingsbeding heeft gegeven, niet tot het oordeel kon komen dat Jeroen tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat hij bij Knippers gebruik heeft gemaakt van de klantenlijst. 3.5 Art. 8 van de beëindigingsovereenkomst houdt een geheimhoudingsplicht voor Jeroen in, die bij schending tot het verbeuren van een boete leidt. Nu de beëindingsovereenkomst verder geen verplichtingen in het leven roept en de tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst voor Jeroen slechts kan bestaan in niet naleving van deze geheimhoudingsclausule, lopen de gronden voor een beroep op ontbinding en een beroep op de boeteclausule m.i. parallel[14]. 3.6 In cassatie wordt — terecht — niet geklaagd dat het hof bij zijn uitleg van de geheimhoudingsbepaling, waarbij het uit is gegaan van de Haviltexformule, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Evenmin komt Tycho op tegen de uitleg waartoe het hof met behulp van deze methode is gekomen. In cassatie staat derhalve vast wat partijen onder het geheimhoudingsbeding moeten verstaan, te weten (rov. 4.12.2) bedrijfsspecifieke gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie met een geheim karakter ten opzichte van de concurrentie, die schade veroorzaakt indien de desbetreffende gegevens buiten het bedrijf bekend worden gemaakt.

303

Voor een schending van het geheimhoudingsbeding is derhalve in ieder geval noodzakelijk dat informatie naar buiten is gebracht die voor de concurrentie tot dan toe geheim was, welke openbaarmaking voor Fisser schade tot gevolg heeft. 3.7 Door nu enerzijds in rechtsoverweging 4.12.5 te oordelen dat de klantenlijst onder het geheimhoudingsbeding valt omdat zij moet worden aangemerkt als een document van de eerder omschreven vertrouwelijke aard, maar vervolgens in rechtsoverweging 4.12.6 uit te maken dat de concurrentie reeds kon beschikken over de gegevens die in de klantenlijsten besloten liggen, aangezien zij immers kunnen worden gedestilleerd uit de zogeheten ADMO- en Euretco-lijsten en daarenboven (in het kader van de beoordeling van het beroep op ontbinding) tot de conclusie te komen dat niet is gebleken dat 'als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan' heeft het hof een innerlijk tegenstrijdig oordeel geveld. 3.8 De tegenstrijdigheid in het oordeel van het hof houdt verband met hetgeen ik hiervoor onder 3.5 tot uitgangspunt heb genomen. Er kan niet enerzijds, wanneer wordt beoordeeld of sprake is van een overtreding van de geheimhoudingsbepaling, van uit worden gegaan dat is voldaan aan alle daarvoor constituerende elementen (het geheime karakter van de informatie en de schade als gevolg van de openbaring), en anderzijds wanneer het beroep op ontbinding aan de orde is, worden geoordeeld dat van schade en van een geheim karakter geen sprake is, terwijl het beroep op de schending van de geheimhoudingsbepaling en op ontbinding betrekking heeft op dezelfde gedraging. In ieder geval is, zo het hof meent dat de verschillende oordelen met elkaar in overeenstemming zijn en daartussen geen spanning bestaat, zonder nadere motivering niet duidelijk wat het hof heeft bedoeld. De onderdelen zijn dan ook terecht voorgesteld, met als gevolg dat subonderdeel 2.4 dat klaagt dat de rechtsoverwegingen 4.12.8, 4.14.1 en 4.14.2 voorzover daarin wordt uitgegaan van voormelde tekortkoming van Jeroen niet in stand kunnen blijven, eveneens slaagt. 3.9 Onder 2.3.1 en 2.3.2 â&#x20AC;&#x201D; m.i. zijn deze subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.12.6 gericht â&#x20AC;&#x201D; klaagt Tycho dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door het beroep op ontbinding op een andere grond te beoordelen dan daarvoor is aangedragen en het hof slechts deze ene schending van het beding in aanmerking heeft genomen terwijl Fisser haar beroep op ontbinding heeft gestoeld op een hele reeks aan overtredingen die met zich zou brengen dat aan Fisser systematisch en rechtstreeks schade is berokkend. 3.10 Uitgangspunt bij de beoordeling van deze subonderdelen is dat aan het hof als feitenrechter de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, zodat in cassatie slechts over de begrijpelijkheid van deze uitleg kan worden geklaagd.

304

Fisser heeft als grond voor haar subsidiair gedane beroep op ontbinding van de beëindigingsovereenkomst aangevoerd dat Jeroen in strijd met artikel 8 van deze overeenkomst (de geheimhoudingsclausule) heeft gehandeld[15]. 3.11 In haar memorie van grieven heeft Fisser onder 5 het volgende gesteld: 'Frappant is dat deze klantenlijst is uitgedraaid op 8 juli 1999 (!). 8 juli 1999 was de datum waarop de drie broers op papier de financiële contouren van een eventueel afscheid van Jeroen hebben vastgelegd. De conclusie is duidelijk: Jeroen heeft op die dag de klantenlijst uitgedraaid c.q. laten uitdraaien omdat hij daarmee rechtstreeks Fisser wilde beschadigen. Een duidelijkere schending van de geheimhoudingsclausule is niet denkbaar. (…) De datum waarop deze uitdraai heeft plaatsgevonden, is dus 'ongebruikelijk', kan alleen maar met die ene bedoeling door Jeroen gerealiseerd zijn. Toen Peer die door Jeroen verduisterde klantenlijst bij Knippers in de administratie gevonden had is die lijst aan Van den Bent voorgelegd en zijn daarbij een aantal vragen gesteld.' 3.12 Uit deze alinea's kon het hof opmaken dat Fisser ook de omstandigheid dat Jeroen de lijst heeft gekopieerd, meegenomen en bij Knippers heeft gebruikt, als afzonderlijke, de ontbinding rechtvaardigende, schending van de geheimhoudingsbepaling heeft aangemerkt. Het enkele feit dat deze beweerde schending van de geheimhoudingsplicht niet met deze omschrijving is opgenomen in de lijst van elf beweerde overtredingen staat daaraan niet in de weg, net zomin als het feit dat het hof tot het oordeel komt dat aan de kwalificatie 'verduistering' niet is voldaan. Het bestreden oordeel is mitsdien niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.13 Ook niet onbegrijpelijk is de uitleg die het hof aan de gedingstukken heeft gegeven en die inhoudt dat Fisser zich niet slechts op ontbinding heeft beroepen voor het geval alle 11 de gestelde overtredingen daadwerkelijk komen vast te staan, doch ook indien dit slechts ten aanzien van één van die overtredingen het geval is. Dit blijkt reeds uit de eerder weergegeven passages uit de memorie van grieven. Deze interpretatie ligt bovendien voor de hand nu (op grond van art. 6:265 lid 1 BW) in beginsel (behalve wanneer met recht een beroep wordt gedaan op de uitzonderingsclausule) iedere tekortkoming de ontbinding kan rechtvaardigen. Deze subonderdelen falen mitsdien. 3.14 Aan subonderdeel 2.2 komt gelet op het voorgaande geen zelfstandig belang toe, zodat dit onderdeel geen afzonderlijke bespreking behoeft. 3.15

305

De conclusie in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep strekt derhalve tot vernietiging en verwijzing. 4 Bespreking van het principale cassatiemiddel 4.1 Het principale middel omvat acht onderdelen. De onderdelen richten zich tegen (gedeelten van) de hieronder omwille van de duidelijkheid (voor zover zij hiervoor nog niet zijn geciteerd) volledig weergegeven rechtsoverwegingen 4.6.1 en 4.12.4–4.12.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 'Het beroep op bedrog/misleiding 4.6 Fisser stelt dat zij de beëindigingsovereenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten als zij had geweten dat Jeroen bij Knippers in dienst zou treden als verkoopdirecteur, en dat Tycho bedrog heeft gepleegd doordat Jeroen heeft verzwegen dat hij voornemens was te gaan werken als verkoopdirecteur in hetzelfde segment waarin Fisser opereerde. Fisser stelt dat het voornemen van Jeroen blijkt uit het feit dat hij op 8 juli 1999 de klantenlijst van Fisser kopieerde zonder dat mede te delen. 4.6.1. Dat Jeroen bij het sluiten van de overeenkomsten op 8 juli 1999 reeds enige toekomstige functie in het vooruitzicht had is ten processe echter niet gesteld noch gebleken, zodat hem en Tycho geen verwijt te maken valt daarover toen ten onrechte te hebben gezwegen of wie dan ook 'op het verkeerde been te hebben gezet'. Uit de getuigenverklaring van de getuige Knippers blijkt immers dat deze pas eind september 1999 met Jeroen contact heeft opgenomen, en dat pas daarna tot samenwerking is besloten. Het enkele feit dat Jeroen op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser kopieerde leidt niet tot een andere conclusie. Jeroen heeft daarvoor de aannemelijke verklaring opgegeven dat hij dacht dat die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de textielbranche werkzaam zou zijn. Er is geen enkele aanwijzing dat daarvoor toen al concrete plannen bestonden. 4.6.2. Aan die beschuldigingen (met inbegrip van die van diefstal/verduistering van de klantenlijst) van Fisser dient derhalve voorbijgegaan te worden. Datzelfde geldt ten aanzien van de op een exemplaar van de aanvullende overeenkomst van 8 juli 1999 bijgeschreven aantekening (volgens Fisser: vervalsing van een document), nu reeds in eerste aanleg alsnog de juiste versie in het geding werd gebracht en de bepaling zoals deze correct luidde ongewijzigd in de 'nette' versie van 22 oktober 1999 is overgenomen, doch bovendien Jeroen ter pleidooizitting van het hof desgevraagd een plausibele verklaring heeft gegeven, welke de reden is geweest van de litigieuze aantekening (de geruststelling van zijn echtgenote). (…)

306

1. diefstal/verduistering van de klantenlijst: 4.12.4 Het hof heeft hierv6ór onder 4.6.1–4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken en meenemen door Jeroen op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst — zeker naar de situatie van dat moment — niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies meer door Fisser aan verwijten is geuit, kan worden gezien. Thans dient te worden beoordeeld of Jeroen, voorzien van die klantenlijst, voor Knippers werkzaam zijnde, ten nadele van Fisser misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van bedoelde geheimhoudingsverplichting.' 4.2 Onderdeel I richt zich uitsluitend tegen rechtsoverweging 4.6.1 en houdt zakelijk weergegeven in dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is nu de zinsnede in rechtsoverweging 4.6.1 die luidt 'het enkele feit dat Jeroen op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser kopieerde', zich niet verdraagt met de vaststelling in rechtsoverweging 4.12.5 dat Jeroen de klantenlijst ook heeft meegenomen. 4.3 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. In de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.6.4 is het hof (mede blijkens het kopje) nagegaan of Tycho zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog of misleiding. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat het beroep op bedrog (evenals dat op dwaling) moet worden beoordeeld naar de datum waarop de beëindigingsovereenkomst is gesloten, te weten 8 juli 1999. Het hof somt vervolgens onder 4.6 de stellingen van Fisser dienaangaande op, te weten dat Jeroen op het moment dat de beëindigingsovereenkomst werd aangegaan, heeft verzwegen dat hij toen reeds het voornemen had om als verkoopdirecteur te gaan werken in dezelfde branche als waarin Fisser opereert, hetgeen, aldus Fisser, blijkt uit het feit dat Jeroen, zonder dit aan Fisser mee te delen, de klantenlijst van Fisser heeft gekopieerd. 4.4 Nadat het hof vervolgens in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.6.1 heeft geconstateerd dat ten processe is gesteld noch gebleken dat Jeroen ten tijde van de contractssluiting reeds uitzicht had op enige toekomstige functie en dat hem noch Tycho derhalve het verwijt treft dat hij over een nieuwe betrekking heeft gezwegen, komt het hof tot het oordeel dat het 'enkele feit dat Jeroen (…) een klantenlijst van Fisser kopieerde' daaraan niet afdoet. 4.5 Met de bewuste zinsnede heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat Jeroen de klantenlijst heeft gekopieerd op zichzelf niet tot de door Fisser getrokken consequentie noopt, namelijk dat Jeroen toentertijd wel degelijk op enige functie elders kon rekenen dan wel dat hij opzettelijk heeft verzwegen dat hem op 8 juli 1999 reeds de

307

desbetreffende functie bij Knippers in het vooruitzicht is gesteld. Hiervoor bestaat een andere plausibele verklaring, namelijk, zoals het hof overweegt, dat Jeroen veronderstelde dat hij ooit nog eens gebruik zou kunnen maken van deze lijst. 4.6 Onderdeel 2 richt zich vervolgens tegen de hiervoor genoemde aannemelijke verklaring van Jeroen en klaagt dat deze overweging rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is indien het hof daarmee heeft bedoeld dat Jeroen jegens Fisser niet op rechtens ongeoorloofde wijze heeft gehandeld. 4.7 Ook dit onderdeel ontbeert feitelijke grondslag. Zoals hiervoor aangegeven is het hof tot de aangevallen overweging gekomen in het kader van zijn oordeel over het beroep op bedrog/misleiding, zodat aan deze overweging buiten het weergegeven kader geen verdere betekenis toekomt. Het hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat het aannemelijk acht dat Jeroen, toen hij de klantenlijst kopieerde, daadwerkelijk een ander dan het door Fisser gestelde doel voor ogen heeft gehad en dat de enkele omstandigheid dat hij de lijst kopieerde (zoals vermeld) derhalve niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat Jeroen ten tijde van de contractssluiting reeds uitzicht had op de nadien betrokken functie bij Knippers. 4.8 Nu het hof zich op deze plaats in het geheel niet heeft uitgelaten over andere grondslagen van de vordering van Fisser, kan verder in het midden blijven of, zoals Fisser betoogt, de gestelde gedragingen jegens Fisser een onrechtmatige daad opleveren, temeer nu Fisser zich noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op onrechtmatige daad heeft beroepen, een dergelijk beroep niet in haar stellingen besloten ligt en bovendien Tycho noch het hof in de stellingen van Fisser heeft gelezen dat zij haar vorderingen mede baseert op een onrechtmatige daad[16]. De vordering tot schadevergoeding is immers uitdrukkelijk gegrond op wanprestatie bestaande uit een schending van art. 8, de geheimhoudingsbepaling[17]. 4.9 Uit de hiervoor weergegeven oordelen heeft het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.6.2 de logische en niet onbegrijpelijke conclusie getrokken dat aan de beschuldigingen van Fisser met betrekking tot diefstal en verduistering van de klantenlijst door Jeroen, voorbij dient te worden gegaan. Onderdeel 3, dat zich in de eerste klacht tegen deze gevolgtrekking richt en klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is, faalt mitsdien. Hetzelfde geldt voor de tweede in dit onderdeel opgenomen klacht, die is gericht tegen rechtsoverweging 4.12.4 voorzover daarin is geoordeeld dat 'het enkele maken en meenemen door Jeroen op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst â&#x20AC;&#x201D; zeker naar de situatie van dat moment â&#x20AC;&#x201D; niet als diefstal, verduistering en wat dies meer door Fisser aan verwijten is geuit, kan worden gezien.'. In deze overweging wordt immers slechts verwezen naar hetgeen onder 4.6.2 is overwogen. 4.10

308

De middelonderdelen 4–7 zijn gericht tegen de hierboven geciteerde rechtsoverweging 4.12.6. Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof — zakelijk weergegeven — niet tot het oordeel had mogen komen dat de tekortkoming gelet op haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar rechtsgevolgen niet rechtvaardigt. Onderdeel 5 klaagt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt op de tekortschietende partij rust doordat het hof heeft overwogen dat 'het op de weg van Fisser had gelegen ter onderbouwing van haar vordering duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt'. 4.11 Aan beide middelonderdelen is het belang komen te ontvallen doordat het incidentele cassatieberoep slaagt. Overigens slagen de klachten wel. Fisser klaagt terecht dat het hof ambtshalve is nagaan of de tekortkoming de gevorderde ontbinding rechtvaardigt[18]. In beginsel kan iedere tekortkoming de ontbinding rechtvaardigen[19]. Voor afwijzing van een beroep op ontbinding is vereist dat een gemotiveerd beroep is gedaan op de uitzonderingsgrond[20]. Daarvan is in dit geval geen sprake. Tycho heeft zich niet op de uitzonderingsregel beroepen. Zij heeft, voorzover het betreft het beroep op ontbinding, slechts aangevoerd dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het hof heeft de stellingen van Tycho niet aldus kunnen begrijpen dat zij niet alleen betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doch daarenboven aanvoert dat, mocht er toch sprake zijn van enige tekortkoming, deze dan (in ieder geval) niet van dien aard is dat zij de ontbinding rechtvaardigt. Voorzover het hof voormelde rechtsregel niet heeft geschonden, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. De omstandigheden die het hof in rechtsoverweging 4.12.6 in zijn overweging betrekt, kunnen slechts een rol spelen bij de beoordeling van het beroep op ontbinding als de tekortschietende partij stelt dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Nu dit niet het geval is, komt het hof aan een weging van deze omstandigheden niet toe. 4.12 De onderdelen 6 en 7, die zich eveneens richten tegen rechtsoverweging 4.12.6, kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven. 4.13 Aan onderdeel 8 komt geen zelfstandige betekenis toe. 5 Conclusie in het principale en in het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep De conclusie strekt —

309

in het principale cassatieberoep: tot verwerping — in het incidentele cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing. Voetnoten Voetnoten

[1] Zie het vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 december 2002 onder 2.1 t/m 2.5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan en het arrest van het het hof Den Bosch van 6 september 2005 onder 4.2.1 t/m 4.2.7. [2] Voorzover thans van belang. Voor een overzicht van het grote aantal proceshandelingen wordt verwezen naar de processtukken en de daarbij gevoegde inventaris. [3] In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van eiseres tot cassatie in haar cassatieberoep zal nader worden ingegaan op de vraag of het cassatieberoep geacht moet worden te zijn ingesteld door Fisser BV dan wel Fisser Holding BV Ik duid eiseres aan als Fisser BV, nu de cassatiedagvaarding op deze naam is uitgebracht. [4] Deze overeenkomst is bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie overgelegd. [5] Nu dit verweer ten nauwste samenhangt met de onderbouwing van de reconventionele vordering wordt volstaan met een weergave van de desbetreffende in reconventie betrokken stellingen. [6]

De cassatiedagvaarding is op 30 november 2005 uitgebracht.

[7] Dit is in het principale cassatieberoep door Tycho naar voren gebracht en door Fisser erkend in alinea 42 van de schriftelijke toelichting van Fisser. [8]

Bij akte van statutenwijziging van eveneens 28 september 2005.

[9] HR 12 november 1936, NJ 1937, 505 en HR 9 mei 1924, NJ 1924, p. 868. Zie ook Th. B. Ten Kate, Procesregels naar de kern genomen, in Een goede procesorde (Haardtbundel; 1983), p. 73, Burgerlijke Rechtsvordering (oud), W.D.H. Asser, art. 5 Rv, aant. 2, Burgerlijke Rechtsvordering, A. Knigge, art. 45 Rv, aant. 16 (en de door hem aangedragen jurisprudentie) en Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 en HR 22 december 1989, NJ 1990, 689m nt. JCS. [10] Zie bijv. HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 m.nt. CJHB. Zie voorts Ten Kate, t.a.p., p. 71–73 en zijn conclusie vóór HR 9 september 1990, NJ 1990, 748. [11]

HR 9 september 1990, NJ 1990, 748. Zie ook HR 4 december 1998, NJ 1999, 269.

[12] Zie in dit verband ook nog HR 27 mei 2005, NJ 2006, 598m nt. H.J. Snijders, dat betrekking had op een situatie waarin de partij die werd opgeroepen niet juist was aangeduid.

310

[13] Het deels voorwaardelijke karakter van het incidentele cassatieberoep, dat er in is gelegen dat het cassatieberoep slechts is ingesteld voor het geval het principale cassatieberoep slaagt, staat er niet aan in de weg dat dit incidentele cassatieberoep als eerste wordt behandeld, zie Asser Procesrecht/Veegens â&#x20AC;&#x201D; Korthals Altes â&#x20AC;&#x201D; Groen (2005), nr. 150. Zie ook: HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527, HR 28 oktober 1983, NJ 1985, 131, HR 20 november 1987, NJ 1988, 280, HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716 en HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399. [14] Ook in de memorie van grieven (p. 37) wordt op dit verband gewezen waar ter onderbouwing van de subsidiaire vordering tot ontbinding van de beĂŤindigingsovereenkomst onder meer is verwezen naar de lijst van 11 overtredingen van de boetebepaling op p. 44. [15] Zie de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie onder 26, het vonnis van de rechtbank van 12 december 2002 onder 2.15, alsmede het arrest van het hof onder 4.2.9. [16] Er is overigens ook niet over geklaagd dat het hof deze rechtsgrond ambtshalve had moeten aanvullen. [17]

Zie bijv. de memorie van grieven p. 37 en 44.

[18] Zie bijvoorbeeld 31 december 1993, NJ 1994, 317 dat weliswaar ten aanzien van oud recht gewezen, maar dat haar gelding behoudt ten aanzien van het huidige recht. [19]

Zie bijvoorbeeld: HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208.

[20] Zie bijvoorbeeld: HR 31 december 1993, NJ 1994, 317, HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562m nt. JBMV.

311

NJ 2000, 258

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

4 februari 2000

Magistraten: Roelvink, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, De Savornin Lohman, Langemeijer Zaaknr:

C98/193HR

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AA4732 -

Wetingang: BW art. 3:35; BW art. 6:74; BW art. 6:81; BW art. 6:82; Rv (oud) art. 140; Rv (oud) art. 141; Rv (oud) art. 250 Wijziging overeenkomst; uitblijven reactie; essentiële stelling. Ingebrekestelling en verzuim; tijdelijke onmogelijkheid van nakoming; ondeugdelijke prestatie. Reconventie. Of de inhoud van een overeenkomst kan worden gewijzigd door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij, hangt hiervan af of de partij die de mededeling deed, gezien de omstandigheden van het geval mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming; het enkele ontbreken van een reactie is onvoldoende grond voor wijziging. De schuldenaar raakt bij een aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim; de schuldeiser kan echter het verzuim doen intreden door een enkele aansprakelijkheidstelling (zonder termijn voor nakoming). Ingeval sprake is van een ondeugdelijke, voor herstel vatbare prestatie en van schuldeiser kan worden gevergd dat hij gelegenheid geeft voor herstel, zal verzuim in beginsel pas intreden nadat redelijke termijn voor nakoming is gegeven; tekortkoming is niet voor herstel vatbaar voorzover door gebrek schade is geleden die niet door vervangende prestatie wordt weggenomen. Voldoen aan stelplicht in reconventie door verwijzing naar conventie. SamenvattingNaar boven Een afnemer (Kinheim) geeft aan producent (Pelders) opdracht tot het vervaardigen van schroefelementen. Deze voldoen niet aan de verwachtingen. In deze procedure vordert Kinheim in conventie schadevergoeding. In reconventie vordert Pelders betaling van openstaande nota's. De rechtbank wijst de vordering in conventie af omdat Pelders niet in gebreke is gesteld; zij wijst de reconventionele vordering toe. Het hof bekrachtigt het vonnis; van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming was naar zijn oordeel geen sprake. Het beroep op de door Pelders verstrekte garantie wordt afgewezen omdat deze Kinheim — na totstandkoming van de overeenkomst — een brief heeft gestuurd waarin op de garantie een uitzondering werd gemaakt en Kinheim op die brief niet heeft gereageerd. Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan

312

af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling is onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling. De stelling van Kinheim dat â&#x20AC;&#x2014;Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellenâ&#x20AC;&#x2DC; biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van art. 6:82 lid 2, welke bepaling enerzijds meebrengt dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288. Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze is vatbaar voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81. Het volstaat als verweer tegen de vordering in reconventie een beroep te doen op hetgeen in conventie is aangevoerd mits de stellingen aldaar voldoende zijn gespecificeerd. Partij(en)Naar boven Kinheim Technisch Bureau BV, te Tilburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Pelders Metaalbewerking BV, te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4.

De beoordeling

313

4.1 Tegen de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten in het vonnis waarvan beroep sub 3.1. zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. 4.2 De grieven VII en VIII hebben betrekking op de reconventionele vordering van Pelders die door de rechtbank is toegewezen; de overige grieven betreffen de vordering in conventie van Kinheim die de rechtbank heeft afgewezen. Het hof zal hieronder eerst ingaan op de grieven die betrekking hebben op de vordering van Kinheim. 4.3 In grief I voert Kinheim drie redenen aan (A, B en C) die ieder afzonderlijk in haar visie tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling. A. Kinheim stelt allereerst dat zij de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij op haar beurt weer retourneren aan Pelders. Kinheim voert in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis. Kinheim ziet daarbij voorbij aan de brief van 9 mei 1990 van Pelders waarin wordt medegedeeld aan eerstgenoemde: 'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade'. Zoals Pelders terecht aanvoert, heeft Kinheim op de brief van 9 mei 1990 niet gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee — stilzwijgend — akkoord is gegaan. B. Kinheim stelt dat de elementen bestanddeel waren geworden en niet meer te beschouwen als te individualiseren zaken. Pelders heeft dit betwist; volgens haar is er geen sprake geweest van bestanddeel-vorming. Bij gebreke van een bewijsaanbod dient aan de stelling van Kinheim voorbij te worden gegaan. C. In de derde plaats stelt Kinheim dat de ondeugdelijke elementen ook feitelijk niet meer te herstellen waren en dat, indien een gebrek in nakoming alleen hersteld kan worden door vervanging door een ander goed, dit moet worden beschouwd als een definitief ondeugdelijke nakoming. Kinheim verwijst daarbij naar HR 22–5–1981, NJ 1982, 59 (Van der Gun-Farmex).

314

Dit arrest betrof aanneming van werk en is niet zonder meer van toepassing voor koopovereenkomsten, waarvan in dit geval sprake is. Bovendien heeft Pelders er terecht op gewezen dat naar huidig recht uitsluitend van belang is of correcte nakoming alsnog mogelijk is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim gewoon van toepassing zijn in het onderhavige geval. Dit betekent dat grief I vergeefs is voorgedragen. 4.4 Grief II strekt ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist. Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd. Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993. Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een ingebrekestelling geen zin zou hebben gehad. Gelet op deze betwisting en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod terzake, dient ook grief II te worden verworpen. 4.5 In grief III stelt Kinheim dat zij met haar brief van 7 oktober 1993 Pelders rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld. Kinheim beroept zich daarbij op artikel 6:82 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is. Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen. Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim dient ook grief III verworpen te worden. 4.6 In grief IV verwijt Kinheim de rechtbank in haar vonnis niet in te zijn gegaan op hetgeen Kinheim heeft gesteld omtrent het onrechtmatig handelen van Pelders. Indien de onrechtmatigheid niet uitsluitend bestaat in de schending van een contractuele plicht kan de gelaedeerde een vordering instellen op grond van een onrechtmatige daad. Terecht heeft Pelders aangevoerd dat het verwijt dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld onvoldoende is om te komen tot het oordeel dat zij, naast de verweten wanprestatie, ook onrechtmatig zou hebben gehandeld. Om die reden faalt grief IV. 4.7

315

Grief V dient te worden verworpen in het spoor van grief IV. Anders dan Kinheim suggereert, kan niet worden uitgegaan van onrechtmatig handelen van Pelders, waardoor het verzuim zou intreden zonder ingebrekestelling. 4.8 In de toelichting op grief VI stelt Kinheim dat niet nakomen ook gevolgschade of bijkomende schade met zich mee kan brengen en dat het meestal zo is dat, hoewel de prestatie nog niet blijvend onmogelijk is geworden, de gevolg- of bijkomende schade onherstelbaar is geleden. In dat verband noemt Kinheim de in de dagvaarding genoemde schadeposten onder c t/m g. Een andere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de rechtbank niet toegekomen en komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe besproken grieven met betrekking tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook grief VI dient te worden afgewezen. 4.9 In grief IX stelt Kinheim dat, zo ingebrekestelling was vereist, Pelders in redelijkheid haar rechten heeft verwerkt althans niet te goeder trouw op het ontbreken van een ingebrekestelling een beroep kan doen. Daarbij verwijst Kinheim naar de brief van 14 oktober 1993 van Pelders (prod. IV 7 conclusie van repliek), waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijk elementen te vervangen. In de bewuste brief heeft Pelders aangevoerd te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd; een weigering om de elementen te vervangen staat daarin niet. De grief mist feitelijke grondslag en wordt aldus verworpen. 4.10 De grieven VII en VIII betreffen de reconventionele vordering van Pelders tot betaling door Kinheim van onbetaalde fakturen ad Ć&#x2019; 55 134,53. In eerste aanleg heeft Kinheim zich tegen de vordering van Pelders in reconventie als volgt verweerd in haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie: '52. Kinheim is en was gerechtigd haar betaalde verplichtingen op te schorten omdat Pelders in verzuim was geraakt, van rechtswege. 53. Kinheim beroept zich nadrukkelijk op verrekening met de door haar geleden schade in conventie (â&#x20AC;Ś) 54. De schade overtreft het niet betaalde deel van de facturen voorzover de elementen niet meer zijn terug te geven aan Pelders vele malen, zodat de vordering als zijnde onbewezen en ongegrond aan Pelders dient te worden ontzegd.'

316

In de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie heeft Kinheim de reconventionele vordering van Pelders niet besproken. Terecht heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep sub 3.7. overwogen dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Kinheim heeft zich immers beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting, voorts op verrekening en op het onbewezen en ongegrond zijn van de vordering omdat haar schade de reconventionele vordering zou overtreffen. Dit alles kan bezwaarlijk worden begrepen als een inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie. In de toelichting op grief VII stelt Kinheim dat zij de vordering van Pelders 'natuurlijk wel inhoudelijk' betwist. En voorts 'Duidelijk zal toch zijn dat Kinheim heeft gesteld dat zij geen betaling verschuldigd is of zal zijn nu de vordering betrekking heeft op andermaal ondeugdelijk vervaardigde en geleverde waren'. De enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod acht het hof als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende. Grief VII treft geen doel. 4.11 Grief VIII faalt eveneens. Hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in r.o. 4.10, kan geen beroep op opschorting of verrekening dragen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer C9600249/ BR gewezen en uitgesproken op 10 februari 1998, op het door eiseres tot cassatie (Kinheim) tegen het vonnis van de Rechtbank te Breda d.d. 19 december 1995 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen. 1.

Nadere afspraak (?)

1.1 In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat Kinheim voorbijziet aan de brief van Pelders van 9 mei 1990, waarin Pelders schrijft voor bepaalde maatafwijkingen geen enkele aansprakelijkheid te kunnen aanvaarden en dat de garantie van Pelders alleen bepaalde werkzaamheden zou kunnen omvatten, met uitsluiting van de vervolgschade. Het Hof oordeelt dat, zoals Pelders (volgens het Hof) terecht aanvoert, Kinheim op die brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan, dat Kinheim daarmee — stilzwijgend — accoord is gegaan. 1.2

317

Daarmee gaat het Hof er evenwel ten onrechte aan voorbij dat de garanties, waarop Kinheim zich ten processe heeft beroepen, contractueel tussen partijen waren overeengekomen, met name ook in de (ten processe overgelegde en door beide partijen getekende) overeenkomst d.d. 22 februari 1990/06 maart 1990 (zie prod. III bij Repliek, waarin: '04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd'). Onder die omstandigheden kan er zeker niet zonder meer vanuit worden gegaan, dat het niet reageren op een brief, die met de inhoud van het overeengekomene in strijd is, althans daaraan afbreuk doet, impliceert dat verder de inhoud van die nietweersproken brief (en dus niet, althans niet volledig, de termen van het door beide partijen getekend contract) der partijen rechtsverhouding bepaalt en niet (althans niet volledig) het tussen partijen schriftelijk overeengekomene. Onder bijzondere omstandigheden kan zulks wellicht anders zijn, maar het Hof laat na zijn arrest wat dit betreft nader te motiveren, zodat 's Hofs arrest op dit punt op zijn minst onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed. 1.3 Een en ander klemt te meer, waar Kinheim zich er ten processe op heeft beroepen dat zij in zoverre op de brief van 29 mei 1990 heeft gereageerd, dat zij in haar brief van 29 mei 1990 (prod. IV-3 bij Repliek) nadrukkelijk heeft verwezen naar haar brief van 7 mei 1990, waarin wordt verwezen naar de opdracht van 20 februari 1990 en dat die reactie meer dan afdoende was: de condities waren immers overeengekomen; Pelders kon daar niet eenzijdig op terugkomen. Ook door niet op deze argumentatie te reageren heeft het Hof zijn arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. 1.4 Het vorenstaande vitieert tevens het door het Hof in rov. 4.3 sub A overwogene. 2.

Macht verloren?

2.1 In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat doorlevering aan derden op zich niet betekent dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden: ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze weer retour krijgt, kan zij, Kinheim, op haar beurt weer retourneren aan Pelders. 2.2 Het Hof heeft hier evenwel over het hoofd gezien, dat â&#x20AC;&#x201D; ook in de stellingen van Kinheim â&#x20AC;&#x201D; het niet zo was, dat alle ondeugdelijke elementen ook metterdaad alle (of zelfs maar grotendeels) aan Kinheim zijn geretourneerd. Uit de stellingen van Kinheim (zie met name ook Repliek sub 11) blijkt dat de door Pelders geleverde goederen voorwerp waren geweest van een andere overeenkomst, namelijk tussen Kinheim en haar afnemers en dat Kinheim stelde dat die goederen voor Kinheim verloren waren gegaan, in die zin, dat zij er niet beschikkingsbevoegd meer over was, laat staan de eigendom hiervan nog had en dat zulks betekende, dat zij voor herstel

318

van het gebrek in de overeenkomst tussen Kinheim en Pelders definitief verloren (waren) gegaan. 2.3 Althans in zoverre gaat het oordeel van het Hof dat Kinheim de gewraakte elementen weer retour krijgt en deze op haar beurt weer kan retourneren aan Pelders niet (althans niet zonder meer) op. In ieder geval vergt 's Hofs arrest, dat er kennelijk vanuit gaat, dat alle gewraakte elementen aan Kinheim worden teruggeleverd, op dit punt nadere motivering. 3.

Ingebrekestelling zinloos

3.1 Ter toelichting op Grief II heeft Kinheim een aantal redenen genoemd waarom van haar â&#x20AC;&#x201D; naar haar inzicht â&#x20AC;&#x201D; naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gevergd kon worden een ingebrekestelling te doen uitgaan, om het verzuim en de gevolgen daarvan voor Pelders te doen ingaan. Kinheim heeft ter adstructie daarvan gesteld: a. dat Pelders in casu zodanig ondeugdelijk had gepresteerd dat naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid iedere ondernemer geacht kan worden in die situatie het vertrouwen in de deskundigheid van Pelders te zullen verliezen (MvG sub 19/22); b. dat Pelders al sedert het begin van de overeenkomst zo nu en dan te kort was geschoten en Kinheim Pelders steeds de gelegenheid had gegeven tot herstel (MvG sub 21) na in verzuim te zijn gesteld (inl. dgv. sub 8); dat in 1992 een klachtenstroom op gang kwam en er in 1993 een explosie van klachten was en dat voor Kinheim gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de maat vol mocht zijn. c. dat een ingebrekestelling, waarbij Pelders in de gelegenheid zou zijn gesteld, haar gebrek te herstellen, slechts theoretische betekenis zou hebben gehad, aangezien zelfs de meest deskundige en efficiĂŤnte organisatie er niet in zou hebben kunnen slagen, de grote klachtenstroom, die Kinheim te verwerken heeft gekregen, in te dammen, althans niet binnen een voor de afnemers van Kinheim aanvaardbare termijn. Het Hof heeft deze argumentatie afgedaan op basis van de overweging (rov. 4.4) dat dit alles is betwist en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod. Deze overweging is echter (althans in de gegeven omstandigheden) onvoldoende. 3.2 Ten aanzien van het door Kinheim gestelde omtrent de aard, de ernst en de gevolgen van de door Kinheim aan Pelders verweten wanprestatie [hiervoor sub (a)], is van

319

belang, dat Kinheim ten processe niet alleen daaromtrent stellingen betrok, maar tevens een rapport van TNO overlegde, waarbij de onderzochte elementen ondeugdelijk zijn geoordeeld, en is uitgesproken dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden, mogelijk bestaande uit het niet kunnen monteren van de kneed-elementen op de extruder hoofdas of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben. Tevens heeft Kinheim gesteld (sub 34 CvR) en door producties aangetoond dat van haar afnemers tenminste de daar genoemde firma's (waaronder ICI en BASF) over de ondeugdelijk(e) geleverde elementen hebben geklaagd en daaraan toegevoegd dat de verantwoordelijke personen uit deze ondernemingen allen kunnen bijdragen aan een eventuele verdere bewijsvoering. Dit, gevoegd bij het algemene bewijsaanbod, gedaan sub 47 van de CvR, maakt onjuist, resp. onbegrijpelijk, dat het Hof zonder inhoudelijke beoordeling van het overgelegde rapport van TNO, maar ook zonder Kinheim alsnog tot nadere evt. door het Hof noodzakelijk geachte bewijslevering in de gelegenheid te stellen, de hiervoor bedoelde stellingen als weergegeven sub (a) terzijde heeft gesteld. Althans vergt 's Hofs arrest op dit punt nadere motivering. 3.3 Voor wat betreft de eerdere wanprestaties van Pelders [hiervoor sub 3.1 sub (b)] is van belang, dat Pelders ten aanzien van 115 van de 613 geleverde elementen heeft erkend dat er klachten waren, maar deze voor het merendeel heeft teruggevoerd op onvoldoende gladheid c.q. polijsten en op het 'excuus' dat een van de leveringen waarschijnlijk een 'maandagmorgen' was geweest. Tevens blijkt uit de brief van Pelders d.d. 14 oktober 1993 (prod. IV-7 bij CvR) dat Pelders eerdere gebreken erkende. 'Geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door U gestelde kwaliteitseisen voldeden.' Het Hof had niet mogen nalaten het feit van (een of meer van) deze erkenning(en) enerzijds en hetgeen daarover werd opgemerkt te toetsen en aan de hand daarvan tot een inhoudelijk oordeel te komen omtrent de vraag of, onder deze omstandigheden en na deze voorgeschiedenis, nog wel van Kinheim gevergd kon worden Pelders in de gelegenheid te stellen de in 1993 ingetreden explosie van klachten te herstellen. Althans vergt 's Hofs arrest op dit punt nadere motivering. 3.4 In dit verband had het Hof dan ook in acht dienen te nemen, dat in een niet-behoorlijke uitvoering van een overeenkomst (evt. tezamen genomen met de overige omstandigheden van het geval) besloten kan liggen, dat de schuldenaar de door hem geleverde prestatie als voldoende aanmerkt en niet bereid is de verbintenis op andere wijze uit te voeren. Dit element van de zaak is evt. ook van belang â&#x20AC;&#x201D; en had het Hof zonodig dienen te beoordelen â&#x20AC;&#x201D; in combinatie met de klachten rond de aansprakelijkstelling van 7 oktober 1993 en de reactie daarop van Pelders d.d. 14 oktober 1993, waarop hierna sub 4.2 en 6.1 t/m 6.3 nader zal worden ingegaan. 4.

Ingebrekestelling ex art. 6.82 lid 2 BW

320

4.1 In rov. 4.5 overweegt het Hof — in navolging van Pelders — dat bij een 'tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming' gedacht moet worden 'aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is'. Daarmee geeft het Hof evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4.1.1 In de eerste plaats behoeft de onmogelijkheid niet noodzakelijkerwijze gelegen te zijn in een 'oorzaak van buitenaf'. De betreffende onmogelijkheid kan ook haar oorzaak vinden in omstandigheden, die gelegen zijn in de persoon resp. de organisatie van de nalatige debiteur, resp. in aan hem toe te rekenen omstandigheden. 4.1.2 In de tweede plaats behoeft niet 'voor beide partijen evident' te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is [waarbij Kinheim de formulering van het Hof dan zo begrijpt, dat het Hof eigenlijk bedoelt, dat een ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een redelijke termijn voor de nakoming, zinloos is]. De eis dat een en ander voor beide partijen evident is, gaat in ieder geval te ver, maar — nog afgezien daarvan —: het gaat er te dezen niet om of een en ander voor beide, of voor één van de, partijen evident is, maar of het — objectief bezien — al dan niet daadwerkelijk zinloos is een ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een redelijke termijn voor de nakoming te doen uitgaan. 4.2 Voorts overweegt het Hof dat Pelders heeft aangevoerd er geen blijk van te hebben gegeven niet te willen nakomen. Het Hof heeft deze stelling reeds ten gunste van Pelders beslist bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod. Het Hof had evenwel deze stelling ook (resp. reeds) behoren te beoordelen aan de hand van de ten processe overgelegde brief van Pelders d.d. 14 october 1993 (prod. IV-7 bij Repliek), waarop Kinheim zich mede in het kader van grief IX heeft beroepen en waarin Pelders — naar aanleiding van de klachten en de aansprakelijkstelling door Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — zèlf schreef een volwaardig produkt te hebben afgeleverd en de beschuldigingen niet terecht en ongepast te vinden. Zonder nadere motivering — die evenwel in 's Hofs arrest ontbreekt — valt niet in te zien, waarom Kinheim na en door die reactie op haar aansprakelijkstelling er niet vanuit mocht gaan dat Pelders — mede gelet op het bepaalde in art. 6.82 lid 2 BW — voldoende aansprakelijk en ingebreke was gesteld, en waarom van Kinheim gevergd kon worden, dat zij — ook ná die reactie van Pelders — Pelders nògmaals in gebreke had te stellen, onder het — alsnog — stellen van een redelijke termijn voor (correcte) nakoming. 5.

Onherstelbare schade

5.1 In rov. 4.8 (ad Grief VI) gaat het om schade die — volgens Kinheim — onherstelbaar is geleden, ook al zou die prestatie niet blijvend onmogelijk zijn. Het Hof doet die stelling af op de grond dat een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde komt

321

indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, hetgeen volgens het Hof niet het geval is nu de tot dan besproken grieven m.b.t. het geding in conventie geen doel treffen. Dit vormt echter geen adequate motivering tegenover de stelling van Kinheim dat het hier gaat om gevolg- of bijkomende schade, die onontkoombaar of onherstelbaar is, ook al zou de prestatie zèlf nog niet blijvend onmogelijk zijn, en dat er, wat betreft die schade, dus wel degelijk een blijvende onmogelijkheid is (het contract naar behoren na te komen), hetgeen betekent, dat de schade in zoverre ook zonder ingebrekestelling vergoed dient te worden. Voor zover in 's Hofs arrest besloten mocht liggen dat het Hof deze juridische redenering onjuist achtte, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, omdat Kinheim's betreffende stelling rechtens juist is. Voor het overige is echter 's Hofs verwijzing naar het falen van de andere Grieven m.b.t. de vordering in conventie onbegrijpelijk, aangezien die grieven — voorzover van belang — betrekking hebben op het ontbreken van een ingebrekestelling en de betreffende grief en haar toelichting nu juist betoogden dat dat element voor de onderhavige schadecomponenten niet van belang was. 5.2 Het Hof overweegt nog ten aanzien van de schadecomponenten, dat een nadere toelichting daarop ontbreekt. Voorzover hierin een zelfstandige grond moet worden gelezen ter verwerping van grief VI en de afwijzing van (ook) deze bijzondere schadeposten, geeft 's Hofs arrest ook hierom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waar immers het Hof niet heeft overwogen, dat de mogelijkheid dat de onderhavige schade in ieder geval is geleden, door Kinheim niet of onvoldoende aannemelijk is gemaakt [evenmin, zo dat toereikend zou zijn, dat Kinheim het in ieder geval geleden zijn van de onderhavige schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, resp. bewezen]. Het enkele feit, dat de betreffende schade, naar de smaak van het Hof, niet of onvoldoende is toegelicht geeft immers onvoldoende grond om de vordering tot schadevergoeding af te wijzen: ingeval afwezigheid van een (nadere) toelichting (directe) begroting van schade in het vonnis onmogelijk maakt, behoort de rechter immers een veroordeling uit te spreken tot schadevergoeding op te maken bij staat. 6.

brief Pelders 14 oktober 1993

6.1 Het Hof heeft het beroep van Kinheim op deze brief van de hand gewezen op de enkele grond dat Kinheim heeft gesteld, dat Kinheim zou hebben geweigerd de ondeugdelijke elementen te vervangen en dat zulks niet in de betreffende brief zou zijn te lezen: Pelders heeft in de brief immers slechts aangevoerd te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd. 6.2 Kinheim acht deze redenering ter motivering van een rechterlijk oordeel (althans van dit arrest in de gegeven omstandigheden) een bepaald onvoldoende inzicht in de gedachtengang van het Hof gevende spitsvondigheid: ingeval Pelders — naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — laat weten te (kunnen)

322

stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, impliceert dat (kan dat althans impliceren) dat Pelders geen reden zag dat (in haar ogen immers volwaardig) product te vervangen omdat het ondeugdelijk was en het van het Hof gevraagde oordeel was dan ook in redelijkheid (en naar de eisen van een redelijk — en niet vliegenvangerig — op de stellingen van partijen reagerende justitie) te beslissen op de in grief IX aan de orde gestelde vraag of Pelders — na op de klachten van Kinheim een reactie te hebben gegeven gelijk vervat in haar brief van 14 oktober 1993 '— waarbij voorzoveel nodig nog in aanmerking valt te nemen, dat Pelders niet alleen te kennen geeft haars inziens te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, maar ook aansprakelijkheid voor de aangerichte schade categorisch heeft ontkend: 'Wij kunnen de verantwoordelijkheid voor Uw handelswijze in dezen niet op ons nemen en zullen daartoe elke claim Uwerzijds nu en in de toekomst categorisch afwijzen.' —' naar termen van redelijkheid en billijkheid nog kon verlangen dat haar óók nadien nog een ingebrekestelling werd toegezonden, waarbij haar (weer, resp. alsnog) een redelijke termijn voor de (correcte) nakoming van de overeenkomst wordt gesteld. Het antwoord daarop wordt in ieder geval door rov. 4.9 van 's Hofs arrest niet, althans niet voldoende resp. adequaat, gegeven, zodat 's Hofs arrest op dit punt ten minste niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 6.3 Het antwoord op grief IX diende — voorzoveel nodig — door het Hof ook te worden gegeven onder — zonodig ambtshalve — toepassing van het bepaalde in art. 6.83 sub c BW: uit de betreffende door Kinheim ter ondersteuning van haar standpunt ingeroepen brief van 14 oktober 1993 blijkt immers evident dat Pelders het door haar geleverde als volwaardig aanmerkt en iedere claim terzake 'nu en in de toekomst' categorisch afwijst. Ingevolge het betreffende artikel treedt het verzuim dan — conform het standpunt van Kinheim — ook zonder ingebrekestelling in, vooropgesteld uiteraard dat er inderdaad van een tekortkoming sprake is, die ernstig genoeg is. Maar daarvan dient in cassatie althans hypothetisch — te worden uitgegaan, omdat het tegendeel niet ten processe is vastgesteld, en het Hof zijn arrest evenmin op de vaststelling van het tegendeel heeft doen steunen. 7.

Inhoudelijke betwisting

7.1 In rov. 4.10 komt het Hof tot de conclusie, dat Kinheim de vordering in reconventie niet — althans onvoldoende — inhoudelijk zou hebben betwist. Het Hof voegt eraan toe, dat het de enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod onvoldoende acht. 7.2 Voorzover het Hof verschil schijnt te maken tussen het in conclusies in conventie en in reconventie gestelde, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, althans niet wel te begrijpen. In

323

de eerste plaats heeft Kinheim telkens daar, waar zulks gebruikelijk was, het in conventie gestelde aangemerkt, als tevens in reconventie gesteld. In de tweede plaats is rechtens, brengt althans een redelijke wetsopvatting mede, dat de feitenrechter het in conventie gestelde tevens — waar geboden — als grondslag van de reconventie aanvaardt et vice versa. A fortiori — resp. althans — geldt dat in een geval als het onderhavige waarin, zie hieronder sub 7.3, de feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in reconventie, identiek zijn, althans elkaar in belangrijke mate overlappen. 7.3 Voorts schijnt het Hof niet nauwkeurig (genoeg) te onderscheiden tussen enerzijds de feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in reconventie, anderzijds de inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie. De feitelijke grondslag van het verweer in conventie en de eis in reconventie zijn (vrijwel) gelijk: ondeugdelijkheid van het geleverde. Dat de feitelijke grondslag van eis in conventie en verweer in reconventie gelijk is, wil echter niet zeggen, dat inhoudelijk tegen de vordering in reconventie geen verweer is gevoerd. Het valt in dit verband ook niet in te zien waarom een beroep op opschorting, verrekening en een beroep op het feit dat de schade de reconventionele vordering overtreft, bezwaarlijk kunnen worden begrepen als een inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie, zoals het Hof overweegt. De betreffende argumenten van Kinheim zijn immers evident ontleend aan haar stelling, dat het geleverde ondeugdelijk was; de diverse schadeposten vonden daarin hun grond. 7.4 Voorzover 's Hofs arrest impliceert, dat ook de ondeugdelijkheid van het geleverde door Kinheim onvoldoende (resp. door enkele verwijzing zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod) ten processe was gesteld, is 's Hofs arrest evenwel onbegrijpelijk. Kinheim heeft immers de ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk gespecificeerd gesteld, zie inl. dgv. sub 6, 7, 10 en 15. Het onderhavige aan Pelders gerichte verwijt is nader geadstrueerd met een rapport van TNO. In de Repliek is o.a. sub 27 en 34 het aan Pelders verwetene nader geadstrueerd. Daarbij zijn sub X als producties de brieven van afnemers overgelegd, waarbij deze over de gebreken gespecificeerd klaagden. Op dit punt heeft Kinheim een concrete bewijssuggestie toegevoegd aan haar algemeen bewijsaanbod (zie hiervoor sub 3.2). Vgl. ook MvG blz. 3 onder. 7.5 Tegen deze achtergrond is 's Hofs oordeel als zou de vordering in reconventie 'inhoudelijk niet betwist' (althans: onvoldoende betwist) zijn, niet begrijpelijk, in ieder geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 8.

Verrekening/opschorting

8.1 Het vorenstaande vitieert reeds zonder meer 's Hofs oordeel dat 'hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen' — nog afgezien overigens van het feit, dat het Hof hierbij te letten had op hetgeen Kinheim in beide feitelijke instanties naar voren had gebracht.

324

8.2 Bovendien miskent het Hof m.b.t. de opschorting, dat — zie sub 51 CvR — er (althans in cassatie hypothetisch) van moet worden uitgegaan, dat de ondeugdelijk geleverde elementen onbetaald zijn gelaten (althans, subsidiair: dat er onder de onbetaald gelaten elementen ondeugdelijk geleverde zijn). Derhalve, resp. in zoverre, geldt het door Kinheim ingeroepen opschortingsrecht zonder meer en van rechtswege, zodat 's Hofs arrest — voorzover overwegende, dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht geen beroep op opschorting kan dragen — ook op dit punt rechtens onjuist is. Althans vergt 's Hofs arrest ook op dit punt nadere motivering. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Kinheim — heeft bij exploit van 23 november 1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: Pelders — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Pelders te veroordelen om aan Kinheim te betalen een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 265 249,49, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juni 1994. Pelders heeft de vordering bestreden en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd Kinheim te veroordelen om aan Pelders te betalen een bedrag van ƒ 55 134,53, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na het verzenden van de deelfacturen en de buitengerechtelijke incassokosten. Kinheim heeft in voorwaardelijke reconventie de vordering van Pelders bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 1995 in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Kinheim zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 3.

Beoordeling van het middel

3.1

325

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij brief van 22 februari 1990 heeft Kinheim aan Pelders opdracht gegeven voor het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zogenaamde extruders PLK 100 en PLK 140. Deze brief is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder meer het navolgende bepaald: 'Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities. (…) CONDITIES 01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim. 04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd. 05. Materiaalcertificaten dienen mee geleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn te retourneren na gebruik.' ii. Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt. iii. Bij brief van 9 mei 1990 deelt Pelders aan Kinheim mee: 'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.' iv. Bij aangetekende brief van 7 oktober 1993 schrijft Kinheim aan Pelders: 'Ondanks onze vele reklamatie's aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46–70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen. In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de levering van genoemde producten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken. (…)

326

Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken. Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is. (â&#x20AC;Ś) Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald. Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan. Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.' v. Bij antwoordbrief van 14 oktober 1993 schrijft Pelders aan Kinheim: '(â&#x20AC;Ś) â&#x20AC;&#x201D; het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door u gestelde kwaliteitseisen voldeden. Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, waar wij voor 100% achterstaan, en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht en zeker ongepast.' vi. Bij brief van 26 januari 1994 van mr Van Dijk namens Kinheim is de overeenkomst tussen partijen op grond van een beweerde toerekenbare tekortkoming van de kant van Pelders ontbonden, voorzover het de wel gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen betreft en de niet deugdelijke elementen. vii. In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 een rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spareparts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport luidt: 'Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen.

327

Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblage problemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.' 3.2 Kinheim heeft vervolgens de in 1 weergegeven vordering tot schadevergoeding ingesteld. Zij legde daaraan ten grondslag, voorzover in cassatie van belang, dat Pelders toerekenbaar tekortgekomen is in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als omschreven in de order van 22 februari 1990. Zij voerde daartoe aan, dat de in de periode van april 1992 tot en met augustus 1993 door Pelders vervaardigde schroefelementen en kneedpennen niet aan de overeengekomen en door Pelders gegarandeerde vereisten voldoen waar het de afwerking en maatvoering betreft, en niet de redelijkerwijs te verwachten eigenschappen bezitten. Pelders heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling van een aantal nog openstaande facturen gevorderd. De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op de grond dat, aangezien Pelders door Kinheim niet in gebreke is gesteld, Pelders niet in verzuim is geraakt en zij mitsdien niet gehouden is tot vergoeding van de beweerde schade. De Rechtbank heeft de vordering in reconventie toegewezen op de grond dat deze door Kinheim inhoudelijk niet is betwist en anderzijds haar beroep op opschorting en verrekening niet kan slagen, gelet op hetgeen de Rechtbank ten aanzien van de vordering in conventie had overwogen. Het Hof heeft de hiertegen door Kinheim gerichte grieven verworpen. 3.3.1 In grief I heeft Kinheim drie redenen aangevoerd, die volgens haar ieder afzonderlijk tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de Rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling. Het Hof heeft alle drie redenen ongegrond geoordeeld en geconcludeerd dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht, aldus het Hof, heeft de Rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim in het onderhavige geval gewoon van toepassing zijn. Kinheim bestrijdt deze oordelen in de onderdelen 1 en 2; deze zijn uitsluitend gericht tegen de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de eerste van de drie redenen. Deze eerste reden hield in, kort samengevat, dat Kinheim de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Kinheim voerde in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis. 3.3.2 Het Hof was van oordeel dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Kinheim de macht over de goederen had verloren omdat deze waren doorgeleverd aan derden, op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft

328

aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij deze, aldus het Hof, op haar beurt weer retourneren aan Pelders. Anders dan Kinheim in onderdeel 2 betoogt, is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt van tal van gevallen waarin de derden de van Pelders afkomstige onderdelen aan Kinheim hebben teruggezonden teneinde herstel van daaraan klevende gebreken te verkrijgen, en blijkt voorts dat Pelders in tal van gevallen daaraan heeft meegewerkt. Voorts heeft Kinheim kennelijk geen aanleiding gezien om in (de toelichting op) haar grief een onderscheid te maken tussen gevallen waarin deze gelegenheid tot herstel wel bestond en gevallen waarin deze niet bestond. In het licht van dit een en ander is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te treden in een onderzoek of voor het maken van dat onderscheid aanleiding bestond. 3.3.3 Ten aanzien van het beroep van Kinheim op de door Pelders verstrekte garantie overwoog het Hof dat Kinheim daarbij voorbijziet aan de hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven mededeling in de brief van Pelders van 9 mei 1990. Naar het oordeel van het Hof heeft Pelders terecht aangevoerd dat Kinheim op deze brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee â&#x20AC;&#x201D; stilzwijgend â&#x20AC;&#x201D; akkoord is gegaan. Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Naar in sub-onderdeel 1.2 terecht wordt betoogd, is het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling. Ook sub-onderdeel 1.3, dat klaagt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat Kinheim ter bestrijding van Pelders beroep op de bedoelde mededeling heeft gedaan op een door haar op 29 mei 1990 aan Pelders gezonden brief, is gegrond. Deze stelling, die Kinheim heeft aangevoerd in punt 18 van haar Conclusie van repliek in conventie en die in het vonnis van de Rechtbank niet aan de orde is gekomen, strekt kennelijk ten betoge dat Pelders in het licht van deze brief niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon hebben dat Kinheim met de wijziging van de overeenkomst instemde. Het gaat derhalve om een essentiĂŤle stelling, waaraan het Hof niet zonder motivering mocht voorbijgaan. 3.4 Kinheims tweede grief strekte ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist.

329

Het Hof heeft deze grief verworpen op de grond, kort samengevat, dat Pelders haar gemotiveerd heeft betwist en dat een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim ter zake van het in de grief gestelde ontbreekt. De hiertegen in de onderdeel 3 gerichte klachten zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk is en niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 Kinheims derde grief strekte ten betoge dat de brief van 7 oktober 1993, hiervoor weergegeven in 3.1 onder (iv), is aan te merken als een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Deze bepaling brengt enerzijds mee dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288. Kinheim heeft in de toelichting op haar derde grief haar stelling dat zich een geval van feitelijke onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:82 lid 2 voordeed, slechts gegrond op de stelling dat 'Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellen'. Deze stelling biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van de bedoelde bepaling. Het Hof heeft dan ook grief 3 terecht verworpen, wat er zij van de daarvoor aangevoerde gronden. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 4 is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.6 Onderdeel 5 heeft betrekking op de verwerping door het Hof van grief IV (rov. 4.8). Het gaat daarbij om het volgende. Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81. Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft

330

gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest, aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze klacht doel treft. De overige klachten van het onderdeel behoeven derhalve geen bespreking. 3.7 Onderdeel 6 komt tevergeefs op tegen de uitleg die het Hof in zijn rov. 4.9 heeft gegeven aan de hiervoor in 3.1 onder (v) gedeeltelijk weergegeven brief van Pelders aan Kinheim. Deze uitleg, die is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, is in het licht van de inhoud van die brief niet onbegrijpelijk. 3.8.1 De onderdelen 7 en 8 komen op tegen de verwerping door het Hof van de grieven VII en VIII, die gericht waren tegen de toewijzing door de Rechtbank van de vordering in reconventie. 3.8.2 Grief VII bestreed de overweging van de Rechtbank dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Het Hof heeft deze grief verworpen op gronden, waarvan de kern kennelijk gelegen is in de overweging in de voorlaatste alinea van rov. 4.10, dat het Hof de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod, als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende acht. Onderdeel 7 betoogt terecht dat deze overweging onbegrijpelijk is, aangezien Kinheim in haar verweer in reconventie mede een beroep heeft gedaan op hetgeen zij in conventie had aangevoerd, en zij in conventie haar beroep op ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk nader heeft gespecificeerd en van een bewijsaanbod voorzien. 3.8.3 Ook onderdeel 8 slaagt. Grief VIII bestreed de verwerping door de Rechtbank van het beroep van Kinheim op opschorting en verrekening. Het Hof heeft deze grief verworpen op de enkele grond dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in 's Hofs rov. 4.10, geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen. Deze overweging, die, naar de Hoge Raad aanneemt, gelezen moet worden in verband met de eraan voorafgaande overwegingen van het Hof, kan reeds geen stand houden op grond van het hiervoor in 3.6 en 3.8.2 overwogene. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Langemeijer Is een ingebrekestelling noodzakelijk wanneer de koper van machineonderdelen schadevergoeding van de verkoper vordert op grond van ondeugdelijke prestatie? 1.

De feiten en het procesverloop

331

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan[1]: 1.1.1 Op 22 februari 1990 heeft Kinheim schriftelijk aan Pelders opdracht gegeven tot het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zgn. extruders.[2] De opdracht is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In dit schrijven stond onder meer: 'Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities. (â&#x20AC;Ś) CONDITIES 01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim. 04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd. 05. Materiaalcertificaten dienen meegeleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn te retourneren na gebruik.' 1.1.2 Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt. 1.1.3 Bij brief van 7 mei 1990[3] drong Kinheim aan op spoedige levering van bepaalde onderdelen. Bij brief van 9 mei 1990 antwoordde Pelders dat de samenstellingstekeningen te weinig informatie gaven om de elementen te kunnen produceren en dat de set in bruikleen gegeven modellen incompleet was. De brief vervolgt: 'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.' 1.1.4 Ruim drie jaar later, bij brief van 7 oktober 1993, schreef Kinheim[4]: 'Ondanks onze vele reklamaties aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46â&#x20AC;&#x201C;70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen. In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliĂŤnten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de

332

leveringen van genoemde produkten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken. (…) Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken. Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is. (…) Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald. Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan. Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.' 1.1.5 Bij brief van 14 oktober 1993 antwoordde Pelders onder meer: '(…) — het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; — geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door gestelde kwaliteitseisen voldeden. Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd (…) en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht (…).' 1.1.6 Bij brief van haar advocaat van 26 januari 1994 heeft Kinheim wegens wanprestatie van Pelders de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, voor zover het betreft de gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen en de niet deugdelijke elementen. 1.1.7 In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spare-parts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport luidt:

333

'Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen. Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.' 1.2 Bij inleidende dagvaarding heeft Kinheim van Pelders vergoeding van schade gevorderd ad ƒ 265 249,49, te vermeerderen met rente. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Pelders tussen april 1992 en augustus 1993 schroefelementen en kneedpennen heeft geleverd die, achteraf, niet aan de overeengekomen eisen blijken te voldoen. Omstreeks oktober 1992 zijn afnemers van Kinheim melding gaan maken van schroefelementen en kneedpennen die van de as afklapten door een onjuiste maatvoering of die zelfs niet op de as waren aan te brengen wegens een onjuiste maatvoering. Aanvankelijk heeft Kinheim ermee volstaan de desbetreffende elementen en pennen te laten vervangen. In de loop van 1993 is het aantal klachten van (buitenlandse) afnemers over de kwaliteit van de onderdelen, welke Kinheim van Pelders had betrokken, zodanig toegenomen dat Kinheim zich genoodzaakt zag niet langer onderdelen van Pelders af te nemen. De gestelde schade omvat hoofdzakelijk de kosten van door deze afnemers aan Kinheim geretourneerde en onbetaald gelaten onderdelen, de kosten van vervangende onderdelen welke Kinheim grotendeels van andere fabrikanten heeft betrokken en aan haar afnemers ter beschikking heeft gesteld, winstderving, vracht- en expertisekosten.[5] Pelders heeft verweer gevoerd en heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling gevorderd van haar openstaande facturen ad ƒ 55 134,53, te vermeerderen met rente en kosten. 1.3 De rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 19 december 1995 de vordering in conventie afgewezen op de grond dat Kinheim heeft nagelaten Pelders in gebreke te stellen, zodat Pelders niet in verzuim is geraakt. De — volgens de rechtbank inhoudelijk onbetwiste — reconventionele vordering van Pelders werd toegewezen. 1.4 Op het door Kinheim ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 10 februari 1998 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.5 Kinheim heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Pelders heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht met re- en dupliek. 2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

334

Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74, eerste lid, BW). Het gaat in dit geding om een vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming (het leveren van ondeugdelijke onderdelen). Het verweer van Pelders, voor zover in cassatie van belang, houdt in dat Pelders niet in verzuim is. Dit verweer berustte op de navolgende redenering. Art. 6:74, tweede lid, BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, het eerste lid (de schadevergoedingsplicht) slechts toepassing vindt met inachtneming van de artikelen 6:81â&#x20AC;&#x201C;87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar. Op grond van art. 6:81 jo. 82 BW treedt het verzuim eerst in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en de nakoming binnen de gestelde termijn uitblijft. Kinheim heeft Pelders niet op deze wijze in gebreke gesteld. Derhalve meent Pelders niet in verzuim en geen schadevergoeding verschuldigd te zijn. In de redenering van Pelders kan Kinheim, als daartoe al aanleiding zou zijn, hoogstens de aflevering van het ontbrekende, het herstel van de afgeleverde zaak mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen of de vervanging van de afgeleverde zaak eisen (zie art. 7:21 BW), maar geen schadevergoeding. De rechtbank heeft dit verweer gevolgd. 2.2 Anders dan men wellicht zou verwachten, heeft Kinheim na dit verweer, resp: in hoger beroep na dit oordeel van de rechtbank, niet aangevoerd dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was vastgesteld (art. 6:83 onder a BW) of door middel van een ingebrekestelling was gepreciseerd.[6] In plaats daarvan heeft Kinheim volhard in haar standpunt dat een ingebrekestelling niet nodig was: (a) omdat nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 jo. 6:81 BW; grief 1); (b) omdat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest en daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden gevergd: Kinheim had inmiddels alle vertrouwen in Pelders verloren (grief 2); (c) omdat een aansprakelijkstelling voldoende is in het zich hier voordoende geval dat Pelders niet op korte termijn in staat zal zijn de klachten te verhelpen en dus sprake is van tijdelijke onmogelijkheid (art. 6:82 lid 2 BW; grief 3); (d) omdat voor gevolg- of bijkomende schade hoe dan ook geen ingebrekestelling is vereist (grief 6). Het hof heeft zich dan ook beperkt tot de beantwoording van deze vragen. 2.3 De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel corresponderen met de kwestie onder (a). Ter onderbouwing van haar stelling dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was geworden, betoogde Kinheim in hoger beroep dat zij niet meer de beschikking had over de ondeugdelijke onderdelen omdat zij deze inmiddels had doorverkocht en doorgeleverd aan haar afnemers. Pelders heeft daartegen ingebracht dat â&#x20AC;&#x201D; als er inderdaad sprake is van ondeugdelijkheid van de onderdelen â&#x20AC;&#x201D; de doorlevering daarvan aan derden niet betekent dat het voor Pelders blijvend onmogelijk is alsnog haar contractuele verplichtingen na te komen: de afnemers kunnen eventueel ondeugdelijke onderdelen immers terugsturen, waarna deze voor reparatie naar Pelders kunnen worden opgestuurd. Voor vervanging van ondeugdelijke onderdelen is terugsturen zelfs niet nodig. Het hof heeft het standpunt van Pelders gevolgd (rov. 4.3 onder A, eerste gedeelte):

335

'Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij op haar beurt weer retourneren aan Pelders.' 2.4 Onderdeel 2 acht dit argument van het hof onbegrijpelijk: het hof gaat hiermee voorbij aan de omstandigheid dat lang niet alle ondeugdelijke onderdelen door de derdenafnemers zijn geretourneerd. Kennelijk meent Kinheim dat het hof had dienen te motiveren waarom haar stelling (dat nakoming blijvend onmogelijk is) niet opgaat ten aanzien van de niet-geretourneerde onderdelen. Deze klacht berust op een onjuiste interpretatie van 's hofs redengeving. Het hof zegt in de desbetreffende overweging niet méér dan dat de doorlevering van evt. ondeugdelijke onderdelen aan derden op zichzelf niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat Pelders alsnog haar contractuele verplichtingen deugdelijk nakomt. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk: nog niet geretourneerde onderdelen kunnen alsnog worden geretourneerd. Uit het arrest valt niet af te leiden dat het hof zou hebben gemeend dat alle onderdelen, waarover klachten bestaan, inmiddels zijn geretourneerd. Onderdeel 2 faalt m.i. 2.5 Ten betoge dat nakoming blijvend onmogelijk was, heeft Kinheim voorts aangevoerd dat de overeenkomsten tussen partijen het karakter hadden van 'resultaatsverbintenissen' in die zin dat, wanneer de goederen bij eerste aflevering niet terstond voldeden aan de overeengekomen eisen van juiste maatvoering, een latere nakoming niet meer mogelijk zou zijn (MvG sub 11). Dit argument is niet gepresenteerd als stelling dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was bepaald (zie alinea 2.2 hierboven), maar als onderdeel van de stelling van Kinheim dat Pelders een garantie heeft verstrekt m.b.t. de juiste maatvoering. Pelders heeft ontkend een dergelijke garantie te hebben verstrekt en heeft daartoe verwezen naar haar (hierboven reeds aangehaalde) brief van 9 mei 1990, waarin zij aansprakelijkheid uitsloot. Het hof is op dat spoor verder gegaan en heeft overwogen dat Kinheim stilzwijgend accoord is gegaan met de exoneratie in de brief van 9 mei 1990, zodat van de gestelde — daarmee onverenigbare — garantie geen sprake kan zijn (rov. 4.3 onder A, tweede gedeelte). 2.6 In onderdeel 1 van het middel wordt betoogd dat onbegrijpelijk is waarom het hof van oordeel is dat het enkele onbeantwoord laten van de brief van 9 mei 1990 (die op het punt van de garantie afweek van hetgeen in een eerder stadium was overeengekomen) de gevolgtrekking rechtvaardigt dat Kinheim met de inhoud van de brief van 9 mei 1990 zou hebben ingestemd. Bovendien zou Kinheim via haar brief van 29 mei 1990, waarin weer naar een eerdere brief wordt verwezen, wel degelijk op de brief van 9 mei 1990 hebben geantwoord.[7] 2.7 Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Of Kinheim wel of niet (stilzwijgend) heeft ingestemd met de inhoud van de brief van Pelders van 9 mei 1990 is een vraag waarover uitsluitend de feitenrechter beslist. Het hof is niet ervan uitgegaan dat Pelders eenzijdig de overeenkomst zou kunnen wijzigen: in de redenering van het hof was, door de

336

stilzwijgende accoordbevinding van Kinheim, immers sprake van overeenstemming tussen partijen. De brief van 29 mei 1990 noopte het hof niet ertoe, anders te oordelen. Kennelijk bedoelt het hof in rov. 4.3 dat Kinheim niet inhoudelijk heeft gereageerd op de brief van 9 mei 1990 en gewoon is voortgegaan met het plaatsen van opdrachten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De brief van 29 mei 1990 behelst uitsluitend een opgave van de aantallen onderdelen in diverse maten die Pelders zou moeten leveren; op de kwestie van de garantie wordt in die brief in het geheel niet ingegaan. In de brief van 7 mei 1990 staat niet méér dan dat wordt aangedrongen op spoedige levering van bepaalde onderdelen. Het hof had dan ook geen reden in zijn motivering nader op deze brieven in te gaan. 2.8 Onderdeel 3 van het middel correspondeert met de kwestie onder (b). In appèl had Kinheim aangevoerd dat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest omdat Pelders bij herhaling zó ondeugdelijk had gepresteerd dat Kinheim alle vertrouwen in nakoming door Pelders had verloren (grief 2, MvG onder 19–23). Het hof heeft hieromtrent overwogen (rov. 4.4): 'Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd. Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993. Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een ingebrekestelling geen zin zou hebben gehad. Gelet op deze betwisting en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod terzake, dient ook grief II te worden verworpen.' Deze motivering kan op zich het bestreden oordeel dragen. De algemeen geformuleerde motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 3.1 leidt daarom niet tot cassatie. 2.9 In subonderdeel 3.2 wijst Kinheim erop dat zij haar stelling had onderbouwd met het TNO-rapport (aangehaald in alinea 1.1.7 hierboven) en dat zij bij repliek sub 34 had verwezen naar de klachten van haar afnemers, onder toevoeging dat de verantwoordelijke personen uit die ondernemingen zouden kunnen bijdragen aan verdere bewijsvoering. Kinheim noemt het onbegrijpelijk dat het hof deze stelling heeft verworpen zonder haar tenminste tot bewijs hiervan toe te laten. 2.10 De noodzaak van verzuim voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding is in alinea 2.1 reeds besproken. De discussie in appèl ging over de vraag of Pelders al dan niet in verzuim was. Om het klassieke voorbeeld van de trouwjurk te hanteren: wanneer is afgesproken dat het modehuis uiterlijk 3 dagen vóór de bruiloft een passende jurk zal afleveren en het modehuis biedt 10 dagen vóór de bruiloft een jurk aan die niet past, is het modehuis nog niet in verzuim door de aanbieding van deze ondeugdelijke prestatie. Het modehuis heeft dan nog 7 dagen respijt om haar contractuele verplichting alsnog deugdelijk na te komen. Zo ook hier: door de aanbieding van niet-passende extruderonderdelen geraakte Pelders nog niet in verzuim. Bepalend voor de ingang van het verzuim is wat dienaangaande is overeengekomen en bij gebreke van een overeengekomen termijn: de termijn die door middel van een ingebrekestelling wordt bepaald. Het aangeboden bewijs van de

337

ondeugdelijkheid van de aangeboden prestatie was niet ter zake dienende voor het vraagstuk van wel/niet in verzuim zijn. Het subonderdeel kan om deze reden niet tot cassatie leiden. 2.11 Subonderdeel 3.3 faalt om dezelfde reden. Volledigheidshalve merk ik op dat een ingebrekestelling niet is vereist wanneer uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn; in dat geval is een aansprakelijkstelling voldoende (art. 6:82 lid 2 BW). Het hier bedoelde criterium is gelegen in de toekomst: blijkt uit de houding van de schuldenaar dat hij, daartoe zo nodig door een ingebrekestelling aangespoord, tóch niet zal nakomen? Uit de enkele stelling dat in het verleden ernstig en/of herhaaldelijk ondeugdelijk is gepresteerd volgt niet vanzelfsprekend dat schuldenaar Pelders ook in de toekomst niet bereid zal zijn (door herstel of vervanging) zijn contractuele verplichtingen tijdig na te komen. Zeker wanneer Pelders in het verleden steeds bereid is geweest onderdelen waarover gegronde kwaliteitsklachten bestonden te repareren of te vervangen — zoals in dit geding is gesteld —, bewijst een ernstige of herhaalde wanprestatie in het verleden niet dat in de toekomst die bereidheid ontbreekt. 2.12 Onderdeel 4 (subonderdeel 3.4 komt hieronder aan de orde) correspondeert met de kwestie onder (c). Het hof overwoog in rov. 4.5: 'Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is. Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen. Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim dient ook grief III verworpen te worden.' In cassatie stelt Kinheim dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting: de in art. 6:82 lid 2 BW bedoelde tijdelijke onmogelijkheid behoeft niet gelegen te zijn in een oorzaak van buitenaf, maar kan ook gelegen zijn in omstandigheden welke zijn toe te rekenen aan de schuldenaar of diens organisatie (subonderdeel 4.1.1). Volgens Kinheim heeft het hof bovendien een te strenge eis gesteld: het hoeft niet 'voor beide partijen evident' te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is. Het gaat er slechts om of, objectief beschouwd, het zinloos is door middel van een ingebrekestelling een termijn voor nakoming te stellen (subonderdeel 4.1.2). 2.13 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:82 BW, kan de ingebrekestelling in bepaalde gevallen, waarin een aanmaning tot nakoming zinloos zou zijn, plaatsvinden door middel van een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld.[8] De wetgever heeft daarbij niet het oog gehad op een niet-toerekenbare niet-nakoming: bij overmacht (art. 6:75) wordt de niet-nakoming de schuldenaar niet toegerekend. De reden voor de eis van een schriftelijke aansprakelijkstelling is, dat de wetgever heeft willen voorkómen dat de schuldeiser bij een tijdelijke onmogelijkheid blijft stilzitten en, nadat de oorzaak van de tijdelijke verhindering is weggenomen en de prestatie alsnog door hem is ontvangen,

338

onverwacht met terugwerkende kracht vertragingsschade van de schuldenaar zou kunnen vorderen. De tijdelijke onmogelijkheid omvat dus ook factoren die in de risicosfeer van de schuldenaar zijn gelegen. Deze situatie (schadevergoeding achteraf na opheffing van de tijdelijke verhindering) is hier echter niet aan de orde. De overweging van het hof is kennelijk de reactie op de stelling van Kinheim dat een ingebrekestelling nutteloos zou zijn omdat naar Kinheims mening Pelders t贸ch niet in staat zou zijn de klachten naar tevredenheid te verhelpen. Dat is, in de redenering van het hof, geen reden om een ingebrekestelling met aanmaning achterwege te laten. Aldus beschouwd, heeft het hof m.i. geen verkeerde maatstaf gehanteerd. 2.14 Subonderdeel 4.2 heeft betrekking op het tweede deel van de zojuist geciteerde rechtsoverweging 4.5. Kinheim had tevens betoogd dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn (zie art. 6:82 lid 2 BW). Het hof heeft dit betoog verworpen. Volgens de klacht in subonderdeel 3.4 in combinatie met subonderdeel 4.2, is de motivering van dit oordeel ontoereikend; in het bijzonder heeft het hof volgens Kinheim nagelaten de brief van Pelders van 14 oktober 1993[9] in zijn oordeel te betrekken.

2.15 De aangehaalde motivering in rov. 4.5 kan op zichzelf de desbetreffende beslissing dragen. De brief van 14 oktober 1993 is door het hof besproken in rov. 4.9, waar in het kader van grief IX diezelfde brief aan de orde was. Kinheim zag in deze brief kennelijk een weigering van Pelders om ondeugdelijke onderdelen te vervangen en baseerde daarop de stelling dat uit de houding van Pelders blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Het hof overweegt dat Pelders zich weliswaar in die brief op het standpunt stelt een volwaardig produkt te hebben geleverd, maar dat uit die brief niet blijkt dat Pelders, zo daartoe noodzaak zou bestaan, niet bereid zou zijn tot herstel of vervanging van ondeugdelijke elementen. Deze uitleg van gedingstukken was voorbehouden aan het hof, als de rechter die over de feiten oordeelt. Hiervan uitgaande, is het niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 constateert dat het op de weg van Kinheim lag om haar (betwiste) stelling waar te maken dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. Onderdeel 4 faalt derhalve. 2.16 Onderdeel 5 heeft betrekking op het navolgende. In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen vertragingsschade (de schade, ontstaan door het uitblijven van nakoming gedurende enige tijd) en gevolgschade of bijkomende schade. Dit onderscheid wordt vaak ge茂llustreerd aan de hand van de klassieke casus van de verkoper die een zieke koe aflevert, welke de tot dan toe gezonde veestapel van de koper besmet. De verkoper kan zijn verbintenis tot levering nakomen door de zieke koe terug te nemen en alsnog een gezonde koe af te leveren. Voor die nakoming kan een termijn gesteld worden als in de koopovereenkomst nog geen uiterste termijn was bepaald. De gevolgen van de opgetreden besmetting zijn echter niet meer ongedaan te maken. In zoverre is er sprake van een blijvende onmogelijkheid in de zin van art. 6:74 en 6:81 BW.[10] De MvA II t.a.p. bevat nog een voorbeeld buiten de veehouderij:

339

'Wordt bijvoorbeeld een ondeugdelijke machine of grondstof geleverd, dan zal de tekortkoming in zoverre voor herstel vatbaar kunnen zijn, dat alsnog een machine of een partij van de grondstof kan worden geleverd die wél aan de verbintenis beantwoordt. Maar is door de oorspronkelijke wanprestatie schade ontstaan doordat de schuldeiser intussen ondeugdelijke produkten heeft geproduceerd of zijn bedrijf geheel of ten dele stil heeft moeten leggen, dan is de tekortkoming in zoverre niet herstelbaar.' 2.17 In grief VI (MvG nrs. 35–36) had Kinheim zich op dit leerstuk beroepen en gesteld dat de schade tenminste gedeeltelijk valt aan te merken als gevolgschade. Voor dat deel van de vordering zou de eis van een ingebrekestelling niet gelden. Het hof heeft deze grief als volgt verworpen (rov. 4.8): 'Een nadere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de rechtbank niet toegekomen en komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe besproken grieven met betrekking tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook grief VI dient te worden afgewezen.' 2.18 In subonderdeel 5.1 van het middel komt Kinheim met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen dit oordeel op. Voor zover het hof van oordeel mocht zijn geweest dat de eis van een ingebrekestelling óók geldt voor gevolgschade, is de rechtsklacht m.i. gegrond. Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt dat de eis van een ingebrekestelling met aanmaning tot nakoming voor dit type schade niet geldt. De verwerping van de grieven I–V kan niet redengevend zijn voor het oordeel. Die grieven hadden betrekking op het dispuut over de noodzaak van een ingebrekestelling, respectievelijk over een onrechtmatige daad als grondslag van de schadevordering. Grief VI kwam erop neer dat — óók indien Pelders nog steeds geldig haar hoofdverplichting kan nakomen en óók indien de vordering niet op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar is — de gevolgschade toegewezen kan worden zonder dat een ingebrekestelling met aanmaning is uitgegaan. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zou de rechtsklacht falen maar is de motiveringsklacht gegrond. De juridische grondslag had Kinheim immers toegelicht in de MvG sub 35–36. De feitelijke grondslag had Kinheim toegelicht met een beschrijving van de schade in de inleidende dagvaarding sub 19. Het hof geeft niet aan, welke toelichting nog meer van Kinheim werd verwacht. Voor zover het hof de omvang van de schade onvoldoende onderbouwd heeft geacht en de schadevordering daarom niet toewijsbaar, wordt in subonderdeel 5.2 terecht erop gewezen dat, wanneer de rechter de mogelijkheid van schade aannemelijk acht maar de omvang van de schade niet, partijen worden verwezen naar de schadestaatprocedure.[11] 2.19 Onderdeel 6 bevat een motiveringsklacht over rov. 4.9. Kinheim had in grief IX gewezen op de brief van 14 oktober 1993, waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijke elementen te vervangen.[12] Volgens het hof valt een dergelijke weigering niet in de brief te lezen. Kinheim acht dit oordeel onbegrijpelijk. De klacht treft n.m.m. geen doel. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet worden getoetst. De redengeving is niet onbegrijpelijk.

340

De brief is een afwijzende reactie van Pelders op een schadeclaim van Kinheim. De afwijzing van de schadeclaim brengt niet noodzakelijkerwijze met zich mee dat Pelders niet bereid zou zijn zo nodig ondeugdelijke elementen te vervangen. In de brief wijst Pelders, tot tweemaal toe, erop dat zij geconstateerde gebreken steeds heeft hersteld dan wel ondeugdelijke onderdelen heeft vervangen door nieuwe elementen die wel aan de kwaliteitseisen voldeden. Het hof kon hieruit afleiden dat de bereidheid tot herstel en vervanging in beginsel bij Pelders aanwezig was. 2.20 Onderdeel 7 en onderdeel 8 hebben betrekking op de vordering in reconventie (de openstaande facturen van Pelders aan Kinheim). Blijkens de vaststelling van het hof heeft Kinheim tegen die facturen geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd, maar zich verweerd met een beroep op opschorting omdat Pelders zelf in verzuim was, onderscheidenlijk met een beroep op verrekening van de vordering in reconventie met haar schadevordering in conventie. 2.21 De verwijzing door Kinheim in eerste aanleg naar het verzuim van Pelders was een mogelijke bron voor verwarring: omdat rechtbank en hof van oordeel waren dat Pelders niet in verzuim was (vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling), viel deze gestelde grond voor opschorting weg. Hoe dan ook, in hoger beroep heeft Kinheim aangevoerd (MvG onder 44): 'Wat betreft het beroep op opschorting stelt Kinheim bovendien nog dat de Rechtbank ten onrechte in de kennelijke veronderstelling heeft verkeerd dat op opschorting ook de wettelijke bepalingen met betrekking tot verzuim en ingebrekestelling van toepassing zijn. Voor opschorting is het enkele bestaan van een tekortkoming voldoende: toerekenbaarheid noch verzuim wordt daartoe vereist.' Het hof diende derhalve na te gaan of er in reconventie grond was voor erkenning van een opschortingsrecht, óók indien de schadevordering in conventie niet toewijsbaar was omdat Pelders niet in verzuim was. Vgl. de MvA II Inv. op art. 6:74 BW: 'Voor de uitoefening van het opschortingsrecht is slechts nodig dat de wederpartij nog niet tot nakoming is overgegaan (…). Niet nodig is dat sprake is van een 'tekortkoming'. Met name moet opschorting, ingeval geen bepaald tijdstip van nakoming is afgesproken, reeds mogelijk zijn vóórdat aan de wederpartij door een aanmaning is te kennen gegeven op welk tijdstip de nakoming uiterlijk verlangd wordt.[13] 2.22 Ingevolge art. 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Art. 6:262 BW bepaalt dat, indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Bij MvG sub 43 heeft Kinheim bovendien erop gewezen dat zij, los van het debat over de noodzaak van een ingebrekestelling, in elk geval gevolgschade heeft geleden. Een beroep van Kinheim op een opschortingsrecht was in beginsel mogelijk.

341

2.23 Het hof heeft, onder aanhaling van de toelichting op grief VII, de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid onvoldoende geacht. In de toelichting op grief VII wordt inderdaad slechts in algemene termen gesproken over de ondeugdelijkheid van de leveringen door Pelders en ontbreekt een bewijsaanbod. Tot zover is de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk. De subonderdelen 7.2 en 7.4 van het middel houden echter in dat het hof miskent dat de stellingen, welke Kinheim aan haar vordering in conventie ten grondslag had gelegd tevens dienden ter onderbouwing van haar verweer in reconventie; hetzelfde geldt ten aanzien van haar bewijsaanbod. Deze klacht komt mij gegrond voor. De gedingstukken laten m.i. geen andere gevolgtrekking toe dan dat de vordering, die Kinheim als middel tot compensatie opwierp en waarop zij klaarblijkelijk ook haar opschortingsrecht grondde, dezelfde is als de vordering tot schadevergoeding die Kinheim in conventie had ingediend. Uit de CvA in reconventie sub 53, door het hof in rov. 4.10 geciteerd, blijkt met zoveel woorden dat de in verrekening gebrachte vordering dezelfde is als de vordering in conventie. In een dergelijke situatie is, zonder nadere toelichting van de zijde van het hof, onbegrijpelijk waarom het hof de stellingen en het bewijsaanbod, waarmee Kinheim de vordering in conventie had onderbouwd, onvoldoende heeft geacht voor het beroep op een opschortingsrecht respectievelijk een recht op compensatie. De onderdelen 7 en 8 komen mij daarom gegrond voor. 2.24 Bij gegrondbevinding van de onderdelen 5, 7 en 8 zal zowel in conventie als in reconventie vernietiging van het bestreden arrest moeten volgen. 3.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. Voetnoten Voetnoten

[1] Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 3.1 van het vonnis in eerste aanleg. [2] Volgens Van Dale: toestel met een of meer transportschroeven, waarmee geplastificeerde kunststoffen in de vereiste vorm worden geperst (persmatrijs). [3]

Prod. IV-1 bij CvR. Prod. IV-2 is het antwoord van Pelders.

[4]

Prod. IV-6 bij CvR. Prod. IV-7 is het antwoord van Pelders.

[5]

Zie voor een specificatie van de schadeposten: inl. dagv. onder 19.

[6] In HR 20 september 1996, NJ 1996, 748 werd overwogen dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om het verzuim vast te stellen, maar om de

342

schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. [7] De in het middel aangehaalde brieven van 7 mei 1990 en 29 mei 1990 zijn te vinden als prod. IV-1 en IV-3 bij CvR in eerste aanleg. [8] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 287–290, i.h.b. blz. 288. Zie over dit onderwerp ook: Asser-Hartkamp I (1996), blz. 273–281; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (1993) blz. 17–18 en blz. 41–42; G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming (1997) blz. 85 e.v. [9]

Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg.

[10] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 258–262; Asser-Hartkamp I (1996) nr. 359d. Zie hierover recentelijk: J.H.M. van Swaaij, Art. 6:74 lid 2, bijkomende schadevergoeding en de eis van verzuim, WPNR 6316 blz. 345; A.J. Feenstra, De grondslag van bijkomende schadevergoeding, WPNR 6336 blz. 733. De verhouding tussen verzuim en ondeugdelijke nakoming komt ook aan de orde in Parl. Gesch. Invoering Boek 6, blz. 1247–1250. [11]

Zie Hugenholtz/Heemskerk (1998) nr. 214 met verdere verwijzingen.

[12]

Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg. Zie ook alinea 2.15 van deze conclusie.

[13]

Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1249.'

343

NJ 2006, 80: Absolute competentie: aard overeenkomst; grondslag vordering. Rechtsverlies door niet-protesteren; art. 6:89 BW; geen ambtshalve toepa...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

20 januari 2006

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser Zaaknr:

C04/313HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN:

AU4122

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 6:89; BW art. 6:265; Rv art. 157 Absolute competentie: aard overeenkomst; grondslag vordering. Rechtsverlies door nietprotesteren; art. 6:89 BW; geen ambtshalve toepassing. Vereisten voor ontbinding overeenkomst; onmogelijkheid van nakoming; verzuim. Voor toepassing van art. 157 (oud) Rv geldt bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekking heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld. Het hof mocht niet ambtshalve toepassing geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW (rechtsverlies door niet-protesteren). Een in het verleden liggende tekortkoming in de nakoming van een voortdurende verplichting kan niet meer ongedaan gemaakt worden door alsnog na te komen; in een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim. SamenvattingNaar boven Thans eiser tot cassatie, Robinson, heeft in 1997 als lid van het racingteam van thans verweerster in cassatie, Molenaar, deelgenomen aan motorraces. De daartoe gesloten overeenkomst verplichtte Robinson tot betaling van een bedrag van ƒ 500 000, welk bedrag hij gedeeltelijk heeft voldaan. Daartegenover diende Molenaar Robinson twee motorfietsen en technische ondersteuning te verschaffen. In dit geding vordert Molenaar betaling van het nog openstaande bedrag en vordert Robinson in reconventie o.m. partiële ontbinding van de overeenkomst, stellende dat hem bij de meeste races in 1997 slechts één motorfiets ter beschikking is gesteld en Molenaar voorts is tekortgeschoten in het verlenen van technische ondersteuning. Het hof oordeelde dat Robinson het restantbedrag aan Molenaar dient te betalen, nu hij ingevolge art. 6:89 BW geen beroep kan doen op deze tekortkomingen en hij niet bevoegd is tot gedeeltelijke ontbinding omdat Molenaar niet in verzuim is geweest.

344

Voor de toepassing van art. 157 (oud) Rv. geldt bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekking heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld. Indien in de loop van het geding blijkt dat de werkelijk bestaande rechtsverhouding een andere is, kan dat niet leiden tot een andere maatstaf voor de bevoegdheid van de rechtbank (vgl. HR 8 juli 1993, NJ1993, 689). Nu partijen in hun inleidende dagvaarding onderscheidenlijk hun conclusie van eis in reconventie, geen arbeidsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd aan hun vorderingen, was de rechtbank bevoegd als rechter in eerste aanleg kennis te nemen van de vorderingen over en weer zodat art. 157 (oud) Rv niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Waar Molenaar niet heeft betoogd dat Robinson niet binnen bekwame tijd bij Molenaar heeft geprotesteerd en daarom geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen in de prestatie van Molenaar, is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door Robinson op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op het gebrek in de prestatie van Molenaar. Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim. Partij(en)Naar boven J. Robinson, te Holmbridge, Huddersfield, Groot-BrittanniĂŤ, eiser tot cassatie, adv. mr. D. Rijpma, tegen 1. Arie Molenaar Racing V.O.F., onder de naam Arie Molenaar Racing, te IJsselstein, 2. Arie Molenaar Racing Team B.V., te IJsselstein, verweersters in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 3.

Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

345

Beoordeling

4.1 Molenaar v.o.f. en Robinson zijn een schriftelijke overeenkomst aangegaan, hierna 'de overeenkomst', ingaande op 1 december 1996 en eindigend op 31 december 1997, waarbij zij zijn overeengekomen dat Robinson als lid van het 'Arie Molenaar Racing Team' deel zou nemen aan (internationale) motorwegraces. In artikel 5 onderdeel A van de overeenkomst heeft Robinson zich verplicht om, tegenover verlening van zekere diensten door Molenaar v.o.f. in verband met het zojuist genoemde doel, een bedrag van ƒ 500 000 te betalen aan Molenaar v.o.f. Van dit bedrag is ƒ 195 929,60 onbetaald gebleven. 4.2 In eerste aanleg heeft Molenaar v.o.f. — in conventie — betaling gevorderd van bovengenoemde ƒ 195 929,60, verminderd met ƒ 6900 die zijzelf aan Robinson was verschuldigd en vermeerderd met ƒ 14 836 aan buitengerechtelijke incassokosten, derhalve in totaal ƒ 203 865,60. Zij heeft voorts betaling van wettelijke rente over dit bedrag gevorderd. Robinson heeft hiertegenover gesteld, in essentie, dat Molenaar v.o.f. zélf is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Robinson krachtens de overeenkomst. Hij heeft op deze grond — in reconventie — de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst gevorderd, zodanig dat hij van de verplichting tot betaling van de hierboven genoemde ƒ 195 929,60 zou worden bevrijd. Voorts heeft Robinson de veroordeling van Molenaar v.o.f. gevorderd tot betaling van de ƒ 6900 die zij aan hem verschuldigd was. 4.3 De rechtbank heeft, kort gezegd, de zienswijze van Robinson gevolgd, de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en Robinson aldus ontslagen geacht van de door Molenaar v.o.f. gestelde betalingsverplichting. Molenaar v.o.f. op haar beurt was, in de redenering van de rechtbank, niet bevoegd om de door haar verschuldigde ƒ 6900 in te houden. Dit heeft geleid tot integrale afwijzing van het door Molenaar v.o.f. in conventie gevorderde en tot toewijzing van de re conventionele vorderingen van Robinson. Het hoger beroep is tegen beide rechtsoordelen gericht. 4.4 In het hoger beroep hebben Molenaar v.o.f. en Racing BV gesteld dat de vordering die eerstgenoemde stelt te hebben op Robinson en die zij in eerste aanleg vergeefs heeft trachten geldend te maken, is overgedragen aan Racing B.V, zodat Racing BV thans rechthebbende van die vordering is. In aanmerking nemende dat Racing BV bij haar akte van 17 april 2003 — genomen vóór het tussenarrest — een fotokopie van een 'akte van cessie' heeft overgelegd, waarbij de vordering van Molenaar v.o.f. op Robinson is overgedragen aan Racing BV, alsmede kopieën van correspondentie waarin die overdracht aan Robinson is medegedeeld, dat de in de 'akte van cessie' genoemde opschortende voorwaarde — namelijk de toelating van Racing BV als tussenkomende partij in dit hoger beroep — door het tussenarrest is vervuld en dat Robinson na het tussenarrest die overdracht niet (meer) heeft weersproken, dient ervan te worden uitgegaan dat de vordering van Molenaar v.o.f. inmiddels is overgedragen aan Racing BV,

346

zodat uitsluitend Racing BV als rechthebbende van die vordering heeft te gelden. Het hof zal dit derhalve tot uitgangspunt nemen. 4.5 Robinson heeft de ontvankelijkheid van Molenaar v.o.f. en Racing BV in het hoger beroep bestreden omdat, samengevat, de onder 4.1 genoemde overeenkomst een arbeidsovereenkomst zou inhouden, de in eerste aanleg -over en weer — ingestelde vorderingen aldus betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en de rechtbank derhalve met betrekking tot die vorderingen — gelet op het bepaalde in artikel 157 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) — in hoogste ressort uitspraak heeft gedaan, zodat van haar vonnis geen hoger beroep mogelijk is. 4.6 Bovenvermeld verweer slaagt niet. In de overeenkomst tussen Molenaar v.o.f. en Robinson hebben partijen zich over en weer verbonden om bepaalde diensten te verrichten, Robinson door als lid van het 'Arie Molenaar Racing Team' deel te nemen aan motorwegraces en Molenaar v.o.f. door Robinson hiertoe in de gelegenheid te stellen, in het bijzonder door beschikbaarstelling van twee motorfietsen van het merk Suzuki, reserveonderdelen en een tweetal monteurs. Voorzover in de overeenkomst al elementen van een gezagsverhouding tussen Molenaar v.o.f. enerzijds en Robinson anderzijds zouden zijn te ontwaren, zijn deze ondergeschikt aan het verrichten van de zojuist bedoelde diensten over en weer. De overeenkomst dient derhalve, naar inhoud en strekking en gelet op de zin die partijen daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, te worden aangemerkt als een overeenkomst waarbij twee gelijkwaardige partijen zich jegens elkaar hebben verbonden tot het verrichten van bepaalde diensten op de in de overeenkomst vermelde voorwaarden, niet als een arbeidsovereenkomst. 4.7 Dit is temeer zo, nu — anders dan Robinson heeft aangevoerd — Robinson aan de overeenkomst niet een aanspraak op loon heeft kunnen ontlenen vergelijkbaar met de verschuldigdheid van loon krachtens een arbeidsovereenkomst. Weliswaar kon Robinson krachtens artikel 5 onderdelen B en D aanspraak maken op vergoeding van bepaalde onkosten en op bepaalde prestatiegerelateerde betalingen ('qualifying allowance' en 'prize allowance')/ maar hiertegenover staat dat hij krachtens artikel 5 onderdeel A een bedrag van ƒ 500 000 diende te betalen aan Molenaar v.o.f. als vergoeding voor de diensten van laatstgenoemde, terwijl bovendien bepaalde kosten — onder andere, krachtens artikel 5 onderdeel B, voor 'European testing and races' en, krachtens artikel 8, de kosten van verzekering — voor rekening van Robinson zélf kwamen. Gelet hierop volgt uit de overeenkomst niet dat deze Robinson, na aftrek van de door hemzelf te betalen bedragen, realiter — 'netto' — aanspraak gaf op enige als loon te kwalificeren betaling door Molenaar v.o.f., terwijl Robinson geen, althans onvoldoende, feiten heeft gesteld die tot de conclusie van het tegendeel kunnen leiden. Dat sommige van de betalingen van Molenaar v.o.f. indien een arbeidsovereenkomst zou zijn tot stand gekomen, fiscaal zouden gelden als 'loon', maakt het voorgaande niet anders. 4.8

347

Uit het hierboven overwogene volgt dat de in eerste aanleg ingestelde vorderingen géén betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en dat de rechtbank daarover derhalve niet in hoogste ressort heeft geoordeeld, zodat Molenaar v.o.f. en Racing BV kunnen worden ontvangen in hun vorderingen in het hoger beroep. Het hof komt daarom thans toe aan de beoordeling van het hoger beroep ten gronde. 4.9 Tussen partijen staat vast dat Robinson, krachtens artikel 5 onderdeel A van de onder 4. 1 genoemde overeenkomst, aan Molenaar v.o.f. een bedrag van ƒ 500 000 heeft moeten betalen en dat van dit bedrag ƒ 195 929,60 onbetaald is gebleven. De grieven richten zich alle tegen het oordeel van de rechtbank dat Robinson van zijn verplichting tot betaling van deze ƒ 195 929,60 is bevrijd als gevolg van de — door de rechtbank uitgesproken — gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, welke ontbinding is gestoeld op het tekortschieten van Molenaar v.o.f. zélf in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 4.10 De vierde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank — in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis — dat Molenaar v.o.f. ten aanzien van de door Robinson aan haar verweten tekortkomingen, in verzuim is komen te verkeren. De vijfde grief betoogt dat de rechtbank — in dezelfde rechtsoverweging — ten onrechte heeft geoordeeld dat de door Robinson gestelde tekortkomingen de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Deze grieven bestrijden, in essentie, dat aan de zijde van Robinson een bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is ontstaan. Beide grieven slagen in zoverre. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 4.11 Robinson heeft aan Molenaar v.o.f. in het bijzonder verweten dat deze hem, in strijd met het bepaalde in artikel 5 onderdeel A van de overeenkomst, gedurende het merendeel van de door Robinson op de voet van de overeenkomst verreden races geen twee, maar slechts één motorfiets ter beschikking heeft gesteld en dat Molenaar v.o.f. bovendien is tekortgeschoten in het verschaffen van technische ondersteuning. Te dezen staat voorop — gegeven het bepaalde in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek — dat Robinson slechts een beroep toekomt op de door hem gestelde tekortkomingen, indien hij terzake binnen bekwame tijd na ontdekking bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd. Dat heeft hij — voorzover ten processe gebleken — niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, gedaan, niettegenstaande het feit dat bedoelde tekortkomingen, gezien de aard ervan, hem reeds tijdens de looptijd van de overeenkomst genoegzaam bekend moeten zijn geweest. 4.12 Weliswaar heeft C. Brennan — naar het hof verstaat te dezen optredend aan de zijde van Robinson — op 24 juli 1997, circa halverwege de looptijd van de overeenkomst, een fax gestuurd aan Molenaar v.o.f. waarin enige 'issues' worden genoemd die 'serious consideration' behoeven teneinde Robinson in staat te stellen te racen 'to his ful potential', maar na deze fax is niet gebleken van enige activiteit van Robinson ten opzichte van Molenaar v.o.f. ertoe strekkende om laatstgenoemde ervan in kennis te stellen dat de in de fax genoemde 'issues' niet tot Robinsons tevredenheid zouden zijn geregeld. Dit klemt temeer, nu A. Molenaar — namens Molenaar v.o.f. — bij fax van 28

348

juli 1997 heeft geantwoord op de hierboven bedoelde fax van C. Brennan en daarin is ingegaan op de verschillende door deze genoemde 'issues'. Het had daarom op de weg van Robinson gelegen om, zo hij zich niet kon verenigen met de door A. Molenaar in zijn antwoordfax voorgestane benadering of zo daaraan door Molenaar v.o.f. vervolgens niet tot genoegen uitvoering zou zijn gegeven, terzake bij Molenaar v.o.f. te protesteren en haar ondubbelzinnig aan te spreken tot nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Van enig hiertoe strekkend protest van Robinson is evenwel niet gebleken. 4.13 Uit het ontbreken van toereikend protest — waardoor Robinson aan Molenaar v.o.f. de mogelijkheid heeft onthouden om alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, voorzover zou moeten worden aangenomen dat zij daarin tekortschoot, en uit welk ontbreken Molenaar v.o.f. mocht begrijpen dat Robinson in ieder geval na de fax van 28 juli 1997 van A. Molenaar tevreden was — volgt dat Robinson thans geen beroep toekomt op de door hem gestelde tekortkomingen, in die zin dat hij daaraan enige bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zou kunnen ontlenen. Die tekortkomingen kunnen derhalve niet tot de door de rechtbank uitgesproken ontbinding leiden. 4.14 Dit is temeer zo, nu — anders dan door de rechtbank aangenomen — er geen sprake is van verzuim aan de zijde van Molenaar v.o.f., vereist voor het ontstaan van een bevoegdheid tot ontbinding bij Robinson, wegens het verstrijken van een termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder a Burgerlijk Wetboek. Een zodanige termijn zou, volgens de rechtbank, zijn geëindigd op 31 december 1997, de einddatum van de overeenkomst, zonder dat Molenaar v.o.f. aan haar verplichting tot beschikbaarstelling van twee motorfietsen van het merk Suzuki zou hebben voldaan. 4.15 Juist is dat de overeenkomst tussen Molenaar v.o.f. en Robinson is aangegaan voor bepaalde tijd, beginnend op 1 december 1996 — welke datum is genoemd in artikel 12.01 van de overeenkomst, en derhalve niet op 1 januari 1997 zoals door de rechtbank aangenomen — en eindigend op 31 december 1997. Deze periode betreft evenwel niets anders dan de looptijd van de overeenkomst en kan als zodanig niet, althans niet zonder meer, worden gelijkgesteld met een termijn bepaald voor de voldoening van een verbintenis waarvan het verstrijken zonder dat die verbintenis is nagekomen, van rechtswege het verzuim doet intreden. De looptijd waarvoor een overeenkomst is aangegaan, valt immers niet noodzakelijk samen met een termijnstelling voor de voldoening van in de overeenkomst bepaalde verbintenissen, zodat het eindigen van die looptijd evenmin gelijk te stellen is met het verstrijken van een dergelijke termijn. 4.16 Het hof wijst er voorts op dat in de hierboven genoemde fax van C. Brennan geen ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82, eerste lid, Burgerlijk Wetboek is gelegen, reeds omdat die fax noch een duidelijke aanmaning bevat — eerder, gelet op het voorblad, een welwillend verzoek om aandacht te besteden aan bepaalde punten —, noch een termijn waarbinnen Molenaar v.o.f. aan haar verplichtingen uit de overeenkomst met

349

Robinson zou dienen te voldoen, noch een aansprakelijkstelling van Molenaar v.o.f. bij uitblijven van nakoming binnen die termijn. Nu de fax van Brennan aldus niet als een ingebrekestelling valt aan te merken, kan (ook) die fax niet tot het verzuim van Molenaar v.o.f. hebben geleid, terwijl er ten processe geen gronden zijn gebleken voor het aannemen van zodanig verzuim zónder ingebrekestelling. 4.17 Uit het hierboven overwogene volgt dat bij Robinson geen bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst met Molenaar v.o.f. is ontstaan. De rechtbank heeft derhalve in het vonnis waarvan beroep — in reconventie — ten onrechte Robinsons vordering tot gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst toegewezen, zodat deze partijen is blijven verbinden. Dit leidt ertoe dat Robinsons verplichting tot betaling van de resterende ƒ 195 929,60 die hij krachtens die overeenkomst aan Molenaar v.o.f. is verschuldigd, onverkort is blijven bestaan. Ten onrechte heeft de rechtbank daarom — in conventie — de vordering van Molenaar v.o.f. afgewezen en — in reconventie — voor recht verklaard dat Robinson uit hoofde van de overeenkomst niets meer aan Molenaar v.o.f. is verschuldigd. 4.18 Het bovenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vordering tot betaling van bovengenoemde ƒ 195 929,60 zal worden toegewezen, tot de tegenwaarde daarvan in euro's, en wel aan Racing BV, die — gelijk onder 4.4 overwogen — als rechthebbende van die vordering heeft te gelden. Voor een vermindering met ƒ 6900 wegens door Molenaar v.o.f. aan Robinson verschuldigde onkosten, is geen grond, nu in de memorie van grieven — onder 22 — onweersproken is gesteld dat dit bedrag op de voet van het vonnis waarvan beroep reeds aan Robinson is betaald en in het hoger beroep — anders dan in eerste aanleg — betaling van de gehele zojuist genoemde ƒ 195 929,60, zonder vermindering, is gevorderd. De door de rechtbank — in reconventie — uitgesproken veroordeling van Molenaar v.o.f., waaraan inmiddels uitvoering is gegeven, tot betaling aan Robinson van bovenbedoelde ƒ 6900 blijft in stand, reeds omdat de verschuldigdheid van dat bedrag door Molenaar v.o.f. in eerste aanleg — in onderdeel 4 van de dagvaarding — is erkend. 4.19 De — in conventie — gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten belope van ƒ 14 836 zullen eveneens worden toegewezen, tot hun tegenwaarde in euro's, nu dergelijke kosten op grond van artikel 6:96, tweede lid onder c, Burgerlijk Wetboek in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen en voorts bij gebreke van toereikend verweer. Ook de gevorderde wettelijke rente over de door Robinson verschuldigde som vanaf 19 februari 1998 zal worden toegewezen, nu Robinson — in aanmerking nemende de als productie 2 bij de conclusie van eis overgelegde aanmaning — in ieder geval vanaf die datum met betaling in verzuim is, vereist voor het verschuldigd worden van de wettelijke rente. 4.20 Uit het bovenstaande volgt dat ook de zesde grief voorgesteld door Molenaar v.o.f., erop neerkomende dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist zoals zij heeft gedaan, slaagt. De overige grieven behoeven, reeds bij gebreke van voldoende belang, gezien het voorgaande geen bespreking meer.

350

Slotsom en kosten Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt, dat het vonnis waarvan beroep — duidelijkheidshalve zowel in conventie als in reconventie — geheel dient te worden vernietigd en dat zal worden beslist zoals hierna vermeld. Robinson zal, als de — in overwegende mate — in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Ten aanzien van het geding in eerste aanleg zal uitsluitend een kostenveroordeling ten gunste van Molenaar v.o.f. worden uitgesproken, nu de door haar ingestelde vordering in eerste aanleg immers toewijsbaar was en Racing BV in eerste aanleg geen partij is geweest. Ten aanzien van de procedure in hoger beroep zal uitsluitend een kostenveroordeling ten gunste van Racing BV worden uitgesproken, nu de oorspronkelijk aan Molenaar v.o.f. toekomende vordering in het hoger beroep, als gevolg van de hierboven genoemde overdracht, immers alleen aan Racing BV toewijsbaar is. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen. Onderdeel 1 Inleiding In de rov. 4.5–4.8 van zijn eindarrest van 15 juli 2004 behandelt het hof het beroep van Robinson op art. 157 Rv (oud), aan welk beroep Robinson ten grondslag heeft gelegd dat de in eerste aanleg bij de rechtbank ingestelde vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst. Het hof komt tot het oordeel dat de overeenkomst van partijen moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van bepaalde diensten en niet als een arbeidsovereenkomst. In dat verband overweegt het hof in rov. 4.6 dat partijen zich over en weer hebben verbonden om bepaalde diensten te verrichten, alsmede dat de eventueel in de overeenkomst voorkomende elementen van een gezagsverhouding ondergeschikt zijn aan die diensten over en weer. Als dienst van de zijde van Robinson benoemt het hof het als lid van het 'Arie Molenaar Racing Team' deelnemen aan motorwegraces. Als dienst van Arie Molenaar Racing VOF ('Molenaar v.o.f ') merkt het hof aan het in de gelegenheid stellen van Robinson om aan die motorwegraces deel te nemen, in het bijzonder door beschikbaarstelling van twee motorfietsen, reserveonderdelen en twee monteurs. Voorts overweegt het hof in rov. 4.7 dat Robinson aan de overeenkomst niet een aanspraak op loon heeft kunnen ontlenen vergelijkbaar met de verschuldigdheid van loon krachtens een arbeidsovereenkomst. Uit uit de overeenkomst over en weer voortvloeiende betalingsverplichtingen leidt het hof af dat Robinson realiter — 'netto' — geen aanspraak had op enige als loon te kwalificeren betaling door Molenaar v.o.f. Daarbij overweegt het hof voorts dat Robinson geen of onvoldoende feiten heeft gesteld die tot de conclusie van het tegendeel kunnen leiden. Klachten

351

1.1 Met zijn hiervoor weergegeven oordeel heeft het hof geen juiste maatstaf toegepast bij het beantwoorden van de vraag of de onderhavige overeenkomst al dan niet moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Het hof had moeten nagaan of de overeenkomst de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende eigenschappen bevatte, waarbij het hof de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband had moeten bezien. 1.2.1 Het hof heeft dan ook in rov. 4.6 ten onrechte de conclusie bereikt dat de overeenkomst van partijen geen arbeidsovereenkomst is op alleen al de grond dat de eventueel in die overeenkomst voorkomende elementen van een gezagsverhouding ondergeschikt zijn aan de door het hof geïdentificeerde diensten over en weer. Met het oog op de — met inachtneming van alle daarop betrekking hebbende feiten en omstandigheden van dit geval — te nemen beslissing of in casu al dan niet sprake was van een arbeidsovereenkomst, had het hof moeten beoordelen of te dezen daadwerkelijk sprake was van een gezagsverhouding. 1.2.2 Indien evenwel moet worden aangenomen dat het hof tot het oordeel is gekomen dat te dezen van een gezagsverhouding geen sprake was, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de gezagsverhouding als element van de arbeidsovereenkomst. De constatering dat (over en weer) diensten worden verricht, althans dat de in het onderhavige geval door het hof in aanmerking genomen diensten (over en weer) worden verricht, rechtvaardigt immers op zichzelf nog niet de conclusie dat de in een overeenkomst, althans in de onderhavige overeenkomst voorkomende elementen van een gezagsverhouding ondergeschikt zijn aan bedoelde diensten. Voor het aannemen van een gezagsverhouding is doorslaggevend of de 'werkgever' bevoegd is bindende aanwijzingen en opdrachten te geven ten aanzien van (aspecten van) de inhoud van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering daarvan en/of de tijden waarop de werkzaamheden dienen te worden verricht. Het hof had dan ook de (elementen van een) gezagsverhouding in de overeenkomst van partijen moeten onderzoeken en in zijn oordeel moeten betrekken. In dat verband is van belang dat Robinson ten processe het navolgende heeft gesteld: — Molenaar bepaalde wanneer testritten plaatsvonden[1] — Molenaar bepaalde wanneer Robinson zich diende in te zetten voor promotieactiviteiten van sponsors van Molenaar[2]; — Molenaar bepaalde de werktijden van Robinson[3]; — Robinson mocht zich niet in ander verband bezighouden met (werkzaamheden verband houdend met) motorracen[4];

352

— Robinson was verplicht de instructies van Molenaar op te volgen[5]; — Robinson was verplicht extra gegenereerde sponsorgelden — dat wil zeggen: sponsorgelden gegenereerd boven het bedrag van NLG 500 000 aan sponsorgelden dat Robinson verplicht was aan Molenaar af te dragen (zie art. 4.01 sub I jo art. 5 sub A jo art. 2.01 eerste volzin van de overeenkomst[6]) voor de helft af te dragen aan Molenaar[7] . Met deze elementen is een gezagsverhouding (althans in beginsel) gegeven, zodat het hof daaromtrent kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Althans heeft het hof, door de hiervoor vermelde elementen en/of de desbetreffende essentiële stellingen van Robinson niet in zijn motivering te betrekken, zijn oordeel niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen omkleed. 1.3.1 Het hof heeft voorts in rov. 4.7 ten onrechte de conclusie bereikt dat de overeenkomst van partijen geen arbeidsovereenkomst is op de grond dat Robinson aan die overeenkomst niet een aanspraak op loon heeft kunnen ontlenen vergelijkbaar met de verschuldigdheid van loon krachtens een arbeidsovereenkomst, omdat Robinson, na aftrek van de door hemzelf te betalen bedragen, realiter — 'netto' — geen aanspraak zou hebben op enige als loon te kwalificeren betaling door Molenaar v.o.f. Daarmee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het loon als element van de arbeidsovereenkomst. De constatering dat Robinson 'netto' meer geld aan Molenaar v.o.f. moest afdragen dan Molenaar v.o.f. aan Robinson moest betalen, rechtvaardigt immers op zichzelf nog niet de conclusie dat de overeenkomst Robinson realiter geen aanspraak gaf op loon. Het hof miskent met name dat loon op de voet van art. 7:617 lid 1 BW niet (alleen) uit geld hoeft te bestaan. Het hof had dan ook de bestanddelen van de beloning in de overeenkomst van partijen moeten onderzoeken en in zijn oordeel moeten betrekken. In dat verband is van belang dat Robinson ten processe het navolgende heeft gesteld: — Robinson ontving een prestatie-afhankelijke beloning in geld[8]; — Robinsons reizen werden voor hem betaald door Molenaar v.o.f.[9].; alsmede dat ten processe is komen vast te staan dat Molenaar v.o.f. diensten verleende aan Robinson. Daarmee is het element loon (althans in beginsel) gegeven, zodat het hof (ook) daaromtrent kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Althans heeft het hof, door vorenbedoelde bestanddelen van de beloning niet in zijn motivering te betrekken, zijn oordeel niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen omkleed.

353

1.3.2 Bij het voorgaande komt nog dat 's hofs oordeel omtrent het element van loon ook nog op een andere wijze doet blijken van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. In de stellingen van Robinson is begrepen dat de NLG 500 000 die hij aan Molenaar v.o.f. diende af te dragen, moest worden bijeengebracht door sponsoring. Zie: — conclusie van antwoord, teven conclusie van eis in reconventie, nr 7; — memorie van antwoord, nr 2.18; — art. 2.01 eerste volzin jo art. 4,01 sub I jo art. 5 sub A van de overeenkomst. Bij die stand van zaken had het hof, zonodig met toepassing van art 48 Rv (oud), met het oog op de (mogelijke) toepasselijkheid van art.. 7:610 lid 2 BW moeten onderzoeken in hoeverre de overeenkomst van partijen, ondanks het daarin voorkomen van de verplichting van Robinson om NLG 500 000 aan Molenaar v.o.f. af te dragen, niet toch voldeed aan de omschrijving van art. 7:610 lid 1 BW, in dit verband met name (ook) ter zake van het element loon. Althans had het hof niet zonder nadere of andere motivering, die ontbreekt, aan de hiervoor bedoelde stand van zaken voorbij mogen gaan. 1.3.3 Gelet op de in onderdeel 1.3.1 bedoelde bestanddelen van de beloning en/of de in onderdeel 1.3.2 bedoelde stand van zaken, is onbegrijpelijk 's hofs overweging dat Robinson geen of onvoldoende feiten heeft gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat hij jegens Molenaar v.o.f. aanspraak op loon had. Onderdeel 2 Inleiding In de rov. 4.11–4.13 onderzoekt het hof of Robinson — gegeven het bepaalde in art. 6:89 BW — ter zake van de door hem gestelde tekortkomingen binnen bekwame tijd na ontdekking bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd, waarbij het hof van oordeel is dat dat niet het geval is geweest, en waaraan het hof in de rov. 4.13 en 4.17 de consequentie verbindt dat de bedoelde tekortkomingen niet tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van partijen kunnen leiden. Klachten 2.1 Met zijn in de rov. 4.11–4.13 vervatte oordeel is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Voor toepassing van art. 6:89 BW — dat een, met een woord van Tjittes, 'rechtsverwerkingstermijn' bevat — is vereist dat de schuldenaar

354

daarop een beroep doet, in elk geval in dier voege dat hij (feiten en omstandigheden) stelt (die meebrengen) dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Arie Molenaar Racing Team BV en/of Molenaar v.o.f. heeft ten processe, met name in de door het hof in de rov. 4.11–4.13 behandelde grieven 4 en 5, evenwel niets van dien aard aangevoerd. 2.2 Met zijn in de rov. 4.11–4.13 vervatte oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting betreffende art. 6:89 BW. Die bepaling beschermt de schuldenaar tegen onnodig dralen door de schuldeiser, in verband met de bewijspositie van de schuldenaar bij een geschil over de deugdelijkheid van de geleverde prestatie. Art 6:89 BW ziet (dus) op gebreken in een geleverde prestatie, niet op het achterwege blijven van (een deel van) de overeengekomen prestatie. Dat heeft het hof klaarblijkelijk miskend nu het hof in de rov. 4.11–4.13 oordeelde zoals het deed, terwijl Robinson Molenaar v.o.f. juist verweet dat deze (een deel van) zijn prestatie (het ter beschikking stellen van een tweede motorfiets) achterwege had gelaten. Althans heeft het hof, indien het niet heeft miskend dat art 6:89 BW niet ziet op het achterwege laten van (een deel van) de overeengekomen prestatie, zijn oordeel te dezen niet (voldoende) begrijpelijk met redenen omkleed. Onderdeel 3 Inleiding In de rov. 4.14–4.16 oordeelt het hof verder dat er geen sprake is van verzuim aan de zijde van Molenaar v.o.f., vereist voor het ontstaan van een bevoegdheid tot ontbinding. Het hof overweegt daarbij dat van het verstrijken van een termijn als bedoeld in art. 6:83 sub a BW geen sprake is, en dat (het eindigen van) de looptijd van de overeenkomst niet (zonder meer) kan worden gelijkgesteld met (het verstrijken van) een termijn bepaald voor de voldoening van de verbintenis (rov. 4.14 en 4.15). Voorts overweegt het hof dat er van een ingebrekestelling als bedoeld in art 6:82 lid 1 BW geen sprake is omdat de fax van C. Brennan niet als zodanig valt aan te merken, terwijl niet is gebleken van gronden voor het aannemen van verzuim zónder ingebrekestelling (rov. 4.16). Aan een en ander verbindt het hof de consequentie dat Robinson niet bevoegd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden. Klacht 3 Met zijn in de rov. 4.14–4.17 vervatte oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier om een overeenkomst voor bepaalde tijd die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhield, althans voor Molenaar v.o.f. de verplichting inhield om aan Robinson twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Indien een partij, zoals in casu Molenaar v.o.f., is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, dan kan deze verplichting weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt, en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dat brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Het hof — dat het voorgaande, zonodig met toepassing van art 48 Rv (oud), in aanmerking had moeten nemen — heeft zulks miskend, althans zijn oordeel dat Robinson (niettemin) niet

355

bevoegd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie sub 1 — verder te noemen: Molenaar v.o.f. — heeft bij exploot van 30 juni 1998 eiser tot cassatie — verder te noemen: Robinson — gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd Robinson te veroordelen aan Molenaar v.o.f. te betalen een bedrag van ƒ 203 865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente. Robinson heeft de vordering bestreden en zijnerzijds gevorderd: a. de overeenkomst tussen partijen van 18 maart 1997 gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat daardoor de betalingsverplichting ten aanzien van het nog openstaande bedrag van ƒ 195 929,60 komt te vervallen; b. voor recht te verklaren dat Robinson niets meer aan Molenaar v.o.f. verschuldigd is; c. Molenaar v.o.f. te veroordelen aan Robinson te voldoen een bedrag van ƒ 6900. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 januari 2001 de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Molenaar v.o.f. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep heeft Molenaar v.o.f. betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 210 765,60. Nadat het hof bij tussenarrest van 31 juli 2003 daartoe verlof had verleend, heeft verweerster in cassatie sub 2 — verder te noemen: Molenaar BV — zich gesteld als tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van Molenaar v.o.f. op Robinson aan haar is overgedragen. Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Robinson alsnog veroordeeld aan Molenaar BV te betalen een geldsom van € 95 641,26 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 februari 1998 tot aan de dag van voldoening, Molenaar v.o.f. veroordeeld aan Robinson te betalen een geldsom gelijk aan de tegenwaarde in euro's van ƒ 6900 en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2.

Het geding in cassatie

356

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Robinson heeft met Molenaar v.o.f. een overeenkomst gesloten krachtens welke Robinson voor het jaar 1997 als motorracer ('Rider') verbonden is geweest aan het racingteam van Molenaar v.o.f. Art. 5 onder A van deze overeenkomst luidt als volgt: 'in consideration of the services provided by Arie Molenaar Racing Team that includes the availability for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two mechanics and management by Mr. Arie Molenaar, the Rider will pay to Arie Molenaar Racing Team the amount of ƒ 500 000 (…) as follows: 50% before the 15th of January 1997. 50% before the 15th of June 1997.' ii. Op 24 juli 1997 heeft C. Brennan namens Virgin (de sponsor van Robinson) een faxbericht aan Molenaar v.o.f. gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de aandacht werden gebracht: 'The following issues need serious consideration to enable Robinson to race to his full potential and to protect Virgin Interactive Entertainment's investment in Robinson. — There needs to be improved communication between Robinson and key team personnel, particularly A Molenaar and Hans Spaan. — (…) — The Chief Technician (Hans Spaan) needs to spend time with Robinson to discuss setup and telemetry before and after each qualifying session and each race. — (…) — At this point in time Numata has two bikes and Robinson one. Robinson's agreement stipulated two machines. Can this situation be rectified.

357

— (…).' iii. Molenaar v.o.f. heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt: 'About the point of the 2 bikes, you're right on that point!! It is written in our contract, so you will have two bikes prepared, starting at Donington. Speaking of this contract, I want you to pay the amount as mentioned in this contract before Donington Grand Prix. This is also because Suzuki insists upon this.' iv. Robinson heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal een bedrag van ƒ 304 070,40 aan Molenaar v.o.f. voldaan. v. Molenaar v.o.f. is aan Robinson nog een bedrag verschuldigd van ƒ 6900, namelijk terzake van vliegtickets (ƒ 1500) en prijzengeld/startgeld (ƒ 5400). vi. Molenaar v.o.f. heeft bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman Robinson gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (ƒ 195 929,60) van het overeengekomen bedrag van ƒ 500 000, verminderd met het aan Robinson verschuldigde bedrag van ƒ 6900 en aldus een bedrag van ƒ 189 029,60, dit te vermeerderen met vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten. Robinson heeft niet aan de sommatie voldaan. 3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de verwerping door het hof van het verweer van Robinson dat Molenaar v.o.f. en Molenaar BV niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep. Dat verweer steunde op de stelling van Robinson dat de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde overeenkomst een arbeidsovereenkomst inhoudt, zodat de over en weer ingestelde vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en de rechtbank met betrekking tot die vorderingen, gelet op het bepaalde bij art. 157 (oud) Rv, in hoogste ressort uitspraak heeft gedaan. De verwerping van dit verweer rust op het oordeel van het hof, kort gezegd, dat de overeenkomst tussen Molenaar v.o.f. en Robinson niet als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, maar als een overeenkomst waarbij twee gelijkwaardige partijen zich jegens elkaar hebben verbonden tot het verrichten van bepaalde diensten. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten. 3.3 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor de toepassing van art. 157 (oud) Rv geldt bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekking

358

heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld. Indien in de loop van het geding blijkt dat de werkelijk bestaande rechtsverhouding een andere is, kan dat niet leiden tot een andere maatstaf voor de bevoegdheid van de rechtbank (vgl. HR 8 juli 1993, nr. 15065, NJ 1993, 689). Molenaar v.o.f. heeft bij inleidende dagvaarding aan haar vordering niet een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd maar die vordering daarop gebaseerd dat Robinson voor geleverde en te leveren diensten ingevolge artikel 5 onder A van de overeenkomst aan Molenaar v.o.f. pro resto nog een bedrag van ƒ 189 029,60 verschuldigd is. Robinson heeft, blijkens zijn conclusie van eis in reconventie, aan zijn reconventionele vorderingen evenmin een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd. De rechtbank was dus bevoegd als rechter in eerste aanleg kennis te nemen van de vorderingen over en weer zodat art. 157 (oud) Rv niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep. 3.4 Het hof heeft, bij de behandeling van de vierde en de vijfde grief (in rov. 4.11), tot uitgangspunt genomen dat Robinson Molenaar v.o.f. in het bijzonder heeft verweten dat deze hem, in strijd met het bepaalde in artikel 5 onder A van de overeenkomst, gedurende het merendeel van de door Robinson in het kader van de overeenkomst gereden races niet twee, maar slechts één motorfiets ter beschikking heeft gesteld en dat Molenaar v.o.f. bovendien is tekortgeschoten in het verschaffen van technische ondersteuning. Naar het oordeel van het hof kan Robinson ingevolge art. 6:89 BW op deze tekortkomingen geen beroep doen, omdat hij binnen bekwame tijd na ontdekking niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, bij Molenaar v.o.f. terzake heeft geprotesteerd. Die tekortkomingen kunnen daarom naar het oordeel van het hof (rov. 4.13) niet leiden tot de door de rechtbank uitgesproken, gedeeltelijke, ontbinding van de overeenkomst. Onderdeel 2.1 voert hiertegen aan dat het hof hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden en dat voor toepassing van art. 6:89 BW vereist is dat de schuldenaar daarop een beroep doet in dier voege dat hij stelt dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. In de door het hof in de rov. 4.11–4.13 behandelde grieven 4 en 5 is, aldus het onderdeel, niets van dien aard aangevoerd. 3.5 Deze klacht is gegrond. De grieven 4 en 5 behelzen geen betoog dat erop neerkomt dat Robinson niet binnen bekwame tijd bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd en daarom geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen in de prestatie van Molenaar v.o.f. Het hof heeft zodanig betoog ook niet in die grieven gelezen maar slechts geoordeeld (rov. 4.10) dat de vierde en de vijfde grief 'in essentie, bestrijden dat aan de zijde van Robinson een bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is ontstaan'. Daarom is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW, inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door Robinson op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op het gebrek in de prestatie van Molenaar v.o.f. Onderdeel 2.2 behoeft geen behandeling meer. 3.6

359

Onderdeel 3 is gericht tegen het in de rov. 4.14–4.17 vervatte oordeel van het hof. Dat oordeel komt erop neer dat Robinson niet bevoegd is tot gedeeltelijke ontbinding omdat Molenaar v.o.f. niet in verzuim is geweest. Dit laatste is volgens het hof het geval omdat in de overeenkomst geen termijn is bepaald voor de voldoening van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis, waarvan het verstrijken zonder dat die verbintenis is nagekomen, van rechtswege het verzuim doet intreden, Robinson Molenaar v.o.f. ook niet in gebreke heeft gesteld, en er ten processe geen gronden zijn gebleken voor het aannemen van verzuim zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en wijst erop dat het hier gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd waaruit voor Molenaar v.o.f. de voortdurende verplichting voortvloeide om aan Robinson twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Het onderdeel slaagt. Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een zodanige verplichting, kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 juli 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Molenaar v.o.f. en Molenaar BV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Robinson begroot op € 5456,18 in totaal, waarvan € 5349,18 op de voet van art. 243 Rv te voldoen aan de Griffier, en € 107 te voldoen aan Robinson. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Langemeijer In deze zaak is enerzijds nakoming en anderzijds gedeeltelijke ontbinding gevorderd van een overeenkomst tot het deelnemen van een motorrijder aan een raceteam. Het cassatiemiddel stelt uiteenlopende rechtsvragen aan de orde. 1.

De feiten en het procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten[10]: 1.1.1 Partijen hebben een overeenkomst gesloten krachtens welke Robinson, thans eiser tot cassatie, voor het jaar 1997 als motorrijder ('Rider') verbonden is geweest aan het

360

racingteam van Arie Molenaar Racing v.o.f. (hierna kortweg: Molenaar VoF). Art. 5 onder A van de overeenkomst luidt als volgt: 'in consideration of the services provided by Arie Molenaar Racing Team that includes the availibility for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two mechanics and management by Mr. Arie Molenaar, the Rider will pay to Arie Molenaar Racing Team the amount of ƒ 500 000 (…) as follows: 50% before the 15th of January 1997; 50% before the 15th of June 1997.' 1.1.2 Op 24 juli 1997 heeft C. Brennan namens Virgin (de sponsor van Robinson) een faxbericht aan Molenaar gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de aandacht van Molenaar werden gebracht: 'The following issues need serious consideration to enable Robinson to race to his full potential and to protect Virgin Interactive Entertainments's investment in Robinson. — There needs to be improved communication between Robinson en key team personnel, particularly A Molenaar and Hans Spaan. — (…) — The Chief Technician (Hans Spaan) needs to spend time with Robinson to discuss setup and telemetry before and after each qualifying session and each race. — (…) — At this point in time Numata [een collega-motorrijder in het team, noot A-G] has two bikes and Robinson one. Robinson's agreement stipulated two machines. Can this situation be rectified. — (…)'.' 1.1.3 Molenaar heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt: 'About the point of the 2 bikes, you're right on that point!! It is written in our contract, so you will have two bikes prepared, starting at Donington. Speaking of this contract, I want you to pay the amount as mentioned in this contract before Donington Grand Prix. This is also because Suzuki insists upon this.' 1.1.4

361

Robinson heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal een bedrag van ƒ 304 070,40 aan Molenaar VoF voldaan. 1.1.5 Molenaar VoF is aan Robinson nog een bedrag verschuldigd van ƒ 6900, namelijk terzake van vliegtickets (ƒ 1500) en prijzengeld/startgeld (ƒ 5400). 1.1.6 Bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman heeft Molenaar VoF Robinson gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (ƒ 195.929,60) van het overeengekomen bedrag van ƒ 500 000, verminderd met het zo-even genoemde bedrag van ƒ 6900 en aldus een bedrag van ƒ 189 029,60, dit te vermeerderen met vertragingsrente en incassokosten. Robinson heeft niet aan de sommatie voldaan. 1.2 In dit, door haar bij dagvaarding van 30 juni 1998 ingeleide, geding heeft Molenaar VoF van Robinson betaling gevorderd van het genoemde bedrag van ƒ 189 029,60, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 14 836 en aldus in totaal ƒ 203 865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.3 Robinson heeft de vordering bestreden met het argument dat hij geen betaling is verschuldigd, omdat Molenaar VoF de op haar rustende verplichtingen ten aanzien van de ondersteuning van Robinson niet is nagekomen. Op grond van deze wanprestatie heeft Robinson in reconventie gevorderd dat de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden zal worden verklaard, in die zin dat zijn betalingsverplichting ten aanzien van het nog openstaande bedrag komt te vervallen. Tevens heeft Robinson een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat hij niets meer is verschuldigd. Robinson heeft daarnaast betaling geëist van het bovengenoemde bedrag van ƒ 6900. 1.4 Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de rechtbank te Utrecht de vordering van Molenaar VoF afgewezen en de vorderingen van Robinson in reconventie toegewezen. De rechtbank heeft zich geconcentreerd op het verwijt van Robinson dat Molenaar VoF hem slechts één motor ter beschikking heeft gesteld, in plaats van de overeengekomen twee motoren. Aan de hand van de hiervoor geciteerde correspondentie heeft de rechtbank vastgesteld dat Molenaar VoF op dit punt in haar contractuele verplichting toerekenbaar tekort is geschoten. 1.5 Molenaar VoF heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft in conventie betaling van ƒ 210 765,60 gevorderd[11]. Nadat het hof bij arrest van 31 juli 2003 daartoe verlof had verleend, heeft Arie Molenaar Racing Team BV (hierna kortweg: Molenaar BV) zich gesteld als tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van Molenaar VoF op Robinson aan haar is overgedragen. 1.6

362

Bij memorie van antwoord heeft Robinson aangevoerd dat de vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst, zodat de rechtbank geacht moet worden in hoogste feitelijke instantie te hebben beslist (art. 157-oud Rv, in verbinding met art. 39-oud RO) en Molenaar VoF in haar beroep niet ontvankelijk is. Subsidiair heeft hij het hoger beroep van Molenaar VoF en de vordering van Molenaar BV tegengesproken. 1.7 Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft eerst het verweer verworpen dat de vordering betrekking zou hebben op een arbeidsovereenkomst (rov. 4.5–4.8). Vervolgens heeft het hof beslist dat aan de zijde van Robinson niet een bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst is ontstaan. Het hof baseerde deze beslissing op twee gronden: in de eerste plaats heeft Robinson niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de tekortkomingen bij Molenaar VoF geprotesteerd (art. 6:89 BW; rov. 4.11–4.13); in de tweede plaats was Molenaar VoF niet in verzuim: noch door het verstrijken van een fatale termijn (art. 6:83 onder a BW; rov. 4.14–4.15), noch door een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW; rov. 4.16). Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, in conventie Robinson veroordeeld tot betaling aan Molenaar BV van € 95 641,26 (ƒ 210 765,60), vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft het hof Molenaar VoF veroordeeld tot betaling van ƒ 6900 (€ 3131,08) aan Robinson.

1.8 Robinson heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Tegen Molenaar VoF en Molenaar BV is verstek verleend. Robinson heeft het middel schriftelijk laten toelichten. 2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel 1 maakt bezwaar tegen de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer in de memorie van antwoord. In subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat het hof de vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst niet aan de hand van de juiste maatstaf heeft beantwoord. Volgens dit subonderdeel had het hof moeten nagaan of de overeenkomst tussen partijen de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende eigenschappen bevatte en had het hof daarbij de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten bezien. Subonderdeel 1.2 richt zich in het bijzonder op het element 'gezagshouding', subonderdeel 1.3 op het element 'loon'. 2.2 Indien de rechtbank geacht moet worden op de voet van art. 157 (oud) Rv de zaak in hoogste ressort te hebben afgedaan, zou een hoger beroep bij het hof niet ontvankelijk zijn. In het middel verliest Robinson echter uit het oog dat in de procedure bij het hof in discussie was of de in eerste aanleg over en weer ingestelde vorderingen konden worden aangemerkt als 'betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst', in die zin dat de kantonrechter — en niet de rechtbank — bevoegd was van de zaak kennis te nemen. Voor het antwoord op de vraag of een zaak in eerste aanleg tot de bevoegdheid van de kantonrechter dan wel tot die van de rechtbank behoort is niet bepalend hoe de

363

rechtsverhouding in werkelijkheid moet worden aangemerkt, maar is bepalend welke rechtsverhouding de eisende partij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daarbij komt het, zo nodig, aan op de uitleg die de rechter aan de stellingen geeft[12]. 2.3 Molenaar VoF heeft aan haar vordering in conventie, zoals deze bij inleidende dagvaarding is ingesteld, geen arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd[13]. De vordering van Robinson in reconventie was in de procedure bij de rechtbank evenmin gebaseerd op een arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg was derhalve de rechtbank en niet de kantonrechter bevoegd. De omstandigheid dat Robinson in hoger beroep alsnog het standpunt heeft ingenomen dat de rechtsbetrekking tussen partijen geduid moet worden als een arbeidsovereenkomst kon geen verandering brengen in de bevoegdheid van de rechtbank om in eerste aanleg van de vorderingen kennis te nemen[14]. Om deze reden falen alle klachten van onderdeel 1. 2.4 Slechts ten overvloede wijd ik nog enkele opmerkingen aan de afzonderlijke subonderdelen. Subonderdeel 1.1 is blijkens de toelichting geïnspireerd door HR 14 november 1997, NJ 1998, 149. In die zaak ging het om een belastingadviseur die zijn onderneming dreef in de vorm van een C.V. Hij verrichtte ingevolge een mondelinge overeenkomst werkzaamheden als docent voor een opleidingsinstituut; de C.V. zond facturen aan het opleidingsinstituut. In geschil was of hun rechtsverhouding kon worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog onder meer: '(…) dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. (…) Daarbij is de rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien.'[15] De hier geciteerde maatstaf heeft betrekking op een overeenkomst die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling. In de huidige zaak is veeleer de omgekeerde situatie aan de orde: Robinson moest aan Molenaar VoF ƒ 500 000 betalen om aan het raceteam te mogen deelnemen. Het in subonderdeel 1.3.2 genoemde argument, dat Robinson voor de betaling van dit bedrag aangewezen was op sponsoring, neemt niet weg dat Robinson zelf degene is die zich tot betaling heeft verbonden. 2.5 Zowel voor de arbeidsovereenkomst als voor de overeenkomst van opdracht is vereist dat tegenover de arbeid een door de wederpartij te verrichten tegenprestatie staat[16]. Het hof heeft acht geslagen op de verplichting aan de zijde van Molenaar VoF, namelijk het aan Robinson ter beschikking stellen van twee motorfietsen, reserve-onderdelen en monteurs (rov. 4.6). Het hof heeft ook in zijn oordeel betrokken dat Robinson aanspraak

364

kon maken op vergoeding van bepaalde onkosten en op bepaalde prestatiegerelateerde betalingen (rov. 4.7). Het hof heeft zich niet beperkt tot één kenmerk: uit rov. 4.6–4.8 volgt dat het hof acht heeft geslagen op alle elementen van een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW[17]. Het hof heeft zich evenmin beperkt tot de tekst van het contract; zie rov. 4.6. Onderdeel 1.1 leidt ook om die reden niet tot cassatie. 2.6 Subonderdeel 1.2.1 gaat uit van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De klacht is kennelijk geïnspireerd door de overweging: 'Voorzover in de overeenkomst al elementen van een gezagsverhouding tussen Molenaar VoF enerzijds en Robinson anderzijds zouden zijn te ontwaren zijn deze ondergeschikt aan het verrichten van de zojuist bedoelde diensten over en weer' (rov. 4.6). Dit laat zich niet anders lezen dan dat deze (in het subonderdeel bedoelde) elementen een te geringe betekenis hebben om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De veronderstelling waarop het subonderdeel rust mist derhalve feitelijke grondslag. 2.7 Subonderdeel 1.2.2 is subsidiair voorgesteld. Volgens het subonderdeel is met de door Robinson aangevoerde en in het subonderdeel opgesomde omstandigheden een gezagsverhouding (in beginsel) gegeven. 2.8 Op zich is juist, dat voor het aannemen van een gezagsverhouding niet beslissend is of de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen en opdrachten aan de werknemer geeft — in veel moderne arbeidsverhoudingen is dat niet nodig: een gespecialiseerde werknemer kan zelf zijn werkzaamheden wel invullen —, maar of de werkgever bevoegd is om aanwijzingen aan de werknemer te geven[18]. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat, zodra er maar enige bevoegdheid bestaat tot het geven van aanwijzingen aan de andere partij omtrent de te verrichten werkzaamheden en/of omtrent de tijdstippen waarop deze moeten worden verricht, dwingend sprake is van een arbeidsovereenkomst, ongeacht de verdere bestanddelen. Ook bij andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten kan zich immers de situatie voordoen dat partijen het eens zijn over de essentiële wederzijdse verplichtingen doch de bepaling van de wijze en het tijdstip van uitvoering overlaten aan één partij. Van bijna iedere overeenkomst is wel een voorbeeld te bedenken[19]; voor de opdracht is dit zelfs in de wet geregeld (art. 7:402 lid 1 BW). 2.9 Art. 7:610 lid 1 BW spreekt van arbeid 'gedurende zekere tijd'. De duurzaamheid van de arbeidsverplichting kan een aanwijzing opleveren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zo zal bijv. een éénmalig optreden van een artiest of klusjesman minder snel als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt dan een overeenkomst waarbij de betrokkene zich verbindt gedurende een jaar diezelfde arbeid te verrichten. Echter: niet iedere duurzame verplichting duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 2.10

365

In de s.t. is nog gewezen op de omstandigheid dat Robinson in 1997 full-time en uitsluitend voor Molenaar VoF heeft gewerkt. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken stelt de wet niet de eis dat de betrokkene exclusief voor de wederpartij werkzaam is: men kan voor meerdere werkgevers tegelijk werkzaam zijn. Niettemin wordt in de vakliteratuur de exclusiviteit beschouwd als een gezichtspunt dat mede van belang is bij de beantwoording van de vraag of, in een voorkomend geval, sprake is van een werknemer dan wel van een zelfstandig beroepsbeoefenaar: het werken voor meer dan één opdrachtgever kan een aanwijzing opleveren dat de betrokkene als een zelfstandig beroepsbeoefenaar bezig is[20]. In deze zaak echter beschouwt het hof partijen als 'gelijkwaardige' partijen, die zich 'over en weer' verplichtten om bepaalde diensten aan elkaar te verlenen. Dat oordeel komt de feitenrechter toe en behoefde geen verdere toelichting om begrijpelijk te zijn. 2.11 Subonderdeel 1.3.1 komt neer op de klacht dat het hof slechts tot de gevolgtrekking had kunnen komen dat hier sprake is van 'loon'. Het wijst op de door Molenaar VoF te verrichten prestaties: het verlenen van bepaalde diensten aan Robinson (terbeschikkingstelling van motoren, reserve-onderdelen en monteurs), het vergoeden van reiskosten en bepaalde prestatie-afhankelijke geldelijke beloningen. 2.12 De door de werkgever te verrichten tegenprestatie (het 'loon' in art. 7:610 lid 1 BW) behoeft niet steeds een betaling van geld in te houden. Zij kan ook door de werkgever of voor rekening van de werkgever te verrichten diensten omvatten: zie art. 7:617 BW. Er is geen aanwijzing dat het hof deze regel heeft miskend. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is. Ten aanzien van het in rov. 4.6 bedoelde ter beschikking stellen van motoren, reserve-onderdelen en monteurs) behoefde m.i. geen nadere toelichting waarom het hof dit niet als 'loon in natura' heeft beschouwd. Ten aanzien van de reiskostenvergoeding en de prestatiegerelateerde 'allowances' heeft het hof een nadere motivering gegeven door in rov. 4.7 erop te wijzen dat volgens de overeenkomst andere kosten voor rekening van Robinson zelf kwamen, zodat hij per saldo niet een aanspraak op een als 'loon' te kwalificeren betaling zou overhouden. 2.13 Subonderdeel 1.3.3 mist zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen bespreking. 2.14 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.11–4.13, waarin het hof overweegt dat Robinson geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkoming van Molenaar VoF, omdat hij niet binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan heeft geprotesteerd. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met dit oordeel ten onrechte buiten de grenzen van het geschil is getreden. Volgens de klacht is voor de toepassing van art. 6:89 BW nodig dat de schuldenaar hierop een beroep heeft gedaan. 2.15

366

Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De bepaling had een voorloper in het kooprecht in het oud BW, waar de koper terzake van verborgen gebreken bij een specieskoop slechts binnen een korte termijn een vordering tegen de verkoper kon instellen (art. 7A:1547 oud BW). Deze regel beschermde de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten[21]. In het huidige kooprecht (art. 7:23 BW) en in diverse internationale regelingen van de koopovereenkomst is een vergelijkbare bepaling te vinden[22]. Bij de koopovereenkomst is het nut van deze regel duidelijk: er is een moment aanwijsbaar (de levering) waarop de verkoper pretendeert aan zijn verplichtingen jegens de koper te hebben voldaan. Neemt de koper genoegen met hetgeen in feite is afgeleverd, dan kan hij niet achteraf klagen over gebreken die hij bij aflevering had kunnen constateren. 2.16 Art. 6:89 BW is niet beperkt tot koopovereenkomsten. De toelichting vermeldt dat het artikel berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Door het benodigde onderzoek respectievelijk de mededeling aan de schuldenaar achterwege te laten beneemt de schuldeiser zich het recht over de gebreken van de prestatie te klagen[23]. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is art. 6:89 BW betrekkelijk weinig aan de orde gekomen[24]. 2.17 Art. 6:89 BW wordt in de vakliteratuur wel beschouwd als een wettelijke uitwerking van het leerstuk van de rechtsverwerking, dat op zijn beurt weer een uitwerking is van de maatstaf van de redelijkheid en de billijkheid[25]. Dit kan mede worden verklaard door de omstandigheid dat de verborgen gebrekenregeling bij koop in het oud BW alleen van toepassing werd geacht op de specieskoop. Daardoor was de rechter in zaken betreffende genus kopen genoodzaakt uit te wijken naar het leerstuk van de rechtsverwerking[26]. Van rechtsverwerking is sprake wanneer de wijze waarop de schuldeiser zich gedraagt dusdanig is dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is te achten met het vervolgens geldend maken van het desbetreffende recht[27]. Enkel tijdsverloop is naar vaste rechtspraak niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen[28]. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat de rechter niet ongevraagd kan beslissen dat een partij een bepaald recht heeft verwerkt, doch slechts nadat de wederpartij daarop een beroep heeft gedaan[29]. 2.18 Wanneer men het bepaalde in art. 6:89 BW beschouwt als een bevrijdend feit, zal in beginsel de procespartij die op dit rechtsgevolg een beroep wil doen de daarvoor noodzakelijke feiten en omstandigheden moeten stellen en, bij tegenspraak, deze feiten moeten bewijzen[30]. De schuldenaar is hier degene die stelt dat de schuldeiser op het gebrek geen beroep kan doen omdat hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Om te voorkomen dat dit verweer slaagt zal de schuldeiser vervolgens (moeten) stellen dat hij wĂŠl tijdig heeft geprotesteerd. Vervolgens kan een debat tussen

367

partijen ontstaan over de vraag wat in het concrete geval kan worden beschouwd als 'binnen bekwame tijd' en/of over de vraag of de schuldeiser het gebrek redelijkerwijze eerder had moeten ontdekken dan op het tijdstip waarom hij zegt het te hebben ontdekt. Asser heeft destijds uit de strekking van art. 6:89 BW — de bescherming van de schuldenaar — afgeleid dat het bewijsrisico in beginsel op de schuldeiser rust en dat de schuldeiser de bewijslast draagt dat hij tijdig heeft geprotesteerd[31]. 2.19 Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Molenaar VoF heeft zich in de feitelijke instanties niet met zoveel woorden beroepen op rechtsverwerking of op art. 6:89 BW. Molenaar VoF heeft wel een aantal feiten en omstandigheden gesteld, waaruit het hof heeft kunnen opmaken dat naar de mening van Molenaar VoF Robinson naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit stadium niet kan meer klagen over het feit dat hem slechts één motor en niet twee motoren ter beschikking zijn gesteld. In het bijzonder heeft Molenaar VoF aangevoerd dat binnen het raceteam twee motoren voor Robinson aanwezig waren, doch dat ervoor gekozen is hem met slechts één motor te laten rijden nadat al spoedig was gebleken dat Robinson over onvoldoende ervaring beschikte om de monteurs aanwijzingen te kunnen geven voor het afstellen van de motor: wisseling van motor leidt dan niet tot betere resultaten. Toen in het faxbericht, hiervoor genoemd in 1.1.2, namens Robinson te kennen werd gegeven dat hij tóch over twee motoren wenste te beschikken, heeft Molenaar VoF alsnog, d.w.z. vanaf de race in Donington, ervoor gezorgd dat telkens twee motoren voor Robinson werden voorbereid[32]. Molenaar VoF heeft gesteld dat Robinson aanvankelijk ermee instemde dat voor hem één motor werd voorbereid, althans tot het faxbericht van 24 juli 1997 tegen het ontbreken van de tweede motor nimmer bezwaar heeft gemaakt[33]. 2.20 Het hof stelt vast dat Robinson tot het faxbericht van 24 juli 1997 geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat Molenaar VoF hem slechts één motor ter beschikking stelde, noch aan Molenaar VoF heeft laten weten dat hij de technische ondersteuning onvoldoende vond. In rov. 4.12 voegt het hof hieraan toe dat, indien Robinson zich niet kon verenigen met de door Molenaar in zijn antwoordfax (van 28 juli 1997) voorgestane benadering, of indien Molenaar VoF niet tot genoegen van Robinson uitvoering zou hebben gegeven aan de toezegging die zij in haar antwoordfax had gedaan, het op de weg van Robinson had gelegen om protest aan te tekenen, hetgeen niet is gebeurd. 2.21 Het hof heeft de stellingen van Molenaar VoF blijkbaar opgevat als een beroep op rechtsverwerking en — ambtshalve de rechtsgronden aanvullend overeenkomstig art. 25 Rv — hierin een beroep op art. 6:89 BW gelezen. Aldus beschouwd, is het hof binnen de grenzen van het geding gebleven. Subonderdeel 2.1 leidt daarom niet tot cassatie. 2.22 Subonderdeel 2.2 klaagt subsidiair dat het hof miskent dat de regel van art. 6:89 BW uitsluitend ziet op gebreken in de geleverde prestatie en niet op het geheel achterwege blijven van de prestatie. 2.23

368

Het uitgangspunt van deze klacht, te weten dat art. 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet op het achterwege blijven van nakoming, lijkt mij juist[34]. Het artikel spreekt over een gebrek in de prestatie. De samenhang met de keuringsplicht van de schuldeiser veronderstelt bovendien dat er enige prestatie is geleverd. De vraag is evenwel, of het hier gaat om een geval van niet-nakoming dan wel om een geval van ondeugdelijke nakoming. Indien de contractuele verplichting van Molenaar VoF zou strekken tot het leveren of uitlenen van twee motoren aan Robinson en Molenaar VoF hem slechts één motor ter beschikking zou hebben gesteld, had hierover geen twijfel behoeven te bestaan: in dat geval zou zonder meer sprake zijn van niet nakoming. De moeilijkheid is hier, dat het ter beschikking stellen van twee motoren in dit geval een onderdeel is van de technische ondersteuning die het raceteam aan de motorrijder geeft: meent de motorrijder dat de motor niet goed is ingesteld — ik stel mij hierbij voor dat de motor onvoldoende is ingesteld op de persoonlijke rijstijl van de coureur of op de conditie van het wegdek —, dan kan hij tijdens de proefronden de tweede motor nemen terwijl de monteurs van het raceteam aan de eerste motor sleutelen[35].

2.24 De strekking van art. 6:89 BW is het beschermen van de schuldenaar: hij meent en mag menen aan zijn verplichting te hebben voldaan wanneer hij heeft gepresteerd en de schuldeiser niet tijdig nadien heeft geklaagd over een gebrek. Het hof heeft de klacht over het niet beschikbaar zijn van twee motoren blijkbaar opgevat als een klacht van Robinson over gebrekkige technische ondersteuning door Molenaar VoF: Molenaar VoF leverde ten aanzien van de ondersteuning wel een prestatie, maar die prestatie voldeed niet aan de verwachtingen die Robinson op grond van de overeenkomst daarvan mocht hebben. Die opvatting is bezwaarlijk te verenigen met de gedingstukken, waarin Robinson onderscheid maakte tussen een wanprestatie in de vorm van onvoldoende technische ondersteuning en wanprestatie in de vorm van het ontbreken van een tweede motor (zie CvA blz. 6). In dit geval moet voor Molenaar VoF duidelijk zijn geweest dat zij niet had voldaan aan haar contractuele verplichting tot het ter beschikking stellen van twee motoren. In zoverre is niet voldaan aan de strekking van art. 6:89 BW. Wat het hof m.i. had moeten doen, is: onderzoeken of de stelling van Molenaar VoF juist is, dat Robinson uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd met het ter beschikking stellen van slechts één motor. Daarbij kan mede van belang zijn de stelling van Molenaar VoF dat Robinson, voor wat betreft zijn kans van slagen in de wedstrijden, er meer mee gediend was dat hij op één motor bleef rijden dan dat twee motoren voor hem werden klaargemaakt. De slotsom is, dat onderdeel 2.2 slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. 2.25 Onderdeel 3 bevat de volgende klacht: 'Het gaat hier om een overeenkomst voor onbepaalde tijd die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhield, althans voor Molenaar VoF de verplichting inhield om aan Robinson twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Indien een partij, zoals in casu Molenaar VoF, is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, dan kan deze verplichting weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt, en wat deze

369

tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dat brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Het hof — dat het voorgaande, zonodig met toepassing van art. 48 Rv (oud), in aanmerking had moeten nemen — heeft zulks miskend, althans zijn oordeel dat Robinson (…) niet bevoegd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.' 2.26 De aangevallen overwegingen (rov. 4.14–4.17) moeten worden gelezen in samenhang met het vonnis van de rechtbank. Molenaar VoF had in eerste aanleg aangevoerd dat Robinson haar niet in gebreke heeft gesteld, zodat zij niet in verzuim verkeerde. Omdat de overeenkomst gold van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, en deze termijn is verstreken, oordeelde de rechtbank dat een ingebrekestelling niet nodig was om het verzuim te doen intreden. Afgezien van een correctie m.b.t. de ingangsdatum, is het hof van oordeel dat genoemd tijdvak slechts de looptijd van de overeenkomst aangeeft, niet de termijn bepaald voor de voldoening aan de verbintenis. 2.27 Art. 6:265, tweede lid, BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. 2.28 De klacht houdt, gezien de s.t., verband met HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH, rov. 3.4, waarin werd overwogen: 'Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk.' 2.29 Aan de noot van Hijma onder dit arrest valt te ontlenen dat de wettelijke verzuimregeling ziet op de gevallen waarin het gaat om de vraag of tijdig is nagekomen. Wanneer een duurverbintenis wordt overtreden, is sprake van méér dan een vertraging in de nakoming: de prestatie over het verstreken tijdvak zal de schuldeiser nooit meer kunnen incasseren. Verzuim is volgens Hijma dan niet aan de orde; ingebrekestelling evenmin. Een andere benadering wordt gevolgd in een opstel van Streefkerk[36]. Deze is het eens met de uitkomst van het arrest van 11 januari 2002, maar op andere gronden: zijns inziens is voor een ontbinding van de overeenkomst weliswaar verzuim vereist, maar is het verzuim van rechtswege ingetreden zonder ingebrekestelling, omdat nakoming in de desbetreffende periode naar haar aard onmogelijk is geworden[37]. Janssen en Van Rossum hebben, in reactie hierop, betoogd dat dit een omslachtige constructie is. Zij geven er de voorkeur aan dat, in een situatie als in het arrest van 11 januari 2002, ontbinding mogelijk is zonder dat sprake behoeft te zijn van verzuim[38]. 2.30

370

Indien Robinson uitdrukkelijk of stilzwijgend ermee heeft ingestemd dat hem, in afwijking van hetgeen in het contract was bepaald, slechts één motor ter beschikking werd gesteld in plaats van twee motoren, is er vanzelfsprekend geen sprake van een tekortkoming van Molenaar VoF in de nakoming van de verbintenis. In dat geval is er ook geen grond voor een (gedeeltelijke) ontbinding; zie art. 6:265, eerste lid, BW. Dit zal, in geval van gegrondbevinding van onderdeel 2, moeten worden onderzocht. Indien Robinson niet hiermee heeft ingestemd, is juist dat de verplichting van Molenaar VoF met betrekking tot het ter beschikking stellen van twee motoren voor de wedstrijden in 1997 nimmer meer kan worden nagekomen. Aangenomen dat er sprake is van een tekortkoming, kan Robinson (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst vorderen zonder dat sprake behoeft te zijn van verzuim. Met dat voorbehoud, is de klacht van onderdeel 3 gegrond. 2.31 Wellicht rijst de vraag, hoe dit te rijmen is met HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS (Van Bommel/Ruijgrok). In die huurzaak had de huurder een beroep gedaan op gebreken aan het gehuurde. Uit de wettelijke bepalingen dienaangaande leidde de Hoge Raad af dat reeds het enkele feit van het gebrek een tekortkoming van de verhuurder oplevert die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft tot gedeeltelijke ontbinding. De Hoge Raad voegde hieraan toe: 'Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang voor voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. (…) Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.' 2.32 Deze beslissing hield verband met de omstandigheid dat de verhuurder ingevolge de desbetreffende wettelijke bepalingen ervoor moet instaan dat het gehuurde vrij van gebreken is, maar praktisch beschouwd pas in staat is om maatregelen te nemen en het gebrek te verhelpen nadat hij van het bestaan van het gebrek op de hoogte is gesteld. In het onderhavige geval is Molenaar VoF, ook zonder dat zij door Robinson daarvan op de hoogte wordt gebracht, bekend met de omstandigheid dat slechts één motor aan Robinson ter beschikking is gesteld en niet twee motoren. Van strijdigheid met het arrest van 6 juni 1997 is daarom geen sprake[39]. 3.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. Voetnoten

371

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1]

Memorie van antwoord, nr 2,15.

[2]

Memorie van antwoord, nr 2.15.

[3]

Memorie van antwoord, nrs 2.15 en 2.16.

[4]

Memorie van antwoord, nr 2.17.

[5]

Memorie van antwoord, nr 2.18.

[6]

Productie 1 bij conclusie van eis; productie 1 bij memorie van grieven.

[7]

Memorie van antwoord, nr 2.18.

[8]

Memorie van antwoord, nr 2.13; antwoordakte, nr 2.7.

[9]

Memorie van antwoord, ar 2.13; antwoordakte, nr 2.8.

Voetnoten "Conclusie"

[10] Zie rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1â&#x20AC;&#x201C;2.7 van het vonnis van de rechtbank, hier verkort weergegeven. [11] Met inbegrip van het bedrag van Ć&#x2019; 6900, dat zij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan Robinson heeft betaald (MvG blz. 6). [12] Zie onder meer: HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689, rov. 3.3; Snijders/Wendels, Civiel appel, tweede druk 1999, nr. 36. [13] Robinson heeft bij MvA onder 2.6 anders betoogd, maar de daar bedoelde stelling in de inleidende dagvaarding biedt m.i. geen enkel houvast voor de veronderstelling dat Molenaar VoF een arbeidsovereenkomst aan haar geldvordering ten grondslag heeft gelegd. [14] Het adagium 'eenmaal een rechtbankzaak, blijft een rechtbankzaak' is aangehaald in Snijders/Wendels, tweede druk 1999, nr. 37. [15]

De beslissing is herhaald in HR 10 december 2004, JOL2004, 665.'

[16] Ik vermeld dit omdat in de s.t. (blz. 6) wordt aangevoerd dat het hof ook rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een gemengde overeenkomst (deels opdracht, deels arbeidsovereenkomst), in welk geval art. 7:610 lid 2 BW van toepassing zou zijn geweest. [17] Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (18 maart 1997) was art. 7:610 BW nog niet in werking getreden; de inwerkingtreding vond eerst op 1 april 1997 plaats. Aangezien het oude recht op voor dit geschil relevante punten niet afwijkt van het huidige recht, wordt in deze conclusie gemakshalve de huidige artikelnummering aangehouden.

372

[18] Zie hierover de s.t. blz. 7–10. Zie voorts: Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens (2005), blz. 18/19; Asser-de Leede, 5-III (1994) nrs. 275–280, met vermelding van jurisprudentie. [19] Bijvoorbeeld: bij een koopovereenkomst, wanneer de koper de plaats van aflevering mag bepalen; bij een aannemingsovereenkomst, wanneer de opdrachtgever de kleur van het schilderwerk mag bepalen; bij een vervoerovereenkomst, wanneer de klant zelf uitkiest welke trein hij neemt, enz. [20]

Vgl. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005), blz. 19.

[21] T.M., Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146. Zie ook: losbl. Verbintenissenrecht, aant. op art. 6:89 BW (M.H. Wissink); Asser-Hartkamp, 4–I (2004), nr 382; Asser-Hijma, 5–I (2001), nrs. 543 e.v. [22] Zie bijv. art. 49 lid 2 van het Weens koopverdrag (Trb. 1986, 61; groene Kluwereditie nr. II.7); Uniform Commercial Code par. 2–607; par. 377 Handelsgesetzbuch; art. 5 Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEG L 171); Zie ook D. Busch e.a. (red.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary (2002), blz. 351–353. Principle 9:102 onder 3 luidt: 'The aggrieved party will lose the right to specific performance if it fails to seek it within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the non-performance.'; zie ook Principle 9:303 onder 2 met een verwante bepaling over de mogelijkheid tot ontbinding. [23]

T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316–317.

[24] HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410 (art. 6:89 BW heeft betrekking op de prestatie zelf; deze bepaling eist niet dat tijdig wordt geprotesteerd tegen de factuur). [25]

Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 5 op art. 6:89 BW (Wissink).

[26] A.C. Steenbeek, Kw.ber. NBW 1988, blz. 124, met verdere verwijzingen aldaar. In het arrest over de Pekingeenden (HR 5 april 1968, NJ 1968, 251 m.nt. GJS) was een bijzondere variant aan de orde: de overeenkomst bood de koper een mogelijkheid om een korting toe te passen op grond van mindere kwaliteit van het geleverde, mits de klacht tijdig ter kennis van de verkoper werd gebracht. [27]

Onder meer: HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708.

[28] Zie o.m.: HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621; HR 11 juli 2003, NJ2003, 551. [29] Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. BW A 6b (1992) blz. 47, onder verwijzing naar HR 1 juli 1977, NJ 1978, 74 m.nt. GJS. [30] Vgl. A.C. Steenbeek, Enige opmerkingen over art. 7.1.3.5 Nieuw BW: de klachtplicht van de koper ter zake van het niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, Kwartaalbericht NBW 1988/4, blz. 122 e.v., i.h.b. blz. 125.

373

[31] W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Mon. NBW A24, nr. 43. A.L.H. Ernes en J.R. Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW, Praktisch Procederen 2004/2 blz. 38–41. [32]

CvR conv./CvA reconv., onder 11–15.

[33]

Zie: CvD reconv. onder 19–22; MvG onder 30–33.

[34]

Vgl. losbl. Verbintenissenrecht, aant. 7 op art. 6:89 (Wissink).

[35] Partijen zijn het erover eens dat tijdens de wedstrijd zelf niet van motor gewisseld mag worden: CvR onder 15; CvD onder 23. [36] C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, blz. 2–32. [37]

C.A. Streefkerk, a.w., blz. 30 resp. 32.

[38] M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, blz. 62–72, i.h.b. blz. 71. [39] Volledigheidshalve zij nog verwezen naar het overzicht van G.T. de Jong, Het afnemend werkingsgebied van de ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 288–296.

374

NJ 1977, 73: Oosterhuis/Unigro

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

21 mei 1976

Magistraten: Wiarda, Ras, Minkenhof, Drion, Haardt Zaaknr:

11017

Conclusie: A-G Berger LJN:

AC5738

Noot: G.J. Scholten Roepnaam:

Oosterhuis/Unigro

Wetingang: BW art. 1272; Rv (oud) art. 611; Rv (oud) art. 611b lid 2 Toelaatbaarheid van veroordeling van partij bij overeenkomst tot nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Veroordeling waaraan dwangsom kan worden verbonden. Mogelijkheid om op te komen tegen tenuitvoerlegging van het vonnis voor het verbeurde bedrag van de dwangsom. SamenvattingNaar boven 1 Tussen partijen is in of omstreeks mei 1974 een overeenkomst gesloten tot de gehele nakoming waarvan het Hof bij het bestreden arrest O. heeft veroordeeld op straffe van een dwangsom en die voor O. de navolgende verplichtingen inhield: het verhuren van de zaak, het verhuren van de woning, het doen overnemen door Unigro van de goederen tegen factuurwaarde, en het inbrengen of wel het verhuren van de inventaris. O. heeft tegen de vordering tot nakoming onder meer het verweer gevoerd dat hij in de onmogelijkheid verkeerde die verplichtingen na te komen, welk verweer hij in appel heeft gemotiveerd door te stellen dat hij het perceel en de bedrijfsinventaris inmiddels aan een derde had verhuurd en bovendien aan deze derde zijn handelsvoorraad had verkocht, en dat aan die overeenkomst uitvoering was gegeven. In het algemeen moet een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om die verbintenis ten tijde dier veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen. Dit is niet anders indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals wanneer de schuldenaar door eigen toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft over de zaken die het voorwerp zijn van zijn verbintenis; met het laatste geval moet op een lijn worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden. De gronden waarop het

375

Hof het verweer van O. heeft verworpen, geven onvoldoende inzicht of het Hof daarbij een juist criterium heeft aangelegd (BW art. 1272). 2 Indien aan de voorwaarde voor een veroordeling tot nakoming der gehele overeenkomst is voldaan als voren aangegeven, en die veroordeling strekt tot iets anders dan de betaling van een geldsom, dan kan aan die veroordeling een dwangsom worden verbonden, terwijl, zo na de veroordeling alsnog mocht blijken dat de schuldenaar buiten staat is aan de veroordeling te voldoen, tegen de tenuitvoerlegging van het vonnis voor het verbeurde bedrag van de dwangsom op grond van art. 611b, lid 2, jo. art. 611 Rv. kan worden opgekomen (Rv. art. 611b, lid 2, jo. art. 611). [1] Partij(en)Naar boven E. Oosterhuis, te Wedde, gemeente Bellingwedde, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Leeuwarden van 29 okt. 1975, adv. Mr. W. Blackstone, tegen de naaml. venn. Unigro NV, te Veenendaal, verweerster in cassatie, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt. Voorgaande uitspraakNaar boven O. dat uit het bestreden arrest en de overige stukken van het geding blijkt: dat verweerster, hierna te noemen Unigro, bij dagvaarding van 27 sept. 1974 eiser, hierna te noemen Oosterhuis, heeft gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Groningen recht doende in kort geding, en heeft gevorderd veroordeling van Oosterhuis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om na te melden overeenkomst geheel na te komen, zulks op verbeurte van een door Oosterhuis aan Unigro te betalen dwangsom ad Ć&#x2019; 2500 per dag of gedeelte daarvan, voor iedere dag dat Oosterhuis daarmede na 1 okt. 1974 in gebreke mocht blijven; dat Unigro daartoe het volgende stelde: 1 'Tussen Unigro en Oosterhuis zijn in of omstreeks de maanden maart en april 1974 besprekingen gevoerd over de verhuur door Oosterhuis aan Unigro van het pand Raadhuisstraat no. 10 te Blijham, gemeente Bellingwedde, waarin een levensmiddelenbedrijf en een woning zijn gevestigd. 2 In of omstreeks de maand mei 1974 is tussen pp. hieromtrent een overeenkomst gesloten, die door Unigro bij schrijven van 16 mei 1974 aan Oosterhuis is bevestigd. 3 De brief van Unigro aan Oosterhuis van 16 mei 1974 luidt aldus: 'Geachte heer Oosterhuis,

376

Hierbij bevestigen wij een aantal overeengekomen punten, voortgekomen uit de diverse besprekingen in de maanden maart en april van dit jaar, welke punten bij het laatste bezoek van onze heren Boersma en Timmerman gememoreerd zijn m.b.t. de overdracht van uw zaak aan onze vennootschap. Overeengekomen werd: a. de huurprijs zaak ƒ 35 000 per jaar gedurende 10 jaren zonder indexering; b. de huurprijs woning ƒ 2500 per jaar gedurende 10 jaren zonder indexering; c. een jaarlijkse betaling van ƒ 7000; d. na 10 jaren een eerste recht van koop van het gehele objekt tegen een prijs van ƒ 320 000. Bij aanvaarding van het objekt door koop zal het onder c vermelde bedrag (totaal ƒ 70 000) op de hiervoor genoemde koopprijs in mindering worden gebracht; e. de goederen worden tegen factuurwaarde overgenomen; f. de datum van overname 2 sept. 1974; g. de inventaris wordt ingebracht op basis van balanswaarde; door u werd voorgesteld te verhuren tegen een bedrag ad ƒ 6000 per jaar gedurende 10 jaren met een eigendomsoverdracht na 10 jaren a raison ƒ 1. Over de financiering hiervan zullen wij u, zoals afgesproken in de loop van deze maand berichten. Wij vertrouwen met het hierboven gestelde een en ander juist te hebben weergegeven; ingeval u op- of aanmerkingen op deze summiere redactie heeft, zullen wij dit graag van u vernemen. Hoogachtend, Unigro Leeuwarden.' 4 Eind mei 1974 heeft Oosterhuis in een telefoongesprek de inhoud van de brief van Unigro van 16 mei 1974 als geheel juist bevestigd.

377

De overeenkomst tussen pp. was derhalve perfect. 5 Nadien is er in juni 1974 tussen pp. nader overeengekomen dat de ingangsdatum van de overeenkomst niet zou zijn 2 sept. 1974, doch 1 okt. 1974. 6 Unigro zou derhalve vanaf 1 okt. 1974 het pand Raadhuisstraat no. 10 te Blijham, gemeente Bellingwedde, van Oosterhuis huren en daarin geheel zelfstandig een levensmiddelenbedrijf uitoefenen of laten uitoefenen. Unigro heeft daartoe alle noodzakelijke voorbereidingen getroffen en heeft recht en belang dat deze overeenkomst tussen pp. wordt nagekomen. 7 In of omstreeks de maand aug. 1974 heeft Oosterhuis plotseling te kennen gegeven dat hij de met Unigro getroffen overeenkomst niet wenst na te komen. Unigro heeft bovendien vernomen dat Oosterhuis het pand inmiddels aan een derde zou hebben verhuurd. Ondanks uitdrukkelijke sommatie daartoe weigert Oosterhuis ook thans nog de met Unigro getroffen overeenkomst na te komen, zodat Unigro niet per 1 okt. 1974 het pand zal kunnen betrekken. 8 Unigro heeft daarom een spoedeisend belang bij de hieronder te vragen voorziening in kort geding, nu zij aanzienlijke schade zou lijden indien de overeenkomst niet zou worden nagekomen.'; dat de Pres., na betwisting der vordering door Oosterhuis en na getuigen te hebben gehoord, aan Unigro bij vonnis van 11 okt. 1974 haar vordering als onbewezen heeft ontzegd; dat Unigro van het vonnis van de Pres. in hoger beroep is gekomen bij het Hof te Leeuwarden, waarna het Hof in zijn tussenarrest van 5 febr. 1975 Unigro heeft toegelaten door getuigen te bewijzen: 'dat tussen pp. in of omstreeks mei 1974 de overeenkomst is gesloten als omschreven in de bij inleidende dagvaarding weergegeven brief en dat Oosterhuis de inhoud van deze brief eind mei 1974 in een telefoongesprek als geheel juist heeft bevestigd, alsmede dat â&#x20AC;&#x201D; in juni 1974 â&#x20AC;&#x201D; nader als ingangsdatum van de overeenkomst tussen pp. is vastgesteld de datum 1 okt. 1974.;' dat het Hof vervolgens in het bestreden arrest, na op grond van overwegingen die in cassatie niet meer van belang zijn, Unigro geslaagd te hebben geacht in de bewijslevering en mitsdien de grieven III en IV gegrond te hebben geoordeeld, heeft overwogen: '6. dat deswege het vonnis a quo niet in stand kan blijven en het Hof, dat vonnis vernietigende en opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering van Unigro zal toewijzen, zulks met uitzondering van de in eerste aanleg gevorderde

378

uitvoerbaarverklaring bij voorraad, welke in de conclusie van de memorie van grieven (en evenzo in de appeldagvaarding) niet is herhaald en gevraagd en diensvolgens tevens met afwijzing van de ten behoeve van de dwangsom verlangde tijdsbepaling 'na betekening van het te wijzen arrest;' 7 dat Oosterhuis bij zijn MvA nog wel tegen toewijzing van de vordering van Unigro het verweer heeft gevoerd, dat hij, Oosterhuis, — in verband met het door hem in sept. 1974 met Witkop Groothandel BV gesloten contract van soortgelijke inhoud en strekking — in de onmogelijkheid verkeert om de vordering van Unigro na te komen, doch dit verweer hem niet kan baten, waar te dezen enerzijds niet gezegd kan worden dat de verschuldigde zaak niet meer bestaat en anderzijds voor Unigro de mogelijkheid aanwezig is op grond van dit arrest ontbinding van de contractuele band met Witkop Groothandel BV te doen bewerkstelligen, zij het — naar te verwachten valt — onder gehoudenheid deze BV schadeloos te stellen, doch tevens — voor wat betreft de executie van de bij dit arrest voorziene dwangsom — met de mogelijkheid van verweer tegen die executie in voege als wettelijk geregeld in art. 611, lid 1, jo art. 611b, Rb.;'; dat het Hof daarop het vonnis waarvan beroep heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Oosterhuis heeft veroordeeld om de met Unigro gesloten overeenkomst, zoals vastgelegd in de brief van Unigro aan Oosterhuis van 16 mei 1974, geheel na te komen, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 2500 per dag of gedeelte daarvan, door Oosterhuis aan Unigro te betalen, voor iedere dag dat Oosterhuis hiermede in gebreke mocht blijven, hetgeen meer of anders was gevorderd heeft ontzegd en Oosterhuis heeft verwezen in de kosten van het geding in beide instanties; dat Oosterhuis tegen het bestreden arrest het volgende middel van cassatie aanvoert: 'Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof het beroepen praesidiale vonnis heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Oosterhuis heeft veroordeeld gelijk in 's Hofs dictum vermeld, zulks op grond van de overwegingen en beslissingen in het beroepen arrest (en het daaraan voorafgegane tussenarrest) vervat en hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte om de navolgende redenen: I. 's Hofs oordeel dat het in r.o. 7 bedoelde verweer, in de MvA geformuleerd als volgt: Op pagina 1: 'Blijkens 3 akten, verleden op 5 sept. 1974 voor Mr. H.N. Denijs, notaris te Winschoten, heeft Oosterhuis per 1 sept. van dat jaar zijn perceel en zijn bedrijfsinventaris voor de tijd van 10 jaren aan Witkop Groothandel BV verhuurd en zijn handelsvoorraad aan deze verkocht', en Op pagina 7: 'Ad 3. Oosterhuis kan niets meer presteren. Zoals hierboven reeds werd vermeld heeft Oosterhuis per 1 sept. 1974 zijn perceel en zijn bedrijfsinventaris voor 10 jaren verhuurd aan Witkop Groothandel BV en deze

379

bovendien zijn handelsvoorraad verkocht. Aan deze overeenkomst is uitvoering gegeven. Oosterhuis verkeert dus in de onmogelijkheid om aan de vordering van Unigro NV te voldoen. Deze vordering kan Unigro NV derhalve niet worden toegewezen.' Oosterhuis niet kan baten, alsmede 's Hofs argumentatie van dit oordeel, zijn rechtens onjuist; bij zijn argumentatie heeft het Hof trouwens, in strijd met art. 48 Rv., feitelijke gronden aangevuld; bovendien kan deze argumentatie, ook voor zover zij toelaatbaar en op zichzelf niet onjuist zou zijn, 's Hofs oordeel niet dragen. En in elk geval is 's Hofs arrest op het onderhavige punt niet naar de eis der wet, immers niet voldoende en niet voldoende begrijpelijk, met redenen omkleed. Deze generale klacht zal hierna, voor zover nodig, nader worden toegelicht en uitgewerkt. a. Als enerzijds gesteld en anderzijds onbetwist gebleven, resp. door het Hof in het midden gelaten, mag en moet er in cassatie van worden uitgegaan dat Oosterhuis, niet alleen — per 1 sept. 1974 — zijn litigieuze perceel en bedrijfsinventaris voor 10 jaren aan Witkop heeft verhuurd en zijn handelsvoorraad aan deze heeft verkocht, maar ook — per 1 sept. 1974, althans voor 27 nov. 1974 — aan die overeenkomst(en) uitvoering heeft gegeven, dus het feitelijk genot van perceel en inventaris aan Witkop heeft verschaft en haar de aanwezige handelsvoorraad in eigendom heeft overgedragen. Dit impliceert — althans in thesi generali — dat Oosterhuis thans (i.e. ten tijde van 's Hofs uitspraak en sindsdien) de overeenkomst, zoals vastgelegd in de ten processe bedoelde brief van 16 mei 1974, niet meer kan — laat staan: geheel kan — nakomen, immers niet in staat is het feitelijke genot van het perceel en van de bedrijfsinventaris aan Unigro te verschaffen — laat staan: per 2 sept. 1974 of per 1 okt. 1974 te verschaffen — resp. de handelsvoorraad (zelfs: indien en voor zover ook thans nog aanwezig) rechtens en feitelijk aan Unigro te leveren. 's Hofs mening als zou 'niet gezegd (kunnen) worden dat de verschuldigde zaak niet meer bestaat' doet hieraan niet af; niet het 'bestaan' van 'de verschuldigde zaak' (onvoldoende duidelijk is trouwens wat het Hof daar precies onder verstaat) is te dezen relevant laat staan beslissend, doch veeleer de vraag of Oosterhuis — zo in juridiek als in feitelijk opzicht — nog de beschikkingsmacht heeft over 'de verschuldigde zaak', althans of hij zich die beschikkingsmacht alsnog, met voldoende zekerheid en in redelijkheid, op korte termijn kan verwerven. b. Juridiek en feitelijk irrelevant, althans niet beslissend te dezen is, of (resp. dat) — zoals het Hof schijnt aan te nemen — 'voor Unigro de mogelijkheid aanwezig is op grond van dit arrest ontbinding van de contractuele band met Witkop Groothandel BV te doen bewerkstelligen ...'. Deze mogelijkheid is ten processe overigens door geen der pp. ter sprake gebracht (weshalve 's Hofs onderhavige argumentatie ook in strijd komt met art. 1 48 Rv.) en ten processe zijn ook geen feiten gesteld of gebleken welke — laat staan: zonder meer — 's Hofs onderhavige argumentatie juridiek en/of feitelijk zouden (kunnen) wettigen en/of begrijpelijk maken.

380

c. Misschien heeft het Hof bedoeld te zeggen dat (niet: voor Unigro, maar:) voor Oosterhuis 'de mogelijkheid aanwezig is op grond van dit arrest etcetera, etcetera'. In die (corrigerende) lezing heeft het Hof dan echter voorbijgezien dat — behoudens bijzondere omstandigheden waarvan ten processe niets gesteld laat staan gebleken is — de eventuele contractuele relatie Oosterhuis/Unigro en 's Hofs daarop gebaseerde uitspraak Witkop rechtens niet raakt en (dus) niet tot ontbinding van Oosterhuis' contractuele band met Witkop vermag noch behoeft te leiden, terwijl ten processe evenmin iets gesteld of gebleken is wat de veronderstelling zou kunnen wettigen als zou Witkop wellicht, hoezeer rechtens onverplicht, niettemin bereid gevonden kunnen worden om (zij het dan eventueel tegen een schadeloosstelling) te dezen — laat staan: op korte termijn — het veld te ruimen voor en ten behoeve van (haar concurrent) Unigro. Daarbij kan mede een rol spelen dat het — alweer: eventuele, niet gestelde noch gebleken, omstandigheden daargelaten — in redelijkheid veel meer voor de hand ligt (zeker vanuit het oogpunt van Witkop) om de huidige reele (en reeds meer dan een jaar bestaande) toestand te handhaven en de oplossing der problemen te zoeken in een ontbinding (eventueel met schadevergoeding) van de (eventuele) contractuele band tussen Oosterhuis en Unigro. d. Ten slotte is ook de door het Hof geopperde mogelijkheid van verweer (ex art. 611 lid 1 jo. art. 611 b Rv.) tegen een eventuele executie van de bij 's Hofs arrest voorziene dwangsom (al dan niet gekoppeld aan de eventuele mogelijkheid van ontbinding van de contractuele band tussen Oosterhuis en Witkop) te dezen niet voldoende om 's Hofs verwerping van Oosterhuis' verweer te wettigen, in het bijzonder niet nu ten processe niets gesteld of gebleken is omtrent enige verplichting of bereidheid van Witkop om zich een ontbinding van haar contracten met Oosterhuis te laten welgevallen of daaraan mede te werken. II. Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft het Hof Oosterhuis veroordeeld om de overeenkomst zoals vastgelegd in de brief van 16 mei op verbeurte van een dwangsom van ƒ 2500 per dag of gedeelte daarvan geheel na te komen en wel om de navolgende redenen: a. het dictum is ontoelaatbaar vaag, onduidelijk, niet concludent en tegenstrijdig met 's Hofs overwegingen, aangezien immers in het geheel niet duidelijk is geworden hoe geheel nagekomen zou kunnen en moeten worden in het bijzonder met betrekking tot de bedrijfsinventaris en de bedrijfsvoorraden per 2 sept. resp. 1 okt. 1974, alsmede m.b.t. de (ook naar 's Hofs oordeel) blijkens de genoemde brief nog nader te regelen punten. b. ten onrechte, althans zonder voldoende motivering heeft het Hof aan zijn veroordeling een dwangsom verbonden, aangezien hiermede het karakter van de dwangsom wordt miskend, waar een dwangsom immers dient om een onwillige debiteur tot een prestatie

381

te dwingen doch niet tot het afdwingen van een prestatie waartoe de debiteur (rechtens en/of in feite) niet in staat is, zodat het Hof, nu er in cassatie van uit mag worden gegaan dat zich te dezen het geval voordoet (resp. zal, althans kan voordoen) als voorzien in art. 611 lid 1 jo. 611 b Rv., geen dwangsom had behoren op te leggen, althans niet zonder te beslissen dat nakoming ten tijde van de datum waarop het arrest gewezen is (of kort daarna) in redelijkheid en realiter mogelijk is resp. zal zijn.'; O. ten aanzien van dit middel: dat er in cassatie van moet worden uitgegaan, dat tussen pp. in of omstreeks mei 1974 de overeenkomst is gesloten als omschreven in de bij inleidende dagvaarding weergegeven brief; dat die overeenkomst, tot de gehele nakoming waarvan het Hof bij het bestreden arrest Oosterhuis heeft veroordeeld op straffe van een dwangsom, voor Oosterhuis blijkens de inhoud van die brief de navolgende verplichtingen inhield: (onder a) het verhuren van de zaak, (onder b) het verhuren van de woning, (onder e) het doen overnemen door Unigro van de goederen tegen factuurwaarde, en (onder g) het inbrengen of wel het verhuren van de inventaris; dat Oosterhuis tegen de vordering tot nakoming onder meer het verweer heeft gevoerd dat hij in de onmogelijkheid verkeerde die verplichtingen na te komen, welk verweer hij blijkens de in het cassatiemiddel aangehaalde passages uit zijn MvA in appel heeft gemotiveerd door te stellen dat hij het perceel en de bedrijfsinventaris inmiddels aan een derde had verhuurd en bovendien aan deze derde zijn handelsvoorraad had verkocht, en dat aan die overeenkomst uitvoering was gegeven; dat in het algemeen een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om die verbintenis ten tijde dier veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen; dat dit niet anders is indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals wanneer de schuldenaar door eigen toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft over de zaken die het voorwerp zijn van zijn verbintenis; dat met het laatste geval op een lijn moet worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden; dat de gronden waarop het Hof het verweer van Oosterhuis heeft verworpen, onvoldoende inzicht geven of het Hof daarbij een juist criterium heeft aangelegd; dat immers, zoals uit het voorafgaande volgt, voor de toelaatbaarheid van de veroordeling van Oosterhuis tot nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet beslissend is dat, zoals het Hof heeft vastgesteld, de zaak nog bestaat; dat voorts de door het Hof 'op grond van dit arrest' aangenomen mogelijkheid voor Oosterhuis (het Hof noemt Unigro, maar kennelijk is hier Oosterhuis bedoeld, zodat het middel onder I b geen bespreking behoeft) om de ontbinding van de contractuele band met Witkop Groothandel BV te bewerkstelligen niet zonder meer voortvloeit uit een arrest dat is gewezen in een geding waarin Witkop Groothandel BV geen partij was;

382

dat het middel onder I a en c, klagende over de gronden waarop het Hof het verweer van Oosterhuis heeft verworpen, derhalve terecht wordt voorgedragen en 's Hofs arrest niet in stand kan blijven, terwijl het middel onder I d geen afzonderlijke bespreking behoeft; dat het middel onder II echter geen doel treft; dat immers, indien aan de voorwaarde voor een veroordeling tot nakoming der gehele overeenkomst is voldaan als voren aangegeven, en die veroordeling strekt tot iets anders dan de betaling van een geldsom, aan die veroordeling een dwangsom kan worden verbonden, terwijl, zo na de veroordeling alsnog mocht blijken dat de schuldenaar buiten staat is aan de veroordeling te voldoen, tegen de tenuitvoerlegging van het vonnis voor het verbeurde bedrag van de dwangsom op grond van art. 611 b lid 2, jo. art. 611 Rv. kan worden opgekomen; Vernietigt het bestreden arrest; Verwijst het geding naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest; Veroordeelt Unigro in de op de voorziening in cassatie gevallen kosten aan de zijde van Oosterhuis tot op deze uitspraak begroot op ƒ 295,75 voor verschotten en ƒ 1600 voor salaris. ConclusieNaar boven Conclusie Adv.-Gen. Mr. Berger In cassatie moet er van worden uitgegaan, dat tussen eiser tot cassatie (Oosterhuis) en verweerster in cassatie (Unigro) de overeenkomst tot stand is gekomen, zoals deze is neergelegd in het ten processe bedoeld schrijven van Unigro aan Oosterhuis d.d. 16 mei 1974, waarvan de inhoud in extenso in de cassatiedagvaarding is opgenomen. Tegenover Unigro's vordering tot nakoming van deze overeenkomst heeft Oosterhuis — voor zover in cassatie van belang — o.m. ten verweer aangevoerd, dat hij blijkens drie akten, verleden op 5 sept. 1974 voor Mr. H.N. Denijs, notaris te Winschoten, per 1 sept. van dat jaar zijn perceel en zijn bedrijfsinventaris voor de tijd van tien jaren aan Witkop Groothandel BV heeft verhuurd en zijn handelsvoorraad aan deze heeft verkocht, aan welke overeenkomst uitvoering is gegeven, zodat Oosterhuis in de onmogelijkheid verkeert om aan de vordering van Unigro te voldoen en deze vordering derhalve niet aan Unigro kan worden toegewezen. In r.o. 7 van het bestreden arrest heeft het Hof met betrekking tot dit verweer overwogen: 'dat Oosterhuis bij zijn memorie van antwoord nog wel tegen toewijzing van de vordering van Unigro het verweer heeft gevoerd, dat hij, Oosterhuis — i.v.m. het door hem in sept. 1974 met Witkop Groothandel BV gesloten contract van soortgelijke inhoud en strekking — in de onmogelijkheid verkeert om de vordering van Unigro na te komen, doch dit verweer hem niet kan baten, waar ten deze enerzijds niet gezegd kan worden dat de verschuldigde zaak niet meer bestaat en anderzijds voor Unigro (lees: Oosterhuis, noot onderget.) de mogelijkheid aanwezig is op grond van dit arrest ontbinding van de contractuele band met Witkop Groothandel BV te doen bewerkstelligen, zij het — naar te verwachten valt — onder gehoudenheid deze BV schadeloos te stellen, doch tevens — voor wat betreft de executie van de bij dit arrest voorziene dwangsom — met de

383

mogelijkheid van verweer tegen die executie in voege als wettelijk geregeld in art. 611, lid 1, jo. art. 611b, Rv..' Tegen deze overweging is het middel van cassatie in zijn onderdelen gericht. Vooropgesteld zij — zoals reeds uit mijn in vorenstaande overweging ingelaste noot blijkt — dat in de zinsnede 'anderzijds voor Unigro de mogelijkheid aanwezig is' voor 'Unigro' moet worden gelezen 'Oosterhuis', zijnde hier duidelijk sprake van een vergissing, zodat de daarop gebaseerde klacht in onderdeel Ib van het middel geen doel vermag te treffen. Onderdeel Ia van het middel van cassatie berust, naar het mij voorkomt, op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zoals het Hof in de desbetreffende overweging heeft vooropgesteld, heeft Oosterhuis zijn verweer, dat hij in de onmogelijkheid verkeert om de vordering van Unigro na te komen, alleen daarop gebaseerd, dat hij het litigieuze perceel en de bedrijfsinventaris per 1 sept. 1974 voor de tijd van tien jaren aan Witkop Groothandel BV had verhuurd en zijn handelsvoorraad aan deze had verkocht. Welnu aan de hand van deze feiten stelt het Hof in de eerste plaats vast, dat niet gezegd kan worden dat de verschuldigde zaak niet meer bestaat, immers — aldus naar mijn oordeel de hierin besloten gedachtengang van het Hof — de verschuldigde zaak is niet verdwenen of tenietgegaan, doch bestaat nog wel degelijk, zij het dat deze thans in handen is van Witkop Groothandel BV. Deze laatste omstandigheid nu brengt volgens het Hof niet zonder meer mede, dat Oosterhuis met betrekking tot die zaak niet aan zijn verplichtingen tegenover Unigro zou kunnen voldoen. Het Hof acht niet geheel uitgesloten, dat Oosterhuis ontbinding van de contractuele band met Witkop Groothandel BV kan doen bewerkstelligen. Het Hof is er m.a.w. in deze kortgeding-procedure niet van overtuigd geraakt, dat de door Oosterhuis gestelde overdracht van de zaak aan Witkop Groothandel BV op zichzelf het voor Oosterhuis onmogelijk maakte aan zijn verplichtingen jegens Unigro te voldoen. Ik meen dat dit overigens feitelijk oordeel van het Hof alleszins is te billijken. Wellicht heeft het Hof gedacht aan de mogelijkheid van een met de eventuele pretenties van Unigro rekening houdende ontbindende voorwaarde in de overeenkomst tussen Oosterhuis en Witkop Groothandel BV of andere tussen laatstgenoemden vigerende voorwaarden, die bijv. op grond van de bij het bestreden arrest uitgesproken veroordeling tot ontbinding van de contractuele band tussen Oosterhuis en Witkop Groothandel BV zouden kunnen leiden. In dit verband moge ik verwijzen naar de noot van H. Drion onder HR 9 mei 1969, NJ 1969, 338, waar ook Drion er op wijst, dat vervreemding aan derde van het verschuldigde op zichzelf nog niet medebrengt, dat daarmede de schuldenaar tegenover zijn schuldeiser in de onmogelijkheid is komen te verkeren aan zijn verplichtingen te voldoen (zie ook dezelfde auteur in R.M. Themis 1962, blz. 203 e.v.: 'Rechterlijk bevel en verbod'). Het Hof heeft zich dus wel degelijk afgevraagd of Oosterhuis nog de beschikkingsmacht over de verschuldigde zaak had, althans of hij zich die beschikkingsmacht alsnog, met voldoende zekerheid en in redelijkheid, op korte termijn kan verwerven. Blijkens r.o. 7 acht het Hof dit laatste op grond van de stellingen van Oosterhuis niet zonder meer uitgesloten. Het in fine van onderdeel Ia tot het Hof gerichte verwijt mist derhalve goede grond. In onderdeel Ic van het middel wordt er aan voorbijgezien, dat het Hof slechts tot uitdrukking heeft gebracht, dat het verweer van Oosterhuis — ook al was het door hem te dezen gestelde juist — niet zonder meer de onmogelijkheid om jegens Unigro te

384

presteren met zich mede bracht. Zoals gezegd, uiteindelijk is dit een feitelijke appreciatie van Oosterhuis' stellingen. In zijn in het middel bestreden r.o. heeft het Hof mede een prognose gegeven omtrent de feitelijke en juridische situatie, waarin Oosterhuis, Unigro en Witkop Groothandel BV zouden komen te verkeren, indien Oosterhuis veroordeeld werd tot nakoming van zijn overeenkomst met Unigro. In de eerste plaats wijst het Hof er op dat staking van de contractuele band met Witkop Groothandel BV niet uitgesloten moet worden geacht doch waarschijnlijk tot schadevergoeding van de zijde van Oosterhuis zal leiden, hetgeen het Hof zonder aanvulling van feitelijke gronden heeft kunnen en mogen afleiden uit de stellingen van pp. In de tweede plaats heeft het Hof opgemerkt, dat, mocht de contractuele band met Witkop Groothandel BV niettemin voor Oosterhuis een juridiek relevante onmogelijkheid medebrengen om aan de bij het bestreden arrest uitgesproken veroordeling te voldoen, Oosterhuis op grond van art. 611, lid 1, jo. 611b Rv. in k.g. zou kunnen vorderen, dat de verbeurde dwangsommen niet worden ten uitvoer gelegd. Het zal dan aan Oosterhuis zijn de rechter te overtuigen, dat hij niet tot nakoming in staat is (zie: Drion t.a.p.). Ik vermag niet in te zien dat een verwijzing naar de bedoelde artikelen niet is te verenigen met een veroordeling door het Hof tot het betalen van een dwangsom. Het Hof had immers, zoals hoger betoogd, er reeds blijk van gegeven, dat het van de door Oosterhuis beweerde onmogelijkheid niet overtuigd was geworden, zodat er in 's Hofs visie geen grond was een dwangsom achterwege te laten. Onderdeel IIb van het middel faalt mitsdien. In onderdeel IIa van het middel wordt m.i. uit het oog verloren, dat de wijze waarop Oosterhuis de met Unigro gesloten overeenkomst zal hebben na te komen mede zal worden bepaald door de eisen van redelijkheid, billijkheid en goede trouw. Ik moge concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen. NootNaar boven Auteur: G.J. Scholten 1 Dubbele verkoop blijft â&#x20AC;&#x201D; begrijpelijk â&#x20AC;&#x201D; moeilijkheden geven. Het Hof heeft Oosterhuis op straffe van een dwangsom veroordeeld alsnog de eerste overeenkomst na te komen maar volgens de HR daarbij op niet voldoende duidelijke gronden het verweer verworpen dat dit niet meer mogelijk zou zijn. Voor een goed begrip van dit arrest is van belang nauwkeurige kennisname van HR 9 mei 1969, 338, en van de daaronder geplaatste noot van H. Drion. Het ging ook toen om een dubbele verkoop. Ook toen had het Hof aangenomen dat de verkoper, die al aan de tweede koper geleverd had, alsnog aan de eerste moest leveren. In het belang der wet casseerde de HR met instemming van Stein, WPNR 5110 en gedeeltelijke instemming van Drion, instemming met de beslissing dat de verkoper op het moment van levering eigenaar moet zijn (anders het Hof), kritiek (pt. 2) dat de verkoper reeds op het moment van de rechterlijke uitspraak eigenaar moet zijn. Die kritiek mist echter feitelijke grondslag want de beslissing van de HR impliceerde dat niet. Men bedenke dat bij cassatie in het belang der wet er geen ruimte is voor

385

terugwijzing, zoals in een gewone cassatie had kunnen geschieden om te laten onderzoeken of teruglevering bereikt zou kunnen worden. Dus juist het punt waarom het thans ging. Er is dan ook geen tegenstelling tussen beide arresten. De vraag is wanneer nakoming â&#x20AC;&#x2014;mogelijkâ&#x20AC;&#x2DC; is, ook al is de verkoper op het moment van het rechterlijk bevel geen eigenaar. Soms wel, soms niet, dat ligt in het arrest besloten. Zo ook Drion in zijn noot, maar het Hof concludeerde te snel door zijn eigen beslissing in zake Unigro-Oosterhuis grond voor ontbinding te achten i.z. Oosterhuis-Witkop (tweede koper). Daarover kan absoluut niet buiten de tweede koper om beslist worden. Overigens is de HR duidelijk terughoudender dan Drion in zijn noot. Het kan zijn dat de verkoper de zaak terug kan krijgen, maar daarvoor mogen van hem geen onredelijke offers verlangd worden. Drie maal de koopprijs, waarover Drion spreekt, zal wel bijna altijd onredelijk zijn omdat de tweede koper dan een onverdiend aanzienlijk voordeel zou genieten. Niet alleen collusie tussen eerste en tweede koper dreigt, maar ook machtsmisbruik van de tweede koper. Er zijn nog meer redenen om terughoudend te zijn. Drion wijst er op dat de verkoper het goed kan terugkrijgen als hij achteraf blijkt altijd eigenaar te zijn gebleven, zo omdat de verkoop als in strijd met de goede zeden nietig of een schijnkoop was. Ja, maar dan moet de eerste koper dat wel tegenover de verkoper en de tweede koper kunnen bewijzen. Want als men dat niet eist, kan men onrecht plegen. Voorzover de eerste koper dat bewijs niet kan leveren zal namelijk de verkoper altijd met succes kunnen volhouden dat de tweede koopovereenkomst geldig is. In werkelijkheid kunnen zich dan wel drie mogelijkheden voordoen: 1 de tweede koopovereenkomst was inderdaad geldig; 2 zij was niet geldig maar de verkoper kan dit niet tegenover de tweede koper bewijzen; 3 zij was ongeldig en de verkoper kan dat tegenover de tweede koper bewijzen, maar die mogelijkheden blijven onontwarbaar voor de eerste koper en voor de rechter. Daarom zullen de eerste twee mogelijkheden onvermijdelijk bescherming geven aan de derde mogelijkheid. Belast men de verkoper jegens de eerste koper, eventueel via 611b jo. 611 Rv., met de bewijsrisico's, dan loopt hij de kans ernstig gedupeerd te worden, en zulks ten onrechte want hij behoeft niet meer dan de schade te vergoeden. Als de eerste koper wel over bewijsmateriaal beschikt, krijgt hij het goed toch alleen dan uit handen van de tweede koper die niet wil meewerken als hij hem in rechte betrekt, omdat de vraag of dat bewijsmateriaal voldoende is alleen in een proces met de tweede koper kan komen vast te staan. Tussen eerste koper en verkoper kan dat niet met werking tegenover de tweede koper komen vast te staan. Een proces tegen de verkoper, die de zaak aan een ander heeft verkocht en geleverd, biedt aan de eerste koper, die de

386

zaak zelf wil krijgen, bij onwil van de tweede koper praktisch geen kans. Hij moet beiden dagvaarden. 2 Als nakoming niet mogelijk is, geen veroordeling daartoe en ook geen dwangsom, zelfs als de schuldenaar zich zelf in de onmogelijkheid heeft gebracht. Zo reeds van Opstall, Inaug.rede 1955 blz. 16. Maar de HR houdt een slag om de arm, zie het ‗in het algemeen‘. Zo ook 3.11.5c GO, vgl. MvA II 308. Maar waarom een mogelijke uitzondering? Volgens MvA II 309 alleen (‗slechts...‘) omdat de dwangsom ook kan dienen om de veroordeelde ervan af te houden zich zelf in de onmogelijkheid te stellen om aan de hoofdvordering te voldoen. Dat is uitstekend maar wel iets anders, want dan is er nog geen onmogelijkheid. Voor uitzonderingen zie ik dan ook geen plaats, 3.11.5c is niet goed geformuleerd, de uitlatingen op blz. 308 en 309 zijn met elkaar in strijd. Een dwangsom opgelegd of gehandhaafd nadat nakoming onmogelijk is (geworden) is geen dwangmiddel meer maar (private) straf. G.J.S

387

NJ 2012/477: Huurrecht. Woonruimte; gebrek.

Instantie:

Hof 's-Hertogenbosch

Datum:

21 september 2010

Magistraten: Mrs. Meulenbroek, Keizer, Kleijngeld Zaaknr:

HD 200.020.600

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

LJN:

BQ2605 -

Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 21â&#x20AC;&#x2018;09â&#x20AC;&#x2018;2010

Wetingang: BW art. 7:206, 7:207, 7:231 Brondocument: Hof 's-Hertogenbosch, 21-09-2010, nr HD 200.020.600 Huurrecht. Woonruimte; gebrek. Onderhoudsgebreken onvoldoende ernstig om opschorting huurbetalingsverplichting te rechtvaardigen. Toewijzing vordering tot ontbinding en ontruiming. SamenvattingNaar boven Pouls huurt woning van Huijerjans. Hij heeft acht maanden in het geheel geen huur betaald, waarbij hij zich heeft beroepen op een opschortingsrecht in verband met achterstallig onderhoud en gebreken aan de gehuurde woning die 30 jaar oud is. Huijerjans vordert in rechte ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning. De kantonrechter wijst de vorderingen toe. Pouls komt in hoger beroep. Het hof stelt voorop dat een huurder van een woning die 30 jaar oud is, niet zonder meer mag verlangen dat allerlei voorzieningen in die woning worden vervangen of gerenoveerd om de enkele reden dat zij bijna 30 jaar oud zijn. Voor zover sprake zou zijn van gebreken aan het gehuurde en derhalve van een tekortkoming van de verhuurder, heeft Pouls geenszins onderbouwd dat die gebreken ernstig zijn en algehele opschorting van de huurbetalingen rechtvaardigen (rov. 4.6.5). Het hof constateert voorts dat Pouls geen stappen heeft gezet om tot huurprijsvermindering te komen vanwege de gestelde aanwezigheid van gebreken (rov. 4.6.7). De slotsom moet zijn dat, indien al sprake zou zijn van de door Pouls gestelde gebreken, die omstandigheid niet kan dienen als rechtvaardiging voor het gedurende acht maanden geheel onbetaald laten van de huur. Dit brengt mee dat het onbetaald laten van de huur als een tekortkoming in de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen aan Pouls kan worden tegengeworpen. Dat Pouls na dagvaarding de huur alsnog heeft betaald, neemt deze tekortkoming uit het verleden niet weg. In zoverre, de huur is te laat betaald, is nakoming blijvend onmogelijk (rov. 4.6.8). Tegenover de ernst van die tekortkoming staan geen bijzondere belangen die zich tegen ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde verzetten (rov. 4.6.10). Het beroepen vonnis zal daarom worden bekrachtigd, voor zover deze vorderingen zijn toegewezen (rov. 4.6.11).

388

Volgt in zoverre bekrachtiging van het beroepen vonnis. [Opm. red.: cassatieberoep m.t.v. art. 81 RO verworpen: HR 29 juni 2012, 11/01103, LJN: BW5872; conclusie A-G strekt tot verwerping.] Partij(en)Naar boven Arrest van de zevende kamer van 21 september 2010 in de zaak van F.A.M. Pouls, te Roermond, appellant, hierna aan te duiden als Pouls, adv.: mr. W.H.A. Bos, tegen: F.W.G. Huijerjans, te Sint Odiliënberg, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Huijermans, adv.: mr. B. Keybeck, op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2008 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de Rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, van 29 juli 2008, gewezen tussen Huijermans als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en Pouls als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. UitspraakNaar boven Hof: 1.

Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 213175\CV EXPL 08-1447)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 29 april 2008. 2.

Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Pouls producties overgelegd, acht grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis, zijn eis in reconventie gewijzigd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Huijermans de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis. 2.3. Pouls heeft vervolgens een akte genomen en daarbij producties overgelegd. 2.4. Huijermans heeft onder overlegging van één productie een antwoordakte genomen.

389

2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van Huijermans bevinden zich een aantal stukken, voorafgegaan door een blad met de tekst ―Aanvullende stukken (tijdens de comparitiezitting overgelegd‖. De betreffende stukken bevinden zich niet in het procesdossier van Pouls en zijn evenmin genoemd in het proces-verbaal van de comparitie of in het beroepen eindvonnis. Het hof heeft daarom op deze stukken geen acht geslagen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de zich in het dossier van Huijermans bevindende brief van Pouls aan de rechtbank Roermond, sector kanton, van 21 april 2008. Het procesdossier van Pouls voldoet niet aan het bepaalde in artikel 2.12 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, onder meer omdat in dat procesdossier tabs ontbreken en de stukken zich niet op chronologische volgorde bevinden. 3.

De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.

De beoordeling

4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) Met ingang van 1 april 1996 is Pouls van een rechtsvoorganger van Huijermans een woning aan de Kapellerhof te Roermond gaan huren. b) De woning is in verhuurde staat verkocht en via een notariële akte van 28 oktober 2005 geleverd aan Huijermans (en zijn echtgenote). c) Huijermans heeft het beheer van de woning uitbesteed aan ―Jack Frenken makelaars en hypotheekadviseurs‖ te Roermond, van wie de heer Theelen is aangewezen als contactpersoon. d) Pouls is met ingang van september 2007 gestopt met het betalen van de verschuldigde huur. e)

390

Pouls heeft zich met ingang van 1 januari 2008 in de gemeentelijke basisadministratie laten inschrijven op het adres Evenkamp 81 te Roermond. Dit betreft een woning (althans een pand dat in het kadaster de aanduiding woning heeft) die eigendom is van Pouls. 4.2.1. In de onderhavige procedure vordert Huijermans in conventie bij inleidende dagvaarding van 22 april 2008, kort gezegd: — ontbinding van de huurovereenkomst; — ontruiming van de woning; — veroordeling van Pouls om aan Huijermans € 4447,12 te betalen (de achterstallige huur van € 555,89 per maand over de maanden september 2007 tot en met april 2008) vermeerderd met wettelijke rente; — veroordeling van Pouls om aan Huijermans € 555,89 per maand te betalen over de periode van 1 mei 2008 tot aan het moment van de ontruiming; met veroordeling van Pouls in de proceskosten. 4.2.2. In overweging 1.1 van het beroepen vonnis wordt voorts melding gemaakt van een akte vermeerdering van eis van 3 mei 2008 en daarop aansluitend wordt in overweging 3.1 van het beroepen vonnis overwogen dat Huijermans bij vermeerdering van eis tevens veroordeling van Pouls tot betaling van € 667 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente, heeft gevorderd. Het hof heeft deze akte houdende vermeerdering van eis niet in de procesdossiers van partijen aangetroffen. 4.2.3. Aan zijn vordering heeft Huijermans ten grondslag gelegd dat Pouls zonder goede reden tekort is geschoten in de nakoming van zijn huurbetalingsverplichtingen en dat die tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst met de daar verder bij behorende gevolgen rechtvaardigt. 4.2.4. Pouls heeft als verweer, voor zover in hoger beroep van belang, aangevoerd: — dat sprake is van achterstallig onderhoud en gebreken aan het gehuurde, zodat opschorting van de huurbetalingen gerechtvaardigd was;

391

— dat hij de achterstallige huur, om zijn goede wil te tonen, alsnog heeft betaald. 4.2.5. Voortbouwend op zijn verweer heeft Pouls in eerste aanleg een eis in reconventie ingesteld. Deze eis in reconventie is omschreven op blz. 7 van de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie. Het hof zal in het navolgende nader ingaan op de eis in reconventie. 4.3.1. Bij het tussenvonnis van 29 april 2008 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 4.3.2. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 3 juni 2008. In het proces-verbaal van de comparitie is het volgende opgenomen: ―Partijen zijn het navolgende overeengekomen: Er wordt tussen partijen zo snel mogelijk een afspraak gemaakt om achterstallig onderhoud op te nemen in de door gedaagde gehuurde woning (…). Door eiser zal daarna een lijst worden opgemaakt waarin zijn bevindingen staan opgenomen. Deze lijst zal worden opgestuurd aan gedaagde, waarbij door eiser een voorstel wordt gedaan over te renoveren zaken. Partijen zullen dan proberen om daar overeenstemming over te bereiken. Een andere ter zitting genoemde mogelijkheid is dat partijen overeenstemming bereiken over verkoop van de woning aan gedaagde. Wordt er echter uiteindelijk over beide mogelijkheden geen overeenstemming bereikt, dan zal er door de kantonrechter een datum ten behoeve van een descente bepaald worden, waarbij een deskundige de te renoveren zaken zal vaststellen.‖ 4.3.3. Over aankoop van de woning door Pouls is tussen partijen geen overeenstemming bereikt. Huijermans heeft vervolgens getracht met Pouls een afspraak te maken om het gestelde achterstallige onderhoud door Theelen te laten opnemen. Pouls heeft echter geweigerd om Theelen in zijn woning toe te laten. Aan het verzoek van Pouls om een andere persoon te sturen heeft Huijermans niet meegewerkt. 4.3.4. Na aktewisseling tussen beide partijen heeft de kantonrechter in het beroepen eindvonnis van 29 juli 2008 overwogen dat Pouls zich niet heeft gehouden aan hetgeen tijdens de comparitie is afgesproken. De kantonrechter heeft daar de conclusie aan verbonden dat Pouls kennelijk zijn verweer niet langer wenst te handhaven. Op grond van deze overwegingen heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van Huijermans tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde toegewezen en Pouls veroordeeld om aan Huijermans te betalen:

392

— € 4447,12 aan achterstallige huur tot en met april 2008, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 april 2008; — € 667 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 april 2008; — € 555,89 voor iedere maand die met ingang van 1 mei 2008 tot aan het tijdstip van de gehele ontruiming is aangevangen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Pouls afgewezen. De kantonrechter heeft Pouls in de proceskosten van de conventie en de reconventie veroordeeld en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.3.4. Huijermans heeft het eindvonnis van 29 juli 2008 aan Pouls laten betekenen en hem een termijn voor ontruiming gesteld. Pouls heeft de woning daarna in ontruimde staat aan Huijermans ter beschikking gesteld. 4.4. Bij memorie van grieven heeft Pouls zijn eis in reconventie gewijzigd. Na deze wijziging van eis strekt de vordering in reconventie, zakelijk weergegeven, tot: — afgifte van een verklaring voor recht dat Huijermans aansprakelijk is voor de schade die Pouls heeft geleden door de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van de gehuurde woning; — veroordeling van Huijermans tot vergoeding van de schade die Pouls heeft geleden door de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming, nader op te maken bij staat. Reeds betaalde huurtermijnen

4.5.1. De grieven 4 en 7 van Pouls zijn gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Huijermans in conventie. Het hof zal deze grieven thans eerst behandelen, voor zover zij gericht zijn tegen de toewijzing van de vorderingen tot betaling van achterstallige huur en lopende huur. In de toelichting op de grieven wordt onder meer aangevoerd dat Pouls ten tijde van de comparitie van partijen de volledige huurachterstand reeds voldaan had. Pouls heeft daartoe verwezen naar door hem als producties bij de memorie van grieven gevoegde bankafschriften.

393

4.5.2. Huijermans heeft in zijn reactie op deze grieven niet betwist dat de volledige huurachterstand ten tijde van de comparitie van partijen (van 2 juni 2008) voldaan was. Huijermans heeft er wel op gewezen dat de betreffende betalingen pas ná uitbrengen van de inleidende dagvaarding van 10 april 2008 zijn gedaan. 4.5.3. Naar het oordeel van het hof treffen de grieven 4 en 7 in zoverre doel dat de rechtbank Pouls ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van € 4447,12 aan achterstallige huur tot en met april 2008. Uit het door Pouls als prod. 14 bij memorie van grieven overgelegde bankafschrift blijkt immers dat Pouls dat bedrag, ter zake de huur over de maanden september 2007 tot en met april 2008, reeds enkele dagen na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, namelijk op 15 april 2008, heeft voldaan. Het hof zal dit onderdeel van het beroepen vonnis daarom vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van Huijermans in zoverre afwijzen. 4.5.4. Uit de door Pouls overgelegde bankafschriften (prod. 9 en volgende bij memorie van grieven) blijkt voorts dat hij ook de huur heeft betaald over de maanden mei 2008 (op 28 april 2008), juni 2008 (op 2 juni 2008), juli 2008 (op 1 juli 2008) en augustus 2008 (op 28 juli 2008). Huijermans heeft deze betalingen niet betwist. Uit de stellingen van Huijermans is voorts niet op te maken dat de ontruiming van de woning op basis van het beroepen vonnis pas ná augustus 2008 heeft plaatsgevonden. Dat ligt ook niet voor de hand nu het vonnis dateert van 29 juli 2008, daarbij een termijn voor ontruiming van acht dagen is gegeven en Pouls reeds over andere woonruimte beschikte. Uit de bij memorie van grieven als prod. 15 en 16 overgelegde stukken, waaronder een factuur van een verhuisbedrijf, is eveneens af te leiden dat de verhuizing door Pouls uit de woning in de maand augustus heeft plaatsgevonden. Door Huijermans is dus niets gesteld waaruit af te leiden is dat hij thans nog recht heeft op een nadere huurbetaling of schadevergoeding. Het hof zal het beroepen vonnis daarom ook vernietigen voor zover Pouls bij dat vonnis is veroordeeld om aan Huijermans € 555,89 te voldoen voor iedere maand die met ingang van 1 mei 2008 tot aan het tijdstip van de gehele ontruiming is aangevangen. Als onvoldoende betwist staat vast dat Pouls die huurtermijnen reeds voldaan heeft. Ook in zoverre treffen de grieven 4 en 7 doel. 4.5.5. Voor zover de grieven 4 en 7 gericht zijn tegen de toewijzing van de andere vorderingen van Huijermans (de vorderingen tot ontbinding en ontruiming en de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten) zal het hof in het navolgende op die grieven ingaan. Tekortkoming aan de zijde van Pouls die ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt?

4.6.1. Dat Pouls de huurachterstand inmiddels voldaan heeft, laat onverlet dat hij, na betaling van de huur voor de maand augustus 2007, gedurende ongeveer 8 maanden in het

394

geheel geen huur betaald heeft, en in die periode dus een huurachterstand heeft laten ontstaan ter hoogte van € 4447,12 (acht maanden). Volgens Huijermans rechtvaardigt dit de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde. 4.6.2. Pouls heeft zich dienaangaande beroepen op een opschortingsrecht in verband met achterstallig onderhoud en gebreken aan het gehuurde. Dat verweer is door de kantonrechter niet gehonoreerd en daartegen heeft Pouls meerdere grieven gericht. 4.6.3. De grieven zijn terecht voorgedragen voor zover zij gericht zijn tegen de aanname door de kantonrechter dat Pouls zijn verweer niet langer wenste te handhaven. Dat een procespartij een verweer niet langer wenst te handhaven mag slechts worden aangenomen indien een procespartij dat verweer op duidelijke en onmiskenbare wijze heeft prijsgegeven. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. In de door hem genomen akte na comparitie heeft Pouls weliswaar gesteld dat hij de door Huijermans aangewezen beheerder, Theelen, niet in de woning wilde toelaten, maar die stelling kan niet worden gezien als het prijsgegeven van het beroep op een opschortingsrecht in verband met achterstallig onderhoud en gebreken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Pouls in zijn akte uitdrukkelijk heeft verzocht een andere persoon aan te wijzen om het achterstallige onderhoud op te nemen. 4.6.4. Dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgedragen brengt overigens niet automatisch mee dat het beroep op het opschortingsrecht gehonoreerd moet worden, maar wel dat het beroep op het opschortingsrecht inhoudelijk beoordeeld moet worden. Het hof zal tot die beoordeling overgaan. 4.6.5. Pouls heeft ter onderbouwing van de gestelde gebreken en het gestelde achterstallig onderhoud allereerst verwezen naar een door hem bij de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, gevoegde ―lijst versleten zaken‖. Het hof constateert dat het merendeel van de vermeldingen op die lijst betrekking heeft op onderdelen en/of voorzieningen in de woning die volgens de lijst ―bijna 30 jaar‖ oud zijn (net zo oud als de woning), en om die reden volgens Pouls ―aan vervanging toe zijn‖. Het hof stelt dienaangaande voorop dat een huurder van een woning die 30 jaar oud is, niet zonder meer mag verlangen dat allerlei voorzieningen in die woning worden vervangen of gerenoveerd om de enkele reden dat zij bijna 30 jaar oud zijn. Voor zover op deze punten al sprake zou zijn van gebreken aan het gehuurde en derhalve van een tekortkoming van de verhuurder, heeft Pouls geenszins onderbouwd dat die gebreken ernstig zijn en een substantiële opschorting van de huurbetalingen, laat staan een algehele opschorting daarvan, rechtvaardigen. Dit geldt ook voor de overige punten die Pouls op de lijst heeft genoemd. 4.6.6. Bij de door hem in hoger beroep genomen akte heeft Pouls een rapport van B. van 1 september 2008, betreffende een ―Bouwtechnokeuring‖ van het gehuurde in het geding

395

gebracht. Dit rapport, waarvan overigens onduidelijk is waarom Pouls het niet reeds bij zijn memorie van grieven van 2 juni 2009 in het geding heeft gebracht, brengt het hof niet tot een ander oordeel. In het rapport zijn weliswaar verschillende mankementen beschreven, maar die betreffen naar het oordeel van het hof geen gebreken die een substantiële laat staan een algehele opschorting van de huurbetalingsverplichtingen zouden kunnen rechtvaardigen. Overigens heeft Huijermans de juistheid van de in het rapport beschreven mankementen betwist. Dat punt van geschil kan echter in het midden blijven, gelet op hetgeen in dit arrest ten aanzien van het beroep op een opschortingsrecht wordt overwogen. 4.6.7. Het hof constateert voorts dat Pouls geen stappen heeft gezet om op de voet van artikel 7:207 BW tot een vermindering van de huurprijs te komen vanwege de gestelde aanwezigheid van gebreken/achterstallig onderhoud. Daarom heeft in rechte te gelden dat de verplichting tot betaling van de geldende huurprijs in stand is gebleven. 4.6.7. Bovendien heeft Pouls niet voldoende gemotiveerd betwist dat hij in ieder geval een deel van de gestelde gebreken pas bij brief van 18 maart 2008 (prod. 5 bij inl. dagv.) aan Huijermans heeft gemeld. Vanwege die late melding kunnen die gebreken niet gelden als rechtvaardiging voor het onbetaald laten van huur over de periode vóór 18 maart 2008. 4.6.8. De slotsom moet zijn dat, indien al sprake zou zijn van de door Pouls gestelde gebreken, die omstandigheid niet kan dienen als rechtvaardiging voor het gedurende acht maanden geheel onbetaald laten van de huur. Het verweer van Pouls dat hij in verband met de aanwezigheid van gebreken de betaling van de lopende huur geheel mocht opschorten wordt daarom verworpen. Dit brengt mee dat het onbetaald laten van de huur over de genoemde periode als een tekortkoming in de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen aan Pouls kan worden tegengeworpen. Het feit dat Pouls ná dagvaarding de huur alsnog heeft betaald, neemt deze tekortkoming uit het verleden — voor zover gelegen in het aanzienlijk te laat betalen van de huur — niet weg. In zoverre — de huur is te laat betaald — is nakoming blijvend onmogelijk. 4.6.9. Bij beoordeling van de vraag of die tekortkoming, mede gelet op de belangen aan de zijde van Pouls, de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt, neemt het hof allereerst in aanmerking dat de tekortkoming als ernstig moet worden gekwalificeerd. Het betalen van de huur is een van de meest fundamentele verbintenissen van de huurder. Het gedurende acht maanden in het geheel niet nakomen van die verplichting is daarom ernstig. Pouls heeft Huijermans daardoor in feite genoodzaakt om een gerechtelijke procedure aanhangig te maken. 4.6.10. Tegenover de ernst van die tekortkoming staan aan de zijde van Pouls geen bijzondere belangen die zich tegen ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde verzetten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Pouls reeds per 1 januari 2008 de beschikking had over andere nieuw gebouwde woning, althans een nieuw

396

gebouwd pand met een woonbestemming, waarvan hij eigenaar is. Pouls heeft niet betwist dat hij per 1 januari 2008 op het adres van dat pand staat ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie en evenmin dat hij in die woning ook daadwerkelijk zijn intrek heeft genomen. In het licht van deze feiten heeft Pouls onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij een klemmend belang heeft om over de in geding zijnde huurwoning te kunnen blijven beschikken. 4.6.11. Het hof komt bij afweging van het bovenstaande tot de slotsom dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde in het onderhavige geval gerechtvaardigd is. Het beroepen vonnis zal daarom worden bekrachtigd, voor zover deze vorderingen zijn toegewezen. De grieven van Pouls falen in zoverre. Verdere afwikkeling

4.7. Het beroepen vonnis zal ook worden bekrachtigd voor zover daarbij de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten is toegewezen. Tegen deze toewijzing heeft Pouls geen zelfstandige grief gericht. 4.8. Nu het beroepen vonnis in stand blijft ten aanzien van de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde, is er geen grondslag aanwezig om Huijermans aansprakelijk te achten voor de schade die Pouls door die ontbinding en ontruiming stelt te hebben geleden. Het hof zal de eis in reconventie van Pouls, zoals in hoger beroep gewijzigd, daarom afwijzen. 4.9. Uit het bovenstaande volgt dat Pouls heeft te gelden als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen, voor zover Pouls daarbij in de kosten van het geding in conventie en in reconventie is veroordeeld. 4.10. Het hoger beroep heeft slechts ten dele doel getroffen, namelijk voor zover het de veroordeling tot betaling van huur betrof, aangezien gebleken is dat Pouls die huur reeds betaald heeft. Er is echter niet gesteld of gebleken dat Huijermans dit onderdeel van het beroepen vonnis heeft willen executeren. Een poging tot executie teneinde betaling van reeds betaalde bedragen te verkrijgen zou overigens misbruik van bevoegdheid hebben opgeleverd (HR 22 december 2006, LJN AY9224 (NJ 2007/173, m.nt. A.I.M. van Mierlo; red.)). Pouls behoefde derhalve geen hoger beroep in te stellen om dit onderdeel van het vonnis te corrigeren. Voor zover het hoger beroep wel relevant was â&#x20AC;&#x201D; ter zake de ontbinding en ontruiming â&#x20AC;&#x201D; heeft het hoger beroep geen doel getroffen. Het hof zal Pouls daarom veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

397

4.11. Het hof zal deze kostenveroordeling, zoals door Huijermans gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren 5.

De uitspraak

Het hof: vernietigt het beroepen vonnis, doch uitsluitend voor zover bij dat vonnis Pouls is veroordeeld om aan Huijermans te betalen: — € 4447,12 aan achterstallige huur tot en met april 2008, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 april 2008; — € 555,89 voor iedere maand die met ingang van 1 mei 2008 tot aan het tijdstip van de gehele ontruiming is aangevangen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst deze vorderingen af. bekrachtigt het beroepen vonnis voor al het overige; wijst de in hoger beroep gewijzigde eis in reconventie van Pouls af; veroordeeld Pouls in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Huijermans tot op heden begroot op € 254 aan vast recht en op € 1341 aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

398

NJ 1996, 748: Wanprestatie huurovereenkomst; schadevergoeding / stelplicht terzake verzuim en ingebrekestelling; omvang rechtsstrijd in appel; ambt...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

20 september 1996

Magistraten: Snijders, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann, De Vries Lentsch-Kostense Zaaknr:

16004

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

ZC2140 -

Wetingang: BW art. 6:82; BW art. 7A:1587; BW art. 7A:1603; Rv (oud) art. 5 Wanprestatie huurovereenkomst; schadevergoeding. Stelplicht terzake van verzuim en ingebrekestelling; omvang rechtsstrijd in appel; ambtshalve onderzoek. Functie ingebrekestelling. SamenvattingNaar boven Niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend oordeel dat eiser niet had voldaan aan zijn plicht te stellen dat het vereiste voor toewijzing van zijn vordering, te weten een ingebrekestelling, was vervuld. Appelrechter had dit ambtshalve te onderzoeken nu het geschil in volle omvang aan zijn oordeel was onderworpen. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‗het verzuim vast te stellen‘, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Partij(en)Naar boven Peter Adrianus Büchner, te Kudelstaart, gemeente Aalsmeer, eiser tot cassatie, adv. mr. H.M.L. Brands, tegen Adriaan Wies, te Aalsmeerderbrug, gemeente Haarlemmermeer, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Voorgaande uitspraakNaar boven Kantonrechter: 1.

De loop van het geding

1.1 De kantonrechter heeft thans acht geslagen op:

399

— zijn tussenvonnis van 3 november 1993 en de daarin genoemde stukken, — de griffiersaantekeningen van de op 5 januari 1994 gehouden comparitie van partijen. 1.2 De comparitie van partijen heeft geen enkel nut gehad. Enerzijds omdat Wies te hardhorend bleek om een behoorlijk gesprek mee te voeren en anderzijds omdat hij zich beperkte tot ongerichte boosheid, daarin gesteund door zijn echtgenote. 2.

De vaststaande feiten

2.0. In deze procedure staat tussen partijen het volgende vast. 2.1 Büchner heeft van 1976 tot 1991 van Wies gehuurd de houten woning gelegen aan de Aalsmeerderdijk 455 te Aalsmeerderbrug tegen een huurprijs van laatstelijk ƒ 275 per maand. 2.2 Büchner heeft aan de woning diverse werkzaamheden verricht. Voorts heeft hij bij de woning een mobiel kantoor doen plaatsen. 3.

De vordering

3.1 Büchner vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Wies zal veroordelen tot betaling van ƒ 31 000 te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten; kosten rechtens. 3.2 Primair stelt Büchner dat Wies hem bij het einde van de huurovereenkomst heeft verhinderd weg te nemen hetgeen hij voor eigen rekening had aangebracht en hem heeft verhinderd om de woning weer in de oude toestand te brengen. Voorts heeft Wies met behulp van de politie verhinderd dat Büchner het mobielkantoor verwijderde. 3.3 Subsidiair stelt hij dat Wies te kort is geschoten in zijn verplichtingen als verhuurder omdat hij onvoldoende onderhoud aan de woning heeft gepleegd. Büchner was daardoor gedwongen dat onderhoud voor eigen rekening te doen. 3.4

400

In beide gevallen begroot Büchner zijn schade als volgt: ƒ 2 800 aanleggen verwarming, ƒ

600 vernieuwen vloer,

ƒ 2 000 aanbouw entree, deur, ramen enzovoorts, ƒ 20 600 aanbouw drie slaapkamers en een badkamer, ƒ 5 000 waarde van door Wies behouden mobiele kantoor, ƒ 31 000 totaal 4.

Het verweer

Wies bestrijdt niet dat Büchner de gestelde verbeteringen heeft aangebracht. Over de waarde van die verbeteringen heeft Wies zich niet uitgelaten. Het verweer van Wies komt er op neer dat hij meent dat Büchner niet in staat is om de woning weer in de oude toestand terug te brengen. 5.

Beoordeling van het geschil

5.1 Tussen partijen is een heftig emotioneel conflict gerezen omtrent het herstel van de woning in de oude toestand. Uit het verweer van Wies blijkt al dat hij de vordering van Büchner onvoldoende betwist. Dat is ter comparitie nog eens extra duidelijk geworden. Voor zover begrijpelijk kwam het standpunt van Wies erop neer dat hij tegen een lage prijs heeft verhuurd en dat Büchner alles daarom maar moet achterlaten. 5.2 Dat standpunt van Wies is niet juist. Büchner had het recht om weg te nemen hetgeen hij in, aan en om de woning had aangebracht. Nu Wies dat belet en de hoogte van de vordering niet althans onvoldoende betwist, dient deze te worden toegewezen. 5.3 Gelet op de wijze waarop het geding tot nu toe is verlopen zal de kantonrechter het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Wies heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure te dragen. (enz.) Rechtbank: 4.

Vaststaande feiten

401

Nu tegen de vaststelling van de feiten in het beroepen vonnis, zoals vermeld onder 2, geen grieven zijn ingebracht, zal ook de rechtbank daarvan uitgaan. 5.

Bespreking van de grieven

5.1 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en hebben, gelezen in samenhang met de daarop gegeven toelichting, kennelijk tot doel het geschil door de rechtbank in volle omvang opnieuw te doen beoordelen. 5.2 Büchners vordering was primair gegrond op de stelling dat Wies onrechtmatig heeft gehandeld door hem te verhinderen de door hem aan het gehuurde aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen weg te nemen en dat hij daardoor schade heeft geleden die Wies hem dient te vergoeden. 5.3 De rechtbank merkt allereerst op dat op deze grond, ook indien deze overigens houdbaar mocht blijken, slechts een beperkt deel van het gevorderde bedrag zou kunnen worden toegewezen, nu hetgeen Büchner vordert niet zijn door het niet kunnen terugnemen geleden schade is. Wies heeft de hoogte van die schade derhalve terecht betwist. Deze schade bestaat immers slechts in de waarde — op de datum van het einde van de huur — van de zaken die Büchner had kunnen terugnemen, verminderd met de kosten die hij nog had moeten maken om het gehuurde na het verwijderen daarvan in de oude staat te brengen. Het is geenszins aannemelijk dat zulks zelfs maar bij benadering het door Büchner gevorderde bedrag zou opleveren. 5.4 Wies is jegens Büchner slechts schadeplichtig indien hij in verzuim is; daartoe is vereist dat hij door Büchner behoorlijk in gebreke is gesteld. Gegeven de betwisting van Büchners stellingen door Wies had Büchner concreet moeten aangeven dat, wanneer en op welke wijze ingebrekestelling heeft plaats gevonden. Dit wordt niet anders door hetgeen Büchner heeft betoogd omtrent het optreden van de politie, nu — ook indien dit moet worden gezien als een poging van Wies om Büchner het terugnemen te beletten — zulks de verplichting tot ingebrekestelling niet wegneemt. Dit betoog behoeft derhalve geen verdere bespreking. 5.5 Büchner heeft aan zijn hiervoor omschreven stelplicht niet voldaan. Nu derhalve van het bestaan van een behoorlijke ingebrekestelling niet is gebleken moet Wies geacht worden niet in verzuim te zijn geweest, zodat er geen grond bestaat voor schadevergoeding. De vordering wordt dus door hetgeen Büchner daaraan primair ten grondslag legt niet gedragen en zal op die grond niet worden toegewezen. 5.6

402

De rechtbank zal derhalve vervolgens moeten onderzoeken of de vordering toewijsbaar is op de subsidiaire door Büchner gestelde grond, te weten vergoeding van de door hem voor onderhoud gemaakte kosten, nu hij deze heeft moeten maken omdat Wies in gebreke bleef dat — tot zijn verplichtingen als verhuurder behorende — onderhoud te verrichten. 5.7 Ook voor toewijsbaarheid op bedoelde grond is vereist dat Wies ten aanzien van het bedoelde onderhoud in verzuim was, derhalve dat Büchner destijds Wies uitdrukkelijk tot uitvoering daarvan heeft aangesproken en in gebreke gesteld. Zulks wordt door Wies betwist. Tegenover deze betwisting heeft Büchner volstaan met te zeggen dat hij in het verleden wel degelijk bij Wies op het plegen van onderhoud heeft aangedrongen. Hij heeft daarbij niet aangegeven op welke onderhoudsklachten deze aandrang betrekking had, wat hij aan onderhoud wenste en op welke termijn; hij heeft ook niet aangegeven dat hij Wies daarbij aansprakelijk heeft gesteld voor het geval dat aan zijn aandrang geen gevolg zou worden gegeven. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Wies op enig moment gedurende de looptijd van de huur in verzuim is geweest, zodat geen grond voor toewijzing van schadevergoeding bestaat. 5.8 Ook de subsidiaire grond faalt derhalve, nog daargelaten dat ook op deze grond slechts een deel van het gevorderde bedrag toewijsbaar zou zijn geweest. 5.9 Uit een en ander vloeit voort dat de grieven slagen en dat derhalve het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De inleidende vordering zal alsnog worden afgewezen met veroordeling van Büchner in de kosten van beide instanties. (enz.) Cassatiemiddelen: I. Schending van het Nederlandse Recht en/of verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, of waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de in het arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen gronden heeft beslist, zulks ten onrechte op de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: ''5.4. Wies is jegens Büchner slechts schadeplichtig indien hij in verzuim is; daartoe is vereist dat hij door Büchner behoorlijk in gebreke is gesteld. Gegeven de betwisting van Büchners stellingen door Wies, had Büchner concreet moeten aangeven dat, wanneer en op welke wijze ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Dit wordt niet anders door hetgeen Büchner heeft betoogd omtrent het optreden van de politie, nu — ook indien dit moet worden gezien als een poging van Wies om Büchner het terugnemen te beletten — zulks de verplichting tot ingebrekestelling niet wegneemt.' Toelichting middel I

403

Onderdeel A

I.A.1. Dit middel richt zich in de eerste plaats tegen de overweging dat het aan Büchner was — 'gegeven de betwisting van Büchners stellingen door Wies (…) — om concreet aan te geven 'dat, wanneer en op welke wijze ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. (…)'. In de memorie van grieven heeft Wies op blad 5, eerste, tweede en derde alinea doen stellen dat hij niet in verzuim zou zijn geweest in zijn onderhoudsverplichtingen. De onderhavige — primaire — vordering van Büchner strekt echter niet tot nakoming van de onderhoudsverplichtingen, doch tot verhaal van de schade die Büchner heeft geleden omdat Wies Büchner niet in de gelegenheid heeft gesteld de door Büchner gedane investeringen ongedaan te maken. De verwijzingen van Büchner naar de niet-nakoming van de onderhoudsverplichting van Wies diende louter en alleen ter verklaring van het feit dat Büchner zulke zware investeringen heeft gepleegd in de woning, waaronder investeringen die naar hun aard voor rekening van de verhuurder zouden behoren te komen. I.A.2. De overweging van de Arrondissementsrechtbank dat Wies de stellingen van Büchner zou hebben betwist, en dat het daarom aan Büchner zou zijn om concreet aan te geven dat, wanneer en op welke wijze ingebrekestelling zou hebben plaatsgevonden is onbegrijpelijk en niet naar behoren gemotiveerd. De door Wies betwiste stellingen vormen immers niet de grondslag van de onderhavige primaire vordering. Het verzuim waarop Büchner immers zijn vordering stoelt is het gegeven dat Wies Büchner niet in de gelegenheid heeft gesteld het door Büchner ten tijde van de huurovereenkomst aangebrachte weer in de originele staat te brengen en daaruit voortvloeiend de vrijgekomen materialen weer te gebruiken en voorts dat Wies aldus onrechtvaardig wordt verrijkt. Onderdeel B

I.B.1. De overweging van de Arrondissementsrechtbank is ook overigens onbegrijpelijk, nu Büchner in de inleidende dagvaarding onweersproken heeft doen stellen dat hij bij brief van 6 juli 1992 Wies tot betaling van de schade heeft doen sommeren, doch dat zulks zonder resultaat bleef. Büchner verwijst ten deze naar Asser-Hartkamp 'Verbintenissenrecht' Deel I, nummer 361. Aldaar is gesteld: 'Voor het intreden van het verzuim is in het algemeen een ingebrekestelling vereist; dit is een schriftelijke verklaring, houdende een aanmaning (sommatie, aanzegging) (…)'. Een sommatie, zoals beschreven in de inleidende (Kantongerechts-)dagvaarding, is derhalve gelijk te stellen met een ingebrekestelling, die het intreden van verzuim kan doen ontstaan. I.B.2. Aldus opgevat valt de vaststelling van de Arrondissementsrechtbank als zou niet van een behoorlijke ingebrekestelling door Büchner zijn gebleken, niet te rijmen met de onbestreden stelling in de inleidende dagvaarding dat Wies zijdens Büchner tot betaling is gesommeerd, lees: in gebreke is gesteld, zodat het verzuim is ingetreden. I.B.3. Voor het geval de hier bestreden overweging van de Arrondissementsrechtbank aldus moet worden opgevat dat de in de inleidende dagvaarding bedoelde sommatie niet als een ingebrekestelling kan worden opgevat, als door de Arrondissementsrechtbank noodzakelijk wordt geacht, kan Büchner niet anders concluderen dan dat het vonnis van

404

de Arrondissementsrechtbank niet naar behoren is gemotiveerd. Alsdan had de Arrondissementsrechtbank in ieder geval moeten motiveren waarom de door Büchner genoemde sommatie niet kan worden opgevat als een voldoende ingebrekestelling. Onderdeel C

I.C.1. Ten onrechte stelt de Arrondissementsrechtbank de eis van verzuim en ingebrekestelling. Büchner legt aan zijn eis ten grondslag zijn wens om het gehuurde bij het verlaten daarvan in de oorspronkelijke staat te herstellen. Hoewel de Arrondissementsrechtbank daarover geen uitspraak doet kan op basis van de stellingen van Wies worden aangenomen dat Wies Büchner daartoe niet in de gelegenheid heeft gesteld. Zo kan onder meer worden verwezen naar de conclusie van dupliek sub 6. Wies geeft aldaar immers als zijn mening te kennen dat het herstel in de oude staat niet kon, een standpunt dat hij ook in de memorie van grieven huldigt. Wat er ook van dit standpunt zij, als vaststaand kan worden aangenomen, dat Wies er niet in heeft toegestemd dat de verbeteringen — of een onderdeel daarvan — door Büchner ongedaan werden gemaakt. I.C.2. Het ongedaan maken van verbeteringen aan het gehuurde kan in omstandigheden — zoals in de onderhavige — een recht zijn van de huurder. De verhuurder komt in het algemeen geen recht toe te verlangen dat de huurder aan het einde van de huurperiode de verbeteringen laat zitten, zonder daartegenover een (geldelijke) vergoeding te stellen. In de onderhavige kwestie was het niet aan Büchner om Wies in gebreke te stellen, doch juist aan Wies om Büchner in gebreke te stellen, indien Wies van oordeel was dat Büchner nog tijdens de looptijd van de huurovereenkomst inbreuk maakte op een subjectief recht van Wies. Door te oordelen als de Arrondissementsrechtbank heeft gedaan, heeft de Arrondissementsrechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd. Onderdeel D

I.D.1. Ook overigens is Büchner van oordeel dat de eis van een ingebrekestelling in een geval als het onderhavige niet gesteld behoeft te worden. Een ingebrekestelling of sommatie heeft geen andere functie dan het verzuim vast te stellen en aldus de aanvang van een procedure te rechtvaardigen. Denkbaar is de situatie dat een schuldeiser nalaat de schuldenaar in gebreke te stellen en in een procedure — of na het uitbrengen van de dagvaarding — wordt geconfronteerd met het verweer dat de schuldenaar niet in verzuim is, en bereid is zijn schuld te voldoen. In een geval als het onderhavige, waarin de schuldenaar niet reageert op de dagvaarding — althans niet de daarin gepresenteerde vordering voldoet — en in de loop van de procedure aangeeft niet bereid te zijn de vordering te zullen voldoen, tenzij daartoe krachtens onherroepelijk vonnis gehouden, is het duidelijk dat de situatie van verzuim is ingetreden. Dat blijkt immers uit de houding van de schuldenaar voor en tijdens de procedure. Onder dergelijke omstandigheden dient uit de houding van de schuldenaar afgeleid te worden dat hij in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten en is dus een verwijzing naar het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de regels van redelijkheid en billijkheid, althans — naar het geldend rechtsstelsel van vóór 1 januari 1992 — in strijd met de goede trouw. II.

405

Schending van het Nederlandse Recht en/of verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, of waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de in het arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen gronden heeft beslist, zulks ten onrechte op de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: ''5.7. Ook voor toewijsbaarheid op bedoelde grond is vereist dat Wies ten aanzien van het bedoelde onderhoud in verzuim was, derhalve dat Büchner destijds Wies uitdrukkelijk tot uitvoering daarvan heeft aangesproken en in gebreke gesteld. Zulks wordt door Wies betwist. Tegenover deze betwisting heeft Büchner volstaan met te zeggen dat hij in het verleden wel degelijk bij Wies op het plegen van onderhoud heeft aangedrongen. Hij heeft daarbij niet aangegeven op welke onderhoudsklachten deze aandrang betrekking had, wat hij aan onderhoud wenste en op welke termijn; hij heeft ook niet aangegeven dat hij Wies daarbij aansprakelijk heeft gesteld voor het geval dat aan zijn aandrang geen gevolg zou worden gegeven. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Wies op enig moment gedurende de looptijd van de huur in verzuim is geweest, zodat geen grond voor toewijzing van schadevergoeding bestaat.' Toelichting middel II Onderdeel A

II.A.1. Büchner is primair van oordeel dat de ontkenning van Wies als zou Büchner nimmer gevraagd hebben onderhoud te plegen, een uitbreiding van het verweer is, die strijdig is met de stellingen van Wies in de procedure in eerste instantie. In de procedure in eerste instantie heeft Wies immers niet ontkend geen onderhoud te hebben gepleegd, en evenmin dat terzake overleg is gepleegd. Integendeel, de lezing van de alinea's 5. en 6. van de conclusie van dupliek in eerste instantie kan tot geen andere conclusie leiden dan dat partijen overleg hebben gevoerd, zodat sprake is van een gedekte weer, als bedoeld in artikel 384 Rv. Onderdeel B

II.B.1. Voor het geval hier niet kan worden gesproken van een gedekte weer, en deze weer derhalve in hoger beroep door Wies gevoerd mag worden, geeft de Arrondissementsrechtbank ook in dit verband een onjuiste invulling aan het criterium van de ingebrekestelling en het daaruit voortvloeiende verzuim. Uit de conclusie van dupliek blijkt in ieder geval dat Wies geen onderhoud heeft gepleegd, omdat de kosten van onderhoud op de huurprijs van invloed zouden zijn geweest. Wies stelt niet dat het onderhoud niet gevraagd is danwel dat hij daartoe niet gesommeerd is. Uit zijn stellingname valt echter af te leiden, dat hij — indien daartoe aangemaand, casu quo gesommeerd — geen onderhoud zou doen verrichten, behoudens met consequenties voor de huurprijs, die voor de huurder — Büchner — nadelig waren. Het onder middel I, onderdeel D van deze dagvaarding gestelde, is derhalve ook ten aanzien van dit onderdeel van toepassing. Zulks temeer nu op basis van het geldend recht bepaalde onderdelen van het onderhoud toevallen aan de verhuurder.

406

Onderdeel C

II.C.1. Hetgeen ten aanzien van de noodzaak van ingebrekestelling in onderdeel D onder middel I. is gesteld, geldt mutatis mutandis ook voor middel II. Het aldaar gestelde dient als hier woordelijk herhaald en ingelast te worden beschouwd. Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Büchner — heeft bij exploit van 1 april 1993 verweerder in cassatie — verder te noemen: Wies — gedagvaard voor de Kantonrechter te Haarlem en gevorderd Wies te veroordelen tot betaling van ƒ 31 000, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 3601,38 en met de wettelijke rente en kosten. Wies heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Na een comparitie van partijen ingevolge een tussenvonnis van 3 november 1993 heeft de Kantonrechter bij vonnis van 9 maart 1994 de vordering toegewezen. Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Wies hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Haarlem. Bij vonnis van 14 maart 1995 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. (…) 3.

Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: i. Büchner heeft van 1976 tot 1991 van Wies gehuurd de houten woning gelegen aan de Aalsmeerderdijk 455 te Aalsmeerderbrug tegen een huurprijs van laatstelijk ƒ 275 per maand. ii. Büchner heeft aan deze woning diverse werkzaamheden verricht en heeft bij deze woning een mobiel kantoor doen plaatsen. 3.2

407

Büchner heeft zijn hiervoor onder 1 omschreven vordering tot schadevergoeding primair gegrond op de stelling dat Wies hem ten onrechte heeft verhinderd de door hem aan het gehuurde aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen weg te nemen. Hoewel de Rechtbank in haar weergave van deze grondslag spreekt van 'onrechtmatig handelen', moet in het licht van de overweging van de Rechtbank dat Wies slechts schadeplichtig is 'indien hij in verzuim is' en van het feit dat de Rechtbank zich kennelijk bevoegd heeft geacht van het hoger beroep kennis te nemen, ook voor zover het de primaire grondslag van de vordering betreft, worden aangenomen dat ook volgens de Rechtbank die grondslag is gelegen in niet-nakoming van een uit de huurovereenkomst voor Wies voortvloeiende verplichting Büchner gelegenheid te geven tot de hiervoor vermelde wegneming met herstel in de vorige toestand. De Rechtbank heeft de vordering op deze grondslag niet toewijsbaar geacht, nu daartoe naar het oordeel van de Rechtbank vereist is dat Wies door Büchner behoorlijk in gebreke was gesteld en Büchner, gelet op de betwisting van zijn stellingen door Wies, niet heeft voldaan aan zijn stelplicht te dier zake. Hiertegen richt het eerste middel een reeks klachten. Anders dan onderdeel A aanvoert, heeft de Rechtbank niet miskend dat het hier gaat om de door Büchner gestelde verplichting van Wies om gelegenheid te geven tot voormelde wegneming met herstel in de vorige toestand. De Rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat voor schadeplichtigheid van Wies te dier zake verzuim van Wies en derhalve een ingebrekestelling nodig is en dat Büchner derhalve had dienen te stellen dat dit laatste vereiste voor toewijzing van zijn vordering was vervuld, aan welke stelplicht hij niet heeft voldaan. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering, waarbij aandacht verdient dat de Rechtbank, na te hebben overwogen dat zij het geschil in volle omvang had te beoordelen, ambtshalve had te onderzoeken of Büchner voldoende feiten aan zijn vordering ten grondslag had gelegd. Anders dan onderdeel B aanvoert, doet aan het voorgaande niet af de door Büchner gestelde omstandigheid dat hij Wies wel heeft aangemaand tot betaling van de thans door hem gevorderde schadevergoeding. Het gaat immers, zoals ook onderdeel A tot uitgangspunt neemt, om een ingebrekestelling ter zake van de verplichting om Büchner gelegenheid te geven tot voormelde wegneming en herstel. Onderdeel C miskent dat het standpunt van Wies in het onderhavige geding niet eraan kan afdoen dat voor zijn aan dit geding voorafgaand in verzuim komen een ingebrekestelling vereist was en dat het stellen van deze eis in een geval als het onderhavige geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Op dit laatste stuit ook onderdeel D af. Daarbij verdient nog aantekening dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om 'het verzuim vast te stellen', doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De Rechtbank is kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat niet vaststaat dat Wies heeft begrepen wat het voornemen van Büchner was toen Wies hem verhinderde verdere uitvoering te geven aan dit voornemen, dat immers, naar de indruk van Wies, zoals weergegeven in diens memorie van grieven, neerkwam op het tot gort slaan van de woning.

408

Een en ander brengt mee dat het eerste middel tevergeefs is voorgesteld, waarbij aantekening verdient dat het feitelijke grondslag mist, voor zover het het vonnis van de Rechtbank anders leest dan hiervoor is weergegeven. 3.3 Büchner heeft zijn vordering subsidiair gegrond op de stelling dat hij recht heeft op vergoeding van de door hem voor onderhoud van het gehuurde gemaakte kosten, nu hij deze heeft moeten maken omdat Wies in gebreke bleef dit — tot zijn verplichtingen als verhuurder behorende — onderhoud te verrichten. De Rechtbank heeft geoordeeld dat ook deze grondslag faalt. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat Büchner tegenover de betwisting van Wies dat op het verrichten van onderhoud is aangedrongen, onvoldoende heeft gesteld, nu hij niet heeft aangegeven ter zake van welke onderhoudsklachten hij op het verrichten van onderhoud heeft aangedrongen en wat hij aan onderhoud wenste en op welke termijn, noch ook dat hij Wies daarbij aansprakelijk heeft gesteld voor het geval aan zijn aandringen geen gevolg zou worden gegeven. Deze overwegingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin behoefde het oordeel van de Rechtbank nadere motivering. Voor zover het tweede middel anders betoogt, faalt het derhalve. Het faalt eveneens voor zover het aanvoert dat hier sprake is van een 'gedekt verweer', nu Wies in eerste aanleg niet heeft ontkend 'geen onderhoud te hebben gepleegd, en evenmin dat ter zake overleg is gepleegd'. Een ondubbelzinnige afstand van enig verweer is daarin niet gelegen, terwijl het oordeel van de Rechtbank bovendien slechts de stelplicht van Büchner betreft, waarvan de Rechtbank ambtshalve had te onderzoeken of daaraan was voldaan. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Büchner in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wies begroot op ƒ 987,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense Inleiding 1 Thans eiser tot cassatie, Büchner, heeft van 1976 tot 1991 van thans verweerder in cassatie, Wies, tegen een huurprijs van laatstelijk ƒ 275 per maand de houten woning aan de Aalsmeerderdijk 455 te Aalsmeerderbrug gehuurd. Büchner heeft aan de woning diverse werkzaamheden verricht, naar zijn zeggen voor ƒ 26 000, terwijl hij tevens bij de woning een 'mobiel kantoor' heeft doen plaatsen dat hij op ƒ 5000 waardeert. Tussen partijen is — om met de Kantonrechter te spreken — een 'heftig emotioneel conflict' gerezen omtrent het wegneemrecht van Büchner. Deze laatste vordert van Wies ƒ 31 000 (plus rente en incassokosten) als schadevergoeding primair op de grond dat

409

Wies hem bij het einde van de huurovereenkomst heeft verhinderd de door hem aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen weg te nemen en subsidiair op de grond dat hij tot het aanbrengen van bedoelde verbeteringen en uitbreidingen was genoodzaakt omdat Wies in gebreke is gebleven als verhuurder het noodzakelijke onderhoud te verrichten. 2 De Kantonrechter wees de vordering bij vonnis van 9 maart 1994 toe met name omdat naar zijn oordeel uit het verweer van Wies bleek dat deze de vordering onvoldoende betwistte. 3 De Rechtbank wijst de vordering alsnog af bij vonnis van 14 maart 1995 na door Wies ingesteld appel dat, aldus de Rechtbank, kennelijk ten doel had het geschil in volle omvang opnieuw te doen behandelen. Voorop wordt gesteld dat Büchners vordering primair was gegrond op de stelling dat Wies onrechtmatig heeft gehandeld door hem — Büchner — te verhinderen de aan het gehuurde aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen weg te nemen. Deze op art. 1603 BW (oud) — thans art. 7A:1603 BW — gebaseerde vordering wordt door de Rechtbank afgewezen op de grond dat is gesteld noch gebleken dat Wies door Büchner behoorlijk in gebreke is gesteld. Overwogen wordt in dat verband: ''5.4. Wies is jegens Büchner slechts schadeplichtig indien hij in verzuim is; daartoe is vereist dat hij door Büchner behoorlijk in gebreke is gesteld. Gegeven de betwisting van Büchners stellingen door Wies, had Büchner concreet moeten aangeven dat, wanneer en op welke wijze ingebrekstelling heeft plaats gevonden. (…)' Vervolgens wordt onder ogen gezien of de vordering toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag, te weten de op art. 1587 lid 2 Bw (oud) — thans art. 7a:1587 lid 2 BW — gebaseerde grond dat de verhuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting het nodige onderhoud te verrichten. Ook deze vordering wordt bij gebrek aan een ingebrekstelling afgewezen. De Rechtbank overweegt op dat punt: ''5.7 Ook voor toewijsbaarheid op bedoelde grond is vereist dat Wies ten aanzien van het bedoelde onderhoud in verzuim was, derhalve dat Büchner destijds Wies uitdrukkelijk tot uitvoering daarvan heeft aangesproken en in gebreke gesteld. Zulks wordt door Wies betwist. Tegenover deze betwisting heeft Büchner volstaan met te zeggen dat hij in het verleden wel degelijk bij Wies op het plegen van onderhoud heeft aangedrongen. Hij heeft daarbij niet aangegeven op welke onderhoudsklachten deze aandrang betrekking had, wat hij aan onderhoud wenste en op welke termijn; hij heeft ook niet aangegeven dat hij Wies daarbij aansprakelijk heeft gesteld voor het geval dat aan zijn aandrang geen gevolg zou worden gegeven. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Wies op enig moment gedurende de looptijd van de huur in verzuim is geweest, zodat geen grond voor toewijzing van schadevergoeding bestaat.' Het cassatiemiddel

410

Büchner heeft tijdig twee cassatiemiddelen ingesteld die beide uit een aantal onderdelen zijn opgebouwd. Wies heeft tot verwerping geconcludeerd, mijns inziens terecht. 5 Middel I richt zich tegen rechtsoverweging 5.4 (hiervoor geciteerd), inhoudende dat Wies slechts tot schadevergoeding is gehouden terzake van de hem verweten gedraging — Büchner verhinderen de door deze aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen weg te nemen — in geval hij door een ingebrekestelling van de zijde van Büchner in verzuim zou zijn geraakt. 6 Onderdeel A richt zich met name tegen de overweging van de Rechtbank dat bedoelde 'ingebrekestelling' was vereist 'gegeven de betwisting van Büchners stellingen door Wies'. Betoogd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is nu Wies zich althans ten aanzien van de op hem rustende verplichting terzake van het wegneemrecht niet erop heeft beroepen dat hij niet in verzuim was. Deze klacht miskent dat de Rechtbank met de 'betwisting van Büchners stellingen door Wies' kennelijk het oog heeft op Wies' betwisting van Büchners stellingen dat hij, Büchner, werkelijk aan het einde van de huur het pand in de oude staat wilde en ook kon terugbrengen en op de expliciete betwisting van de stelling dat Wies Büchner heeft verhinderd het zgn. mobiele kantoor weg te spelen (memorie van grieven, p. 4). Het middelonderdeel faalt dan ook reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 7 Terzijde merk ik hier nog het volgende op. De Rechtbank heeft kennelijk juist omdat Wies betwistte dat Büchner zijn wegneemrecht daadwerkelijk wilde effectueren — met herstel van het gehuurde in de oude toestand — geoordeeld dat Büchner Wies had moeten sommeren hem daartoe de gelegenheid te geven zodat van schadeplichtigheid van Wies geen sprake kon zijn ingeval een dergelijke sommatie ontbrak. Dat oordeel geeft mijns inziens naar het hier toepasselijke oude noch naar huidig recht blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats niet ingeval Büchners vordering tot schadevergoeding wordt gegrond op 'wanprestatie' aan de zijde van Wies. Zie over de ingebrekestelling naar oud en huidig recht Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 361 e.v. en met name ook nr. 368a. Naar het mij voorkomt echter evenmin ingeval de vordering wordt gebaseerd op onrechtmatige daad, zoals de Rechtbank doet. Niet van een onjuiste rechtsopvatting geeft immers blijk het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat Wies in casu niet tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan zijn gehouden op grond van de enkele omstandigheid dat hij Büchner niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn wegneemrecht te effectueren aangezien het in de gegeven omstandigheden juist op Büchners weg lag duidelijk te maken dat hij de aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen wilde wegnemen met volledig herstel van het gehuurde in de oude toestand. Overigens lijkt het wel minder juist om ook in dit geval van een 'ingebrekstelling' te spreken. Ik laat verder maar daar dat het wegneemrecht in beginsel moet worden uitgeoefend vóór het einde van de huurovereenkomst zodat dit wegneemrecht in de regel kan worden uitgeoefend zonder dat enige medewerking van de verhuurder is vereist. Zie over het vereiste van uitoefening voor het einde van de huurovereenkomst Uw arrest van 17 maart 1950, NJ 1950, 596 en verder Dozy/Jacobs, 1994, p. 110 en Asser-Abasm 1990, nr. 54.)

411

8 Middelonderdeel B strekt ten betoge dat de overweging van de Rechtbank dat niet van een behoorlijke ingebrekestelling is gebleken niet is te rijmen met de 'onbestreden stelling in de inleidende dagvaarding dat Wies zijndes Büchner tot betaling is gesommeerd'. Deze klacht faalt reeds omdat een sommatie tot betaling van schadevergoeding wegens het niet gerespecteerd hebben van het wegneemrecht niet kan gelden als ingebrekestelling terzake van dat niet-respecteren zelf; de Rechtbank kan niet worden verweten dat zij op dit punt niet nader is ingegaan. 9 Middelonderdeel C stelt voorop dat aan de verhuurder in het algemeen geen recht toekomt te verlangen dat de huurder aan het einde van de huurperiode de verbeteringen achterlaat zonder van zijn kant daartegenover een geldelijke vergoeding te stellen; het middel strekt verder ten betoge dat het in de onderhavige kwestie niet aan Büchner was om Wies ingebreke te stellen doch aan Wies om Büchner nog tijdens de huurperiode in gebreke te stellen indien Wies van oordeel was dat Büchner met zijn verbouwingen inbreuk maakte op een subjectief recht van Wies. Dit betoog ziet eraan voorbij dat de vraag welke veranderingen de huurder — tijdens de looptijd van de huurovereenkomst — aan het gehuurde mag aanbrengen een andere is dan de vraag of de huurder aan het einde van de huurovereenkomst een wegneemrecht heeft en met name ook dan de vraag of de verhuurder tot schadevergoeding is verplicht in geval de huurder geen gebruik heeft gemaakt van zijn wegneemrecht of door de verhuurder niet in de gelegenheid is gesteld dan wel is verhinderd van dat recht gebruik te maken. 10 Middelonderdeel D verwijt de Rechtbank te miskennen dat geen ingebrekestelling in vereist ingeval, zoals in casu, tijdens de procedure blijkt dat de schuldenaar niet bereid is de ingestelde vordering te voldoen aangezien in dat geval — aldus het middel — uit de houding van de schuldenaar kan worden afgeleid dat hij weigert na te komen, een geval waarin nu juist geen ingebrekestelling is vereist. Inderdaad is geen ingebrekestelling vereist ingeval de schuldenaar expliciet verklaart nakoming te weigeren of ingeval uit de houding van de schuldenaar kan worden afgeleid dat hij nakoming weigert. Dat geldt zowel naar het hier toepasselijke oude als naar huidig recht. Zie voor oud en huidig recht Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 370. Daarbij gaat het echter — vanzelfsprekend — om een weigering tot nakoming van de 'eigenlijke' verplichting, in casu de verplichting de huurder niet te hinderen in de uitoefening van zijn wegneemrecht. Uit de weigering schadevergoeding te betalen wegens niet nakoming van bedoelde verplichting kan niet worden afgeleid dat ook wordt of zou zijn geweigerd de huurder zijn wegneemrecht te laten uitoefenen. 11 Middel II komt op tegen rechtsoverweging 5.7, waar de Rechtbank overweegt — kort gezegd — dat Wies niet tot schadevergoeding terzake van achterstallig onderhoud is gehouden nu hij heeft betwist door Büchner uitdrukkelijk tot uitvoering daarvan te zijn

412

aangesproken en Büchner tegenover deze betwisting slechts heeft volstaan met te zeggen dat hij in het verleden bij Wies op onderhoud heeft aangedrongen zodat niet kan worden aangenomen dat Wies op enig moment gedurende de looptijd van de huur in verzuim is geweest. 12 Middelonderdeel A betoogt dat Wies' betwisting van Büchners stelling dat hij (Büchner) gevraagd heeft onderhoud te plegen en gedekt verweer als bedoeld in art. 348 Rv. oplevert nu deze betwisting niet valt te rijmen met Wies' stellingen in eerste aanleg (dupliek onder 5 en 6) waaruit — aldus het middel — moet worden afgeleid dat 'partijen overleg hebben gevoerd'. Deze klacht ziet eraan voorbij dat van een gedekt verweer eerst sprake kan zijn in geval uit de processuele gedragingen of houding van de verweerder in eerste instantie moet worden afgeleid dat deze bewust afstand heeft gedaan van het recht om een bepaald verweer te voeren, zodat met name het enkele feit dat de in eerste en tweede instantie gevoerde verweren onverenigbaar zijn niet meebrengt dat het laatste verweer gedekt is. Het middel miskent voorts dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een gedekt verweer een oordeel inhoudt omtrent de uitleg van de gedingstukken, een oordeel dat in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Kennelijk heeft de Rechtbank, die voorop stelde dat het appel ten doel had het geschil in volle omvang aan haar voor te leggen, geoordeeld dat van een gedekt verweer geen sprake was. 13 Middelonderdeel B mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat Wies niet heeft aangevoerd dat hem nooit is gevraagd onderhoud te plegen; ik volsta hier met een verwijzing naar de memorie van grieven, p. 4 onderaan. Voor het overige bouwt dit middelonderdeel voort op middelonderdeel I D en moet het lot daarvan delen. Dit geldt evenzeer voor middelonderdeel C. Conclusie De middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

413

NJ 2000, 691

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

6 oktober 2000

Magistraten: F.H.J. Mijnssen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, Wesseling-van Gent Zaaknr:

C98/384HR

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AA7364 -

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:83 Verzuim zonder ingebrekestelling; niet limitatieve opsomming art. 6:83 BW; redelijkheid en billijkheid. Niet blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat de verhuurder onder de gegeven omstandigheden, die een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder c opleveren, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de huurder haar niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden (waarvan huurder vergoeding vordert) in gebreke heeft gesteld. Art. 6:83 behelst immers niet een limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt; ook de redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij een rol spelen. SamenvattingNaar boven Tijdens hevige regenval ontstaat in een door Rowi van Verzicht gehuurde winkel annex showroom lekkage. Deze lekkage kon ontstaan doordat de hemelwaterafvoeren waren verstopt, deels door mosgroei, deels door overplakking met ‗bitumineuze dakbedekking‘. Rowi houdt Verzicht aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van deze lekkage heeft geleden, waaronder de kosten van herstel van de elektrische installatie in het gehuurde. Deze reparatie heeft zij reeds kort na de lekkage door een derde laten verrichten. In hoger beroep heeft de Rechtbank geoordeeld dat Rowi gerechtigd was zonder ingebrekestelling zelf tot deze herstelwerkzaamheden over te gaan. De tegen dit oordeel gerichte klacht faalt. De Rechtbank heeft haar oordeel dat Rowi gerechtigd was zonder ingebrekestelling van Verzicht tot herstel van de elektrische installatie over te gaan hierop gegrond, dat gelet op de houding van Verzicht, Rowi onder de gegeven omstandigheden ervan mocht uitgaan dat Verzicht in het geheel niet aan haar verplichtingen ten aanzien van het herstel van de elektrische installatie zou voldoen. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat onder deze omstandigheden — die een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder c BW (het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten) opleveren — Verzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat Rowi haar niet voorafgaand aan de werkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Aangezien art. 6:83 BW niet een limitatieve opsomming behelst van de gevallen

414

waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 296) geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Partij(en)Naar boven Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen Verzicht BV, te Leidschendam, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Mr. O.J.H.M. van Eijndhoven, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement Rowi Parket Nederland BV, te Roermond, verweerder in cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude. Voorgaande uitspraakNaar boven Tussenvonnis Rechtbank: 1.

De loop van het geding

(…) 1.2 Bij beschikking van de Rechtbank te Utrecht d.d. 14 juni 1995 is Rowi in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. O.H.J.M. van Eijndhoven tot curator, die bij akte van 5 oktober 1995 heeft verklaard op de voet van artikel 27 van de Faillissementswet de onderhavige procedure over te nemen. (…) 4.

De grieven

4.1 Verzicht heeft tegen voormeld tussenvonnis de volgende — waar nodig zakelijk weergegeven — grieven aangevoerd. Grief I luidt: Ten onrechte is Rowi in haar vorderingen ontvangen. Grief II luidt: Ten onrechte wordt op bladzijde 3 van het (tussen)vonnis in de achtste alinea en volgende overwogen dat Verzicht gehouden zou zijn voor het schoonhouden en schoonmaken van buitenlozingen zorg te dragen. Grief III luidt: Ten onrechte wordt op bladzijde 3 — vierde alinea van onderen — overwogen: 'Niet vereist is dat eiseres (Rowi) gedaagde (Verzicht), een professioneel verhuurster, op deze verplichting wijst.' Grief IV luidt: Ten onrechte wordt overwogen, op bladzijde 4 bovenaan, dat op Verzicht de verplichting tot onderhoud en herstel van het 'buitengebeuren' rustte en, op bladzijde 4 vierde alinea, dat Verzicht aansprakelijk zou zijn voor de door de lekkage veroorzaakte schade.

415

Griev V luidt: Ten onrechte wordt zonder meer aangenomen dat er een lekkage zou zijn geweest. 4.2 Tegen voormeld eindvonnis heeft Verzicht de volgende — waar nodig zakelijk weergegeven — grieven aangevoerd. Grief VI luidt: Ten onrechte is de kantonrechter geheel voorbijgegaan, respectievelijk niet teruggekomen op de overwegingen in het tussenvonnis, waarbij de verplichting tot schoonhouden van afdak, goten, afvoeren c.s. aan Verzicht werd toegeschreven en Verzicht mitsdien voor de schade aansprakelijk werd geacht, terwijl Verzicht na de comparitie van partijen daartoe nieuwe motiveringen heeft gegeven. Grief VII luidt: Ten onrechte wordt Verzicht aansprakelijk gesteld voor de door Rowi gestelde schade. Grief VIII luidt: Ten onrechte is geheel voorbijgegaan aan de stelling van Verzicht dat Rowi geheel eigenmachtig, buiten Verzicht om, aan een elektriciën opdracht heeft gegeven de door Rowi gewenste voorzieningen te treffen, subsidiair dat Rowi Verzicht had dienen aan te manen en te sommeren om de voorzieningen, voor zover noodzakelijk, te (doen) treffen. Grief IX luidt: Ten onrechte wordt overwogen: Verzichts daar (in de overwegingen onder het hoofd '2. sluiting van de showroom gedurende drie weken') bedoelde verweer 'dient te worden gepasseerd. Gedaagde (Verzicht) heeft haar stelling niet of nauwelijks met feiten onderbouwd en is er in een later stadium van de procedure ook niet meer op teruggekomen.' Voorts is de overweging 'In ieder geval is dit enkele feit, zo al juist, onvoldoende om aan te nemen dat de sluiting niet geheel en al met de lekkage in verband stond' onvoldoende gemotiveerd. Grief X luidt: Ten onrechte worden met betrekking tot de omvang van de schade aan omzetderving en gemis aan legorders de door Rowi verstrekte cijfers zonder meer als juist aanvaard terwijl zij door geen enkel bewijsmiddel worden gestaafd en door Verzicht worden betwist. 5.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld, zodat Verzicht in zoverre daarin ontvankelijk is. 5.2 Ter toelichting op grief I heeft Verzicht zich — zakelijk weergegeven — primair beroepen op de stelling dat Rowi, door met een zekere R.F. de Vries een franchiseverhouding aan te gaan, heeft gehandeld in strijd met artikel 5.5 van het huurcontract, subsidiair dat niet Rowi, maar voornoemde De Vries, zijnde franchisehouder van de Rowi-parketzaak, de onderhavige, door Rowi gevorderde schade heeft geleden, op grond waarvan Rowi in haar vordering jegens Verzicht niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard. 5.3

416

Rowi heeft in dit verband bij memorie van antwoord gemotiveerd aangegeven dat zij uitsluitend schade heeft gevorderd — te weten de schade aan de elektrische installatie en de gevolgschade uit gederfde omzet en legorders — die zij zelf heeft geleden. Voor zover overigens door Verzicht in dit verband is betwist dat de gevolgschade uit gederfde omzet en legorders zou zijn geleden door Rowi, blijkt uit het door Rowi gestelde — en door Verzicht bij latere akte niet meer betwiste — dat zulks slechts in zoverre juist is, dat aan de franchisenemer een provisie toekwam over de ten behoeve van Rowi door de franchisenemer bewerkstelligde omzet en legorders. Afgezien van die provisie is overigens aannemelijk geworden dat Rowi zelf gevolgschade heeft geleden, zodat de rechtbank daarvan in zoverre zal uitgaan. Wel zal de rechtbank, bij de bespreking van grief X, op het aandeel van de provisie in de omvang van de omzet en de legorders nader terugkomen. Aan de stelling van Verzicht, dat Rowi niet gerechtigd was het gehuurde aan de franchisenemer ter beschikking te stellen zal de rechtbank voorbijgaan, nu Verzicht aan die stelling, wat daarvan zij, geen rechtens relevante conclusies verbindt. Uit het voorgaande volgt dat grief I geen doel treft. 5.4 De rechtbank zal de grieven II, III, IV, VI en VII, gelet op hun samenhang, tezamen bespreken. Voor zover de grieven het oordeel van de kantonrechter bestrijden, dat het onderhouden — door de kantonrechter nader aangeduid als schoonhouden en schoonmaken — van 'buitenlozingen' op grond van artikel 7 van de tussen partijen geldende huurovereenkomst voor rekening van de verhuurster (Verzicht) komen, falen zij. De rechtbank onderschrijft — en neemt hier over — hetgeen daaromtrent door de kantonrechter in haar tussenvonnis is overwogen, met name op bladzijde 2, alinea's 8 tot en met 10. In aanvulling daarop overweegt de rechtbank nog dat de verplichting tot het onderhouden van 'buitenlozingen' naar haar aard betekent, dat er voor zorg gedragen dient te worden dat aan het functioneren van de 'buitenlozingen' geen gebreken ontstaan. 'Onderhouden' dient in dat verband te worden verstaan als 'in goede, werkende staat houden', waarvoor in het geval van 'buitenlozingen' in het algemeen een periodiek te verrichten inspectie is vereist, onder meer ter voorkoming (bijvoorbeeld door schoonmaken) van mosvorming, zoals zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan. Vast staat dat zodanige periodieke inspecties niet door Verzicht zijn uitgevoerd. In dit licht is de uitleg die de kantonrechter aan het begrip 'onderhouden' heeft gegeven alleszins begrijpelijk en laten de bewoordingen van genoemd artikel van de huurovereenkomst onvoldoende ruimte voor een andere uitleg. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan al hetgeen door Verzicht in dit verband is aangevoerd met een beroep op algemene regels omtrent de verplichtingen van huurders en verhuurders, nu die algemene regels door de bepaling van artikel 7 van de huurovereenkomst in zoverre opzij gezet worden. Voorts onderschrijft de rechtbank het oordeel van de kantonrechter, dat uit het voorgaande volgt — nu vaststaat dat bedoeld onderhoud door Verzicht niet is gepleegd — dat Verzicht aansprakelijk is voor de schade die de huurder als gevolg van de nalatigheid

417

van de verhuurster heeft geleden. Ook in zoverre falen de tegen dat oordeel gerichte grieven. Voor zover Verzicht zich erover beklaagt dat de kantonrechter in haar eindvonnis ten onrechte voorbijgegaan zou zijn aan door Verzicht na het tussenvonnis naar voren gebrachte nadere argumenten ten aanzien van de uitleg van artikel 7 van de huurovereenkomst, kunnen de grieven Verzicht evenmin baten, nu de rechtbank in de antwoordakte na comparitie in eerste aanleg geen argumenten kan lezen, die voor de kantonrechter aanleiding zouden moeten zijn geweest tot nadere overwegingen, laat staan tot een heroverweging van haar in het tussenvonnis uitgesproken oordeel. Niet valt in te zien waarom de overweging van de kantonrechter, bestreden in grief III, onjuist zou zijn. De kantonrechter heeft daarmee immers slechts tot uitdrukking gebracht, dat waar de aansprakelijkheid van Verzicht is gebaseerd op artikel 7 van de huurovereenkomst, Verzicht als professionele verhuurster geacht wordt de bepalingen uit de huurovereenkomst te kennen en zich niet kan verweren door te stellen dat zij door huurder op die verplichtingen had moeten worden gewezen. Voor zover Verzicht in dit verband nog heeft gesteld dat Rowi ervan op de hoogte was dat Verzicht geen onderhoud aan de buitenlozingen verrichtte en het alsdan op de weg van Rowi had gelegen om Verzicht daartoe aan te manen, kan zulks Verzicht evenmin baten, reeds omdat Rowi heeft betwist daarvan op de hoogte te zijn geweest, waartegenover Verzicht geen feiten of omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen aangeboden die op zodanige wetenschap duiden, en voorts is vastgesteld dat de uiteindelijke lekkage is veroorzaakt door niet eenvoudig waar te nemen vervuiling van de binnenzijde van (één van) de afvoeren. Ook in zoverre treffen de hier besproken grieven geen doel. De (veronder)stelling van Verzicht, dat Rowi zelf een noodafvoer zou hebben afgedekt, is door Rowi bij memorie van antwoord betwist, waarna Verzicht daarop niet nader is teruggekomen bij latere akte. Daarop kan derhalve in hoger beroep geen beperking van de aansprakelijkheid van Verzicht voor het niet of onvoldoende functioneren van de 'buitenlozingen' worden gegrond. Waar Verzicht zich tenslotte — in de toelichting op grief VII — beroept op de in de artikelen 7 lid 1 en 5lid 8 van de huurovereenkomst uitgesloten aansprakelijkheid van Verzicht voor schade van de huurder, kan haar dit niet baten, reeds omdat de aangehaalde bepalingen niet zien op de hier gevorderde schade, maar op schade wegens onderhouds- of herstelwerkzaamheden (…) ter voorkoming of beperking van schade (artikel 7 lid 1) dan wel schade veroorzaakt door het gebruik van het gehuurde door de huurder (artikel 5 lid 8). Uit het voorgaande volgt dat de grieven II, III, IV en VII geen doel treffen. 5.5 Grief V is vergeefs voorgesteld, reeds omdat de kantonrechter niet 'zonder meer' heeft aangenomen dat er een lekkage is geweest, maar zich daarbij — onder meer — heeft gebaseerd op het in het tussenvonnis vermelde rapport van Robins Takkenberg Expertises BV. Verzicht heeft overigens niets aangevoerd, waaruit zou moeten volgen dat er geen lekkage in het verhuurde zou hebben plaatsgevonden zodat de kantonrechter de gestelde lekkage als een vaststaand feit heeft kunnen aanmerken.

418

5.6 Grief VIII bestrijdt primair de overweging van de kantonrechter dat Rowi Verzicht heeft ingelicht (over met name de afkeuring door het GEB van de elektrische installatie) en subsidiair dat, al had Rowi zulks gedaan, Verzicht aangemaand had moeten worden om de reparaties te (doen) uitvoeren. Rowi beroept zich in dit verband kennelijk op het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW, met dien verstande dat Rowi stelt uit de houding van Verzicht te hebben moeten afleiden dat deze niet haar verplichting tot reparatie van de elektrische installatie zou nakomen. Rowi beroept zich daarbij op haar in het geding gebrachte brief aan Verzicht d.d. 28 september 1993, waaruit blijkt dat Rowi aan Verzicht heeft laten weten te begrijpen dat Verzicht iedere aansprakelijkheid voor schade van Rowi afwijst, waaronder de expliciet genoemde schade aan de elektrische installatie. Verzicht heeft daarop niet kenbaar gemaakt dat Rowi zulks onjuist had begrepen. Onder die omstandigheden mocht Rowi ervan uitgaan dat Verzicht niet haar verplichtingen ten aanzien van herstel van de elektrische installatie zou nakomen. In zoverre slaagt het beroep van Rowi op artikel 6:83 sub c BW en was zij gerechtigd, zonder ingebrekestelling van Verzicht, tot herstel van de elektrische installatie over te gaan. Niet gebleken is dat Rowi er daarbij niet voor zorg heeft gedragen dat een en ander niet heeft geleid tot onredelijk hoge kosten voor de verhuurster. Verzicht heeft zulks overigens ook niet gesteld. Derhalve is Verzicht gehouden de redelijke kosten voor het herstel van de elektrische installatie — in de mate waarin deze door de kantonrechter nader zijn gespecificeerd — te dragen. De grief kan dan ook niet leiden tot een ander oordeel dan waartoe de kantonrechter is gekomen. 5.7 Grief IX en grief X betreffen de omvang van de door Rowi gevorderde schade, voor zover veroorzaakt door de sluiting van het filiaal gedurende drie weken en de daardoor veroorzaakte daling van de omzet en de legorders. 5.8 In eerste aanleg is door Rowi in dit verband aangevoerd dat zij door de schade genoodzaakt is geweest drie weken haar bedrijf in het gehuurde te sluiten. Verzicht heeft primair bestreden dat het filiaal drie weken gesloten is geweest, en subsidiair de noodzaak daartoe. Niet bestreden is de vaststelling door de kantonrechter dat is komen vast te staan dat in het filiaal vrij omvangrijke herstelwerkzaamheden moesten worden verricht. Anders dan de kantonrechter is de rechtbank evenwel van oordeel dat vooralsnog onvoldoende is aangetoond dat daartoe gedurende drie weken de verkoop geheel onmogelijk was. Zulks is van belang voor de vraag naar de omvang van de door Verzicht te vergoeden schade — nu Rowi gehouden was die schade naar haar mogelijkheden te beperken — maar blijkt vooralsnog onvoldoende uit hetgeen Rowi, met name ter comparitie van partijen in eerste aanleg, heeft aangevoerd. De rechtbank zal Rowi in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat als gevolg van de herstelwerkzaamheden gedurende drie weken redelijkerwijs in het geheel geen verkoopwerkzaamheden konden worden verricht. 5.9

419

Met betrekking tot de door de kantonrechter gehanteerde berekening van de schade aan omzetderving en gemis aan legorders overweegt de rechtbank dat de kantonrechter daarbij kennelijk is uitgegaan van de door Rowi ter gelegenheid van de comparitie van partijen overgelegde producties. De inhoud daarvan is door Verzicht op zichzelf niet gemotiveerd betwist. Wel bestrijdt Verzicht de berekeningsmethode van de kantonrechter, en met name het feit dat de kantonrechter niet is uitgegaan van gederfde nettowinst en geen rekening heeft gehouden met besparingen en BTW. Nu voor vergoeding door Verzicht slechts in aanmerking komt de werkelijk door Rowi als gevolg van de herstelwerkzaamheden geleden schade, komt Verzicht terecht op tegen de door de kantonrechter gehanteerde berekeningswijze en behoort die schade te worden vastgesteld aan de hand van de gederfde nettowinst. Voorts dient rekening te worden gehouden met de besparingen vanwege de stillegging van het bedrijf en — in het voetspoor van hetgeen ten aanzien van grief I is overwogen — met de omstandigheid dat Rowi over omzet en legorders provisie diende te betalen aan de franchisenemer. De rechtbank zal derhalve Rowi in de gelegenheid stellen de door haar gederfde nettowinst — met inachtneming van het voorgaande — nader te bewijzen, overigens op basis van de door haar verstrekte en niet betwiste omzetgegevens, zoals deze in eerste aanleg ter gelegenheid van de comparitie van partijen in het geding zijn gebracht. 5.10 De rechtbank overweegt reeds thans dat na bewijsvoering als bedoeld onder 5.8 en 5.9 voor de eventueel noodzakelijke nadere vaststelling van de omvang van de schade wellicht een deskundigenbericht nodig zal zijn op basis van de alsdan vaststaande feiten. Partijen kunnen zich over de modaliteiten van zodanig deskundigenbericht na de bewijsvoering bij akte uitlaten. (…) Eindvonnis: 2.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1 Bij voormeld tussenvonnis is Rowi toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit de juistheid van haar stelling valt af te leiden dat zij door de litigieuze lekkage en de daardoor veroorzaakte herstelwerkzaamheden genoodzaakt is geweest gedurende drie weken het filiaal geheel te sluiten. 2.2 Voorts is Rowi toegelaten tot nader bewijs van de door haar gederfde nettowinst, een en ander zoals in voormeld tussenvonnis in rechtsoverweging 5.9 nader omschreven. 2.3

420

Rowi heeft in het kader van haar bewijsopdrachten één getuige doen horen, getuige Kuijpers. In contra-enquête heeft Verzicht twee getuigen voorgebracht, de getuigen Lancée en Chang. 2.4 Met betrekking tot de onder 2.1 aangeduide bewijsopdracht overweegt de rechtbank als volgt. 2.4.1 Zoals in meervermeld tussenvonnis door de rechtbank reeds is overwogen (in rechtsoverweging 5.8) moet bedoelde bewijsopdracht worden gezien tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat in het bewuste filiaal ten gevolge van de lekkage vrij omvangrijke herstelwerkzaamheden moesten worden verricht, waarbij Rowi gehouden was de schade naar haar mogelijkheden te beperken. Voor zover Verzicht bij conclusie na enquête nog betoogt dat niet (meer) vaststaat dat er schade zou zijn geweest door lekkage en herstelwerkzaamheden gaat de rechtbank daaraan reeds om die reden voorbij. 2.4.2 De getuige Kuijpers heeft onder ede onder meer, voor zover hier van belang, verklaard: 'Ik herinner mij dat er destijds lekkage in dat filiaal (Rotterdam, rechtbank) is geweest en dat ik op een gegeven moment bij de directie van Rowi heb aangekaart of Rowi de schade daarvan moest dragen ... Voor zover ik mij herinner is het filiaal indertijd vanwege de lekkage ongeveer drie weken dicht geweest en hebben er 2 weken droogmachines ingestaan. Na het drogen zijn de vloeren weer opgebouwd. Er werden dan allerlei soorten parket gelegd omdat het filiaal ook als show-room diende. Ik ben in die tijd een keer bij het filiaal geweest, 's avonds en heb van buiten de droogmachines zien staan. Het kan wel zijn dat bij het herstel van de waterschade er ook wel verbeteringen zijn aangebracht, maar niet in het kader van al geplande verbouwingen. Het filiaal was goed onderhouden. Als er op dat moment plannen waren voor verbetering van de show-room dan zou ik dat als financiële man zeker hebben geweten.' 2.4.3 De rechtbank acht door die verklaring, tegen de achtergrond van hetgeen daaromtrent in de procedure reeds vanwege Rowi naar voren is gebracht en van de vaststaande feiten, waaronder de nota voor de verhuur van de droogmachines aan Rowi gedurende 15 dagen, in voldoende mate aangetoond dat Rowi redelijkerwijs voor het drogen en opnieuw leggen van de parketvloer genoodzaakt is geweest het filiaal gedurende drie weken te sluiten. Aannemelijk moet worden geacht, mede gelet op de totale omvang van het verkoopoppervlak en mede gelet op het show-roomkarakter van de verkoopruimte, dat geen (gedeeltelijke) verkoop mogelijk was van parketvloer, zonder dat de parketvloer ter plaatse geheel was hersteld. In zoverre acht de rechtbank Rowi in het onder 2.1 omschreven bewijs geslaagd.

421

De in contra-enquête gehoorde getuigen hebben niet uit eigen wetenschap of waarneming kunnen verklaren over de duur van de uitgevoerde herstelwerkzaamheden en hun verklaringen doen in zoverre aan het voorgaande niet af. 2.5 Met betrekking tot de onder 2.2 aangeduide bewijsopdracht overweegt de rechtbank voorts als volgt. 2.5.1 Op basis van de in eerste aanleg reeds in het geding gebrachte omzetgegevens heeft de getuige Kuijpers die — voor zover hier van belang — onder meer heeft verklaard destijds administrateur op het hoofdkantoor van Rowi Parketgroep te zijn geweest, de grondslag voor de door Rowi ten gevolge van de sluiting voor herstel van de waterschade gederfde nettowinst als volgt — zakelijk weergegeven — nader toegelicht: 'Bij de in de stukken genoemde cijfers voor verkochte vierkante meters parket moet worden bedacht dat gemiddeld ten aanzien van twee derde daarvan ook aan Rowi de legorders werden gegeven. In het algemeen werd door mij als volgt gecalculeerd: op de gefaktureerde omzet een bruto-marge van 58 tot 62% en een nettowinst van 15%. Bij de legorders zou ik de nettowinst willen calculeren op 10 tot 15% van de gefaktureerde omzet. Rowi Rotterdam was een goedlopend filiaal. Tijdens de sluiting van dat filiaal liepen de algemene overheadkosten van Rowi gewoon door.' 2.5.2 Aldus begroot Rowi bij conclusie na enquête (zie onder 3.6 sub b) de door Verzicht te vergoeden schade wegens gevolgschade ten gevolge van gederfde nettowinst op in totaal ƒ 31 538. Verzicht heeft daarop bij conclusie na enquête niet gereageerd zodat die schade thans in hoger beroep als onvoldoende betwist vaststaat. Voor zover Verzicht verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld zich daarover alsnog nader uit te laten wordt dat verzoek als in strijd met de goede procesorde afgewezen, nu Rowi in meervermeld tussenvonnis met betrekking tot de omvang van bedoelde schade uitdrukkelijk is toegelaten tot het leveren van bewijs en Verzicht in de gelegenheid is geweest tegenbewijs te leveren alsmede zich over het te dien aanzien door Rowi geleverde bewijs en de mede daarop berustende gespecificeerde berekening door Rowi uit te laten, welke gelegenheden zij evenwel onbenut heeft gelaten. Bijzondere omstandigheden, waarom in dit geval aan Verzicht nogmaals die gelegenheid zou moeten worden geboden, zijn niet gebleken. 2.6 Derhalve zal, mede in het voetspoor van meervermeld tussenvonnis, worden beslist zoals hierna in het dictum te vermelden. 2.7 Nu partijen in hoger beroep deels in het gelijk, deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de kosten in hoger beroep te compenseren als na te melden.

422

(enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat de Rechtbank bij de vonnissen onder rolnummer 95– 1241 gewezen en uitgesproken op 3 april 1997 en 27 augustus 1998, op het door Verzicht te dezen ingesteld hoger beroep en de door haar in hoger beroep aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in de vonnissen van de Rechtbank vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen. 1.

Afdekking door Rowi

1.1 In rov. 5.4 (blz. 5 van het tussenvonnis van de Rechtbank, 3° alinea van onderen) overweegt de Rechtbank als volgt: 'De (veronder)stelling van Verzicht, dat Rowi zelf een noodafvoer zou hebben afgedekt, is door Rowi bij memorie van antwoord betwist, waarna Verzicht daarop niet nader is teruggekomen bij latere akte. Daarop kan derhalve in hoger beroep geen beperking van de aansprakelijkheid van Verzicht voor het niet of onvoldoende functioneren van de 'buitenlozingen' worden gegrond.' Aldus overwegende en beslissende heeft de Rechtbank — om de in de navolgende onderdelen (1.2 t.m. 1.5) genoemde redenen — blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beslissing op dit punt niet voldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. 1.2 De in het woordgebruik van de Rechtbank besloten overweging, althans mogelijkheid, dat hier van niet meer sprake was (althans zou kunnen zijn) dan van een veronderstelling, is — althans zonder nadere, hier ontbrekende motivering — onbegrijpelijk. Verzicht heeft ten processe gesteld dat Rowi de betreffende afvoer heeft afgedekt (vgl. Dupliek blz. 2; Acte 08.03.1995; MvG blzz. 5/6) en zij heeft dat aangevoerd als Grief IV tegen de beslissing van de Kantonrechter (int. vs. blz. 3 onder) '... dat de lekkage het gevolg is van omstandigheden die in de sfeer van gedaagde als verhuurster liggen. Dit geldt ook voorzover de lekkage een gevolg is van het afgedekt zijn van één van de afvoeren.' De door de Rechtbank gereleveerde veronderstelling betrof de reden waarom Rowi — volgens Verzicht — de betreffende afvoer zou hebben afgedekt: 'Deze afvoer kwam uit vlak boven de entrée van de winkel en is kennelijk daarom afgedekt. Het afgevoerde water zou dan bezoekers van de winkel, juist voor het openen van de winkeldeur, treffen.'

423

1.3 Voorts miskent de Rechtbank dat zij — rechtdoende in hoger beroep — op alle stellingen van partijen in eerste aanleg èn in hoger beroep, voor wat betreft de appellant binnen de door de Grieven getrokken grenzen, en uiteraard voorzover niet ingetrokken en voorzover in het kader van het voorliggende geding relevant, had te letten en op die stellingen had behoren in te gaan. Met name stond het de Rechtbank niet vrij de onderhavige stelling van Verzicht — die zowel bij Dupliek als bij MvG is betrokken en door Grief IV uitdrukkelijk aan het oordeel van de Rechtbank was onderworpen — buiten beschouwing te laten, omdat zij door Rowi bij MvA was betwist, waarna Verzicht daarop niet nader is teruggekomen bij latere acte. 1.4 De appellant behoeft immers, nadat zijn stellingen door de geïntimeerde bij MvA zijn betwist, op zijn stellingen niet bij acte — of anderszins — terug te komen, teneinde te voorkomen dat zij door de appèlrechter buiten beschouwing worden gelaten, in ieder geval niet op een wijze en met een motivering gelijk in der Rechtbank vonnissen besloten. 1.5 En weliswaar kan, na een gemotiveerde betwisting bij MvA, van de appellant verwacht worden dat hij, àls hij een nadere acte neemt — dan wel pleidooi vraagt en doet houden, dan wel mogelijk ook nog anderszins — bij die gelegenheid op het door de geïntimeerde aan de orde gestelde terugkomt — en, bij gebreke van dien, geacht wordt de stellingname van de geïntimeerde onvoldoende te hebben weersproken, resp. zijn eigen stellingname onvoldoende te hebben gehandhaafd — maar een evt. daarop gebaseerde beslissing van de feitenrechter dient wel een (voldoende begrijpelijke) basis te hebben in de stukken van het geding, hetgeen te dezen echter niet het geval is: bij MvA heeft Rowi [toen overigens al: haar Curator] volstaan met 'ten stelligste' te ontkennen, dat door of vanwege haar één van de afvoeren was afgedekt. Het is dus rechtens onjuist — en vergt althans nadere motivering — dat daarop — naar der Rechtbank oordeel — in hoger beroep geen beperking van de aansprakelijkheid van Verzicht voor het niet of onvoldoende functioneren van de 'buitenlozingen' zou kunnen worden gegrond. 2.

Aanmaning m.b.t. electra

2.1 Verzicht heeft ten processe het verweer gevoerd, dat zij niet deugdelijk is ingelicht/aangemaand om de reparaties aan de electra te (doen) uitvoeren; Verzicht had evt. euvelen dan — naar haar zeggen — goedkoop en goed kunnen laten verhelpen. De Rechtbank heeft dit verweer verworpen onder en door verwijzing naar Rowi's brief van 28 september 1993 en het feit dat Verzicht daarop niet heeft kenbaar gemaakt, dat Rowi ten onrechte heeft begrepen dat Verzicht aansprakelijkheid voor schade terzake afwijst, waaronder de expliciet genoemde schade aan de electrische installatie (vgl. Verzicht's antwoord daarop van 30 september 1993). Onbegrijpelijk is, dat de Rechtbank zich aldus beroept op correspondentie, die dateert van na het verrichten van de

424

reparaties, door of vanwege Rowi en terzake waarvan Rowi te dezen vergoeding van de kosten vordert. 2.2 Uit de betreffende, ten processe overgelegde, factuur blijkt immers, dat de reparaties aan de electra al hebben plaatsgehad gedurende de periode 20–24 september 1993. Verzicht heeft daarop ook uitdrukkelijk gewezen, vgl. CvD blz. 5 boven en daarop haar betwisting gebaseerd, dat niet juist is Rowi's stelling dat zij direct na het intreden van de schade hiervan bij Verzicht melding zou hebben gemaakt. De Rechtbank heeft aldus ten onrechte — in ieder geval op ongenoegzame gronden — geoordeeld, dat Rowi ervan uit mocht gaan, dat Verzicht haar verplichtingen ten aanzien van herstel van de electrische installatie zou nakomen, dat het beroep van Rowi op art. 6:83 sub c BW slaagt en dat zij gerechtigd was, zonder ingebrekestelling van Verzicht, tot herstel van de electrische installatie over te gaan. Dat geldt in ieder geval indien en zolang de Rechtbank niet tevens heeft onderzocht — en onjuist bevonden — de stelling van Verzicht dat de betreffende reparaties al hadden plaatsgevonden vóór de door de Rechtbank aan haar motivering ten grondslag gelegde brief (en a fortiori vóór het door de Rechtbank bedoelde gebrek aan reactie zijdens Verzicht). 3.

Schadeberekening

3.1 In rov. 2.5.2 van het eindvonnis overweegt de Rechtbank: 'Aldus begroot Rowi bij conclusie na enquête (zie onder 3.6 sub b) de door Verzicht te vergoeden schade wegens gevolgschade ten gevolge van gederfde nettowinst op in totaal ƒ 31 538. Verzicht heeft daarop bij conclusie na enquête niet gereageerd, zodat die schade thans in hoger beroep als onvoldoende betwist vaststaat.' Aldus overwegende en beslissende geeft de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl althans haar beslissing op dit punt niet genoegzaam is gemotiveerd. 3.2 Verzicht heeft in de procedure doorlopend bestreden dat de schade — meer speciaal ook m.b.t. de gederfde omzet en de legorders — het door Rowi c.q. haar Curator(en) gestelde beloop had. 'Vgl. CvA ad 6/7/8; CvD ad 16/17/18; antwoordacte na comparitie 02.11.94 passim; MvG blz. 8 onder t/m. blz. 10.' De schadehoogte is Rowi bij tussenvonnis van 3 april 1997 explicite te bewijzen opgedragen. Onder die omstandigheden had de Rechtbank te beoordelen of en in hoeverre Rowi in het bewijs van de hoogte van de door haar geleden schade was geslaagd, óók nu Rowi zelf reeds haar gevorderde — en door de Kantonrechter toegewezen — schade tot de helft had teruggebracht. De Rechtbank kon zich van die verplichting niet ontslagen achten op

425

de enkele grond dat Verzicht bij (haar) Conclusie na Enquête niet (nader) op de nadere schadeberekening van Rowi heeft gereageerd. 3.3 Het vorenstaande zou hooguit anders kunnen zijn ingeval de Rechtbank uit de stellingname — of uit het ontbreken van stellingname — van zijde van Verzicht heeft afgeleid, dan wel zou kunnen afleiden, dat Verzicht haar bezwaren tegen de schadeberekening van Rowi had laten varen, c.q. deze — na de nadere berekening van zijde van Rowi — niet langer handhaafde, maar zulks is evidentelijk niet het geval en zou minstgenomen dan nadere motivering vereisen: de Rechtbank overweegt immers dat, voorzover Verzicht verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld zich daarover alsnog nader uit te laten, dat verzoek als in strijd met de goede procesorde wordt afgewezen; dat en Verzicht's conclusie na enquête doen het minstgenomen zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, als de Rechtbank er vanuit is gegaan dat Verzicht haar bezwaren tegen de schadeberekening van Rowi ook na (en door haar) halvering heeft laten varen. 3.4 In het bijzonder resp. in ieder geval had de Rechtbank bij de beoordeling of Rowi in het bewijs van de door haar gestelde schade, ook na halvering, was geslaagd in moeten gaan op de twee navolgende specifieke punten; 3.4.1 In rovv. 5.3 en 5.9 van het tussenvonnis overweegt de Rechtbank dat bij de schadeberekening rekening had dienen te worden gehouden resp. rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat Rowi over omzet en legorders provisie diende te betalen aan de franchisenemer. Die provisie komt in de door Rowi bij CnE gemaakte opstelling in het geheel niet terug. De Rechtbank had aan de verschuldigdheid van deze provisie niet voorbij mogen gaan, zeker nu zij in het tussenvonnis uitdrukkelijk had overwogen dat met die omstandigheid bij de schadeopstelling rekening diende te worden gehouden. 3.4.2 In rov. 5.9 van het tussenvonnis heeft de Rechtbank overwogen dat Verzicht terecht opkomt tegen de door de Kantonrechter gehanteerde berekeningswijze en behoort die schade te worden vastgesteld aan de hand van de gederfde nettowinst, terwijl — volgens de Rechtbank in het tussenvonnis — rekening diende te worden gehouden met de besparingen vanwege de stillegging van het bedrijf. Ten aanzien van de legorders houdt de opstelling van Rowi echter slechts een gemiddelde legorderprijs van ƒ 28 per ¿ in. Dat was echter de gemiddelde legorderprijs, die Rowi ook al bij de Kantonrechter naar voren had gebracht en die de Kantonrechter vervolgens — zie het eindvonnis — toewijsbaar had geoordeeld. De mede daartegen door Verzicht aangevoerde bezwaren heeft de Rechtbank bij tussenvonnis gegrond geoordeeld (rov. 5.9 van het tussenvonnis). De door Rowi gehoorde getuige Kuijpers — op wiens verklaring Rowi de betreffende post ('gemiddelde legorderprijs') stelt te hebben gebaseerd heeft, als getuige gehoord, verklaard:

426

'In het algemeen kan ik U zeggen dat door mij als volgt werd gecalculeerd ... Bij de legorders zou ik de netto winst willen calculeren op 10 tot 15% van de gefactureerde omzet.' Mede gezien deze verklaring is zonder nadere — hier ontbrekende — motivering niet begrijpelijk, alsmede strijdig met de uitgangspunten van rov. 5.9 van het tussenvonnis, dat de Rechtbank bij het te dezen bestreden eindvonnis de schadepost 'legorders' zonder meer van Rowi heeft overgenomen en haar heeft vastgesteld op het door Rowi in haar nadere opstelling opgevoerde beloop, zijnde het aantal ¿ vermenigvuldigd met de betreffende omzetprijs. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Rowi Parket Nederland BV — verder te noemen: Rowi — heeft bij exploit van 11 maart 1994 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Verzicht — gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Verzicht te veroordelen om aan Rowi te betalen (1) ƒ 80 318,57 in hoofdsom en (2) ƒ 5576 aan buitengerechtelijke kosten. Verzicht heeft de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 10 augustus 1994, waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 5 april 1995 Verzicht veroordeeld om aan Rowi te betalen een bedrag van ƒ 70 175,70 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft Verzicht hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Bij vonnis van 14 juni 1995 heeft de Rechtbank te Utrecht Rowi in staat van faillissement verklaard, met benoeming van thans verweerder in cassatie tot curator. Bij tussenvonnis van 3 april 1997 heeft de Rechtbank Rowi tot bewijslevering toegelaten. In haar eindvonnis van 27 augustus 1998 heeft de Rechtbank het eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd voorzover daarbij Verzicht is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 70 175,70 met rente. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank Verzicht veroordeeld om aan Rowi te betalen ƒ 35 633,70, te vermeerderen met de wettelijke rente. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

427

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Rowi handelde vanuit verschillende vestigingen in Nederland in parketvloeren. Haar bedrijfsruimte aan de Schiedamsedijk 11a te Rotterdam, een winkel annex showroom, huurde zij van Verzicht. De exploitatie van deze winkel annex showroom was in handen van een franchisenemer, aan wie een provisie toekwam over de door hem ten behoeve van Rowi bewerkstelligde omzet en legorders. ii. Ten gevolge van zware regenval in de nacht van 14 op 15 september 1993 is lekkage ontstaan in de winkel door overstroming van de dakconstructie. Deze overstroming werd veroorzaakt doordat één afvoer was verstopt door mosgroei en een andere 'overplakt was met bitumineuzedakbedekking'. iii. Op 17 september 1993 heeft het GEB te Rotterdam op verzoek van Rowi de elektrische installatie in het gehuurde geïnspecteerd. Volgens het GEB dienden diverse voorzieningen te worden getroffen door een erkend installateur. Rowi heeft daarop het installatiebedrijf Klevaro opdracht gegeven de elektrische installatie te 'vervangen overeenkomstig de afkeuring door het GEB'. Klevaro heeft de werkzaamheden in de periode van 20–24 september 1993 uitgevoerd. De kosten bedroegen ƒ 4784,57. 3.2 Rowi heeft zich tot de Kantonrechter gewend en gevorderd Verzicht te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 80 318,57, te weten het onder 3.1 (iii) genoemde bedrag van ƒ 4784,57 alsmede ƒ 75 534 ter zake van omzetderving. Aan deze vordering heeft Rowi ten grondslag gelegd dat Verzicht toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot onderhoud van het dak en de afvoeren, en derhalve aansprakelijk is voor de schade die Rowi als gevolg van de lekkage heeft geleden. De Kantonrechter heeft de vordering van Rowi in haar eindvonnis toegewezen tot een bedrag van ƒ 70 175,70. 3.3 In hoger beroep heeft de Rechtbank Rowi tot bewijs toegelaten, en vervolgens het eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd, voorzover Verzicht daarbij is veroordeeld tot betaling van ƒ 70 175,70. In zoverre opnieuw rechtdoende, heeft zij Verzicht veroordeeld aan Rowi te voldoen een bedrag van ƒ 35 633,70. In rov. 5.6 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank naar aanleiding van grief VIII, waarin Verzicht betoogde dat de Kantonrechter ten onrechte was voorbijgegaan aan het verweer van Verzicht dat de kosten van vervanging van de elektrische installatie niet voor haar rekening kunnen worden gebracht, omdat Rowi haar niet tijdig omtrent de

428

gebreken daaraan heeft ingelicht en haar ook niet in de gelegenheid heeft gesteld deze gebreken zelf te verhelpen, het volgende overwogen: 'Rowi beroept zich in dit verband kennelijk op het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW, met dien verstande dat Rowi stelt uit de houding van Verzicht te hebben moeten afleiden dat deze niet haar verplichting tot reparatie van de elektrische installatie zou nakomen. Rowi beroept zich daarbij op haar in het geding gebrachte brief aan Verzicht d.d. 28 september 1993, waaruit blijkt dat Rowi aan Verzicht heeft laten weten te begrijpen dat Verzicht iedere aansprakelijkheid voor schade van Rowi afwijst, waaronder de expliciet genoemde schade aan de elektrische installatie. Verzicht heeft daarop niet kenbaar gemaakt dat Rowi zulks onjuist had begrepen. Onder die omstandigheden mocht Rowi ervan uitgaan dat Verzicht niet haar verplichtingen ten aanzien van herstel van de elektrische installatie zou nakomen. In zoverre slaagt het beroep van Rowi op artikel 6:83 sub c BW en was zij gerechtigd, zonder ingebrekestelling van Verzicht, tot herstel van de elektrische installatie over te gaan.' 3.4 Onderdeel 2, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, keert zich tegen deze overweging met de klacht, dat de Rechtbank, nu Verzicht zich erop heeft beroepen dat de brief van Rowi van 28 september 1993 blijkens de factuur van Klevaro, die als datum van uitvoering van de werkzaamheden vermeldt '20–24/9', dateert van na het verrichten van de reparaties, ten onrechte — althans niet op genoegzame gronden — heeft geoordeeld dat Rowi ervan mocht uitgaan dat Verzicht haar verplichtingen niet zou nakomen en dat zij daarom ingevolge art. 6:83 onder c BW gerechtigd was, zonder ingebrekestelling van Verzicht, zelf op kosten van deze laatste tot herstel van de elektrische installatie over te gaan. 3.5 Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft haar oordeel dat Rowi gerechtigd was zonder ingebrekestelling van Verzicht tot herstel van de elektrische installatie over te gaan hierop gegrond, dat gelet op de houding van Verzicht, Rowi onder de gegeven omstandigheden ervan uit mocht gaan dat Verzicht in het geheel niet aan haar verplichtingen ten aanzien van het herstel van de elektrische installatie zou voldoen. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat onder deze omstandigheden — die een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder c BW opleveren — Verzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat Rowi haar niet voorafgaand aan de werkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Aangezien art. 6:83 BW niet een limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 296) geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoefde ook geen nadere motivering. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.

Beslissing

429

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Verzicht in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 1007,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G Wesseling-van Gent Inleiding

De onderhavige procedure is ingeleid door Rowi Parket Nederland BV (Rowi). Rowi is op 15 juni 1995 — hangende het hoger beroep — in staat van faillissement verklaard, waarna verweerder in cassatie bij akte van 5 oktober 1995 heeft laten weten de procedure over te nemen en voort te zetten. Hierna zal steeds worden gesproken van Rowi.[1] 1.

Feiten[2] en procesverloop

1.1 Rowi handelde vanuit verschillende winkels in Nederland in parketvloeren. Bij een aantal van haar winkels was de exploitatie in handen van franchisenemers. Dit gold onder meer voor haar vestiging aan de Schiedamse Dijk te Rotterdam. De exploitatie van deze winkel annex showroom was in handen van haar franchisenemer De Vries. De winkel zelf werd door Rowi gehuurd van eiseres tot cassatie (Verzicht). 1.2 Ten gevolge van zware regenval in de nacht van 14 op 15 september 1993 is lekkage door overstroming van de dakconstructie opgetreden in de winkel te Rotterdam. Blijkens een expertiserapport van 13 december 1993 was de overstroming het gevolg van het feit dat de hoofdafvoer en één van de twee ter plaatse aanwezige noodafvoeren waren verstopt door mosgroei en dat de andere noodafvoer was dichtgeplakt met bitumineuze dakbedekking. Het regenwater kon hierdoor niet van het platte dak aflopen, waardoor dit overstroomde.[3] 1.3 Op 17 september 1993 heeft het GEB te Rotterdam op verzoek van Rowi de elektrische installatie in de winkel geïnspecteerd Volgens het GEB dienden diverse voorzieningen te worden getroffen door een erkend installateur. Rowi heeft daarop het installatiebedrijf Klevaro opdracht gegeven de elektrische installatie 'overeenkomstig de afkeuring door het GEB te vervangen'. De werkzaamheden zijn in de periode van 20–24 september 1993 uitgevoerd. De hieraan verbonden kosten bedroegen ƒ 4784,57 inclusief BTW. 1.4

430

Naar aanleiding van deze lekkage heeft Rowi zich gewend tot de kantonrechter te Rotterdam en gevorderd Verzicht te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 80 318 te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vordering heeft Rowi ten grondslag gelegd dat het onderhoud en herstel van het dak en de afvoergoten op grond van de huurovereenkomst voor rekening van Verzicht kwamen. Aangezien Verzicht toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van deze verplichting is zij aansprakelijk voor de schade die Rowi als gevolg van de lekkage heeft geleden. 1.5 Verzicht heeft de vordering van Rowi gemotiveerd bestreden. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, zal — voor zover relevant — hierna bij de bespreking van het middel aan de orde komen. 1.6 Na bij tussenvonnis van 10 augustus 1994 een comparitie van partijen te hebben gelast, heeft de kantonrechter in haar eindvonnis van 5 april 1995 de vordering van Rowi toegewezen tot een bedrag van ƒ 70 175, 70 te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.7 Onder aanvoering van tien grieven is Verzicht van beide vonnissen van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Rotterdam. Rowi heeft de grieven bestreden. 1.8 Bij tussenvonnis van 3 april 1997 is Rowi toegelaten tot bewijslevering, waarna de rechtbank in haar eindvonnis van 27 augustus 1998 het (eind)vonnis van de kantonrechter heeft vernietigd, voor zover Verzicht daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 70 175,70 te vermeerderen met de wettelijke rente. In zoverre opnieuw rechtdoende, heeft zij Verzicht veroordeeld aan Rowi te voldoen een bedrag van ƒ 35 633,70, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigd. 1.9 Verzicht heeft tijdig[4] tegen beide vonnissen van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Rowi is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Rowi heeft hierna nog gedupliceerd. 2.

Bespreking van het middel

2.1 Namens Verzicht is één middel van cassatie voorgesteld, dat uit drie onderdelen bestaat. 2.2

431

Onderdeel 1 is gericht tegen de achtste alinea van rechtsoverweging 5.4 van het tussenvonnis. Hierin heeft de rechtbank het volgende overwogen: 'De (veronder)stelling van Verzicht, dat Rowi zelf een noodafvoer zou hebben afgedekt, is door Rowi bij memorie van antwoord betwist, waarna Verzicht daarop niet nader is teruggekomen bij latere akte. Daarop kan derhalve in hoger beroep geen beperking van de aansprakelijkheid van Verzicht voor het niet of onvoldoende functioneren van de 'buitenlozingen' worden gegrond.' Deze overweging moet worden gezien in het licht van het partijdebat en de gehele rechtsoverweging 5.4 waarin de rechtbank vijf grieven, gelet op hun samenhang, tezamen bespreekt. 2.3 Door de lekkage is aan het licht gekomen dat de hoofdafvoer en één van de noodafvoeren van het dak waren verstopt door mosgroei en dat de andere noodafvoer was dichtgeplakt. Verzicht heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat dit laatste als oorzaak van de lekkage niet ter zake doet, omdat de afgeplakte afvoer overbodig was. De oorzaak van de lekkage was dan ook uitsluitend gelegen in het niet schoonhouden van de hoofdafvoer en de niet dichtgeplakte noodafvoer, hetgeen voor risico van Rowi dient te blijven.[5] Bij conclusie van dupliek heeft Verzicht dit standpunt gehandhaafd. Daaraan heeft zij nog toegevoegd dat dit dichtplakken kennelijk is gebeurd, omdat de bewuste afvoer zich boven de ingang van de winkel bevond. Wanneer dit is gebeurd en door wie dit is gedaan, heeft zij daarbij in het midden gelaten.[6] 2.4 In haar tussenvonnis van 10 augustus 1998 heeft de kantonrechter naar aanleiding van dit verweer voorop gesteld dat de constructie van één hoofdafvoer en twee noodafvoeren niet voor niets is aangebracht. Vervolgens heeft zij overwogen dat, nu is gebleken dat de oorzaak van de lekkage is gelegen in de verstopping van in ieder geval één (nood)afvoer, de lekkage het gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van Verzicht liggen, nu op haar de verplichting rustte tot het schoonhouden van de buitenlozingen. Volgens de kantonrechter geldt dit ook voor zover de lekkage een gevolg is geweest van het dichtplakken van de andere afvoer. 2.5 Verzicht heeft vervolgens bij akte nogmaals gesteld dat de ene noodafvoer kennelijk was dichtgeplakt, omdat deze zich boven de ingang bevond, waaraan zij heeft toegevoegd dat het voor de hand ligt dat Rowi dit heeft gedaan.[7] Rowi heeft dit in een harerzijds genomen antwoordakte bestreden. Hierin heeft zij gesteld dat de dichtgeplakte afvoer zich helemaal niet boven de ingang bevond en dat deze los daarvan zeker niet door haar of in haar opdracht was dichtgeplakt.[8] In een (nadere) antwoordakte heeft Verzicht hierop niet meer gesteld dan dat de noodafvoer (in elk geval ook) niet door of vanwege haar was afgedekt. In haar eindvonnis heeft de kantonrechter aan dit voortgezette debat geen aandacht meer besteed. 2.6 In hoger beroep heeft Verzicht erover geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan haar verweer dat de dichtgeplakte afvoer overbodig was en dat deze

432

geen schade zou hebben kunnen berokkenen, indien Rowi de hoofdafvoer en de niet dichtgeplakte afvoer had schoongehouden. Daarnaast heeft zij nogmaals haar bij dupliek geponeerde stelling herhaald dat de dichtgeplakte afvoer zich boven de ingang bevond en dat dit daarom ongetwijfeld door Rowi is gedaan.[9]. In haar memorie van antwoord heeft Rowi verwezen naar hetgeen zij reeds in eerste aanleg op dit punt had aangevoerd en nogmaals uitdrukkelijk ontkend dat door of vanwege haar één van de afvoeren is afgedekt.[10] 2.7 Onderdeel 1 bestrijdt de hiervoor geciteerde overweging van de rechtbank met twee klachten. Volgens de eerste klacht is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat de rechtbank hier spreekt van een veronderstelling. Verzicht heeft immers steeds uitdrukkelijk gesteld dat Rowi de noodafvoer heeft dichtgeplakt. Slechts de reden hiervoor heeft zij verondersteld. 2.8 Volgens de tweede klacht heeft de rechtbank de stelling dat Rowi de tweede noodafvoer zou hebben dichtgeplakt ten onrechte buiten beschouwing gelaten op de grond dat Rowi deze stelling in haar memorie van antwoord uitdrukkelijk heeft betwist en Verzicht daarop niet meer is teruggekomen bij nadere akte. Daartoe wordt betoogd dat de rechtbank hiermee heeft miskend dat de appellant, na betwisting bij memorie van antwoord, niet nader op zijn stellingen behoeft terug te komen, teneinde te voorkomen dat deze door de appelrechter buiten beschouwing worden gelaten. In ieder geval heeft de rechtbank haar oordeel dat Verzicht dat in dit geval wel had moeten doen, onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht. 2.9 De rechtbank heeft allereerst het oordeel van de kantonrechter dat de lekkage het gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van Verzicht liggen, onderschreven (vonnis van 3 april 1997, blz. 5, eerste alinea). Vervolgens heeft de rechtbank in de bestreden alinea overwogen dat op de (veronder)stelling van Verzicht dat Rowi zelf een noodafvoer zou hebben afgedekt, geen beperking van de aansprakelijkheid van Verzicht kan worden gegrond, nu Verzicht — na betwisting — daarop niet is teruggekomen. Aldus heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat Verzicht onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij, na de betwisting van die (veronder)stelling door Rowi bij memorie van antwoord, niet nader daarop is teruggekomen in de door haar genomen latere akte. 2.10 Dit oordeel, dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken[11], geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel gaat hier kennelijk uit van de regel dat de omstandigheid dat de eiser of appellant niet meer heeft gereageerd op de conclusie van dupliek of de memorie van antwoord, niet meebrengt dat de rechter het daarin aangevoerde automatisch (als niet of onvoldoende weersproken) als juist mag aanvaarden. Deze regel, die vooral ziet op nieuwe feiten en stellingen van de gedaagde of geïntimeerde, heeft als ratio dat van een procespartij niet mag worden gevergd dat deze steeds een akte ter rolle neemt of steeds pleidooi vraagt, uitsluitend om te voorkomen dat deze feiten en stellingen als vaststaand zullen gelden. Volgens de Hoge Raad is noch een goede procesorde, noch enig ander rechtsbelang

433

hiermee gediend.[12] Dit laat evenwel onverlet dat het de rechter wel degelijk vrijstaat consequenties te verbinden aan de omstandigheid dat de eiser of appellant nog wel een nadere akte — zoals hier eigener beweging is gebeurd — heeft genomen of pleidooi heeft gevraagd en daarin vervolgens niet ingaat op de stellingen in de conclusie van dupliek of de memorie van antwoord.[13] 2.11 In het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat is het bestreden oordeel van de rechtbank ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Immers, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Verzicht niet meer gesteld dan dat Rowi de noodafvoer zou hebben afgedekt en dat zij dit waarschijnlijk heeft gedaan, omdat deze zich boven de ingang van de winkel bevond. Hoewel Rowi zowel het één als het ander bestreed, heeft Verzicht dit (ook in hoger beroep) niet verder uitgewerkt, bijvoorbeeld door de reden van haar wetenschap op te geven en aan te geven wanneer het afdichten zou hebben plaatsgevonden.[14] Onderdeel 1 kan derhalve geen doel treffen. 2.12 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 5.6 van haar tussenvonnis. In die rechtsoverweging behandelt de rechtbank grief VIII waarin door Verzicht is aangevoerd dat de kantonrechter in haar eindvonnis ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan haar verweer dat de kosten van vervanging van de elektrische installatie niet voor haar rekening kunnen worden gebracht, omdat Rowi haar niet tijdig omtrent de gebreken daaraan heeft ingelicht en haar ook niet in de gelegenheid heeft gesteld deze gebreken zelf te verhelpen. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen: '(…) Rowi beroept zich in dit verband kennelijk op het bepaalde in art. 6:83 sub c BW, met dien verstande dat Rowi stelt uit de houding van Verzicht te hebben moeten afleiden dat deze niet haar verplichting tot reparatie van de elektrische installatie zou nakomen. Rowi beroept zich daarbij op haar in het geding gebrachte brief aan Verzicht d.d. 28 september 1993, waaruit blijkt dat Rowi aan Verzicht heeft laten weten te begrijpen dat Verzicht iedere aansprakelijkheid voor schade van Rowi afwijst, waaronder expliciet genoemde schade aan de elektrische installatie. Verzicht heeft daarop niet kenbaar gemaakt dat Rowi zulks onjuist heeft begrepen. Onder die omstandigheden mocht Rowi ervan uitgaan dat Verzicht niet haar verplichtingen ten aanzien van herstel van de elektrische installatie zou nakomen. In zoverre slaagt het beroep van Rowi op art. 6:83 sub c BW en was zij gerechtigd, zonder ingebrekestelling van Verzicht, tot herstel van de elektrische installatie over te gaan. (…).' 2.13 Het onderdeel bestrijdt deze rechtsoverweging met de klacht dat de rechtbank ten onrechte — althans niet op genoegzame gronden — heeft geoordeeld dat Rowi ervan uit mocht gaan dat Verzicht haar verplichtingen niet zou nakomen en dat zij daarom ingevolge art. 6:83 sub c BW gerechtigd was op kosten van Verzicht zelf tot herstel van de elektrische installatie over te gaan. Daartoe wijst het onderdeel erop dat de brief van

434

28 september 1993 dateert van na het verrichten van de reparaties, die blijkens de factuur van Klevaro reeds waren verricht in de periode van 20â&#x20AC;&#x201C;24 september 1993. 2.14 Het oordeel van de rechtbank moet worden gezien tegen de volgende achtergrond. Op grond van de art. 7A:1586 en 1587 BW is de verhuurder gehouden de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud te houden en alle noodzakelijke reparaties te verrichten. Daarnaast heeft hij op grond van art. 7A:1588 BW in te staan voor alle gebreken die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Het enkele feit dat tijdens de huurovereenkomst een zodanig gebrek ontstaat, levert een tekortkoming in de nakoming van deze verplichtingen op. 2.15 Gaat de huurder in dat geval, zoals hier, zelf tot herstel over, dan brengt dat evenwel nog niet mee dat de daaraan verbonden kosten steeds bij wijze van schadevergoeding op de verhuurder kunnen worden verhaald. Hiervoor is op grond van art. 6:82 lid 1 BW immers noodzakelijk dat de verhuurder ook in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen. Voor dit verzuim is in beginsel nodig dat de huurder de verhuurder in gebreke heeft gesteld. De huurder dient de verhuurder van de gebreken in kennis te stellen en hem aldus in de gelegenheid te stellen deze zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige maatregelen te nemen ter voorkoming van eventuele verdere schade.[15] De verhuurder raakt ingevolge art. 6:83 sub c BW slechts dan zonder ingebrekestelling in verzuim, indien de huurder uit een mededeling van de verhuurder moet afleiden dat dit zinloos zal zijn, omdat de verhuurder niet bereid is zijn verplichtingen na te komen.[16] 2.16 De klacht wijst er in zoverre terecht op dat de hiervoorbedoelde voorafgaande kennisgeving en aanmaning niet heeft plaatsgevonden. Uit de brief van 28 september 1993 valt immers af te leiden dat (de franchisenemer van) Rowi Verzicht voor het eerst bij brief van 20 september 1993 van de gebreken aan de elektriciteitsinstallatie in kennis heeft gesteld. Op dat moment was Klevaro echter al begonnen met haar werkzaamheden. 2.17 De klacht kan m.i. echter niet tot cassatie leiden. Bedacht dient immers te worden dat het bij de verzuimregeling van de art. 6:82 BW e.v. blijkens de parlementaire geschiedenis niet (zozeer) gaat om strakke regels die de schuldeiser in de praktijk steeds zal kunnen en moeten toepassen. Met deze regels is veeleer beoogd de rechter de mogelijkheid te verschaffen om tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de schuldeiser mocht worden verwacht.[17]Art. 6:83 BW mag ook niet worden opgevat als een limitatieve opsomming van de gevallen, waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Op dit punt zal met name ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW een rol spelen.[18] 2.18 In dit licht dient het oordeel van de rechtbank m.i. aldus te worden verstaan dat uit de brief van Rowi van 28 september 1993 en de reactie daarop van Verzicht van 30

435

september 1993 duidelijk blijkt dat Verzicht van meet af aan en in niet mis te verstane bewoordingen iedere verplichting van de hand heeft gewezen en heeft geweigerd welke actie dan ook te ondernemen. Gelet op deze in de correspondentie ingenomen houding is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid te achten dat Verzicht zich achteraf erop beroept dat zij niet eerst — voorafgaand aan de werkzaamheden van Klevaro — ingebreke is gesteld.[19] Aldus geeft het oordeel van de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Ook onderdeel 2 faalt derhalve. 2.19 Onderdeel 3 komt op tegen hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.5–2.5.2 van haar eindvonnis heeft overwogen omtrent de door Rowi gevorderde schadevergoeding wegens gederfde omzet en misgelopen legorders. 2.20 In haar eindvonnis van 5 april 1995 heeft de kantonrechter, op basis van de door Rowi ter comparitie overgelegde stukken, de omzetderving ter zake van gemiste orders vastgesteld op 560 ¿; tegen een gemiddelde verkoopprijs van (afgerond) ƒ 104 per ¿;. Bij de vaststelling van de schade wegens misgelopen legorders heeft de kantonrechter overwogen dat naar redelijkheid en billijkheid ervan moet worden uitgegaan dat de helft van de klanten tevens een legopdracht zal verstrekken tegen een gemiddelde legorderprijs van ƒ 28 per ¿;. 2.21 De rechtbank heeft deze door Verzicht niet betwiste omzetgegevens in haar tussenvonnis onder 5.9 als vaststaand aangenomen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat Verzicht de berekeningsmethode van de kantonrechter terecht heeft bestreden en heeft zij Rowi tot het bewijs toegelaten van de omvang van de werkelijk door haar als gevolg van de herstelwerkzaamheden geleden schade aan de hand van de gederfde nettowinst en rekening houdend met de besparingen vanwege de stillegging van het bedrijf en met de omstandigheid dat Rowi over omzet en legorders provisie diende te betalen aan de franchisenemer. 2.22 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht[20] heeft Rowi als getuige voorgebracht de heer Kuijpers, die destijds als administrateur werkzaam was op haar hoofdkantoor. Bij conclusie na enquête heeft Rowi vervolgens (mede) op basis van de verklaring van Kuijpers een andere opstelling van de cijfers gepresenteerd. Verzicht heeft in haar conclusie na enquête niet gereageerd op hetgeen Kuijpers had verklaard over de omvang van de schade en de (mede) daarop gebaseerde schadeopstelling van Rowi. Daartoe heeft zij gesteld dat dit nog niet aan de orde was, nu het tussenvonnis van de rechtbank daarover volgens haar niets inhield. Voor het geval de rechtbank onverhoopt aanleiding mocht zien om toch op dat deel van de verklaring in te gaan, heeft Verzicht de rechtbank haar in de gelegenheid te stellen zich daarover alsnog uit te laten.[21] 2.23

436

In haar eindvonnis van 27 augustus 1998 overweegt de rechtbank in de door onderdeel 3 bestreden rov. 2.5.2 als volgt: '2.5.2. Aldus begroot Rowi bij conclusie na enquête (zie onder 3.6 sub b) de door Verzicht te vergoeden schade wegens gevolgschade ten gevolge van gederfde nettowinst op in totaal ƒ 31 538. Verzicht heeft daarop bij conclusie na enquête niet gereageerd zodat die schade thans in hoger beroep vaststaat. Voor zover Verzicht verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld zich daarover alsnog nader uit te laten wordt dat verzoek als in strijd met de goede procesorde afgewezen, nu Rowi in meervermeld tussenvonnis met betrekking tot de omvang van bedoelde schade uitdrukkelijk is toegelaten tot het leveren van bewijs en Verzicht in de gelegenheid is geweest tegenbewijs te leveren alsmede zich over het te dien aanzien door Rowi geleverde bewijs en de mede daarop gespecificeerde berekening door Rowi uit te laten, welke gelegenheden zij evenwel onbenut heeft gelaten. Bijzondere omstandigheden, waarom in dit geval aan Verzicht nogmaals die gelegenheid zou moeten worden geboden, zijn niet gebleken.' 2.24 In dit oordeel van de rechtbank ligt kennelijk en terecht besloten dat Rowi haar vordering ter zake van de schade aan omzetderving en gemis aan legorders op basis van de door de rechtbank in haar tussenvonnis geschetste uitgangspunten heeft verminderd tot een bedrag van ƒ 31 538. Een zodanige uitleg van de gedingstukken is aan de feitenrechter voorbehouden.[22] Nu deze gewijzigde vordering niet door Verzicht is betwist, lag zij voor toewijzing gereed, zodat de rechtbank niet meer behoefde te beoordelen of Rowi in het bewijs was geslaagd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook voldoende gemotiveerd. 2.25 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de rechtbank de nadere schadeberekening van Rowi gezien de proceshouding van Verzicht niet als onvoldoende betwist voor juist had mogen houden, faalt het. Deze klacht miskent immers dat de rechtbank in haar tussenvonnis Rowi overduidelijk had opgedragen de omvang van haar schade te bewijzen. Verzicht heeft de gelegenheid gehad op dit punt tegenbewijs te leveren en zich hierover nog bij conclusie na enquête uit te laten. Het argument dat Verzicht in de procedure doorlopend verweer heeft gevoerd tegen de door Rowi gestelde omvang van de schade snijdt in dit verband ook geen hout. Verzicht heeft eerst bij memorie van grieven gesteld dat dient te worden uitgegaan van de gederfde netto winst onder aftrek van de besparingen. Aangezien de rechtbank deze stelling in haar tussenvonnis had gehonoreerd en Rowi daarvan in haar nadere schadeopstelling ook is uitgegaan, hoefde de rechtbank met dit verweer verder geen rekening te houden. Op het voorgaande stuit onderdeel 3 in zijn geheel af. Het faalt derhalve eveneens. 3.

Conclusie

437

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Voetnoten Voetnoten

[1]

MvA, onder 1 Inleiding.

[2]

Ontleend aan het vonnis van de kantonrechter van 10 augustus 1994.

[3] Expertiserapport Robins Takkenberg Expertises BV, productie 2B bij de inleidende dagvaarding. [4]

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 25 november 1998.

[5]

CvA, blz. 2.

[6]

CvD, blz. 2.

[7]

Antwoordakte na comparitie d.d. 2 november 1994, blz. 2.

[8]

Antwoordakte na comparitie d.d. 28 december 1994, nr. 5.

[9]

MvG, blz. 6.

[10]

MvA, blz. 9–10.

[11] Vgl. o.m. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713; HR 24 december 1993, NJ 1994, 215, rov. 3.4; HR 19 november 1999, NJ 2000, 103; HR 3 december 1999, RvdW 1999, 189C(NJ 2000, 235; red.), rov. 3.4 en 3.10; HR 7 januari 2000, NJ 2000, 186. Zie ook Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, blz. 208 en Snijders/Ynzonides/Meijer, 1997, blz. 172–173. [12] HR 9 juni 1972, NJ 1972, 379; HR 15 september 1995, NJ 1996, 20; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473; HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114. Vgl. voorts Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 142, aant. 3a en Burgerlijke rechtsvordering, Gerretsen, art. 176, aant. 7. [13] Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 142, aant. 3a en de aldaar genoemde jurisprudentie. [14]

Zie in dit verband HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713.

[15] Vgl. in dit verband HR 12 november 1993, NJ 1994, 155 en HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128. [16] Hierover algemeen: Asser-Hartkamp 4–I, 2000, blz. 285 e.v. en de in nr. 370 genoemde jurisprudentie. [17]

Parlementaire geschiedenis NBW, MvA II, blz. 289.

[18] Parlementaire geschiedenis NBW, MvA II, blz. 296; Zie ook: Asser-Hartkamp 4–I, a.w., blz. 286; Brunner/De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 1999, blz. 173–174 en Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 43–48.

438

[19] Vgl. in dit verband HR 15 mei 1987, NJ 1987, 830, dat evenwel is gewezen onder het oude recht. [20] De bewijsopdracht ter zake van het feit dat de winkel als gevolg van de lekkage gedurende drie weken gesloten is geweest en dat gedurende deze periode verkoop in het geheel niet mogelijk was, speelt in cassatie geen rol. [21]

Conclusie na enquĂŞte, blz. 2â&#x20AC;&#x201C;3.

[22]

Zie noot 11.

439

NJ 1998, 146: Na evocatie gesteld voor vraag of vordering toewijsbaar is, dient rechter alle nog niet besproken verweren te behandelen

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

17 oktober 1997

Magistraten: Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann Zaaknr:

16431

Conclusie: Aâ&#x20AC;&#x2018;G Asser LJN:

ZC2462

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: Rv (oud) art. 332; Rv (oud) art. 333; Rv (oud) art. 334; Rv (oud) art. 335; Rv (oud) art. 336; Rv (oud) art. 337; Rv (oud) art. 338; Rv (oud) art. 339; Rv (oud) art. 340; Rv (oud) art. 341; Rv (oud) art. 342; Rv (oud) art. 343; Rv (oud) art. 344; Rv (oud) art. 345; Rv (oud) art. 346; Rv (oud) art. 347; Rv (oud) art. 348; Rv (oud) art. 349; Rv (oud) art. 350; Rv (oud) art. 351; Rv (oud) art. 352; Rv (oud) art. 353; Rv (oud) art. 354; Rv (oud) art. 355; Rv (oud) art. 356; Rv (oud) art. 357 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Na evocatie gesteld voor vraag of vordering toewijsbaar is, dient rechter alle nog niet besproken verweren te behandelen. SamenvattingNaar boven Het hof diende, nadat het de zaak op grond van het bepaalde in art. 356 lid 1 Rv tot zich getrokken had en zich gesteld zag voor de vraag of de vordering van oorspronkelijk eiser voor toewijzing vatbaar was, de nog niet behandelde verweren van oorspronkelijk gedaagde tegen deze vordering, die samenvielen met de voor haar vordering in reconventie aangevoerde gronden, te behandelen. Het hof is dan ook ten onrechte voorbijgegaan aan het verweer van oorspronkelijk gedaagde, nu dit verweer, waarvan door het hof niet is vastgesteld dat oorspronkelijk gedaagde het heeft prijsgegeven, door het hof niet is behandeld. Partij(en)Naar boven Getru Transport B.V., te Roelofsarendsveen, eiseres tot cassatie, adv. mr. A.J. Swelheim, tegen Muncko Derrik Bijleveld, handelende onder de naam Bijleveld Transport, te Bodegraven, verweerder in cassatie, niet verschenen.

440

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof (eindarrest): In het principale en het incidentele appel 1 In hoger beroep kan als onvoldoende weersproken ervan worden uitgegaan dat Bijleveld daadwerkelijk in Avignon één dag heeft gewacht. Anders dan Getru heeft betoogd heeft Bijleveld aan die omstandigheid niet de conclusie verbonden dat reeds daarom niet gezegd kan worden dat Bijleveld niet geweigerd heeft de wachtdag te accepteren. Bijleveld heeft immers bij memorie van antwoord in zijn incidentele grief betoogd dat de rechtbank had kunnen volstaan met slechts en uitsluitend de vraag te beantwoorden of een telefonisch contact tussen Bijleveld en de firma Zwaardfruit — op welke wijze dat contact dan ook zou zijn verlopen — wanprestatie jegens Getru zou opleveren en/of Getru de bevoegdheid zou geven de opdracht te annuleren waarna — zo de rechtbank dit van mening zou zijn — zonodig bewijs van het door Getru gestelde verloop van het telefoongesprek aan Getru zou kunnen worden opgedragen. 2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het verweer van Getru, dat zij de vracht heeft geannuleerd en dat heeft mogen doen nadat Bijleveld middels zijn echtgenote in het telefoongesprek met Zwaardfruit had laten weten niet akkoord te gaan met de wachtdag, slechts kan worden gehonoreerd indien komt vast te staan dat Bijleveld ook jegens Getru heeft verklaard niet bereid te zijn een dag te wachten en Getru hierop de vracht heeft geannuleerd. De tegen dat oordeel gerichte grief faalt. 3 In het hier bestreden oordeel van de rechtbank ligt besloten dat voor het intreden van de tekortkoming vereist is dat de mededeling van Bijleveld niet te willen wachten aan Getru is gedaan en dat Getru op basis van die mededeling de opdracht heeft geannuleerd. Getru heeft betoogd nimmer te hebben gesteld dat Bijleveld tegenover haar heeft verklaard geen wachtdag te willen accepteren, doch gesteld te zijn afgegaan op een mededeling die door de echtgenote van Bijleveld is gedaan aan Zwaardfruit. Ten betoge dat die door de rechtbank gestelde voorwaarde geen steun vindt in het recht stelt Getru zich op het standpunt dat zij met het bewijs kan volstaan, dat Bijleveld tegenover Zwaardfruit en/of tegenover de verlader heeft verklaard niet te willen wachten, welke mededeling door deze aan Getru is overgebracht. 4 Artikel 6:80, eerste lid sub b BW bepaalt dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. Bezien in samenhang met het bepaalde onder c van het eerste lid van artikel 6:80 kan de betreffende wetsbepaling niet anders worden uitgelegd dan dat het hier moet gaan om een mededeling van de schuldenaar aan de schuldeiser. De gewraakte mededeling is blijkens de eigen stellingen van Getru niet aan haar gedaan en Getru heeft gesteld aan bewijs op dat punt dan ook geen behoefte te hebben.

441

5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grief in het incidentele appel slaagt. De in het principale appel aangevoerde grieven laat het hof voor het overige buiten bespreking. Het bestreden vonnis van 23 maart 1994 kan reeds daarom niet in stand blijven. 6 Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van Bijleveld in conventie, welke op zichzelf door Getru niet is bestreden, toewijzen. Toewijzing van die vordering brengt mede dat de vordering van Getru in reconventie zal worden afgewezen. 7 Getru zal als de in hoger beroep — zowel in het principale als het incidentele appel — in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze instantie alsmede in de kosten van de eerste aanleg. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen als in r.ov. 5, voorlaatste en laatste zinsnede en 6 van het arrest waarvan beroep is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende. De relevante feiten zijn weergegeven in r.ov. 2 van het tussenvonnis dat de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage in deze zaak op 24 november 1993 heeft gewezen. In r.ov. 3.2 en 3.3 van dat vonnis geeft de Rechtbank het verweer van Getru tegen de vorderingen van Bijleveld — samengevat — als volgt weer: (a) Bijleveld heeft in een telefoongesprek met Zwaardfruit, de opdrachtgeefster van Getru, laten weten niet accoord te gaan met de wachtdag, op grond van welke mededeling Getru genoodzaakt was de vracht te annuleren en een andere vervoerder in te schakelen (r.ov. 3.3) en (b) de echtgenote van Bijleveld heeft in een telefoongesprek met Zwaardfruit op hoogst ongepaste wijze haar ongenoegen over de gang van zaken — het moeten wachten op de vracht — geuit, welke handelwijze wanprestatie van Bijleveld jegens Getru oplevert en op grond waarvan Getru in reconventie ontbinding van de overeenkomst vordert (r.ov. 3.2 en 4). Het onder (b) aangeduide verweer is door Getru gevoerd bij antwoord in conventie onder 10 en bij dupliek in conventie onder 4, op welke stellingen Bijleveld heeft gereageerd bij repliek in conventie onder 9 en 11. Naar aanleiding van het onder (a) aangeduide verweer heeft de Rechtbank Getru — in r.ov. 3 van haar tussenvonnis van 23 maart 1994 — een bewijsopdracht verstrekt. Tegen die bewijsopdracht heeft Getru zich gekeerd met haar (beide) principale grieven I en II en heeft Bijleveld zich gekeerd met zijn incidentele grief. Met haar grief I heeft Getru er over geklaagd dat de Rechtbank de vorderingen van Bijleveld, in verband met de door haar, Getru, gestelde wanprestatie, niet onmiddellijk heeft afgewezen, terwijl zij met haar grief II heeft geklaagd over de inhoud van de aan haar verstrekte bewijsopdracht.

442

In r.ov. 4 en 5, eerste zinsnede van het arrest waarvan beroep heeft het Hof de incidentele grief van Bijleveld gegrond geacht en de principale grief II van Getru, zij het impliciet, ongegrond. Tegen die beslissing keert dit middel van cassatie zich niet. Vervolgens overweegt het Hof in r.ov. 5 en 6: 'De in het principale appel aangevoerde grieven laat het hof voor het overige buiten bespreking. Het bestreden vonnis van 23 maart 1994 kan reeds daarom niet in stand blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van Bijleveld in conventie, welke op zichzelf door Getru niet is bestreden, toewijzen. Toewijzing van die vordering brengt mee dat de vordering van Getru in reconventie zal worden afgewezen.' 1 Die beslissing is allereerst onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof aldus ten onrechte geen bespreking wijdt aan het met grief I (mede) in de rechtsstrijd in appel betrokken, hiervoor onder (b) weergegeven verweer van Getru dat Bijleveld jegens haar — ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigende — wanprestatie heeft gepleegd door het ongepaste gedrag van zijn echtgenote in haar telefoongesprek met Zwaardfruit. 2 Voorts is die beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd omdat Getru (de hoogte van) de vorderingen van Bijleveld — anders dan het Hof in r.ov. 6 overweegt — gemotiveerd heeft betwist; verwezen wordt naar het door Getru bij antwoord in conventie onder 17 tot en met 23 en bij dupliek in conventie onder 6 en 7 gestelde, op welke stellingen Bijleveld bij repliek in conventie onder 2 en 12 tot en met 15 heeft gereageerd. Aangezien de door het Hof in r.ov. 7 en in het dictum van het arrest waarvan beroep gegeven beslissingen voortbouwen op zijn in r.ov. 5, voorlaatste en laatste zinsnede en 6 vervatte beslissingen, volgt uit het voorgaande tevens waarom die rechtsoverwegingen bij gegrondbevinding van (enig deel van) de hiervoor geformuleerde klachten evenmin in stand kunnen blijven. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie — verder te noemen: Bijleveld — heeft bij exploit van 20 mei 1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Getru — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd Getru te veroordelen om aan Bijleveld te betalen een bedrag van ƒ 6099,48, te vermeerderen met 1% rente per maand over ƒ 4999,50 vanaf 20 mei 1992. Getru heeft voor antwoord primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Bijleveld in zijn vordering, althans tot ontzegging daarvan, subsidiair deze hem te ontzeggen voor zover de vordering van Bijleveld een bedrag van ƒ 258,49 overschrijdt.

443

In reconventie heeft Getru gevorderd de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst uit te spreken, zonder toekenning van enige vergoeding van de schade. Na ingevolge de tussenvonnissen van 6 oktober 1992 en 24 november 1993 respectievelijk op 20 november 1992 en op 21 februari 1994 gehouden comparities van partijen heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 23 maart 1994 in conventie Getru tot bewijslevering toegelaten en in conventie en in reconventie elke verdere beslissing aangehouden. Tegen de tussenvonnissen van 24 november 1993 en 23 maart 1994 heeft Getru hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bijleveld heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 13 juni 1995 heeft het Hof Getru in de gelegenheid gesteld te antwoorden in het incidenteel appel. Het Hof heeft bij eindarrest van 28 mei 1996 in het principale appel Getru niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover ingesteld tegen de vonnissen van 24 november 1993 en 6 oktober 1992. In het incidentele appel heeft het Hof het vonnis van 23 maart 1994 vernietigd, Getru veroordeeld om aan Bijleveld te betalen een bedrag van ƒ 6999,48, te vermeerderen met 1% rente per maand over ƒ 4999,50 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, en in reconventie de vordering van Getru afgewezen. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 Bijleveld vordert in dit geding Getru te veroordelen tot betaling van ƒ 6099,48 met rente en kosten. Daartoe heeft hij, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat hij in oktober 1991 van Getru opdracht heeft gekregen tot vervoer van een lading appels van Avignon naar Nederland op 15 oktober 1991, dat bij aankomst te Avignon de appels niet gereed bleken voor vervoer, dat Bijleveld zich vervolgens op de ochtend van 16 oktober 1991 bij de verlader heeft gemeld, maar tevergeefs omdat de lading appels reeds bleek te zijn opgehaald door een ander transportbedrijf. 3.2 Getru heeft blijkens de rov. 3.1–3.3 van het vonnis van de Rechtbank van 24 november 1993 het volgende tot haar verweer aangevoerd: a. Getru heeft op of omstreeks 14 oktober 1991 van de firma Zwaardfruit BV opdracht gekregen voor het vervoer van een lading appels van Avignon naar Nederland op 15

444

oktober 1991. Getru heeft op haar beurt aan Bijleveld opdracht tot dit vervoer gegeven (rov. 3.1). b. Bijleveld is op 14 oktober 1991 in Frankrijk gearriveerd. Onderwijl ontving Getru van Zwaardfruit het bericht dat de lading appels niet op tijd gereed zou zijn. Getru ging akkoord met een wachtdag, welke door Zwaardfruit zou worden betaald en aan Bijleveld ten goede zou komen. Getru heeft Bijleveld onmiddellijk van de vertraging op de hoogte gesteld. Vervolgens heeft de echtgenote van Bijleveld Zwaardfruit gebeld en op hoogst ongepaste wijze haar ongenoegen over de gang van zaken geuit. Dit laatste was voor Zwaardfruit aanleiding Getru mede te delen dat zij niet wenste dat de appels door Bijleveld zouden worden vervoerd op straffe van een ernstige verstoring van de relatie tussen haar en Getru. Getru heeft vervolgens de vracht bij Bijleveld geannuleerd. Getru stelt zich op het standpunt dat de handelwijze van Bijleveld in strijd was met de goede trouw die hij jegens Getru in acht behoorde te nemen en dat hij dus jegens haar wanprestatie heeft gepleegd (rov. 3.2). c. Bijleveld heeft in het telefoongesprek met Zwaardfruit laten weten niet akkoord te gaan met de wachtdag. Hieruit heeft Getru in redelijkheid kunnen afleiden dat Bijleveld niet bereid was de retourvracht van appels vanuit Zuid-Frankrijk op zich te nemen. Getru was daarom genoodzaakt de vracht te annuleren en een andere vervoerder in te schakelen (rov. 3.3). 3.3 Getru heeft in reconventie op grond van de gestelde wanprestatie ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Bijleveld heeft hiertegen verweer gevoerd. 3.4 De Rechtbank heeft in verband met haar hiervoor in 3.2 onder c vermelde verweer Getru bij vonnis van 23 maart 1994 tot bewijslevering toegelaten. Het Hof heeft de grief in het incidenteel appel van Bijleveld gegrond bevonden en, met vernietiging van voormeld vonnis van de Rechtbank, de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het middel keert zich tegen de laatstvermelde beslissing. 3.5 Het Hof diende, nadat het de zaak op grond van het bepaalde in art. 356 lid 1 Rv. tot zich getrokken had en zich gesteld zag voor de vraag of de vordering van Bijleveld voor toewijzing vatbaar was, de nog niet behandelde verweren van Getru tegen deze vordering, die samenvielen met de voor haar vordering in reconventie aangevoerde gronden, te behandelen. Onderdeel 1 klaagt er dan ook terecht over dat het Hof is voorbijgegaan aan het verweer van Getru, hiervoor vermeld in 3.2 onder b, nu dit verweer waarvan door het Hof niet is vastgesteld dat Getru het heeft prijsgegeven, door het Hof niet is behandeld. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.

445

3.6 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de vordering van Bijleveld in conventie op zichzelf niet is bestreden door Getru. In het licht van de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de stukken van het geding is dit oordeel onbegrijpelijk, zodat ook dit onderdeel slaagt. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 mei 1996; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bijleveld in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Getru begroot op ƒ 668,04 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Asser 1.

Inleiding

1.1 In cassatie kan thans van het volgende worden uitgegaan. 1.2 Verweerder in cassatie — Bijleveld — heeft in eerste aanleg eiseres tot cassatie — Getru — voor de Haagse Rechtbank gedaagd en gevorderd betaling van ƒ 6099,48 met rente en kosten. Bijleveld heeft hiertoe het volgende gesteld. 1.2.1 In oktober 1991 heeft hij van Getru opdracht gekregen voor het vervoer van een lading appels van Avignon naar Nederland op 15 oktober 1991. Bij aankomst te Avignon bleken de appels niet gereed voor vervoer. Ook op de ochtend van 16 oktober 1991 meldde Bijleveld zich tevergeefs bij de verlader. De lading appels bleek reeds te zijn opgehaald door een ander transportbedrijf. 1.2.2 Bij faktuur van 1 november 1991 heeft Bijleveld aan Getru ƒ 4999,50 in rekening gebracht. Dit bedrag bestaat uit de overeengekomen vrachtprijs van ƒ 1500, een vergoeding van ƒ 600 voor de wachtdag op 16 oktober 1991, alsmede een schadevergoeding van ƒ 2850 wegens het mislopen van een opdracht voor een lading Nederland-Spanje.

446

1.2.3 Getru weigert betaling zodat Bijleveld aanspraak maakt op de contractueel overeengekomen vertragingsrente alsmede op vergoeding van door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van Ć&#x2019; 749,93, vermeerderd met Ć&#x2019; 138,74 aan BTW. 1.3 Getru heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Zij heeft in dit verband het volgende gesteld. 1.3.1 Getru heeft op of omstreeks 14 oktober 1991 van de firma Zwaardfruit BV opdracht gekregen voor het vervoer van een lading appels van Avignon naar Nederland op 15 oktober 1991. Getru heeft op haar beurt aan Bijleveld opdracht voor dit vervoer gegeven. 1.3.2 Bijleveld is op 14 oktober 1991 in Frankrijk gearriveerd. Onderwijl ontving Getru van Zwaardfruit het bericht dat de lading appels niet op tijd gereed zou zijn. Getru ging akkoord met een wachtdag, welke door Zwaardfruit zou worden betaald en aan Bijleveld ten goede zou komen. Getru heeft Bijleveld onmiddellijk van de vertraging op de hoogte gesteld. Vervolgens heeft de echtgenote van Bijleveld Zwaardfruit gebeld en op hoogst ongepaste wijze haar ongenoegen over de gang van zaken geuit. Dit was voor Zwaardfruit aanleiding Getru mee te delen dat zij niet wenste dat de appels door Bijleveld zouden worden vervoerd op straffe van een ernstige verstoring van de relatie tussen haar en Getru. Getru heeft vervolgens de vracht bij Bijleveld geannuleerd. Getru heeft zich op het standpunt gesteld dat de handelwijze van Bijleveld in strijd was met de goede trouw die hij jegens Getru in acht behoorde te nemen en dat hij dus jegens haar wanprestatie heeft gepleegd. 1.3.3 Bijleveld heeft in het telefoongesprek met Zwaardfruit laten weten niet akkoord te gaan met de wachtdag. Hieruit heeft Getru in redelijkheid kunnen afleiden dat Bijleveld niet bereid was de retourvracht van appels vanuit Zuid-Frankrijk op zich te nemen. Getru was daarom genoodzaakt de vracht te annuleren en een andere vervoerder in te schakelen. 1.4 Getru heeft in reconventie op grond van de gestelde wanprestatie ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Bijleveld heeft hiertegen verweer gevoerd. 1.5 Bij tussenvonnis van 6 oktober 1992 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage een comparitie van partijen gelast, welke op 20 november 1992 is gehouden. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 november 1993 opnieuw een comparitie van partijen gelast, welke op 21 februari 1994 heeft plaatsgevonden. 1.6

447

Bij tussenvonnis van 23 maart 1994 heeft de rechtbank Getru toegelaten tot het bewijs dat Bijleveld ook jegens Getru heeft verklaard niet bereid te zijn een dag te wachten en Getru hierop de vracht heeft geannuleerd. 1.7 Tegen de vonnissen van 24 november 1993 en 23 maart 1994 heeft Getru hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. 1.8 Het hof heeft bij tussenarrest van 13 juni 1995 de zaak naar de rol verwezen teneinde Getru de gelegenheid te geven te reageren op het incidenteel hoger beroep van Bijleveld. 1.9 Nadat Getru een memorie van antwoord in incidenteel appel had genomen, heeft het hof bij arrest van 28 mei 1996 het vonnis van 23 maart 1994 vernietigd en opnieuw rechtdoende Getru veroordeeld aan Bijleveld te betalen een bedrag van ƒ 6999,48 vermeerderd met de wettelijke rente. De vordering van Getru in reconventie heeft het hof afgewezen. 1.10 Tegen dit arrest heeft Getru tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bevat twee motiveringsklachten en is nog nader schriftelijk toegelicht. Bijleveld is in cassatie niet verschenen en tegen hem heeft Uw Raad verstek verleend. 2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel 1 van het middel acht de beslissing van het hof in r.o. 5 en 6 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd omdat het hof ten onrechte geen bespreking wijdt aan het met grief I (mede) in de rechtsstrijd in appel betrokken verweer van Getru dat Bijleveld jegens haar — ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigende — wanprestatie heeft gepleegd door het ongepaste gedrag van zijn echtgenote in haar telefoongesprek met Zwaardfruit. 2.2 Een dergelijk verweer is door de rechtbank niet behandeld, want zij had zich, zo blijkt uit r.o. 1 en 2 van het tussenvonnis van 23 maart 1994, beperkt tot het verweer dat Bijleveld via zijn echtgenote had laten weten niet accoord te gaan met de wachtdag.

2.3 Met betrekking tot laatstgenoemd verweer heeft het hof naar aanleiding van het betoog van Bijleveld in de incidentele grief (zie r.o. 1 van het thans bestreden arrest) onderzocht of, gelijk de rechtbank had geoordeeld maar Getru had bestreden (zie r.o. 3 van het genoemde arrest), voor het annuleren van de opdracht door Getru vereist was dat de

448

mededeling van Bijleveld via zijn vrouw aan Zwaardfruit dat hij de wachtdag niet accepteerde, ook was gedaan aan Getru zelf. Die vraag beantwoordt het hof in r.o. 4 bevestigend. En nu uit de stellingen van Getru zelf bleek dat die mededeling niet aan haarzelf was gedaan, slaagde de incidentele grief. 2.4 Nu diende het hof, de zaak, na vernietiging van het in appel bestreden tussenvonnis van de rechtbank, op grond van art. 356 lid 1 Rv aan zich trekkend (evocatie) en gesteld voor de vraag of de vordering voor toewijzing vatbaar was, de nog niet behandelde verweren van Getru tegen de vordering te behandelen. Hetzelfde gold ten aanzien van de door Getru voor haar reconventionele vordering aangevoerde gronden, welke met haar verweren in conventie samenvielen. 2.5 Ik sluit niet uit dat de rechtbank het door het middelonderdeel genoemde verweer â&#x20AC;&#x201D; tevens grondslag voor de reconventionele vordering â&#x20AC;&#x201D; in haar laatste tussenvonnis over het hoofd heeft gezien en dat het hof er daarom ook niet meer op heeft gelet. Toch meen ik dat r.o. 3.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 24 november 1993 weinig twijfel erover laat bestaan dat de rechtbank dit verweer (deze grondslag voor de reconventionele vordering) aanvankelijk wel in de stellingen van Getru heeft gelezen. 2.6 Hiervan uitgaande meen ik op grond van de hierboven in 2.4 uiteengezette regel dat het onderdeel terecht erover klaagt dat het hof ten onrechte geen bespreking wijdt aan dit verweer, tevens grondslag voor de eis in reconventie. In zoverre slaagt het onderdeel dat voor het overige geen behandeling behoeft. 2.7 Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde of de vordering van Bijleveld in conventie door Getru wel of niet is bestreden. Ook dit onderdeel slaagt. 2.8 In eerste aanleg is de hoogte van de vordering in ieder geval bestreden. Ik moge verwijzen naar het in de conclusie van antwoord in prima subsidiair gevoerde verweer en de overige in het onderdeel genoemde vindplaatsen. In appel is dit verweer niet meer met zoveel woorden herhaald. De devolutieve werking van het appel brengt echter mee dat men de betwisting van stellingen in hoger beroep niet hoeft te herhalen[1]. Onbegrijpelijk is dan ook dat het hof heeft overwogen dat de vordering niet is bestreden, zodat ik onderdeel 2 eveneens gegrond acht. 3.

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 mei 1996 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

449

RvdW 2011/588: Verbintenissenrecht. Beschikking investeringspremie zeescheepvaart 1976. Investeringspremie toegekend voor de bouw van motorschip. C...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

29 april 2011

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion Zaaknr:

09/04338

Conclusie: A-G Wissink LJN:

BP4340

Noot: -

Roepnaam:

Bekkers Holding/Staat

Verbintenissenrecht. Beschikking investeringspremie zeescheepvaart 1976. Investeringspremie toegekend voor de bouw van motorschip. Contractuele aansprakelijkheid moedermaatschappij voor terugbetaling. Ontbinding afbetalingsregeling mogelijk? Terecht ontbonden? Partij(en)Naar boven [Eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.S. Meijer en mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen De Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat), te 'sâ&#x20AC;&#x2018;Gravenhage, verweerder in cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Wissink: Deze zaak gaat over een in 1988 tussen de Staat en [eiseres] gesloten regeling voor de terugbetaling van een door de Staat aan een inmiddels failliete dochtermaatschappij van [eiseres] in 1978 toegekende investeringspremie. De Staat heeft de betalingsregeling in 2002 ontbonden en het gehele bedrag opge ist. 1.

Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals vastgesteld door het hof 'sâ&#x20AC;&#x2018;Gravenhage in rov. 1.1 t/m 1.14 van zijn tussenarrest van 22 december 2005. 1.2

450

De Staat heeft in 1978 ingevolge de Beschikking Investeringspremie Zeescheepvaart 1976 (Stcrt. 1976, nr. 124; hierna: de IPZ-regeling), een investeringspremie toegekend aan Scheepvaartmaatschappij Marlot B.V. (hierna: Marlot) voor de bouw van het motorschip Valkenswaard. 1.3 Marlot was een 100% dochteronderneming van [A] B.V. sinds 1990 geheten [eiseres]. 1.4 In 1982 is het motorschip Valkenswaard opgeleverd. 1.5 Bij brief van 15 juni 1984 heeft Marlot zich tot de Staat gewend met de vraag of zij het motorschip Valkenswaard mag overdragen aan een aparte zustervennootschap ‗Motorschip Valkenswaard B.V.‘ (hierna: Valkenswaard B.V.) en of dat consequenties heeft voor de ontvangen premies. 1.6 Bij brief van 27 juli 1984 heeft de Directeur Generaal Scheepvaart en Maritieme Zaken van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (DGSM) toestemming voor de overdracht verleend, onder de voorwaarde dat Marlot naast Valkenswaard B.V. medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zou blijven ten aanzien van de naleving van alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de investeringspremie voor het motorschip Valkenswaard. Daarbij is aan Marlot medegedeeld: ‗Als de beide stukken door mij zijn ontvangen en akkoord bevonden zal ik u mijn definitieve goedkeuring bevestigen. De premie wordt dan geacht te zijn toegekend en uitbetaald aan Motorschip Valkenswaard B.V.‘ 1.7 Bij brief van 29 oktober 1984 heeft de Staat goedkeuring verleend voor de vervreemding van het motorschip Valkenswaard, onder de nadere voorwaarde dat (ook) [eiseres] verklaart ten aanzien van alle aan de premietoekenning verbonden voorwaarden medeaansprakelijk te zijn. 1.8 Bij ‗verklaring‘ van 6 november 1984 heeft [eiseres] verklaard volledig medeaansprakelijk te zijn voor de nakoming van alle premievoorwaarden. In deze verklaring is ook opgenomen: ‗Tevens verbindt zij zich — naast Motorschip Valkenswaard B.V. — tot terugbetaling van de toegekende premie eventueel verhoogd met rente en kosten indien door Motorschip Valkenswaard B.V. niet wordt voldaan aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden.‘ Op 10 augustus 1984 heeft Marlot een verklaring met een op de relevante punten identieke inhoud aan de Staat gestuurd. 1.9 Op 13 januari 1987 zijn Valkenswaard B.V. en Marlot in staat van faillissement verklaard. Het motorschip Valkenswaard is executoriaal verkocht aan derden.

451

1.10 Bij brief van 18 februari 1987 heeft de Staat [eiseres] medeaansprakelijk gehouden voor terugbetaling van 5.649.418 en rente. 1.11 Na overleg tussen partijen is een regeling tot stand gekomen. Deze is kenbaar uit de brief van 17 oktober 1988 waarin de Staat aan [eiseres] onder meer het volgende heeft geschreven: ‗Gelet op het bovenstaande ben ik bereid tot een regeling. De vordering tot terugbetaling wordt omgezet in een achtergestelde vordering. Aan deze achtergestelde vordering zijn de volgende voorwaarden verbonden: a) De achtergestelde vordering heeft een looptijd van 15 jaar. Hierna vervalt de vordering. b) Over de vordering zal rente verschuldigd zijn. Van toepassing is de ‗Wettelijke rente‘; deze bedraagt op dit moment 8% per jaar. c) Gedurende genoemde 15 jaar dient u de jaarcijfers zo snel mogelijk na de voltooiing ervan toe te sturen aan DGSM. d) Aan de hand van de jaarcijfers wordt door DGSM bepaald wat kan worden terugbetaald. e) Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van deze achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per omgaande over te informeren.‘ 1.12 Na 17 oktober 1988 heeft [eiseres] jaarlijks jaarrekeningen aan de Staat toegezonden, enkele malen na daartoe door de Staat te zijn gerappelleerd. 1.13 Bij brief van 5 oktober 2001 heeft de Staat aan [eiseres] medegedeeld dat Ernst & Young is ingehuurd om te onderzoeken of de overheid alle mogelijkheden heeft bezien om de terugbetalingsvordering te innen. 1.14 Ernst &Young Forensic Services B.V. heeft op 29 november 2001 een conceptrapport uitgebracht, gevolgd door een rapport op 14 maart 2002. Tevens heeft Ernst & Young op 10 oktober 2002 een conceptrapport uitgebracht.

452

1.15 Bij brief van 13 december 2002 heeft de Staat aan [eiseres] meegedeeld de overeenkomst van 17 oktober 1988 te ontbinden. Voorts heeft de Staat bij deze brief aanspraak gemaakt op betaling van 2.563.594,l2. Daarna heeft Staat beslag doen leggen op een aan [eiseres] toebehorende onroerende zaak. 2.

Procesverloop

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 14 januari 2003 heeft de Staat [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van 2.644.751,24 (zijnde de hoofdsom, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met rente en proceskosten. 2.2 De Staat heeft aan zijn vordering, naar de kern genomen, ten grondslag gelegd dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor [eiseres] uit de afbetalingsregeling voortvloeien. [Eiseres] heeft namelijk haar jaarcijfers niet tijdig vastgesteld en gedeponeerd en bovendien te laat aan de Staat aangeleverd, maar vooral is gebleken dat de jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht geven in de financi le positie van [eiseres]. [Eiseres] heeft de Staat daarmee nagelaten te informeren over ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de afhandeling van de achtergestelde vordering. De Staat heeft de overeenkomst ontbonden, waardoor de vordering opeisbaar is geworden. Subsidiair stelt de Staat dat [eiseres] hiermee onrechtmatig heeft gehandeld.[1.] [Eiseres] heeft de vordering weersproken. De door [eiseres] ingestelde reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol meer. In haar vonnis van 18 februari 2004 heeft de rechtbank de vordering van Staat goeddeels (behoudens de buitengerechtelijke kosten) toegewezen. 2.3 [Eiseres] is in beroep gekomen van het vonnis bij het hof 'sâ&#x20AC;&#x2018;Gravenhage. Na een door het hof bevolen deskundigenbericht[2.] â&#x20AC;&#x201D; ter zake de vraag welke gegevens niet, althans (naar de normen van behoorlijke verslaggeving) onvoldoende inzichtelijk, in de jaarrekeningen zijn opgenomen en of deze gegevens van invloed kunnen zijn (en zo ja, in hoeverre) op de aflossingscapaciteit van [eiseres] en/of overigens op de afhandeling van de achtergestelde lening â&#x20AC;&#x201D; heeft het hof in zijn eindarrest van 23 juni 2009 het vonnis van de rechtbank slechts vernietigd voor zover [eiseres] werd veroordeeld tot betaling van 60.242,77 (ter zake kosten van verhaalsonderzoek en accountantskosten) en opnieuw rechtdoende [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van 58.200,76 (namelijk de accountantskosten). Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. 2.4 [Eiseres] heeft tijdig[3.] beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft gerepliceerd.

453

Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen met verschillende subonderdelen. Onderdeel I betreft de verwerping van het verweer, dat Valkenswaard B.V. niets aan de Staat verschuldigd was en daarom ook [eiseres] niet. Onderdeel II bestrijdt dat de betalingsregeling uit 1988 een overeenkomst is die kan worden ontbonden. Onderdeel III bestrijdt het oordeel dat er voldoende grond was voor een (algehele) ontbinding aangezien (1) geen sprake was van een tekortkoming, (2) het beroep op artikel 6:89 BW ten onrechte is verworpen, (3) er geen verzuim was, en (4) de tekortkoming deze ontbinding niet rechtvaardigde. Onderdeel IV bevat een veegklacht die ziet op de veroordeling om de accountantskosten te vergoeden. Het hof heeft, met partijen, de zaak beoordeeld op basis van het thans geldende Burgerlijk Wetboek. Ook in cassatie dient daarvan te worden uitgegaan.[4.] Onderdeel I ‗Miskenning afhankelijk karakter‘

3.2 In rov. 6.8 concludeert het hof dat [eiseres] gebonden is aan haar (bij 1.8 genoemde) verklaring uit 1984. Daaraan voorafgaand heeft het hof (onder meer) de drie in rov. 6.1 genoemde verweren van [eiseres] onderzocht. Twee daarvan zagen op de vraag of de Staat bevoegd was voorwaarden te stellen aan zijn goedkeuring aan de overdracht van het schip aan Valkenswaard B.V. respectievelijk of [eiseres] daaromtrent heeft gedwaald. Het derde verweer — waarop onderdeel I ziet — wordt door het hof in rov. 6.1, slot, aldus verwoord ‗dat Valkenswaard B.V., voor wier verplichtingen [eiseres] zich tot borg zou hebben gesteld, niets aan de Staat was verschuldigd.‘ 3.3 Het hof heeft het volgende overwogen. (i)

454

De premie is in 1978 is toegekend aan Marlot als aanvragende ondernemer (rov. 6.2) en vervreemding van het schip door Marlot had tot terugvordering van de premie kunnen leiden (rov. 6.3–6.4). (ii) Indien de Staat kan terugvorderen, kan hij ook voorwaarden stellen (waaronder hij afziet van terugvordering ofwel waaronder hij terugvordert en opnieuw toekent; rov. 6.5, eerste volzin). (iii) Dit heeft de Staat gedaan bij de brieven d.d. 27 juli 1984 en 29 oktober 1984; dat zijn besluiten gericht op het rechtsgevolg ‗dat de premie niet (…) wordt teruggevorderd maar geacht wordt te zijn toegekend en uitbetaald aan Valkenswaard BV.‘ (rov. 6.5, tweede en derde volzinnen). Deze besluiten (beschikkingen) hebben formele rechtskracht verkregen (aldus, in andere woorden, rov. 6.5, vierde volzin). (iv) Het hof concludeert: ‗Daarom moet voor de juiste voorstelling van zaken worden gehouden, dat de investeringspremie bij de eigendomsovergang niet is teruggevorderd, maar geacht is te zijn toegekend aan Valkenswaard BV, uitsluitend onder de voorwaarde dat Marlot en [eiseres] medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zijn voor de naleving van alle voorwaarden welke aan de toekenning van de investeringspremie voor het motorschip Valkenswaard zijn verbonden.‘ (rov. 6.5, vijfde volzin). (v) De verweren inzake bevoegdheid en dwaling (zie rov. 6.5., laatste volzin) worden daarmee verworpen. (vi) Met de verklaring van 6 november 1984 heeft [eiseres] zich medeaansprakelijk gehouden ‗voor wat betreft de nakoming van alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de premie zoals vervat in de brieven dd. 14 april 1978 (…) en dd. 22 mei 1978 (…)‘ en zich verbonden ‗tot terugbetaling van de toegekende premie eventueel verhoogd met rente en kosten indien door Motorschip Valkenswaard B.V. niet wordt voldaan aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden‘ (rov. 6.6., eerste volzin). (vii) Vaststaat dat Valkenswaard B.V. (in elk geval na het faillissement) niet aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden voldeed (rov. 6.6., tweede volzin). (viii) Daarom trad de verbintenis tot terugbetaling van de premie door [eiseres] in werking (rov. 6.6, derde volzin). (ix)

455

Het subsidiair genoemde verweer van [eiseres] inhoudende dat door Valkenswaard B.V. nooit een investeringspremie is aangevraagd zodat op haar geen terugbetalingsverplichting kan rusten, treft geen doel (rov. 6.6, vierde volzin). 3.4.1 Het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel geen juiste, althans geen toereikend gemotiveerde weerlegging bevat van [eiseres]' derde verweer (zie onder ‗algemene klacht‘ op p. 2 en onder ‗Klachten‘ op p. 5 van de cassatiedagvaarding). Dit wordt uitgewerkt in vier klachten (op p. 6). Het betreffende verweer wordt op p. 3–4 van de cassatiedagvaarding samengevat in zeven stappen. Zie in het bijzonder de op p. 4 sub (iv) geformuleerde weergave. 3.4.2 Wat betreft de positie van Valkenswaard B.V., gaat het verweer in de kern om de vraag of Valkenswaard B.V. publiekrechtelijk verplichtingen jegens de Staat had.[5.] Hierop ziet het sub a.(ii) op p. 3 van de cassatiedagvaarding betoogde: de brief van de Staat van 27 juli 1984 — waarin onder meer is vermeld dat de investeringspremie geacht werd te zijn toegekend aan Valkenswaard B.V. — kan niet als een jegens Valkenswaard B.V. genomen beschikking gelden, nu deze niet (mede) aan Valkenswaard B.V. was gericht. In de schriftelijke repliek sub 1.3 stelt [eiseres] voorts dat de brief van 29 oktober 1984 — volgens welke [eiseres] zich medeaansprakelijk moest houden — wel gericht was aan Valkenswaard B.V., maar niet aan haar geadresseerd. De brief was namelijk geadresseerd aan Marlot, die op hetzelfde adres was gevestigd. Die brief kan dus geen zelfstandige publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrond scheppen. 3.4.3 Wat betreft de positie van [eiseres], gaat het verweer in de kern om de aard van de privaatrechtelijke verplichting van [eiseres] jegens de Staat.[6.] Blijkens het gestelde sub a.(iv) op p. 3–4 van de cassatiedagvaarding hield de verklaring van [eiseres] volgens haar een borgtocht in, althans is haar verplichting afhankelijk van het bestaan van een terugbetalingsverplichting van Valkenswaard B.V. 3.5 Ik bespreek onderdeel I aan de hand van de vier op p. 6 van de dagvaarding genoemde klachten. Ik ga eerst in op de positie van Valkenswaard B.V., nu blijkens de eigen stellingen van [eiseres] haar positie daarvan afhankelijk is. Zoals gezegd, gaat het dan om de publiekrechtelijke positie van Valkenswaard B.V. Er spelen daarbij twee punten, die aan de orde worden gesteld onder de klachten (1) respectievelijk (3). 3.6.1 Ik behandel eerst klacht (3). Volgens deze klacht gaat het hof er in rov. 6.6, tweede en derde volzinnen, aan voorbij dat op Valkenswaard B.V. geen (publiekrechtelijke) verplichtingen rustte om de premie-voorwaarden na te leven of de premie terug te betalen.

456

3.6.2 Blijkens rov. 6.5, vijfde volzin, wordt de investeringspremie door de beschikkingen van 1984 ‗geacht (…) te zijn toegekend aan Valkenswaard BV‘. 3.6.3 De s.t. van mrs Meijer en Van der Voort Maarschalk sub 3.1.3–3.1.4 kent hieraan (slechts) de betekenis toe, dat Marlot hiermee de zekerheid had dat de premie niet zou worden teruggevorderd door de vervreemding aan Valkenswaard B.V., maar niet dat Valkenswaard B.V. zich daarmee jegens de Staat publiekrechtelijk of privaatrechtelijk verbonden had. 3.6.4 Ik lees het oordeel van het hof anders. De geciteerde overweging impliceert m.i. dat op Valkenswaard B.V. (vanaf dat moment) de publiekrechtelijke verplichtingen zijn gaan rusten die rustten op de ondernemer die de premie heeft ontvangen. Het hof heeft over deze verplichtingen in rov. 6.2–6.4 (toen nog ten aanzien van Marlot) overwogen dat bij vervreemding van het schip de Staat de premie kon terugvorderen. Hiermee spoort dat Marlot en [eiseres] zich hebben verbonden naast Valkenswaard B.V. (zie bij 1.8). Dat impliceert een bedoeling — ook bij de Staat — dat de betreffende verplichtingen ook op Valkenswaard B.V. zouden rusten.[7.] Daarom verwerpt het hof in rov. 6.6, laatste volzin, ook het verweer dat door Valkenswaard B.V. nooit een premie is aangevraagd zodat op haar geen betalingsverplichting kon rusten. Feitelijk heeft Valkenswaard B.V. de premie niet aangevraagd (en feitelijk is die niet aan haar toegekend),[8.] maar zij wordt volgens het hof vanaf 1984 geacht zich in de positie te bevinden van de ondernemer (Marlot) die de premie heeft aangevraagd en aan wie die is toegekend. 3.6.5 De klacht onder (3) ten aanzien van Valkenswaard B.V. faalt m.i. 3.7.1 Daarmee scharniert onderdeel I om klacht (1). Volgens deze klacht gaat het hof er in rov. 6.5 aan voorbij dat de beschikking niet mede aan Valkenswaard B.V. is gericht. 3.7.2 Nu heeft het hof aan deze kwestie inderdaad geen afzonderlijke overweging gewijd. Het hof is er kennelijk van uitgegaan, dat de beschikking(en) Valkenswaard B.V. heeft (hebben) bereikt. 3.7.3 De brief van 27 juli 1984 is gericht aan Marlot, terwijl de brief van 29 oktober 1984 (die mede verwijst naar de brief van 27 juli 1984) is gericht aan ‗Motorschip ‗Valkenswaard‘ B.V. p/a B.V. Scheepvaartmaatschappij ‗Marlot‘, [adres]‘. 3.7.4

457

Het hof is kennelijk, en in het licht van de stellingen van partijen, niet onbegrijpelijk van oordeel dat Valkenswaard B.V. bekend was met de aan haar zustervennootschap geadresseerde — en deels aan haarzelf gerichte — beschikkingen. Het hof kon tot dit oordeel komen. 3.7.5 Wat betreft de wijze van bekendmaking, wijs ik op het volgende. Naar huidig recht bepaalt artikel 3:40 Awb dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekend gemaakt. De wet preciseert niet dat de bekendmaking moet hebben plaats gehad ‗overeenkomstig afdeling 3.6‘. Een defect in de wijze van bekendmaking betekent dus niet automatisch dat het besluit nog niet in werking is getreden. Soms zal een dergelijk gebrek geen enkel gevolg hoeven te hebben voor de werking van het besluit, namelijk wanneer alle belanghebbenden ondanks de gebrekkige bekendmaking voldoende van het besluit op de hoogte waren.[9.] De onderhavige besluiten zijn genomen ten tijde van de wet AROB. De wet AROB kende niet een aan artikel 3:40 Awb gelijke bepaling. Uit de toen geldende jurisprudentie, die overwegend is gevormd met betrekking tot de aanvang van de beroepstermijn, volgde echter een aan artikel 3:40 Awb qua strekking gelijke regel en kan worden afgeleid dat een gebrekkige bekendmaking niet per se aan de werking van een besluit in de weg hoeft te staan.[10.] 3.7.6 Wat betreft de stelling — dat de brief van 29 oktober 1984 wel gericht was aan Valkenswaard B.V., maar niet aan haar geadresseerd zodat deze brief voor Valkenswaard B.V. geen publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrond schept — merk ik op, dat deze in de feitelijke instanties niet als zodanig is betrokken. Er is geen (kenbare) stelling genomen omtrent de aan Valkenswaard B.V. gerichte brief van 29 oktober 1984. In de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de feitelijke instanties is namelijk het volgende vermeld. In de CvD 6 is gesteld dat een beschikking niet eerder in werking kan treden dan nadat zij aan de primair belanghebbende bekend is gemaakt. Aangezien de brief van 27 juli 1984 (slechts) aan Marlot is gericht en nimmer aan Valkenswaard B.V. bekend is gemaakt, heeft de door de Staat beoogde overgang nimmer plaatsgevonden. In de MvG 45–47 heeft [eiseres] gesteld dat de Staat de slotzin van de brief aan Marlot van 27 juli 1984 als een beschikking beschouwt die formele rechtskracht heeft verkregen. [Eiseres] vervolgt dat de Staat een soort gelijk beroep heeft gedaan op de brief van 18 februari 1987 aan de curator van Valkenswaard B.V., waarbij de vordering tot terugbetaling van de premie werd ingediend. [Eiseres] concludeert dat die opvatting onjuist is. Nog daargelaten dat de desbetreffende mededeling niet aan Marlot was geadresseerd (wat voor de inwerkingtreding van een beschikking een vereiste is), kan het, aldus nog steeds [eiseres], niet zo zijn dat een tot een willekeurige derde (nl. Valkenswaard B.V.) gerichte schriftelijke mededeling, die derde noopt tot het maken van bezwaar en het instellen van beroep. Tot slot heeft [eiseres] in de pleitnota van mr. De Munnik in hoger beroep op p. 11 en 12 opgemerkt dat door het neerschrijven van een fictie in de beschikking van 27 juli 1984 — namelijk de fictie dat premie wordt geacht te zijn uitgekeerd aan Valkenswaard B.V. —

458

de werkelijkheid niet wordt veranderd, en al helemaal niet wanneer die beschikking zich richt tot Marlot. 3.7.7 Bij deze stand van zaken kan m.i. in het midden blijven de vraag of met de brief van de Staat aan de curator van Valkenswaard B.V. van 18 februari 1987 (zie productie 11 CvR in conventie, tevens CvA in reconventie) — waarbij de vordering tot terugbetaling van de premie werd ingediend — het besluit niet bekend is gemaakt en of [eiseres]' onderhavige verweer daarop niet stuk loopt. 3.7.8 De klacht onder (1) ten aanzien van Valkenswaard B.V. faalt m.i. 3.8 Bij deze stand van zaken kunnen de overige klachten van onderdeel I die zien op de positie van [eiseres], evenmin tot cassatie leiden. De klacht onder (1) is ook betrokken op [eiseres] zelf. Nu volgens de stellingen van [eiseres] haar (privaatrechtelijke) verplichting jegens de Staat afhankelijk is van het bestaan van een verplichting van Valkenswaard B.V., hoefde het hof niet te onderzoeken of de beschikkingen afzonderlijk aan [eiseres] waren gericht. Voor zover de klachten onder (2), (3) en (4) erover klagen dat het hof er (in de verschillende in deze subklachten aangeduide overwegingen) aan voorbij is gegaan dat [eiseres]' verplichting jegens de Staat een afhankelijke is, miskennen zij dat het hof op dit deel van het verweer van [eiseres] niet hoefde in te gaan, nu het kon aannemen dat op Valkenswaard B.V. de (publiekrechtelijke) verplichtingen rusten, waarvan de betalingsverplichting van [eiseres], volgens haar eigen stellingen, afhankelijk was. 3.9 Nu onderdeel I naar mijn mening dient te falen, ga ik niet in op de vraag of [eiseres] zich naar het oordeel van het hof jegens de Staat heeft verbonden onafhankelijk van de vraag of op Valkenswaard B.V. enige verplichting was komen te rusten. Zie daarover de s.t. van mrs Van Wijk en Nieuwland sub 5.11, 5.18-.5.20 alsmede de schriftelijke repliek sub 1.4. Onderdeel II ‗ ontbindingsmogelijkheid‘

3.10 Onderdeel II keert zich tegen rov. 7.4 van het tussenarrest van 22 december 2005 en de daarop voortbouwende rov. 11 van het eindarrest 23 juni 2009. In rov. 7.4 van het tussenarrest heeft het hof als volgt geoordeeld: ‗7.4 (…) Artikel 6:265 BW is een bepaling omtrent wederkerige overeenkomsten. Artikel 6:261 lid 2 Bw bepaalt dat de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing zijn op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het

459

wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet. Zoals ook [eiseres] heeft aangevoerd, is de afbetalingsregeling een meerzijdige overeenkomst, waarbij de Staat betalingsuitstel en achterstelling van de vordering verleent (en daarmee afstand doet van zijn recht om de vordering direct op te eisen), terwijl op [eiseres] de verplichting (blijft) rust(en) om terug te betalen hetgeen blijkens de jaarcijfers kan worden terugbetaald. Ter bepaling daarvan moet zij de jaarcijfers aan de Staat toesturen en de Staat per ommegaande informeren over de ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op het afhandelen van de achtergestelde vordering. De aard van deze rechtsbetrekking verzet zich niet tegen toepassing van artikel 6:265 BW en de afbetalingsregeling kon dus worden ontbonden.‘ 3.11 Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, de afbetalingsregeling als een overeenkomst in de zin van artikel 6:261 lid 1 of lid 2 BW heeft aangemerkt (algemene klacht op p. 7 van de cassatiedagvaarding). Dit wordt (op p. 8) uitgewerkt in twee, hierna te bespreken, klachten. 3.12.1 Eerst dient nader bepaald te worden wat het hof heeft geoordeeld. 3.12.2 Artikel 6:265 BW is rechtstreeks van toepassing op wederkerige overeenkomsten. Dit zijn blijkens het eerste lid van artikel 6:261 BW overeenkomsten waarbij ‗elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt.‘ Ingevolge artikel 6:261 lid 2 BW is artikel 6:265 BW van overeenkomstige toepassing op ‗andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.‘ Analoge toepassing ook buiten de in het tweede lid vermelde gevallen is overigens niet uitgesloten.[11.] 3.12.3 Uit het oordeel van het hof in rov. 7.4, slot, dat de aard van de bedoelde rechtsbetrekking zich niet verzet tegen toepassing van artikel 6:265 BW en dat de afbetalingsregeling dus kan worden ontbonden, volgt dat naar 's hofs oordeel in casu sprake is van een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 6:261 lid 2 BW. 3.12.4 Voor zover de tweede klacht veronderstelt, dat volgens het hof sprake is van een wederkerige overeenkomst, faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Volgens de eerste klacht is het gebruik van de term ‗meerzijdige overeenkomst‘ door het hof onbegrijpelijk. Het middel veronderstelt daarbij (blijkens de tweede klacht) dat sprake is van een contaminatie van ‗meerzijdige rechtshandeling‘ en ‗wederkerige overeenkomst‘.

460

Of het hof deze begrippen heeft verhaspeld, betwijfel ik. Met ‗meerzijdige overeenkomst‘ kan het hof hebben bedoeld uit te drukken dat geen sprake is van een eenzijdige overeenkomst (waarbij slechts een partij verbintenissen op zich neemt; vgl. artikel 6:213 lid 1 BW) noch van een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 lid 1 BW maar van een tussenvorm waarop artikel 6:261 lid 2 BW ziet. Hoe dat ook zij, onbegrijpelijk is het gebruik van deze terminologie niet, nu het hof klaarblijkelijk doelt op een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 6:261 lid 2 BW. 3.13 De tweede klacht voert als centraal bezwaar aan tegen het oordeel van het hof, dat het ruilkaraker van de prestaties tussen partijen ontbreekt. Hierin zitten twee punten. Ten eerste: het ruilkarakter ontbreekt. Ten tweede: de relevantie verplichtingen van [eiseres] (te weten: de informatieplichten zoals bedoeld onder c en e van de betalingsregeling) zijn ‗Obliegenheiten‘ en (dus) geen ‗contra-verbintenis of wederprestatie‘ voor de verplichtingen van de Staat (te weten: het verlenen van betalingsuitstel, achterstelling en voorwaardelijk verval van de vordering). 3.14 Het eerste punt is niet relevant. Het ‗ruilkarakter‘ is kenmerkend voor de wederkerige overeenkomst,[12.] maar daarover gaat het hier juist niet. Voor de toepassing van artikel 6:261 lid 2 BW is een ruilkarakter van de wederzijds (niet: ‗wederkerig‘ in de zin van artikel 6:261 lid 1 BW) te verrichten prestaties niet vereist. Het betoog op p. 8 van de cassatiedagvaarding, dat er geen vooroverleg tussen [eiseres] en de Staat heeft plaatsgevonden, dient kennelijk ter onderbouwing van de stelling dat de afbetalingsregeling geen ruilkarakter kent. Het kan dus verder buiten beschouwing blijven. 3.15 Bij de beoordeling van onderdeel II gaat het dus op om het tweede punt. 3.16 [Eiseres] heeft (overigens als onderdeel van haar bestrijding dat sprake is van een wederkerige overeenkomst; vgl. MvG nrs. 75 en 77) betwist dat zij in het kader van de betalingsregeling een verbintenis is aangegaan. De informatiebepaling kan volgens haar niet als zodanig worden gekwalificeerd (nr. 78 MvG). Het recht van de Staat op informatieverschaffing is geen vermogensbestanddeel van de Staat. Om dezelfde reden als de overeenkomst niet wederkerig is, omdat de Staat zich niet tot afstand van rechten verplichtte teneinde een (afdwingbaar) recht op periodieke verschaffing van informatie te verwerven, is de informatiebepaling niet een verbintenis in vermogensrechtelijke zin, maar een contractsbepaling, die men naar Duits recht Obliegenheit zou noemen (nr. 79 MvG). Het gaat niet om een (beweerde) tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, maar om een (beweerde) schending van de Obliegenheit, voor welke categorie de wet geen specifieke regeling bevat. Het zijn de eisen van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW aan de hand waarvan het passende rechtsgevolg van geval tot geval dient te worden vastgesteld (nr. 81 MvG). Niet valt uit te sluiten dat in extreme gevallen het door de Staat beoogde rechtsgevolg kan intreden. Bijvoorbeeld indien na een terme de gr ce de informatie nog niet wordt verschaft, of indien de informatie met het oog op benadelen wordt gemanipuleerd (nr. 83 MvG).

461

3.17 De term ‗Obliegenheit‘ wordt in Nederland doorgaans gebruikt om een gehoudenheid aan te geven waaraan het niet voldoen beperking of verlies meebrengt van bepaalde rechten of bevoegdheden waarop die gehoudenheid ziet. Kenmerkend van de Obliegenheit is dat door het niet-nakomen daarvan een partij haar eigen rechtspositie beknot (wat gunstig kan uitpakken voor de rechtspositie van een ander). Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan onderzoeksen mededelingsplichten in het kader van dwaling of aan de onderzoeksen klachtplicht van de artikelen 6:89 en 7:23 BW.[13.] Men spreekt in dit verband wel van een ‗plicht‘, maar het gaat niet het om een verbintenis of een anderszins in rechte afdwingbare rechtsplicht. Juist om dit verschil aan te geven, wordt veelal gezegd dat een Obliegenheit ziet op een plicht die niet door een ander afdwingbaar is.[14.] 3.18.1 Het hof heeft de contractuele informatieplichten van [eiseres] behandeld als ware het verbintenissen. Zie rov. 7.6 en 7.7 van het arrest van 22 december 2005 en rov. 11 van het eindarrest. Daaruit zou men kunnen afleiden, dat het hof deze informatieplichten inderdaad als afdwingbare verplichtingen (verbintenissen) heeft gezien. Dwingend is die conclusie intussen niet, omdat het hof ook via artikel 6:261 lid 2 BW toekomt aan een analoge toetsing aan artikel 6:265, leden 1 en 2, en mogelijk artikel 6:82 e.v. BW. 3.18.2 Dat wel sprake is van verbintenissen, waarvan de Staat in beginsel nakoming zou kunnen vorderen, ligt mijns inziens overigens voor de hand gegeven (i) de louter contractuele aard van de informatieplichten van [eiseres][15.] en (ii) de inhoud van de informatieplichten, in het bijzonder de verplichting om de jaarcijfers toe te zenden. 3.19.1 Maar ook indien geen sprake zou zijn van verbintenissen, maar van niet-afdwingbare verplichtingen c.q Obliegenheiten (dan wel van een tussenvorm), kon het hof de afbetalingsregeling naar mijn mening onder artikel 6:261 lid 2, althans 6:265 BW brengen. 3.19.2 In de eerste plaats, omdat het niet-afdwingbare karaker van de verplichtingen van een van beide partijen niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van artikel 6:261 lid 2 BW. Het toepassingsbereik van artikel 6:261 lid 2 BW is niet beperkt tot (niet wederkerige)[16.] overeenkomsten waarbij op beide partijen afdwingbare verplichtingen (verbintenissen) rusten, zoals bij zogenaamd onvolmaakt wederkerige overeenkomsten.[17.] Ook andere rechtsbetrekkingen kunnen een zodanige samenhang tussen de over en weer door partijen te verrichten prestaties vertonen, dat ontbinding is

462

gerechtvaardigd als een van hen daarin tekortschiet.[18.] In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat onder het bereik van lid 2 ook valt de overeenkomst waarbij de ene partij zich tot een prestatie verbindt onder de voorwaarde dat de andere partij een prestatie verricht, waartoe deze niet is verplicht.[19.] Bakels heeft hierbij het volgende voorbeeld gegeven: een kinderdagverblijf komt met een invalkracht overeen dat deze op afroep en tegen betaling zal inspringen bij ziekte van een leerkracht, mits de invalster daartoe concreet in de gelegenheid is. Wanneer de invalster, wanneer een beroep op haar wordt gedaan, vervolgens enkele malen achtereen op onduidelijke gronden niet beschikbaar blijft, kan het dagverblijf de overeenkomst ontbinden.[20.] Hoewel de invalster niet gedwongen kon worden in te vallen, kan de overeenkomst wel worden ontbonden. Dat de door [eiseres] bedoelde Obliegenheiten naar haar stellingen niet-afdwingbaar zijn, staat blijkens de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis niet zonder meer in de weg aan de toepasselijkheid van artikel 6:261 lid 2 BW. 3.19.3 In de tweede plaats, omdat het niet-prestatieve karakter (zoals hierna omschreven) van de verplichtingen van een van beide partijen niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van artikel 6:265 BW. Men kan wellicht tegenwerpen, dat bij een Obliegenheit niet gesproken kan worden van â&#x20AC;&#x2014;prestatiesâ&#x20AC;&#x2DC;, zoals artikel 6:261 lid 2 BW verlangt. Men doet wel iets (namelijk informeren), zo zou de gedachte kunnen zijn, maar dat doet men uitsluitend voor zichzelf (teneinde rechtsverlies te voorkomen) en niet voor de ander (zodat men niet aan hem presteert). Een dergelijke redenering, die misschien in het middel verscholen zit, zou ik in casu onjuist achten (zie bij 3.18.2). Maar zelfs als het geval om deze reden buiten artikel 6:261 lid 2 BW zou vallen, is analogische toepassing van artikel 6:265 BW nog mogelijk. Vergelijk het door Bakels genoemde voorbeeld van de ontbinding van de liberatoire overeenkomst.[21.] Het hof zou in deze veronderstelling dan via een verkeerde route tot een juiste eindbestemming zijn gekomen. 3.20 De mogelijkheid om artikel 6:265 BW (al dan niet via artikel 6:261 lid 2 BW) analogisch toe te passen op niet-wederkerige overeenkomsten functioneert als een middel om partijen te kunnen bevrijden van afspraken die niet blijken te werken, omdat een van partijen zich niet aan die afspraken houdt op de wijze zoals de ander dat zou mogen verwachten (ook als die afspraken niet in alle opzichten afdwingbare verbintenissen zijn). In de rechtspraak wordt in dit verband wel verwezen naar de aard van de regeling om te bepalen of zij voor ontbinding in aanmerking komt.[22.] Het gaat in casu om een afbetalingsregeling. De aard van zo'n regeling wijst erop dat de schuldeiser, indien de schuldenaar zich niet houdt aan de voorwaarden van de regeling, kan terugvallen op de status quo ante, dat wil zeggen op onmiddellijke opeisbaarheid van zijn vordering. Men kan dit op verschillende manieren construeren,[23.] maar over de uitkomst zal normaliter geen redelijke twijfel mogelijk zijn. De gedachte van het middel, dat aan de hand van redelijkheid en billijkheid moet worden bezien wat de gevolgen zijn van het niet voldoen aan de voorwaarden van de afbetalingsregeling, zou mijns inziens tot onduidelijkheid leiden terwijl duidelijkheid juist in dit soort situaties wenselijk is.

463

Hieraan doet m.i. niet af dat de afbetalingsregeling in dit geval door de soepele terugbetalingsvoorwaarden het karakter van een voorwaardelijke investering krijgt (voor zover terugbetalen niet kan, vervalt na 15 jaar de vordering). Voorop stond dat terugbetaald moest worden als dat kon en daartoe rustten op [eiseres] informatieverplichtingen. 3.21 Concluderend is 's hofs oordeel, dat sprake was van een rechtsbetrekking die strekte tot het wederzijds verrichten van prestaties terwijl de aard van die rechtsbetrekking zich niet tegen toepassing van artikel 6:265 BW verzette, naar mijn mening noch onjuist noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel II faalt dan ook. Onderdeel III â&#x20AC;&#x2014;ontbindingâ&#x20AC;&#x2DC;

3.22 Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 7.7 en 7.8 van het tussenarrest van 22 december 2005 en rov. 6 t/m 18 van het eindarrest van 23 juni 2009, dat sprake is van voldoende relevant verzuim dat algehele ontbinding van de betalingsregeling rechtvaardigt. 3.23.1 In rov. 7.6 heeft het hof geoordeeld dat de Staat de afbetalingsregeling niet kon ontbinden omdat de jaarcijfers niet op tijd zouden zijn toegezonden nu de Staat [eiseres] niet in gebreke heeft gesteld. In rov. 7.7 en 7.8 heeft het hof het volgende geoordeeld: â&#x20AC;&#x2014;7.7 Dit is anders waar het gaat om de door de Staat gestelde tekortkoming die daarin bestaat dat met de jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht is gegeven in de financi le positie van [eiseres] en [eiseres] heeft nagelaten om de Staat te informeren over de ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de afhandeling van de achtergestelde vordering. Anders dan [eiseres] aanvoert vormt deze informatieplicht van [eiseres] een wezenlijk onderdeel van de afbetalingsregeling, zonder welk de afbetalingsregeling niet kan worden nagekomen. Immers, uit de afbetalingsregeling volgt dat alleen op basis van de door [eiseres] aan DGSM verstrekte informatie zou worden bepaald hoeveel [eiseres] zou moeten terugbetalen. Zowel het toesturen aan DGSM van jaarcijfers die geen juist beeld geven van de financi le positie van [eiseres] als het nalaten de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op de afhandeling van de vordering, maakt correcte (vaststelling en) nakoming van de met de afbetalingsregeling overeengekomen terugbetalingsplicht onmogelijk en doet direct verzuim ontstaan. 7.8 Het voorgaande betekent dat genoemde grieven falen voorzover zij zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontbindingsbrief van 13 december 2002 rechtsgevolg heeft ingeval [eiseres] de voorwaarde tot het informeren van DGSM over

464

ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van de achtergestelde vordering â&#x20AC;&#x201D; voorwaarde e) â&#x20AC;&#x201D; niet heeft nageleefd. Dat rechtsgevolg houdt in dat de afbetalingsregeling in dat geval is ontbonden, waardoor [eiseres] gehouden is tot (directe, algehele) terugbetaling van de investeringspremie. Daaraan staat niet in de weg dat de Staat de gestelde niet-nakoming pas heeft ontdekt nadat hij in 2001 een externe deskundige had ingeschakeld.â&#x20AC;&#x2DC; 3.23.2 Nadat de door het hof benoemde deskundigen hun deskundigenbericht hadden uitgebracht, heeft het hof in zijn eindarrest kort gezegd geoordeeld: (i) De Staat mocht erop vertrouwen dat [eiseres] de Staat op de hoogte stelde van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de aflossingscapaciteit van [eiseres] (rov. 6). (ii) De vordering van de Staat is, anders dan de deskundigen aannamen, niet bij lke andere vordering achtergesteld (rov. 8). (iii) De Condor I-lening is k een achtergestelde lening is, omdat terugbetaling ervan afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten (rov. 9). (iv) De ontwikkelingen rond Condor I, en mutatis mutandis Condor II, zijn ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen worden op de aflossingscapaciteit van [eiseres] en daarmee ontwikkelingen waarvan [eiseres] de Staat op de hoogte had moeten stellen. Dat heeft zij niet gedaan. De conclusie is dat [eiseres] tekortgeschoten is in haar informatieplicht (rov. 10.1). (v) [Eiseres] had ook de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te leveren aan de Staat moeten melden. Dat zij dit heeft gedaan, is niet gebleken (rov. 10.2). (vi) Zoals in rov. 7.4 van het tussenarrest werd overwogen is het tekortschieten in de informatieplicht een tekortkoming die (met inachtneming van hetgeen bij de behandeling van de negentiende grief wordt overwogen) ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Ingebrekestelling is niet vereist (rov. 11). (vii) Voorzover [eiseres] met grief XIX betoogt, dat de tekortkoming van zo geringe betekenis is, dat zij de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt, wordt dit betoog verworpen (rov. 16). Immers, de deskundigen hebben ook geconstateerd dat in de jaarrekening informatie omtrent de ontwikkeling van de actuele waarde van het pand aan

465

de Scheepsmakershaven had moeten worden opgenomen. Deze waardeontwikkeling had een reden kunnen zijn om de panden te belasten met hypotheek, waardoor vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan. Volgens deskundigen had hypotheekvestiging in 1999 4 miljoen aan liquiditeit kunnen genereren. Indien liquiditeiten zouden zijn verworven ten gevolge van het benutten van een kredietfaciliteit als een hypotheekvestiging, waartoe de Staat [eiseres] op grond van de door hem gestelde voorwaarden zou hebben verplicht, hadden de achtergestelde vorderingen minstgenomen ponds-pondsgewijs moeten worden voldaan (rov. 17). 3.24 Onderdeel III, splitst zich in drie subonderdelen III.1 t/m III.3, die weer uiteenvallen in verdere subonderdelen. Subonderdeel III.1 ‗ geen tekortkoming‘

3.25 Subonderdeel III.1 bepleit in verschillende subonderdelen, dat geen sprake is van een tekortkoming. Het subonderdeel stelt daarbij voorop dat volgens het hof [eiseres] is tekortgeschoten omdat de door haar aan de Staat verstrekte jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht gaven in haar financi le positie en dat zij daarom niet heeft voldaan aan haar informatieplicht wat betreft de achterstelling van de leningen Condor I en Condor II en de bereidheid van Nederlandse Scheepshypotheekbank N.V. (‗NSH‘) om substantieel op haar vordering in te leveren. Ik bespreek hieronder de verschillende subonderdelen. Subonderdeel III.1.1 ‗ jaarcijfers‘

3.26 Subonderdeel III.1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de door [eiseres] verschafte jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht geven in de financi le positie, de onder (a) t/m (e) in het subonderdeel beschreven omstandigheden heeft miskend.

3.27 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk geen oordeel gegeven over de jaarcijfers en dus niet geoordeeld dat de jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht geven in de financi le positie van [eiseres]. Zoals volgt uit rov. 7.7 van het tussenarrest van 22 december 2005 alsmede uit rov. 6 van het eindarrest van 23 juni 2009, bestond de informatieplicht van [eiseres] uit zowel het toesturen van de jaarcijfers als uit het informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op de afhandeling van de vordering. In rov. 6 van het eindarrest van 23 juni 2009 heeft het hof, met de deskundigen, geoordeeld dat de jaarcijfers niet het juiste instrument waren om de aflossingscapaciteit te bepalen. Het hof heeft geoordeeld dat de Staat derhalve erop mocht vertrouwen en van [eiseres] mocht verlangen dat [eiseres] de Staat op de hoogte zou stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op

466

de aflossingscapaciteit van [eiseres]. Daarop heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] mededelingen had dienen te doen over de ontwikkelingen omtrent de leningen van Condor aan [eiseres], alsmede dat [eiseres] had dienen te berichten dat de NSH bereid was haar vordering op [eiseres] over te doen tegen een bedrag dat aanmerkelijk lager lag dan de nominale waarde van de vordering. De door het hof geduide tekortkoming is dan ook niet gelegen in de jaarcijfers, maar in de omstandigheid dat [eiseres] de Staat niet op de hoogte heeft gesteld van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de aflossingscapaciteit van [eiseres]. Subonderdelen III.1.2 – III.1.7 ‗ achtergestelde leningen‘

3.28 De subonderdelen III.1.2 t/m III.1.7 zien op het oordeel van het hof dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat is achtergesteld bij de twee leningen van Condor aan [eiseres], respectievelijk Condor I en Condor II. 3.29 Het middel bevat te dienaangaande geen klacht, maar maakt op p. 10 (en in de s.t. sub 3.3.5 van mr. Van der Voort Maarschalk) wel een opmerking over het feit dat de achtergestelde vordering van de Staat wordt geduid als een achtergestelde lening. De deskundigen spreken van een lening van de Staat (zie bijvoorbeeld op p. 8 van het deskundigenbericht). Het hof volgt kennelijk dit taalgebruik. 3.30 Wat betreft achtergestelde vorderingen merk ik het volgende op. Artikel 3:277 lid 1 BW bepaalt als hoofdregel voor de onderlinge verhouding van schuldeisers dat zij gelijk in rang zijn, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang (paritas creditorum). Het tweede lid van het artikel bepaalt dat bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat zijn vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent. Deze contractuele verlaging in rang wordt in praktijk wel geduid met een achterstellingsovereenkomst. Een achterstellingsovereenkomst is een niet nader in de wet geduide overeenkomst. Hoewel een achterstellingsverklaring c.q. overeenkomst van achterstelling vaak de strekking heeft dat een crediteur ten opzichte van zijn wederpartij, de debiteur, verklaart dat zijn vordering jegens alle of jegens bepaalde andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent, is dit niet steeds het geval. Bij wijze van achterstelling kan bijvoorbeeld ook worden overeengekomen dat de schuldeiser zich slechts op een beperkt gedeelte van het vermogen van de schuldenaar mag verhalen, dat de vordering niet rechtens afdwingbaar is of dat de crediteur afstand doet van zijn vorderingsrecht.[24.] Het is een vraag van uitleg van de overeenkomst — aan de hand van de Havlitexmaatstaf — wat partijen zijn overeengekomen en wat de gevolgen zijn die aan de overeenkomst van achterstelling zijn verbonden.[25.]

467

3.31 Subonderdeel III.1.2 stelt dat het hof in rov. 10.1 van zijn eindarrest aan zijn oordeel dat de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn vordering niet is achtergesteld bij Condor I en Condor II, onder meer ten grondslag heeft gelegd dat de â&#x20AC;&#x2014;leningâ&#x20AC;&#x2DC; van de Staat eerder is aangegaan dan Condor I. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is, nu Condor I de gecedeerde scheepshypothecaire NSH-lening is, die al bestond voordat Valkenswaard B.V. en Marlot failliet gingen. Pas na deze faillissementen maakte de Staat aanspraak op terugbetaling van de IPZ-premie. De vordering van de Staat op [eiseres] is dus niet van eerdere, maar van latere datum dan Condor I. 3.32 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals volgt uit rov. 4 van het arrest van 23 juni 2009, heeft het hof onder ogen gezien dat Condor de oorspronkelijke vordering van NSH van [betrokkene 1] heeft overgenomen. In rov. 10.1 heeft het hof slechts tot uitdrukking gebracht dat de achtergestelde lening van de Staat is aangaan v rdat Condor (naar het oordeel van het hof) eveneens achtergesteld schuldeiser werd ten aanzien van de oorspronkelijke vordering van NSH. 3.33 Subonderdeel III.1.3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof, anders dan de deskundigen, uit de opmerkingen in de jaarrekeningen 1999 en 2000 heeft afgeleid dat de vordering van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I (en in het verlengde daarvan bij Condor II). Het middel voert daartoe verschillende, hierna te bespreken, argumenten aan. 3.34 Het hof heeft met in achtneming van de Haviltex-maatstaf geoordeeld dat de Staat zijn vordering op [eiseres] niet heeft achtergesteld bij Condor I en/of Condor II. Uit rov. 7 en 8 volgt dat naar 's hofs oordeel de Staat zijn vordering niet had achtergesteld bij alle huidige en toekomstige crediteuren, zoals de deskundigen hadden geoordeeld. 3.35 Het eerste argument van subonderdeel III.1.2 is, dat op het moment van de afbetalingsregeling Condor I al bestond, zodat de vordering van de Staat toen al was achtergesteld bij Condor I. 3.36 Dit argument miskent dat het hof een onderscheid maakt tussen de oorspronkelijke vordering zoals deze toekwam aan NSH en de (achtergestelde) vordering zoals deze toekomt aan Condor. Dat onderscheid is niet onbegrijpelijk in het licht van de strekking van de afspraak tussen de Staat en [eiseres], kort gezegd, dat de laatste zou terugbetalen voorzover daartoe financi le ruimte was (rov. 6 van het eindarrest). Of die ruimte bestaat, is mede afhankelijk van de vraag of eerst andere vorderingen moeten worden voldaan. 3.37

468

Volgens het subonderdeel, blijkt niet van een afspraak met de crediteur om Condor I (alsnog) achter te stellen bij de vorderingen van andere crediteuren (behalve de Staat), met name niet uit de cessieakten uit 1990 en 1994. Een dergelijke achterstellingsafspraak kan volgens het middel ook niet worden afgeleid uit de in een tweetal eigen jaarrekeningen vermelde opmerkingen. Ten slotte betoogt het subonderdeel, dat de achterstelling niet (zonder meer) kan worden afgeleid uit de litigieuze passages in de jaarrekeningen, omdat liquiditeiten voor elke aflossing nodig zijn, terwijl die passages geenszins impliceren dat Condor ermee instemt dat andere schulden, laat staan die aan de Staat, bij voorrang boven of zelfs gelijkelijk met haar vorderingen mogen worden afgelost, aldus het subonderdeel. 3.38 Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van deze argumentatie. Het hof heeft het achtergestelde karakter van Condor I en II afgeleid uit het feit dat de terugbetaling afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten (rov. 9 en 10.1). De cessie-akten zijn hiervoor niet relevant. Dat de terugbetaling afhankelijk is van de liquiditeiten hebben de deskundigen op p. 8 van hun rapport afgeleid uit de jaarrekening 1999. Het hof neemt dit gegeven over en kent daaraan een eigen betekenis toe. Dat impliceert niet, zoals het middel betoogt, dat een debiteur (op deze wijze) eenzijdig de vordering een achtergesteld karakter kan geven. Het geeft slechts aan wat de bron is van het feitelijke gegeven waaruit het hof afleidt, dat tussen debiteur [eiseres] en crediteur Condor geldt dat vordering een achtergesteld karakter heeft. Voor zover het subonderdeel betoogt dat de vordering van de Staat op [eiseres] is achtergesteld bij de vordering op Condor, behoudens voor zover Condor haar vordering op [eiseres] heeft gelijk- of achtergesteld bij de vordering van de Staat, faalt de klacht nu deze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het wettelijke uitgangspunt is dat schuldeisers gelijk in rang zijn (artikel 3:277 BW). Het hof heeft — indachtig zijn oordeel dat de Staat zijn vordering niet bij alle huidige en toekomstige schuldeisers van [eiseres] heeft achtergesteld — beoordeeld of de Staat zijn vordering heeft achtergesteld bij Condor I en/of II. Dit is, voor de goede orde, een andere vraag dan de vraag of Condor haar vorderingen (nl. Condor I en/of Condor II) heeft achtergesteld bij die van de Staat. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat Condor I en II onder bepaalde voorwaarden waren gesloten — namelijk dat de terugbetaling afhankelijk was van de liquiditeiten bij [eiseres] — en dat de Staat zijn vordering niet bij dergelijke vorderingen heeft achtergesteld. Bij gebreke van een achterstelling geldt dat schuldeisers (tenzij de wet anders meebrengt) gelijk in rang zijn. Het hof heeft begrijpelijkerwijs kunnen oordelen dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat is achtergesteld bij Condor I (en in het verlengde daarvan ook bij Condor II). Nu de deskundigen in hun oordeel, dat de vordering van de Staat is achtergesteld bij alle huidge en toekomstige crediteuren, niet zijn uitgegaan van de juiste Haviltex-maatstaf, behoefde het hof niet nader te motiveren waarom hij het deskundigenoordeel op dit punt niet heeft gevolgd. 3.39 Subonderdeel III.1.4 klaagt dat ter zake Condor II niet valt in te zien dat andere schulden, laat staan die aan de Staat, bij voorrang of gelijkelijk met Condor II mogen worden afgelost. Het subonderdeel wijst er in de eerste plaats op dat een

469

minimumaflossing van fl. 300.000 is overeengekomen, zodat de aflossing niet alleen afhankelijk is gesteld van de aanwezige liquiditeiten. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom 's hofs oordeel ten aanzien van Condor I ‗mutatis mutandis‘ ook geldt voor Condor II. 3.40 Condor I en II zijn inderdaad niet helemaal aan elkaar gelijk. De term ‗mutatis mutandis‘ brengt m.i. echter voldoende tot uitdrukking dat de aflossing van Conder II slechts gedeeltelijk afhankelijk was van de aanwezige liquiditeiten. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de aflossingen van Condor I en Condor II (gedeeltelijk) afhankelijk waren van de aanwezigheid van liquiditeiten met zich bracht dat ontwikkelingen rond die twee lening, ontwikkelingen waren waarvan [eiseres] de Staat op de hoogte had moeten stellen. Dat oordeel is, in navolging van het gestelde bij het vorige subonderdeel, niet onbegrijpelijk. 3.41 Het subonderdeel klaagt voorts dat [eiseres] het moeten aangaan van Condor II, met het oog op de renovatie van het complex, expliciet ruim vooraf aan de Staat heeft meegedeeld bij brief 6 september 1994. Daaruit kon de Staat onmogelijk afleiden dat de aflossingen of rentebetalingen ter zake die lening zouden worden achtergesteld bij of gelijkgesteld met de aflossingen aan de Staat. Dit geldt in het bijzonder nu [eiseres] in die brief de Staat heeft verzocht af te zien van zijn vordering. 3.42 In navolging van het gestelde bij de bespreking van subonderdeel III.1.3 faalt de klacht (nog daargelaten dat in de genoemde vindplaatsen de betreffende brief niet is betrokken in het kader van de uitleg van Condor II). Immers, niet van belang is of de Staat heeft kunnen afleiden dat Condor II was achtergesteld of gelijk gesteld bij zijn vordering, maar of de Staat zijn vordering heeft achtergesteld bij vorderingen zoals die van Condor. 3.43 Tot slot klaagt het subonderdeel dat in het licht hiervan evenmin valt in te zien dat Condor jaren later wat betreft Condor I, in afwijking van Condor II, wel alsnog met een achterstelling zou hebben ingestemd, te meer omdat [eiseres] heeft gesteld dat er in wezen slechts n aandeelhouderslening was en dat het niet uitmaakte of Condor I of II werd afgelost. Deze klacht bouwt voort op de overige klachten van het subonderdeel en treft dan ook geen doel. 3.44 Subonderdeel III.1.5 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 16 en 17 van het eindarrest van 23 juni 2009, dat, kort gezegd, algehele ontbinding gerechtvaardigd is omdat de waardeontwikkeling van het pand aan de [a-straat] reden had kunnen zijn de panden te belasten met een hypotheek waardoor vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan waarmee Condor en de Staat pondsgewijs hadden kunnen worden afgelost omdat Condor I en II ook achtergestelde, aan de vordering van de Staat in gelijke rang zijnde leningen zijn.

470

Het subonderdeel klaagt dat het hof daarmee miskent dat de Staat er redelijkerwijs niet vanuit kon gaan dat de door Condor gefinancierde en bij de Staat aangekondigde investering ter aflossing van zijn vordering zou worden aangewend. Dat circa 4 miljoen aan liquiditeiten kon worden gegenereerd door middel van een hypothecaire lening, betekent nog niet dat vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan, zoals het hof heeft geoordeeld. De renovatie die ten grondslag lag aan de waardestijging was gefinancierd door Condor. Door de brief van 6 september 1994 en de nadien verschafte jaarstukken was de Staat daarmee bekend. Door de herfinanciering in 2000 bij FGH werd de investering van Condor als het ware weer liquide gemaakt. Indien daarmee de Staat (ten dele) zou worden afgelost, dan zou dat betekenen dat Condor in feite de vordering van de Staat afloste. Dit was niet de bedoeling van Condor. De Staat kon niet verwachten dat hij aanspraak kon maken op de waardestijging van het pand die was betaald met de door Condor ter beschikking gestelde middelen. Als de renovatie extern zou zijn gefinancierd of als Condor een recht van hypotheek zou hebben bedongen, zou de Staat ook niet in die positie zijn geweest. De aan het oordeel van het hof ten grondslag liggende veronderstelling dat Condor ermee instemde om haar vordering achter te stellen of gelijk te stellen met de vordering van de Staat is daarom onbegrijpelijk. Niet relevant is of de waardestijging werd benut om Condor I of II af te lossen, aangezien de Staat geen aanspraak had op de waardestijging, ook als de vordering van de Staat niet (meer) was achtergesteld bij Condor I (doch wel bij andere schuldeisers). Overigens was de vordering van de Staat wel achtergesteld bij Condor I, aldus nog steeds het subonderdeel. 3.45 Voor zover de klacht veronderstelt dat Condor zou dienen in te stemmen met een gelijkstelling van haar vordering met die van de Staat, volsta ik met een verwijzing naar hetgeen ik bij subonderdeel III.1.3 opmerkte. Naar de kern genomen betoogt de klacht dat Condor bij voorrang boven de Staat aanspraak kon maken op de overwaarde, nu de overwaarde het gevolg was van een investering in het pand met door Condor ter beschikking gestelde middelen (vgl. de schriftelijke repliek sub 3.6). De klacht kan hierin niet worden gevolgd. In rov. 8 en 9 heeft het hof geoordeeld dat de lening van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I noch Condor II. De tegen dat oordeel gerichte klachten treffen naar mijn mening geen doel. Aangenomen dat de lening van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I of Condor II, dan heeft ingevolge artikel 3:277 BW te gelden dat Condor en de Staat (ten minste) in gelijke rang staan. Juridisch klopt het argument dus niet. Ook in een meer economische benadering verdient het argument m.i. enige nuancering. [Eiseres] heeft betoogd (vgl. subonderdeel III.1.4) dat er in wezen slechts n aandeelhouderslening was en dat het niet uitmaakte of Condor I of II werd afgelost. De Staat bevond zich in economische zin echter ook in de positie van voorwaardelijk investeerder in [eiseres] (door te accepteren dat na 15 jaar zijn vordering zou vervallen voor zover deze niet kon worden afgelost, anders gezegd door aldus vermogen te verschaffen). In dat licht is niet evident dat de Staat niet, maar Condor wel zou kunnen profiteren van de waardestijging. 3.46

471

Volgens subonderdeel III.1.6 is het oordeel in rov. 9 — dat volgens de klacht inhoudt: ‗[d]at de aanwezigheid van kredietfaciliteiten wel relevant is voor de aflossingscapaciteit van [eiseres] ter zake de vordering van de Staat, maar niet voor de aflossing van de Condorleningen omdat die (slechts) afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten‘ — zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu het gebruikmaken van kredietfaciliteiten teneinde daarmee aflossing te doen tot de aanwezigheid van liquiditeiten leidt. 3.47 De klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof zich (blijkens rov. 17, slot) gerealiseerd dat liquiditeiten kunnen worden verworven uit kredietfaciliteiten. Aldaar concludeert het hof verder dat de ‗achtergestelde vorderingen minst genomen ponds-pondsgewijs moeten worden voldaan‘. Anders dan de klacht veronderstelt, was het hof dus niet van oordeel dat de aflossing van de Condorleningen (slechts) afhankelijk zou zijn van de aanwezigheid van liquiditeiten in tegenstelling tot (liquiditeiten verkregen uit) kredietfaciliteiten. 3.48 Subonderdeel III.1.7 klaagt dat, indien het hof de stelling van de Staat dat zijn vordering niet tevens was achtergesteld bij de Condor I en II aannemelijk heeft geacht, het hof ten onrechte het door [eiseres] gedane aanbod tot tegenbewijs heeft gepasseerd. 3.49 [Eiseres] heeft in eerste aanleg een (algemeen) bewijsaanbod gedaan (CvA nr. 35 en CvD nr. 14.3). Nadat de deskundigen in opdracht van het hof hun rapport hadden uitgebracht en [eiseres] daarop een Memorie na deskundigenbericht had genomen, heeft de Staat bij Antwoordmemorie na deskundigenbericht sub 9 e.v. een punt gemaakt van de door de deskundigen aangenomen achterstelling van zijn vordering bij Condor I en II. [Eiseres] heeft hierop nog met een korte Akte gereageerd, maar dit punt niet aangeroerd. Het hof is kennelijk — en niet onbegrijpelijk — van oordeel dat in het licht van de standpunten van partijen over en weer, [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om tot het leveren van tegenbewijs op dit punt te worden toegelaten. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdelen III.1.8 – III.1.11 ‗ cessie NSH vordering‘

3.50.1 Deze subonderdelen klagen over rov. 10.2 van het eindarrest van 23 juni 2009. 3.50.2 In subonderdeel III.1.8 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof, dat de kennelijke bereidheid van NSH om haar vordering tegen een (aanmerkelijk) lager bedrag dan de nominale waarde over te dragen dan wel tegen betaling van een aanmerkelijk lager bedrag kwijt te schelden een voordeel inhield voor [eiseres], onbegrijpelijk is. Die bereidheid bestond volgens het subonderdeel namelijk omdat de financi le positie van [eiseres] geen betaling toeliet.

472

3.50.3 Subonderdeel III.1.9 klaagt dat het oordeel van het hof dat NSH bereid was haar vordering op [eiseres] tegen betaling van een veel lager bedrag kwijt te schelden, nadere motivering behoeft. De bereidheid van een crediteur om een vordering tegen een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde te cederen impliceert volgens het subonderdeel namelijk nog niet de bereidheid de vordering (in zoverre) kwijt te schelden, laat staan tegen betaling van eenzelfde bedrag als waarvoor de crediteur bereid is de vordering te cederen. 3.50.4 In subonderdeel III.1.10 wordt geklaagd dat niet valt in te zien hoe [eiseres] het voordeel, bestaande uit de bereidheid van NSH om genoegen te nemen met een (aanmerkelijk) lager bedrag dan de nominale waarde van de vordering, zonder meer aan haar bestuurder heeft â&#x20AC;&#x2014;laten toevallenâ&#x20AC;&#x2DC;. Zoals volgt uit subonderdeel III.1.8 kon [eiseres] het voordeel immers niet zelf realiseren, terwijl overigens niet valt in te zien hoe zij als debiteur van de vordering van NSH kon bepalen of be nvloeden aan wie en tegen welke prijs NSH de vordering cedeerde. 3.50.5 Subonderdeel III.1.11 klaagt vervolgens ten eerste dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom voor [eiseres] voldoende aanleiding bestond de Staat te informeren dat NSH kennelijk bereid was haar vordering voor een lager bedrag dan de nominale waarde te cederen. Niet gesteld of gebleken is dat de Staat bereid was de vordering van NSH te kopen dan wel een lening aan [eiseres] te verstrekken opdat zij NSH kon betalen. [Eiseres] behoefde daarmee ook geen rekening te houden. In de tweede plaats klaagt het subonderdeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat een crediteur die zijn vordering op een niet-solvabele debiteur cedeert, flink moet inleveren. De Staat, die met zowel de cessie als de niet-solvabele positie van [eiseres] bekend was uit de verschafte jaarrekeningen, was derhalve voldoende ge nformeerd. Dit klemt temeer nu de Staat naar aanleiding van de jaarrekeningen geen vragen heeft gesteld of om nadere informatie heeft gevraagd. 3.51 De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De kern van rov. 10.2 is dat [eiseres] de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te leveren aan de Staat had moeten melden. Dan had kunnen worden onderzocht of NSH ook bereid zou zijn geweest haar vordering tegen betaling van een veel lager bedrag (dan de nominale waarde ervan) kwijt te schelden, waardoor [eiseres]' financi le positie er rooskleuriger zou hebben uitgezien. Hoe na een dergelijke melding precies verder zou zijn gehandeld, heeft het hof niet vastgesteld of hoeven proberen vast te stellen. Kennelijk is het hof van mening dat een achtergestelde crediteur als de Staat na de door het hof bedoelde melding in ieder geval met andere ogen naar de aflossingscapaciteit van de vennootschap zou hebben gekeken. Het hof heeft m.i. in rov. 10.2 zonder nadere motivering kunnen oordelen dat uit de omstandigheid dat NSH bereid was haar vordering op [eiseres] over te dragen tegen een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde van die vordering, volgt, dat NSH

473

mogelijk k bereid zou zijn geweest haar vordering op [eiseres] tegen betaling van een veel lager bedrag kwijt te schelden (III.1.8). Juist omdat het om een ‗veel lager bedrag‘ gaat (hoe laag blijkt uit rov. 4 van het eindarrest) terwijl het bedrag waarvoor was gecedeerd kennelijk niet was vermeld, kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar tweede klacht van subonderdeel III.1.11. Het oordeel dat de financi le positie van [eiseres] na kwijtschelding rooskleuriger zou zijn geweest, is evident en vergt geen nadere motivering. Het hof behoefde niet te onderzoeken welk bedrag in dat geval aan NSH zou zijn betaald nu het spreekt van de situatie dat NSH afstand zou hebben gedaan tegen betaling van een veel lager bedrag dan de nominale waarde van de vordering (III.1.9). De klacht onder III.1.10 faalt, nu zij zich richt tegen een obiter dictum. Dragend is de overweging dat [eiseres] de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te leveren aan de Staat had moeten melden. De eerste klacht onder III.1.11 faalt, reeds omdat [eiseres] een dergelijke stelling niet heeft betrokken in de feitelijke instanties; het subonderdeel vermeldt althans geen vindplaatsen van een dergelijke stelling. Subonderdeel III.2 ‗artikel 6:89 BW‘

3.52 Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof [eiseres]' essenti le beroep op artikel 6:89 BW heeft gepasseerd. Daartoe draagt het onderdeel aan dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op de lange termijn die was verstreken sinds de door de Staat gestelde tekortkomingen zich hebben voorgedaan. Ook heeft [eiseres] in de feitelijke instanties gesteld dat de volgens de Staat ontbrekende informatie wel degelijk in de (toelichting bij de) aan de Staat verschafte jaarcijfers staat vermeld of in elk geval daaruit (eenvoudig) kon worden afgeleid. Het onderdeel vervolgt met een uiteenzetting dat uit de jaarrekeningen (en overige toegestuurde stukken) blijkt dat i) de NSH-vordering was gecedeerd, ii) [eiseres] een slechte financi le positie had, iii) [eiseres] de panden waardeerde tegen kostprijs en iv) de waarde van het kantoorpand als gevolg van de renovatie was toegenomen. Het onderdeel vervolgt dat 's hofs oordeel eveneens onbegrijpelijk is, voor zover het met zijn oordeel in rov. 7.8 van het arrest van 22 december 2005 — dat aan zijn oordeel dat de ontbindingsbrief van 13 december 2002 rechtsgevolg heeft waardoor [eiseres]

474

gehouden is tot directe, algehele terugbetaling van de investeringspremie niet in de weg staat dat de Staat de gestelde niet-nakoming pas heeft ontdekt nadat hij in 2001 een externe deskundige had ingeschakeld — tevens heeft geoordeeld dat de Staat de nietnakoming redelijkerwijze niet eerder had behoren te ontdekken op grond van toegezonden jaarstukken. 3.53 Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. 3.54 De in de klacht weergegeven stellingen betreffen geen beroep op deze in artikel 6:89 BW bedoelde onderzoeksen klachtplicht, doch bepleiten veeleer dat de informatieverplichting wel degelijk is nageleefd. De in het onderdeel vertolkte stellingen noopten het hof dan ook niet tot een nader oordeel dienaangaande. 3.55 De in de vermelde vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties betrokken stellingen houden, kort gezegd, het volgende in. [Eiseres] heeft gesteld dat zij erop vertrouwde (en mocht vertrouwen) dat de Staat keer op keer kennis had genomen van de jaarstukken en steeds had geconstateerd dat er geen ruimte voor terugbetaling aanwezig was. De vordering van de Staat is dan ook, aldus [eiseres], in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel (CvA nr. 25). Voorts heeft [eiseres] zich wat betreft de verwijten over het onjuist samenstellen van de jaarrekeningen (zij het niet met zoveel woorden) beroepen op rechtsverwerking (CvA nr. 28, v). Daarnaast heeft [eiseres] in meer algemene zin gesteld dat nu de Staat 15 jaar heeft gezwegen, de mogelijkheden om aan ontijdige informatieverschaffing consequenties te verbinden zijn uitgeput (CvD nr.10.3). In hoger beroep heeft [eiseres] gesteld dat onjuist is de stelling van de Staat, dat hij reeds in geval van vertraging in de aanlevering van de vereiste informatie van zijn verplichtingen is bevrijd en al helemaal dat deze bevrijding intreedt zonder aanmaning althans ingebrekestelling op grond van de omstandigheid dat deze ‗tekortkoming‘ in het verleden plaatsvond en dus thans niet meer kan worden geheeld althans ex artikel 6:83 sub a BW. In dat kader heeft [eiseres] verwezen naar artikel 6:89 BW en gesteld dat, ofschoon het verschaffen van informatie niet een prestatie is waarop de Staat als schuldeiser recht had, er geen twijfel kan leiden dat sprake is van een algemeen rechtsbeginsel, dat ook voor situaties als de onderhavige geldigheid heeft. Van de Staat is nimmer een indicatie ontvangen dat aan de incidentele gevallen van vertraging consequenties zouden worden verbonden, zodat de gestelde vertraging is gedekt (MvG nr. 84–85). Tot slot heeft [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep bij monde van haar bestuurder [betrokkene 2] zich beroepen op artikel 6:89 BW, dat volgens [eiseres] als algemeen rechtsbeginsel ook op de Nederlandse variant van Obliegenheiten van toepassing is. De Staat had binnen een redelijke termijn na ontvangst van de stukken moeten klagen over

475

schending van enige uit de betalingsregeling voortvloeiende verplichting. De Staat zou daarbij een termijn hebben moeten stellen, waarbinnen [eiseres] de gelegenheid zou hebben gehad de schending ongedaan te maken. Nu de Staat dit heeft nagelaten, kan hij zich niet langer beroepen op de beweerde schendingen (nr. 5.6 van de pleitnota). 3.56 Niet alle genoemde vindplaatsen behelzen een beroep op artikel 6:89 BW als zodanig. Waar [eiseres] in de feitelijke instanties wel heeft verwezen naar artikel 6:89 BW, had het materi le betoog veeleer de strekking dat nakoming niet onmogelijk was, althans dat verzuim niet zonder ingebrekestelling intrad. Bovendien betoogde [eiseres] dat haar informatieverplichting een Obliegenheit was. Daarop ziet artikel 6:89 BW niet.[26.] Het betoog dat artikel 6:89 BW daarop analoog van toepassing was, kan moeilijk worden volgehouden. Die opvatting zou ertoe leiden, dat over schending van een Obliegenheit (bijvoorbeeld verzaking van de onderzoeksen klachtplicht ex artikel 6:89 BW) de wederpartij moet klagen om haar rechten te behouden. Bij een Obliegenheit van de ene partij heeft de wederpartij echter niet te vrezen voor rechtsverlies aan haar kant; de partij op wie de Obliegenheit rust moet vrezen voor rechtsverlies indien zij aan deze gehoudenheid geen gevolg geeft. Tegen deze achtergrond meen ik dat het hof kennelijk â&#x20AC;&#x201D; en niet onbegrijpelijk â&#x20AC;&#x201D; in de stellingen van [eiseres] niet een (voldoende begrijpelijk) beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW heeft gelezen. Het stond het hof daarom niet vrij om aan artikel 6:89 BW te toetsen.[27.] Hierop strandt de klacht. Anders dan de Staat (s.t. onder 7.61) lees ik rov. 7.8, slot, geen verwerping van een (adequaat) beroep op artikel 6:89 BW. In deze overweging heeft het hof m.i. slechts in algemene zin gerespondeerd op de verschillende stellingen van [eiseres], kort gezegd, dat de Staat sneller na ontvangst van de jaarstukken had moeten reageren opdat [eiseres] eventuele schendingen nog had kunnen herstellen. Nu het hof blijkens rov. 7.7, slot, van mening was dat het niet informeren reeds het verzuim van [eiseres] deed intreden, kon het hof ook oordelen dat de Staat niet eerder hoefde te reageren. Dat dit oordeel onbegrijpelijk is, zie ik niet in; de slotklacht van subonderdeel III.2 maakt dit m.i. ook niet duidelijk. 3.57 In cassatie is nog enig debat ontstaan over de vraag of in casu sprake was van gebrekkig informeren door [eiseres] (nr. 3.9 van de schriftelijke repliek) dan wel van een niet informeren (s.t. van mrs Van Wijk en Nieuwland sub 7.59). Artikel 6:89 BW ziet wel op het eerste, niet op het tweede.[28.] Dit verschil in kwalificatie is afhankelijk van de gekozen invalshoek: (i) [eiseres] heeft wel enige informatie gegeven (i.h.b. door middel van de jaarstukken) dus haar informatieplicht is hoogstens gebrekkig nagekomen; of (ii)

476

men zegt dat de ene informatieverplichting (sub c: toezending jaarstukken) wel is nagekomen, maar de andere (sub e: overigens informeren over relevante ontwikkelingen) niet. Het hof heeft m.i. eerder het oog op ‗niet‘ informeren, als ik rov. 10.1, slot, en 10.2, slot, goed versta, dan op gebrekkig informeren. Hoe dit ook zij, het antwoord op de vraag of het niet (volledig) verstrekken van bepaalde informatie — indien een verbintenis ertoe strekt dat informatie moet worden gegeven — als een gebrek in de prestatie moet worden beschouwd, hangt af van de omstandigheden van het geval, zodat de vraag in cassatie niet voor het eerst kan worden onderzocht. Ik merk op, dat de veralgemenisering van het principe van de onderzoeksen klachtplicht in artikel 6:89 BW uitnodigt tot debatten over dergelijke kwalificatievragen die de wetgever elders in het wanprestatierecht — zoals bij de vraag of een ingebrekestelling nodig is — juist heeft willen vermijden. Subonderdeel III.3 ‗ verzuim‘

3.58 In rov. 7.7 van het arrest van 22 december 2005 heeft het hof geoordeeld dat het toesturen van jaarcijfers die geen juist beeld geven van de financi le positie van [eiseres] alsmede het nalaten de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op de afhandeling van de vordering, correcte (vaststelling en) nakoming van de met de betalingsregeling overeengekomen terugbetalingsplicht onmogelijk maakt en direct verzuim doet ontstaan. Subonderdeel III.3 klaagt naar de kern dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake was van een blijvende of tijdelijke onmogelijkheid om alsnog na te komen. Zonder nadere motivering is volgens het onderdeel dat ook niet in te zien, nu [eiseres] de door de Staat gewenste informatie nog had kunnen verstrekken.[29.] 3.59 Het hof heeft in rov. 7.7 van het arrest van 22 december 2005 of rov. 11 van het eindarrest niet geoordeeld dat sprake was van een onmogelijkheid van nakoming wat betreft de informatieplicht. Het niet informeren maakt volgens het hof immers correcte nakoming van de terugbetalingsplicht onmogelijk (omdat deze afhankelijk is van de periodiek bij [eiseres] aanwezige aflossingscapaciteit; zie rov. 6. van het eindarrest). Daarom meent het hof om de in rov. 7.7 genoemde redenen dat niet-nakoming van de informatieplicht automatisch verzuim doet ontstaan. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. 3.60 De stellingen van het middel dat de informatieplicht nog had kunnen worden nagekomen en dat [eiseres] daartoe ook bereid zou zijn geweest, zijn dan ook niet van belang voor de vraag of [eiseres] in verzuim is gekomen (maar hoogstens voor de vraag of zij dat verzuim zou hebben kunnen zuiveren). Voor zover aan het middel de gedachte ten grondslag ligt, dat ontbinding zonder ingebrekestelling slechts mogelijk is indien nakoming (blijvend of tijdelijk) onmogelijk is, gaat het uit van een onjuiste

477

rechtsopvatting. Wanneer nakoming nog mogelijk is, kan volgens artikel 6:83 BW het verzuim ook zonder ingebrekestelling intreden. De klacht faalt daarom. Subonderdeel III.4 â&#x20AC;&#x2014; ontbinding gerechtvaardigdâ&#x20AC;&#x2DC;

3.61 Subonderdeel III.4 stelt onder 4.1 dat [eiseres] heeft aangevoerd dat haar eventuele tekortkomingen gezien hun bijzondere aard en geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigen. Het onderdeel klaagt dat 's hofs verwerping van het verweer in rov. 7.4 en 7.7â&#x20AC;&#x201C;7.8 van het arrest van 22 december 2005 en rov. 16 van het eindarrest onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het onderdeel draagt daartoe aan dat het hof als tekortkomingen heeft geduid het niet melden van de ontwikkelingen rond Condor I en Condor II en het niet melden van de bereidheid van NSH om genoegen te nemen met een lager bedrag dan de nominale waarde van haar vordering. Zelfs als [eiseres] een en ander had moeten melden, dan valt haar niet een zodanig ernstig verwijt te maken dat (algehele) ontbinding gerechtvaardigd is. [Eiseres] mocht er namelijk van uitgaan dat de Staat door middel van de jaarrekeningen voldoende bekend was met de cessie van de NSH-vordering aan [betrokkene 1] en later aan Condor. Bovendien had [eiseres] geen redenen om aan te nemen dat de Staat ge nteresseerd was in overname van die vordering of het verschaffen van middelen aan [eiseres] om de NSH-schuld af te kopen, te meer omdat de Staat over de overgelegde cessies geen enkele vraag had gesteld. Voorts mocht [eiseres] ervan uitgaan dat de vordering van de Staat was achtergesteld bij Condor I en Condor II en dat de waardestijging van het pand niet ten dele aan de Staat diende te worden betaald, zelfs indien achteraf anders zou blijken. Zelfs als de Staat ten dele aanspraak kon maken op de waardestijging, dan was volgens subonderdeel 4.2 de algehele ontbinding niet gerechtvaardigd, althans behoefde het oordeel van het hof nadere motivering, gelet op het relatief (door het hof niet gekwalificeerde) beperkte bedrag van het deel van de waardestijging waarop de Staat volgens het hof aanspraak zou hebben, in verhouding tot veel grotere gevolgen voor [eiseres]. [Eiseres] dient namelijk meer dan 2,5 miljoen terug te betalen, hetgeen in feite het faillissement van [eiseres] betekent. De Staat kan uit het faillissement nauwelijks betaling verwachten. 3.62 Volgens artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming recht op ontbinding, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De schuldenaar dient zich gemotiveerd op de bedoelde uitzondering te beroepen; alsdan kunnen allerlei omstandigheden en belangen in de beoordeling worden betrokken.[30.] 3.63 Het beroep op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1, slot, BW heeft het hof afgeleid uit grief XIX. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Dit beroep kwam er in de kern op neer, dat de Staat geen schade of nadeel heeft geleden van enige verzwijging, omdat er toch geen aflossingscapaciteit was (zo lees ik ook de passages van de stukken in feitelijke instanties, waarnaar het subonderdeel in noot 60

478

verwijst. De in het subonderdeel overigens geponeerde stellingen zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd met het oog op de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt). Het hof antwoordt daarop met rov. 17. Hieruit blijkt dat er volgens het hof wel een mogelijkheid is geweest om door verhypothekering liquiditeiten — volgens deskundigen in 1999 4 miljoen — te verwerven waarmee de achtergestelde vorderingen (waaronder die van de Staat) minst genomen ponds-ponds gewijs hadden moeten worden voldaan. Het oordeel van het hof behoefde daarom geen nadere motivering in het licht van hetgeen in feitelijke instanties omtrent het beroep op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1, slot, BW was aangevoerd. Onderdeel IV ‗kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid‘

3.64 Onderdeel IV klaagt voortbouwend op de overige onderdelen over het oordeel van het hof over de door de Staat gemaakte (accountants)kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van [eiseres]. Het onderdeel deelt het lot van de overige onderdelen. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak met rolnummer 190225/HA ZA 03-217 van de rechtbank Rotterdam van 18 februari 2004; b. de arresten in de zaak 04/660 van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 22 december 2005, 21 september 2006 en 23 juni 2009. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2.

Het geding in cassatie

Tegen voornoemde arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

479

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr. G.C. Nieuwland, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 18 februari 2011 op die conclusie gereageerd. 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Staat heeft in 1978 ingevolge de Beschikking Investeringspremie Zeescheepvaart 1976 (Stcrt. 1976, nr. 124; hierna: de IPZ-regeling), een investeringspremie toegekend aan Scheepvaartmaatschappij Marlot B.V. (hierna: Marlot) voor de bouw van het motorschip Valkenswaard. Marlot was een 100% dochteronderneming van [eiseres]. (ii) In 1982 is het motorschip Valkenswaard opgeleverd. (iii) Bij brief van 15 juni 1984 heeft Marlot zich tot de Staat gewend met de vragen of zij het motorschip Valkenswaard mocht overdragen aan haar zustervennootschap ‗Motorschip Valkenswaard B.V.‘ (hierna: Valkenswaard B.V.), en of dat consequenties zou hebben voor de ontvangen premies. (iv) Bij brief van 27 juli 1984 heeft de Directeur Generaal Scheepvaart en Maritieme Zaken van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (DGSM) toestemming voor de overdracht verleend, onder de voorwaarde dat Marlot zich naast Valkenswaard B.V. medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zou stellen ten aanzien van de naleving van alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de investeringspremie voor het motorschip Valkenswaard. Daarbij is aan Marlot medegedeeld: ‗Als de beide stukken door mij zijn ontvangen en akkoord bevonden zal ik u mijn definitieve goedkeuring bevestigen. De premie wordt dan geacht te zijn toegekend en uitbetaald aan Motorschip Valkenswaard B.V.‘ (v)

480

Bij brief van 29 oktober 1984 heeft de Staat goedkeuring verleend voor de vervreemding van het motorschip Valkenswaard, onder de nadere voorwaarde dat (ook) [eiseres] zou verklaren ten aanzien van alle aan de premietoekenning verbonden voorwaarden medeaansprakelijk te zijn. (vi) Op 6 november 1984 heeft [eiseres] schriftelijk verklaard zich volledig medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk te stellen voor de nakoming van alle premievoorwaarden. In deze verklaring is ook vermeld: ‗Tevens verbindt zij zich — naast Motorschip Valkenswaard B.V. — tot terugbetaling van de toegekende premie eventueel verhoogd met rente en kosten indien door Motorschip Valkenswaard B.V. niet wordt voldaan aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden.‘ Op 10 augustus 1984 heeft Marlot een verklaring met een op de relevante punten identieke inhoud aan de Staat gestuurd. (vii) Op 13 januari 1987 zijn Valkenswaard B.V. en Marlot in staat van faillissement verklaard. Het motorschip Valkenswaard is executoriaal verkocht aan derden. (viii) Bij brief van 18 februari 1987 heeft de Staat [eiseres] medeaansprakelijk gehouden voor terugbetaling van 5.649.418 met rente. (ix) Vervolgens is tussen partijen een regeling tot stand gekomen (hierna ook: de afbetalingsregeling). Bij brief van 17 oktober 1988 is namens de Staat aan [eiseres] onder meer het volgende bericht: ‗Gelet op het bovenstaande ben ik bereid tot een regeling. De vordering tot terugbetaling wordt omgezet in een achtergestelde vordering. Aan deze achtergestelde vordering zijn de volgende voorwaarden verbonden: a) De achtergestelde vordering heeft een looptijd van 15 jaar. Hierna vervalt de vordering. b) Over de vordering zal rente verschuldigd zijn. Van toepassing is de ‗Wettelijke rente‘; deze bedraagt op dit moment 8% per jaar. c) Gedurende genoemde 15 jaar dient u de jaarcijfers zo snel mogelijk na de voltooiing ervan toe te sturen aan DGSM. d)

481

Aan de hand van de jaarcijfers wordt door DGSM bepaald wat kan worden terugbetaald. e) Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van deze achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per omgaande over te informeren.â&#x20AC;&#x2DC; (x) Na 17 oktober 1988 heeft [eiseres] jaarlijks jaarrekeningen aan de Staat toegezonden, enkele malen na daartoe door de Staat te zijn gerappelleerd. (xi) Bij brief van 5 oktober 2001 heeft de Staat aan [eiseres] medegedeeld dat hij Ernst & Young opdracht heeft gegeven te onderzoeken of de overheid alle mogelijkheden heeft bezien om de terugbetalingsvordering te innen. (xii) Ernst & Young Forensic Services B.V. heeft op 29 november 2001, 14 maart 2002 en 10 oktober 2002 (concept)rapporten uitgebracht. (xiii) Bij brief van 13 december 2002 heeft de Staat aan [eiseres] meegedeeld de overeenkomst van 17 oktober 1988 te ontbinden. Voorts heeft de Staat bij deze brief aanspraak gemaakt op betaling van 2.563.594,12. 3.2.1 In dit geding heeft de Staat gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld hem 2.644.751,24 te voldoen. De Staat heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de afbetalingsregeling. [Eiseres] heeft namelijk haar jaarcijfers niet tijdig vastgesteld en gedeponeerd, en deze bovendien te laat aan de Staat aangeleverd, terwijl voorts is gebleken dat de jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht gaven in [eiseres]' financi le positie. [Eiseres] heeft aldus nagelaten de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de afhandeling van de achtergestelde vordering. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering van de Staat grotendeels toegewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd behoudens een kleine, en in cassatie niet terzake dienende, correctie van het bedrag van de verschuldigde accountantskosten. 3.3 Het tegen het arrest van het hof gerichte cassatiemiddel bevat een groot aantal klachten. Deze betreffen in de kern de volgende punten: I.

482

de rechtsgeldigheid van de verklaring van [eiseres] van 6 november 1984, II. de vraag of de afbetalingsregeling in beginsel kan worden ontbonden, III. de rechtsgeldigheid van de ontbindingsverklaring van de Staat, en IV. de accountantskosten. I.

De rechtsgeldigheid van de verklaring van [eiseres] van 6 november 1984

3.4 Het hof heeft dienaangaande, kort samengevat, in zijn tussenarrest van 22 december 2005 het volgende overwogen. (a) De investeringspremie is in 1978 toegekend aan Marlot (rov. 6.2). Vervreemding van het motorschip Valkenswaard door Marlot had tot terugvordering van die premie kunnen leiden (rov. 6.3â&#x20AC;&#x201C;6.4). Daarom kon de Staat ook voorwaarden stellen waaronder dat hij afzag van terugvordering. Dit laatste heeft de Staat gedaan in zijn brieven van 27 juli en 29 oktober 1984. Deze bevatten beschikkingen in de zin van de toentertijd geldende Wet Arob, zodat de burgerlijke rechter thans van de juistheid van de inhoud daarvan uitgaat. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de investeringspremie bij de eigendomsovergang niet is teruggevorderd, maar is toegekend aan Valkenswaard B.V. onder de voorwaarde dat Marlot en [eiseres] medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zijn voor de naleving van alle voorwaarden welke aan de toekenning van de investeringspremie zijn verbonden (rov. 6.5). (b) Met haar verklaring van 6 november 1984 heeft [eiseres] zich medeaansprakelijk gesteld voor de nakoming van alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de investeringspremie (rov. 6.6). (c) Nu vaststaat dat Valkenswaard B.V. in elk geval na haar faillissement niet aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden voldeed, is [eiseres] gehouden tot terugbetaling van die premie. Het subsidiaire verweer van [eiseres] dat Valkenswaard B.V. nooit een investeringspremie heeft aangevraagd zodat op haar â&#x20AC;&#x201D; [eiseres] â&#x20AC;&#x201D; geen terugbetalingsverplichting kan rusten, treft geen doel (rov. 6.6). 3.5 Onderdeel I.1 van het hiertegen gerichte middel klaagt dat het hof ten onrechte stilzwijgend is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseres] dat Valkenswaard B.V. en

483

[eiseres] rechtens niet gehouden kunnen zijn aan het enkele opnemen van een beoogd rechtsgevolg of voorwaarde, ook al ziet die op henzelf, in een niet mede tot hen gerichte beschikking. 3.6 Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de door het hof aanvaarde gebondenheid van [eiseres] tegenover de Staat mist het feitelijke grondslag omdat het hof deze gebondenheid niet heeft gebaseerd op de brieven van de Staat van 27 juli of 29 oktober 1984, maar op de eigen verklaring van [eiseres] van 6 november 1984. 3.7 Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de door het hof aanvaarde gebondenheid van Valkenswaard B.V. tegenover de Staat, mist het eveneens feitelijke grondslag. Het bestreden arrest moet aldus worden verstaan dat het hof de door de Staat mede aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden — die door [eiseres] niet zijn weersproken — dat — zijn brief van 29 oktober 1984 was gericht aan ‗Motorschip Valkenswaard B.V., p/a B.V. Scheepvaartmaatschappij ‗Marlot‘‘, — de vennootschappen Valkenswaard B.V. en Marlot op n en hetzelfde adres waren gevestigd, aan welk adres de genoemde brief is verzonden, en — Valkenswaard B.V. en Marlot zustervennootschappen zijn en tezamen met hun moedervennootschap, [eiseres], een fiscale eenheid vormen, als juist heeft aanvaard en op grond daarvan heeft geoordeeld dat, nu de ontvangst door Marlot van de brief van 29 oktober 1984 niet is betwist, als vaststaand moet worden aangenomen dat ook Valkenswaard B.V. van de inhoud daarvan heeft kennisgenomen maar daartegen niet heeft geprotesteerd, laat staan bezwaar of beroep heeft aangetekend tegen de volgens het hof in die brief besloten liggende beschikking. 3.8 Onderdeel I.1 kan dus niet tot cassatie leiden. 3.9 Onderdeel I.2 houdt, kort weergegeven, de klacht in dat de door [eiseres] op zich genomen verplichting, als borgtocht, afhankelijk was van het bestaan van een terugbetalingsverplichting van Valkenswaard B.V. Nu deze verplichting niet bestond, was de borgstelling door [eiseres] in haar verklaring van 6 november 1984 inhoudsloos, en dus niet rechtsgeldig, zo luidt de klacht. 3.10

484

In de hiervoor in 3.4 onder (a) en (b) weergegeven oordelen van het hof ligt besloten dat het hof het verweer van [eiseres] dat deze zich als borg naast Valkenswaard B.V. heeft verbonden tegenover de Staat, heeft verworpen. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat [eiseres] zich — zoals door de Staat, zij het aanvankelijk niet steeds consistent, is aangevoerd — anders dan als borg hoofdelijk tegenover de Staat heeft verbonden tot nakoming van de vorenbedoelde voorwaarden. Het onderdeel, dat op het uitgangspunt berust dat het hof het verweer van [eiseres] dat zij zich slechts als borg naast haar dochtervennootschap Valkenswaard B.V. tegenover de Staat had verbonden, niet heeft beoordeeld, mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. 3.11 Voor zover het onderdeel mede de klacht inhoudt dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, faalt het. Het oordeel van het hof is alleszins begrijpelijk gelet op de formulering van de schriftelijke verklaring van 6 november 1984, waarin [eiseres] zich zonder enig voorbehoud ‗volledig medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk‘ stelde voor de nakoming van alle voorwaarden die waren verbonden aan de toekenning van de investeringspremie, en zich dus niet jegens de Staat heeft aangediend als iemand wie de schuld intern niet aangaat. 3.12 De in de onderdelen I.3 en I.4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. II.

Kon de afbetalingsregeling in beginsel worden ontbonden?

3.13 Onderdeel II is gericht tegen rov. 7.4 van het tussenarrest van het hof van 22 december 2005 en de daarop voortbouwende oordelen. Deze overweging luidt, voor zover thans van belang, als volgt: ‗7.4 (…) Artikel 6:265 BW is een bepaling omtrent wederkerige overeenkomsten. Artikel 6:261 lid 2 BW bepaalt dat de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing zijn op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet. Zoals ook [eiseres] heeft aangevoerd, is de afbetalingsregeling een meerzijdige overeenkomst, waarbij de Staat betalingsuitstel en achterstelling van de vordering verleent (en daarmee afstand doet van zijn recht om de vordering direct op te eisen), terwijl op [eiseres] de verplichting (blijft) rust(en) om terug te betalen hetgeen blijkens de jaarcijfers kan worden terugbetaald. Ter bepaling daarvan moet zij de jaarcijfers aan de Staat toesturen en de Staat per ommegaande informeren over de ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op het afhandelen van de achtergestelde vordering. De aard van

485

deze rechtsbetrekking verzet zich niet tegen toepassing van artikel 6:265 BW en de afbetalingsregeling kon dus worden ontbonden.â&#x20AC;&#x2DC; Het onderdeel houdt in de kern de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de afbetalingsregeling op de voet van art. 6:261 lid 2 BW kon worden ontbonden. Het daarvoor vereiste ruilkarakter tussen de prestaties van beide partijen ontbreekt immers. De door [eiseres] op zich genomen verplichtingen staan niet tegenover de verplichting van de Staat, maar houden slechts Obliegenheiten in. 3.14 De bevoegdheid tot ontbinding staat de schuldeiser wiens wederpartij tekortschiet in elk geval ten dienste â&#x20AC;&#x201D; mits ook de overige in art. 6:265 gestelde voorwaarden zijn vervuld â&#x20AC;&#x201D; indien tussen partijen een wederkerige overeenkomst is gesloten. Kenmerkend voor wederkerige overeenkomsten is dat elk der partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van een door haar daartegenover bedongen vordering op de wederpartij (art. 6:261 lid 1 BW). De bevoegdheid tot ontbinding staat de schuldeiser bovendien onder meer ten dienste in het geval van andere rechtsbetrekkingen dan wederkerige overeenkomsten die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet (art. 6:261 lid 2). 3.15 Het hof heeft geoordeeld dat de afbetalingsregeling kon worden ontbonden op de voet van art. 6:261. De motivering van dit oordeel moet aldus worden verstaan. De Staat verleende [eiseres] betalingsuitstel en stemde bovendien toe in achterstelling van zijn vordering onder de door [eiseres] aanvaarde voorwaarden dat [eiseres] haar jaarcijfers zo snel mogelijk na de vaststelling daarvan zou toesturen aan DGSM, en deze laatste per omgaande zou informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van de achtergestelde vordering van de Staat. Weliswaar heeft de Staat zich niet aldus verbonden ter verkrijging van een door haar daartegenover bedongen vordering op [eiseres], maar de nauwe samenhang tussen enerzijds het betalingsuitstel en de achterstelling, en anderzijds de door [eiseres] aanvaarde voorwaarden, brengt mee dat de afbetalingsregeling een rechtsbetrekking is die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties in de zin van art. 6:261 lid 2. Nu de aard van de rechtsbetrekking tussen partijen zich daartegen niet verzet, rechtvaardigt deze nauwe samenhang dat de rechtsbetrekking tussen partijen, mits ook aan de overige in de wet gestelde voorwaarden is voldaan, kan worden ontbonden. 3.16 Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt. III.

Was de ontbindingsverklaring van de Staat rechtsgeldig?

3.17 Onderdeel III houdt in de kern de klacht in dat, al aangenomen dat de afbetalingsregeling in beginsel kon worden ontbonden, zulks in het onderhavige geval niet mogelijk was, nu de daartoe door de wet gestelde voorwaarden niet zijn vervuld.

486

Onderdeel III.1, dat een zeer groot aantal klachten bevat, voert in dat verband aan dat het oordeel van het hof dat [eiseres] is tekortgeschoten, onbegrijpelijk is; onderdeel III.2 betoogt dat het hof ten onrechte of op onvoldoende begrijpelijke gronden het essenti le beroep van [eiseres] op art. 6:89 heeft gepasseerd; onderdeel III.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de tekortkoming van [eiseres] direct verzuim deed ontstaan, onjuist of onbegrijpelijk is, en onderdeel III.4 behelst de klacht dat de onderhavige tekortkoming geen algehele ontbinding rechtvaardigde. Is aan het oordeel van het hof mede ten grondslag gelegd dat de jaarstukken van [eiseres] niet betrouwbaar en volledig waren? 3.18 Het oordeel van het hof in zijn eindarrest dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de afbetalingsregeling is, zeer verkort weergegeven, erop gebaseerd dat de Staat mocht vertrouwen dat [eiseres] hem op de hoogte zou stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit (rov. 6). [Eiseres] is deze informatieplicht echter niet behoorlijk nagekomen (rov. 8â&#x20AC;&#x201C;10.2). 3.19 Onderdeel III.1.1 mist in zijn geheel feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat de door [eiseres] verschafte jaarcijfers geen juist en volledig beeld geven van, of inzicht in, haar financi le positie. Zoals blijkt uit de hiervoor in 3.18 weergegeven samenvatting is het oordeel van het hof dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de afbetalingsregeling echter niet, ook niet mede, gebaseerd op gebreken in de door [eiseres] aan de Staat toegezonden jaarcijfers. De leningen Condor I en II

3.20.1 De onderdelen III.1.2â&#x20AC;&#x201C;III.1.7 hebben betrekking op twee leningen aan [eiseres], door het hof respectievelijk Condor I en Condor II genoemd. Het gaat hier om het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat Nederlandse Scheepshypotheek N.V. (NESH) een vordering had op [eiseres] die in de jaarrekening van laatstgenoemde van 1989 is opgenomen voor een bedrag van 2.206.538. Deze vordering is op 19 februari 1990 door NESH gecedeerd aan [betrokkene 1], toentertijd directeur/aandeelhouder van [eiseres]. [Betrokkene 1] heeft deze vordering overgenomen voor een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde daarvan. Nadat de Staat op 14 september 1994 het verzoek van [eiseres] had afgewezen afstand te doen van zijn hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde achtergestelde vordering is, door onder anderen [betrokkene 1], Condor Financial Services Ltd. opgericht, gevestigd op de Virgin Islands (hierna ook: Condor). [Betrokkene 1] heeft een belang in Condor. Vervolgens heeft [betrokkene 1] op 2 of 3 oktober 1994 de oorspronkelijk aan NESH toebehorende vordering gecedeerd aan Condor.

487

In verband daarmee heeft Condor aan [eiseres] een lening verschaft, door het hof aangeduid als Condor I. De aflossing op deze lening is afhankelijk gesteld van beschikbare liquiditeiten. [Eiseres] heeft de Staat van een en ander niet op de hoogte gesteld, aldus nog steeds de onbestreden vaststellingen van het hof in rov. 4 en 10.2 van zijn eindarrest. 3.20.2 Voorts heeft Condor aan [eiseres] in 1995 een lening verschaft van 3.143.000 voor de aanschaf van materi le vaste activa, welke lening door het hof is aangeduid als Condor II. Deze lening hield verband met de renovatie door [eiseres] van een haar in eigendom toebehorend pand aan de Scheepmakershaven te Rotterdam. Deze lening is in 2000 afgelost, waartoe [eiseres] in staat was door een hypothecaire lening te sluiten bij FGH. Het hof heeft in rov. 17 van zijn eindarrest in het voetspoor van de door hem benoemde deskundigen vastgesteld dat in de jaarrekening van [eiseres] informatie omtrent de ontwikkeling van de waarde van voormeld pand had moeten zijn opgenomen, en dat deze waardeontwikkeling â&#x20AC;&#x201D; het hof bedoelt klaarblijkelijk: waardestijging â&#x20AC;&#x201D; aanleiding had kunnen zijn het pand (verder) te belasten met hypotheek, waardoor vrij beschikbare liquiditeiten konden worden verkregen ten belope van 4.000.000. 3.21 Tegen deze achtergrond heeft het hof geoordeeld dat het partijen bij de afbetalingsregeling erom ging dat [eiseres] zo mogelijk terugbetalingen deed (rov. 8 van zijn eindarrest). Het hof overwoog voorts, in zoverre anders dan de deskundigen, dat ook Condor I een achtergestelde lening was, nu terugbetaling daarvan afhankelijk was gesteld van de aanwezigheid van liquiditeiten, waarvoor ook de aanwezigheid van kredietfaciliteiten van belang is (rov. 9 van zijn eindarrest). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat, die eerder is aangegaan dan Condor I en andere voorwaarden inhoudt, is achtergesteld bij de, eveneens achtergestelde, lening Condor I. Het hof vervolgde dat de ontwikkelingen met betrekking tot Condor I en, mutatis mutandis, Condor II, in elk geval ontwikkelingen zijn die van invloed zouden kunnen worden op de aflossingscapaciteit van [eiseres], dus op de afhandeling van de vordering van de Staat, zodat [eiseres] de Staat daarvan op de hoogte had moeten stellen. Omdat zij dat niet heeft gedaan, is [eiseres] tekortgeschoten in haar informatieplicht (rov. 10.1 van het eindarrest). Het hof voegde daaraan toe dat [eiseres] bovendien heeft verzuimd de Staat ervan op de hoogte te stellen dat NESH bereid was gebleken haar vordering op [eiseres] te cederen aan [betrokkene 1] voor een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde daarvan. Op grond van deze bereidheid moet worden aangenomen dat, althans had kunnen worden onderzocht of, NESH ook van haar vordering afstand had willen doen tegen betaling van een veel lager bedrag dan de nominale waarde daarvan. In dat geval zou de financi le positie van [eiseres] veel rooskleuriger zijn geweest dan nu het geval is. [Eiseres] heeft echter ervoor gekozen dit voordeel zonder meer aan haar bestuurder [betrokkene 1] te doen toevallen, zonder de bereidheid van NESH substantieel op haar vordering in te leveren, aan de Staat te melden (rov. 10.2 van het eindarrest). 3.22

488

Voor het geval [eiseres] heeft willen betogen dat haar tekortkoming van zo geringe betekenis was dat deze niet de ontbinding van de afbetalingsregeling rechtvaardigt, wordt dit betoog verworpen, zo overwoog het hof verder. Het verwees daartoe naar de feiten en omstandigheden als hiervoor in 3.20.2 vermeld. Het oordeelde vervolgens dat, nu ook Condor I en Condor II als achtergestelde leningen zijn te beschouwen, deze ponds-pondsgewijs met de achtergestelde vordering van de Staat hadden moeten worden voldaan indien liquiditeiten zouden zijn verworven ten gevolge van het benutten van een kredietfaciliteit, waartoe de Staat op grond van de door hem gestelde voorwaarden [eiseres] zou hebben verplicht (rov. 17 van het eindarrest van het hof). 3.23 Onderdeel III.1.2 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de lening van de Staat eerder is aangegaan dan Condor I. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk omdat het hier gaat om de vordering die aanvankelijk toekwam aan NESH, welke vordering juist ouder is dan de vordering van de Staat. 3.24 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof berust. Dit oordeel moet aldus worden verstaan dat Condor I van latere datum is dan de afbetalingsregeling, en dus dan de achterstelling van de vordering van de Staat. Daaraan doet niet af dat de vordering waarmee de lening Condor I samenhangt, niet was achtergesteld toen zij nog toekwam aan NESH. 3.25 Onderdeel III.1.3 houdt ten eerste in dat het onbegrijpelijk is dat het hof uit (de toelichtingen bij) de jaarrekeningen 1999 en 2000 van [eiseres] heeft afgeleid dat de vordering van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I en Condor II. Condor I bestond immers al op het moment van totstandkoming van de afbetalingsregeling. Het onderdeel betoogt ten tweede dat een afspraak tot achterstelling van Condor I en Condor II ook niet kan worden afgeleid uit de jaarrekeningen van [eiseres]. 3.26 De eerste klacht van het onderdeel faalt reeds omdat de omstandigheid dat de vordering van NESH â&#x20AC;&#x201D; die later is gecedeerd aan [betrokkene 1], en daarna aan Condor â&#x20AC;&#x201D; al bestond op het moment van totstandkoming van de afbetalingsregeling en toen nog niet was achtergesteld bij de vordering van de Staat, niet onverenigbaar is met het feit dat Condor I wel degelijk was achtergesteld bij de vordering van de Staat. De tweede klacht van het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof feitelijk van aard is en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd, in aanmerking genomen dat dit oordeel is gebaseerd op de toelichting op een tweetal achtereenvolgende jaarrekeningen van [eiseres] zelf. 3.27 Onderdeel III.1.4 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de ontwikkelingen rond Condor I en, mutatis mutandis, Condor II, ontwikkelingen zijn die van invloed zouden kunnen worden op de aflossingscapaciteit van [eiseres], en dan meer in het bijzonder

489

tegen de gelijkstelling van Condor I en Condor II. Het onderdeel klaagt dat wat betreft de laatstgenoemde lening expliciet een minimumaflossing van 300.000 is overeengekomen en voegt daaraan toe dat ruim tevoren aan de Staat is medegedeeld dat deze lening zou worden aangegaan. In aanmerking genomen dat het sluiten van de lening Condor II noodzakelijk was met het oog op een hernieuwde zinvolle exploitatie van het desbetreffende pand kon de Staat onmogelijk begrijpen dat deze lening zou worden achtergesteld bij, of gelijkgesteld met, zijn eigen achtergestelde vordering. 3.28 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof ten onrechte Condor I en Condor II heeft gelijkgesteld nu wat betreft de laatstgenoemde lening expliciet een minimumaflossing van 300.000 is overeengekomen, mist het feitelijke grondslag en kan het dus niet tot cassatie leiden. De klacht citeert immers niet de woorden ‗mutatis mutandis‘, waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat Condor I en Condor II gelijkgesteld kunnen worden voor zover Condor II het vorenbedoelde bedrag van 300.000 overschrijdt. Voor zover het onderdeel de klacht bevat dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de Staat onmogelijk kon begrijpen dat Condor II zou worden achtergesteld bij, of gelijkgesteld met, zijn eigen achtergestelde vordering, kan het evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft immers niet overwogen dat Condor II is achtergesteld bij, of gelijkgesteld met, de achtergestelde vordering van de Staat, maar dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat, die eerder is aangegaan dan Condor I en andere voorwaarden inhoudt, is achtergesteld bij Condor I en Condor II. Dit oordeel behoefde in het licht van de door het onderdeel aangevoerde feiten en omstandigheden geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. 3.29 Volgens het onderdeel, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, is dit oordeel wel degelijk onbegrijpelijk omdat Condor II diende tot renovatie van het aan [eiseres] toebehorende pand in Rotterdam waardoor dit in waarde steeg, terwijl Condor niet ertoe verplicht was deze lening te verstrekken. Deze — op zichzelf vaststaande — omstandigheden maken het oordeel van het hof echter niet onbegrijpelijk. Ook de Staat heeft immers, eveneens onverplicht, [eiseres] in een betere positie gebracht door in de afbetalingsregeling afstand te doen van zijn op zichzelf onbetwiste vordering tot terugbetaling van de aan Valkenswaard B.V./Marlot verstrekte premie, onder de daarin gestelde voorwaarden. 3.30 Onderdeel III.1.5 komt op tegen het hiervoor in 3.22 weergegeven oordeel van het hof. Het bevat in wezen dezelfde klacht als hiervoor in 3.29 weergegeven, en faalt dus op de aldaar vermelde grond. Overige klachten van onderdeel III.1 3.31

490

Ook de onderdelen III.1.6â&#x20AC;&#x201C; III.1.11 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.32 Nu alle klachten van onderdeel III.1 falen, staat daarmee vast dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de afbetalingsregeling doordat zij haar verplichting de Staat op de hoogte te stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit, niet behoorlijk is nagekomen. Het beroep van [eiseres] op art. 6:89 BW

3.33 Onderdeel III.2 voert aan dat het hof ten onrechte [eiseres]' beroep op art. 6:89 BW heeft gepasseerd. Het onderdeel doet een beroep op de lange termijn die is verstreken sinds de door de Staat gestelde tekortkomingen zich hebben voorgedaan, mede in aanmerking genomen dat [eiseres] in de feitelijke instanties heeft gesteld dat de volgens de Staat ontbrekende informatie wel degelijk in de (toelichting bij de) aan de Staat verschafte jaarcijfers staat vermeld, of in elk geval daaruit eenvoudig kon worden afgeleid. Voor zover het hof tevens heeft geoordeeld dat de Staat de hiervoor in 3.32 bedoelde tekortkoming redelijkerwijze niet eerder had behoren te ontdekken op grond van de toegezonden jaarstukken, is dit oordeel eveneens onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel. 3.34 Het bestreden arrest laat geen andere uitleg toe dan dat het hof niet een voldoende gepreciseerd en gemotiveerd beroep van [eiseres] op art. 6:89 BW in de processtukken heeft gelezen. Dit oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het behoefde, in het licht van de vindplaatsen waarnaar door het onderdeel wordt verwezen, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De tweede klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden omdat een oordeel als in het onderdeel bedoeld, niet door het hof is gegeven. Het beroep van [eiseres] op de verzuimeis

3.35 Onderdeel III.3 kant zich tegen het oordeel van het hof dat de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van de afbetalingsregeling direct verzuim deed ontstaan. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd omdat [eiseres] haar verplichting de Staat op de hoogte te stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit, alsnog kon nakomen. Daarom had een ingebrekestelling moeten volgen, die echter is uitgebleven.

491

3.36 Het onderdeel faalt omdat het hof klaarblijkelijk de verplichting uit de afbetalingsregeling, luidende: ‗(e) Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van deze achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per omgaande over te informeren‘, aldus heeft uitgelegd dat de informatieplicht van [eiseres] die daarin is vastgelegd, uitsluitend kon worden nagekomen binnen de in deze bepaling bedoelde, door de woorden ‗per omgaande‘ gepreciseerde, termijn, aan welke verplichting [eiseres] niet heeft voldaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Was de tekortkoming van [eiseres] voldoende zwaarwegend om algehele ontbinding te rechtvaardigen?

3.37 Onderdeel III.4 keert zich met name tegen rov. 7.7 van het tussenarrest van 22 december 2005, en rov. 16 van het eindarrest. In eerstgenoemde overweging heeft het hof geoordeeld dat de informatieplicht van [eiseres] een wezenlijk onderdeel van de afbetalingsregeling was omdat nalatigheid van haar kant de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed konden zijn op de afhandeling van zijn vordering, correcte vaststelling en nakoming van de met de afbetalingsregeling overeengekomen terugbetalingsplicht onmogelijk maakt. En in rov. 16 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat, voor zover [eiseres] wil betogen dat haar tekortkoming van zo geringe betekenis is dat deze geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, haar verweer wordt verworpen op de in rov. 17 van het eindarrest vermelde gronden, hiervoor weergegeven in 3.22. 3.38 Volgens het onderdeel zijn deze overwegingen onvoldoende gemotiveerd omdat de door het hof vastgestelde tekortkomingen onvoldoende zwaarwegend zijn om algehele ontbinding te rechtvaardigen. 3.39 Het hof heeft het desbetreffende verweer van [eiseres] klaarblijkelijk uitsluitend betrokken geacht op de door hem in de rov. 16 en 17 van zijn eindarrest besproken kwestie. Het gaat hier om een uitleg van de processtukken die aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden. Dit oordeel behoefde, in het licht van de vindplaatsen waarnaar door het onderdeel wordt verwezen, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Al hierop stuit het onderdeel af. 3.40 Het onderdeel zou overigens ook falen als zou worden aangenomen dat [eiseres] in de feitelijke instanties mede het in het onderdeel bedoelde verweer heeft gevoerd. Het hof heeft immers geoordeeld dat de Staat erop mocht vertrouwen dat [eiseres] hem op de hoogte zou stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit, waarin [eiseres] echter is tekortgeschoten. Gelet op

492

(i) het feit dat de Staat in het belang van [eiseres] onverplicht bereid is geweest zijn vaststaande vordering tot terugbetaling van de aan Marlot dan wel Valkenswaard B.V. verstrekte premie, tot voldoening waarvan [eiseres] hoofdelijk medegehouden was, om te zetten in een achtergestelde vordering, en op (ii) voorwaarde (e) van de afbetalingsregeling, waarvan de behoorlijke nakoming volgens het kennelijke oordeel van het hof essentieel was voor de Staat om zijn rechts- en verhaalspositie te kunnen bepalen, is het oordeel van het hof dat de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van haar informatieplicht voldoende zwaarwegend was om algehele ontbinding van de afbetalingsregeling te rechtvaardigen, niet onbegrijpelijk. IV.

Accountantskosten

3.41 Onderdeel IV ten slotte, dat de verschuldigde accountantskosten betreft, bouwt voort op de onderdelen I窶的II. Nu deze falen, moet onderdeel IV in het lot daarvan delen. 3.42 De tot dusver nog niet beoordeelde klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op 6.245,34 aan verschotten en 2.200 voor salaris. [1.]

Rov. 2.3 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 18 februari 2004.

[2.]

Zie het tussenarrest van het hof van 21 september 2006.

[3.]

De cassatiedagvaarding is op 23 september 2009 uitgebracht.

[4.] Nu in ieder geval de in rov. 10.2 van het eindarrest bedoelde tekortkoming lijkt te kunnen worden gelocaliseerd voor 1992 (nl. in 1990), had gezien artikel 182 e.v. Overgangswet NBW mogelijk de vraag kunnen rijzen of op de gevolgen van de tekortkoming het recht van v r 1 januari 1992 nog van toepassing zou zijn gebleven. [5.] [eiseres] heeft ook gesteld dat Valkenswaard B.V. geen privaatrechtelijke verplichtingen jegens de Staat had, maar overwegingen daarover kom ik in de arresten van het hof niet tegen.

493

[6.] [eiseres] heeft ook gesteld dat [eiseres] geen publiekrechtelijke verplichtingen jegens de Staat had, maar overwegingen daarover kom ik in de arresten van het hof niet tegen. [7.] De brief van 27 juli 1984 verbond aan de goedkeuring de voorwaarde ‗dat Marlot, naast Motorschip Valkenswaard B.V., mede-verantwoordelijk en mede-aansprakelijk blijft.‘ Dienovereenkomstig verklaarde Marlot in haar verklaring van 10 augustus 1984 dat zij ‗zich (…) naast Motorschip Valkenswaard B.V. volledig mede-verantwoordelijk en mede-aansprakelijk blijft stellen‘ voor nakoming van de premievoorwaarden en verbond Marlot zich ‗[t]evens (…) — naast Motorschip Valkenswaard B.V.- tot terugbetaling van de toegekende premie.‘ [eiseres] heeft zich blijkens haar verklaring van 6 november 1984 op dezelfde wijze verbonden naast Valkenswaard B.V. In de brief van 29 oktober 1984 wordt weliswaar slechts vereist dat [eiseres] zich ‗mede-verantwoordelijk en medeaansprakelijk stelt.‘, maar daaruit volgt niet — anders dan de schriftelijke repliek abusievelijk (vgl. noot 6 van de cassatiedagvaarding) sub 1.2 stelt, dat [eiseres] zich heeft verbonden naast Marlot. [8.]

Vgl. de schriftelijke repliek sub 1.1 en 1.2.

[9.] Aldus Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van administratief recht, 2008, p. 383–385. Vgl. voorts HR 25 november 2005, LJN: AU6887, BNB 2006, 43 m.nt. Van Leijenhorst; ABRS 24 januari 2007, LJN: AZ6884, GST 2007, 54 m.nt. J.J.J. Sillen; A-G Keus conclusie sub 2.10 v r HR 8 oktober 2010, LJN: BN9780, NJ 2010, 666 m.nt. J.W. Zwemmer; Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 1 bij art. 3:40. [10.] Vgl. E.J. Daalder en G.R.J. de Groot, Parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht. Eerste tranche, 1993, p. 231; Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht, 1988, p. 483; Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 3 bij art. 3:40; HR 4 december 1985, LJN: AB8949, NJ 1986, 668 m.nt. M. Scheltema. [11.]

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 680.

[12.]

TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 988–989.

[13.]

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 11.

[14.] Of dat steeds zo is, is intussen de vraag. Zie J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 197–201 en A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss. Leiden), 1992, p. 29–39 en 54 die er overigens voor pleiten de term ‗Obliegenheit‘ te vermijden. De literatuur spreekt ook wel van ‗rechtsdrang‘ of ‗last‘. Vergelijk Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 11 en B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen (diss. Leiden), 2004, p. 12. [15.]

Vgl. Vranken, a.w., p. 200.

[16.] Met kan de rechtstreekse toepassing van artikel 6:265 beperken tot overeenkomst die naar hun aard wederkerig zijn, maar ook uitbreiden tot overeenkomsten die in concreto wederkerig zijn. Zie de door T. Hartlief, Ontbinding (diss. Groningen), 1994, p. 170 en 172 gegeven voorbeelden van verbruikleen en bewaargeving. [17.] Zoals in HR 14 april 2000, LJN: AA5516, NJ 2000, 438. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 680; Verbintenissenrecht (Klomp) art. 261 aant. 7.

494

[18.]

Mon. Nieuw BW B-58 (Bakels), nr. 18.

[19.]

Parl. Gesch. Boek 6, p. 989.

[20.] 160.

F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), 1993, p.

[21.] F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), 1993,, p. 162 en Mon. Nieuw BW (Bakels) B-58, p 29. [22.] Bij de vraag of ontbinding mogelijk was, stond de aard van de overeenkomst ook centraal in HR 14 april 2000, LJN: AA5516, NJ 2000, 438 (ontbinding opdracht om zich in te spannen een paard te verkopen als blijkt van onvoldoende inspanning) alsmede in HR 27 februari 1976, LJN: AC5703, NJ 1976, 319 m.nt. P.Z. (ontbinding bruikleen indien bruiklener geen goede zorg aan de zaak besteedt). [23.] Bijvoorbeeld: de schuldeiser ziet af van onmiddellijke invordering onder de ontbindende voorwaarde dat de schuldeiser zich niet aan de regeling houdt. Of: de schuldeiser ziet af van onmiddellijke invordering onder de opschortende voorwaarde dat de schuldeiser zich wel aan de regeling houdt. Of in de vorm van een ‗als‘-contract: als de schuldenaar zich aan de regeling houdt (waartoe hij zich niet verbonden heeft en wat hem dus geheel vrij staat), dan zal de schuldeiser afzien van onmiddellijke invordering van de schuld. [24.]

Zie Mon. Privaatrecht 6 (Wessels) p. 3–10.

[25.] HR 18 oktober 2002, LJN: AE5160, NJ 2003, 503 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2002, 234 m.nt. B. Wessels. Zie voorts Mon. Privaatrecht 6 (Wessels) p. 3–10. In deze zaak is verder niet aan de orde vraag hoe de achterstellingsafspraak tussen de debiteur en de crediteur werking krijgt ten opzichte van andere crediteuren. Zie daarover Mon. Privaatrecht 6 (Wessels) p. 48 e.v. [26.]

Het artikel ziet immers op verbintenissen.

[27.]

HR 20 januari 2006, LJN: AU4122, NJ 2006, 80.

[28.]

HR 23 maart 2007, LJN: AZ3531, NJ 2007, 176, rov. 4.3.

[29.]

Zie aldus 3.3.18 s.t. van [eiseres].

[30.] HR 22 juni 2006, LJN: BA4122, NJ 2007, 343. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 684–685

495