Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

MEDEZEGGENSCHAP I SPREKER MR. E. UNGER, ADVOCAAT UNGER HIELKEMA ADVOCATEN 28 OKTOBER 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 038

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. E. Unger

Jurisprudentie Kernbegrippen WOR HR 14 maart 2008, JAR 2008/112 (COR TNT)

p. 5

Rechten en plichten ondernemingsraad en ondernemer Hof Amsterdam (OK) 9 november 2009, JAR 2009/301 (OR CBR)

p. 19

C. Nekeman en E. Knipschild “Het recht op informatie en de plicht tot geheimhouding van de ondernemingsraad” Arbeidsrecht 2007/49. De auteurs bespreken de reikwijdte van het recht van de OR op het verkrijgen van informatie van de ondernemer, de mogelijkheid van de ondernemer om geheimhouding op te leggen en de eventuele gevolgen van schending van de geheimhoudingsplicht door de OR. p. 35 Hof Den Bosch 25 september 2007, JAR 2008/69 (kosten van door de OR geraadpleegde deskundige)

p. 44

Hoofdlijnen adviesrecht Mr. L.G. Verburg, “De Ondernemingskamer, de medezeggenschap en de periode 2009 tot en met 2011”, Arbeidsrecht 2012/8.

P. 61

Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2007, JAR 2007/67 (OR Philips Lighting)

p. 78

Hof Amsterdam (OK) 12 maart 2007, JAR 2007/108 (COR Bolsius)

p. 90

Hof Amsterdam (OK) 13 mei 2009, JAR 2009/162 (OR UWV)

p. 99

Hof Amsterdam (OK) 8 april 2010,JAR 2010/180 (OR ESG)

p. 113

Hof Amsterdam (OK) 21 april 2010, JAR 2010/120 (OR Centrum Maliebaan)

p. 123

Hof Amsterdam (OK) 26 november 2010, JAR 2011/11 (OR APM Terminals)

p. 135

Hof Amsterdam (OK) 3 februari 2011, JAR 2011/69 (OR NPCF)

p. 144

Hof Amsterdam (OK) 30 mei 2012, JAR 2012/181 (OR Het Brabants Orkest)

p. 152

Hof Amsterdam (OK) 30 mei 2012, JAR 2012/223 (OR Vita Welzijn)

p. 166

Hof Amsterdam (OK) 28 januari 2013, JAR 2013/103 (OR Global Technology Services)

p. 173

3

Hoofdlijnen instemmingsrecht Hoge Raad 26 juni 1987, NJ 1988,93 (Amro bank)

p. 178

Hoge Raad 20 december 2002, JAR 2003/18 (OR Holland Casino)

p. 193

P.G. Vestering en W.A. Zondag, “Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van beloningsregelingen�, TAP november 2008

p. 217

Kantonrechter Zwolle 1 juni 2012, JAR 2012/179 (OR GDF Suez)

p. 218

Kantonrechter Amsterdam 17 juli 2012, JAR 2012/212 (OR BT Nederland)

p. 225

Kantonrechter Utrecht, 29 november 2012, 836281 JAR 2013/4 (RAVU)

p. 232

4

JAR 2008/112 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-03-2008, R07/040HR, LJN BC2202 Uitleg van begrip ‘‘in een groep verbonden ondernemingen’’ in de zin van de WOR, Geen overwegende zeggenschap in joint venture Aflevering

2008 afl. 6

College

Hoge Raad

Datum

14 maart 2008

Rolnummer

R07/040HR LJN BC2202

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

Centrale Ondernemingsraad TNT NV te ’s-Gravenhage, verzoekster tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. S.M. Bartman, tegen TNT NV te ’s-Gravenhage, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Conclusie

A-G Timmerman

Trefwoorden

Uitleg van begrip ‘‘in een groep verbonden ondernemingen’’ in de zin van de WOR, Geen overwegende zeggenschap in joint venture

Regelgeving

BW Boek 2 - 24a ; 24b WOR - 33

Beukenhorst Van Buchem-Spapens Hammerstein Van Oven Streefkerk

» Samenvatting TNT houdt (indirect) 51% van de aandelen in een joint venture. In de statuten van de joint venture is bepaald dat aandeelhoudersbesluiten slechts kunnen worden genomen met een tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen. In geschil is of de ondernemingsraad van de joint venture in de centrale ondernemingsraad van TNT vertegenwoordigd dient te zijn op grond van art. 33 WOR dan wel de tussen partijen gemaakte afspraken. De kantonrechter heeft het verzoek van de COR daartoe toegewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de verzoeken alsnog afgewezen.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Het hof heeft bij zijn uitleg van het begrip ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ in art. 33 lid 3 WOR en de toepassing daarvan op de onderhavige joint venture geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dit begrip, waarvan de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bewust geen nadere wettelijke omschrijving heeft gegeven. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat in beginsel

5

een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal tot groepsverbondenheid in evenbedoelde zin zal leiden omdat in dat geval de zeggenschap naar eigen inzicht door de meerderheidsaandeelhouder kan worden bepaald. Het hof heeft eveneens terecht overwogen dat wanneer de aandelen in de vennootschap volgens een onderlinge regeling tot samenwerking worden gehouden, de joint venture in een groep verbonden is met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Aldus wordt bereikt dat de uitoefening van medezeggenschapsrechten daar plaats vindt waar in overwegende mate zeggenschap over de joint venture bestaat. Indien geen van de deelnemende partners overwegende zeggenschap in de joint venture heeft, behoort deze joint venture noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner. Bij het voorgaande verdient aantekening dat het hof bij de uitleg van het begrip ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ geen aansluiting behoefde te zoeken bij het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW, omdat de wetgever een nadere wettelijke omschrijving van het in art. 33 lid 3 WOR bedoelde begrip ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ bewust achterwege heeft gelaten, en ook later geen aanleiding heeft gevonden voor het geven van een nadere omschrijving. ’s Hofs oordeel dat met de tussen partijen gemaakte afspraken niet is beoogd hiervan af te wijken, is niet onbegrijpelijk. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 28 november 2006 (...; red.)

De beoordeling 1. De kantonrechter heeft onder II van de beschikking de feiten tussen partijen vastgesteld. Nu geen der partijen hiertegen opkomt, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan.

2. Samengevat gaat de zaak over het volgende. In 2000 is er binnen de toen nog geheten TNT Post Groep N.V. (hierna te noemen TPG) een structuurwijziging doorgevoerd. In dat kader heeft de bestuurder van TPG terzake een voorgenomen besluit over de inrichting van de Divisie Mail, welke inrichting gevolgen had voor de medezeggenschapstructuur, advies gevraagd aan de COR. Bij brief van 6 oktober 2000 geeft de voorzitter van de COR de tussen de bestuurder en de COR gemaakte afspraken weer, onder meer inhoudende: ‘‘– Meerderheidsdeelnemingen worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur. De medewerkers van deze meerderheidsdeelnemingen krijgen actief en passief kiesrecht voor de OC en OR waaronder de deelneming valt en kunnen eventueel via de getrapte verkiezingen zitting nemen in de COR.’’ 3. Op 14 oktober 2004 hebben Essent Retail Bedrijven B.V. (hierna te noemen: Essent) en Koninklijke TPG Post B.V. Cendris BSC Customer Contact B.V. (hierna te noemen Cendris BSC) opgericht. TNT en Essent houden direct of indirect respectievelijk 51% en 49% van de aandelen in het kapitaal van Cendris BSC. In de statuten van Cendris BSC is bepaald dat de directeur van Cendris BSC wordt benoemd uit een niet bindende

6

voordracht, die (indirect) wordt opgemaakt door TNT. Besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen slechts genomen worden met een tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen in de vergadering waarin het gehele geplaatste aandelenkapitaal aanwezig dan wel vertegenwoordigd is (art 21 lid 9 statuten Cendris BSC). TNT en Essent hebben ieder het recht twee commissarissen voor te dragen. De voorzitter van de raad van commissarissen wordt gekozen uit hun midden.

Besluiten in de raad van commissarissen kunnen alleen met de volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen worden genomen, waarbij alle commissarissen ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd dienen te zijn.

4. De COR heeft de kantonrechter verzocht om te beslissen dat: 

Cendris BSC gezien moet worden als een meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van artikel 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR; en



dat de bezwaren van TNT tegen het opnemen van een vertegenwoordiging uit de OR van Cendris BSC in de COR in strijd zijn met de tussen partijen gemaakte afspraken en / of de Wet op de Ondernemingsraden; en



dat TNT gehouden is alle medewerking te verlenen om een vertegenwoordiging van de medezeggenschap van Cendris BSC op de binnen TNT gebruikelijke wijze vertegenwoordigd te laten zijn binnen de COR.

De kantonrechter heeft de verzoeken toegewezen. Hiertegen is het hoger beroep gericht.

5. TNT heeft haar grieven niet specifiek benoemd, maar zij bestrijdt de beoordeling en de beslissing van de kantonrechter weergegeven onder V van de bestreden beslissing in hun geheel.

6. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Cendris BSC behoort tot de ‘‘in een groep verbonden ondernemingen’’, waarvan TNT de houdstermaatschappij is en voor welke groep de COR is ingesteld en zo nee, of de ondernemingsraad van Cendris BSC in de COR vertegenwoordigd dient te zijn op grond van de in het jaar 2000 tussen partijen gemaakte afspraken.

7. Het hof stelt voorop dat een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal van een vennootschap in beginsel steeds tot groepsverbondenheid zal leiden, nu immers in dat geval de zeggenschap in de vennootschap in het algemeen of althans in belangrijke mate door de meerderheidsaandeelhouder naar eigen inzicht kan worden bepaald. Worden de aandelen in de vennootschap volgens een onderlinge regeling tot samenwerking gehouden, dan is de vennootschap, een joint venture, in een groep verbonden met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Heeft geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap, dan behoort de joint venture noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner.

8. Naar ’s hofs oordeel heeft TNT geen overwegende zeggenschap in Cendris BSC. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat besluiten in de aandeelhoudersvergadering alleen met tweederde meerderheid genomen kunnen worden in een vergadering waarin het gehele aandelenkapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is, dat TNT en Essent ieder twee commissarissen kunnen benoemen, alsmede dat besluiten binnen de raad van commissarissen alleen met volstrekte meerderheid van stemmen genomen kunnen

7

worden in een vergadering waarvan alle commissarissen aanwezig of vertegenwoordigd zijn. De omstandigheid dat TNT (niet bindend) de enige bestuurder kan voordragen, maakt dit niet anders nu zij de benoeming van de door haar voorgedragen persoon niet kan afdwingen. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat TNT niet gehouden is Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur op te nemen. Beantwoording van de vraag of toelating van Cendris BSC tot de medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR kan daarom achterwege blijven.

9. De vraag rest of TNT gehouden is Cendris BSC toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur op grond van een tussen TNT en de COR gemaakte afspraak. Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is. Het hof is (anders dan de kantonrechter en de COR) van oordeel dat de eind 2000 gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiele) zeggenschap heeft. Medezeggenschap volgt immers de zeggenschap in een onderneming. Gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraak blijkende uit het advies van de COR aan TPG van 6 oktober 2000 en de daaraan voorafgaande correspondentie van de kant van TPG beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad.

10. De slotsom luidt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Het hof zal derhalve de beschikking waarvan beroep vernietigen en de verzoeken van de COR afwijzen. Gelet op artikel 22a WOR zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. Tussen de COR en TNT zijn in 2000 afspraken gemaakt. Deze houden in dat meerderheidsdeelnemingen van TNT opgenomen worden in de medezeggenschapstructuur. TNT houdt door middel van Cendris B.V. 51% van de aandelen in Cendris BSC Customer Contact B.V. (hierna: Cendris). De overige 49% van de aandelen wordt gehouden door Essent Retail Bedrijven B.V. (hierna: Essent). In de statuten van Cendris is bepaald dat aandeelhoudersbesluiten slechts genomen kunnen worden met een 2/3 meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

1.2. Tussen partijen is een geschil gerezen over de vertegenwoordiging van Cendris in de COR. De COR stelt zich op het standpunt dat Cendris gezien moet worden als een meerderheidsdeelneming van TNT en deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. TNT verzet zich tegen het opnemen van Cendris in de medezeggenschapstructuur van TNT en stelt hiertoe dat hoewel TNT formeel met 51% een meerderheidsbelang bezit in Cendris, materieel geen sprake is van een meerderheidsbelang. TNT stelt dat Cendris een joint venture is tussen gelijkwaardige partners.

8

1.3. Alvorens zich te wenden tot de kantonrechter, heeft de COR een verzoek om bemiddeling ex art. 36 WOR ingediend bij de Bedrijfscommissie voor het Wegvervoer. De Bedrijfscommissie heeft in haar verslag van bevindingen van 20 oktober 2005 geoordeeld dat zij niet het meest geëigende orgaan is om de juridische vraag die partijen verdeeld houdt te beantwoorden en heeft partijen geadviseerd hun geschil voor te leggen aan de rechter.

1.4. De COR heeft op 15 november 2005 een verzoekschrift ex art. 36 WOR ingediend bij de kantonrechter te Den Haag en de kantonrechter onder meer verzocht te beslissen dat Cendris gezien moet worden als meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR van TNT. TNT heeft bij verweerschrift van 1 december 2005 de kantonrechter verzocht de verzoeken van de COR af te wijzen. TNT stelt zich op het standpunt dat Cendris niet aangemerkt kan worden als meerderheidsdeelneming van TNT, dat met betrekking tot de zeggenschap over Cendris TNT en Essent gelijkwaardige partners zijn en dat louter uit fiscale motieven gekozen is voor een participatie van 51% in het kapitaal van Cendris.

1.5. De kantonrechter heeft bij beschikking van 5 januari 2006 het verzoek van de COR toegewezen. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat vaststaat dat destijds tussen TNT en de COR is afgesproken dat meerderheidsdeelnemingen opgenomen dienen te worden in de medezeggenschapsstructuur van TNT en dat gesteld noch gebleken is dat bij het maken van deze afspraak een voorbehoud aan de orde is geweest, inhoudende dat slechts meerderheidsdeelnemingen die onder de volledige (materiële) zeggenschap van TNT vallen als zodanig aan te merken zijn. Ook overwoog de kantonrechter dat voor derden betrokkenen, een formele uitleg van het begrip meerderheidsbelang voor de hand lijkt te liggen, te meer nu interne afspraken tussen partners over zeggenschap binnen een joint-venture niet zichtbaar behoeven te zijn voor die derden (rov. 2). Dat het belang van 51% slechts door fiscale motieven is ingegeven, zoals TNT heeft aangevoerd, speelt naar het oordeel van de kantonrechter geen relevante rol bij de beoordeling van het geschil (rov. 4).

1.6. TNT heeft bij beroepschrift van 3 maart 2006 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 5 januari 2006. De COR heeft daarop met een verweerschrift gereageerd. Het beroepschrift is behandeld ter terechtzitting van 24 oktober 2006. Bij beschikking van 28 november 2006 heeft het hof te Den Haag de beschikking waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de verzoeken van de COR afgewezen. Het hof was van oordeel dat TNT geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris en dat TNT niet gehouden is Cendris in de medezeggenschapstructuur op te nemen (rov. 8). Naar het oordeel van het hof kan ook de vraag of TNT gehouden is Cendris toe te laten tot de medezeggenschapstructuur op grond van een tussen TNT en de COR gemaakte afspraak ontkennend beantwoord worden. Het hof was van oordeel dat de eind 2000 gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiële) zeggenschap heeft. Het hof overwoog dat medezeggenschap immers de zeggenschap in een onderneming volgt en dat gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraak blijkende uit het advies van de COR aan TPG van 6 oktober 2000 en de daaraan voorafgaande correspondentie van de kant van TPG beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad (rov. 9).

9

1.7. De COR heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [noot:2] TNT heeft bij verweerschrift van 10 april 2007 de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat het hof bij het weergeven van de kern van het geschil tussen partijen (rov. 6) heeft miskend dat bij een geschil als het onderhavige de uitleg van partijafspraken dient te prevaleren boven de minimumbepalingen van de WOR. Onderdeel 2 betoogt dat het oordeel van het hof dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort (rov. 7), van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Onderdeel 3 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 8 heeft miskend dat wat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR, zoals bedoeld in het bepaalde van art. 33 lid 1 WOR, niet ondergeschikt is aan een eventuele groepsverbondenheid zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR. Onderdeel 1 2.2. Onderdeel 1 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de overwegingen van het hof in de rov. 6 en 9 van de bestreden beschikking.

Het hof heeft in rov. 6 als volgt overwogen: ‘‘Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Cendris BSC behoort tot de ‘in een groep verbonden ondernemingen’, waarvan TNT de houdstermaatschappij is en voor welke groep de COR is ingesteld en zo nee, of de ondernemingsraad van Cendris BSC in de COR vertegenwoordigd dient te zijn op grond van de in het jaar 2000 tussen partijen gemaakte afspraken.’’

De overweging van het hof in rov. 9 luidt als volgt: ‘‘De vraag rest of TNT gehouden is Cendris BSC toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur op grond van een tussen TNT en de COR gemaakte afspraak. Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is. Het hof is (anders dan de kantonrechter en de COR) van oordeel dat de eind 2000 gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiele) zeggenschap heeft. Medezeggenschap volgt immers de zeggenschap in een onderneming. Gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraak blijkende uit het advies van de COR aan TPG van 6 oktober 2000 en de daaraan voorafgaande correspondentie van de kant van TPG beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad.’’

2.3. Onderdeel 1 betoogt dat, de wijze waarop het hof de kern van het geschil weergeeft en de partijafspraak uitlegt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het hof in deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat dit geschil primair moet worden opgelost aan de hand van de vraag of sprake is van een onderneming behorend tot de ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR, en subsidiair aan de hand van een uitleg van de afspraken tussen partijen. Het onderdeel betoogt dat het hof hierbij heeft miskend dat bij een geschil als het onderhavige de uitleg

10

van partijafspraken dient te prevaleren boven de interpretatie van de minimumbepalingen van de WOR, althans dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR niet ondergeschikt is aan een (al dan niet dwingende) interpretatie van art. 33 lid 3 WOR. Tenslotte betoogt het onderdeel dat voorzover het hof een en ander niet heeft miskend zijn oordeelsvorming in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.

2.4. Naar mijn mening mist de rechtsklacht in onderdeel 1 feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof in rov. 6 kan niet worden opgemaakt dat het hof van oordeel is dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR ondergeschikt is aan een al dan niet dwingende interpretatie van art. 33 lid 3 WOR. Het hof heeft met zijn overwegingen in rov. 6 van de bestreden beschikking slechts tot uitdrukking gebracht dat de centrale vraag in het onderhavige geschil is: dient Cendris vertegenwoordigd te zijn in de COR op grond van de WOR en/of op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak uit 2000? Dit lijkt mij een juiste weergave van de juridische vraag die het onderwerp van geschil vormt tussen partijen. De COR heeft immers in het verzoekschrift van 15 november 2005 de kantonrechter verzocht om te beslissen dat: ‘‘Cendris BSC Customer Contact B.V. gezien moet worden als een meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van artikel 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR TNT.’’ 2.5. De klacht in onderdeel 1 berust op een, mijns inziens, onjuiste lezing van rov. 6 waarbij (ten onrechte) wordt uitgegaan van een door het hof aangebrachte rangorde tussen de toepassing van art. 33 WOR en de partijafspraak uit 2000 bij de beantwoording van de vraag of Cendris vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. Het hof heeft in rov. 6 geen rangorde aangebracht tussen de toepassing van art. 33 WOR en de partijafspraak. Het hof heeft logischerwijs eerst verwezen naar de vraag of Cendris op grond van art. 33 WOR opgenomen dient te worden in de COR en bij een negatief antwoord op deze vraag verwezen naar de vraag of Cendris in dat geval op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. In de rov. 7 en 8 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat TNT geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris zodat voor TNT geen verplichting voortvloeit uit art. 33 WOR om Cendris op te nemen in de medezeggenschapstructuur. Het hof heeft zich tenslotte in rov. 9 gebogen over de vraag of TNT in dat geval gehouden was Cendris toe te laten tot de medezeggenschapstructuur op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak uit 2000.

Ook deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, het hof was van oordeel dat de tussen partijen gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiele) zeggenschap heeft. Het hof overwoog verder dat gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraken hebben beoogd een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling hebben beoogd te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad. Uit deze laatste overweging volgt niet dat het hof van oordeel was dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR ondergeschikt is aan de interpretatie van art. 33 lid 3 WOR. Het hof geeft met deze overweging juist aan dat de beantwoording van de vraag of TNT gehouden was Cendris toe te laten tot de medezeggenschapstructuur wellicht anders was geweest indien uit de tussen partijen gemaakte afspraak was gebleken dat partijen hebben beoogd van de WOR afwijkende criteria te handhaven voor de instelling en samenstelling van de COR.

11

2.6. Ook de motiveringsklacht in onderdeel 1 kan naar mijn mening niet slagen. Het onderdeel betoogt dat de oordeelsvorming van het hof in de rov. 6 en 9 onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken omdat de stellingen van de COR in dit geding immers geen andere uitleg toelaten dan dat het de COR als verzoekende partij in deze procedure vooral te doen is om nakoming van de in 2000 tussen partijen gemaakte afspraak dat meerderheidsdeelnemingen moeten worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur van TNT. Betoogd wordt dat het hof deze stellingen niet kenbaar in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Uit de overweging van het hof in rov. 9 blijkt duidelijk dat het hof, los van de eventuele verplichting op grond van art. 33 WOR, heeft onderzocht of TNT gehouden was Cendris toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het hof was echter van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat, naar het oordeel van het hof, Cendris niet aan te merken is als een meerderheidsdeelneming van TNT in de zin van art. 33 WOR en gesteld noch gebleken is dat uit de tussen partijen gemaakte afspraken afwijkende criteria voor de instelling en samenstelling van de COR voortvloeien. Het hof heeft hiermee, mijns inziens, op voldoende kenbare wijze de stellingen van de COR betrokken bij zijn oordeelsvorming en zijn oordeel dat TNT niet gehouden is Cendris toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur voldoende en begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 2 2.7. Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 7) dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort.

Het onderdeel betoogt dat dit bestreden oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de wetgeschiedenis en de juridische literatuur moet worden afgeleid dat een joint venture, ook in een situatie waarin beide partners 50% van de aandelen houden, tot de groep van een van de partners kan behoren. Verder betoogt het onderdeel dat, voor zover er wel moet worden uitgegaan van het criterium van ‘‘overwegende zeggenschap’’ bij de uitleg van art. 33 lid 3 WOR, het hof dit criterium verkeerd heeft toegepast door geen aansluiting te zoeken bij het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW. 2.8. Voor zover onderdeel 2 betoogt dat het hof in de bestreden rov. 7 van oordeel is dat een joint venture waarin beide partners 50% van de aandelen houden nooit tot de groep van één van de partners kan behoren, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7 immers overwogen dat in beginsel een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal steeds tot groepsverbondenheid zal leiden omdat in dat geval de zeggenschap naar eigen inzicht door de meerderheidsaandeelhouder kan worden bepaald. Het hof overwoog verder dat wanneer de aandelen in de joint venture volgens een onderlinge regeling tot samenwerking worden gehouden, de joint venture in een groep verbonden is met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Heeft geen van de deelnemende partners overwegende zeggenschap in de joint venture dan behoort deze joint venture noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner. Het hof neemt hiermee tot uitgangspunt dat groepsverbondenheid de overwegende zeggenschap in een vennootschap volgt zodat ook bij een deelneming van tweemaal 50% de joint venture verbonden kan zijn met de groep van de rechtspersoon die door de onderling gemaakte afspraken de overwegende zeggenschap heeft in de joint venture. Om die reden heeft het hof in rov. 8 onderzocht of TNT in casu (naar aanleiding van de gemaakte afspraken tussen TNT en Essent) overwegende zeggenschap heeft in

12

Cendris. Het hof kwam tot de conclusie dat in casu geen sprake was van overwegende zeggenschap door TNT. 2.9. Voor zover onderdeel 2 betoogt dat het bestreden oordeel van het hof in rov. 7 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat uit de wetsgeschiedenis en de juridische literatuur zou voortvloeien dat ook een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft, altijd tot de groep van één of beide partners behoort, kan deze klacht naar mijn mening niet slagen. De WOR geeft geen definitie van het begrip ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ uit art. 33 lid 3. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit een bewuste keuze is geweest van de wetgever teneinde verwarring rond een eventuele definitie te voorkomen. [noot:3] Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR is dan ook niet af te leiden of een joint venture vennootschap vertegenwoordigd dient te worden in de COR van één of beide of geen van beide deelnemende partners. In de juridische literatuur bestaat geen overeenstemming over het antwoord op de vraag of een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft tot de groep van één, beide of geen van beide partners behoort. Zowel voor het standpunt dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort, [noot:4] als voor het standpunt dat een dergelijke joint venture tot de groep van één of beide partners kan behoren, [noot:5] is steun te vinden in de literatuur.

2.10. Naar mijn mening getuigen de oordelen van het hof in de rov. 7 en 8 niet van een onjuiste rechtsopvatting. Bij het ontbreken van een eensluidend oordeel in de juridische literatuur omtrent de vraag of een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft tot de groep van één of beide, geen van beide partners behoort, heeft het hof een voldoende gemotiveerde keuze gemaakt voor het standpunt dat in beginsel een dergelijke joint venture tot geen van beide groepen rechtspersonen behoort wanneer er geen sprake is van een ‘‘overwegende zeggenschap’’ door één van de deelnemende partners. Naar mijn mening heeft het hof de vraag of in casu Cendris opgenomen dient te worden in de COR van TNT terecht, en voldoende gemotiveerd, beantwoord aan de hand van het criterium ‘‘overwegende zeggenschap’’.

Onderdeel 3 2.11. Onderdeel 3 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 8) dat beantwoording van de vraag of toelating van Cendris tot de medezeggenschapsstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR achterwege kan blijven omdat TNT, bij het ontbreken van overwegende zeggenschap in Cendris, niet gehouden is Cendris op te nemen in de medezeggenschapstructuur. Het onderdeel betoogt dat dit bestreden oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hierbij miskent dat wat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR zoals bedoeld in art. 33 lid 1 niet ondergeschikt is aan een eventuele groepsverbondenheid zoals bedoeld in art. 33 lid 3, althans dat het bepaalde in art. 33 lid 1 moet worden verdisconteerd bij de vraag of er reden is voor toelating tot de medezeggenschap. Verder betoogt het onderdeel dat het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu in confesso is dat opname van Cendris in de medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR ten aanzien van de betrokken ondernemingen.

13

2.12. Naar mijn mening kunnen ook de klachten in onderdeel 3 niet slagen. Het hof heeft in rov. 8 vastgesteld dat TNT geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris zodat geen sprake is van een groepsverbondenheid tussen TNT en Cendris. Naar het oordeel van het hof was TNT dan ook niet gehouden om Cendris op te nemen in de COR van TNT op grond van art. 33 lid 3 jo. art. 33 lid 1 WOR. Het hof was niet gehouden om na het vellen van dit oordeel nog eens te beoordelen of toelating van Cendris tot de medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR zoals bepaald in art. 33 lid 1 WOR, dit zou een overweging ten overvloede hebben opgeleverd omdat TNT alleen gehouden is aan het bepaalde in art. 33 lid 1 WOR indien vast zou komen te staan dat Cendris een (groeps-) onderneming is die door TNT in stand wordt gehouden.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 16 november 2005 ter griffie van de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, ingediend verzoekschrift heeft de COR zich gewend tot de kantonrechter aldaar en onder meer verzocht te beslissen dat Cendris BSC Customer Contact B.V. gezien moet worden als meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de Centrale Ondernemingsraad van TNT. TNT heeft het verzoek bestreden.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 5 januari 2006 het verzoek van de COR toegewezen.

Tegen deze beschikking heeft TNT hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’sGravenhage.

Bij beschikking van 28 november 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de COR afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. TNT houdt door middel van Cendris B.V. 51% van de aandelen in Cendris BSC Customer Contact B.V. (hierna: Cendris BSC). De overige 49% van de aandelen wordt gehouden door Essent Retail Bedrijven B.V. (hierna: Essent). In de statuten van Cendris BSC is bepaald dat aandeelhoudersbesluiten slechts genomen kunnen worden met een tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen. TNT en Essent kunnen ieder twee commissarissen benoemen. De voorzitter van de raad van commissarissen wordt uit hun

14

midden gekozen. Besluiten in de raad van commissarissen kunnen alleen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen worden genomen in een vergadering waarin alle commissarissen aanwezig of vertegenwoordigd zijn. ii. Tussen de COR en TNT zijn in 2000 afspraken gemaakt. Deze houden in dat meerderheidsdeelnemingen van TNT opgenomen worden in de medezeggenschapsstructuur.

3.2. De COR heeft de kantonrechter verzocht te beslissen dat Cendris BSC gezien moet worden als meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de Centrale Ondernemingsraad van TNT. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen. Het hof heeft die beslissing vernietigd en het verzoek alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe samengevat het volgende overwogen. a. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Cendris BSC behoort tot de ‘‘in een groep verbonden ondernemingen’’, waarvan TNT de houdstermaatschappij is en voor welke groep de COR is ingesteld en zo neen, of de ondernemingsraad van Cendris BSC in de COR vertegenwoordigd dient te zijn op grond van de in het jaar 2000 tussen partijen gemaakte afspraken. (rov. 6) b. Vooropgesteld wordt dat een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal van een vennootschap in beginsel steeds tot groepsverbondenheid zal leiden omdat in dat geval de zeggenschap naar eigen inzicht door de meerderheidsaandeelhouder kan worden bepaald. Worden de aandelen in de vennootschap volgens een onderlinge regeling tot samenwerking gehouden, dan is de vennootschap, een joint venture, in een groep verbonden met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Heeft geen van de deelnemende partners overwegende zeggenschap, dan behoort de joint venture noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner. (rov. 7) c. Gelet op de in 3.1 i vermelde statutaire bepalingen heeft TNT geen overwegende zeggenschap in Cendris BSC. TNT is daarom niet gehouden Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur op te nemen. d. Beantwoording van de vraag of toelating van Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR kan daarom achterwege blijven. (rov. 8) e. De vraag of TNT gehouden is Cendris BSC toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur op grond van de in 3.1 ii bedoelde afspraak wordt ontkennend beantwoord, omdat de tussen partijen gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiële) zeggenschap heeft. Medezeggenschap volgt immers de zeggenschap in de onderneming.

Gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraken hebben beoogd een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling hebben beoogd te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad. (rov. 9) 3.3.1. Onderdeel 1 betoogt dat het hof bij het weergeven van de kern van het geschil tussen partijen (zie 3.1.a) heeft miskend dat bij een geschil als het onderhavige de uitleg van partijafspraken dient te prevaleren boven de minimumbepalingen van de WOR. Het

15

hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het geschil tussen partijen primair moet worden opgelost aan de hand van de vraag of sprake is van een onderneming behorend tot de ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR, en subsidiair aan de hand van een uitleg van de afspraken tussen partijen. Aldus heeft het hof miskend dat het de COR vooral te doen was om nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraak dat meerderheidsdeelnemingen moeten worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur van TNT. Ook heeft het hof die partijafspraak onjuist uitgelegd, althans zijn oordeel dienaangaande ontoereikend gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.

3.3.2. Deze klachten falen. Door eerst te onderzoeken of ten aanzien van Cendris BSC sprake was van een onderneming behorend tot de ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR, en vervolgens, na ontkennende beantwoording van die vraag, of TNT niettemin op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak gehouden was Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur van TNT toe te laten, heeft het hof de kern van het geschil tussen partijen niet gemist. Met deze benadering heeft het hof ook niet een rangorde aangebracht tussen toepassing van art. 33 lid 3 WOR en de uitleg van de gestelde afspraak over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR, in die zin dat die uitleg ondergeschikt is aan de interpretatie van art. 33 lid 3 WOR. Deze benadering stemt ook overeen met het inleidend verzoek van de COR te beslissen dat Cendris BSC gezien moet worden als een meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van artikel 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. 3.3.3. Voorzover het onderdeel aanvoert dat het hof de partijafspraak onjuist heeft uitgelegd, althans zijn oordeel dienaangaande ontoereikend heeft gemotiveerd, wordt het eveneens tevergeefs voorgesteld. Anders dan het onderdeel (in 1.10) betoogt, laat de afspraak dat ‘‘meerderheidsdeelnemingen van TNT worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur’’ de daaraan door het hof gegeven uitleg toe dat daarbij niet is gedoeld op een meerderheidsdeelneming waarbij TNT weliswaar 51% van de aandelen houdt, maar door de wijze waarop tussen de twee partners in de joint venture de zeggenschap is geregeld, TNT daarin geen overwegende zeggenschap heeft. Het hof heeft bij zijn uitleg van de afspraak voorts niet zonder meer beslissend geacht wat naar zijn oordeel voortvloeit uit art. 33 lid 3 WOR (waarover nader bij de behandeling van onderdeel 2), maar onderzocht of (gesteld of gebleken is dat) partijen beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling hebben beoogd te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad. Het oordeel dat daaromtrent niets is gesteld of gebleken, is niet onbegrijpelijk.

3.4.1. Onderdeel 2 richt zich tegen het hiervoor in 3.2.b. en c. weergegeven oordeel van het hof met de klacht dat onjuist is de opvatting van het hof dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort. Volgens het onderdeel moet uit de wetsgeschiedenis en de juridische literatuur worden afgeleid dat een joint venture, ook in een situatie waarin beide partners 50% van de aandelen houden, tot de groep van een van de partners kan behoren. Verder betoogt het onderdeel dat, voorzover bij de uitleg van art. 33 lid 3 WOR wel moet worden uitgegaan van het criterium van ‘‘overwegende zeggenschap’’, het hof dit criterium verkeerd heeft toegepast door geen

16

aansluiting te zoeken bij het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW. 3.4.2. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat een joint venture waarin beide partners 50% van de aandelen houden nooit tot de groep van een van de partners kan behoren. In de gedachtegang van het hof kan dat wel degelijk het geval zijn.

3.4.3. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof bij zijn uitleg van het begrip ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ in art. 33 lid 3 WOR en de toepassing daarvan op de onderhavige joint venture geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dit begrip, waarvan de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bewust geen nadere wettelijke omschrijving heeft gegeven. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat in beginsel een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal tot groepsverbondenheid in evenbedoelde zin zal leiden omdat in dat geval de zeggenschap naar eigen inzicht door de meerderheidsaandeelhouder kan worden bepaald. Het hof heeft eveneens terecht overwogen dat wanneer de aandelen in de vennootschap volgens een onderlinge regeling tot samenwerking worden gehouden, de joint venture in een groep verbonden is met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Aldus wordt bereikt dat de uitoefening van medezeggenschapsrechten daar plaats vindt waar in overwegende mate zeggenschap over de joint venture bestaat. Indien geen van de deelnemende partners overwegende zeggenschap in de joint venture heeft dan behoort deze joint venture noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner.

3.4.4. Bij het voorgaande verdient aantekening dat het hof bij de uitleg van het begrip ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ geen aansluiting behoefde te zoeken bij het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW, omdat, zoals hiervoor vermeld, de wetgever een nadere wettelijke omschrijving van het in art. 33 lid 3 WOR bedoelde begrip ‘‘in een groep verbonden ondernemers’’ bewust achterwege heeft gelaten, en ook later geen aanleiding heeft gevonden voor het geven van een nadere omschrijving.

3.4.5. Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht niet heeft volstaan met de constatering dat TNT een belang van 51% in Cendris BSC heeft, maar aan de hand van de overige omstandigheden van het geval heeft onderzocht of hier niettemin sprake is van een geval waarin TNT geen overwegende zeggenschap in de joint venture heeft. Het oordeel (in rov. 8) dat TNT in dit geval geen overwegende zeggenschap in de joint venture Cendris BSC heeft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het hof gegeven.

3.5. Nu het hof, blijkens het vorenstaande tevergeefs in cassatie bestreden, heeft geoordeeld dat geen sprake is van in een groep verbonden ondernemers, behoefde het, anders dan onderdeel 3 betoogt, niet te onderzoeken of toelating van Cendris BSC tot de medezeggenschapsstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR zoals bedoeld in art. 33 lid 1 WOR. Onderdeel 3 faalt.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

17

» Voetnoten [1] Zoals vastgesteld door de kantonrechter in de beschikking van 5 januari 2006 [2] Het verzoekschrift tot cassatie is van 28 februari 2007; de bestreden beschikking is van 28 november 2006 [3] TK 1976/1977, 13 954, nr. 6, p. 17 [4] Zie bijv. Honée, ‘De positie van de ondernemingsraad van een joint venture-BV ingevolge de structuurregeling en de Wet op de ondernemingsraden’, De NV, maart/april 1986, p.

66. Zie voor een goed overzicht van de in de wetsgeschiedenis en literatuur verdedigde standpunten over het in de Wet op de ondernemingsraden groepsbegrip: L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, p. 103–107 (2007) [5] Zie bijv. van der Heijden, ‘Rood’s Wet op de ondernemingsraden’, Kluwer 2004, p. 449

18

JAR 2009/301 Gerechtshof Amsterdam, 09-11-2009, 200.038.064, LJN BK2877 Besluit kennelijk onredelijk, Onjuiste veronderstellingen door wijze presentatie ondernemer Aflevering

2009 afl. 17

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

9 november 2009

Rolnummer

200.038.064 LJN BK2877

Rechter(s)

Mr. Faber Mr. Goes Mr. Willems Drs. Izeboud RA Drs. De Munnik RA

Partijen

De Ondernemingsraad van Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen te Rijswijk, verzoeker, advocaat: mr. J.J.M. van Mierlo, tegen de stichting Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen te Rijswijk, verweerster, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Noot

Mr. E. Knipschild

Trefwoorden

Besluit kennelijk onredelijk, Onjuiste veronderstellingen door wijze presentatie ondernemer

Regelgeving WOR - 25 ; 26 Âť Samenvatting De ondernemer heeft op 3 november 2008 aan de OR een adviesaanvraag gezonden ter zake van een voorgenomen reorganisatie en wijziging van de regionale indeling. De OR heeft, ook in het voortraject, reeds zijn zorg geuit over de herbezetting na de reorganisatie, gezien de reeds bestaande werkdruk. De OR adviseert op 15 december 2008 mede om die reden uiteindelijk negatief. Ook nadien met de bestuurder gevoerde correspondentie heeft de zorgen van de OR niet weggenomen. Op 19 juni 2009 heeft de bestuurder zijn definitieve besluit aan de OR meegedeeld. De OR wendt zich tot de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer stelt vast dat het verzoek van de OR twee grondslagen kent. De OR is ten eerste van mening dat het definitieve besluit op een onderdeel kennelijk onredelijk is. Echter, de ondernemer heeft reeds een toezegging gedaan die inhoudt dat

19

na de evaluatie in 2010 het gehele besluit weer ter advisering aan de OR zal worden voorgelegd. Tot 2010 zullen geen onomkeerbare uitvoeringsmaatregelen worden genomen. Bij deze stand van zaken is het besluit niet op deze grond kennelijk onredelijk.

De tweede grondslag van het verzoek is het standpunt van de OR dat hem nu pas is gebleken dat de formatie van de ondernemer aanzienlijk groter is dan waar de OR tot dan toe op grond van de door de ondernemer verstrekte gegevens vanuit is gegaan, met name ten aanzien van de inzet van externen. Gezien het feit dat de OR in het adviestraject meermalen aandacht heeft gevraagd voor de overbelasting van medewerkers, was het voor de OR van belang om zich te realiseren door hoeveel FTE de werkzaamheden na de reorganisatie zouden worden verricht. Deze informatie was onduidelijk. De conclusie is dan ook dat het advies van de OR tot stand is gekomen op grond van onjuiste veronderstellingen die zijn gegenereerd door de wijze waarop de informatie door de ondernemer is gepresenteerd. De OR heeft zijn zeggenschap dan ook niet kunnen uitoefenen in de mate waarin hij daar aanspraak op heeft. Het verzoek van de OR wordt toegewezen. » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. De ondernemer is een privaatrechtelijke stichting, die door de minister van Verkeer en Waterstaat is belast met publiekrechtelijke taken op het terrein van de verkeersveiligheid, waaronder het beoordelen van de rijvaardigheid en de medische rijgeschiktheid van bestuurders van motorrijtuigen. De organisatie van de ondernemer is opgedeeld in drie divisies en vijf regio’s. De regiokantoren zijn gevestigd in Amsterdam, Arnhem, Assen, Eindhoven en Rijswijk. In Rijswijk is ook het hoofdkantoor gevestigd, en daar zijn de ondersteunende centrale afdelingen ondergebracht. De processen door middel waarvan de ondernemer de opgedragen taken uitvoert zijn op dit moment grotendeels regionaal ingedeeld. Dit geldt onder meer voor het zogenaamde medische proces (hierna ook met Medisch aan te duiden), dat momenteel in elk van de vijf regio’s wordt uitgevoerd.

2.2. De ondernemer heeft plannen voor een reorganisatie ontwikkeld. Die plannen behelzen – zeer kort samengevat – een wijziging van de regionale indeling in een indeling naar proces en een streven naar een “landelijke aansturing en uniforme inrichting per hoofdproces”. Er worden vier hoofdprocessen onderscheiden. De reorganisatieplannen worden ook aangeduid met “Strategie in uitvoering”.

2.3. Op 17 april 2008 heeft de ondernemer de ondernemingsraad met betrekking tot de voorgenomen reorganisatie een adviesaanvraag op hoofdlijnen doen toekomen.

2.4. Op 6 juni 2008 heeft de ondernemingsraad geadviseerd dat hij zich in grote lijnen kan vinden in de door de ondernemer beoogde reorganisatie. In het advies wordt voorts een aantal “zorgpunten” genoemd, waaronder: “Een (...) personeelsreductie kan ten koste gaan van een kwalitatief goede dienstverlening. Zeker omdat in onze ogen capaciteitsproblemen nu ook al één van de oorzaken van de structurele problemen (...) zijn. (...)”

20

en “Extra aandacht vraagt de ondernemingsraad voor het huidige werkklimaat (...). Door de invoering van nieuwe producten, instabiliteit en inadequate systemen, capaciteitsproblemen en bezuinigingen loopt de werkdruk op alle niveaus en in alle functies op. Het komende veranderingsproces doet hier nog een schep bovenop. (...)”

Voorts houdt het advies in: “De ondernemingsraad verwacht in het verlengde van deze adviesaanvraag een financiële onderbouwing, een overzicht van de organisatie en de personele situatie, een formatie-overzicht, een plaatsingsplan en een sociaal plan. (...).”

2.5. Op 3 november 2008 heeft de ondernemer een adviesaanvraag, genaamd “Strategie in uitvoering, Naar een procesgestuurd CBR”, vergezeld van een uitvoerige uiteenzetting, bij de ondernemingsraad ingediend en een – eveneens uitvoerige – presentatie van de plannen aan de ondernemingsraad gegeven. De plannen houden onder meer in dat Medisch zal worden geïntegreerd met een proces, genaamd Vorderingen, en zal worden geconcentreerd in drie regio’s. In de adviesaanvraag is verder sprake van een inkrimping van de bezetting met 82 fte en van 185 fte aan medewerkers die niet direct herplaatsbaar zijn, maar voor wie 103 fte aan open formatieplaatsen beschikbaar is.

2.6. De ondernemingsraad heeft om nadere informatie verzocht bij brief van 18 november 2008, die luidt: “(...)

1. De ondernemingsraad wil de beschikking krijgen over de onderbouwing van het (geactualiseerde) formatieplaatsenplan op basis waarvan de directie meent dat de optimale prestaties geleverd kunnen worden (inclusief taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden). (...)

3. De doorlooptijden zijn verbeterd onder andere dankzij de extra inzet van medewerkers en overwerk; is er een berekening te geven waar uit dat blijkt. (...)

8. De ondernemingsraad wil beschikken over een overzicht per 31 december 2008 van alle medewerkers met een tijdelijk(e) arbeidsovereenkomst met een begin- en einddatum van het contract. Dit geldt ook voor de uitzendkrachten dan wel ingehuurde krachten (inclusief a. het aantal fte; b. het aantal medewerkers; c. soorten contracten). (...)

12. De reductie van 82 fte’s opgedeeld naar personen, afdelingsniveau, vaste- en tijdelijke contracten. (...)”

2.7. De bestuurder heeft schriftelijk gereageerd in de “Toelichting adviesaanvraag”, gedateerd 25 november 2008, die onder meer inhoudt – op de bladzijden 5 en 6 – in het

21

onderdeel “Onderbouwing van toekomstige formatie voor optimale prestaties” dat de – op 31 augustus 2008 bestaande – formatie 1045 fte en de beoogde formatie 963 fte omvat, en dat de formatie met 82 fte krimpt. Bij de vermelding van het getal 963 op pagina 5 en bij de vermelding van het getal 1045 op pagina 6 staat in een voetnoot: “Exclusief openstaande vacatures, exclusief bezetting externen, exclusief wijziging in bezetting examinatoren (...), theoriemedewerkers (...) en DPR’s; inclusief 3 FTE interim personeel (algemeen directeur, hoofd ICT en hoofd IAD) en exclusief horecapersoneel en OR-secretaresse.”

Bij een vermelding van het getal 963 op pagina 6 van de schriftelijke reactie is in een voetnoot opgemerkt: “Exclusief horecapersoneel, OR-secretaresse en externen ICT.” Voorts staat op de pagina 5 dat “alle genoemde getallen zijn gebaseerd op personeelsbestand 31/08/2008, kleine wijzigingen voorbehouden”.

Op bladzijde 6 komt hetzelfde citaat voor, zij het met de toevoeging “(incl. WAO-ers)”.

Voorts is daar vermeld dat “alle genoemde getallen zijn gebaseerd op personeelsbestand 31/08/2008”.

2.8. De hiervoor vermelde Toelichting adviesaanvraag houdt voorts onder meer in: “Het CBR heeft 64 FTE uitzendkrachten, hiervan werken 31 FTE voor ICT” en, op dezelfde pagina, “Peildatum 31/10/2008; exclusief examinatoren, TEC, DPR en 3 FTE interim personeel (Algemeen Directeur, Hoofd IAD, Hoofd ICT), kleine wijzigingen voorbehouden.”

Verder is in het stuk vermeld: “Het CBR heeft 79 FTE contractanten, hiervan werken 64 FTE binnen Rijgeschiktheid,” en ook op deze bladzijde staat: “Peildatum 31/10/2008; exclusief examinatoren, TEC, DPR en 3 FTE interim personeel (Algemeen Directeur, Hoofd IAD, Hoofd ICT), kleine wijzigingen voorbehouden.”

Bovendien is in Toelichting adviesaanvraag meegedeeld: “Om de boventalligheid te beperken, worden tijdelijke arbeidscontracten in principe niet verlengd (...)

Tijdelijke arbeidscontracten zullen niet worden verlengd indien de boventalligheid hiermee kan worden beperkt Tijdelijke arbeidscontracten worden niet omgezet in een vast contract Tijdelijke arbeidscontracten voor specialistische functies kunnen in overleg met (...) de directie wel worden verlengd (...).”

22

2.9. Eveneens op 25 november 2008 heeft de bestuurder de ondernemingsraad onder meer voorzien van een Overzicht uitzendkrachten, peildatum 31-10-2008 en een Overzicht tijdelijke contracten, peildatum 31-08-2008.

2.10. De ondernemingsraad kan zich vinden in de omvorming tot een procesgerichte organisatie met landelijke aansturing en uniforme inrichting per hoofdproces, maar onder meer de “grote reductie in het aantal formatieplaatsen” hebben het eindoordeel van het op 15 december 2008 uitgebrachte advies negatief gemaakt. De ondernemingsraad heeft in het advies onder meer overwogen: “Een forse personeelsreductie gaat (...) ten koste van een kwalitatief goede dienstverlening (...). (...) het gevolg van de reorganisatie [betreft] (...) vooral een kwaliteitsvraagstuk (...) Daarnaast staat de organisatie ook fors onder druk vanwege de binnen alle afdelingen van de dienst bestaande hoge werkdruk en het verplichte overwerk. Inkrimping van het personeelsbestand (...) is alleen acceptabel indien niet wordt ingeboet aan de kwaliteit van de dienstverlening en indien dit de werkdruk niet in onacceptabele mate verhoogt. (...) de directie [heeft] niet aannemelijk (...) kunnen maken dat met de voorgenomen reductie de kwaliteit van de dienstverlening zal verbeteren, cq gehandhaafd blijft en de werkdruk niet onacceptabel verhoogd wordt. In 2008 en ook begin 2009 is bij diverse afdelingen waaronder ook de Medische administratie (productie) overwerk verplicht gesteld om de doorlooptijden niet nog verder te laten overschrijden. Dit maakt de voorgestane reductie ter verbetering van prestaties nog minder geloofwaardig.”

Het advies luidt voorts: “(...) de ondernemingsraad [is] van mening dat de directie niet aannemelijk kan maken (...) dat met de voorgenomen inkrimping de kwaliteit van de dienstverlening gehandhaafd blijft en de werkdruk niet onacceptabel verhoogd wordt.”

2.11. Bij brief van 3 februari 2009 heeft de bestuurder aan de ondernemingsraad geschreven: “(...) Mede gelet op de inhoud van het advies van de Ondernemingsraad en de recente ontwikkelingen binnen de medische administratie is de directie gekomen tot een nader voorgenomen besluit (...). Graag vernemen we of (...) er aanleiding is om het op 15 december 2008 uitgebrachte advies te herzien. (...).”

Uit deze aanvullende adviesaanvraag blijkt voorts dat de formatie van 1059 fte (peildatum 31 januari 2009) zal krimpen met 61 fte en dat het aantal niet direct herplaatsbare medewerkers 170 fte bedraagt. Over dit laatste aspect is opgemerkt: “De directie gaat ervan uit dat het mogelijk is om een substantieel deel van de 170 FTE niet direct geplaatste medewerkers te plaatsen op de openstaande formatieplaatsen (109 FTE).”

2.12. Het nader voorgenomen besluit van 3 februari 2009 houdt bovendien in: “De directie is van mening dat de huidige medische administratie nog niet klaar is voor de voorgenomen concentratie naar drie productie-units. (...) Stabilisering van het proces (...) acht de directie randvoorwaardelijk voor de transitie en daarvoor is meer tijd nodig.

Aanpassing

23

Tot uiterlijk 1 juni 2010 behoudt het CBR de medische administratie op vijf locaties. (...) alle medewerkers in de medische productie-units blijven tot uiterlijk 1 juni 2010 actief in het medische proces. (...).”

2.13. In het nader advies van 20 februari 2009 valt te lezen dat de ondernemingsraad geen aanleiding ziet om zijn eerdere negatieve advies te herzien en staan onder meer de volgende kanttekeningen: “Zelfs met de huidige bezetting doen zich de problemen voor die de directie zelf in een brief van 14 november 2007 voorzag bij een te vergaande personeelsreductie. (...)” en “Talloze medewerkers van het CBR, van diverse afdelingen, verrichten structureel overwerk. Bovendien worden mensen ingehuurd om achterstanden, indien mogelijk weg te werken. In feite is op dit moment dus sprake van een (structurele ) onderbezetting.

Voor de ondernemingsraad staat vast dat de maximale spankracht van de onderneming en van de medewerkers van het CBR wel bereikt is.”

2.14. De bestuurder heeft op 19 juni 2009 het op 18 juni 2009 genomen besluit (hierna het definitieve besluit te noemen) aan de ondernemingsraad meegedeeld. Dit luidt, voor zover van belang: “Op basis van de huidige prestaties, het advies en de opmerkingen van de ondernemingsraad, alsmede de reactie van de Minister heeft de directie nogmaals zorgvuldig naar de voorgenomen plannen gekeken en geconstateerd dat de voorgenomen reorganisatie van het medisch proces op dit moment nog niet realistisch is. (...) voor het medisch proces is de verbetering wel ingezet, maar nog onvoldoende stabiel. De directie is van mening dat stabiliteit van het medisch proces randvoorwaardelijk is voor de voorgenomen reorganisatie van de medische administraties (...). [De] huidige status van het medische proces is nog onvoldoende stabiel om de overgang van de medische administraties naar het nieuwe CBR door te voeren. Op basis van de status van het medische proces begin 2010 zal aan de ondernemingsraad dan ook voor dit specifieke onderdeel van de reorganisatie een hernieuwd advies (boven wettelijk adviesrecht) worden gevraagd. Bezien wordt of de status van het medische proces van dat moment aanleiding is het besluit te handhaven, op dit onderdeel bij te stellen of zelfs deels ongedaan te maken. (...) Bovenstaande laat onverlet dat de voorgenomen reorganisatie van de rest van het CBR wel kan worden ingezet. Om alle medewerkers van het CBR hierbij gelijke kansen te bieden bij het matchingproces voor interne herplaatsing, doen de medewerkers van de medische administraties wel mee aan het herplaatsingproces, maar zij worden pas in een later stadium, afhankelijk van de uitkomsten van het nieuwe adviestraject, geplaatst.”

2.15. Het definitieve besluit ging vergezeld van een toelichting met een bijlage waarin gegevens over de personeelsformatie zijn opgenomen. Hieruit blijkt dat het personeelsbestand op 31 mei 2009 1039 fte beliep, dat het personeelsbestand in de toekomstige organisatie 36 fte kleiner zal zijn, dat het aantal niet direct herplaatsbare medewerkers is afgenomen tot 151 fte en dat naar verwachting een deel van deze laatste groep alsnog geplaatst zal kunnen worden, aangezien er nog 115 fte openstaan.

24

2.16. Naar aanleiding van het definitieve besluit heeft de ondernemingsraad op 23 juni 2009 de volgende vragen gesteld en verzoeken aan de bestuurder gedaan: “1. De ondernemingsraad wil de beschikking krijgen over een volledig (geactualiseerd) formatieplaatsenplan en de onderbouwing daarvan. Welke interne en externe personen gaan de sleutelposities innemen? (...)

6. De ondernemingsraad wil beschikken over een overzicht per 31 mei 2009 van alle medewerkers met een vast contract of een tijdelijke arbeidsovereenkomst, inclusief begin- en einddatum van het contract. Dit geldt ook voor de uitzendkrachten via een uitzendbureau of een detacheringsbureau, dan wel ingehuurde externe deskundigen.

7. Hoeveel tijdelijke arbeidsovereenkomsten (al dan niet van uitzendkrachten) zijn tussen 1 november 2008 en 31 mei 2009 omgezet in een vaste arbeidsovereenkomst? (...).”

2.17. De reactie van de bestuurder, gedateerd 29 juni 2009, houdt onder meer in: “In onderstaande tabellen is de bezetting per 31 mei 2009 volgens de huidige organisatiestructuur weergegeven. De eerste tabel betreft het eigen personeel. De tweede tabel betreft de externen.”

In de eerste tabel is een totaal van 1038,5 fte vermeld, terwijl de tweede tabel een totaal van 119,2 fte laat zien.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat (i) het definitieve besluit op het onderdeel Medisch kennelijk onredelijk is en (ii) de door externen bezette formatieplaatsen niet in het adviestraject zijn betrokken, zodat de ondernemingsraad op basis van onjuiste cijfers advies is gevraagd.

3.2. De ondernemingsraad heeft ter toelichting van de eerste grond benadrukt dat de bestuurder stabiliteit beschouwt als randvoorwaarde voor de uitvoering van de reorganisatie en voorts heeft onderkend dat de organisatie, waar het Medisch betreft, niet stabiel genoeg is. Het risico bestaat voorts dat het begin 2010 te nemen besluit, om het definitieve besluit te herzien, zal worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 25 lid 5 WOR, waartegen geen beroep kan worden ingesteld, aldus de ondernemingsraad.

3.3. CBR heeft betoogd dat zij de ondernemingsraad, uitdrukkelijk ook voor het geval dat zij in de loop van 2010 zal vaststellen dat het medische proces voldoende gestabiliseerd is en bij het thans genomen besluit zal worden volhard – en in zoverre naar haar oordeel bovenwettelijk – adviesrecht heeft toegekend. Bij verschil van inzicht over het al dan niet voldoende gestabiliseerd zijn van het medisch proces staat derhalve voor de ondernemingsraad de rechtsgang van artikel 26 WOR open, aldus CBR. Verder heeft CBR erop gewezen dat het voor de medewerkers van het medische proces wenselijk is dat het besluit reeds thans ook ten aanzien van Medisch wordt genomen, omdat die medewerkers daardoor kunnen worden betrokken in het proces van herplaatsing.

25

3.4. De Ondernemingskamer overweegt het volgende. CBR heeft ter terechtzitting bij monde van haar advocaat uiteengezet dat de in het definitieve advies vervatte toezegging, dat op basis van de status van het medische proces begin 2010 (...) een hernieuwd advies (boven wettelijk adviesrecht) zal worden gevraagd, de toezegging inhoudt dat na de evaluatie in 2010 het gehele besluit, inclusief de aspecten die betrekking hebben op (het aantal) te sluiten vestigingen, weer ter advisering en toetsing aan de ondernemingsraad zal worden voorgelegd. Ter terechtzitting is die toezegging voorts expliciet herhaald waarbij bovendien naar voren is gebracht dat voorafgaand aan de evaluatie in 2010 geen onomkeerbare uitvoeringsmaatregelen worden genomen. Bij deze stand van zaken kunnen de door de ondernemingsraad aangevoerde bezwaren ten aanzien van het onderdeel van het besluit betreffende Medisch niet leiden tot het oordeel dat CBR in redelijkheid niet tot het definitieve besluit heeft kunnen komen.

3.5. De ondernemingsraad heeft de tweede grond als volgt toegelicht. Uit de op 29 juni 2009 toegestuurde tweede tabel is gebleken dat de formatie van CBR aanzienlijk groter is dan waar de ondernemingsraad tot dan toe op grond van de door CBR verstrekte gegevens van uit is gegaan. Uit de informatie van 29 juni 2009 blijkt dat CBR 119,2 fte, die extern worden bezet, extra nodig heeft om de haar opgedragen taken naar behoren uit te voeren. Indien ook deze 119,2 fte zullen vervallen, zal er sprake zijn van een veel grotere inkrimping – namelijk niet met 36 maar met 155,2 fte – dan aan de ondernemingsraad is voorgespiegeld. Mocht het anderzijds zo zijn dat de 119,2 fte niet komen te vervallen, dan zijn er niet 115 maar 234,2 open formatieplaatsen beschikbaar voor de 151 fte aan te herplaatsen eigen werknemers, zo concludeert de ondernemingsraad. Uit de door CBR op 25 november 2008 verstrekte informatie blijkt weliswaar van de vervulling van 64 fte door uitzendkrachten en van 79 fte door medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar de ondernemingsraad heeft deze gegevens naar zijn stelling aldus opgevat, dat deze in totaal 143 fte deel uitmaakten van de – op dat moment huidige – formatie van 1045 fte.

3.6. Het door CBR tegen de tweede grond gevoerde verweer luidt dat de ondernemingsraad in het advies geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inzet van externe arbeidskrachten en op dat punt derhalve in deze procedure niet alsnog kan klagen. CBR heeft betwist dat sprake is van feiten of omstandigheden die aan de ondernemingsraad niet bekend waren ten tijde van het uitbrengen van het advies en die, ware zij bekend geweest, aanleiding hadden kunnen geven om dat advies niet of anders uit te brengen.

Onder verwijzing naar het in 2.6 bedoelde verzoek van de ondernemingsraad om informatie en de in 2.7, 2.8 en 2.9 vermelde door CBR verstrekte informatie, heeft CBR aangevoerd dat de ondernemingsraad op de hoogte was van de inzet van externen en, indien hij belang hechtte aan de op 23 juni 2009 verzochte informatie, daar naar had kunnen vragen voordat hij met zijn advies kwam.

3.7. Verder heeft CBR naar voren gebracht dat het aantal externen in de afgelopen periode sterk is toegenomen omdat CBR in de aanloop tot de reorganisatie geen vacatures blijvend vervult, zodat deze formatieplaatsen beschikbaar blijven voor vaste medewerkers die op grond van het reorganisatiebesluit boventallig worden. Daar komt bij dat CBR externen inzet als vacatures niet op korte termijn kunnen worden vervuld, ter vervanging van zieken, om achterstanden in te halen en in verband met tijdelijke projecten. Al deze redenen kunnen ook na de reorganisatie aanleiding geven tot het inzetten van externen. De conclusies die de ondernemingsraad verbindt aan de inzet van externen voor 119,2 fte zijn dan ook niet juist, aldus nog steeds CBR. CBR heeft verwezen naar door haar overgelegde Reacties CBR beroepsschrift OR aan de

26

Ondernemingskamer, die onder meer inhouden dat in de informatie aan de ondernemingsraad gedurende het adviestraject “steeds de huidige bezetting van eigen personeel (vaste en tijdelijke contractanten) [is] weergegeven in verhouding tot de doelformatie ” (met “doelformatie” wordt de vaste formatie na de reorganisatie aangeduid; Ondernemingskamer) en dat “voor deze vergelijking [is] gekozen, omdat zo de impact op het eigen personeel duidelijk weergegeven kan worden”. In het geschrift is bovendien uitgelegd dat op 31 augustus 2008 64 fte en op 31 mei 2009 119,2 fte door externen werden bezet en dat dit verschil gedeeltelijk kan worden verklaard doordat uitgestroomde vaste medewerkers door externen zijn vervangen.

3.8. De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Het bezwaar van de ondernemingsraad komt er in de kern op neer dat hij na het uitbrengen van het advies is geconfronteerd met het gegeven dat de werkzaamheden van CBR werden verricht door meer fte dan het aantal waar hij bij het uitbrengen van het advies op grond van de gepresenteerde cijfers mee rekende. Dit is naar het oordeel van de Ondernemingskamer een relevant thema omdat de ondernemingsraad tijdens het adviestraject meermalen aandacht heeft gevraagd voor de overbelasting van medewerkers in de huidige situatie (vide hiervoor in 2.4, 2.10 en 2.13). Voor de beoordeling door de ondernemingsraad van de toename van de belasting van medewerkers zijn immers gegevens van belang waaruit blijkt door hoeveel fte de werkzaamheden van CBR in het verleden werden verricht onderscheidenlijk na de beoogde reorganisatie zullen worden verricht.

3.9. De Ondernemingskamer stelt verder op grond van de toelichting van CBR vast dat zowel gedurende het adviestraject als nadien een gedeelte van de vaste formatie is opgevuld door externen (uitzendkrachten en medewerkers met een tijdelijk contract) en dat daarnaast externen zijn ingezet “bovenop” de vaste formatie, bijvoorbeeld voor tijdelijke projecten. De tijdens het adviestraject gepresenteerde cijfers verschaffen geen, althans onvoldoende inzicht in de precieze aantallen door externen opgevulde fte die telkens op de peildata zijn meegeteld in de aantallen fte van de vaste formatie (dubbel geteld), hoe dat in de toekomst zal zijn, en welke aantallen fte telkens bovenop de vaste formatie zijn ingezet. Dit brengt mee dat niet inzichtelijk is geweest hoeveel van de door externen opgevulde fte telkens per peildatum moeten worden opgeteld bij het aantal fte voor de vaste formatie, om te kunnen vaststellen door hoeveel fte de werkzaamheden werden onderscheidenlijk zullen worden verricht. De Ondernemingskamer acht het dan ook aannemelijk en begrijpelijk dat de ondernemingsraad de getallen over de formatie, zoals die tijdens het adviestraject werden gepresenteerd, niet zozeer heeft doorgrond dat hij de in de vorige overweging bedoelde, voor de advisering van belang zijnde gegevens uit die getallen heeft afgeleid. Ter terechtzitting is weliswaar kwalitatief opheldering verschaft over de manier waarop externen zijn “dubbel geteld” in de huidige formatie, maar niet is cijfermatig weerlegd dat de hoeveelheid fte waarmee de werkzaamheden thans worden uitgevoerd in feite met een groter aantal zal worden teruggebracht dan het aantal waar de ondernemingsraad bij het uitbrengen van het advies van uitging.

3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het advies van de ondernemingsraad tot stand is gekomen op grond van onjuiste veronderstellingen die zijn gegenereerd door de wijze waarop de informatie door de ondernemer is gepresenteerd. Dit heeft meegebracht dat de ondernemingsraad, niettegenstaande de uitvoerige voorlichting door de bestuurder, de zeggenschap niet heeft kunnen uitoefenen in de mate waarin hij daar aanspraak op heeft.

3.11. De slotsom is dat het verzoek toewijsbaar is.

27

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het in deze zaak bestreden besluit van 18 juni 2009 heeft kunnen komen; verbiedt Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen uitvoering te geven aan dat besluit; legt Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen de verplichting op om het besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken. Âť Noot 1. Overgang van onderneming Informatieverplichting bij overgang van onderneming Indien sprake is van een overgang van onderneming, gaan de werknemers van de vervreemder van rechtswege over naar de verkrijger. Zij behouden op grond van artikel 7:663 BW hun rechten en verplichtingen. In 2007 oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever in strijd handelt met zijn verplichtingen als goed werkgever ex artikel 7:611 BW indien hij een werknemer bij een overgang van onderneming onvolledig en onjuist voorlicht over zijn rechtspositie (JAR 2007/285). De werknemer kan dan op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen worden, zoals de keuze tussen blijven bij de vervreemder, waarna naar ander werk zal worden gezocht of de arbeidsovereenkomst zal worden beĂŤindigd, dan wel in dienst te treden van de verkrijger onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Daarmee wordt hem de door artikel 7:663 BW beoogde bescherming ontnomen. Dit standpunt is recent door de Hoge Raad bevestigd (JAR 2009/183). In het arrest Bos/Pax had de werkgever een nieuwe vennootschap opgericht (Pax) met als doel aan deze vennootschap de logistieke werkzaamheden te kunnen uitbesteden. De werknemers werd verzocht akkoord te gaan met indiensttreding bij een dochtervennootschap van de werkgever (Detrex). Daardoor zouden de werknemers niet mee overgaan naar Pax. Wanneer een van de werknemers jaren later door Detrex wordt ontslagen, beroept hij zich alsnog op overgang van onderneming. De Hoge Raad oordeelt dat de richtlijn van openbare orde is en dat hiervan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken, ook niet met instemming van de werknemer. Deze bescherming geldt niet indien de werknemer uit vrije wil zelf besluit zijn dienstbetrekking met de verkrijger niet voort te zetten of sprake is van een overeenkomst die vrijelijk is gesloten. De door de werkgever gekozen constructie, te weten het speciaal oprichten van Pax, het onderbrengen van de werknemers bij Detrex om hen vervolgens te detacheren bij Pax en het ten slotte ontslaan door Detrex en aannemen door Pax, strekte wel degelijk tot overgang van onderneming. Als goed werkgever had de werkgever de werknemers in 2003 volledig moeten informeren over hun keuze om in dienst te blijven van de werkgever en vervolgens op grond van overgang van onderneming in dienst te treden bij Pax ofwel in dienst te treden bij Detrex met compensatie. Alleen dan zouden de werknemers in staat zijn geweest om uit vrije wil afstand te doen van de bescherming die de richtlijn hen biedt. Het hof had ook moeten

28

toetsen of de akkoordverklaring van de werknemer voldeed aan deze voorwaarden. Nu dit niet was onderzocht door het hof, werd het arrest door de Hoge Raad vernietigd.

Het arrest bevestigt dat goed werkgeverschap een rol kan spelen bij overgang van onderneming. De werkgever kan niet zijn verplichtingen met instemming van de werknemers ontlopen, indien de werknemers onvolledig of onjuist zijn geïnformeerd.

Tegelijkertijd biedt dit arrest werkgevers de mogelijkheid om rechtsgeldig met de werknemers af te spreken dat zij afstand doen van hun rechten en verplichtingen uit artikel 7:663 BW mits de werknemers volledig zijn geïnformeerd en sprake is van een vrijelijk gesloten overeenkomst.

Wie gaat mee over?

In een geval waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan, rijst de vraag, welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van art. 7:663 BW. Het Europese Hof heeft in het Botzen-arrest (NJ 1985, 902) geoordeeld dat bij een overgang van onderneming niet mee overgaan werknemers die niet werkzaam zijn bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar wel bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Een arbeidsverhouding wordt in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Steeds zal dus moeten worden onderzocht of de werknemer aan het onderdeel kan worden toegerekend. Kan de werknemer niet aan een onderdeel worden toegerekend, dan gaat hij ook niet mee over (zie bijvoorbeeld JAR

2007/169). De Hoge Raad heeft in het Memedovic/Asito-arrest

(JAR 2005/67) geoordeeld dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer meer gewicht toekomt dan aan de formele status. Het ging in dit arrest om een werkneemster, die op non-actief was gesteld en van een schoonmaakproject was afgehaald. Toen het schoonmaakproject werd overgedragen, oordeelde de Hoge Raad dat de toerekening aan het project niet langer gerechtvaardigd was, omdat de band was verbroken doordat de betrokken werknemer was geschorst zonder dat enig uitzicht op terugkeer in de oude functie bestond. De betrokken werkneemster had – in de terminologie van artikel 7:663 BW – niet langer als bij het desbetreffende bedrijfsonderdeel werkzaam te gelden, niet omdat zij was verhinderd haar werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering niet van in beginsel tijdelijke aard was. In de praktijk wordt regelmatig een beroep gedaan op dit arrest, bijvoorbeeld omdat de werknemer ziek is en verwacht wordt dat het enige tijd zal duren voordat de werknemer weer hersteld is. In dat geval dient de werknemer mijns inziens desalniettemin te worden toegerekend aan de afdeling. Er is immers geen sprake van een situatie waarin de werknemer definitief niet terugkeert, maar van een tijdelijke verhindering om de werkzaamheden te verrichten. In het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2009/219) ging het om een werknemer die tijdelijk was aangesteld bij de afdeling kentekenplaten. Deze afdeling werd door de werkgever overgedragen aan een derde. De werknemer ging niet mee over, aldus het hof, omdat de feitelijke status prevaleerde boven de formele status. Nu de werknemer meer dan 25 jaar werkzaam was als magazijnmedewerker en de plaatsing op de kentekenplatenafdeling

29

een periode van niet langer dan 18 maanden betrof en sprake was van een tijdelijke plaatsing, kon niet worden gezegd dat er tussen de werknemer en de afdeling kentekenplaten een zodanige band was ontstaan, dat de werknemer aan die afdeling moest worden toegerekend.

Het opzegverbod bij overgang van onderneming Door een overgang van onderneming zullen vaak dubbele functies ontstaan en derhalve zal vaak sprake zijn van boventalligheid. Kan de werkgever dan de arbeidsovereenkomst met een van beide werknemers beëindigen? Een arbeidsovereenkomst kan niet worden opgezegd wegens overgang van onderneming aldus artikel 7:670 lid 8 BW. Ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk indien het ontbindingsverzoek verband houdt met dit opzegverbod. Alleen de werknemers die overgaan, kunnen zich overigens beroepen op het opzegverbod, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2006/194). Wanneer een ontslag plaatsvindt wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging van de werkgelegenheid meebrengen, is het opzegverbod overigens niet van toepassing. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG. Dit is echter niet opgenomen in artikel 7:670 lid 8 BW, zodat een werknemer mijns inziens de opzegging desalniettemin kan vernietigen. De kantonrechter zal een ontbindingsverzoek in dat geval wel kunnen toewijzen, maar indien het ontbindingsverzoek volledig samenhangt met de overgang van onderneming, loopt de werkgever het risico dat de ontbinding wordt afgewezen. Dit gebeurde bijvoorbeeld in JAR 2006/180. In die zaak ging de Kantonrechter Leiden echter een stap verder.

Hoewel een opzegverbod gold, toetste hij of zich ondanks het verbod omstandigheden voordeden die een gewichtige reden voor ontbinding vormden. Nu het (toen nog geldende) anciënniteitsbeginsel niet correct was toegepast, werd het verzoek alsnog afgewezen. In een recente uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2009/275) ging het om de situatie dat na de overgang sprake was van twee office managers, terwijl er maar één nodig was. Deze situatie was ontstaan “uitsluitend door deze overname”. Dat een reorganisatie nodig is, mag zo zijn, aldus de Kantonrechter Amsterdam, maar deze hangt wel direct samen met de overgang. Daarom kon geen sprake zijn van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

2. Medezeggenschapsrecht Medezeggenschap na overgang van onderneming Een regelmatig voorkomende vraag is of de OR van rechtswege mee overgaat naar de verkrijger na een overgang van onderneming. Artikel 6 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat, indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers blijven behouden, mits aan de voorwaarden terzake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan. In JAR 2009/281 was aan de orde de vraag of de OR nog bestond na een fusie. De Kantonrechter Leeuwarden oordeelde dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR volgt dat uitgangspunt is dat de onderneming en de OR een ongedeelde eenheid vormen.

Indien de onderneming van de vervreemder na de overname blijft bestaan, blijft ook de

30

OR bestaan. Is na de overname geen sprake meer van een onderneming in de zin van de WOR, dan houdt de OR op te bestaan. De vraag was derhalve of de onderneming nog een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband was, welke vraag bevestigend werd beantwoord. De aan die onderneming verbonden OR was dan ook niet opgehouden te bestaan. De OR moest zijn wettelijke rechten en verplichtingen kunnen uitoefenen totdat een nieuwe medezeggenschapstructuur voor de gefuseerde ondernemingen zou zijn ingevoerd. In JAR 2009/234 ging het om de vraag of de OR mee was overgegaan na het wijzigen van een concessie. Nu geen sprake was van een overgang van onderneming, kon deze vraag eenvoudig ontkennend worden beantwoord. De advocaat van de OR kon dan ook niet de verkrijger aanspreken om zijn kosten vergoed te krijgen, nu de verkrijger niet als ondernemer in de zin van art. 22 WOR kon worden aangemerkt. Het beroep van de advocaat op art. 7:611 BW en art.

3:12 BW werd verworpen. De advocaat wist dat de verkrijger zich op het standpunt stelde dat hij de juridische kosten niet hoefde te voldoen, zodat zowel de OR als het advocatenkantoor wisten dat er problemen zouden ontstaan rond de betaling van de declaraties. Het arrest van het Hof Leeuwarden is een bevestiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, welk vonnis is gepubliceerd als JAR 2009/33. De rechtbank had nog opgemerkt dat het in de ogen van de wetgever ongewenst is dat de ondernemer die een onderneming heeft overgenomen, naast de reeds in zijn eigen onderneming aanwezige OR, geconfronteerd zou worden met een apart medezeggenschapsorgaan dat na de overname erbij is gekomen. Dit gold in onderhavig geval des te meer, aldus de rechtbank, omdat BBA en Arriva een verschillende medezeggenschapsstructuur kennen.

Daarom moest worden geoordeeld dat de OR was opgehouden te bestaan bij de concessieovergang en niet mee was overgegaan naar Arriva. De door deze OR gemaakte kosten van rechtsbijstand kwamen daarom niet op grond van de WOR ten laste van Arriva. Ook het beginsel van goed werkgeverschap bood geen grondslag. Dit artikel ziet slechts op de verhouding tussen werkgever en werknemer en niet ook op de verhouding tussen ondernemer en OR. Instemmingsrecht en arbeidsvoorwaarden In het jaar 2009 zijn diverse uitspraken geweest over de instemmingsplichtigheid van arbeidsvoorwaarden. Ik verwijs naar mijn vorige JAR Verklaard waarin ik de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam heb behandeld inzake het wijzigen van ADVdagen, leeftijdsafhankelijke dagen, een vacaturestop, het bevriezen van salaris en het wijzigen van de criteria voor de variabele beloning (JAR

2009/210). Tevens heb ik

daar behandeld de uitspraken inzake het wijzigen van het bonusbeleid (JAR en JAR

2009/6

2009/199). Inmiddels zijn er weer twee interessante uitspraken bijgekomen.

De werkgever in JAR 2009/294 had het bonusbeleid aangepast na overleg met de OR. Waar de werknemer voorheen recht had op een bonus van 108%, zou deze vanaf 2009 nog slechts 70% bedragen. Hierdoor werd het mogelijk om voor alle groepen werknemers het percentage op 70% te zetten. De werknemer vorderde uitbetaling van de oude bonus en stelde dat de OR instemming had moeten verlenen voor het nieuwe

31

bonusbeleid. De Kantonrechter Rotterdam is het daarmee eens nu een wijziging van een winstdelingsregeling instemmingsplichtig is tenzij het gaat om de hoogte van de beloning. De kantonrechter oordeelt vervolgens dat weliswaar de hoogte van de beloning voor de werknemer door de werkgever was gewijzigd, maar dat deze wijziging haar grondslag vindt in de wijziging van de systematiek van de winstdelingsregeling voor het jaar 2008. Het wijzigen van de verdeelsleutel van de bonussen heeft niet alleen betrekking op de hoogte van de bonussen maar ook op de verdeling daarvan over het personeel en is bij een gelijkblijvend bedrag aan totale te betalen bonusbedragen een wijziging in de systematiek daarvan. Hoewel ik het oordeel van de kantonrechter begrijp, valt er ook veel op af te dingen. Bij elke wijziging van een bonusbeleid kan immers gesteld worden dat het ook gevolgen heeft voor de onderlinge rangorde van beloningen.

Indien enkel het percentage van de bonus wordt gewijzigd – en dat was in deze uitspraak het geval – zou mijns inziens de conclusie moeten zijn dat het enkel gaat om de hoogte van de bonus en derhalve dat sprake is van het wijzigen van een primaire arbeidsvoorwaarde. Het wijzigen van het bonusbeleid is dan niet instemmingsplichtig.

Door de casuïstische jurisprudentie wordt het steeds lastiger om te bepalen wanneer nu sprake is van een instemmingsplichtige wijziging van het bonusbeleid.

Een ander interessant aspect van deze uitspraak is het feit dat de kantonrechter oordeelt dat de werknemer zich rechtstreeks kan beroepen op de WOR. Het is in beginsel vaste jurisprudentie dat alleen de OR zich kan beroepen op de WOR en derhalve niet de individuele werknemer (JAR 2002/240).Nu in deze zaak expliciet in de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat aanpassing en wijzigingen van arbeidsvoorwaarden niet werden ingevoerd dan na overleg met de OR, oordeelde de kantonrechter dat de verplichting om te voldoen aan de WOR in de arbeidsovereenkomst was geïncorporeerd. Regelmatig staat bij arbeidsvoorwaarden in personeelsreglementen dat de OR een rol heeft. Dit kan dus meebrengen dat nu ook de individuele werknemer zich kan beroepen op schending van de WOR.

In mijn vorige JAR Verklaard heb ik ook besproken dat de Kantonrechter Tiel van oordeel was dat de afvloeiingsregelingen van de drie managementleden als individuele afspraken moesten worden beschouwd en derhalve niet instemmingsplichtig waren (JAR 2009/212). De Kantonrechter te Haarlem diende te beoordelen of een afvloeiingsregeling voor 18 sleutelfunctionarissen, verdeeld over de hele onderneming, instemmingsplichtig was (JAR 2010/5). Deze vraag werd ontkennend beantwoord. Er was geen sprake van een beloningsbeleid, nu geen sprake was van een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Er was geen sprake van ontslagbeleid, nu het niet ging om beleid over wanneer welke werknemer werd ontslagen. Ook was geen sprake van een vastomlijnde groep van personen op wie het beleid van toepassing was. De kantonrechter oordeelde dan ook dat de afvloeiingsregeling niet instemmingsplichtig was.

Inhoud adviesaanvraag Het is aan de bestuurder om te bepalen hoe een adviesaanvraag wordt ingericht en toegelicht (JAR 2009/218). Het staat een OR vrij om nadere informatie te vragen of, indien de adviesaanvraag onhelder is, om opheldering te vragen. Doet de OR dit niet,

32

dan kan hij dit niet aan de ondernemer tegenwerpen. Maakt de OR wel aannemelijk dat hij aanvullende informatie heeft gevraagd, maar weigert de ondernemer aan het verzoek te voldoen, dan kan dit ertoe leiden dat het besluit als kennelijk onredelijk wordt aangemerkt. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in JAR 2009/51 dat de informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR, zowel tijdens het adviestraject als in de daaraan voorafgaande periode, traag en gebrekkig was geweest. Derhalve had de OR nog geen advies kunnen geven. Een adviesaanvraag moet dus duidelijk zijn. Indien de OR een adviesaanvraag niet goed kan begrijpen, omdat de bestuurder vaag doet over informatie, kan dit de bestuurder worden tegengeworpen. In een zaak die door de OR van het CBR aan de Ondernemingskamer werd voorgelegd, werd het besluit kennelijk onredelijk geoordeeld vanwege de onjuiste veronderstellingen die bij de OR waren gegenereerd door de wijze van presentatie door de ondernemer (JAR 2009/301).

Het ging hier om het aantal fte dat zou worden getroffen, een onderwerp waarvan de OR had aangegeven dat dit erg belangrijk was. Is de adviesaanvraag summier, dan hoeft die tekortkoming niet van dien aard te zijn dat op grond daarvan het besluit tot verplaatsing van de onderneming bij afweging van de betrokken belangen als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in aanmerking genomen dat de ondernemer nadere informatie aan de OR heeft verstrekt en een aanvullende toelichting heeft gegeven op de adviesaanvraag (JAR 2009/71). Met die informatie stonden aan de OR voldoende gegevens ter beschikking voor het vormen van een oordeel, aldus de Ondernemingskamer. Is sprake van twee adviesaanvragen, dan dient de ondernemer ten aanzien van beide voorgenomen besluiten het advies van de OR af te wachten, ook als in een aantal opzichten sprake is van een nauwe samenhang tussen beide besluiten (JAR 2009/13). Het is vaste jurisprudentie dat indien geen advies is gevraagd, het besluit kennelijk onredelijk is. Indien wordt afgeweken van het voorgenomen besluit in het definitieve besluit, kan wederom de situatie ontstaan dat advies had moeten worden gevraagd. Is dat niet gebeurd of is onduidelijk of sprake is van een nieuw besluit, dan is het besluit kennelijk onredelijk (JAR

2009/161 en 162).

3. Collectief conflict

In 2009 haalden slechts twee stakingsuitspraken de JAR . In het Europees Sociaal Handvest is het recht op het voeren van collectieve actie door werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden, waaronder begrepen het stakingsrecht, opgenomen. In geval van belangengeschillen met de werkgever wordt in artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest het recht van werknemers of hun vakbonden op collectief optreden erkend, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. In beginsel moet een collectieve actie op basis van voorgaande bepaling dan ook worden geduld, nu dit een rechtmatige uitoefening is van het in voornoemde verdragsbepaling erkende grondrecht. Dat de werkgever of derden als gevolg van de stakingen schade lijden, maakt dat in beginsel niet anders. In JAR 2009/267 ging het om de aangezegde staking tegen de mogelijke verhoging van de AOW-leeftijd. Nu artikel 6 lid 4 ESH gericht is op het in evenwicht brengen door

33

collectieve actie van de machtsverhouding tussen de bij een belangengeschil betrokken partijen, maar niet op het onder druk zetten van de overheid, die nog geen definitief standpunt over een bepaalde kwestie naar buiten heeft gebracht, moest de aangekondigde werkonderbreking naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden afgezegd. De aangekondigde stakingen waren bedoeld om de politieke besluitvorming over de verhoging van de AOW-leeftijd te beĂŻnvloeden. Omdat, aldus de voorzieningenrechter, nog geen sprake was van een gezamenlijk probleem van werkgevers en werknemers dat met collectieve acties kan worden opgelost, was de staking niet rechtmatig. Dit oordeel is mijns inziens niet correct. Een zuiver politieke staking valt niet onder het bereik van artikel 6 lid 4 ESH. Echter, een staking die zich tegen het overheidsbeleid richt op het gebied van arbeidsvoorwaarden wel, aldus de Hoge Raad in het NS-arrest (NJ 1986/688). Richten collectieve acties zich tegen overheidsbeleid op het vlak van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, dan vallen zij nog onder artikel 6 lid 4 ESH. Keren zij zich tegen andersoortig overheidsbeleid, dan vallen zij daarbuiten en is sprake van een zuivere politieke staking, aldus de Hoge Raad.

De aangekondigde staking van de schoonmaakbedrijven op Schiphol mocht wel doorgaan (JAR 2009/124). Dat de werkgever niet zelf aan alle eisen van de vakbond kon voldoen, maakte dit niet anders. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een “ultimum remedium� geldt dat het in geval van collectief onderhandelen in beginsel aan de vakbonden is voorbehouden om zich een oordeel te vormen over de vraag of een collectieve actie als uiterste middel is gebruikt. Ook was de termijn van aanzegging van de stakingsactie niet onredelijk kort geweest, temeer nu ook sprake was geweest van een voorultimatum. De zorgvuldigheid die op grond van art. 6:162 BW in acht moet worden genomen, kan het stakingsrecht inperken. In dit geval had de vakbond aangegeven dat zij personeel zou oproepen om de noodzakelijke security checks uit te voeren. De gestelde schade voor de schoonmaakbedrijven diende buiten beschouwing te blijven. Het toebrengen van schade is wezenlijk voor het hanteren van het stakingswapen en wordt dan ook gedekt door het stakingsrecht. Voorts gold dat, nu slechts de helft van het personeel lid was van de vakbond, het niet aannemelijk was dat de schoonmaakwerkzaamheden op de luchthaven door de staking geheel zouden komen stil te liggen.

Mr. E. Knipschild

34

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Het recht op informatie en de plicht tot geheimhouding van de ondernemingsraad Vindplaats: ArbeidsRecht 2007, 49 Auteur:

Bijgewerkt tot: 01-11-2007

Mr. C. Nekeman, mevr. mr. E. Knipschild[*][*]

Het recht op informatie en de plicht tot geheimhouding van de ondernemingsraad Samenvatting De ondernemingsraad (hierna: de or) heeft om zijn taken te kunnen verrichten recht op informatie van de ondernemer. Dit recht wordt regelmatig door de ondernemer betwist, ongeacht zijn mogelijkheid om informatie onder geheimhouding te verstrekken. In dit artikel wordt ingegaan op het recht op informatie van de or, maar ook zijn plicht om verkregen informatie geheim te houden indien geheimhouding is opgelegd.

De ondernemingsraad (hierna: de or) heeft om zijn taken te kunnen verrichten recht op informatie van de ondernemer. Dit recht wordt regelmatig door de ondernemer betwist, ongeacht zijn mogelijkheid om informatie onder geheimhouding te verstrekken. In dit artikel wordt ingegaan op het recht op informatie van de or, maar ook zijn plicht om verkregen informatie geheim te houden indien geheimhouding is opgelegd.

Inleiding op het recht op informatie De or kan zijn taken niet verrichten zonder over relevante informatie te beschikken. Om die reden heeft de wetgever de or een recht op informatie gegeven. Het recht op informatie voor de or is zowel in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) als in andere wetgeving te vinden. Er kan daarbij onderscheid worden gemaakt tussen informatie die de ondernemer ongevraagd aan de or dient te verstrekken en informatie waar de or zelf om dient te vragen. Beide worden in het navolgende op hoofdlijnen toegelicht.

Ongevraagde informatie De or heeft recht op informatie van de ondernemer, zonder dat de or daarom dient te vragen. Het betreft allereerst informatie over de organisatie en de verdeling van de bevoegdheden en eventuele wijzigingen daarin.[1][1] Voorts betreft het financiĂŤle informatie. Ten minste tweemaal per jaar dient de ondernemer de or algemene gegevens te verstrekken omtrent de werkzaamheden en de resultaten van de onderneming en de investeringen in binnen- en buitenland, ook over de komende periode.[2][2] De ondernemer dient de or te informeren over beleidsvoornemens en de besluiten die hij in voorbereiding heeft.[3][3] Ook een eventueel meerjarenplan, een raming of een begroting van inkomsten of uitgaven of een samenvatting daarvan, wordt aan de or verstrekt. [4][4] Ten derde dient de ondernemer eenmaal per jaar gegevens over het personeelsbeleid en het sociaal beleid aan de or te verstrekken. Dit betreft de aantallen en verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen en gegevens over het gevoerde sociaal beleid.[5][5] Ook de verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van de personeelsbezetting in het komende jaar en van het door hem in dat jaar te voeren beleid worden genoemd.[6][6] Ten slotte geldt sinds 1 september 2006 voor de onderneming waar meer dan 100 personen werkzaam zijn, dat de ondernemer de or dient te informeren over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen of afspraken per verschillende groep van de in de onderneming werkzame personen en

35

van het bestuur en het toezichthoudend orgaan.[7][7] Gedoeld wordt onder meer op gegevens met betrekking tot de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden. [8][8] Daarbij dient inzichtelijk te worden gemaakt met welk percentage deze arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken zich verhouden tot elkaar en tot die van het voorgaande jaar.[9][9] Naast deze wettelijke rechten op informatie kan het ook zo zijn dat er een recht op bepaalde informatie is ontstaan, omdat deze informatie altijd door de ondernemer aan de or werd verstrekt. Indien de ondernemer deze gewoonte wil beĂŤindigen, ligt het op zijn weg om een nieuwe afspraak met de or te maken.[10][10] Gevraagde informatie Op grond van art. 31art. 31 WOR is de ondernemer verplicht desgevraagd aan de or tijdig alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze nodig heeft. In dat verband zijn vier punten van belang: 1. Redelijkerwijze nodig voor zijn taak Van belang is allereerst wanneer sprake is van 'redelijkerwijze nodig hebben voor zijn taak'. Deze norm is ruimer dan een 'noodzakelijke voorwaarde voor de vervulling van zijn taak', aldus de Minister van SZW.[11][11] Ook de definitie van 'zijn taak' is breed. Het moet gaan om informatie die de or nodig heeft bij of op grond van de wet of een andere regeling toegekende bevoegdheden. Dit kan dus ook informatie zijn die de or nodig heeft om zelf een initiatiefvoorstel te doen[12][12] , mits de or dit verzoek voldoende onderbouwt.[13][13] Is het initiatief eenmaal ingediend en door de directie overgenomen, dan vervalt dit recht weer.[14][14] Ook kan het bijvoorbeeld gaan om informatie die de or nodig heeft ten behoeve van de onderwerpen die in de overlegvergadering worden besproken.

2. Concreet verzoek om informatie De or zal concreet moeten aangeven waarvoor hij de gevraagde informatie wenst. Er zijn geen stukken waar de or in principe recht op heeft of stukken die 'naar hun aard' onder het informatierecht vallen.[15][15] De or kan bijvoorbeeld geen recht doen gelden op alle gegevens die ten behoeve van het management worden geproduceerd. [16][16] Onvoldoende is dat de or denkt de informatie te zijner tijd nodig te hebben voor zijn taak of dat de informatie dient om een bijdrage te leveren aan het vervullen van alle doelstellingen van de onderneming, nu dit te algemeen is gesteld. [17][17] Ook onvoldoende is de stelling dat de informatie nodig is voor de controlerende taak op het gebied van het sociale beleid of voor een adviesrecht, terwijl nog geen advies is gevraagd.[18][18] 3. Grond voor weigering ondernemer Uit de objectieve norm die wordt gesteld in het huidige art. 31art. 31 WOR[19][19] blijkt dat het eigen oordeel van de ondernemer noch het oordeel van de or doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag welke informatie de or redelijkerwijze nodig heeft.[20][20] De or is dus ook niet afhankelijk van de kwalificatie die de ondernemer aan bepaalde informatie geeft.[21][21] De Ondernemingskamer lijkt hierin in 2003 verandering te hebben gebracht. De Ondernemingskamer oordeelde dat het in beginsel niet aan de ondernemer, maar aan de or is zich een oordeel te vormen over de vraag welke

36

informatie hij behoeft om over een door de ondernemer voorgelegd voorgenomen besluit verantwoord advies te geven. Dit kan anders zijn indien de ondernemer uiteenzet dat er in redelijkheid geen discussie over kan bestaan dat het gaat om gegevens, feiten of omstandigheden die voor het geven van advies en het nemen van een besluit niet van betekenis kunnen zijn.[22][22] Eventuele vragen die de or in het kader van een adviesaanvraag heeft, dienen dan ook te worden beantwoord, zo bevestigde de Ondernemingskamer in 2004.[23][23] Kan de ondernemer nu bijvoorbeeld volstaan met het geven van een samenvatting van bepaalde documenten? Het antwoord hierop zal per geval verschillen. Aanvoeren dat de informatie vertrouwelijk is, is niet valide nu de ondernemer geheimhouding kan opleggen (zie hierna). Indien gemotiveerd wordt aangegeven dat de informatie niet van betekenis kan zijn, lijkt de ondernemer op basis van de jurisprudentie van de Ondernemingskamer derhalve een argument te hebben. Kan de or ook informatie vragen van een partij die de onderneming overneemt? Het antwoord luidt bevestigend, zij het tot op zekere hoogte.

Van een potentiĂŤle koper kan niet verwacht worden dat hij alle gevraagde informatie rechtstreeks aan de or verstrekt, bijvoorbeeld indien hij een concurrent is en dat zou blijven als de overname geen doorgang zou vinden.[24][24] De koper mag ervoor kiezen deze informatie slechts aan een externe deskundige bekend te maken. Gaat het om informatie 'die zozeer van wezenlijk belang is voor een goede oordeelsvorming dat deze informatie niet mocht worden achtergehouden', dan kan de ondernemer zich echter niet op het standpunt stellen dat hij alleen die informatie behoeft te verschaffen die hij zelf over de koper heeft. Dit wordt niet zonder meer anders als de onmogelijkheid om de informatie te verschaffen het gevolg is van een weigering van de potentiĂŤle koper de informatie te verstrekken.[25][25] 4. Wanneer dient de informatie te worden verstrekt Tot slot dient de ondernemer de gevraagde informatie tijdig te verstrekken. Een nadere omschrijving van 'tijdig' is niet te geven, maar daaronder kan worden verstaan 'zo spoedig als mogelijk en noodzakelijk'.[26][26] Strategie bij onvoldoende informatie Indien een ondernemer naar de mening van de or onvoldoende informatie geeft, heeft de or enkele mogelijkheden. De or kan zich allereerst, na bemiddeling van de bedrijfscommissie, tot de kantonrechter wenden. Deze dient te beslissen of de or de informatie voor de uitoefening van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft. Deze procedure biedt echter geen oplossing voor een lopende adviesaanvraag, aangezien dan vaak op korte termijn een advies moet worden gegeven. Een kort geding, mits de or aannemelijk kan maken dat de gegevens noodzakelijk zijn voor het af te geven advies, is dan verstandiger.[27][27] Indien de ondernemer de uitkomst niet afwacht en reeds een besluit neemt zonder dat de or een advies heeft gegeven, zal dit besluit in beginsel kennelijk onredelijk zijn, tenzij er omstandigheden zijn die tot een ander oordeel leiden. [28][28] Wacht de or te lang, dan kan hem dat worden tegengeworpen.[29][29] Indien de ondernemer een deadline stelt waaraan de or niet kan voldoen, lijkt het zelfs verstandiger om negatief te adviseren, omdat ook het niet geven van advies hem kan worden tegengeworpen.[30][30] Een mogelijke oplossing kan liggen in art. 26 lid 1art. 26 lid 1 WOR: indien feiten of omstandigheden bekend worden die, waren zij aan de or bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, hadden geleid tot een ander advies, dan kan dit reden zijn voor een beroep bij de Ondernemingskamer. Echter,

37

dit beroep kan alleen worden ingesteld indien de ondernemer het besluit nog niet definitief heeft genomen.[31][31] Is het advies eenmaal gegeven, dan heeft de or overigens geen belang meer bij een verzoek om informatie en is de ondernemer derhalve ook niet langer verplicht om inlichtingen te verstrekken.[32][32] Inleiding op de plicht tot geheimhouding Uit het voorgaande blijkt dat een ondernemer veel informatie, zowel gevraagd als ongevraagd, aan de or dient te verstrekken. De or zal deze informatie graag willen delen met zijn achterban alvorens tot een bepaald besluit te komen. De ondernemer kan er echter belang bij hebben te voorkomen dat concurrentiegevoelige informatie of informatie over functionarissen binnen de onderneming bekend wordt. Er bestaat derhalve een spanningsveld tussen de or als vertegenwoordigend orgaan die uit democratisch oogpunt informatie deelt met zijn achterban en het belang van de ondernemer dat niet alle gegevens die hij verstrekt aan de or, openbaar worden gemaakt. Om die reden is art. 20art. 20 WOR in de wet opgenomen waarin is bepaald hoe de ondernemer en de or dienen om te gaan met geheimhouding.

Wanneer geldt geheimhouding?

Er zijn drie categorieën informatie die onder de geheimhouding vallen. Art. 20Art. 20 WOR legt geheimhouding op aan or-leden ten aanzien van (1) alle zaken- en bedrijfsgeheimen die zij in hun hoedanigheid van or-lid vernemen, (2) alle aangelegenheden waarvan geheimhouding is opgelegd door de or of de ondernemer, of (3) waarvan zij, in verband met de eerder opgelegde geheimhouding, het vertrouwelijk karakter moeten begrijpen. Het voorgaande geldt ook voor de leden van commissies die de or heeft ingesteld en voor door de or geraadpleegde deskundigen. Allereerst gaat het derhalve om gegevens betreffende zaken- en bedrijfsgeheimen.[33][33] Het gaat om gegevens waarover niet alleen een or-lid, maar elke werknemer in de onderneming geheimhouding in acht hoort te nemen. Dit kan in de individuele en/of collectieve arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, maar vloeit ook voort uit hoe een goed werknemer zich dient te gedragen.[34][34] De tweede categorie waarbij een or-lid gehouden is tot geheimhouding, betreft het geval dat de ondernemer geheimhouding heeft opgelegd. Dit zou het geval kunnen zijn indien bepaalde voornemens nog niet geopenbaard kunnen worden, maar wanneer er wel een adviesrecht geldt. De ondernemer heeft in deze situaties de mogelijkheid om de or-leden geheimhouding op te leggen. Indien hiervan gebruikgemaakt wordt, zal de ondernemer dienen aan te geven welke gegevens onder de geheimhouding vallen, hoelang de geheimhoudingsplicht zal duren en tegenover wie hij niet geldt. Het is de bedoeling van de wetgever geweest om de ondernemer te dwingen zo concreet mogelijk de geheimhouding te omschrijven.

Daarbij dient het bereik van de geheimhouding zo beperkt mogelijk te zijn en dient de termijn waarvoor de geheimhouding geldt zo kort mogelijk te zijn. [35][35] De - in de praktijk veel voorkomende - situatie dat de bestuurder de gehele advies- of instemmingsaanvraag onder de geheimhoudingsplicht wenst te brengen, zal vrij snel in strijd zijn met de bedoeling van de geheimhoudingsplicht. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen hoelang de geheimhouding dient te duren. De geheimhoudingsplicht eindigt overigens niet bij beëindiging van het orlidmaatschap.[36][36] Het voornemen om geheimhouding op te leggen, zal zo veel mogelijk vóór de behandeling van het onderwerp aan de or medegedeeld moeten worden. De woorden 'zo veel mogelijk' laten echter ruimte om pas achteraf geheimhouding op te leggen. De wet biedt de or overigens niet de mogelijkheid geheimhouding af te wijzen.

38

Gaat de or niet akkoord, dan mag de ondernemer weigeren informatie te verstrekken. De or kan zich er dan later niet op beroepen dat hij te weinig informatie heeft gekregen.[37][37] De or kan er belang bij hebben met de ondernemer af te spreken dat altijd v贸贸r de behandeling geheimhouding zal worden opgelegd, zodat hij daarmee niet achteraf wordt geconfronteerd. De derde categorie waarvoor geheimhouding geldt, zijn die aangelegenheden waarvan het or-lid vanwege een opgelegde geheimhouding, het vertrouwelijk karakter moet hebben begrepen. Het gaat daarbij om gegevens die zodanig verweven zijn met gegevens waarvoor geheimhouding is opgelegd, dat de betrokkene het vertrouwelijk karakter van de gegevens dient te begrijpen.[38][38] Het gaat om situaties waarin geheimhouding is opgelegd, maar waarover in een later stadium nadere informatie wordt verschaft zonder opnieuw geheimhouding op te leggen. [39][39] Uitzonderingen geheimhoudingsplicht Er is een aantal situaties waarin de geheimhouding niet onverkort geldt. Allereerst geldt dat de or tegenover een deskundige op grond van art. 16art. 16 WOR geen geheimhouding in acht hoeft te nemen.[40][40] Zou dat anders zijn, dan zou dit de deskundige belemmeren in zijn advisering. Indien de or een derde wil uitnodigen voor een vergadering van de or, dient de ondernemer daarvoor toestemming te geven en dient deze derde schriftelijk te verklaren dat hij zich zal gedragen alsof hij een geraadpleegde deskundige in de zin van art. 16art. 16 WOR is.[41][41] De geheimhoudingsplicht geldt evenmin voor door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers in het kader van een enqu锚teprocedure. Overigens hebben de onderzoekers zelf een geheimhoudingsplicht op grond van art. 2:351 lid 3art. 2:351 lid 3 BW. Evenmin hoeft een or-lid geheimhouding te betrachten ten opzichte van de rechter.

Een or-lid heeft geen verschoningsrecht. Indien een or-lid wordt opgeroepen als getuige te verschijnen, is hij verplicht te verschijnen en de vragen te beantwoorden.

Schending van geheimhoudingsplicht Het belang dat de wetgever aan de geheimhoudingsplicht hecht, blijkt uit het feit dat het niet naleven van de geheimhoudingsplicht grote gevolgen kan hebben. Zo is schending van de geheimhoudingsplicht strafbaar gesteld in art. 272art. 272 Wetboek van Strafrecht.[42][42] Voorts kan schending van de geheimhoudingsplicht een dringende reden voor ontslag opleveren.[43][43] Jurisprudentie over de arbeidsrechtelijke gevolgen van het schenden van de geheimhoudingsplicht is echter zeer beperkt. De Kantonrechter Tiel oordeelde dat een kandidaat-or-lid zijn geheimhoudingsplicht had geschonden door geheime informatie over werktijden en overuren door te geven aan de Arbeidsinspectie.

De kantonrechter was van oordeel dat de werknemer deze problematiek eerst via de or had dienen aan te kaarten alvorens naar de Arbeidsinspectie te gaan. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.[44][44] In een zaak bij de Kantonrechter Bergen op Zoom werd ontslag echter als een te zwaar middel gezien.[45][45] Het or-lid had weliswaar zijn geheimhoudingsplicht geschonden door in het FNV-magazine geheime informatie te vermelden, maar hij had zijn geheimhoudingsplicht niet eerder geschonden en bovendien was de informatie toegankelijk voor andere personeelsleden. In een andere zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst, maar baseerde dit uiteindelijk op een verstoorde arbeidsverhouding en kende daarbij aan het or-lid een vergoeding toe.[46][46] De verwijten die aan het adres van het or-lid werden gemaakt, waren onterecht nu sprake was van openbare informatie.

39

Uitsluiting or-werkzaamheden Op grond van art. 13art. 13 WOR kan een or-lid bij schending van de geheimhoudingsplicht worden uitgesloten van de werkzaamheden van de or en/of van een commissie van de or. Deze uitsluiting kan ook worden verzocht door de or zelf. Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van de Kantonrechter Amersfoort waarbij een or-lid met regelmaat zijn geheimhoudingsplicht had geschonden en onwaarheden onder het personeel had verspreid. De or was van mening dat er geen werkbare oplossing meer mogelijk was en verzocht, na tussenkomst van de bedrijfscommissie, de kantonrechter het or-lid uit te sluiten van or-werkzaamheden. De kantonrechter stelde dat de norm voor een dergelijke vordering is dat de handelwijze van de werknemer een ernstige belemmering oplevert voor de werkzaamheden van de or. Er kan sprake zijn van een ernstige belemmering bij herhaalde handelingen in strijd met de verplichting tot geheimhouding of het doen van mededelingen met de kennelijke bedoeling de positie en de geloofwaardigheid van de or te ondergraven, aldus de kantonrechter. Het gaat volgens de kantonrechter om uitzonderlijke situaties, waaronder in ieder geval niet valt de enkele mening van de or dat de werknemer 'lastig' is of als zodanig wordt ervaren.

Nu de or had aangetoond dat het or-lid herhaaldelijk zijn geheimhoudingsplicht had geschonden en onjuiste informatie had verspreid, was voldoende grond aanwezig om het verzoek toe te wijzen.[47][47] Opheffing geheimhoudingsplicht In de praktijk zal het voorkomen dat de or van mening is dat de opgelegde geheimhouding niet (meer) gerechtvaardigd is, maar dat de ondernemer vasthoudt aan de geheimhoudingsplicht. In dergelijke situaties kan elk individueel or-lid, na tussenkomst van de bedrijfscommissie, de kantonrechter verzoeken de opgelegde geheimhouding op te heffen, omdat de ondernemer na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het opleggen van de geheimhouding had kunnen besluiten.[48][48] Er zal sprake moeten zijn van een zwaarwegend belang of misbruik van bevoegdheid.[49][49] Indien de kantonrechter de opheffing van de geheimhoudingsplicht uitspreekt voor ĂŠĂŠn individueel or-lid, dan geldt dit voor alle or-leden. Nu de bedrijfscommissie is samengesteld uit vertegenwoordigers van de sociale partners in de betreffende sector, zal de ondernemer er overigens moeite mee hebben om de informatie aldaar te laten toetsen.[50][50] In de praktijk zal de or bij een weigering van de ondernemer om de geheimhoudingsplicht vrijwillig op te heffen vaak negatief adviseren, omdat de or de achterban niet heeft kunnen raadplegen. Dit kan voor de Ondernemingskamer een argument zijn om het besluit kennelijk onredelijk te oordelen.

Een praktische oplossing voor de or is om vooraf met de ondernemer af te spreken dat de geheimhoudingsplicht vervalt indien de informatie ook via andere kanalen de or bereikt of zodra de or zijn advies of instemming dient te geven. Deze afspraken kunnen bijvoorbeeld in een convenant ex art. 32 lid 2art. 32 lid 2 WOR worden opgenomen.

Conclusie In het voorgaande is uiteengezet dat de or een sterk recht heeft op het verkrijgen van informatie van de ondernemer. Het is de or die in beginsel bepaalt welke informatie hij wenst te ontvangen. Indien er bijzondere omstandigheden zijn, bijvoorbeeld bij concurrentiegevoelige informatie, kan de ondernemer een geheimhoudingsplicht aan de or opleggen. De ondernemer zal echter wel nadrukkelijk dienen aan te geven voor welke informatie deze geheimhouding geldt en voor welke termijn. Uitgangspunt is immers dat

40

de or, mede gelet op zijn vertegenwoordigende positie, met zijn achterban moet kunnen overleggen. De or doet er dan ook goed aan om afspraken te maken met de ondernemer over hoe met de geheimhouding wordt omgegaan, bijvoorbeeld door overeen te komen dat de geheimhouding altijd voor de behandeling van het onderwerp wordt opgelegd en de geheimhoudingsplicht vervalt indien de informatie ook via andere wijze de or bereikt.

Voetnoten [*][*]

Mr. C. Nekeman en mevr. mr. E. Knipschild zijn advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam.

[1][1] Art. 31Art. 31 sub a-f en lid 3 WOR. Art. 31a lid 1Art. 31a lid 1 WOR. Denk hierbij aan gegevens over omzetontwikkeling, kosten, resultaten, marktontwikkelingen en de concurrentiepositie aldus Vink & Van het Kaar, Inzicht in de Ondernemingsraad, [2][2] Editie 2007, p. 167. Hierbij zij opgemerkt dat de Kantonrechter Rotterdam van oordeel is dat deze informatie in het Nederlands dient te worden verstrekt, aldus JAR 2007/152.

[3][3] Sprengers 2006 (T&C Arbeidsrecht), art. 31aart. 31a WOR, aant. 6.

[4][4] Art. 31a lid 7Art. 31a lid 7 WOR. [5][5]

In het bijzonder ten aanzien van aangelegenheden als bedoeld in art. 27art. 27, 2828, 2929 en 31b lid 131b lid 1 WOR.

[6][6] Met name wat betreft art. 27art. 27, 2828, 2929 en 31b lid 231b lid 2 WOR. [7][7] De Wet-Harrewijn, zie ook art. 31d lid 1art. 31d lid 1 en 22 WOR. Kamerstukken I 2005/06, 28 163, D, p. 8. Het gaat om het vaste salaris, [8][8] eventuele variabele componenten, vakantiegeld en pensioen, maar ook onkostenvergoedingen, auto van de zaak, verlof, scholing en ontslagbonussen.

[9][9] Art. 31d lid 3Art. 31d lid 3 WOR. [10][10] Minister SZW 22 juli 1987, ROR 1987/38 .

[11][11] Minister SZW 6 februari 1987, ROR 1987/18.

[12][12] Minister SZW 30 augustus 1984, ROR 1971-1984/126.

[13][13] Minister SZW 26 januari 1990, ROR 1990/16.

[14][14] Minister SZW 11 juni 1986, ROR 1986/40.

[15][15] Minister SZW 26 januari 1990, ROR 1990/16.

41

[16][16] Ktr. Rotterdam 24 november 1995, JAR 1996/4.

[17][17] Minister SZW 14 juli 1981, ROR 1971-1984/123.

[18][18] Minister SZW 11 juni 1986, ROR 1986/40.

Tot 1979 kende de WOR een zwaarwichtigheidsclausule, die aan de ondernemer [19][19] het recht verschafte om bepaalde informatie niet te verstrekken als zwaarwichtige gronden zich daartegen verzetten.

[20][20] Kamerstukken II 1976/77, 13 954, nr. 6, p. 41.

[21][21] Minister SZW 6 februari 1987, ROR 1987/18.

[22][22] Hof Amsterdam (OK) 12 december 2003, JAR 2004/26.

[23][23] Hof Amsterdam (OK) 18 mei 2004, JAR 2004/164.

[24][24] Hof Amsterdam (OK) 20 oktober 2005, JAR 2005/283.

[25][25] Hof Amsterdam (OK) 23 maart 2000, JOR 2000/123.

[26][26] Kamerstukken II 1976/77, 13 954, nr. 6, p. 40.

[27][27] Bijvoorbeeld Pres. Rb. 's-Gravenhage 24 maart 1987, ROR 1987/19.

[28][28] Hof Amsterdam (OK) 12 december 2003, JAR 2004/26.

[29][29] Bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 20 oktober 2005, JAR 2005/283.

Rb. Amsterdam 6 januari 2003, ROR 1992/18 en Hof Amsterdam (OK) 6 [30][30] oktober 1994, ROR 1995/7 en Hof Amsterdam 12 december 2003, JAR 2004/26.

[31][31]

P.G. Vestering, 'Adviesprocesrecht in de WOR - beroep bij nova opnieuw bezien', Arbeid Integraal 2007/2, p. 145.

[32][32] RvS 7 februari 1983, ROR 1971-1984/125.

Rood en Van der Heijden stellen dat daaronder vallen gegevens en methoden die op de betrokken onderneming slaan of daar gebruikt worden en die zich [33][33] voldoende onderscheiden van gegevens en methoden van andere ondernemingen, aldus Rood & Van der Heijden, Rood's wet op de ondernemingsraden , Deventer: Kluwer 2004, p. 201.

Art. 7:678 lid 2Art. 7:678 lid 2 onder l BW bepaalt dat een werkgever een dringende reden heeft om de arbeidsovereenkomst per direct op te zeggen [34][34] indien een werknemer bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt.

42

[35][35]

Vink & Van het Kaar, Inzicht in de Ondernemingsraad, Editie 2007, p. 81 en Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 6, p. 14, l.k.

[36][36] Art. 20 lid 6Art. 20 lid 6 WOR. [37][37] Hof Amsterdam (OK) 21 januari 1982, TVVS 1983, 2.

Bij de behandeling van de wetswijzigingen zijn over deze categorie nadere vragen gesteld en voorstellen gedaan om deze categorie te verduidelijken en [38][38] daarmee te beperken. Deze voorstellen ter verduidelijking zijn mede als gevolg van de val van het kabinet-Den Uyl, niet overgenomen.

[39][39] Kamerstukken II 1977/78, 13 954, nr. 110, p. 21.

Art. 16Art. 16 WOR geeft de or het recht om een of meer deskundigen uit te [40][40] nodigen tot het bijwonen van een vergadering van de or, met het oog op de behandeling van een bepaald onderwerp.

[41][41]

Rood & Van der Heijden, Rood's wet op de ondernemingsradenwet op de ondernemingsraden , p. 200.

[42][42]

Het betreft een misdrijf, dat gestraft kan worden met een gevangenisstraf van maximaal een jaar of een geldboete van ten hoogste € 11 250.

[43][43] Art. 7:678 lid 2Art. 7:678 lid 2 onder i BW. [44][44] Ktr. Tiel 10 februari 1999, JAR 1999/223.

[45][45] Ktr. Bergen op Zoom 29 juni 2001, JAR 2001/146.

[46][46] Ktr. Amsterdam 6 januari 2003, ROR 2003/3ROR 2003/3.

[47][47] Ktr. Amersfoort 31 juli 2006, JAR 2006/212.

[48][48] Art. 20 lid 7Art. 20 lid 7 WOR en Kamerstukken II 2003/04, 29 364, nr. 3, p. 7.

[49][49] Art. 3:13Art. 3:13 BW. [50][50] Sprengers 2006 (T&C Arbeidsrecht), art. 20 WOR, aant. 6.

43

JAR 2008/69 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-09-2007, C200500948/BR, LJN BB4967 Advocatenkantoor van OR mag kosten rechtstreeks bij ondernemer innen, Deskundige kan volstaan met opgeven uurtarief Aflevering

2008 afl. 4

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum

25 september 2007

Rolnummer

C200500948/BR LJN BB4967

Rechter(s)

Mr. Spoor Mr. Slootweg Mr. De Laat

Partijen

AKD Prinsen Van Wijmen NV te (...), appellante, advocaat: mr. Van Mierlo, tegen: Arcaplex Group Breda BV te (...), geïntimeerde, advocaat: mr. Dornstedt.

Noot

Mr. E. Knipschild

Trefwoorden

Advocatenkantoor van OR mag kosten rechtstreeks bij ondernemer innen, Deskundige kan volstaan met opgeven uurtarief

Rv - 46 Regelgeving WOR - 16 ; 22 ; 23a ; 36 WTBZ - 32 t/m 42 » Samenvatting Het advocatenkantoor heeft de OR van de ondernemer bijgestaan. De ondernemer weigert de declaraties van het advocatenkantoor te voldoen. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 maart 2005 geoordeeld dat het advocatenkantoor niet rechtstreeks zijn declaraties bij de ondernemer kan innen en heeft het advocatenkantoor niet-ontvankelijk verklaard. Het advocatenkantoor gaat in hoger beroep.

Het hof oordeelt dat de kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taken van de OR volgens art. 22 WOR ten laste van de ondernemer komen. Dit geldt ook voor de kosten voor het raadplegen van deskundigen. Het advocatenkantoor heeft bij brief van 15 mei 2000 aan de ondernemer bericht dat een uurtarief van ƒ 425,= exclusief btw wordt gehanteerd. De toenmalige ondernemer heeft daarop niet afwijzend gereageerd. De OR en zijn raadsman mochten er dan ook vanuit gaan dat geen bezwaar tegen de kosten werd gemaakt. Hetzelfde geldt voor een brief van het advocatenkantoor

44

van 12 oktober 2001 ter zake van werkzaamheden in verband met een dienstrooster.

Daarbij is een uurtarief van € 150,= aangekondigd, waartegen evenmin bezwaar is gemaakt. Uit art. 22 WOR blijkt ook niet dat de te maken kosten die voor rekening van de ondernemer zullen moeten komen, door de OR nauwkeurig moeten worden opgegeven. Uit de parlementaire stukken blijkt dat gesproken wordt over het waar mogelijk schattenderwijze aangeven van de hoogte van de kosten. Omdat de ondernemer de kosten uiteindelijk draagt, is het aan hem om voor het maken van de kosten te reageren op de aan hem gedane kennisgeving indien hij bezwaren heeft tegen de hoogte van het tarief of het niet vermelden van het aantal te besteden uren. Bij het uitblijven van een reactie van de zijde van de ondernemer mag van de redelijkheid van het maken van de kosten worden uitgegaan. Het advocatenkantoor mocht vertrouwen op de door de OR bevoegd gegeven opdracht om op rekening van de ondernemer werkzaamheden te verrichten. Onder deze omstandigheden kan het advocatenkantoor thans zelfstandig overgaan tot inning van de gemaakte kosten. Ten aanzien van de hoogte van de declaraties geldt dat de weg moet worden gevolgd van de Wet Tarieven Burgerlijke Zaken en de facturen aan de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten ter begroting moeten worden voorgelegd. » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 115157/HA ZA 02-1981) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. De vaststelling van de feiten en omstandigheden zoals vastgesteld door de kantonrechter is niet betwist. Het hof gaat dan ook van deze feiten uit.

4.2.1. Arcaplex heeft allereerst aangevoerd dat AKD het hoger beroep te laat heeft ingesteld en derhalve niet ontvankelijk is. De appeldagvaarding is volgens haar niet tijdig betekend aan haar adres. Meer in het bijzonder voert Arcaplex aan dat zij tweeënhalve maand na het verstrijken van de hoger beroepstermijn bij toeval heeft vernomen dat hoger beroep was ingesteld. Arcaplex constateert dat de ingeschakelde deurwaarder om onverklaarbare reden het noodzakelijk gevonden heeft om de dagvaarding per post te versturen.

4.2.2. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 46 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) laat de gerechtsdeurwaarder een afschrift van het exploot aan degene voor wie het is bestemd in persoon of aan de woonplaats aan een huisgenoot van deze of aan een andere persoon die zich daar bevindt en van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd tijdig bereikt. Indien de deurwaarder aan geen van deze personen afschrift kan laten, laat hij een afschrift aan de woonplaats achter in een gesloten envelop. Indien ook dat feitelijk onmogelijk is bezorgt hij terstond een afschrift ter post. Of het feitelijk onmogelijk is een

45

afschrift van het exploot achter te laten in een gesloten envelop wordt door de deurwaarder zelf bepaald. In casu heeft de gerechtsdeurwaarder voldaan aan de verplichting die is neergelegd in de tweede volzin van art. 47 lid 1 Rv., te weten dat hij zowel in het geval dat afschrift achtergelaten wordt in een gesloten envelop als in het geval dat een afschrift per post wordt bezorgd, melding maakt van deze handelingen, onder de vermelding van de reden van die feitelijke onmogelijkheid. De gerechtsdeurwaarder heeft vermeld dat hij op het bedoelde adres niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten en dat hij geen brievenbus aantrof. Het exploot is daarmee, conform art. 45 lid 1 Rv., door een daartoe bevoegde gerechtsdeurwaarder, betekend op de wijze als in afdeling 6 van titel 1 van het boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald. Niet gesteld en niet aannemelijk is dat niet voldaan zou zijn aan het bepaalde in art. 47 lid 2 Rv. AKD is derhalve ontvankelijk in het hoger beroep.

4.3. Het gaat in dit geschil, kort gezegd, om het antwoord op de vragen of de kosten van de door de ondernemingsraad van Arcaplex ingeschakelde advocaten van het kantoor AKD door Arcaplex gedragen dienen te worden, of de hoogte van de declaraties juist zijn en of AKD haar declaraties rechtstreeks bij Arcaplex kan innen.

Deze laatste vraag is door de rechtbank ontkennend beantwoord en zij heeft Arcaplex daarom niet ontvankelijk verklaard in haar vordering. Tegen deze beslissing is de eerste grief gericht. De overige grieven strekken ertoe het geschil in zijn geheel opnieuw aan het gerechtshof voor te leggen. Het hof zal in zijn beoordeling ingaan op de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door partijen aangevoerde stellingen.

4.4. Het hof stelt voorop dat de beschikking van dit gerechtshof d.d. 30 oktober 2002 gewezen tussen Arcaplex en de ondernemingsraad van Arcaplex onder nummer R200200195 kracht van gewijsde heeft gekregen. In deze beschikking is bepaald dat er een ondernemingsraad bij Arcaplex (als ondernemer) bestond. De in de onderhavige procedure wederom geponeerde stelling van Arcaplex dat er geen rechtsgeldige ondernemingsraad zou zijn ingesteld, waarbij zij verwijst naar haar stellingen in die procedure, wordt verworpen op dezelfde gronden als het hof in zijn beschikking in die zaak onder rekestnummer 200200195 heeft genoemd.

Het hof gaat dan ook, evenals de rechtbank, uit van het bestaan van een ondernemingsraad bij de ondernemer Arcaplex ten tijde van de hieronder nader te bespreken handelingen.

4.5. Arcaplex voert voorts aan dat door AKD ‘‘met de hooivork’’ is geschreven en dat Arcaplex zich tegen de hoogte van de declaraties verzet, zodat deze declaraties aan de Raad van toezicht voorgelegd (hadden) moeten worden. Het hof oordeelt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 18 juni 1993, NJ 1994, 4 dat de verwijzing naar de Raad van Toezicht als bedoeld in de artikelen 32-40 van de Wet Tarieven in Burgerlijke Zaken nog niet aan de orde is, omdat in de onderhavige procedure niet alleen de hoogte van de declaraties onderwerp van geschil is. Het hof zal eerst dienen te oordelen omtrent een aantal voorvragen van meer principiële aard, zoals de verschuldigdheid door de ondernemer, Arcaplex, van de kosten van juridische bijstand die door de OR zijn gemaakt.

4.6.1. Arcaplex voert aan dat zij de kosten van verscheidene door de ondernemingsraad gevoerde procedures niet behoeft te dragen. Zij wijst allereerst op de omstandigheid dat

46

AKD niet kan volhouden dat zij niet al van aanvang af bezwaar maakte tegen de betreffende kostenopgave. Vervolgens wijst Arcaplex erop dat geen nauwkeurige opgave van de te maken kosten door de OR of AKD is gedaan, zoals de wet uitdrukkelijk vereist.

De ondernemingsraad moet deze nauwkeurige opgave doen. Verder bestrijdt Arcaplex de stelling van AKD dat artikel 22 WOR niet meer aan de orde is en dat Arcaplex een normale debiteur van AKD zou zijn. Uitgangspunt is en blijft, zo bepleit Arcaplex, dat de vordering uitsluitend door leden of oud-leden van de ondernemingsraad kan worden ingesteld.

4.6.2. Het hof oordeelt hierover als volgt: De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van ondernemingsraad komen volgens artikel 22 WOR ten laste van de ondernemer. Tussen partijen is in confesso dat de OR van Arcaplex geen eigen budget heeft zoals bedoeld in artikel 22 lid 3 WOR. In artikel 22 lid 2 is bepaald dat, met inachtneming van lid 1 van art. 22 WOR, de kosten van het overeenkomstig art 16 en 23a lid 6 WOR raadplegen van deskundigen door de ondernemingsraad alsmede de kosten van het voeren van rechtsgedingen door de ondernemingsraad slechts ten laste van de ondernemer komen, indien de ondernemer van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld.

4.6.3. Het hof is van oordeel dat de OR van Arcaplex de ondernemer vooraf naar behoren in kennis heeft gesteld van de te maken kosten in verband met de verkoop van de onderneming in 2000 middels de zowel aangetekende als per gewone post verzonden brief van 15 mei 2000 van de advocaat mr Van Mierlo aan (X.) BV. Onbetwist is de stelling van AKD, dat (X.) BV haar naam heeft gewijzigd in Arcaplex Group Breda BV, geintimeerde. De brief van 15 mei 2000 was derhalve gericht aan de ondernemer, Arcaplex. In die brief is door mr. Van Mierlo namens de ondernemingsraad aan de ondernemer bericht dat de ondernemingsraad hem heeft geraadpleegd als deskundige, al dan niet ook om rechtsgedingen te voeren. Als kosten daarvan wordt door hem gemeld dat zijn uurtarief ƒ 425,= exclusief BTW bedraagt plus 6% kantoorkosten. In diezelfde brief meldt mr. Van Mierlo dat de raadpleging door de ondernemingsraad betrekking had op een eventuele verkoop van de onderneming, in de vorm van een aandelenoverdracht of een activa-transactie, waarover de ondernemingsraad het recht heeft te adviseren.

Het hof verwerpt de blote betwisting door Arcaplex dat deze brief zou zijn verzonden c.q. ontvangen als zijn onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd en gaat ervan uit dat de brief van 15 mei 2000 (X.) BV, later geheten Arcaplex, heeft bereikt. Voorts heeft Arcaplex onweersproken door Arcaplex aangevoerd dat een kopie van deze brief destijds is gezonden aan de toenmalige gemachtigde (mr. Beekmans te Breda) van (X.) BV. Niet gesteld of gebleken is, dat de toenmalige ondernemer jegens de OR of de raadsman Van Mierlo afwijzend zou hebben gereageerd op deze brief. De OR en haar raadsman mochten er dan ook vanuit gaan dat geen bezwaar tegen de redelijke noodzaak van de kosten werd gemaakt. De OR had dan ook geen aanleiding zich tot de kantonrechter te wenden volgens art. 36 WOR teneinde vergoeding van de kosten van haar advocaat te verkrijgen.

4.6.4. Ditzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor de kennisgeving in de brief van AKD aan mr. Dornstedt d.d. 12 oktober 2001. Dit schrijven betreffende de door de OR gewenste inspraak inzake een door Arcaplex in te voeren nieuw (dienst)rooster bevat onder meer de mededeling dat het honorarium van mr. Beens ‘‘in deze kwestie € 150,= zal bedragen welk tarief uiteraard bij uw cliënte in rekening zal worden gebracht’’. Ook hiertegen is van de zijde van Arcaplex geen voor de OR of haar raadsman kenbaar

47

bezwaar gerezen, zodat ook hier moet worden uitgegaan van een vooraf gedane voldoende melding ter zake van redelijkerwijs voor de vervulling van de taak van de OR te maken kosten. De stelling van Arcaplex dat AKD het honorarium van € 150,= heeft overschreden, wordt door het hof verworpen, aangezien het voor Arcaplex duidelijk moet zijn geweest dat het hier de vermelding van een uurtarief betrof en het bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenmin aanvaardbaar is dat zij AKD aan de letterlijke tekst van deze vergissing zou houden.

4.6.5. Het hof overweegt in dit verband dat uit artikel 22 WOR niet blijkt dat de te maken kosten die voor rekening van de ondernemer zullen moeten komen, door de OR nauwkeurig moeten worden opgegeven, zoals Arcaplex beweert. Uit de parlementaire stukken blijkt dat gesproken wordt over het waar mogelijk schattenderwijs aangeven van de hoogte van de kosten. De beide hiervoor genoemde berichtgevingen door de advocaat aan de ondernemer betreffen een aankondiging van juridische bijstand en het mogelijk voeren van procedures, en het daarbij te hanteren uurtarief. Omdat de ondernemer de kosten uiteindelijk draagt, is het aan hem om vóór het maken van de kosten te reageren op de aan hem gedane kennisgeving indien hij bezwaren heeft tegen de hoogte van het tarief of de niet-vermelding van het aantal (waarschijnlijk) te besteden uren. Bij het uitblijven van een reactie van de zijde van de ondernemer mag van de redelijkheid van het maken van de kosten voor de vervulling van de taak van de OR worden uitgegaan.

4.6.6. Ten slotte is het hof van oordeel dat AKD mocht vertrouwen op de door ondernemingsraad bevoegd gegeven opdracht om voor rekening van de ondernemer werkzaamheden te verrichten, nu het kantoor zelf vooraf aan de ondernemer dan wel diens gemachtigde kennis heeft gegeven van de te maken kosten en de ondernemer niet binnen een redelijke termijn heeft meegedeeld dat hij de opdracht of de daarmee gemoeide kosten niet redelijk vindt. Onder deze omstandigheden kan AKD thans zelfstandig overgaan tot inning, ook in rechte, van de gemaakte kosten.

Uit het bovenstaande volgt dat de rechtbank AKD ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering en dat deze vordering voor zover zij betrekking heeft op de ten behoeve van de OR gemaakte kosten die verband houden met de in de brieven van 15 mei 2000 en 12 oktober 2001 genoemde c.q. daaruit voortgekomen kwesties, toewijsbaar is. Op de hoogte van de declaraties wordt hierna ingegaan.

4.7.1. Arcaplex stelt dat AKD onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke werkzaamheden voor welke (deel)kwesties in rekening zijn gebracht.

4.7.2. Het hof overweegt als volgt: Bij conclusie van repliek (punt 18) heeft AKD haar vordering verminderd met de factuur A. d.d. 8 oktober 2001 ad € 5.096,15, alsmede met de factuur B. d.d. 13 december 2001 ad € 6.829,67. Dit betekent, blijkens productie 19 bij repliek, dat, onder voorbehoud van rechten, geen betaling in dit geding wordt gevorderd van de werkzaamheden van mr Van Mierlo en Beens over de periode 23 maart 2001 tot en met 31 oktober 2001. Daarin zijn begrepen de kwesties ‘‘(...)’’, ‘‘aanpassen arbeidsovereenkomsten’’ en ‘‘De Kroon’’ zodat de stellingen van partijen daaromtrent geen bespreking meer behoeven. De vordering wordt aldus verminderd met een bedrag groot € 11.925,82.

4.7.3. Voorts heeft AKD haar vordering in die zin verminderd, dat zij voor het totaal aan gewerkte uren blijkende uit de nota’s B., C., D., E., F., G. en H., het uurtarief verlaagt tot het in haar brief van 1 oktober 2001 genoemde tarief van € 150,= per uur exclusief BTW.

48

Het totaal van deze facturen heeft betrekking op 275,6 bestede uren en bedraagt dan € 41.340,= exclusief en € 49.194,= inclusief BTW. Het hof stelt echter vast dat AKD in dit geding geen betaling meer vordert van haar nota B., zodat het volgens productie 19 Conclusie van repliek bij die nota behorende aantal gewerkte uren (35,3) nog in mindering hierop komen. Aldus resteert 240,3 uur x € 150,= = € 36.045,= exclusief BTW en € 42.352,88 incl. 17,5% BTW. 4.7.4. AKD heeft bij repliek haar eis vermeerderd met de volgende nota’s: 

factuur I. d.d. 30 oktober 2000 aan OR Grand Theater groot ƒ 3.530,99 (€ 1.602,29), met betrekking tot de periode tot en met 8 augustus 2000 (prod. 15 cvr);



factuur J. d.d. 6 december 2000 aan Grand Theater BV, inzake OR Grand Theater/Koopal groot ƒ 7.958,75 ( € 3.611,52), met betrekking tot de periode tot en met 6 oktober 2000 (prod. 16 cvr).



factuur H. waarvan AKD bij CvA prod. 4 een afschrift in het geding heeft gebracht, groot € 10.644,79 met betrekking tot de periode tot en met 31 oktober 2002.

4.7.5. Haar vordering bedraagt volgens AKD aldus € 54.362,81 inclusief BTW in hoofdsom. Volgens het hof zou dit € 58.211,48 incl. BTW moeten zijn, doch uitgegaan moet worden van € 54.362,81.

Voor wat betreft het verweer van Arcaplex dat zij niet tot betaling van de nota’s K. d.d. 2 mei 2001 ad € 417,85, factuur I. d.d. 30 oktober 2000 en factuur J., d.d. 6 december 2000, alle gericht aan (de OR van) Grand Theater BV inzake OR is gehouden, omdat de brief van 15 mei 2000 van AKD aan (X.) BV niet als melding in de zin van artikel 22 WOR kan gelden en omdat deze niet aan haar gericht is, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.6.3 is overwogen en beslist.

Arcaplex stelt voorts dat deze facturen onvoldoende gespecificeerd zijn. Zij betwist de hoogte daarvan. Het hof neemt, als zijnde onvoldoende gemotiveerd weersproken aan, dat deze facturen betrekking hebben op advisering van de OR in verband met de verkoop van de onderneming. Arcaplex is dan ook gehouden de daarbij in rekening gebrachte werkzaamheden te voldoen. Voor wat betreft het antwoord op de vraag of er op juiste wijze volgens de gangbare normen van de Orde van advocaten gedeclareerd is, dient AKD (en niet Arcaplex, zoals AKD ten onrechte onder punt 24 van haar conclusie van repliek stelt) de weg te volgen van de Wet tarieven burgerlijke zaken en deze facturen aan de Raad van Toezicht van de Orde van advocaten ter begroting voor te leggen, zoals hierna in het dictum te melden.

4.7.6. Arcaplex erkent (cvd onder pnt 3) dat AKD de OR heeft geassisteerd ten aanzien van de kwestie met betrekking tot het kassarooster en gemeld heeft dat een honorarium van € 150,= in rekening zou worden gebracht. AKD heeft echter vervolgens de OR op allerlei gebied geassisteerd zonder zulks te melden aan Arcaplex. Arcaplex acht zich daarom niet gehouden alle daarop volgende facturen te voldoen. Het hof is van oordeel dat de (vooraf gedane) in kennis stelling van het maken van kosten ter zake van het nieuwe dienstrooster d.d. 12 oktober 2001 mede omvat de te maken kosten in verband met de twee procedures die door Arcaplex tegen de (gepretendeerde) ondernemingsraad zijn begonnen en die, zoals uit de hieronder weer te geven chronologie blijkt, nauw

49

verband houden met de reactie van de ondernemer op het door ondernemingsraad geclaimde instemmingsrecht met betrekking tot de wijziging van de dienstroosters.

Mr. Beens (van AKD) heeft immers namens de ondernemingsraad op 23 oktober 2001 aan de bedrijfscommissie voor de dienstverlening te Haarlem om bemiddeling verzocht ter zake een geschil met Arcaplex over de wijziging van het dienstrooster van de groep caissières. De bedrijfscommissie heeft vervolgens bij brief van 18 december 2001 de bestuurder geadviseerd de rechtsgeldigheid van de ondernemingsraad te erkennen – zoals hij dat in het verleden ook heeft gedaan – en bij de OR op zeer korte termijn een verzoek om instemming tot wijziging van het kassarooster in te dienen en met de OR een inhoudelijk overleg daarover aan te gaan. Bij brief van 4 januari 2002 heeft de advocaat van de ondernemer aan de bedrijfscommissie met klem verzocht om het advies te heroverwegen en in te trekken. De bedrijfscommissie heeft de brief van de raadsman van de ondernemer op 8 januari 2002 beantwoord en meegedeeld geen grond te zien om haar advies te heroverwegen of in te trekken. Inmiddels had de OR een voorlopige voorziening gevorderd (bij exploot van 25 oktober 2001) waarop het vonnis van de kantonrechter d.d. 16 november 2001 is gevolgd. Dit vonnis verbood Arcaplex het besluit van 11 oktober 2001 betreffende invoering van een nieuw kassarooster ten uitvoer te leggen. Daarop heeft Arcaplex bij dagvaarding d.d. 22 januari 2002 de (gepretendeerde) ondernemingsraad alsmede vijf leden van die ondernemingsraad en AKD Prinsen Van Wijmen advocaten en notarissen in kort geding gedagvaard alsmede een verzoekschrift ingediend waarin Arcaplex verzoekt de ondernemer (lees zichzelf) niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek nu de ondernemer daarbij geen belang heeft omdat er geen ondernemingsraad bestaat. Het feit dat het de OR, vanwege het vervallen van de beslissing d.d. 16 november 2001 in kort geding van de kantonrechter, vervolgens in kort geding verboden werd die beslissing ten uitvoer te leggen, oordeelt het hof onvoldoende reden om de in dat verband gemaakte kosten niet voor rekening van de ondernemer te laten komen. In een dergelijk op de spits gedreven juridisch gevecht vallen bovendien nu eenmaal spaanders. Bij de begroting van de daarvoor in rekening gebrachte werkzaamheden door de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten wordt ook rekening gehouden met de uitkomst van de gevoerde gedingen. Overigens is uiteindelijk de ondernemingsraad voor wat betreft haar bestaan wel in het gelijk gesteld.

Dit gerechtshof heeft immers bij beschikking van 30 oktober 2002 R200200195, de beschikking van de rechtbank Breda, sector kanton locatie Breda d.d. 28 februari 2002 bekrachtigd en Arcaplex veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Aangezien de facturen betrekking hebben op de periode tot en met 25 november 2002, neemt het hof aan dat de gefactureerde werkzaamheden tot en met die datum van 22 november 2002 aan de OR van Arcaplex en derhalve ook aan Arcaplex in rekening mogen worden gebracht.

4.7.7. Het verweer van Arcaplex dat na het vertrek in augustus 2002 van het laatste lid van de OR, de heer Y., er geen ondernemingsraad meer was, zodat er voor AKD geen grond meer was om nog langer werkzaamheden te verrichten, wordt door het hof verworpen. AKD wijst er terecht op, dat dit geen reden is geweest voor Arcaplex om het op dat moment al ingestelde hoger beroep in te trekken. De procedures hielden uiteindelijk allemaal samen met het door Arcaplex ten onrechte ingenomen standpunt dat er geen OR bestond. Als gevolmachtigde vertegenwoordiger van de OR rustte op de advocaat, ook nadat de OR geen leden meer had, naar analogie van artikel 7:422 lid 3 als goed lastnemer de verplichting om in de lopende procedure over de existentie van de ondernemingsraad de noodzakelijke proceshandelingen te verrichten, zoals de indiening

50

van het verweerschrift in hoger beroep in de zaak R 200200195, aangezien deze naar hun aard niet zonder nadeel konden worden uitgesteld. Het hof wijst er voorts op dat het ontbreken van leden in de OR niet inhoudt dat de OR is opgeheven. Dat kan immers sowieso pas tegen het einde van de lopende zittingsperiode en daarvoor dient de weg gevolgd te worden van artikel 5a WOR. 4.8. De werkzaamheden die door AKD zijn gedeclareerd in haar facturen nrs. C., D., E., F., G. en H., factuur I., factuur J. en factuur H. dienen door Arcaplex te worden voldaan aan AKD. Of de in deze facturen voor die werkzaamheden in rekening gebrachte bedragen juist zijn, dient ter beoordeling aan de Raad van Toezicht van de Orde van advocaten te worden voorgelegd, een en ander zoals geregeld in de artikelen 32-40 WTBZ. Het hof zal, gelet op deze voorgeschreven bijzondere procedure, zich onbevoegd verklaren te oordelen over de vordering van AKD tot betaling van de hoofdsom. Het hof zal wel een verklaring voor recht uitspreken als in het dictum opgenomen en de wettelijke rente toekennen over het aan AKD na de begroting toekomende bedrag en wel vanaf 29 november 2002 tot aan de dag der voldoening. Arcaplex zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding in twee instanties.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende; verklaart voor recht dat Arcaplex aan AKD betaling is verschuldigd voor de werkzaamheden die gedeclareerd zijn middels de hiervoor onder 4.8 genoemde facturen, zoals deze declaraties na begroting overeenkomstig de procedure ex art. 32-40 WTBZ zullen worden vastgesteld een en ander tot een maximum bedrag van € 54.362,81 in hoofdsom; veroordeelt Arcaplex tot betaling van de wettelijke rente over het aldus vast te stellen bedragder declaraties vanaf 29 november 2002 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt Arcaplex in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van AKD, welke tot op heden in eerste aanleg worden vastgesteld op € 1.261,18 terzake verschotten en € 1.788,= terzake salaris procureur en in hoger beroep op € 1.701,93 terzake verschotten en op € 4.893,= terzake salaris procureur; verklaart dit arrest voor wat betreft de uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; verklaart zich niet bevoegd voor het overige te oordelen over de vorderingen van AKD. » Noot 1. Overgang van onderneming Oprekken begrip overgang van onderneming Het afgelopen halfjaar zijn weer veel uitspraken gepubliceerd over de vraag of sprake was van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, gebaseerd op de Richtlijn inzake behoud van rechten bij overgang van onderneming (hierna: de Richtlijn).

51

Door de casuïstische jurisprudentie is deze vraag niet altijd eenvoudig te beantwoorden.

Bij elke overname, elk besluit waarbij een subsidie wordt ingetrokken en aan een andere onderneming wordt toegekend, elke wijziging van dienstverlener en elke heraanbesteding moet worden beoordeeld of de werknemers van de ene partij van rechtswege overgaan naar de andere partij. Dit roept de vraag op of het begrip overgang van onderneming niet te ruim wordt uitgelegd. In de uitspraak van de kantonrechter Helmond van 5 november 2008 (JAR 2009/7) ging het om de parkeergarage van de gemeente Helmond. De gemeente had het beheer van de parkeergarage in 2001 uitbesteed aan EBN. In 2008 besloot de gemeente het beheer voortaan aan Interparking te gunnen. Is sprake van een overgang van onderneming? De kantonrechter vond van niet nu het in dit geval om niet meer ging dan om een klant die van dienstenleverancier wisselde. De toepassing van artikel 7:662 BW zou te veel worden uitgebreid indien een dergelijk geval daaronder zou worden gebracht, aldus de kantonrechter. De kantonrechter lijkt in zijn uitspraak naar deze conclusie toe te redeneren. De motivering is echter niet geheel juist. Zo overweegt de kantonrechter dat alle materiële activa van de parkeergarage in eigendom toebehoren aan de gemeente Helmond, zodat geen sprake is van een relevante overdracht van materiële activa. Het Europese Hof van Justitie heeft immers in het Sodexo-arrest reeds bepaald dat niet relevant is of de eigendom van de materiële activa wordt overgedragen (JAR

2003/298).

Beïnvloeden omstandigheden om richtlijn te omzeilen Omdat het vraagstuk overgang van onderneming regelmatig een rol speelt bij allerhande reguliere ondernemingsbesluiten is men in de praktijk gaan bekijken hoe de omstandigheden die leiden tot een overgang van onderneming kunnen worden beïnvloed.

Het is bijvoorbeeld vaste rechtspraak dat in een arbeidsintensieve sector relevant is hoeveel werknemers qua aantal en deskundigheid daadwerkelijk bij de vervreemder in dienst treden (onder meer JAR 1997/91). Gaat een wezenlijk deel van het personeel over, dan is sprake van een overgang van onderneming. De verkrijger kan de overgang van onderneming derhalve beïnvloeden en zelfs tegenhouden door slechts selectief de werknemers van de vervreemder een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dat rechters kritisch zijn in dit opzicht, blijkt uit de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht 22 oktober 2008 (JAR 2008/287). Daarin ging het om het volgende. Bedrijf B exploiteerde sinds lange tijd in het Deventer Ziekenhuis het bezoekersrestaurant en de winkel. Toen het ziekenhuis besloot te verhuizen, werd de huurovereenkomst met bedrijf B opgezegd en werd een samenwerking aangegaan met Sodexo. Tot 31 augustus 2008 deed bedrijf B de exploitatie in het oude gebouw en per 1 augustus 2008 deed Sodexo de exploitatie in het nieuwe gebouw. De vraag was aan de orde of sprake was van een overgang van onderneming. De kantonrechter oordeelde dat deze vraag moest worden beantwoord aan de hand van de feitelijke kenmerken van de transactie. Dit bracht mee, aldus de kantonrechter, dat in beginsel geen betekenis toekwam aan hypothetische omstandigheden, dus aan omstandigheden die zich niet daadwerkelijk hadden voorgedaan. Wel dienden in een geval als het onderhavige, waarin in de loop van de transactie partijen aan hun overeenkomst een andere inhoud of uitvoering hadden gegeven dan aanvankelijk de bedoeling was, de aldus gewijzigde feitelijke omstandigheden mede te worden beoordeeld in het licht van wat partijen aanvankelijk

52

voor ogen had gestaan. Partijen hadden eerst afgesproken dat Sodexo de voorraad en inventaris van bedrijf B zouden overnemen, maar zijn hierop teruggekomen nadat de CWI in het kader van een ontslagprocedure voor de medewerkers hierover vragen stelde.

De kantonrechter oordeelde dat, gezien het dwingendrechtelijke karakter van de wettelijke regeling bij overgang van onderneming, ertegen gewaakt moet worden dat partijen aan de gevolgen van de regeling kunnen ontkomen, enkel omdat zij die gevolgen niet wensen. De kantonrechter liet bij de weging van de relevante factoren vervolgens het feit dat geen activa was overgenomen buiten beschouwing en concludeerde dat sprake was van een overgang van onderneming.

Anders organiseren van werkzaamheden

Hof Den Haag (JAR 2008/222) moest oordelen of sprake was van een overgang van onderneming tussen Hollandse Beton Groep N.V. (HBG) en Getronics Infrastructures Solutions B.V. Tussen deze vennootschappen gold een overeenkomst inzake het laten uitvoeren van een aantal ICT-services. In de overeenkomst was opgenomen dat sprake was van een overgang van onderneming. Omdat de werkzaamheden bij Getronics echter anders werden georganiseerd dan bij HBG, bood Getronics de werkneemster een andere positie aan. De werkneemster vorderde daarop een verklaring voor recht dat geen sprake was van een overgang van onderneming en dat zij in dienst was gebleven van HBG. De kantonrechter te Den Haag wees de vordering af, waarna de werkneemster in hoger beroep ging. Het hof oordeelde dat, wil er sprake zijn van een overgang van onderneming, de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard moet zijn gebleven, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Nog daargelaten of hier sprake was van een arbeidsintensieve sector, was naar het oordeel van het hof geen sprake van behoud van identiteit bij de overgang. Door de werkgever was onomwonden gesteld dat de overgedragen werkzaamheden bij de overdracht door Getronics op een andere organisatorische wijze waren ondergebracht bij reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers. Er was dan ook geen sprake van een overgang van onderneming en de arbeidsovereenkomst van de werkneemster was niet van rechtswege geĂŤindigd. Het door partijen willen bepalen van de rechtsgevolgen van een overname door in het contract te bepalen dat sprake is van een overgang van onderneming beĂŻnvloedt uiteraard niet de feitelijke situatie en zal hoogstens een argument kunnen zijn dat partijen bedoeld hebben om de omstandigheden aldus vorm te geven dat sprake is van een overgang van onderneming.

Het laat echter onverlet het recht van de werknemer om te protesteren, zoals in deze uitspraak genoegzaam blijkt.

Personeel niet in dienst van verkrijger Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan. Met andere woorden, de werknemer dient in dienst te zijn van de vervreemder. Indien de werknemer derhalve niet in dienst is van de vervreemder, maar van een personeelsvennootschap en de activiteiten zijn ondergebracht in een andere vennootschap, dan is artikel 7:662 e.v. BW niet van toepassing. In de zaak Heidemij uit 1982 werd dit voor het eerst uitgemaakt en dit is sindsdien de heersende leer in de jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam

53

(JAR 2000/134). In twee recentere uitspraken van de Rechtbank Rotterdam ging het om een werknemer die bij DHB Bank N.V. in dienst was getreden, maar bij DHB Hypotheken B.V. was gedetacheerd. Nadat DHB Hypotheken haar verzekeringsportefeuille had overgedragen aan een derde, meldde DHB Bank de werknemer officieel uit dienst. De werknemer stelde dat geen sprake was van een overgang van onderneming en vorderde in kort geding tewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris. De voorzieningenrechter te Rotterdam gaf de werknemer gelijk en oordeelde dat de werknemer in dienst was gebleven van DHB Bank (JAR

2007/274).

In de bodemprocedure werd dit oordeel bevestigd (JAR 2008/212). De kantonrechter overwoog dat de wetgever in Nederland ervoor heeft gekozen om de richtlijn alleen voor werknemers met een arbeidsovereenkomst met de vervreemder te laten gelden. Slechts de werknemers die formeel bij de vervreemder in dienst zijn, gaan over naar de verkrijger. Nu geen arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemer en de vervreemder, was geen sprake van een overgang van onderneming. De kantonrechter te Utrecht doorbrak de heersende lijn (JAR 2006/80). Hij was van oordeel dat een werknemer die geruime tijd bepaalde werkzaamheden bij een materiële werkgever verricht, die deel uitmaakt van het concern waarin ook de formele en verder activiteitenloze werkgever zich ophoudt, zich kan beroepen op de bescherming van de Richtlijn. Het ging hier om de personeelsvennootschap van Heineken, die personeel detacheerde bij de werkmaatschappijen. Een van de werkmaatschappijen droeg haar activiteiten over aan een derde, Albron Catering B.V. Albron bood de werknemers een arbeidsovereenkomst aan met nieuwe arbeidsvoorwaarden. De werknemers van Heineken vorderden een verklaring voor recht dat sprake was van een overgang van onderneming en dat zij derhalve recht hielden op hun oude arbeidsvoorwaarden bij Heineken. De voorzieningenrechter te Den Haag gaf de werknemers gelijk (JAR 2005/63). De kantonrechter te Utrecht in de bodemprocedure niet. De werknemers zijn van deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Het Hof Amsterdam heeft vervolgens geoordeeld dat de juiste uitleg van de Richtlijn, in aanmerking nemend het doel van de Richtlijn – de bescherming van werknemers bij verandering van ondernemer en in het bijzonder het veiligstellen van het behoud van hun rechten –, niet buiten iedere twijfel was zodat grond bestond om een prejudiciële vraag te stellen aan het Europese Hof (JAR 2008/218), te weten: “Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan óók in een situatie waarbij al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft?” De partijen zijn nog in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële vraag. Hopelijk zullen partijen de vraag uitbreiden zodat in de discussie kan worden meegenomen hoe om te gaan met

54

permanente detachering in concernverband en overgang van onderneming. De prejudiciĂŤle vraag die in concept in het arrest staat vermeld, gaat de praktijk daarmee niet verder helpen nu zij te specifiek op de Albron-casus is toegespitst.

Wijzigen arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming Het is niet toegestaan om de arbeidsvoorwaarden wegens een overgang van onderneming te wijzigen, ook niet met toestemming van de werknemer. Dit is slechts anders indien de verkrijger de arbeidsvoorwaarden niet kan nakomen. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer nakoming van zijn oude arbeidsvoorwaarden verlangt, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2008/302).

In een dergelijk geval zal de betrokken werknemer gecompenseerd moeten worden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een redelijke vergoeding. In deze uitspraak ging het om een groep werknemers van ING. Per 1 april 2007 had ING het bedrijfsonderdeel waar zij werkten overgedragen aan Astron. Tussen partijen en de vakbonden waren afspraken gemaakt over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de werknemers na de overgang vorm zouden krijgen. Omdat Astron, anders dan ING, geen winstdelings- en optieregeling kende en geen personeelskorting op de premie van de verzekeringsproducten, had zij de werknemers een compensatie geboden. Voorts was de werknemers aangeboden om deel te nemen aan de ICK-pensioenregeling. De werknemers protesteerden en vorderden een verklaring voor recht dat zij niet gebonden waren aan de gemaakte afspraken. In kort geding zijn deze vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep afgewezen (JAR

2007/83 en JAR

Beltzer in JAR Verklaard 2008-1). In JAR bodemprocedure gebeurd..

2007/211 zie ook R.M.

2008/302 is dat dus ook in de

Overgang van onderneming en de toepasselijke CAO Ook de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de cao waaraan de vervreemder is gebonden, gaan van rechtswege mee over bij overgang van onderneming, aldus artikel 14a Wet op de CAO. Ook deze bepaling is van dwingend recht, net zoals artikel 7:662 e.v. BW, zodat er niet van mag worden afgeweken. Nadat de schoonmaakwerkzaamheden van het UWV waren overgegaan naar ISS, bleef de ondernemings-CAO van het UWV dan ook van toepassing op de werknemers, ongeacht een andersluidende bepaling in de arbeidsovereenkomst, aldus de Kantonrechter Utrecht (JAR 2008/215). Hoewel ISS na expiratie van de UWV-CAO haar eigen cao mocht toepassen, kon de werknemer zich vanwege de nawerking van de UWV-CAO blijven beroepen op deze cao. De kantonrechter verwees onder meer naar het arrest van de Hoge Raad inzake de Stichting Rode Kruis Ziekenhuis (JAR 2003/38). In dit arrest ging het over de vraag of de Hoogovens-CAO na de overgang van onderneming bleef gelden, ook nadat deze was geĂŤxpireerd, of dat de nieuwe werkgever na de overgang de Ziekenhuis-CAO mocht toepassen, welke cao op hem van toepassing was. Het antwoord luidde dat de Hoogovens-CAO bleef gelden, omdat de werknemer geen lid was van de vakbond die partij was bij de Ziekenhuis-CAO. Slechts in de periode dat de ZiekenhuisCAO algemeen verbindend werd verklaard, zette deze cao de bepalingen uit de

55

Hoogovens-CAO opzij. Ook wees de Kantonrechter Utrecht op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (JAR 2006/83) waarin werd geoordeeld dat een verkrijger niet gebonden is aan na de overgang van onderneming tot stand gekomen cao’s. De arbeidsvoorwaarden in de cao worden als het ware bevroren. Een werknemer dient derhalve, indien hij vasthoudt aan de toepasselijkheid van de cao die gold bij zijn oude werkgever, wel afstand doen van eventuele verbeteringen van arbeidsvoorwaarden in opvolgende cao’s. Dit gold ook voor de werknemer in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht. De Kantonrechter Utrecht concludeerde dat de werknemer op ieder tijdstip zou kunnen opteren voor toepassing van de schoonmaak-CAO van ISS in plaats van de UWVCAO. 2. Medezeggenschap Het recht op informatie De ondernemingsraad (OR) heeft om zijn taken te kunnen verrichten recht op informatie van de ondernemer. De ondernemer dient de OR ongevraagd te informeren over tal van zaken de onderneming betreffende. Op grond van artikel 31 WOR is de ondernemer voorts verplicht desgevraagd aan de OR tijdig alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze nodig heeft. De OR zal concreet moeten aangeven waarvoor hij de gevraagde informatie wenst. De OR kan bijvoorbeeld geen recht doen gelden op alle gegevens die ten behoeve van het management worden geproduceerd (JAR

1996/4). De Ondernemingskamer diende

op 5 december 2008 te oordelen over een adviesaanvraag op hoofdlijnen (JAR 2009/51). Hoewel al lange tijd gesprekken gaande waren tussen de OR en de ondernemer over een voorgenomen fusie, weigerde de ondernemer de OR de gevraagde informatie te verschaffen. De OR had de ondernemer zowel voorafgaande aan de adviesaanvraag en na ontvangst van de adviesaanvraag om aanvullende informatie gevraagd, maar had deze niet gekregen. De ondernemer nam voorts het besluit om te fuseren zonder het advies van de OR te hebben ontvangen. De OR ging daarvan in beroep. De Ondernemingskamer was van oordeel dat de informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR traag en gebrekkig was geweest. De ondernemer had slechts na veelvuldig aandringen, met grote vertraging en mondjesmaat, informatie aan de OR verschaft en sommige informatie in het geheel niet. Het voorgenomen besluit had op grond van artikel 25 lid 3 WOR voorzien moeten zijn van een overzicht van de te verwachten gevolgen voor het personeel en van de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen. Dat was niet anders nu sprake was van een adviesaanvraag op hoofdlijnen.

Het kon de OR dan ook niet worden aangerekend dat de ondernemer het advies van de OR niet had afgewacht. Het besluit was kennelijk onredelijk. Deze uitspraak is in lijn met eerdere jurisprudentie van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het in beginsel niet aan de ondernemer maar aan de OR is zich een oordeel te vormen over de vraag welke informatie hij nodig heeft om over een door de ondernemer voorgelegd voorgenomen besluit verantwoord advies te geven (JAR 2004/164). Dit kan anders zijn indien de ondernemer uiteenzet dat er in redelijkheid geen discussie over kan bestaan dat de gevraagde informatie gegevens, feiten of

56

omstandigheden betreffen die voor het geven van advies en het nemen van een besluit niet van betekenis kunnen zijn (JAR

2004/26).

Strategie OR bij onvoldoende informatie Indien een ondernemer naar de mening van de OR onvoldoende informatie geeft, heeft de OR verschillende mogelijkheden. Uiteraard kan de OR via de bedrijfscommissie en kantonrechter, dan wel in kort geding de gevraagde informatie vorderen. Vanwege de duur van deze procedures is dit vaak geen praktische oplossing. De OR kan ook besluiten om niet te adviseren op de voorliggende adviesaanvraag of negatief te adviseren met de motivering dat de OR geen advies kan geven in verband met de gebrekkige informatie.

Wordt het besluit toch genomen, dan kan de OR zich wenden tot de Ondernemingskamer. Gaat het om een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder ex artikel 30 WOR, dan staat de weg naar de Ondernemingskamer echter niet open. De OR kan dan proberen de benoeming of het ontslag via de rechter in kort geding geschorst te krijgen. In de uitspraak van de Kantonrechter Apeldoorn (JAR 2008/172) was aan de orde de vraag of de COR van Koninklijke Wegener terecht geen advies had gegeven op de adviesaanvraag op grond van artikel 30 WOR over de benoeming van twee bestuursleden. De COR stelde zich op het standpunt dat hij niet kon adviseren zolang niet duidelijk was wat de omvang en structuur van de toekomstige Raad van Bestuur zou zijn. De kantonrechter was echter van oordeel dat hoewel de COR deze informatie inderdaad niet had, de ondernemer nu slechts advies vroeg over het voorzien in een tweetal vacatures. Uit het feit dat de COR met de twee kandidaten had kunnen spreken, concludeerde de kantonrechter dat de COR over de voorgenomen benoeming had kunnen adviseren. In plaats daarvan heeft de COR geprobeerd om invloed uit te oefenen op de samenstelling en werkwijze van de Raad van Bestuur, wat het kader van artikel 30 WOR te buiten gaat. Het weigeren van advies of het negatief adviseren is een keuze, maar is weinig vruchtbaar, aldus de kantonrechter. Een advies is immers bedoeld om de ondernemer een weg voor te houden die bewandeld zou kunnen worden. Niet viel in te zien waarom de COR dat in dit geval niet had kunnen doen. De vordering van de COR werd dan ook afgewezen.

Geen advies, toch besluit Het is vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat, indien advies aan de OR wordt gevraagd hoewel geen adviesrecht geldt, de OR een adviesrecht heeft (JAR 2008/31). De stelling van de ondernemer in de procedure dat hij eigenlijk geen advies had hoeven vragen, werd dan ook verworpen. Nu een algemeen advies aan de OR was gevraagd, had de OR het recht een advies uit te brengen. In deze zaak speelde ook de vraag over welk voorgenomen besluit de OR mocht adviseren. De Ondernemingskamer oordeelde dat de OR erop mocht vertrouwen dat over de hele aandelenverkoop mocht worden geadviseerd, nu de ondernemer een algemene adviesaanvraag had neergelegd zonder uitzonderingen en reeds de kosten voor een door de OR in te schakelen deskundige had vergoed.

Het is voorts vaste rechtspraak dat indien geen advies aan de OR wordt gevraagd, hoewel sprake is van een adviesplichtig besluit ex artikel 25 WOR, het besluit kennelijk onredelijk is. De ondernemer wordt dan geacht bij afweging van de betrokken belangen

57

niet in redelijkheid tot zijn besluit te hebben kunnen komen (JAR 2008/10). Het ging in deze zaak om een overeenkomst met de staatssecretaris, waarin was opgenomen dat de aanwijzing van de ondernemer als bedoeld in de Wet Educatie en Beroepsonderwijs werd ingetrokken en dat de taken zouden overgaan naar de inspectie van het onderwijs.

De ondernemer erkende dat advies had moeten worden gevraagd, maar stelde dat gezien de snelle ontwikkelingen in de besluitvorming rond de toekomst van de ondernemer en de druk die daarop door de staatssecretaris werd uitgeoefend, hij zich dat niet tijdig had gerealiseerd. Dit betoog werd verworpen.

Indien de OR nog geen advies heeft kunnen geven of bewust (nog) geen advies geeft, is het afhankelijk van de vraag wie daarvan een verwijt kan worden gemaakt of een besluit op die grond kennelijk onredelijk wordt geoordeeld. In de situatie dat de OR weigerde advies te geven en zich daarbij beriep op een afspraak dat hij pas advies hoefde te geven nadat overeenstemming was bereikt over een sociaal plan, oordeelde de Ondernemingskamer dat deze afspraak niet uit de stukken bleek en ook ongebruikelijk was. Het weigeren om advies te geven was in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, die ook in het adviestraject op de voet van artikel 25 WOR jegens elkaar in acht moeten worden genomen, aldus de Ondernemingskamer. Het stond de ondernemer dan ook vrij te besluiten zonder dat de OR het gevraagde advies had gegeven (JAR 2008/51). De Ondernemingskamer moest voorts oordelen over een situatie waarin de ondernemer advies had gevraagd en de OR negatief adviseerde, waarna de ondernemer een aangepast besluit nam dat in belangrijke mate aan de bezwaren van de OR tegemoetkwam (JAR 2008/220). De OR stelde zich op het standpunt dat sprake was van een nieuw besluit, waarvoor een nieuw adviesrecht gold. De Ondernemingskamer was het daarmee eens. In het algemeen brengt reeds de omstandigheid dat is nagelaten de OR advies te vragen op grond van artikel 25 WOR mee dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot een besluit kan komen, aldus de Ondernemingskamer. Er waren geen (voldoende) termen aanwezig om in het onderhavige geval anders te oordelen. Hoewel het besluit alleszins aanvaardbaar moest worden geacht, liet dat onverlet dat de OR in de gelegenheid diende te worden gesteld om de aangedragen argumenten op hun waarde te schatten en daarover een standpunt te formuleren.

Indien sprake is van twee separate adviesaanvragen dient de ondernemer twee adviezen van de OR af te wachten, ook indien de aanvragen in een aantal opzichten een nauwe samenhang vertonen. Wordt het advies van de OR niet afgewacht, dan is reeds daarom sprake van een kennelijk onredelijk besluit (JAR 2009/13). In deze uitspraak bevestigde de Ondernemingskamer voorts de vaste rechtspraak dat voor de beroepstermijn van een maand op grond van artikel 26 lid 2 WOR bepalend is de dag van de schriftelijke mededeling van de zijde van de ondernemer dat een, alsmede welk, besluit is genomen.

Kosten deskundige De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de OR en de commissies van de OR komen ten laste van de ondernemer, aldus artikel 22 lid 1 WOR. Op grond van artikel 22 lid 2 WOR betreft dit ook de kosten van een door de OR

58

ingeschakelde deskundige, indien de ondernemer vooraf van de kosten in kennis is gesteld. Maakt de ondernemer bezwaar, dan kan de OR zich wenden tot de bedrijfscommissie en de kantonrechter. De kantonrechter dient het belang en de aard van het onderwerp waarvoor de deskundige wordt uitgenodigd, de hoogte van de kosten en de financiële draagkracht van de ondernemer in zijn beoordeling te betrekken, aldus de wetsgeschiedenis (JAR 2006/189). Een eerste vraag is welke verplichtingen de OR heeft om de ondernemer in kennis te stellen van de kosten. Mag een deskundige volstaan met het melden van zijn uurtarief en de onderwerpen waarvoor hij door de OR is ingeschakeld? Deze vraag werd beantwoord door het Hof ’s-Hertogenbosch. Het hof moest een vordering van de advocaat van de OR tegen de ondernemer beoordelen (JAR 2008/69). Uit artikel 22 WOR blijkt niet dat de te maken kosten die voor rekening van de ondernemer zullen moeten komen, door de OR nauwkeurig moeten worden opgegeven, aldus het hof. Uit de parlementaire stukken blijkt dat gesproken wordt over het waar mogelijk schattenderwijze aangeven van de hoogte van de kosten. Omdat de ondernemer de kosten uiteindelijk draagt, is het aan hem om vóór het maken van de kosten te reageren op de aan hem gedane kennisgeving indien hij bezwaren heeft tegen de hoogte van het tarief of het niet vermelden van het aantal te besteden uren. Bij het uitblijven van een reactie van de zijde van de ondernemer mag van de redelijkheid van het maken van de kosten worden uitgegaan. Het advocatenkantoor mocht vertrouwen op de door de OR bevoegd gegeven opdracht om op rekening van de ondernemer werkzaamheden te verrichten. Onder deze omstandigheden kon het advocatenkantoor zelfstandig overgaan tot inning van de gemaakte kosten. Ten aanzien van de hoogte van de declaraties werd echter verwezen naar de begrotingsprocedure bij de Orde van Advocaten.

Het recht om als OR een deskundige in te schakelen op kosten van de ondernemer, gaat derhalve vrij ver. Wil een ondernemer bezwaar maken tegen de inschakeling van een deskundige, dan doet hij er goed aan zijn bezwaar (ook) te richten tegen de kosten en niet alleen tegen de vraag of de OR überhaupt een deskundige mag inschakelen (JAR 2005/279). Het is ook mogelijk dat de OR en de ondernemer een budget overeenkomen dat de OR naar eigen inzicht kan besteden. Kosten waardoor het budget zouden worden overschreden, komen slechts ten laste van de ondernemer voor zover hij in het dragen daarvan toestemt, aldus artikel 22 lid 3 WOR. Artikel 28 lid 2 Wet Medezeggenschap Scholen (WMS) legt de verplichting op aan ondernemingen die onder de WMS vallen om een regeling te treffen voor onder meer de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het voeren van rechtsgedingen door de medezeggenschapsraad. De regeling moet deel uitmaken van een medezeggenschapsstatuut, tot het vaststellen waarvan de ondernemer gehouden is. Als over de inhoud van het statuut geen overeenstemming wordt bereikt, dan kan het voorstel worden voorgelegd aan de commissie voor geschillen. Daarvan staat hoger beroep open bij de Ondernemingskamer. Als dit niet gebeurt, kan de onderneming zich dan wenden tot de Ondernemingskamer met het verzoek om een bedrag vast te stellen?

Deze vraag was aan de orde in JAR 2008/239 en werd negatief beantwoord. In die procedure kan slechts worden getoetst of de commissie de bepalingen uit de WMS op een juiste wijze heeft toegepast, aldus de Ondernemingskamer. Hieruit volgt dat een juridische kostenvergoeding dient voort te vloeien uit een regeling waarvan de inhoud

59

door partijen zelf moet worden bepaald bij de vaststelling van het statuut. In het wettelijk systeem is er geen ruimte om bij de Ondernemingskamer te vorderen dat hij de inhoud van het statuut bepaalt of een bedrag vaststelt.

3 De statutair directeur Tot slot verdient bespreking het arrest van het Hof Leeuwarden inzake het ontslag op staande voet van een statutair directeur (JAR 2008/242). De werknemer werkte sinds 1 oktober 2005 als statutair directeur bij de werkgever. Tijdens een schorsing werd zijn laptop onderzocht en bleek dat hij vertrouwelijke informatie had doorgestuurd aan een afnemer en een mogelijke koper. De werkgever ontsloeg de statutair directeur daarop op staande voet, welk ontslag werd vernietigd door de gemachtigde van de directeur. Bij brief van 27 februari 2008 werd de directeur uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 14 maart 2008 met als agendapunt zijn ontslag, voor zover dit niet reeds had plaatsgevonden op 7 februari 2008. Tijdens deze bijeenkomst werd de directeur voorwaardelijk ontslagen. De directeur vorderde doorbetaling van salaris, welke vordering door de Rechtbank Groningen werd afgewezen. Het Hof Leeuwarden diende in hoger beroep te oordelen over de criteria die gelden bij een ontslag op staande voet van een statutair directeur. In dit arrest kwamen drie interessante aspecten aan de orde. Allereerst de vraag hoe om te gaan met een aandeelhoudersvergadering met slechts twee personen. Het hof stelde vast dat, indien de werknemer geen mogelijkheid had gekregen om advies te geven over zijn eigen ontslag, het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin nietig was. Daarmee kon ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houden. Relevant was dus of de directeur advies had gegeven. Dit was niet meer vast te stellen nu er geen notulen waren gemaakt en er geen getuigen aanwezig waren. De tweede vraag die het hof diende te beantwoorden was of het tweede ontslag op staande voet arbeidsrechtelijk rechtsgeldig was of dat geen sprake meer was van een onverwijld ontslag. Het hof realiseerde zich dat de eis van onverwijldheid op gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt, met name gezien de oproepingstermijn die artikel 2:225 BW voorschrijft. Het hof concludeerde dat de onverwijldheid bij een ontslag op staande voet van een statutair directeur dient te worden getoetst aan de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag stelt. Het hof concludeerde dat aan de onverwijldheid is voldaan. Met andere woorden, het oproepen van de statutair directeur met inachtneming van de geldende oproepingstermijn was voldoende om aan de onverwijldheid van het ontslag op staande voet te voldoen. Ten derde speelde de vraag of een tweede ontslag op staande voet kon worden gegeven. Het antwoord luidde bevestigend nu aan het tweede voorwaardelijke ontslag op staande voet niet meer of andere redenen ten grondslag waren gelegd dan aan het eerste ontslag.

Mr. E. Knipschild

60

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, De Ondernemingskamer, de medezeggenschap en de periode 2009 tot en met 2011 Vindplaats: ArbeidsRecht 2012/8 Auteur:

Bijgewerkt tot: 08-03-2012

Prof. mr. L.G. Verburg[3][3]

De Ondernemingskamer, de medezeggenschap en de periode 2009 tot en met 2011 Samenvatting Het vorige overzicht van de jurisprudentie van de Ondernemingskamer omtrent het bepaalde in art. 25art. 25 en 2626 WOR dateert van begin 2009.[1][1] Dit overzicht bestrijkt de jaren 2009, 2010 en 2011. De in de verslagperiode verschenen jurisprudentie is geconcentreerd rond de volgende onderwerpen: de motivering van het voorgenomen besluit, mede in verband met de marginaliteit van de toetsing, alternatieven, transparantie en zuiverheid van oogmerk, de informatievoorziening, de Wet op de ondernemingsradenWet op de ondernemingsraden (WOR) als dwingendrechtelijk model en medeondernemerschap. Deze kroniek streeft zoals gebruikelijk geen volledigheid na.[2][2] De motivering van een voorgenomen besluit: over het grensvlak van de procedurele volle toetsing en de inhoudelijke marginale toetsing Bij een marginale inhoudelijke toetsing hoort een volle procedurele toetsing Een soms lastig te beoordelen onderwerp betreft het marginale karakter van de toetsing door de Ondernemingskamer en wel met name ten aanzien van het omslagpunt van de (volle) toetsing van de zorgvuldigheid van de vormgeving van het adviestraject naar de (marginale) toetsing van het genomen besluit zelf.[4][4] Een volle toetsing van het besluit zelf laat de Ondernemingskamer plaatsnemen op de stoel van de ondernemer.

Dat heeft de wetgever niet gewild. Die stoel past de Ondernemingskamer niet. De Ondernemingskamer is geen ondernemer, is daar niet voor toegerust, draagt geen bestuursverantwoordelijkheid. Het is mitsdien niet relevant of de Ondernemingskamer alles afwegende zelf een ander besluit had genomen dan het besluit dat in de art. 26 WOR-procedure bij de Ondernemingskamer op tafel ligt. Het gaat er in art. 26 lid 4art.

26 lid 4 WOR om dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De bedoelde afweging zal de Ondernemingskamer derhalve moeten (kunnen) nalopen, dat wil zeggen: vol (kunnen) toetsen. Daarbij is de Ondernemingskamer aangewezen op de medewerking van partijen. Ik bedoel dat de ondernemer op een voor de rechter achteraf traceerbare manier in het adviestraject op een zodanige wijze en met een zodanige inhoud informatie aan de ondernemingsraad heeft verstrekt dat deze raad zich een grondig oordeel heeft kunnen vormen over (de gevolgen van) het te nemen besluit en op een zodanige wijze en met een zodanige inhoud met de ondernemingsraad een dialoog heeft gevoerd en standpunten heeft uitgewisseld, dat de ondernemingsraad in staat moet worden geacht binnen een redelijke termijn te adviseren. [5][5]De precieze reikwijdte van deze toetsing is in de praktijk niet altijd eenvoudig te bepalen: wat heeft nog betrekking op (de zorgvuldigheid van) het besluitvormingsproces zelf en is onderworpen aan een volle (spelregel)toetsing en wat ziet op het resultaat van dit

61

besluitvormingstraject en is onderworpen aan een marginale toets?

De ondernemingsraad moet zich in volle omvang een oordeel kunnen vormen over een voorgenomen besluit. Dit betekent dat de motivering van het voorgenomen besluit deugdelijk en consistent moet zijn (voortschrijdend inzicht is bij een goede uitleg ook consistent), dat de informatievoorziening adequaat is en een zekere mate van ruiterlijkheid kent, waarbij komt dat het in beginsel aan de ondernemingsraad is om zich een oordeel te vormen over de vraag welke informatie hij behoeft, dat vragen van de ondernemingsraad beantwoording behoeven, dat redelijke alternatieven de revue passeren en mogelijk nader onderzoek verdienen en dat de weging van het werknemersbelang zichtbaar wordt gemaakt. De vraag of na een voor de ondernemingsraad succesvol verlopen toetsing van het besluit ook voorzieningen behoren te worden opgelegd, vergt in recenter jaren blijkens de jurisprudentie van de Ondernemingskamer nog weer een eigen afweging.[6][6] Dit alles is geen aanzet (of uitnodiging) tot het starten van een uitputtingsslag op het punt van het stellen van vragen en het geven van antwoorden, hoezeer ook dat onderwerp nog wel eens tot in de nachtelijke uren doorgaat. Het gaat niet om de kwantiteit, maar om de kwaliteit en dus mede over het begrip dat men weet op te brengen voor wat de ander bedoelt en beweegt. Het impliceert evenmin dat de Ondernemingskamer beoogt te dicteren hoe partijen het adviestraject vormgeven. Hoe het adviestraject precies gestalte krijgt, is aan de partijen zelf. De Ondernemingskamer gaat niet na of zij het zelf ook zo zou hebben gedaan, maar toetst (vol) of de relevante aspecten zijn behandeld. Is dat het geval, dan trekt de Ondernemingskamer zich (pas) terug op de marginale toetsing van het uiteindelijke besluit. Dit alles stelt zekere eisen aan de communicatie over en weer. Dit over en weer is niet helemaal gelijkwaardig. De zorgplicht omtrent een adequaat niveau van communicatie rust eerst en vooral op de ondernemer.[7][7] Dit laat onverlet dat de Ondernemingskamer bij de constatering van geringere gebreken op communicatief vlak niet op elke slak zout legt, terwijl de ondernemingsraad (ook) een eigen verantwoordelijkheid ter zake van het stellen van nadere vragen heeft.[8][8] Het grensvlak van volle naar marginale toetsing in beeld gebracht In een beschikking van 18 maart 2011 overwoog de Ondernemingskamer dat (de keuze van) de samenstelling en inrichting van (de top van) de bestuursstructuur en de strategie van de bedrijfsvoering tot de taken en bevoegdheden van de bestuurder behoren en dat diens wens om eerst de basis van de onderneming te versterken en van daaruit de overige bedrijfsprocessen aan te sturen en te reorganiseren op zich begrijpelijk en niet ongebruikelijk voorkomt en dat twijfel bij de ondernemingsraad het besluit nog niet kennelijk onredelijk maakt.[9][9] Deze passage toont de overgangsfase in de toetsing door de Ondernemingskamer. De zin start met het slot van de toetsing van de procedurele gang van zaken (de Ondernemingskamer spreekt over een gedetailleerd betoog van de ondernemer en refereert aan het feit dat alles is gemotiveerd en toegelicht), buigt dan af naar een marginaler rol (‘op zich begrijpelijk en niet ongebruikelijk’) en bevestigt dat aan twijfel bij de ondernemingsraad omtrent het toekomstperspectief geen doorslaggevende rol toekomt. Redelijke en onderbouwde prognoses van de ondernemer over de toekomst winnen het van andere op zich eveneens redelijke en onderbouwde opvattingen van de ondernemingsraad over wat de toekomst in petto kan hebben. Het nemen van risico’s ten aanzien van het toekomstig

62

wel en wee hoort bij en is inherent aan ondernemerschap en betreft dus bij uitstek de stoel van de ondernemer en op dat punt aanbeland toetst de Ondernemingskamer marginaal. Het gaat erom dat de ondernemer voldoende aannemelijk maakt dat zijn veronderstellingen een zodanig realiteitsgehalte hebben dat zij in combinatie met de reeds bekende feiten een zodanige motivering geven dat sprake is van een besluit dat in redelijkheid kan worden genomen.[10][10] Een ander voorbeeld van het spanningsveld tussen wat nog valt onder de volle toetsing en wat niet meer, biedt de beschikking van 10 november 2011 inzake de Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland.[11][11] Het onbezoldigd stichtingsbestuur wil niet langer de eindverantwoordelijkheid dragen voor de activiteiten. Deze wens van het bestuur is mede ingegeven door de succesvolle groei in de afgelopen jaren en de als gevolg daarvan toegenomen complexiteit van de organisatie en waarschijnlijk ook door het feit dat het bestuur zonder enige bezoldiging steeds meer tijd kwijt is aan de taken.

Uit de beschikking blijkt dat de twee directieleden aan het succes in positieve zin hebben bijgedragen. Het bestuur wil komen tot een omzetting naar een BV-structuur.

De ondernemingsraad is niet tegen een aanpassing van de topstructuur als zodanig en ziet dat er aanleiding is te voorzien in een adequate structuur bestaande uit een goede directie met daarnaast een goed gereglementeerde bezoldigde en professionele Raad van Toezicht (RvTRvT). Deze oplossing (het RvT-model) heeft al menig stichting gekozen. De pijlen van de ondernemingsraad richten zich op de keuze voor een besloten vennootschap en het verlaten van het ideële karakter van de organisatie. Dat karakter heeft uiteraard ook voeten in de financiële aarde (hoe staat het post closing met de toekomstige vermogenspositie en het waarborgen daarvan en dat soort vragen) en op het punt van de eigendomsverhoudingen. De beide directieleden van de stichting worden in de visie van het besluit van het stichtingsbestuur de aandeelhouders van de ondernemer. Men behoeft geen specialistische kennis te hebben om te begrijpen dat een en ander nogal wat pregnante vragen oproept, juist ook omdat er een in de markt niet ongebruikelijke oplossing is in de vorm van het zojuist genoemde RvT-model. De motivering richt zich vooral op de wens verlost te worden van de bestaande situatie.

Dat geeft een voor de hand liggend motiveringsgebrek aan het (‘juist dit’) omzettingsbesluit. Het is duidelijk dat het bestuur bij de motivering van een hernieuwde adviesaanvrage niet weg zal kunnen blijven van de opstelling van de directieleden ten aanzien van het besluit. Het feit dat het RvT-model niet in het adviestraject als minder ingrijpend alternatief door de ondernemer is genoemd, doet vermoeden dat ook speelt dat de beide directieleden zelf naast de directeurspositie de pet van ondernemer zochten. Daar is op zich niets mis mee, maar het tot de onderhavige beschikking in de coulissen laten van deze managers geeft de buitenstaander wel het gevoel dat niet alle kaarten op tafel zijn gelegd. Nog weer anders gezegd: waarom is niet direct transparant helderheid gegeven over de opstelling van het management en daarmee de wijze waarop de kaarten waren geschud? Hun opstelling is relevant. De omzetting van een stichting naar een BV-structuur voert niet alleen tot een belangrijke wijziging in de organisatie en de bevoegdhedenverdeling als bedoeld in art. 25 lid 1art. 25 lid 1 onder e WOR, maar vormt in mijn visie tevens een overname van de activiteiten in de zin van art. 25 lid 1 onder a WOR.[12][12] De Ondernemingskamer overweegt niet zonder goede grond dat de huidige vormgeving geen beletsel is gebleken voor het laten groeien en bloeien van de onderneming en dat na een omzetting naar de BV-structuur de betrokken belangen niet meer samenvallen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van een onvoldoende motivering van de door het stichtingsbestuur gekozen oplossing, zit in deze kwestie wat mij betreft dicht aan tegen een inhoudelijke

63

opvatting over het besluit.

Een derde voorbeeld betreft het besluit tot uitbesteding van de onteigeningstaak bij de directie BJZ van VROM aan een marktpartij. Het besluit vloeide voort uit een politieke bezuinigingsdoelstelling op het ambtenarenapparaat. Het besluit droeg daar niet aan bij, integendeel: de marktpartij zou de dossiers (het ging om circa 60 onteigeningsdossiers per jaar) waarschijnlijk tegen een hogere prijs afhandelen. De staat erkende de wanverhouding tussen opbrengst en kosten en stelde dat men een oplossing moest vinden zonder aan te geven waaruit die oplossing bestond. De motivering kon het besluit niet dragen.[13][13] Men kan de beschikking van de Ondernemingskamer opvatten als een voorbeeld van een zaak waarin het besluit onderuitgaat op motiveringsgronden, maar men kan de beschikking tevens beschouwen als een voorbeeld van een kwestie waarin het besluit juist vanwege de niet met het genomen besluit consistente motivering bij de marginale toetsing van de Ondernemingskamer op inhoudelijke gronden het onderspit delft.

De voorbeelden laten (in ieder geval) zien dat een gedetailleerde motivering de toetsing in de marginaliteit drukt.

De motivering van een voorgenomen besluit: alternatieven voor het besluit van de ondernemer Het feit dat alternatieven afhankelijk van de redengeving, het verloop van het adviestraject en de opstelling van de ondernemingsraad in de raadpleging aan de orde moeten komen,[14][14] laat onverlet dat het aan de ondernemer is zijn keuze te bepalen.

De keuze van een ondernemer voor een bepaald scenario met uitsluiting van andere scenario’s houdt op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad in.[15][15] In de bewoordingen van de Ondernemingskamer in de beschikking betreffende de Stichting Centrum Maliebaan is het juist dat het aan de ondernemer is de strategische keuzes te maken, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te geven in de beweegredenen voor zijn voorgenomen besluit; en het betekent evenmin dat die keuze niet in volle omvang door het adviesrecht zou worden bestreken. Het niet (willen) ingaan op het verzoek van de ondernemingsraad om een overzicht op te stellen van de voor- en nadelen van de keuze voor een fusie tegenover handhaving van de status quo, gaf aan het voor de ondernemingsraad gunstige oordeel een mate van voorspelbaarheid.[16][16] Dat het bij eventueel te onderzoeken alternatieven moet gaan om werkbare en realistische alternatieven bleek nog weer uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 januari 2011 betreffende een reorganisatiebesluit bij Ericsson. [17][17] In de beschikking van 9 november 2010 betreffende het Internationaal Danstheater overwoog de Ondernemingskamer dat de ondernemer in redelijkheid gevolg moet geven aan een verzoek van de ondernemingsraad de mogelijkheid van een door hem aangedragen alternatief te onderzoeken met de toevoeging dat dit eens temeer geldt voor een situatie waarin het alternatief bestaat uit het min of meer handhaven van de bestaande situatie. De ondernemer gaf in deze kwestie gedetailleerd aan waarom het alternatief van de ondernemingsraad geen reëel uitzicht bood op een structureel financieel gezonde bedrijfsvoering en won het pleit.[18][18] Ook in de hierboven besproken kwestie rond de omzetting van een stichting naar een BV-structuur valt te stellen dat het alternatief van een RvT-model de reeds bestaande situatie dichter benaderde en de

64

afloop van die zaak bevestigt dat de ondernemer zo'n alternatief in het adviestraject moet meenemen.[19][19] De motivering van een voorgenomen besluit: transparantie en het beginsel van de zuiverheid van oogmerk Dat een goede en uitvoerige motivering en toelichting plus dito documentatie daadwerkelijk voor de ondernemer zoden aan de dijk zet, blijkt in de verslagperiode uit diverse beschikkingen.[20][20] Het kan ook anders. In een beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2011 besloot Printronix Nederland BV tot een herstructurering. In de adviesaanvraag ontbrak een motivering of toelichting. De doelstellingen van het besluit waren niet helder en de aanvrage bevatte geen argumenten voor de gekozen weg. De personele gevolgen liet de ondernemer in het ongewisse. De informatievoorziening was mondjesmaat, het bedrijf had een (duidelijke) voorkeur voor mondeling overleg. De leden van de ondernemingsraad kregen niet de beschikking over afschriften van de getoonde PowerPoint-presentaties. De ondernemer was bovendien nog van oordeel dat het adviestraject met gezwinde spoed tot een afwikkeling moest komen. De Ondernemingskamer oordeelde, niet geheel onverwacht, dat het medezeggenschapsrecht tekort was gedaan, overwegend dat de ondernemer in de eerste plaats voor een goed traject behoort zorg te dragen.[21][21] Het aan het slot van een adviestraject abrupt verzetten van de bakens zal niet zo maar of zo gauw succes hebben en zeker niet spoedig de handen op elkaar krijgen in situaties waarin het erop lijkt dat de ondernemer linksom probeert te verkrijgen wat rechtsom in lastiger vaarwater terechtkwam. Het na een negatief advies van de ondernemingsraad overstappen naar een slechts bij wijze van pilot invoeren van de oorspronkelijke opzet voor de reorganisatie, bleek voor UWV geen begaanbaar pad. Daarbij overwoog de Ondernemingskamer dat het omkeerbaar zijn een ‘belangrijk’ besluit niet degradeert tot een onbelangrijk niet adviesplichtig besluit.[22][22] Een wissel van adviesaanvrage betreffende een voorgenomen volledige fusie naar ‘slechts’ een voorgenomen juridische fusie brak Centrum Maliebaan bij de Ondernemingskamer op, waarbij komt dat de indruk kon bestaan dat de switch (het was al de tweede wissel) mede verband hield met de gedachte dat de ondernemer daarmee het negatieve advies van de ondernemingsraad met betrekking tot een eerdere adviesaanvrage hoopte te ontgaan.[23][23] Ik vat dergelijke kwesties onder het beginsel van zuiverheid van oogmerk, een van de beginselen van goed ondernemingsbestuur c.q. goed werkgeverschap. Het is overigens niet zeker dat in beide zaken sprake was van een welbewuste onzuiverheid op dit punt.

Het gaat erom ervoor zorg te dragen dat niet de indruk ontstaat dat men een omtrekkende beweging maakt. Zoals zo vaak is de perceptie belangrijker dan de waarheid. Een gebrek aan consistentie treft men ook in de hierna nog te bespreken VLMkwestie. In die zaak oogt het verweer van VLM dat het maatgevende besluit omtrent de zogenaamde wet lease-constructie die al van oktober 2009 dateerde, niet erg sterk in het licht van het feit dat een bestuurder op 20 oktober 2009 schriftelijk aan de ondernemingsraad heeft bericht dat de wet lease-constructie op dat moment voor VLM Nederland niet van belang was.[24][24] Ook een gebrek aan open kaart over nut en noodzaak van de gewenste snelheid in het tempo van handelen kan de ondernemer opbreken. De WORWOR kent geen bepaling omtrent de termijn van advisering door de ondernemingsraad. Vaak maken partijen afspraken. Is er een vaste afspraak over de deadline, dan zal de ondernemingsraad zich daar in beginsel en behoudens bijzondere met de ondernemer te bespreken

65

omstandigheden aan behoren te houden. Is er geen vaste afspraak en sprake van tijdsdruk aan de zijde van de ondernemer, dan is dat uiteraard een zaak voor nader overleg. Indien partijen er niet goed uitkomen, dan zal de ondernemer uiteindelijk een laatste korte termijn stellen voordat bij uitblijven van het advies van de ondernemingsraad na ommekomst van die laatste termijn, het definitieve besluit valt.[25][25] Een variant op dit thema is te vinden in een beschikking van de Ondernemingskamer van 26 november 2010. De ondernemer vroeg advies over het voorgenomen besluit tot het outsourcen van de administratieve activiteiten op de afdeling F&A van APM Terminals Rotterdam aan het Maersk Global Service Centre te India. De ondernemer stelde dat men advies wilde hebben op 15 mei 2010 en verlengde deze termijn nadien nog met drie dagen tot 18 mei 2010, de dag waarop de ondernemingsraad, naar de ondernemer wist, bijeenkwam om zijn standpunt over de adviesaanvrage te bepalen. Partijen voeren vervolgens ieder een eigen koers. De ondernemer hoort niets en neemt het definitieve besluit daags na het verstrijken van de gestelde deadline (op 19 mei 2010), zonder tevoren contact te zoeken met de ondernemingsraad over hetgeen de ondernemingsraad op 18 mei 2010 had beslist c.q. het waarom van het uitblijven van enig signaal. De ondernemingsraad adviseert op 20 mei 2010 negatief zonder tevoren (mondeling op 18 mei 2010) aan de ondernemer te hebben laten weten dat dit de kleur was van het nog op schrift te stellen advies. Beide partijen hadden duidelijk in de visie van de Ondernemingskamer meer initiatief behoren te nemen contact met de ander te zoeken. De Ondernemingskamer rekende de ondernemer de onvolkomendheden zwaarder aan. Daarbij zal nog een rol hebben gespeeld dat de ondernemer geen uitleg had gegeven van de reden voor het gewenste tempo van handelen (op 18 juni 2010 verviel een optie op vier in India aan te trekken administrateurs en dan telt de praktijk veelal met het oog op de maand wachttermijn een maand terug).[26][26] De informatievoorziening Het onderscheid tussen wat valt onder de motivering en wat nog behoort tot het domein van de informatievoorziening is niet scherp. Ik veronderstel voorts bekend dat het in beginsel aan de ondernemingsraad is zich een oordeel te vormen over de vraag welke informatie hij behoeft.[27][27] De ondernemer kan (derhalve) niet met succes zijn informatieverplichtingen neerwaarts bijstellen met de gedachte dat over hetzelfde onderwerp ook een ander orgaan adviesbevoegdheden kan claimen. [28][28] De verslagperiode geeft diverse voorbeelden van het verstrekken van financiĂŤle informatie met een (duidelijk) te summier karakter.[29][29] Het feit dat dergelijke informatie voor het adviestraject van groot belang kan zijn, behoeft geen betoog.

Indien men reorganiseert, dan dient het bedrijf bij de informatievoorziening inzicht te geven in de bezetting van de formatieplaatsen. Dit punt wint nog aan belang, wanneer de ondernemingsraad het argument aanvoert dat het doorvoeren van het besluit tot een overbelasting van het personeel aanleiding geeft (of die overbelasting doet toenemen).

Dat betreft niet slechts de eigen werknemers, maar tevens de externe medewerkers.[30][30] Het in het bedrijfsleven steeds verder toenemend gebruik van een flexibele schil van arbeidskrachten legt op het belang van dit laatste punt een accent.

De kwestie rond de reorganisatie bij het Internationaal Danstheater van november 2010 is mede interessant vanwege het feit dat de sociale gevolgen ernstig waren en er toch geen sociaal plan in het adviestraject op tafel kwam te liggen zonder dat dit de ondernemer in de Ondernemingskamer-procedure opbrak. De ondernemer ‘volstond’ met

66

de passage dat men de werknemers een met FNV Kiem overeen te komen sociaal plan wilde aanbieden. Dat gaf weinig zicht op de te treffen maatregelen zelf. Op zich is deze aanpak voor wat betreft de start van het adviestraject een veel voorkomende manier van doen. Men toont niet alle eigen kaarten aan de start van onderhandelingen. Het onderhandelingsproces tussen de ondernemer en FNV Kiem kwam tijdens het adviestraject niet van de grond, FNV Kiem ging tot na het indienen van het art. 26 WORverzoek door de ondernemingsraad het overleg uit de weg. Na indiening van het verzoekschrift schoven ondernemer en vakbond alsnog en wel direct aan voor overleg over een sociaal plan. Op het moment van de mondelinge behandeling van de zaak bij de Ondernemingskamer (medio september 2010) lag er een conceptplan (overigens door de leden van FNV Kiem afgewezen). Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de in eerste instantie ontwijkende houding van de vakbond, de opstelling van de ondernemingsraad (ik lees in de beschikking niet dat de ondernemingsraad de vakbond aanspoorde tot overleg met de ondernemer over het sociaal plan) en het op overleg blijven aansturen van de ondernemer zwaar heeft (mee)gewogen in het oordeel van de Ondernemingskamer dat de ondernemer voldoende had gedaan. De Ondernemingskamer kent in de beschikking ook zichtbaar belang toe aan het feit dat bij de ondernemer sprake was van een zeer slechte financiële situatie. Het betreft daarmee een wat bijzondere aangelegenheid, die in mijn visie geen blijk geeft van een koerswijziging van de Ondernemingskamer. De gedachte dat bij een sombere financiële situatie geen vertragingstactieken horen, is niet nieuw.

De WORWOR als dwingendrechtelijk kader versus het contractmodel met referentievoorschriften Op 27 augustus 2010 oordeelde de Ondernemingskamer over een verzoek van de ondernemingsraad van CAS, een dienst van de rijksoverheid met als kerntaak het in goede staat brengen van de archieven. In het kader van het streven naar het formeren van één grote archieforganisatie voor de gehele rijksoverheid spraken de betrokken ministeries, CAS en de diverse departementale c.q. groepsondernemingsraden en de ondernemingsraad van CAS bij overeenkomst van 1 juli 2009 af dat er een Tijdelijke ondernemingsraad (TOR) kwam die werd belast met de toepassing van de WORWOR met betrekking tot de processen rond de werkzaamheden, inrichting en vormgeving van het Shared Service Center (SSC) Archief. De ondernemingsraad van CAS nam zitting in de TOR, maar vormde binnen die TOR de minderheid. De TOR kon de opvatting van de OR van CAS daarom wegstemmen. Begin januari 2010 volgde in het kader van dit project belangrijke besluitvorming. Deze besluiten hadden mede betrekking op de onderneming van CAS. De OR van CAS wilde het er niet bij laten zitten en claimde een eigen adviesrecht. De Ondernemingskamer volgde de staat in de opvatting dat de besluitvorming tot de competentie behoorde van de TOR. Ik citeer: “Het is te begrijpen dat de ondernemingsraad zich ongelukkig voelt met het feit dat zijn bevoegdheden in zoverre zijn overgegaan naar de TOR, waarin hij een minderheidspositie bekleedt, maar dit doet aan het een en ander niet af. De ondernemingsraad heeft, na afweging van argumenten voor en tegen, gekozen voor deelname aan de TOR, met de daarbij behorende medezeggenschap over het SSC Archief, maar evenzeer voor het prijsgeven van eigen medezeggenschapsrechten.” [31][31] Ik vermoed dat de Ondernemingskamer in deze kwestie niet indringend op de beperkingen van art. 32art. 32 WOR is gewezen. De geciteerde overweging biedt ruimte voor de stelling dat de Ondernemingskamer meent dat een ondernemingsraad

67

bevoegdheden kan prijsgeven. De ondernemingsraad kan wel ad hoc afzien van bevoegdheden, maar voor een ad hoc afzien is nodig dat het maatgevende besluit bekend is en dat speelde in de CAS-zaak niet. Een andere mogelijkheid is dat de overeenkomst die de TOR in het leven riep wat anders in elkaar steekt dan uit de beschikking blijkt. Bevoegdheden prijsgeven mag niet, maar meewerken aan een herverkaveling van activiteiten en een navenante herschikking van medezeggenschap mag wel. Art. 4Art. 4 WOR stelt dat de ondernemer die een onderneming in stand houdt voor een onderdeel van die onderneming een afzonderlijke ondernemingsraad kan instellen. De ondernemer (CAS) kan een onderdeel van haar onderneming voor de toepassing van de WOR separeren. Dat onderdeel telt dan als aparte onderneming in de zin van de WOR (art. 4 lid 2art. 4 lid 2 WOR). De departementen van de betrokken ministeries konden hetzelfde doen. Al die apart gezette ‘ondernemingen’ had men vervolgens op grond van art. 3art. 3 WOR kunnen samenvoegen tot één gemeenschappelijke onderneming, uitgerust met een eigen gemeenschappelijke ondernemingsraad (de TOR).[32][32] Indien ik de casus zo mag lezen, klopt het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van het resultaat. In deze opzet van een medezeggenschapsrechtelijke herverkaveling van activiteiten geeft de ondernemingsraad geen medezeggenschapsrechten prijs, maar raakt de ondernemingsraad een stuk van de oorspronkelijke onderneming kwijt. Zo lees ik de casus echter niet. Ik zou daarom de ondernemingsraad van CAS op grond van art. 32art. 32 WOR meer kansen hebben toegedicht. Iets anders is of men met het resultaat kan leven. Vanuit het perspectief van de ondernemingsraad van CAS ging medezeggenschap verloren. Beziet men de zaak van grotere afstand, dan valt te constateren dat medezeggenschap verschoof. Het project werd niet buiten de invloed van de medezeggenschap gebracht, de invloed kwam te liggen bij een ander medezeggenschapsorgaan. Dat was in de geschetste omstandigheden, met het oog op het beheersbaar houden van het project en ook met het oog op een zinvolle beïnvloeding vanuit de medezeggenschap, ongetwijfeld niet onverstandig. De gekozen benadering van een aparte TOR voorkomt ook (de perceptie) dat medezeggenschapsorganen tegen elkaar uit worden gespeeld. De gekozen aanpak vergt echter in mijn opvatting een wetswijziging. Ik zie met de CAS-zaak als voorbeeld er wel wat in verder na te denken over de gedachte dat de ondernemingsraad de mogelijkheid krijgt met de ondernemer structurele afspraken te maken over de voor dat bedrijf in die fase van de aard en omvang van de activiteiten juiste mix van bevoegdheden. Het gaat (mij) niet om een versobering van medezeggenschapsrechten, maar om het creëren van ruimte voor een volwassen zelfbeschikkingsrecht, meer in de richting van een contractmodel met referentievoorschriften zoals dat binnen de EU al vaste voet heeft gekregen en geldt voor de Europese ondernemingsraad. [33][33] Medeondernemerschap In mijn vorige kroniek (Arbeidsrecht 2011/34) heb ik aandacht besteed aan de leerstukken toerekening (in de zin van toerekening van besluitvorming) en medeondernemerschap. In deze kroniek richt ik mij op medeondernemerschap. Wat is het doel van de exercitie? De ondernemingsraad probeert de partij die feitelijk binnen de onderneming waarbij de ondernemingsraad is ingesteld de maat slaat, in de art. 26 WOR-procedure als verweerder te betrekken met het doel dat de Ondernemingskamer ook ten opzichte van deze partij oordeelt dat laatstgenoemde bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het litigieuze besluit heeft kunnen komen en het besluit moet intrekken en de gevolgen ongedaan moet maken. De Ondernemingskamer zal een dergelijk verzoek slechts inwilligen, indien de

68

Ondernemingskamer op basis van het feitelijk over en weer gestelde en de aannemelijk gemaakte feiten en omstandigheden tot de conclusie komt dat de bedoelde partij mede, naast de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld (de ‘eigen’ ondernemer), als de ondernemer valt te beschouwen die de onderneming in stand houdt. Het leerstuk vormt een uitzondering op de regel dat de in de WORWOR geregelde medezeggenschap in beginsel een interne aangelegenheid betreft tussen ondernemer en ondernemingsraad.

Het leerstuk geeft inhoud aan de gedachte dat nauw betrokken derden hier geen misbruik van mogen maken. De Hoge Raad heeft de aan deze ‘nauwe betrokkenheid’ te stellen eisen in januari 2000 redelijk vast omlijnd: om een ander dan de ‘eigen’ ondernemer als medeondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van de ‘eigen’ ondernemer ten opzichte van de ondernemingsraad verschaft dat gezegd kan worden dat de derde voor de toepassing van de WOR de betreffende onderneming mede in stand houdt.[34][34] Medeondernemerschap is iets anders dan toerekening van besluitvorming. Het etiket medeondernemer maakt een besluit dat geen besluit is (maar nog slechts een voornemen of zelfs dat niet eens) of geen besluit is in de zin van art. 25art. 25 WOR niet tot een adviesplichtige aangelegenheid. Men dient de volgende twee vragen te onderscheiden: 1. is er sprake van een adviesplichtig besluit [35][35]?; en 2. wie is op dit besluit in rechte aanspreekbaar? Bij de eerste feitelijke vraag speelt (mogelijk) het leerstuk van toerekening een rol als hulpmiddel (of, zo u wil, gereedschap) ter duiding van besluitvorming binnen complexer organisaties, bij dubbele petten[36][36] of in wat chaotischer of ondoordachter besluitvormingsprocessen rond het thema ‘wie heeft wat, wanneer en waar’ omtrent de maatgevende onderneming beslist. [37][37] Bij de tweede eveneens feitelijke vraag (wie is aanspreekbaar op het besluit?) kan de ondernemingsraad de feitelijke constellatie (laten) testen op de houdbaarheid van het standpunt dat een andere partij heeft te gelden als medeondernemer en om die reden mede in rechte kan worden betrokken. De vraag wie op het besluit in rechte aanspreekbaar is, laat in het midden dat het antwoord voor wat betreft de eigen ondernemer al bekend is en bevestigend luidt. Men kan de vraag daarom voor de zuiverheid als volgt herformuleren: Wie is naast de eigen ondernemer in rechte aanspreekbaar op het in de art. 26 WOR-procedure aangevallen besluit? Zo verwoord drukt de vraag goed uit wat wordt bedoeld met het leerstuk van medeondernemerschap.

Het gaat om de effectiviteit van de invloed die de wetgever in art. 25art. 25 WOR de ondernemingsraad gaf.[38][38] Het antwoord op de vraag is dat een ander die stelselmatig feitelijk de lakens uitdeelt binnen de onderneming in de woorden van mijn vorige kroniek (ArbeidsRecht 2009/1ArbeidsRecht 2009/1, 55) niet kan wegduiken met het argument dat men geen ondernemer is en weinig of niets te maken heeft met de interne aangelegenheden binnen de onderneming van de ‘eigen’ ondernemer van de ondernemingsraad. Sprengers verwoordde in 2011 dezelfde gedachte in het ophalen van zijn herinneringen aan het opstellen van het verzoekschrift in de Heuga-zaak (NJ 1994/545NJ 1994/545) als volgt: “(…) bedacht ik me dat het probleem van toerekenen naar beneden toe is, dat het maar de vraag is of dit uiteindelijk een voldoende effectieve positie ten opzichte van de moeder oplevert. Daarom heb ik besloten dat het verzoek zich toch ook tegen de moeder moest richten, juist gezien de aard van het besluit: een statutenwijziging van de moeder.” [39][39]

69

Het leerstuk medeondernemerschap heeft met de (eerste) vraag of sprake is van een adviesplichtig besluit op zich niets van doen. De stelling dat een derde partij als medeondernemer heeft te gelden en dat daarom een bepaald besluit adviesplichtig is, trekt op niets. Dat ervoer de ondernemingsraad in de Packard Bell-zaak uit 2008. De ondernemingsraad probeerde met het argument dat sprake was van medeondernemerschap tevergeefs een besluit binnen de adviesplicht van art. 25art. 25 WOR te brengen.[40][40] Dat ervoer ook de ondernemingsraad in de eerste beschikking van de Ondernemingskamer betreffende FNV Ledenservice.[41][41] In deze beschikking van begin 2003 speelde de opzegging door FNV Bondgenoten van de dienstverleningsovereenkomst met FNV Ledenservice ingaande ultimo 2002. Het specifieke geschil betrof de vraag of het in mei 2002 door FNV Ledenservice aan de ondernemingsraad kenbaar maken van de keuze met betrekking tot de in de toekomst door Ledenservice te volgen strategie (een door de eerdere opzegging door FNV Bondgenoten inmiddels urgent problematisch onderwerp) een reeds genomen besluit vormde waaromtrent tevoren geen advies was gevraagd. FNV Ledenservice meende dat de gemaakte keuze de grondslag vormde voor beraadslaging en besluitvorming en advies daarover en vroeg dat advies nadien ook. De Ondernemingskamer overwoog dat de ondernemingsraad onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld die konden schragen dat FNV Ledenservice reeds een besluit had genomen. De Ondernemingskamer vervolgde met een betoog over het eventuele medeondernemerschap van FNV Bondgenoten. Dit betoog was in mijn visie grotendeels overbodig (nu in de visie van de Ondernemingskamer geen sprake was van een aan FNV Ledenservice toerekenbaar besluit) en riep bovendien het risico van verwarring op, juist ook nu enige tijd nadien in een tweede art. 26 WOR-procedure tussen partijen de Ondernemingskamer anders dan in de eerste beschikking (wel) medeondernemerschap van FNV Bondgenoten aannam.[42][42] De Ondernemingskamer had er in FNV Ledenservice I beter aan gedaan het feitelijk betoog omtrent het handelen en de positie van FNV Bondgenoten onder te brengen bij de overwegingen rondom het oordeel van de Ondernemingskamer dat nog geen sprake was van een door FNV Ledenservice genomen adviesplichtig besluit (voor welk oordeel de positie, opstelling en daden van FNV Bondgenoten relevant is c.q. kan zijn).[43][43] Het verschil in beide beschikkingen kan men terugvoeren op voortschrijdend inzicht in de feiten (grote invloed en zeggenschap had FNV Bondgenoten aldoor al, maar in de tweede beschikking – dat wil zeggen: in de periode tussen de eerste en de tweede beschikking – eigende FNV Bondgenoten zich daadwerkelijk de besluitvorming bij FNV Ledenservice toe), maar zit wat mij betreft vooral ook in het verschil in het betrokken besluit. In de eerste beschikking ging het in de beoordeling van de Ondernemingskamer om een ‘eigen’ strategische keuze van FNV Ledenservice (van mei 2002) naar aanleiding van een opzeggingsbesluit van FNV Bondgenoten van bijna twee jaar eerder (juni 2000).[44][44] Deze opzegging plaatste beide partijen in feite in zekere zin ook tegenover elkaar. De Ondernemingskamer kwam tot de conclusie dat nog geen besluit in de zin van art. 25art. 25 WOR was genomen (door FNV Ledenservice). In de tweede beschikking ging het om het opheffingsbesluit van FNV Ledenservice. Dat is bepaald wel een adviesplichtig besluit van FNV Ledenservice zelf (zonder dat men het hulpmiddel toerekening hoeft in te zetten). Dit besluit werd bovendien genomen in het kader van een over een langere periode uitgesmeerd besluitvormingsproces (die langere periode is voedingsbodem voor de door de Hoge Raad gestelde eis van ‘stelselmatigheid’) met een zodanige betrokkenheid van FNV Bondgenoten dat de Ondernemingskamer tot medeondernemerschap van laatstgenoemde concludeerde. Dat is niet onbegrijpelijk en het over een langere periode uitgesmeerde besluitvormingsproces betekent dat niet kan worden gesteld dat in FNV Ledenservice II de Ondernemingskamer afbreuk deed aan de

70

door de Hoge Raad in 2000 gestelde eis van stelselmatige feitelijke invloedverschaffing.

In FNV Ledenservice II was anders dan eerder bij FNV Ledenservice I de rol van het bestuur van FNV Ledenservice gemarginaliseerd. Nog weer anders gezegd: door de feitelijke constellatie was in de visie van de Ondernemingskamer in FNV Ledenservice II de positie van de ondernemingsraad in de verdrukking gekomen en in FNV Ledenservice I niet.

Ook in de recente Ondernemingskamer-procedures betreffende het door Novio al of niet meedingen naar de concessie in het openbaar vervoer in de regio Arnhem-Nijmegen was niet voor redelijke betwisting vatbaar dat het ging om een door Novio genomen c.q. aan Novio zelf toerekenbaar besluit. De Ondernemingskamer oordeelde op basis van de bestaande concernconstellatie dat de moedervennootschap Connexxion Holding medeondernemer was, een oordeel dat uiteraard sterk door de feiten is gekleurd en in deze zaak geen verbazing wekt of hoeft te wekken.[45][45] Het is logisch dat als een concern binnen een concessiegebied drie eigen spelers (Connexxion OV, Novio en Hermes) in de markt heeft, men regie wil voeren over de vraag welke van de drie betrokken dochtervennootschappen welke rol binnen dat gebied pakt, zeker nu één van de drie betrokken concerndochters (Hermes) een aanzienlijk lagere kostenstructuur hanteert (dan Novio). Die regie ging in casu zo ver dat Connexxion Holding de besluitvorming dicteerde. In de woorden van de Ondernemingskamer: Novio had nog slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen haar onderneming. In feite gedraagt Connexxion Holding zich om redenen die niet onbegrijpelijk zijn als een ondernemer in de zin van art. 3 lid 2art. 3 lid 2 slotzin WOR zonder dat sprake is van de bijbehorende gemeenschappelijkheid aan de zijde van de betrokken ondernemingen.

De Ondernemingskamer kreeg in 2010 in de VLM-kwestie de gelegenheid te oordelen over de houdbaarheid van het argument dat VLM Airlines NV (VLM België) als gevolg van de bijzondere feitelijke concernconstellatie viel te beschouwen als medeondernemer van de onderneming van haar dochtervennootschap VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland BV (VLM Nederland).[46][46] Elk leerstuk behoeft aansprekende voorbeelden welke de thematiek aanschouwelijk tot uitdrukking brengen. De VLM-zaak is een mooi voorbeeld van het leerstuk medeondernemerschap.[47][47] De casus is aansprekend, men krijgt als buitenstaander de indruk dat VLM België trachtte te verhullen dat VLM Nederland zich omvormde van een luchtvaartmaatschappij tot een intraconcern personeels-BV. Op 25 februari 2010 laat het bedrijf de ondernemingsraad per mail weten dat per dezelfde datum de naam van VLM Nederland is gewijzigd in VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland BV. Ook het doel is gewijzigd in personeelsbeheerstaken inclusief het inhuren, uitlenen en detacheren van personeel en het onderhandelen over arbeidsvoorwaarden en cao’s ten behoeve van VLM België. Voorheen was het doel van VLM Nederland het zijn van een luchtvaartmaatschappij. Het bedrijf stelde evenwel dat dit doel in de praktijk al niet meer werd waargemaakt. De Ondernemingskamer is met de ondernemingsraad eens dat wel sprake is geweest van een switch in de activiteiten en derhalve van een adviesplichtig besluit op het niveau van VLM Nederland. Dat maakt de weg vrij voor een beoordeling van de vraag of ook VLM België (door de ondernemingsraad in het verzoekschrift ook als verweerder in de procedure betrokken) daarop zelf in rechte in de art. 26 WOR-procedure aanspreekbaar is als medeondernemer. VLM België was niet alleen enig aandeelhouder van VLM Nederland, zij was bovendien enig bestuurder van haar Nederlandse dochter. VLM België en VLM Nederland hebben in hun verweer, in het kader van de onderbouwing van hun standpunt dat VLM Nederland al eerder geen

71

luchtvaartmaatschappij meer was, gesteld dat alle commerciële beslissingen werden genomen in een commercieel comité, bestaande uit de ceo’s van Cityjet en VLM België, alsmede twee leden van VLM Belgie (één ex-Air France en één ex-KLM). Het commercieel beleid van VLM Nederland werd in de visie van VLM Nederland zelf derhalve niet door VLM Nederland bepaald. Dit argument werkt bij de beoordeling van het medeondernemerschap van VLM België uiteraard als een boemerang (de kenners van het werk van Daumier denken voorts aan diens prent over de bekennende verdachte). Mede gelet op het feit dat VLM Nederland in de nieuwe opzet financieel afhankelijk is van VLM België (speelde ook in de beide FNV Ledenservice I en II en in de Novio-kwestie), oordeelt de Ondernemingskamer met betrekking tot de aangevallen besluitvorming dat VLM België stelselmatig een zodanige invloed uitoefent binnen VLM Nederland dat de onderneming van VLM Nederland mede in stand wordt gehouden door VLM België. Het verzoek van de ondernemingsraad is derhalve mede ontvankelijk jegens de verweerder VLM België als medeondernemer. De casus is pakkend, de zaak is aanschouwelijk en heeft iets meeslepends, en dit laatste dan dus ook voor wat betreft de positie van VLM België als meegesleepte ondernemer ten opzichte van de onderneming van VLM Nederland. Dergelijke zaken maken het schrijven van dit soort kronieken licht.

Ter afsluiting In de besproken verslagperiode zijn de bestaande toetsingslijnen doorgetrokken. Er was niet al te veel nieuws onder de zon. Wel zijn hier en daar wat schijnwerpers geplaatst of bijgesteld. Tegenover de verbazing dat het er soms op procedureel en/of communicatief vlak nog zo slordig aan toegaat, staat de constatering dat er jaarlijks maar heel weinig Ondernemingskamer-zaken zijn en dat het dus verbazingwekkend vaak goed loopt. Dat past bij de gedachte van de wetgever in 1979 dat het beroepsrecht van art. 26art. 26 WOR toch vooral bedoeld was als een preventief middel, als een stok achter de deur.[48][48]

Voetnoten Voetnoten [1][1]

L.G. Verburg, ‘De OK, de medezeggenschap en de periode 2007 tot en met 2008’, ArbeidsRecht 2009/5ArbeidsRecht 2009/5.

Ik verwijs ten aanzien van de maatgevende periode voorts naar de kronieken van Sprengers in TRA (TRA 2009/98TRA 2009/98; TRA 2010/100TRA 2010/100 en TRA 2011/101TRA 2011/101) en de jaarlijkse kronieken over medezeggenschapsrecht in de Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, uitgegeven in de serie vanwege het Van der Heijden Instituut. In de [2][2] categorie capita selecta noem ik van eigen ‘bodem’ P.A.M. Witteveen & P.Th Sick, ‘Medezeggenschap en het openbaar bod’, ArbeidsRecht 2010/3ArbeidsRecht 2010/3 en van eigen hand mijn annotatie bij de Organon-zaak in de JOR, Rb. Amsterdam (vzr.) 11 maart 2011, JOR 2011/141, m.nt. Verburg (Organon).

Laatstgenoemde kwestie is ook door Grapperhaus van commentaar voorzien in Ondernemingsrecht 2011/55.

72

[3][3]

Prof. mr. L.G. Verburg is hoogleraar arbeidsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en hoofdredacteur van dit tijdschrift.

Zie over deze materie tevens R.A.A. Duk, ‘De zachte kern van het [4][4] medezeggenschapsrecht’, in: Een inspirerende Fase in het sociaal recht, Liber amicorum Fase, Zutphen: Paris 2007, p. 183-197.

In de afgewogen terminologie van de definities van informatieverstrekking en [5][5] raadpleging welke de wetgever sinds 15 november 2011 (Stb. 2011, 521) heeft neergelegd in art. 1 lid 1art. 1 lid 1 onderdeel f WEOR. OK 2 februari 2009, ARO 2009/42ARO 2009/42, ROR 2009/23ROR 2009/23 en [6][6] JAR 2009/161 (Stichting Ambulance Oost) met commentaar van Van het Kaar in TRA 2009/38TRA 2009/38 en van Sprengers in TRA 2009/70.

[7][7] OK 3 augustus 2011, ARO 2011/137ARO 2011/137 en JAR 2011/239 (Unie KBO).

OK 27 mei 2009, ARO 2009/100ARO 2009/100 en JAR 2009/218 (Veolia Transport Nederland NV). Vgl. het afpellen van de argumenten over en weer in OK 13 oktober 2011, ARO 2011/163ARO 2011/163 en JAR 2011/293 (Belastingdienst Regio Haaglanden). Zie ook over de rol van de ondernemingsraad in de [8][8] procesgang L.C.J. Sprengers, ‘De ondernemingsraad de maat genomen’, in: Een inspirerende Fase in het sociaal recht, Liber amicorum Fase, Zutphen: Paris 2007, p. 167-181 met de fraaie slotopmerking dat de redelijkheid van de opstelling van de ondernemer niet is te toetsen zonder daarbij ook de opstelling van de ondernemingsraad te betrekken.

[9][9]

OK 18 maart 2011, ARO 2011/60ARO 2011/60 en JAR 2011/129 (Stichting Kalorama).

[10][10]

[11][11]

OK 4 februari 1999, ROR 1999/5 (KLM Callcenter); OK 25 maart 1999, JOR 1999/223 (Nuts/Ohra); OK 13 juni 2002, JAR 2002/152 (RBV/Leaf); OK 20 juni 2007, JAR 2007/205 (Erico).

OK 10 november 2011, ARO 2011/173ARO 2011/173 (Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland).

Voor de toepassing van art. 25 lid 1art. 25 lid 1 onder a WOR moet men daarbij [12][12] het onderscheid tussen ondernemer en onderneming niet te groot maken. Vgl. OK 30 december 2003, JOR 2004/102 en JAR 2004/45 (Intergas).

[13][13]

OK 12 juli 2010, ARO 2010/121ARO 2010/121 en JAR 2010/231 (VROM) met commentaar van Sprengers in TRA 2011/7TRA 2011/7.

[14][14]

Vgl. OK 13 oktober 2011, ARO 2011/163ARO 2011/163 en JAR 2011/293 (Belastingdienst Regio Haaglanden).

[15][15]

OK 9 november 2010, ARO 2010/167ARO 2010/167 en JAR 2011/10 (Het Internationaal Danstheater).

73

OK 21 april 2010, ARO 2010/81ARO 2010/81, JAR 2010/120 en JOR 2010/186, [16][16] m.nt. Holtzer (Stichting Centrum Maliebaan) met commentaar van Zaal in TRA 2010/71.

[17][17]

OK 13 januari 2011, ARO 2011/28ARO 2011/28 en JAR 2011/68 (Ericsson Telecommunicatie BV).

[18][18]

OK 9 november 2010, ARO 2010/167ARO 2010/167 en JAR 2011/10 (Het Internationaal Danstheater) met commentaar van Sprengers in 41 afl. 4.

Zie over alternatieven voorts mijn ‘De raadpleging van de ondernemingsraad en de vakorganisaties’, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke [19][19] aspecten van reorganisatie (tweede druk), Deventer: Kluwer 2008, p. 5-37, op p. 18-20.

OK 10 december 2009, ARO 2010/15ARO 2010/15 en JAR 2010/36 (Dienst Stadstoezicht/Gemeente Amsterdam); OK 9 november 2010, ARO 2010/167ARO 2010/167 en JAR 2011/10 (Het Internationaal Danstheater); OK [20][20] 18 maart 2011, ARO 2011/60ARO 2011/60 en JAR 2011/129 (Stichting Kalorama); OK 26 juli 2011, ARO 2011/136ARO 2011/136 en JAR 2011/238 en JOR 2011/291 (OR van Productie Post NL).

[21][21] OK 5 augustus 2011, ARO 2011/138ARO 2011/138 (Printronix Nederland BV).

OK 13 mei 2009, ARO 2009/99ARO 2009/99, JAR 2009/162 en JOR 2009/223, m.nt. Holtzer (UWV). Zie over pilots/besluiten ven tijdelijke aard meer algemeen T.J. Vlot, ‘Tijdelijke besluiten en de WORWOR’, ArbeidsRecht 2003/14ArbeidsRecht 2003/14 en mijn medezeggenschapskroniek in ArbeidsRecht 2007/34ArbeidsRecht 2007/34,. Een recenter voorbeeld van een pilot in het kader van het bereik van art. 27art. 27 WOR geeft Ktr. Breda (vzr.)

[22][22] 31 oktober 2011, JAR 2011/303. Het tekenen van een intentieverklaring tot samenwerking welke mede een samenwerking voor de periode van een jaar omvatte (een variant op het thema pilot), werd een adviesplichtig besluit bevonden in OK 20 januari 2011, ARO 2011/47ARO 2011/47 en JAR 2011/69, m.nt. Knipschild (Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie) en commentaar van Sprengers in TRA 2011/72.

[23][23]

OK 21 april 2010, ARO 2010/81ARO 2010/81, JAR 2010/120 en JOR 2010/186, m.nt. Holtzer (Stichting Centrum Maliebaan).

[24][24] OK 14 oktober 2010, JAR 2010/309 (VLM).

Vgl. Rb. Amsterdam (pres.) 28 april 1995, ROR 1995/22 (PTT Telecom); OK 7 [25][25] januari 1999, ROR 1999/2 (GVB) en OK 20 oktober 2005, JAR 2005/283 (Security Services Holding).

[26][26]

OK 26 november 2010, JAR 2011/11 (APM Terminals Rotterdam BV) met commentaar van Van het Kaar in TRA 2011/51TRA 2011/51.

74

OK 12 december 2003, JAR 2004/26 (BBA); OK 18 mei 2004, JAR 2004/164 (Novio); OK 19 juli 2010, ARO 2010/135ARO 2010/135, JOR 2010/268, m.nt.

[27][27] Holtzer en JAR 2010/213 (Media Groep Limburg); OK 3 augustus 2011, ARO 2011/137ARO 2011/137 en JAR 2011/239 (Unie KBO).

[28][28]

OK 19 juli 2010, ARO 2010/135ARO 2010/135, JOR 2010/268, m.nt. Holtzer en JAR 2010/213 (Media Groep Limburg).

OK 4 februari 2010, ARO 2010/39ARO 2010/39 en JAR 2010/88 (Stichting Wonen Welzijn Zorg); OK 8 april 2010, ARO 2010/80ARO 2010/80 en JAR 2010/180 (Environmental Sciences Group (ESG)); OK 12 juli 2010, ARO [29][29] 2010/121ARO 2010/121 en JAR 2010/231 (VROM); OK 19 juli 2010, ARO 2010/135ARO 2010/135, JOR 2010/268, m.nt. Holtzer en JAR 2010/213 (Media Groep Limburg).

[30][30]

OK 9 november 2009, ARO 2009/176ARO 2009/176 en JAR 2009/301 (Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen).

[31][31] OK 27 augustus 2010, JAR 2010/269 en ARO 2010/136ARO 2010/136 (CAS).

Zoals bijv. aan de orde in Ktr. Arnhem (vzr.) 22 september 2011, JAR 2011/284 (25 werknemers van Helianthos BV/Helianthos BV en Nuon Energy).

Rechtspraak over disputen rondom het instellen van een gemeenschappelijke ondernemingsraad: Rb. Utrecht 30 september 1998, JAR 1998/222 (Generale Bank); Ktr. Groningen 28 mei 2004, JAR 2004/179 (Arriva); OK 17 februari [32][32] 2006, ARO 2006/53ARO 2006/53 (Holland Casino) en Ktr. Rotterdam 30 maart 2011, JAR 2011/233, m.nt. Zaal (De Hefgroep). Zie voorts over de flexibiliteit die de WORWOR biedt voor het optuigen van een medezeggenschapsstructuur die de zeggenschapsstructuur op de voet volgt P.A.M. Witteveen, ‘Worganisatie, de WOR en nieuwe organisatievormen’, ArbeidsRecht 2001/63ArbeidsRecht 2001/63.

Ik heb voor dit standpunt eerder een lans gebroken in een bijdrage van mijn hand waaruit ik ook delen van bovenstaande tekst heb geput: ‘Samenwerking en ondernemingsraad’, in: L. Timmerman e.a. (red.), SamenWerken in het [33][33] Ondernemingsrecht (bundel Gronings Ondernemingsrecht congres 2010), Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Deel 80, Deventer: Kluwer 2011, p. 57-70. Het idee is eerder geuit door P.F. van der Heijden, ‘De ondernemingsovereenkomst’, NJB 1994, p. 765-770.

[34][34]

HR 26 januari 2000, NJ 2000/223NJ 2000/223, m.nt. Ma (Gemeentelijke herindeling Rijswijk, Leidschendam en Nootdorp).

Splitsbaar in de vraag of een besluit is genomen en de vraag of het gaat om een besluit als bedoeld in art. 25art. 25 WOR. Ten aanzien van de eerste van deze [35][35] twee vragen geeft de verslagperiode een hiervoor reeds genoemd voorbeeld in OK 20 januari 2011, ARO 2011/47ARO 2011/47 en JAR 2011/69, m.nt.

Knipschild (Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie). De OK concludeert dat een intentieverklaring tot het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst

75

(fusie) tussen twee partijen in de gezondheidszorg een reeds genomen besluit betekent. Deze beschikking grijpt qua thematiek terug op HR 7 oktober 1998, NJ 1999/778NJ 1999/778 en JAR 1998/251 (NS Reizigers).

[36][36] Denk aan OK 2 april 1987, NJ 1988/382NJ 1988/382 (Shell Research).

Denk aan het tweede besluit in OK15 april 2004, JOR 2004/165 (VNU Publitec).

Het bestuur van de Nederlandse dochtervennootschap kwam wat laat op gang met de gedachte dat men voor de toepassing van de WORWOR en overeenkomstig de bevoegdheidsregels in Boek 2 BWBoek 2 BW zelf tot een reorganisatie voor de eigen onderneming had besloten in plaats van dat men [37][37] ‘slechts’ het besluit van de moedervennootschap tot een wereldwijde reorganisatie bezig was uit te voeren. Iets soortgelijks proeft men bij Organon, maar dan beperkt tot de allereerste korte periode na de aankondiging van Merck Inc. medio 2010 omtrent het wereldwijd verminderen van het aantal researchafdelingen. Rb. Amsterdam (vzr.) 11 maart 2011, JOR 2011/141, m.nt.

Verburg en JAR 2011/84 (Organon).

Het effectiviteitsbeginsel is van groot belang voor de regelgeving op het terrein van de medezeggenschap (in Nederland en daarbuiten op EU-niveau). Het [38][38] effectiviteitsbeginsel speelt ook elders een voorname rol. Zie bijv. voor de plaats van dit beginsel bij de ontwikkeling van het EU-privaatrecht Asser/Hartkamp 3-I* 2011/109Asser/Hartkamp 3-I* 2011/109 e.v.

L.C.J. Sprengers, ‘Vereenzelvigen met Duk’, in: S.F. Sagel (red.), Vrienden door [39][39] Duk en dun, Liber Amicorum Mr. R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2011, p. 89102, op p. 94.

OK 9 januari 2008, JAR 2008/52 (Packard Bell I) en OK 19 februari 2008, JAR 2008/106 (Packard Bell II). Willems komt tot dezelfde conclusie in J.H.M. [40][40] Willems, ‘“Hoofdelijkheid en vertegenwoordiging” in het medezeggenschapsrecht’, in: S.F. Sagel (red.), Vrienden door Duk en dun, Liber Amicorum Mr. R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2011, p. 103-117, op p. 115.

[41][41] OK 13 februari 2003, JAR 2003/164, en JOR 2003/88 (FNV Ledenservice I).

[42][42] OK 28 april 2004, JAR 2004/147 en JOR 2004/234 (FNV Ledenservice II).

Een gezien de feiten niet onbegrijpelijke variant op dit thema is te vinden in Ktr. Utrecht 4 maart 2011, JAR 2011/252, m.nt. Knipschild (OR van de Voorziening [43][43] tot Samenwerking Politie Nederland/Voorziening tot Samenwerking Politie Nederland (Vts)).

Daarnaast speelde in FNV Ledenservice I een voorgenomen besluit van FNV Bondgenoten van 5 juni 2002 inzake de voor leden van FNV Bondgenoten te [44][44] verrichten diensten. Implementatie van dit voorgenomen besluit zou voeren tot een aanzienlijk geringer beroep van haar leden op de dienstverlening door FNV Ledenservice. Dit voorgenomen besluit was voor advies door FNV Bondgenoten voorgelegd aan haar eigen ondernemingsraad. De ondernemingsraad van FNV

76

Ledenservice betrok in rechte niet de stelling dat hier sprake was van een aan FNV Ledenservice toerekenbaar besluit en zou met die stelling waarschijnlijk ook geen succes hebben gehad. De OK overwoog in r.o. 3.6 dat dit besluit niet naar zijn aard een besluit is dat binnen de sfeer van de aan de organen van FNV Ledenservice toekomende bevoegdheden valt. Deze passage over de sfeer van de organen van de ondernemer is terug te voeren op het leerstuk van medeondernemerschap (zie HR 26 januari 2000, NJ 2000/223NJ 2000/223, m.nt. Ma), maar geeft in casu natuurlijk ook geen makkelijke start aan een betoog ten faveure van toerekening. Wie zonder adviesplicht jegens de ondernemingsraad van zijn contractspartij een samenwerkingsovereenkomst kan opzeggen, moet in beginsel ook zelf intern kunnen besluiten over de vervolgstappen.

OK 29 maart 2010, JAR 2011/38 (OR van Novio/Connexxion Holding NV, Novio NV en OR Hermes groep NV). En nogmaals in OK 10 mei 2011, ARO [45][45] 2011/92ARO 2011/92 en JAR 2011/167 (OR Novio/Novio NV en Connexxion Holding NV).

[46][46]

OK 14 oktober 2010, ARO 2010/166ARO 2010/166 en JAR 2010/309 (VLM) met commentaar van Van het Kaar in TRA 2011/17TRA 2011/17.

Ten aanzien van de techniek van toerekening verschaft de VNU Publitec-zaak uit [47][47] 2004 een dergelijk ‘schoolvoorbeeld’. OK 15 april 2004, JOR 2004/165 (VNU Publitec).

Zie omtrent het wegschikken van disputen de volgende bijdragen aan de OO&R bundel Onderneming en ADR uit 2011: L.G. Verburg, ‘Alternatieven voor de WOR-procedures: voorkomen is beter dan genezen’, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Onderneming en ADR, Serie Onderneming en Recht, deel 66, Deventer: Kluwer 2011, p. 355-369; R.A.A. Duk, ‘Medezeggenschapsrecht en mediation’, [48][48] in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Onderneming en ADR, Serie Onderneming en Recht, deel 66, Deventer: Kluwer 2011, p. 371-376; D.J.B. Joosse, ‘Artikel 25Artikel 25 en 2626 WOR en mediation’, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Onderneming en ADR, Serie Onderneming en Recht, deel 66, Deventer: Kluwer 2011, p. 377-390.

77

JAR 2007/67 Gerechtshof Amsterdam, 08-02-2007, 1039/2005 OK Besluit niet aankondigen in overlegvergadering maakt adviesaanvraag niet per definitie ontijdig, De ondernemer bepaalt welk besluit hij wanneer aan de OR voorlegt Aflevering

2007 afl. 4

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

8 februari 2007

Rolnummer 1039/2005 OK

Rechter(s)

Mr. Willems Mr. Faase Mr. Goslings Mr. Van Maanen Drs. Baart RA

Partijen

De Ondernemingsraad van Philips Lighting Vitrite te Middelburg, verzoeker, advocaat en procureur: mr. P.L.J. Bosch, tegen Philips Lighting BV te Eindhoven, verweerster, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Noot

Prof. mr. E. Verhulp

Besluit niet aankondigen in overlegvergadering maakt adviesaanvraag niet Trefwoorden per definitie ontijdig, De ondernemer bepaalt welk besluit hij wanneer aan de OR voorlegt Regelgeving WOR - 24 t/m 26 » Samenvatting De onderneming is producent van diverse lampvoeten. Op 3 februari 2004 heeft de onderneming, na een op 10 november 2003 ingezet adviestraject, besloten tot een herstructurering van het bedrijfsonderdeel waarbij de onderneming werd ingedeeld in vier business line teams. Gelijktijdig werd besloten tot een kostenreductieprogramma op basis waarvan 60 arbeidsplaatsen kwamen te vervallen. Na diverse onderzoeken heeft de bestuurder op 15 februari 2005 de OR om advies gevraagd over het voornemen de activiteiten van één van de business lines te beëindigen. Volgens de OR is hem wezenlijke informatie onthouden, is geen sprake van reële beïnvloeding ten aanzien van het besluit en is art. 24 WOR geschonden. Om die reden adviseert hij negatief. De bestuurder motiveert nogmaals zijn besluit en neemt vervolgens het definitieve besluit.

De OR wendt zich tot de Ondernemingskamer.

78

De Ondernemingskamer stelt vast dat de OR een beroep doet op art. 24 lid 1 WOR. Daarin is bepaald dat tenminste tweemaal per jaar de algemene zaken van de onderneming worden besproken en dat de ondernemer mededeling doet over besluiten die hij in voorbereiding heeft. De OR kan niet worden gevolgd in zijn visie dat het niet betrekken van de OR in de besluitvorming als voorgeschreven in art. 24 lid 1 WOR het niet reparabele gevolg met zich brengt dat reeds op die grond moet worden geoordeeld dat het advies ontijdig is gevraagd. Dat is slechts het geval als het advies niet is gevraagd of op een zodanig tijdstip dat het niet meer van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Deze situatie doet zich hier niet voor. De OR is voorts van mening dat hem bij het onderhavige adviestraject ook het voorgenomen besluit met betrekking tot de andere business line had moeten worden voorgelegd. Het is echter aan de ondernemer welk besluit hij wanneer aan de OR voorlegt. Weliswaar kan geoordeeld worden dat het voorleggen op grond van art. 25 lid 2 WOR te laat is geschied, maar een dergelijk dispuut is dan aan de orde in een geding over het desbetreffende adviestraject.

Of gezegd kan worden dat de OR niet juist is ingelicht kan in het midden blijven, nu zulks niet ter zake doet. Uit de notulen blijkt dat de OR zich steeds alleen heeft gebaseerd op één alternatief, terwijl de bestuurder heeft gemotiveerd waarom hij voor een andere variant koos. Daarmee kan niet worden gezegd dat het besluit in redelijkheid niet genomen had kunnen worden. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Philips Lighting Vitrite Middelburg (hierna Vitrite te noemen) is een onderdeel van Philips Lighting. De onderneming van Philips Lighting is een internationale divisie van Koninklijke Philips Electronics N.V. Vitrite maakt binnen die divisie deel uit van de Business Unit Lighting Components. Deze Business Unit levert grondstoffen en onderdelen aan (onder meer) andere Business Units binnen Philips Lighting, te weten de Business Unit Lamps en de Business Unit Automotive. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift waren circa 250 fte’s werkzaam bij Vitrite. Ten tijde van de terechtzitting waren dat er 195.

2.2 Vitrite maakt diverse lampvoeten. Deze vallen onder te verdelen in (i) geglasperste lampvoeten (GP) voor de gloeilampen E27, BA15, E14, E40, B22, P13.5 en PAR, (ii) lampvoeten voor TL-lampen en (iii) lampvoeten voor automotive headlighting (AHL).

2.3 Op 3 februari 2004 heeft Philips Lighting, na een op 10 november 2003 ingezet adviestraject, besloten tot een herstructurering van Vitrite, aldus dat de onderneming werd ingedeeld in vier business line teams, te weten GP, TL, AHL en New Business Creation. Gelijktijdig werd destijds besloten tot een kostenreductieprogramma, op basis waarvan 60 arbeidsplaatsen bij Vitrite kwamen te vervallen.

2.4 In het kader van artikel 24 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) wordt bij Vitrite twee keer per jaar de algemene gang van zaken besproken en toegelicht (bij partijen bekend als de voorjaarsbijeenkomst en de najaarsbijeenkomst). In de

79

voorjaarsbijeenkomst 2004 is de ondernemingsraad gemeld dat een studie was ingezet naar de geglasperste producten (hierna de glasstudie te noemen). In de najaarsbijeenkomst 2004 is de glasstudie nader aan bod gekomen. In de voor die bijeenkomst vervaardigde sheets staat daaromtrent onder meer: ‘‘Glasstudie 1. Doorgaan met produkten tot man-, materiaal- en energiekosten –> prijs concurrent inefficiency groeit onevenredig sterk –> sneeuwbaleffect 2. Verkopen van glaspersfabriek aan een derde Osram, Vitri, ... Verliesgevend –> onverkoopbaar 3. Volbezetten van glaspers met alle 2800 m Philips lampvoeten E27 voor € 8,=/1000 in Aziatische Philipsfabriek tov € 7,=/1000 voor Jiasheng –> onacceptabel voor Philips Azie 4. Laat E27/B22 aan Aziatische producenten en plaats overige in Bielsko mits kleine investering (dus in huidige Bielsko fabriek): rendabel’’ Gemeld werd dat de conclusie van de glasstudie begin 2005 werd verwacht.

2.5. In april en november 2004 hebben bijeenkomsten van de zogenaamde Global Industrial Board Lighting (GIBL) plaatsgevonden. Aan die bijeenkomsten werd onder meer deelgenomen door de chief operations officer van de Business Unit Lamps en de general manager van de Business Unit Lighting Components. In genoemde bijeenkomsten is (onder meer) over de strategie met betrekking tot Vitrite gesproken.

2.6. Op 15 februari 2005 heeft de bestuurder van Vitrite (A. Bos) de ondernemingsraad advies gevraagd over het voornemen de activiteiten van de business line GP te beëindigen. In de adviesaanvraag wordt dat voornemen, na een uiteenzetting van de redenen daarvan (in welk kader onder meer de resultaten van de glasstudie worden genoemd), als volgt nader omschreven: ‘‘– beëindiging van de productie van P13.5/E27 groot contact per begin 2005. 

overplaatsing van de productie van BA15/E14 in 2005 en E40/PAR in 2006 naar de Philips fabriek in Bielsko. Tevens wordt een klein pakket E27 klein contact naar Bielsko overgebracht in 2006.



beëindiging van de productie van E27 klein contact/B22 per eind 2006, mits de Philips-lampenfabrieken deze producten geheel bij Aziatische lampvoetleveranciers hebben ondergebracht.



overplaatsing van het bijbehorende equipment naar de Philips-fabriek in Bielsko.



opleiding van het personeel van de Philips- fabriek in Bielsko voor bediening en onderhoud van het over te plaatsen equipment uit Philips Lighting Vitrite Middelburg.

80



afwaardering van het overbodige equipment en gebouwen van Philips Lighting Vitrite Middelburg, toewijsbaar aan de Business Line GP.’’

Als personele consequenties, bij uitvoering van het voornemen, noemt de adviesaanvraag aan te vervallen arbeidsplaatsen 78,9 fte’s in de productie en 42,1 fte’s in de ondersteunende diensten. Bij de business lines TL en AHL wordt een toename verwacht van 18,8 fte–arbeidsplaatsen. De totale werkgelegenheidsreductie bedraagt aldus, volgens de adviesaanvraag, 102,2 fte’s in de periode vanaf medio 2005 tot en met eind december 2006.

2.7. De adviesaanvraag is besproken in (in ieder geval) de overlegvergaderingen van 24 februari 2005, 3 maart 2005, 21 maart 2005 en 24 maart 2005.

2.8. De ondernemingsraad heeft naar aanleiding van de adviesaanvraag meer keren vragen aan de bestuurder gesteld. Deze zijn steeds door de bestuurder beantwoord. Naar aanleiding van een van de antwoorden (waaruit op te maken viel dat de strategie met betrekking tot Vitrite in een of meer bijeenkomsten van de GIBL aan de orde was geweest), heeft de ondernemingsraad bij brief van 16 maart 2005 de bestuurder verzocht hem ‘‘de verslagen, presentaties en andere relevante informatie van de betreffende GIBL bijeenkomsten in 2004’’ te doen toekomen. Daarop heeft de bestuurder in de overlegvergadering van 21 maart 2005 een presentatie gegeven over die bijeenkomsten en in zowel die overlegvergadering als in die van 24 maart 2005 door de ondernemingsraad over de bewuste GIBL-bijeenkomsten gestelde vragen beantwoord.

De vraag of de bestuurder ‘‘op lange termijn garantie (kan) geven voor de toekomst van de Business Line TL’’ is door de bestuurder als volgt beantwoord: ‘‘Zoals in de verslagen van de GIBL is weergegeven is er wel een studie geweest ten aanzien van TL, echter besloten is TL niet op te nemen in deze reorganisatie. Hieraan liggen een aantal redenen ten grondslag.

De situatie voor wat betreft GP is aanzienlijk slechter dan TL en AHL. In de getoonde grafieken betreffende nettomarges van de Business Lines is te zien dat de nettomarge van de BL AHL negatief is doch stijgt, van BL TL negatief is doch minder stijgt en dat de nettomarge van BL GP zwaar negatief is. Dit betekent een groot onderscheid tussen AHL en TL aan de ene kant en GP aan de andere kant. Derhalve is de BL TL niet in beschouwing genomen.

Een tweede argument is dat kijkend naar de levenscyclus van producten, de producten van de diverse Business Lines zich eveneens in een andere fase bevinden. De producten van de BL GP bevinden zich in de afloopfase en de producten van de BL TL bevinden zich in de maturiteitsfase (er zit nog een geringe mate van groei in deze producten). Kijkend naar het geheel van producten van de BL TL is te zien dat deze producten zich meer aan het eind van de groeifase van de levenscyclus bevinden en de producten van de BL GP in de krimpfase. Op deze wijze is er een onderscheid aanwezig tussen producten van BL TL en producten van BL GP. Belangrijke stelling is echter wel dat Vitrite Middelburg een toekomst heeft. Dit is ook bevestigd door het management te Eindhoven. Deze toekomst is te vinden in innovativiteit, introductie van nieuwe producten, samen ontwikkelen van producten met klanten. De toekomst is niet te vinden in massafabricage van producten die uitgegroeid zijn, producten die bedreigd worden. Elk jaar opnieuw wordt op deze wijze naar elke

81

business binnen Philips gekeken. Er kunnen dan ook geen garanties worden gegeven voor de toekomst. Van belang is dat we ons zo competitief mogelijk opstellen.’’

2.9. Op 4 april 2005 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht. Daarin maakt de ondernemingsraad melding van het feit dat hij intussen de beschikking heeft gekregen over het (in de toenmalige visie van de ondernemingsraad) verslag van de bijeenkomst van de GIBL in april 2004 (de Ondernemingskamer begrijpt: voorzover betrekking hebbend op besprekingen over Vitrite). De ondernemingsraad heeft, naar luid van zijn advies, uit dat document opgemaakt dat de kaarten met betrekking tot de toekomst van Vitrite al geschud waren en schatte de kans op reële beïnvloeding door de ondernemingsraad van ‘‘voorgenomen besluiten eigenlijk nihil’’. Volgens de ondernemingsraad is hem wezenlijke informatie onthouden en is artikel 24 WOR geschonden. Geadviseerd wordt het voorgenomen besluit in te trekken en te vervangen door de (in de stukken zo genoemde) base variant, teneinde – aldus de ondernemingsraad – een meer geleidelijke, gefaseerde afbouw (tot en met 2011) bij Vitrite te bewerkstelligen. De ondernemingsraad meende dat ‘‘de huidige plannen’’ het einde beteken van Vitrite.

2.10. De bestuurder heeft daarop bij brief van 29 april 2005 een zogenoemd ‘‘aangepast voorgenomen besluit’’ aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt. In de brief gaat de bestuurder in op hetgeen in het advies naar voren is gebracht. In dat verband merkte hij, daarbij verwijzend naar de hiervoor in 2.8 geciteerde passage, onder meer op dat onjuist is de klacht van de ondernemingsraad dat de positie van TL in het adviestraject niet aan de orde is gekomen. Ook weersprak de bestuurder de conclusie van de ondernemingsraad dat de huidige plannen het einde van Vitrite zouden betekenen en wees hij erop dat investeringen waren goedgekeurd voor innovatieve AHL- en TLproducten en dat ten bedrage van vele miljoenen euro’s investeringsplannen voor Vitrite in voorbereiding waren. Voorts merkte de bestuurder op dat de GIBL-inzichten na april 2004 niet ongewijzigd waren gebleven. Zo vermeldde de bestuurder dat aanvankelijk (in april 2004) de overplaatsing van TL was voorzien in 2005 en 2006, maar dat deze overplaatsing inmiddels voor 2007 stond gepland. In de brief wordt de keuze voor het gekozen alternatief (in de stukken de rebase variant genoemd) nogmaals beargumenteerd en wordt ingegaan op de actuele strategie van Philips Lighting met betrekking tot Vitrite als geheel. In dat verband staat in de brief onder meer het volgende: ‘‘2. de ingeslagen richting tot het gezond maken van de Philips lampvoet fabrieken is: a. kostenverlaging door realloceren van Geglasperste en ‘mature’ TL lampvoeten naar Bielsko. In 2005 en 2006 gaan Geglasperste lampvoeten en naar verwachting in 2007 standaard TL lampvoeten. b. kostenverlaging door de lampvoeten, welke in voldoende mate geleverd kunnen worden door externe lampvoet fabrikanten, nl. E27, P13.5 en B22, te beëindigen. c. overeenkomstig het bovenstaande zullen benodigde competenties voor Geglasperste en TL lampvoeten worden opgebouwd in Bielsko. d. voor de overblijvende lampvoeten in Middelburg (Automotive Headlighting Lampvoeten AHL en innovatieve TL lampvoeten) worden de kosten van overheads en gebouwen en infrastructuur dusdanig aangepast, dat deze producten in Middelburg

82

voldoende winstgevend kunnen worden ontwikkeld en gefabriceerd. Ten aanzien van de gebouwen en infrastructuur geldt, dat twee opties mogelijk zijn: 

blijven in huidige gebouw en dit afwaarderen en het vrijgekomen gedeelte verhuren of verkopen/terughuren



verkopen huidige gebouw en een ander pand in de naaste omgeving van Vitrite Middelburg betrekken.

e. voor de overblijvende activiteiten van Vitrite Middelburg geldt dat deze winstgevend gehouden worden door steeds nieuwe innovatieve producten in Middelburg te introduceren en massafabricage tegen de ‘mature’ fase te realloceren naar Bielsko.

Aangetoond is dat de overblijvende activiteiten tot een levensvatbare fabriek Vitrite Middelburg leiden, hetgeen bevestigd is door het management van Philips Lighting.

3. (...) Uit deze strategie vloeit (...) voort dat de vrijwel ‘mature’ TL lampvoeten in 2007 worden verplaatst Dit is echter dermate ver in de toekomst, dat diverse omgevingsfactoren intussen dusdanig kunnen wijzigen, dat het niet zeker is dat dit voornemen in ongewijzigde vorm gehandhaafd wordt.’’

Wat betreft de personele gevolgen van het voorgenomen besluit herhaalde de bestuurder dat per saldo 102,2 fte-arbeidsplaatsen zullen komen te vervallen. Hij wees erop dat ook in de door de ondernemingsraad voorgestelde base variant uiteindelijk dat aantal arbeidsplaatsen zou komen te vervallen. Ook in het uiterste geval, dat de aannames van de ondernemingsraad realiteit worden (kosten in Nederland vallen lager uit, kosten in Bielsko vallen hoger uit en een voor Vitrite gunstige exit strategie waarvan het effect op het niveau van Philips Lighting als geheel tenietgedaan wordt), bleef volgens de bestuurder in de rebase variant nog steeds een gunstig saldo over van € 2.645.000,=.

Hij concludeerde dat de (positieve) economische effecten derhalve de (negatieve) werkgelegenheidseffecten rechtvaardigen. De bestuurder verzocht de ondernemingsraad uiterlijk 10 mei 2005 te laten weten of zijn brief de ondernemingsraad aanleiding gaf zijn advies te herzien.

2.11. De ondernemingsraad heeft bij brief van 17 mei 2005 op laatstbedoeld verzoek van de bestuurder gereageerd. In die brief meldde de ondernemingsraad dat zijn speurtocht nog een tweetal (in de brief omschreven) nadere documenten had opgeleverd, welke naar zijn oordeel een bevestiging opleveren voor de eerder door de ondernemingsraad ingenomen stellingen, met name dat ‘‘al hele concrete plannen blijken te bestaan die het einde van Vitrite (...) betekenen’’. Volgens de ondernemingsraad had ‘‘de hoogste leiding’’ reeds eind 2003 onomkeerbaar gekozen voor het ‘‘Vitrite Mature Base Scenario’’, waarbij de oude producten naar Bielsko worden verplaatst zodra Bielsko daartoe gereed is. Als de ondernemingsraad dit eind 2003 had geweten, clan had – zo stelde de ondernemingsraad – gezamenlijk gewerkt kunnen worden aan een scenario, waarbij de medewerkers zoveel mogelijk van werk naar werk waren gegaan in een traject en in een tempo dat rekening houdt met zowel de belangen van de medewerkers als die van Philips Lighting. Dat traject stelde de ondernemingsraad voor alsnog in te gaan en wel aldus dat de overplaatsing van GP en vervolgens TL (de Ondernemingskamer neemt aan dat de ondernemingsraad hier slechts doelt op de in het hiervoor in 2.10 gegeven citaat onder 2a aangeduide TL lampvoeten) in de tijd zou worden verschoven met circa twee jaar (derhalve tot 2007 respectievelijk 2009). De ondernemingsraad zei te betwijfelen of na april 2004 wel nadere inzichten waren ontstaan. In de brief lichtte de ondernemingsraad

83

zijn keuze voor de base variant nader toe en kwam hij tot de slotsom dat het voorgenomen besluit voor hem onacceptabel is. Geadviseerd werd in overleg met de ondernemingsraad te kiezen voor de base variant, zoals nader in de brief uitgewerkt (kort gezegd inhoudende de opschorting van de uitvoering van het voorgenomen besluit met twee jaar).

2.12. Bij brief van 6 juni 2005 heeft de bestuurder zijn besluit (en, naar de Ondernemingskamer aanneemt, dat van Philips Lighting) aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt. In de brief wordt het adviestraject beschreven, de twee nadere door de ondernemingsraad ‘‘opgespoorde’’ documenten besproken (in welk kader de bestuurder weersprak dat eind 2003 al onomkeerbaar gekozen zou zijn voor het door de ondernemingsraad zo genoemde Vitrite Mature Base Scenario en opmerkte dat de ondernemingsraad vanaf april 2004 informatie is verschaft over de aanleiding van de uiteindelijke keuze voor de rebase variant), het nadere advies van de ondernemingsraad becommentarieerd (onder meer met de constatering dat in het voorliggende besluit al sprake is van een fasering) en toegelicht waarom bij het voorgenomen (hiervoor in 2.6 vermelde) besluit werd gebleven. De Ondernemingskamer begrijpt dat daarin gedurende het adviestraject in zoverre nog een wijziging is gekomen dat thans een groter gedeelte van de E27-productie naar Bielsko wordt overgeheveld dan aanvankelijk was voorzien.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De in het verzoekschrift aangevoerde bezwaren tegen het besluit van 6 juni 2005 laten zich, gelet ook op de ter terechtzitting daarop gegeven toelichting, als volgt samenvatten: i. de ondernemingsraad is te laat bij de besluitvorming omtrent de GP-productie betrokken; al in april 2004 was die besluitvorming zodanig gevorderd dat van een ‘‘besluit in voorbereiding’’ als bedoeld in artikel 24 WOR sprake was; in ieder geval was daarvan ruim eerder sprake dan in februari 2005; als de ondernemingsraad op het moment dat gesproken kan worden van ‘‘een besluit in voorbereiding’’ niet bij de besluitvorming wordt betrokken is dat niet reparabel en moet geoordeeld worden dat het advies ontijdig is gevraagd; ii. de besluitvorming omtrent de GP-productie had niet geïsoleerd aan de ondernemingsraad voorgelegd moeten worden; de plannen met betrekking tot de AHLproductie en in ieder geval die met betrekking tot de TL-productie hadden bij de onderhavige adviesaanvraag betrokken moeten worden; iii. de ondernemingsraad is tijdens het adviestraject onvolledig en soms ook onjuist geïnformeerd nu (1) ten onrechte aan de ondernemingsraad in de najaarsbijeenkomst 2004 is gemeld dat in de glasstudie vier alternatieven werden onderzocht (volgens de ondernemingsraad hebben slechts de varianten verkoop/joint venture, als preferred scenario, en rebase, als second best scenario voorgelegen), (2) van een glasstudie in de eigenlijke zin geen sprake is geweest (volgens de ondernemingsraad is slechts sprake geweest van een concrete uitwerking van een niet meer ter discussie staande beleidskeuze ten aanzien van zowel GP als TL, namelijk rebase van uitontwikkelde (mature) lampvoeten) en (3) de ondernemingsraad er zelf achter is moeten komen dat in de GIBL-bijeenkomsten in 2004 niet alleen is gesproken over de GP-productie, doch ook (in verstrekkende zin) over de TL- en AHL-productie.

84

3.2. In het verzoekschrift wordt ook nog aangevoerd dat aan de ondernemingsraad, noch ten tijde van het besluit, noch ten tijde van dat van het indienen van het verzoekschrift, door de ondernemer inzicht is gegeven in de wijze waarop hij meende de sociale gevolgen van het besluit op te zullen vangen. In het verweerschrift is daarover opgemerkt dat de kwestie van de sociale gevolgen noch in het advies van 4 april 2005 noch in het nadere advies van 17 mei 2005 door de ondernemingsraad aan de orde was gesteld, dat – integendeel – blijkens de aan de bestuurder gerichte brief van de ondernemingsraad van 2 juni 2005 werd aanvaard dat daarover door Philips Lighting met de vakbonden wordt onderhandeld en voorts dat Philips Lighting, mocht zij terzake niet tot overeenstemming komen met de vakbonden, aan de ondernemingsraad zou laten weten hoe zij aan de door de ondernemingsraad bedoelde verplichting uitvoering zal geven. Ter terechtzitting heeft mr. Duk namens Philips Lighting meegedeeld dat op 3 oktober 2005 een Sociaal Plan met de vakbonden is afgesloten. Daarop heeft de ondernemingsraad ter terechtzitting doen weten dat het desbetreffende bezwaar daarmee als afgedaan kan worden beschouwd.

3.3. Artikel 24 lid 1 WOR bepaalt (onder meer) dat in overlegvergaderingen ten minste twee maal per jaar de algemene gang van zaken van de onderneming wordt besproken (eerste volzin) en (tweede volzin) dat de ondernemer in dat kader mededeling doet over besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot de aangelegenheden als bedoeld in artikel 25 en 27 WOR. Het is deze bepaling waarop de ondernemingsraad zich ter zake van zijn hiervoor in 3.1 onder i verwoorde bezwaar beroept. Wanneer, of – mogelijk beter gezegd – vanaf welk moment, sprake is van een ‘‘besluit in voorbereiding’’ als in de bewuste bepaling bedoeld, kan niet in algemene bewoordingen worden omschreven. Dat is ook de achtergrond van de (derde en) laatste volzin van artikel 24 lid 1 WOR, waarin wordt voorgeschreven dat tussen de ondernemer en de ondernemingsraad afspraken worden gemaakt wanneer (alsmede op welke wijze) de ondernemingsraad in de besluitvorming wordt betrokken. In een geval als het onderhavige, waarin de onderneming deel uitmaakt van een internationaal, breed vertakt, concern en waarin de besluitvorming over meer (hiërarchische) schijven loopt geldt dit te meer, nu in een dergelijke omgeving de fase die voorafgaat aan de fase waarin van een ‘‘besluit in voorbereiding’’ kan worden gesproken veelal langer zal zijn dan bij een geheel zelfstandige onderneming en veelal ook moeilijker te zeggen zal zijn wanneer die ene fase overgaat in de andere.

3.4. De stellingname van de ondernemingsraad is in feite dat hij eerst in februari 2005 (toen de adviesaanvraag aan hem werd voorgelegd) bij de besluitvorming omtrent hetgeen waarover het in die adviesaanvraag gaat is betrokken. In strikte zin is dat mogelijk juist, namelijk in die zin dat Phlips Lighting niet heeft gesteld (en ook overigens niet is gebleken) dat zij voordien een mededeling als bedoeld in de tweede volzin van artikel 24 lid 1 WOR ter zake van de bewuste besluitvorming aan de ondernemingsraad heeft gedaan. In materiële zin ligt dat evenwel genuanceerder, nu in de (hiervoor in 2.10 genoemde) brief van 29 april 2005 de bestuurder, op pagina 3 en 4 (onder 1 tot en met 6), heeft opgesomd wanneer en op welke wijze hij de ondernemingsraad heeft geïnformeerd over de ontwikkelingen met betrekking tot de business line GP. Daarin is onder meer opgesomd dat sinds april 2004 is gesproken over de sterk negatieve financiële resultaten van Vitrite en dat deze resultaten maatregelen vereisen, dat in dit verband is gerefereerd aan het feit dat er een ‘‘welhaast onoverbrugbaar verschil’’ in kostprijs bestaat tussen Vitrite en Bielsko, dat in juni 2004 is aangekondigd dat de glasstudie is gestart en dat daarin geen enkele optie met betrekking tot de toekomst van

85

geglasperste producten uitgesloten zou zijn en dat in oktober 2004 de vier alternatieve scenario’s (waaronder, naar de Ondernemingskamer begrijpt, de base en rebase varianten) aan de ondernemingsraad bekend zijn gemaakt. Dat die opsomming niet juist zou zijn, heeft de ondernemingsraad niet betoogd. Het moet de ondernemingsraad, gelet op de bewuste informatie, duidelijk zijn geweest dat er maatregelen genomen moesten en zouden worden met betrekking tot genoemde business line. Voorts geldt dat de effect van die maatregelen de ondernemingsraad in ieder geval in grote lijnen duidelijk moet zijn geworden in het najaarsoverleg 2004. De Ondernemingskamer gaat er daarbij – nu het tegendeel door de ondernemingsraad niet is gesteld – van uit dat in die bijeenkomst ook de sheets zijn vertoond waarvan de tekst deels in 2.4 is geciteerd. Dat in die bijeenkomst door de bestuurder gezegd zou zijn dat ‘‘alle opties open liggen’’, zoals de advocaat van de ondernemingsraad ter terechtzitting heeft betoogd, maakt de voorgaande conclusie niet anders. Bij een en ander valt ook nog te betrekken dat, zoals de ondernemingsraad zelf heeft betoogd, het management van Vitrite (de Ondernemingskamer voegt toe: niet eerder dan) in november 2004 de in de GIBL met betrekking tot zijn onderneming ontwikkelde plannen gepresenteerd heeft gekregen.

3.5. Met betrekking tot de besluitvorming (ter zake van Vitrite) op GIBL-niveau acht de Ondernemingkamer voldoende aannemelijk dat zich daarin tussen april en november 2004 nog zodanige wijzigingen hebben voorgedaan dat, gelet ook op het in 3.3 overwogene, althans verdedigbaar is de visie dat in ieder geval in april 2004 nog geen sprake was van een besluit (ten aanzien van de business line GP) in voorbereiding als bedoeld in artikel 24 lid 1 WOR. In dit verband stelt de Ondernemingskamer vast dat de ondernemingsraad ter terechtzitting niet langer heeft betwist dat het document dat hij tot dan toe hield voor het ‘‘GIBL april 2004-verslag’’, op een enkele sheet na, niet de tekst bevat van de bijeenkomst van de GIBL in april 2004, doch van die in november 2004. Overigens komt het de Ondernemingskamer voor dat het met name aan Phlips Lighting te wijten is dat er verwarring is ontstaan over hetgeen nu wel of niet in de bewuste GIBL-bijeenkomsten (met betrekking tot Vitrite) aan de orde is geweest.

Weliswaar heeft de bestuurder, blijkens productie 19 bij het verzoekschrift, bij brief van 30 maart 2005 de ondernemingsraad aangeboden nadere toelichting terzake te geven, maar toen was het kwaad (gedoeld wordt op de ietwat willekeurige wijze waarop de ondernemingsraad tot dan toe over de bewuste bijeenkomsten was geïnformeerd) vermoedelijk al geschied, nu de ondernemingsraad inmiddels (en tegen die achtergrond niet geheel onbegrijpelijk) het zijne las in de bewuste stukken.

3.6. Nog afgezien van het vorenstaande, geldt dat de ondernemingsraad niet kan worden gevolgd in zijn visie dat het niet betrekken van de ondernemingsraad in de besluitvorming als voorgeschreven in artikel 24 lid 1 WOR het ‘‘niet reparabele’’ gevolg met zich brengt dat dan (reeds op die grond) moet worden geoordeeld dat het advies ontijdig is gevraagd. Dat is slechts het geval als het advies niet is gevraagd op een zodanig tijdstip dat het (nog) van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Dat die situatie zich hier voordoet is de Ondernemingskamer niet gebleken. Uit de overgelegde stukken is de Ondernemingskamer veeleer gebleken dat in het adviestraject zeer uitgebreid, met cijfers gestaafd, van gedachten is gewisseld over zowel de door de bestuurder voorgestane rebase variant als de door de ondernemingsraad voorgestane base variant. De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding ervan uit te gaan dat die laatste variant hoe dan ook op voorhand uitgesloten moest worden geacht (ook – of zelfs – in het geval die variant in de ogen van de bestuurder een betere optie zou blijken te zijn dan de variant die hij aan de ondernemingsraad had voorgelegd).

86

3.7. Hetgeen in 3.3 tot en met 3.6 is overwogen leidt tot de conclusie dat de ondernemingsraad niet kan worden gevolgd in zijn eerste bezwaar.

3.8. Met betrekking tot het hiervoor in 3.1 onder ii omschreven bezwaar overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.9. Vaststaat dat de bestuurder in ieder geval in zijn brief van 29 april 2005 de onderhavige besluitvorming in het kader heeft geplaatst van de toen actuele strategie van Philips Lighting met betrekking tot Vitrite. De Ondernemingskamer verwijst daarvoor naar het hiervoor in 2.10 weergegeven citaat. Overigens was de voorliggende adviesaanvraag ook al wel eerder buiten het enkele GP-verband geplaatst (zulks toen overigens op een vraag dienaangaande van de ondernemingsraad; de Ondernemingskamer wijst daartoe op het hiervoor in 2.8 opgenomen citaat). De ondernemingsraad heeft zijn uiteindelijke advies in voornoemd (ruime) kader kunnen geven. Dit zo zijnde, kan in het midden blijven of de aanvankelijke adviesaanvraag op dit punt aan een gebrek leed nu dat gebrek dan immers is geheeld. Dat daarvan ‘‘geen sprake kan zijn’’ heeft de ondernemingsraad wel betoogd, maar dat standpunt is zonder nadere toelichting – die niet is gegeven – niet goed begrijpelijk, te minder waar het uiteindelijke advies van de ondernemingsraad niet wezenlijk verschilt van het voorafgaand aan de brief van 29 april 2005 gegeven aanvankelijke advies.

3.10. Voorzover de ondernemingsraad in dit verband bedoeld mocht hebben te betogen dat in het onderhavige adviestraject ten onrechte niet ook een voorgenomen besluit met betrekking tot de business line TL aan de ondernemingsraad is voorgelegd, geldt dat het aan de ondernemer is welk besluit hij wanneer aan de ondernemingsraad voorlegt.

Weliswaar kan geoordeeld worden dat dat voorleggen in de zin van artikel 25 lid 2 WOR te laat is geschied, maar een dergelijk dispuut is dan aan de orde in een geding over het desbetreffende adviestraject. Waar de ondernemingsraad mogelijk voorts nog bedoeld mocht hebben te betogen dat de gang van zaken in het onderhavige adviestraject de (hiervoor in 2.3 genoemde) besluitvorming eind 2003, begin 2004 alsnog gebrekkig maakt, geldt dat het adviestraject met betrekking tot die besluitvorming in dit geding evenmin aan de orde is.

3.11. Het vorenstaande betekent dat ook het tweede bezwaar ongegrond wordt bevonden.

3.12. Met betrekking tot het hiervoor in 3.1 onder iii genoemde bezwaar geldt het volgende.

3.13. Philips Lighting heeft het standpunt van de ondernemingsraad, dat in de glasstudie in feite slechts twee alternatieven (rebase en verkoop–joint venture) zijn onderzocht, in zoverre onderschreven dat zij heeft bevestigd dat – slechts – die twee alternatieven zijn afgezet tegen de base situatie en dat het derde alternatief (overheveling van productie naar Vitrite) reeds aanstonds, zonder nadere studie, is verworpen. Of gezegd kan worden dat de ondernemingsraad aldus niet juist is ingelicht, kan echter in het midden blijven, nu zulks voor toewijzing van het hiervoor in 1.1 onder 1) vermelde onderdeel van het verzoek niet terzake doet. Uit de notulen van de overlegvergaderingen (met name die van 3 maart 2005) valt namelijk op te maken dat de ondernemingsraad – steeds – enkel de base variant als een reële optie beschouwd heeft. Die optie is zeer uitgebreid, met diverse cijferopstellingen, in het adviestraject aan de orde geweest en de bestuurder heeft ampel – zowel in het zogenaamde aangepaste voorgenomen besluit als in het

87

besluit van 6 juni 2005 – gemotiveerd waarom hij (niettemin) voor de rebase variant koos. Dat het besluit van 6 juni 2005 (op inhoudelijke gronden) in redelijkheid niet genomen had kunnen worden, kan dan ook niet worden gezegd.

3.14. Om laatstgenoemde reden kunnen ook de andere twee in 3.1 onder iii genoemde (sub)bezwaren geen doel treffen. Uit het hiervoor in 3.5 overwogene kan overigens worden opgemaakt dat de Ondernemingskamer niet aannemelijk acht dat het aldaar onder (2) weergegeven (sub)bezwaar gegrond is. Met betrekking tot het aldaar onder (3) genoemde (sub-)bezwaar verwijst de Ondernemingskamer nog naar hetgeen hiervoor in 3.9 is overwogen.

3.15. De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad zal worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de ondernemingsraad af. » Noot Medezeggenschaprecht Verhouding art. 24 en 26 WOR Binnen een half jaar heeft de OK zich tweemaal mogen uitlaten over de verhouding tussen artikel 24 WOR (overlegvergadering, melding van besluiten in voorbereiding) en artikel 26 WOR (beroep bij OK wegens kennelijke onredelijkheid van het genomen besluit). In de eerste zaak (OK 6 oktober 2006, JAR 2006/303) had de OR beroep ingesteld bij de OK, omdat hij zich niet kon vinden in het besluit van de ondernemer de Philips Lighting-vestiging te Weert te sluiten. Daartoe voerde de OR ten eerste aan dat het besluit niet overeenkwam met een reeds met de OR afgesproken traject; ten tweede zou de ondernemer artikel 24 WOR hebben geschonden, nu hij tijdens de overlegvergadering het voorgenomen besluit tot eerdere sluiting niet had medegedeeld.

De ondernemer verweerde zich met de stelling dat hij meende dat de OR op de hoogte was van de besluitvormingsprocedure over de toekomst van de onderneming. De OK oordeelt dat de ondernemer op verwarrende wijze is omgegaan met zijn mededelingsplicht ex artikel 24 WOR jegens de OR, maar meent dat geen sprake is van kennelijke onredelijkheid als bedoeld in artikel 26 lid 4 WOR. Daartoe zou in casu zijn vereist dat de OR geen wezenlijke invloed meer zou kunnen hebben op het te nemen besluit. Naar het oordeel van de OK had de OR een dergelijke invloed nog wel. Over de eerste door de OR aangevoerde grond merkt de OK op dat de ondernemer geen enkele toezegging heeft geschonden.De plannen van de concernleiding had ook gevolgen voor de vestiging Philip Lighting Vitrite te Middelburg. Hoewel in deze casus, die leidde tot de uitspraak van de OK van 8 februari 2007 (JAR 2007/67), vooral de vraag aan de orde was wanneer gesproken kan worden van een besluit in voorbereiding als bedoeld in artikel 24 WOR, oordeelt de OK hier (ten overvloede) over de rol van artikel 24 WOR in een artikel 26-procedure. In lijn met de uitspraak van 6 oktober 2006 oordeelt de OK dat de OR kan niet worden gevolgd in zijn visie dat het niet betrekken van de ondernemingsraad in de besluitvorming als voorgeschreven in artikel 24 lid 1 WOR het ‘niet reparabele’ gevolg meebrengt dat dan (reeds op die grond) moet worden

88

geoordeeld dat het advies ontijdig is gevraagd. Dat is slechts het geval als het advies niet van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit. Van die situatie is in casu niet gebleken.

De OK benadrukt derhalve de beperkte rol die de voorschriften van artikel 24 WOR spelen bij het antwoord op de vraag of het besluit van de ondernemer kennelijk onredelijk is: de hoofdvraag blijft of de OR nog een wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het uiteindelijk te nemen besluit.

Prof. mr. E. Verhulp

89

JAR 2007/108 Gerechtshof Amsterdam, 12-03-2007, 1849/2006 OK Besluit kennelijk onredelijk, Afwijking van gevolgde gedragslijn in Sociaal Plan Aflevering

2007 afl. 6

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

12 maart 2007

Rolnummer 1849/2006 OK

Rechter(s)

Mr. Willems Mr. Faase Mr. Vletter-van Dort Mr. Rongen Dhr. Den Hoed RA

Partijen

De Centrale Ondernemingsraad van Bolsius Nederland BV te Schijndel, verzoeker, advocaat: mr. M.A. Huisman, tegen 1. Bolsius Nederland BV, 2. Bolsius International BV, beide te Schijndel, verweersters, advocaat: mr. E. van Otterloo.

Trefwoorden

Besluit kennelijk onredelijk, Afwijking van gevolgde gedragslijn in Sociaal Plan

Regelgeving WOR - 25 ; 26 » Samenvatting De ondernemer produceert en verhandelt wereldwijd kaarsen en aanverwante artikelen.

Op 29 augustus 2006 heeft de ondernemer de COR geïnformeerd over zijn voornemen de productievestiging te Schijndel te sluiten. Tijdens de overlegvergadering van 26 september 2006 heeft de bestuurder namens de ondernemer de adviesaanvraag ingediend en het concept Sociaal Plan aan de COR overhandigd. Ten aanzien van dit Sociaal Plan hebben de vakbonden laten weten geen behoefte te hebben aan overleg.

Het concept Sociaal Plan is in overwegende mate gelijk aan de Sociale Plannen die bij eerdere gelegenheden, in 2001, 2003 en 2005, tussen de ondernemer en de COR zijn overeengekomen. Ten aanzien van de ontslagvergoeding is echter nu bepaald dat deze niet in haar geheel op het moment van ontslag uitkeerbaar is, maar in twee tranches, de ene helft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de andere helft gedurende een periode van maximaal 36 maanden als mogelijke maandelijkse aanvulling op een wettelijke uitkering of lager salaris bij een nieuwe werkgever. De bestuurder is van mening dat het Sociaal Plan niet adviesplichtig is. De COR weigert deze opdeling te accepteren en adviseert negatief. De COR wendt zich tot de ondernemingskamer.

90

De ondernemingskamer oordeelt dat een Sociaal Plan bij uitstek de voorgenomen maatregelen voor de in de onderneming werkzame personen bevat, van welke maatregelen ingevolge art. 25 lid 3 WOR aan de ondernemingsraad een overzicht moet worden verstrekt. Dat die maatregelen nog niet definitief vaststaan maar op onderdelen kunnen worden gewijzigd, behoeft bij de beoordeling daarvan door de ondernemingsraad geen bezwaar te vormen, indien en zolang voldoende vaststaat dat de definitieve maatregelen niet in belangrijke mate zullen afwijken. Het adviesrecht van de COR strekt zich nadrukkelijk mede uit tot (de inhoud van) de maatregelen, al dan niet in de vorm van een Sociaal Plan. Het had op de weg van de ondernemer gelegen om gemotiveerd uiteen te zetten dat en waarom het onderhavige geval anders zou zijn dan de vorige gevallen waarbij een Sociaal Plan werd toegepast danwel dat en waarom van hem in redelijkheid niet gevergd zou mogen worden de door hem tot aan de voorgenomen sluiting van Schijndel gevoerde gedragslijn voort te zetten. Ten overvloede merkt de ondernemingskamer op dat het onaanvaardbaar moet worden geacht dat aan de COR geheimhouding met betrekking tot het concept Sociaal Plan is opgelegd. Het besluit van de ondernemer is kennelijk onredelijk. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Bolsius produceert en verhandelt wereldwijd kaarsen en aanverwante artikelen. De productie in Nederland is verdeeld over drie productievestigingen – te Boxmeer, Roermond en Schijndel – en een grondstoffenterminal te Moerdijk. Tot voor enkele jaren had Bolsius ook productievestigingen elders in Nederland; deze heeft zij op grond van kostenoverwegingen moeten sluiten. Een deel van de productie vindt plaats in Polen. In 1999 waren bij Bolsius in Nederland ongeveer 500 personen in de productie werkzaam en in Polen ongeveer 200. Sindsdien is een belangrijk deel van de productie verplaatst naar Polen, waar ten tijde van het indienen van het verzoekschrift ongeveer 800 personen werkzaam waren; in Nederland waren toen nog ongeveer 170 personen werkzaam.

2.2. Op 29 augustus 2006 heeft Bolsius de COR geïnformeerd over haar voornemen de productievestiging Schijndel te sluiten en medegedeeld dat zij daar op korte termijn advies over zou vragen. Voorafgaand aan de sluiting van vroegere productievestigingen en andere reorganisaties met personeelsreductie, heeft Bolsius ook steeds aan de COR advies gevraagd en bij die gelegenheden een concept voor een Sociaal Plan overgelegd.

In al die gevallen heeft Bolsius daaraan voorafgaand de (representatieve) vakbonden uitgenodigd om over de totstandkoming van een Sociaal Plan te overleggen, doch vanwege de traditioneel lage organisatiegraad binnen Bolsius zijn de vakbonden slechts bij de totstandkoming van een van de eerste Sociale Plannen betrokken geweest. Ook ter zake van het Sociaal Plan met betrekking tot de voorgenomen sluiting van ‘‘Schijndel’’ hebben de vakbonden Bolsius laten weten geen behoefte te hebben aan overleg.

2.3. In de overlegvergadering met de COR van 26 september 2006 heeft F.H. Rats (hierna Rats te noemen) namens Bolsius de adviesaanvraag betreffende de sluiting van

91

‘‘Schijndel’’ en het desbetreffende concept Sociaal Plan aan de COR overhandigd. Blijkens de adviesaanvraag zullen 80,5 fte’s (onder wie twintig uitzendkrachten) in Schijndel afvloeien en 24 extra fte’s in Boxmeer nodig zijn (en 40 extra fte’s in Polen). De COR heeft bij brief van 9 oktober 2006 omtrent de voorgenomen sluiting van ‘‘Schijndel’’ vragen aan Rats gesteld die bij notitie van 12 oktober 2006 zijn beantwoord. In een vergadering van 17 oktober 2006 heeft Rats daarop nog een toelichting verschaft.

2.4. Het concept Sociaal Plan, dat onder geheimhouding aan de ter vergadering van 26 september 2006 aanwezigen is overhandigd, is in overwegende mate gelijk aan de sociale plannen die bij eerdere gelegenheden – te weten in 2001 (eenmaal), 2003 (tweemaal) en 2005 (eenmaal) – tussen Bolsius en de COR waren overeengekomen en voorziet in een outplacement begeleiding onderscheidenlijk sollicitatietraining alsmede een ontslagvergoeding voor werknemers die gedwongen moeten worden ontslagen en een aantal voorzieningen voor werknemers die voor herplaatsing in de productievestiging Boxmeer in aanmerking komen. Anders dan in de sociale plannen bij eerdere gelegenheden, is in paragraaf 6.3 van het concept Sociaal Plan inzake ‘‘Schijndel’’ bepaald dat de ontslagvergoeding – in het concept Sociaal Plan een ‘‘aanspraak op een persoonlijk budget’’ genoemd en evenals bij eerdere gelegenheden vast te stellen op basis van de zogeheten kantonrechtersformule (thans vermenigvuldigd met een factor 0,9) – niet in haar geheel op het moment van het ontslag uitkeerbaar is, doch – kort gezegd – in twee tranches, de ene helft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst (waaruit de ontslagen werknemer zijn eigen outplacement moet betalen) en de andere helft – uitsluitend – gedurende een periode van maximaal 36 maanden als mogelijke maandelijkse aanvulling op een wettelijke uitkering of lager salaris bij een nieuwe werkgever.

2.5. Bij schrijven van 19 oktober 2006 heeft de COR op dit punt een eerste reactie aan Rats gezonden en dringend verzocht deze zogenoemde ‘‘knip’’ in de ontslagvergoeding in te trekken, nu (i) niet is gebleken van zwaarwegende financiële gronden die daartoe noodzaken, (ii) deze afwijking van de kantonrechtersformule geenszins wordt gerechtvaardigd door de bedrijfseconomische situatie, (iii) het eerdere Sociaal Plan (uit december 2005) dat was opgesteld in het kader van de afbouw van het personeelsbestand van ‘‘Schijndel’’ nog een looptijd heeft tot 31 december 2006 en (iv) de desbetreffende werknemers – na de afgelopen reorganisaties – met dit Sociaal Plan ernstig benadeeld zullen worden in vergelijking met de andere (eerdere) sociale plannen en met de wetenschap dat recent op individuele basis afscheid van medewerkers is genomen tegen de kantonrechtersformule met – enkel – een gangbare correctiefactor (van 0,95). De COR heeft Rats verzocht het Sociaal Plan van december 2005 tot uitgangspunt te nemen voor verdere gesprekken met de COR. 2.6. Rats heeft bij brief van 23 oktober 2006 aan de COR laten weten dat Bolsius geen advies hoeft te vragen over (de inhoud van) het Sociaal Plan en dat zij dat ook uitdrukkelijk niet heeft gedaan, doch dat zij het belangrijk vindt met de COR te overleggen en er de voorkeur aan geeft met hem overeenstemming te bereiken. In antwoord op de vragen van de COR luidt de brief – voor zover van belang – als volgt: ‘‘Werknemers die (kort) na het einde van een arbeidsovereenkomst een andere baan kunnen aanvaarden op hetzelfde salarisniveau, derven geen inkomsten, maar ontvangen wel in één keer de helft van hun budget. (...) Een beëindigingsvergoeding is ook bedoeld om inkomstenderving op te vangen. Veder heeft Bolsius er bij het opstellen van het

92

Sociaal Plan rekening mee gehouden dat de arbeidsmarkt inmiddels is aangetrokken en de werkloosheid is gedaald. (...)

De financiële positie van Bolsius werpt geen ander licht op de zaak. In dit verband wijzen wij u erop dat de financiële positie van Bolsius minder positief is dan u uit de door ons verstrekte cijfers afleidt. Voor het gehele boekjaar 2006 / 2007 verwachten wij volgens de laatste outlook een negatief groepsresultaat voor belastingen ter grootte van € 7,1 miljoen. Hierin zijn de te verwachten kosten van ‘up to date’ ten bedrage van € 4,1 miljoen opgenomen. (...)

Het Sociaal Plan uit 2005 (...) geldt alleen voor de in dat plan omschreven situatie (afbouw van het personeelsbestand). Dat plan is dus niet opgesteld voor andere reorganisaties tot aan 31 december a.s. Het Sociaal Plan 2005 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing op het voorgenomen besluit om de productielocatie Schijndel te sluiten. (...)

De directie (...) handhaaft (...) het op dit moment liggende voorstel voor het sociaal plan.’’

2.7. Op 25 oktober 2006 heeft een eerste overleg omtrent het (concept) Sociaal Plan tussen de COR en Rats plaatsgevonden. Uit het schrijven van de COR aan Rats van 30 oktober 2006 naar aanleiding van dit overleg blijkt onder meer dat de COR in de verwachte verliessituatie van 2007 de noodzaak ziet om ‘‘Schijndel’’ te sluiten, dat Rats heeft verklaard dat het in één keer uitbetalen van een ontslagvergoeding voor Bolsius niet tot onoverkomelijke financiële problemen zou leiden en dat de COR zich op het standpunt stelt dat Bolsius, nu het Sociaal Plan van december 2005 nog steeds loopt, een verzwaarde motiveringsplicht heeft met betrekking tot het voorliggende Sociaal Plan en niet inziet waarom de principes van Bolsius (dat het onredelijk is dat mensen die snel een nieuwe baan vinden toch een geldbedrag meekrijgen en dat de arbeidsmarkt goed is) thans wèl gelden en bij eerdere overeengekomen sociale plannen niet, nu deze aspecten bij die eerdere sociale plannen evenzeer speelden (de arbeidsmarkt voor het type medewerker van Bolsius is volgens de COR altijd goed geweest; alle eerder ontslagen werknemers hebben weer een baan) doch daar nooit punt van discussie zijn geweest. De COR stelt te (hebben) willen spreken over een Sociaal Plan dat is gebaseerd op een in één keer uit te betalen ontslagvergoeding met een correctiefactor van 0,9 in plaats van 0,95 als onderdeel van een totaalpakket. Rats was daartoe niet bereid. Ook wenste hij niet het embargo op het concept Sociaal Plan op te heffen. Overigens heeft de COR in het schrijven vermeld dat volgens hem een Sociaal Plan bij uitstek een maatregel vormt in verband met de gevolgen van het voorgenomen besluit in de zin van artikel 25 lid 3 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en daarmee onder het bereik van de adviesaanvraag valt, zeker nu Bolsius er voor heeft gekozen het Sociaal Plan in overeenstemming met de COR af te sluiten en niet met de vakbonden.

2.8. Bij memorandum van 1 november 2006 heeft Rats de COR verzocht om uiterlijk 3 november 2006 te adviseren over het voornemen ‘‘Schijndel’’ te sluiten. Hij heeft voorts te kennen gegeven de discussie omtrent (de inhoud van) het Sociaal Plan op een later tijdstip (maar wel zo spoedig mogelijk) te willen voortzetten. In een voorlopig advies van 3 november 2006 heeft de COR Bolsius onder meer geadviseerd nog niet tot definitieve besluitvorming over te gaan, maar om eerst verder te onderhandelen over het Sociaal Plan en daarna de COR een redelijke termijn te geven om dat Sociaal Plan bij zijn advisering over het voorgenomen besluit te betrekken. Voorts heeft de COR in het

93

voorlopige advies onder meer verzocht om het embargo op het concept Sociaal Plan met onmiddellijke ingang op te heffen, de voorgestelde ‘‘knip’’ in de afvloeiingsregeling te schrappen en de outplacement begeleiding daarop niet in aftrek te brengen en concreet toe te lichten waarom, indien de ‘‘knip’’ onverhoopt zou worden gehandhaafd, de door de COR in zijn brieven van 23 oktober 2006 (bedoeld zal zijn: 19 oktober 2006) en 30 oktober 2006 gehanteerde argumenten niet juist zouden zijn.

2.9. Bij brief van 8 november 2006 heeft Rats nogmaals herhaald dat de COR volgens Bolsius geen adviesrecht ter zake van het Sociaal Plan toekomt, dat Bolsius slechts inzicht dient te verschaffen in de gevolgen van de sluiting voor de werknemers en de in verband daarmee te treffen maatregelen en dat de COR zijn advies niet (mede) mag laten afhangen van (het bereiken van) overeenstemming met Bolsius over die gevolgen en maatregelen (al of niet in de vorm van een Sociaal Plan). Zij heeft voorts onder meer vermeld de voorgestelde ‘‘knip’’ onverkort te handhaven, doch de kosten van outplacement begeleiding en sollicitatietraining op de tweede tranche van de ontslagvergoeding (de suppletie) in mindering te willen brengen en het na 36 maanden resterende bedrag van het persoonlijke budget ingeval van onafgebroken werkloosheid dan wel ontslag tijdens de proeftijd aan de betreffende voormalige werknemer uit te willen betalen. Zij is niet bereid om het embargo op het concept Sociaal Plan op te heffen omdat zulks ‘‘mogelijk tot arbeidsonrust en tot schade voor Bolsius [zal] leiden’’ waardoor, nu alle werknemers reeds bericht hebben ontvangen dat een Sociaal Plan wordt vastgesteld, ‘‘[het] belang (...) bij opheffing van het embargo (...) niet op[weegt] tegen het belang van Bolsius bij handhaving’’. Op de in 2.8 hiervoor bedoelde argumenten van de COR is Rats niet ingegaan anders dan door te herhalen dat deze geen ander licht op de zaak werpen. Hij heeft de COR ten slotte verzocht uiterlijk maandag 13 november 2006 vóór 12.00 uur te adviseren.

2.10. In zijn advies van 13 november 2006 heeft de COR onder meer als volgt geschreven: ‘‘De COR (...) is van mening dat zijn advies niet van wezenlijke invloed kan zijn op het voorgenomen besluit, in het bijzonder wordt de [COR] onvoldoende in staat gesteld te adviseren over de gevolgen die het besluit naar te verwachten zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen (lees: het Sociaal Plan). (...)

Ons advies blijft allereerst om nog niet tot definitieve besluitvorming over te gaan (...).

Het ligt (...) voor de hand het overleg voort te zetten met de COR (...). Zou het overleg uiteindelijk toch niet tot overeenstemming leiden, dan zijn er ook andere wegen om tot vaststelling van een Sociaal Plan te komen, ofwel in overleg met de vakorganisaties, dan wel door eenzijdige vaststelling. Het gaat er echter om dat de COR niet bekend is met de inhoud van de te nemen maatregelen (...) en dus nog niet tot advisering zou wensen over te gaan. (...)

Ten tweede adviseren wij u de (...) opgelegde geheimhouding over het (...) concept Sociaal Plan op te heffen en om de COR in de gelegenheid te stellen de gevoelens onder de achterban te raadplegen, zodat daar bij de opstelling en de onderhandelingen over het concept Sociaal Plan rekening mee zou kunnen worden gehouden. (...)

Ten derde adviseren wij u de voorgestelde knip uit artikel 6.3 van het concept Sociaal Plan te schrappen, zodat de afvloeiingsregeling bij einde arbeidsovereenkomst

94

daadwerkelijk opeisbaar is. (...) De COR is van mening dat er géén zwaarwegende financiële gronden aanwezig zijn om de ongebruikelijke knip toe te passen. De COR heeft onder andere gewezen op de omstandigheid dat factor 1 van de kantonrechtersformule de norm is alsmede op de precedenten binnen de eigen onderneming in vier Sociaal Plannen van de voorgaande jaren, waaronder een thans nog lopend Sociaal Plan. U heeft bovendien bevestigd dat de afvloeiingsregeling in één keer uitgekeerd kan worden, zodat aan uw motivering om daar toch van af te zien veel zwaardere eisen mogen worden gesteld, waar naar onze mening niet aan is voldaan.

De COR adviseert voorts: (...)

Op hoofdlijnen deelt de COR de analyse van de situatie met betrekking tot [de productievestiging te Schijndel] (...). De COR ziet onvoldoende aanleiding daar anders over te denken (...). In het bovenstaande heeft de COR benadrukt dat er thans (...) sprake is van een stadium van premature besluitvorming mocht Bolsius daartoe overgaan, gelet op het ontbreken van een Sociaal Plan. Bovendien moet de COR nu al anderhalve maand geheimhouding in acht nemen over het concept Sociaal Plan en is hij niet eens bekend wat de gedachten zijn van de achterban. De COR acht dat onterecht en onzorgvuldig en kan geen genoegen nemen met de mededeling van Bolsius dat het embargo niet kan worden opgeheven omdat er anders ‘geen rust in de tent’ zou zijn. De COR acht deze beide omstandigheden, in combinatie met het nog onvoldoende plaats hebben gevonden van overleg over een Sociaal Plan, reden om u negatief te adviseren over het voorgenomen besluit.’’

2.11. Rats heeft bij schrijven van 15 november 2006 aan de COR herhaald dat het adviesrecht van de COR uitsluitend ziet op sluiting van de productievestiging te Schijndel en dat de argumenten van de COR geen aanleiding vormen een ander standpunt in te nemen. Vervolgens heeft hij in genoemd schrijven meegedeeld dat Bolsius ondanks het negatieve advies van de COR heeft besloten over te gaan tot sluiting van ‘‘Schijndel’’, dat de personele gevolgen van dat besluit vast liggen in het (concept) Sociaal Plan waarvan de laatste (gewijzigde) versie dateert van 13 november 2006 en dat Bolsius erbij blijft dat de daarin geboden voorzieningen voor de werknemers in de gegeven omstandigheden redelijk en toereikend zijn. Hij heeft daaraan toegevoegd dat Bolsius bereid is een aantal wijzigingen in het Sociaal Plan in overweging te nemen, doch dat de ‘‘knip’’ in ieder geval gehandhaafd zal worden. Rats heeft voorts toegezegd dat Bolsius de uitvoering van haar besluit met de wettelijke wachttijd van één maand zal opschorten maar tevens de COR verzocht om, nu ‘‘Bolsius en de COR alleen over de inhoud van het Sociaal Plan verdeeld zijn en geen verschil van mening bestaat over de noodzaak van de sluiting van de (productievestiging Schijndel]’’, af te zien van de opschortingstermijn, waaraan hij heeft toegevoegd dat het verval van (een deel van de) arbeidsplaatsen hoe dan ook vaststaat.

2.12. Het definitieve Sociaal Plan is op 30 november 2006 onder de werknemers van ‘‘Schijndel’’ verspreid. Daarin is de ‘‘knip’’ van artikel 6.3 (met de in 2.9 omschreven wijzigingen) gehandhaafd.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd (i) dat Bolsius in strijd heeft gehandeld met artikel 25 leden 2 en 3 WOR nu zij onvoldoende acht heeft

95

geslagen op de adviezen van de COR van 3 en 13 november 2006 om, in het bijzonder, eerst het overleg over een Sociaal Plan voort te zetten en af te ronden en (ii) dat het besluit onzorgvuldig is genomen onderscheidenlijk onvoldoende is gemotiveerd nu daarin niet of nauwelijks op de bezwaren van de COR wordt ingegaan en daarin met name het voor de COR zo wezenlijke punt van de ‘‘knip’’ (artikel 6.3 van het concept Sociaal Plan) onvoldoende is voorbereid en gemotiveerd.

3.2. Met betrekking tot het eerste bezwaar van de COR stelt de Ondernemingskamer voorop dat in het algemeen niet valt in te zien dat, waar het gaat om de in artikel 25 lid 3 WOR bedoelde maatregelen, de ondernemer niet – in beginsel – kan volstaan met een verwijzing naar een Sociaal Plan ook indien dat niet in overeenstemming met de betrokken vakorganisaties tot stand is gekomen en ook indien dat slechts een concept betreft. Een Sociaal Plan bevat immers bij uitstek voorgenomen maatregelen naar aanleiding van de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de in de onderneming werkzame personen, van welke maatregelen ingevolge artikel 25 lid 3 WOR aan de ondernemingsraad een overzicht moet worden verstrekt. Dat die maatregelen nog niet definitief vaststaan maar op onderdelen kunnen worden gewijzigd, behoeft bij de beoordeling daarvan door de ondernemingsraad geen bezwaar te vormen, indien en zolang voldoende vaststaat dat de definitieve maatregelen niet althans niet in enigszins belangrijke mate daarvan zullen (kunnen) afwijken, althans niet op voor de in de onderneming werkzame personen nadelige wijze. Dat het advies van de ondernemingsraad – reeds – door de status (van concept) van het Sociaal Plan niet van wezenlijke invloed op het te nemen besluit zal (kunnen) zijn, valt evenmin in te zien.

3.3. Het vorenstaande houdt in dat, voor zover Bolsius heeft betoogd dat het (definitieve) Sociaal Plan voor het adviesrecht van de COR niet relevant is en dat de in artikel 25 lid 3 WOR bedoelde maatregelen nog niet bekend behoeven te zijn op het moment dat de COR advies dient te geven, haar verweer moet worden verworpen en dat eveneens moet worden verworpen haar stelling dat de COR zijn advies niet (mede) mag laten afhangen van (de inhoud van) die maatregelen (al of niet in de vorm van een Sociaal Plan) en dat geen toetsing aan de redelijkheid van die maatregelen mag plaatsvinden. Immers, ook al is Bolsius niet gehouden de hier bedoelde maatregelen in overeenstemming met de COR vast te stellen, het adviesrecht van de COR strekt zich (wèl) nadrukkelijk mede tot (de inhoud van) die maatregelen uit. Op dit laatste punt ziet het tweede bezwaar van de COR. 3.4. Met betrekking tot dit hiervoor onder (ii) weergegeven bezwaar heeft Bolsius volstaan met een verwijzing naar hetgeen zij in haar brief van 23 oktober 2006 en tijdens het overleg van 25 oktober 2006 heeft betoogd, waarnaar zij ook in latere correspondentie met de COR en in het bestreden besluit van 15 november 2006 steeds en uitsluitend heeft verwezen.

3.5. Vaststaat dat het Bolsius ter zake van de ‘‘knip’’ gaat om het principiële uitgangspunt dat het ineens uitkeren van een ontslagvergoeding onder bepaalde omstandigheden onredelijk moet worden geacht. Vaststaat voorts dat dit principe in 2001, 2003 en 2005, bij vier eerdere gevallen van sluiting en reorganisatie van vestigingen van Bolsius waarbij werknemers moesten worden ontslagen, niet is gehanteerd en klaarblijkelijk, naar door de COR onweersproken is gesteld, ook niet een punt van discussie is geweest. Onder deze omstandigheden is de Ondernemingskamer van oordeel dat het – tegenover de bezwaren en argumenten van de COR en gelet op de gevolgen die de ‘‘knip’’ heeft voor de betrokken werknemers – op de weg van Bolsius had

96

gelegen gemotiveerd uiteen te zetten dat en waarom zulks in het onderhavige geval – bij, naar de COR onweersproken heeft gesteld, voor de werknemers van Bolsius overigens ongewijzigde, goede arbeidsmarktomstandigheden – anders zou zijn dan wel dat en waarom van haar in redelijkheid niet gevergd zou mogen worden de door haar tot aan de voorgenomen sluiting van ‘‘Schijndel’’ gevolgde gedragslijn in deze voort te zetten. Ofschoon daarop door de COR ook een- en andermaal is aangedrongen, heeft zij dat nagelaten. Met name heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het doen vervallen van de ‘‘knip’’ – hetgeen, naar namens Bolsius ter terechtzitting is gesteld, circa € 400.000,= à € 500.000,= (ten aanzien van circa 36 fte’s) zou kosten – voor haar financieel onoverkomelijk of onredelijk bezwarend zou zijn. Overigens heeft zij desgevraagd ter terechtzitting ook niet nader cijfermatig kunnen toelichten welke de kosten zijn van het enige maanden langer open houden van de productievestiging Schijndel en evenmin, welke kosten ermee gemoeid zouden zijn om de ‘‘knip’’ niet, zoals thans, zonder meer en zonder onderscheid naar de persoon van de werknemer toe te passen, maar per werknemer daarover afspraken te maken, uitgaande van diens persoonlijke budget en aan de hand van diens persoonlijke wensen en arbeidsmarktpositie. In dit verband had het voorts voor de hand gelegen dat Bolsius (meer) aandacht had besteed aan het door de COR naar voren gebrachte gezichtspunt dat het voor de werknemers die thans moeten afvloeien wel bijzonder zuur is om te weten dat zij na hun ontslag in een nadeliger positie zullen verkeren dan hun collega’s die eerder zijn afgevloeid. Aldus heeft Bolsius (de noodzaak van) de ‘‘knip’’, in het licht van het tot nu toe door haar gevoerde consistente beleid met betrekking tot ontslagvergoedingen, jegens de COR onvoldoende (overtuigend) gemotiveerd.

3.6. Ten overvloede in dit verband merkt de Ondernemingskamer op dat het te dezen onaanvaardbaar moet worden geacht dat aan de COR geheimhouding met betrekking tot het concept Sociaal Plan is opgelegd. Die geheimhouding heeft immers verhinderd dat – juist waar het de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de werknemers en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen betreft – de COR die werknemers heeft geconsulteerd en heeft hem aldus belet een wezenlijk onderdeel van zijn taak in het kader van het recht op medezeggenschap en het adviesrecht adequaat te vervullen. In zoverre acht de Ondernemingskamer het dan ook verbazingwekkend dat de COR die geheimhouding heeft geaccepteerd.

3.7. Hetgeen in 3.5 is overwogen leidt tot de slotsom dat Bolsius het bestreden besluit niet in redelijkheid had kunnen nemen en dat het verzoek van de COR voor toewijzing vatbaar is. De omstandigheid dat de COR op zich de noodzaak van de sluiting van de productievestiging Schijndel niet betwist kan daaraan niet afdoen. Wel zal zulks in redelijkheid ertoe hebben te leiden dat uitsluitend nog het Sociaal Plan althans het door de COR gewraakte artikel 6.3 daarvan, onderwerp van het debat tussen partijen zal (kunnen) vormen.

3.8. De Ondernemingskamer acht ten slotte niet voor toewijzing vatbaar het verzoek van Bolsius dat wordt volstaan met intrekking van het besluit voor zover het het Sociaal Plan betreft en dat zij voor het overige in staat moet worden gesteld het besluit (verder) uit te voeren, reeds omdat een zodanige gedeeltelijke intrekking niet kan worden begrepen als een ‘‘ten dele intrekken’’ zoals bedoeld in artikel 25 lid 5 aanhef en onder a WOR en zulks bovendien op gespannen voet staat met (de aard van) het uit de Wet op de ondernemingsraden voortvloeiende medezeggenschapsrecht van de COR. 4. De beslissing

97

De Ondernemingskamer: verklaart voor recht dat Bolsius International B.V. en Bolsius Nederland B.V. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar in deze zaak bij brief van 15 november 2006 meegedeelde besluit tot sluiting van de productievestiging van Bolsius Nederland B.V. te Schijndel hebben kunnen komen; verplicht Bolsius International B.V. en Bolsius Nederland B.V. het bestreden besluit in te trekken en alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken; verbiedt Bolsius International B.V. en Bolsius Nederland B.V. om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter (verdere) uitvoering van het bestreden besluit of van onderdelen daarvan; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

98

JAR 2009/162 Gerechtshof Amsterdam, 13-05-2009, 200.031.993 OK, LJN BI4798 Besluit tot houden landelijke pilot kennelijk onredelijk, Ofwel afgeweken van advies OR ofwel geen advies gevraagd, Uitvoering besluit stopzetten Aflevering

2009 afl. 9

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

13 mei 2009

Rolnummer

200.031.993 OK LJN BI4798

Rechter(s)

Mr. Willems Mr. Faber Mr. Goes Mr. Bax Prof. dr. Van der Meer RA

Partijen

De Ondernemingsraad van Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen te Amsterdam, verzoeker, advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) te Amsterdam, verweerder, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Noot

Mr. E. Knipschild

Trefwoorden

Besluit tot houden landelijke pilot kennelijk onredelijk, Ofwel afgeweken van advies OR ofwel geen advies gevraagd, Uitvoering besluit stopzetten

Regelgeving WOR - 25 lid 1 aanhef en onder g ; 26 lid 4 » Samenvatting Het Uwv is in 2007 een omvangrijke organisatieverandering begonnen die uit meerdere deeltrajecten bestaat. Eén van de deeltrajecten betreft de invoering van het “klantproces WIA”, door partijen aangeduid met Landing WIA. Het Uwv heeft op 2 januari 2008 de OR om advies gevraagd over het uitvoeren van proefimplementaties (pilots) in twee regio’s.

De OR heeft hiermee ingestemd, maar heeft aangegeven pas zijn finale advies te geven als in de pilots is aangetoond dat het nieuwe klantproces goed werkt. In een rapport van 24 maart 2009 van de interne accountantsdienst wordt geconcludeerd dat invoering van het klantproces WIA per 1 mei 2009 – de door het Uwv beoogde datum – risicovol is.

Verzekeringsartsen die betrokken zijn geweest bij de twee pilots geven in maart/april 2009 uiting aan hun ernstige zorgen met betrekking tot de voorgenomen Landing WIA. Bureau Berenschot concludeert in dezelfde periode dat noch aan de voorwaarden gesteld

99

door de OR, noch aan die gesteld door de interne accountantsdienst, noch aan die gesteld door de bestuurder wordt voldaan. Het Uwv deelt de OR niettemin bij brief van 25 maart mee per 1 mei 2009 over te gaan tot implementatie van het klantproces WIA. Na nader overleg vraagt het Uwv de OR alsnog om advies. Op 21 april adviseert de OR negatief. Op 28 april bericht het Uwv de OR haar besluit tot nader order aan te houden, maar wel per 1 mei 2009 een tijdelijke maatregel te nemen in de vorm van een landelijke proef tot uiterlijk eind 2009. Pakt deze proef niet goed uit, dan wordt de implementatie teruggedraaid, aldus het Uwv. De OR laat het Uwv weten dat dit besluit afwijkt van zijn advies en dat daarom de wettelijke opschortingstermijn in acht moet worden genomen. Als het besluit moet worden gezien als een ander besluit dan het vorige is het kennelijk onredelijk omdat daarover geen advies is gevraagd. De OR stelt beroep in en vordert voorlopige voorzieningen.

De Ondernemingskamer oordeelt dat, als zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een nieuw besluit, hierover advies gevraagd had moeten worden, gelet op het ingrijpende karakter ervan. Het enkele feit dat het besluit omkeerbaar zou zijn, maakt dit niet anders. Indien echter, zoals de OR meent, overeenkomstig het voorgenomen besluit een besluit is genomen, maar onder een andere naam, dan dient het Uwv de uitvoering van zijn besluit met een maand op te schorten. Hiervoor is des te meer aanleiding nu bepaald niet is uit te sluiten dat, gelet op de kritische rapporten over de Landing WIA en de daaraan verbonden risico’s, het Uwv bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit van 28 april 2009 heeft kunnen komen. De slotsom is dat het het Uwv wordt verboden te starten met de landelijke proefimplementatie. De behandeling van het verzoek van de OR voor het overige zal op een nadere terechtzitting plaatsvinden. » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. UWV is in 2007 een vernieuwingsproces begonnen onder de naam De Vernieuwing.

Het betreft een omvangrijke, gefaseerd verlopende en meer jaren durende organisatieverandering, waarbij onder meer de werkprocessen aan de nieuwe opzet moeten worden aangepast. Bij de vernieuwde organisatie zullen ongeveer 20.000 werknemers betrokken zijn. UWV en de ondernemingsraad hebben met betrekking tot dit vernieuwingsproces een “overeenkomst besluitvormingsprocedure vernieuwing” gesloten, waarin een aantal deeltrajecten in het vernieuwingsproces is onderscheiden waarover telkens advies aan de ondernemingsraad zal worden gevraagd. In het kader van deze vernieuwingsoperatie heeft UWV inmiddels een groot aantal deelbesluiten genomen na positief advies van de ondernemingsraad.

2.2. Een van de hiervoor bedoelde deeltrajecten betreft de invoering van het zogenoemde klantproces WIA, door partijen aangeduid met Landing WIA. Dit deeltraject heeft betrekking op ongeveer 1200 medewerkers. Landing WIA was oorspronkelijk voorzien voor eind 2008. Na (afronding van) Landing WIA dienen andere deeltrajecten ter hand genomen te worden.

100

2.3. Op 2 januari 2008 heeft UWV de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over een voorgenomen besluit betreffende Landing WIA. Die adviesaanvraag houdt onder meer in dat proefimplementaties zullen worden uitgevoerd in twee regio’s (hierna ook pilots te noemen). Uit de bijlage bij de adviesaanvraag volgt dat het nieuwe klantproces WIA zal worden ondersteund door een nieuw geavanceerd automatiseringssysteem.

2.4. Voor de proefimplementaties, in Hengelo en Haarlem/Alkmaar, werd een periode van zes weken tot twee maanden voorzien.

2.5. In de periode van 16 januari 2008 tot 18 maart 2009 is het in de adviesaanvraag van 2 januari 2008 bedoelde voorgenomen besluit onderwerp van overleg tussen UWV en de ondernemingsraad geweest. De adviesaanvraag is in die periode door de ondernemer meermalen gewijzigd.

2.6. In de overlegvergadering van 27 maart 2008 heeft de ondernemingsraad laten weten zo mogelijk op onderdelen te zullen adviseren en niet eerder een eindadvies (go of no go) te zullen geven dan na afronding van de pilots. De ondernemingsraad heeft, onder meer in zijn brief van 20 april 2008, benadrukt dat de omkeerbaarheid van de in de pilots te toetsen aspecten van de voorgenomen Landing WIA voor hem essentieel is. Op 4 juli 2008 heeft de ondernemingsraad een deeladvies uitgebracht. In dit advies is (nogmaals) vermeld dat de ondernemingsraad zijn finale advies pas zal geven “nadat in de pilotpraktijk overtuigend is aangetoond dat het klantproces werkt”.

2.7. Een door de interne accountantsdienst van UWV op 24 maart 2009 uitgebracht Rapport audit Landing Klantproces WIA (hierna het audit-rapport te noemen) houdt als conclusie onder meer in dat de invoering van het klantproces WIA per 1 mei 2009 risicovol is.

2.8. J.M. Linthorst, voorzitter van het bestuur van UWV (hierna de bestuurder te noemen), heeft de ondernemingsraad bij brief van 25 maart 2009 het besluit meegedeeld om met ingang van 1 mei 2009 over te gaan tot de implementatie van het klantproces WIA. Na mondelinge en schriftelijke communicatie tussen de ondernemingsraad en de bestuurder, heeft de bestuurder zijn eerder ingenomen standpunt dat het om een definitief besluit ging, bij brief van 9 april 2009 ingetrokken en alsnog advies, uit te brengen uiterlijk op 20 april 2009, gevraagd. In de brief van 9 april 2009 heeft de bestuurder onderkend dat aan het implementatieproces WIA grotere en kleinere risico’s verbonden zijn en tevens toegelicht dat het voor UWV “cruciaal” is aan de implementatiedatum van 1 mei 2009 vast te houden.

2.9. Verzekeringsartsen die betrokken zijn geweest bij de pilots in Hengelo en in Haarlem/Alkmaar hebben in maart onderscheidenlijk april 2009 uiting geven aan hun, op hun ervaringen gedurende de ongeveer een jaar durende pilots gebaseerde, ernstige zorgen met betrekking tot de voorgenomen Landing WIA, onder meer op het gebied van de geautomatiseerde ondersteuning.

2.10. De ondernemingsraad heeft Bureau Berenschot de vraag voorgelegd of “het besluit van de bestuurder om de Landing WIA voort te zetten logisch [volgt] uit de (samenvatting van de) evaluatie Landing Klantproces WIA, de Risico Analyse en het [audit-rapport], en (...) de maatregelen die [de bestuurder] heeft genomen toereikend [zijn] voor de voortzetting van Landing WIA”. Bureau Berenschot heeft in een Memo, gedagtekend 9 april 2009, geconcludeerd dat op vrijwel alle punten waarop de ondernemingsraad een positief oordeel zou kunnen baseren ten aanzien van Landing WIA

101

niet is voldaan aan de gestelde eisen en dat zowel aan de voorwaarden die zijn gesteld door de ondernemingsraad, als aan de voorwaarden die zijn gesteld door de interne accountantsdienst en aan de voorwaarden die zijn gesteld door de bestuurder niet wordt voldaan.

2.11. Op 16 april 2009 heeft de ondernemingsraad de door UWV opgestelde Risico Analyse, gedateerd 15 april 2009, ontvangen. UWV beschrijft in dit rapport een aantal risico’s met betrekking tot Landing WIA en heeft onderscheid gemaakt tussen risico’s die verwacht worden en risico’s die zich al voordoen en zich hebben gemanifesteerd.

2.12. Op 21 april 2009 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd over het in de hiervoor bedoelde brief van 9 april 2009 vermelde voorgenomen besluit om over te gaan tot de implementatie van de klantprocessen-WIA per 1 mei 2009.

2.13. Bij brief van 28 april 2009 heeft de bestuurder onder meer het volgende aan de ondernemingsraad bericht: (...) Gehoord uw advies (...) houden wij thans ons besluit tot nader order aan. Wij nemen per 1 mei 2009 wel een tijdelijke maatregel in de vorm van een landelijke proef tot uiterlijk eind van dit jaar (...).

Tevens merken wij op dat de voorbereidingen voor de Landing van het klantproces-WIA zover gevorderd zijn, dat het goed mogelijk is per 1 mei 2009 een landelijk[e] proefimplementatie te starten. In uw advies stelt u voor de pilots voort te zetten, maar dat levert – als wij het zouden beperken tot twee locaties – naar onze mening nu geen relevante ervaringen op voor de organisatiebrede implementatie. (...)

Ook zijn er al stappen met elkaar gezet om deze structuur concreet in te vullen en te operationaliseren (...)

Het is nu zaak om een volgende stap te nemen. (...) Wij willen dus een landelijke proefimplementatie doen. Tijdens deze proefimplementatie gaan we landelijk werken conform het voorgenomen klantproces-WIA. Wij bieden de nodige tijdelijke hulpvoorzieningen en waar nodig maatwerk om kinderziektes en aanloopproblemen op te lossen en onze medewerkers en hun managers in staat te stellen er samen een succes van te maken. Wij zullen deze aanvullende voorzieningen, naast de maatregelen waarover al eerder is gecommuniceerd, ook snel helder communiceren. Voor de medewerkers betekent dit dat zij van 1 mei 2009 in hun nieuwe rol aan de slag gaan, op basis van een détachering vanuit hun oorspronkelijke functie en bedrijfsvestiging. Dit is, zoals gezegd, een tijdelijke maatregel. Afhankelijk van de definitieve besluitvorming, zal vanzelfsprekend ook definitieve overplaatsing en benoeming plaatsvinden.

Mochten er op grond van praktijkervaringen uit de proefimplementatie nog aanpassingen naar voren komen, dan zullen die vanzelfsprekend meegenomen worden in de adviesaanvraag en definitieve besluitvorming. (...)

2.14. In de overlegvergadering van 29 april 2009 heeft de ondernemingsraad de bestuurder er op gewezen dat het hiervoor vermelde besluit afwijkt van het advies van de ondernemingsraad en dat daarom de wettelijke opschortingtermijn in acht genomen moet worden.

2.15. Op 1 mei 2009 is UWV met Landing WIA begonnen.

102

2.16. Bij brief van 4 mei 2009 aan het bestuur van UWV heeft de interne accountantsdienst van UWV onder meer laten weten: Bij de start van de landing per 1 mei 2009 kon mede gezien de in ons rapport geschetste context, nog niet voldaan zijn aan alle gestelde voorwaarden. (...) In de volle breedte worden op dit moment de risico’s geanalyseerd en het risicomanagement vormgegeven langs de lijnen die wij hebben voorgesteld (...). (...) Samenvattend concluderen wij dat de realisatie van de door ons noodzakelijk geachte maatregelen voortvarend ter hand is genomen.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft gesteld dat UWV bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 28 april 2009 heeft kunnen komen. De ondernemingsraad heeft ter toelichting op die stelling gewezen op – kort gezegd – de kritiek en de conclusie van het audit-rapport, op de door de verzekeringsartsen naar voren gebrachte bezwaren en zorgen, op de Risico Analyse en op het rapport van Bureau Berenschot.

3.2. De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit van 28 april 2009 tot landelijke invoering van proefimplementaties inhoudelijk niet afwijkt van het voorgenomen besluit en in feite neerkomt op (het invoeren van) Landing WIA met een evaluatie op termijn.

3.3. Subsidiair, voor het geval het besluit tot het invoeren van de proefimplementaties in de vorm van een tijdelijke maatregel moet worden aangemerkt als een wezenlijk ander besluit dan het voorgenomen besluit, heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat UWV het besluit, dat een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming behelst, niet had mogen nemen zonder daarover – opnieuw – advies in te winnen bij de ondernemingsraad.

3.4. UWV heeft erkend dat de ervaringen met de twee pilots – die niet succesvol konden worden afgerond binnen de beoogde termijn van twee maanden maar bijna een jaar hebben geduurd – hebben geleid tot de constatering dat (ook nu) nog nader onderzoek nodig is. Het vernieuwen van de twee lokale pilots totdat de klantprocessen zouden voldoen aan de door de ondernemingsraad geformuleerde criteria zou echter tot vertraging leiden. Ook het in acht nemen van de wettelijke opschortingtermijn zou tot vertraging leiden. Verdere vertraging van Landing WIA is uitermate bezwaarlijk, aldus UWV, onder meer met het oog op de nog te volgen deeltrajecten, en voorts omdat in de organisatie naar de datum van 1 mei 2009 is toegewerkt en allerlei medewerkers “klaar stonden” voor Landing WIA. Om verdere vertraging te vermijden heeft UWV op 28 april 2009 niet het voorgenomen besluit genomen, maar besloten de pilots een landelijk karakter te geven.

3.5. UWV heeft voorts betoogd dat het op 28 april 2009 genomen besluit geen belangrijk besluit in de zin van artikel 25 lid 1 WOR is. Van een onomkeerbare maatregel is geen sprake. Na evaluatie van de landelijke pilot is terugkeren naar de oude situatie met de huidige werkprocessen mogelijk, aldus UWV. 3.6. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan in de onderhavige procedure in het midden blijven of het litigieuze besluit al of niet een wezenlijk ander besluit is dan het

103

voorgenomen besluit. De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen door partijen naar voren is gebracht, in het bijzonder de in 2.13 aangehaalde brief van de bestuurder, waarin deze meedeelt dat conform het voorgenomen klantproces-WIA gewerkt zal gaan worden, vast dat het op 28 april 2009 genomen besluit slechts in zoverre afwijkt van de (aanvankelijk) beoogde Landing WIA, dat er thans rekening mee wordt gehouden dat de invoering, na evaluatie, eventueel alsnog wordt teruggedraaid.

3.7. Indien het standpunt van UWV dat op 28 april 2009 niet het voorgenomen besluit maar een ander besluit is genomen juist is, moet worden geoordeeld dat aan dat besluit ten onrechte geen adviesaanvraag vooraf is gegaan. Dat het besluit niet adviesplichtig als bedoeld in artikel 25 WOR zou zijn vanwege het gestelde omkeerbare karakter, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden volgehouden. Daartoe is in de eerste plaats redengevend dat de voorgenomen invoering – op dezelfde wijze als aanvankelijk bedoeld maar dan zonder evaluatie op termijn – van de nieuwe werkprocessen eerder wel onderwerp van een (meermalen aangepaste) adviesaanvraag is geweest en UVW niet heeft gesteld – en het is de Ondernemingskamer ook niet gebleken – dat hij met betrekking tot dat besluit ten onrechte aan de ondernemingsraad advies heeft gevraagd. De enkele omstandigheid voorts dat aan een besluit dat daarzonder adviesplichtig is een niet onomkeerbaar karakter wordt gegeven, is op zichzelf onvoldoende om het te kunnen degraderen tot een onbelangrijk besluit.

Bovendien is het standpunt van UWV dat de landelijke pilot niet ter advisering aan de ondernemingsraad zou behoeven te worden voorgelegd niet te rijmen met het vragen op 2 januari 2008 van advies betreffende de twee pilots voor Landing WIA, – waarvan ook niet door UVW is gesteld dat zulks ten onrechte is geschied –, nu die landelijke pilot als veel omvangrijker moet worden aangemerkt. Aan het een en ander doet niet af het betoog van UWV, dat voortzetting van slechts twee pilots onvoldoende informatie zal opleveren om de geconstateerde problemen te kunnen oplossen.

3.8. Ook afgezien van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat het genomen besluit een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming van UVW inhoudt en derhalve ingevolge art 25 lid 1 aanhef en onder g WOR adviesplichtig is. Immers het besluit is zo omvangrijk zowel wat betreft het aantal betrokken medewerkers (circa 1.200) als wat betreft het kwalitatieve belang ervan voor de onderneming van UVW, dat het heeft te gelden als belangrijk in de zin van voornoemd wetsartikel. Ook daaraan doet niet af dat het besluit teruggedraaid zou kunnen worden als de uitvoering ervan op onoverkomelijke of ernstige bezwaren zou blijken te stuiten. Anders dan UVW heeft gesteld is verder geen sprake van een besluit met een “experimenteel karakter”, nu het daarvoor te diep ingrijpt in de organisatie van de onderneming onderscheidenlijk zowel relatief als absoluut gezien te veel werknemers daarbij zijn betrokken. Niet aannemelijk is bovendien dat als zich bij de implementatie van het besluit geen ernstige problemen zouden voordoen, de ondernemingsraad nog op een dusdanig tijdstip bij de “definitieve” besluitvorming kan worden betrokken dat gezegd kan worden dat zijn advies van wezenlijke invloed kan zijn op een alsdan te nemen besluit.

3.9. De omstandigheid dat de hele organisatie van UVW “al in de startblokken staat” om op 1 mei 2009 volgens de nieuwe werkprocessen te gaan functioneren maakt hetgeen hiervoor is overwogen – uiteraard – niet anders. Zulks doet immers niet af aan de verstrekkendheid van het besluit. Het betoog voorts dat de ondernemingsraad na uitvoering van een landelijke pilot op grond van een beter inzicht van zijn medezeggenschaprecht gebruik zal kunnen maken, miskent het stelsel van de Wet op de ondernemingsraden, dat uitgaat van medezeggenschap die van wezenlijke invloed kan

104

zijn op het te nemen besluit en derhalve voorafgaand aan het nemen van het besluit haar beslag dient te krijgen.

3.10. De slotsom is dat, indien het op 28 april 2009 genomen besluit een ander besluit dan het voorgenomen besluit zou zijn, UWV in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, reeds omdat is nagelaten terzake voorafgaand advies aan de ondernemingsraad te vragen.

3.11. Indien echter, zoals de ondernemingsraad meent, op 28 april 2009 overeenkomstig het voorgenomen besluit een besluit is genomen, zij het onder een andere naam, dan geldt dat UWV in strijd met artikel 25 lid 6 WOR heeft nagelaten de uitvoering van zijn besluit met een maand op te schorten. De Ondernemingskamer merkt op dat deze omstandigheid aanleiding zou geven het in 1.1 aanhef en onder 2) weergegeven onderdeel van het verzoek toe te wijzen. In ieder geval is daarin reeds op zichzelf aanleiding de verzochte voorlopige voorziening te treffen op de wijze zoals hierna weer te geven.

3.12. Daarvoor is te meer aanleiding indien het in 3.11 bedoelde geval zich voordoet, nu bepaald niet is uit te sluiten dat wanneer de Ondernemingskamer zich een oordeel moet vormen over het besluit op de voet van het in artikel 26 lid 4 WOR neergelegde criterium, zij tot de slotsom komt dat – zoals de ondernemingsraad verdedigt – in het licht van de risico’s en de bezwaren tegen het op dit moment en in de thans beoogde vorm uitvoeren van Landing WIA, zoals die zijn beschreven in de hiervoor in 2.7, 2.10 en 2.11 vermelde rapporten, en lettend op de in 2.9 bedoelde door de verzekeringsartsen geuite zorgen en op het eigen standpunt van UWV dat de ervaringen met de twee pilots nopen tot nader onderzoek, UWV bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het op 28 april 2009 genomen besluit heeft kunnen komen.

3.13. De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad, voor zover het strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen, toewijsbaar is zoals hierna te vermelden.

3.14. De behandeling van het verzoek voor het overige zal, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, plaatsvinden ter een nadere terechtzitting van de Ondernemingskamer zoals eveneens hierna te vermelden.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verbiedt Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, gevestigd te Amsterdam, (verdere) uitvoering te geven aan het in deze zaak bestreden besluit van 28 april 2009 tot het invoeren van de tijdelijke maatregel per 1 mei 2009 tot het starten met de landelijke proefimplementatie Landing WIA; beveelt Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen de gevolgen van een eventuele reeds verrichte uitvoering van dat besluit ongedaan te maken; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat de verdere behandeling van het verzoek van de ondernemingsraad van Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen zal plaatsvinden ter een op eerste verzoek van een (van) partij(en) te bepalen nadere terechtzitting;

105

houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot 1. Overgang van onderneming Informatieverplichting bij overgang van onderneming Indien sprake is van een overgang van onderneming, gaan de werknemers van de vervreemder van rechtswege over naar de verkrijger. Zij behouden op grond van artikel 7:663 BW hun rechten en verplichtingen. In 2007 oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever in strijd handelt met zijn verplichtingen als goed werkgever ex artikel 7:611 BW indien hij een werknemer bij een overgang van onderneming onvolledig en onjuist voorlicht over zijn rechtspositie (JAR 2007/285). De werknemer kan dan op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen worden, zoals de keuze tussen blijven bij de vervreemder, waarna naar ander werk zal worden gezocht of de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd, dan wel in dienst te treden van de verkrijger onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Daarmee wordt hem de door artikel 7:663 BW beoogde bescherming ontnomen. Dit standpunt is recent door de Hoge Raad bevestigd (JAR 2009/183). In het arrest Bos/Pax had de werkgever een nieuwe vennootschap opgericht (Pax) met als doel aan deze vennootschap de logistieke werkzaamheden te kunnen uitbesteden. De werknemers werd verzocht akkoord te gaan met indiensttreding bij een dochtervennootschap van de werkgever (Detrex). Daardoor zouden de werknemers niet mee overgaan naar Pax. Wanneer een van de werknemers jaren later door Detrex wordt ontslagen, beroept hij zich alsnog op overgang van onderneming. De Hoge Raad oordeelt dat de richtlijn van openbare orde is en dat hiervan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken, ook niet met instemming van de werknemer. Deze bescherming geldt niet indien de werknemer uit vrije wil zelf besluit zijn dienstbetrekking met de verkrijger niet voort te zetten of sprake is van een overeenkomst die vrijelijk is gesloten. De door de werkgever gekozen constructie, te weten het speciaal oprichten van Pax, het onderbrengen van de werknemers bij Detrex om hen vervolgens te detacheren bij Pax en het ten slotte ontslaan door Detrex en aannemen door Pax, strekte wel degelijk tot overgang van onderneming. Als goed werkgever had de werkgever de werknemers in 2003 volledig moeten informeren over hun keuze om in dienst te blijven van de werkgever en vervolgens op grond van overgang van onderneming in dienst te treden bij Pax ofwel in dienst te treden bij Detrex met compensatie. Alleen dan zouden de werknemers in staat zijn geweest om uit vrije wil afstand te doen van de bescherming die de richtlijn hen biedt. Het hof had ook moeten toetsen of de akkoordverklaring van de werknemer voldeed aan deze voorwaarden. Nu dit niet was onderzocht door het hof, werd het arrest door de Hoge Raad vernietigd.

Het arrest bevestigt dat goed werkgeverschap een rol kan spelen bij overgang van onderneming. De werkgever kan niet zijn verplichtingen met instemming van de werknemers ontlopen, indien de werknemers onvolledig of onjuist zijn geïnformeerd.

Tegelijkertijd biedt dit arrest werkgevers de mogelijkheid om rechtsgeldig met de werknemers af te spreken dat zij afstand doen van hun rechten en verplichtingen uit artikel 7:663 BW mits de werknemers volledig zijn geïnformeerd en sprake is van een vrijelijk gesloten overeenkomst.

106

Wie gaat mee over?

In een geval waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan, rijst de vraag, welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van art. 7:663 BW. Het Europese Hof heeft in het Botzen-arrest (NJ 1985, 902) geoordeeld dat bij een overgang van onderneming niet mee overgaan werknemers die niet werkzaam zijn bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar wel bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Een arbeidsverhouding wordt in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Steeds zal dus moeten worden onderzocht of de werknemer aan het onderdeel kan worden toegerekend. Kan de werknemer niet aan een onderdeel worden toegerekend, dan gaat hij ook niet mee over (zie bijvoorbeeld JAR

2007/169). De Hoge Raad heeft in het Memedovic/Asito-arrest

(JAR 2005/67) geoordeeld dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer meer gewicht toekomt dan aan de formele status. Het ging in dit arrest om een werkneemster, die op non-actief was gesteld en van een schoonmaakproject was afgehaald. Toen het schoonmaakproject werd overgedragen, oordeelde de Hoge Raad dat de toerekening aan het project niet langer gerechtvaardigd was, omdat de band was verbroken doordat de betrokken werknemer was geschorst zonder dat enig uitzicht op terugkeer in de oude functie bestond. De betrokken werkneemster had – in de terminologie van artikel 7:663 BW – niet langer als bij het desbetreffende bedrijfsonderdeel werkzaam te gelden, niet omdat zij was verhinderd haar werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering niet van in beginsel tijdelijke aard was. In de praktijk wordt regelmatig een beroep gedaan op dit arrest, bijvoorbeeld omdat de werknemer ziek is en verwacht wordt dat het enige tijd zal duren voordat de werknemer weer hersteld is. In dat geval dient de werknemer mijns inziens desalniettemin te worden toegerekend aan de afdeling. Er is immers geen sprake van een situatie waarin de werknemer definitief niet terugkeert, maar van een tijdelijke verhindering om de werkzaamheden te verrichten. In het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2009/219) ging het om een werknemer die tijdelijk was aangesteld bij de afdeling kentekenplaten. Deze afdeling werd door de werkgever overgedragen aan een derde. De werknemer ging niet mee over, aldus het hof, omdat de feitelijke status prevaleerde boven de formele status. Nu de werknemer meer dan 25 jaar werkzaam was als magazijnmedewerker en de plaatsing op de kentekenplatenafdeling een periode van niet langer dan 18 maanden betrof en sprake was van een tijdelijke plaatsing, kon niet worden gezegd dat er tussen de werknemer en de afdeling kentekenplaten een zodanige band was ontstaan, dat de werknemer aan die afdeling moest worden toegerekend.

Het opzegverbod bij overgang van onderneming Door een overgang van onderneming zullen vaak dubbele functies ontstaan en derhalve zal vaak sprake zijn van boventalligheid. Kan de werkgever dan de arbeidsovereenkomst met een van beide werknemers beĂŤindigen? Een arbeidsovereenkomst kan niet worden opgezegd wegens overgang van onderneming aldus artikel 7:670 lid 8 BW. Ook

107

ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk indien het ontbindingsverzoek verband houdt met dit opzegverbod. Alleen de werknemers die overgaan, kunnen zich overigens beroepen op het opzegverbod, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2006/194). Wanneer een ontslag plaatsvindt wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging van de werkgelegenheid meebrengen, is het opzegverbod overigens niet van toepassing. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG. Dit is echter niet opgenomen in artikel 7:670 lid 8 BW, zodat een werknemer mijns inziens de opzegging desalniettemin kan vernietigen. De kantonrechter zal een ontbindingsverzoek in dat geval wel kunnen toewijzen, maar indien het ontbindingsverzoek volledig samenhangt met de overgang van onderneming, loopt de werkgever het risico dat de ontbinding wordt afgewezen. Dit gebeurde bijvoorbeeld in JAR 2006/180. In die zaak ging de Kantonrechter Leiden echter een stap verder.

Hoewel een opzegverbod gold, toetste hij of zich ondanks het verbod omstandigheden voordeden die een gewichtige reden voor ontbinding vormden. Nu het (toen nog geldende) anciënniteitsbeginsel niet correct was toegepast, werd het verzoek alsnog afgewezen. In een recente uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2009/275) ging het om de situatie dat na de overgang sprake was van twee office managers, terwijl er maar één nodig was. Deze situatie was ontstaan “uitsluitend door deze overname”. Dat een reorganisatie nodig is, mag zo zijn, aldus de Kantonrechter Amsterdam, maar deze hangt wel direct samen met de overgang. Daarom kon geen sprake zijn van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

2. Medezeggenschapsrecht Medezeggenschap na overgang van onderneming Een regelmatig voorkomende vraag is of de OR van rechtswege mee overgaat naar de verkrijger na een overgang van onderneming. Artikel 6 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat, indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers blijven behouden, mits aan de voorwaarden terzake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan. In JAR 2009/281 was aan de orde de vraag of de OR nog bestond na een fusie. De Kantonrechter Leeuwarden oordeelde dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR volgt dat uitgangspunt is dat de onderneming en de OR een ongedeelde eenheid vormen.

Indien de onderneming van de vervreemder na de overname blijft bestaan, blijft ook de OR bestaan. Is na de overname geen sprake meer van een onderneming in de zin van de WOR, dan houdt de OR op te bestaan. De vraag was derhalve of de onderneming nog een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband was, welke vraag bevestigend werd beantwoord. De aan die onderneming verbonden OR was dan ook niet opgehouden te bestaan. De OR moest zijn wettelijke rechten en verplichtingen kunnen uitoefenen totdat een nieuwe medezeggenschapstructuur voor de gefuseerde ondernemingen zou zijn ingevoerd. In JAR 2009/234 ging het om de vraag of de OR mee was overgegaan na het wijzigen van een concessie. Nu geen sprake was van een overgang van onderneming, kon deze vraag eenvoudig ontkennend worden beantwoord. De advocaat van de OR kon dan ook niet de verkrijger aanspreken om zijn

108

kosten vergoed te krijgen, nu de verkrijger niet als ondernemer in de zin van art. 22 WOR kon worden aangemerkt. Het beroep van de advocaat op art. 7:611 BW en art.

3:12 BW werd verworpen. De advocaat wist dat de verkrijger zich op het standpunt stelde dat hij de juridische kosten niet hoefde te voldoen, zodat zowel de OR als het advocatenkantoor wisten dat er problemen zouden ontstaan rond de betaling van de declaraties. Het arrest van het Hof Leeuwarden is een bevestiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, welk vonnis is gepubliceerd als JAR 2009/33. De rechtbank had nog opgemerkt dat het in de ogen van de wetgever ongewenst is dat de ondernemer die een onderneming heeft overgenomen, naast de reeds in zijn eigen onderneming aanwezige OR, geconfronteerd zou worden met een apart medezeggenschapsorgaan dat na de overname erbij is gekomen. Dit gold in onderhavig geval des te meer, aldus de rechtbank, omdat BBA en Arriva een verschillende medezeggenschapsstructuur kennen.

Daarom moest worden geoordeeld dat de OR was opgehouden te bestaan bij de concessieovergang en niet mee was overgegaan naar Arriva. De door deze OR gemaakte kosten van rechtsbijstand kwamen daarom niet op grond van de WOR ten laste van Arriva. Ook het beginsel van goed werkgeverschap bood geen grondslag. Dit artikel ziet slechts op de verhouding tussen werkgever en werknemer en niet ook op de verhouding tussen ondernemer en OR. Instemmingsrecht en arbeidsvoorwaarden In het jaar 2009 zijn diverse uitspraken geweest over de instemmingsplichtigheid van arbeidsvoorwaarden. Ik verwijs naar mijn vorige JAR Verklaard waarin ik de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam heb behandeld inzake het wijzigen van ADVdagen, leeftijdsafhankelijke dagen, een vacaturestop, het bevriezen van salaris en het wijzigen van de criteria voor de variabele beloning (JAR

2009/210). Tevens heb ik

daar behandeld de uitspraken inzake het wijzigen van het bonusbeleid (JAR en JAR

2009/6

2009/199). Inmiddels zijn er weer twee interessante uitspraken bijgekomen.

De werkgever in JAR 2009/294 had het bonusbeleid aangepast na overleg met de OR. Waar de werknemer voorheen recht had op een bonus van 108%, zou deze vanaf 2009 nog slechts 70% bedragen. Hierdoor werd het mogelijk om voor alle groepen werknemers het percentage op 70% te zetten. De werknemer vorderde uitbetaling van de oude bonus en stelde dat de OR instemming had moeten verlenen voor het nieuwe bonusbeleid. De Kantonrechter Rotterdam is het daarmee eens nu een wijziging van een winstdelingsregeling instemmingsplichtig is tenzij het gaat om de hoogte van de beloning. De kantonrechter oordeelt vervolgens dat weliswaar de hoogte van de beloning voor de werknemer door de werkgever was gewijzigd, maar dat deze wijziging haar grondslag vindt in de wijziging van de systematiek van de winstdelingsregeling voor het jaar 2008. Het wijzigen van de verdeelsleutel van de bonussen heeft niet alleen betrekking op de hoogte van de bonussen maar ook op de verdeling daarvan over het personeel en is bij een gelijkblijvend bedrag aan totale te betalen bonusbedragen een wijziging in de systematiek daarvan. Hoewel ik het oordeel van de kantonrechter begrijp, valt er ook veel op af te dingen. Bij elke wijziging van een bonusbeleid kan immers gesteld worden dat het ook gevolgen heeft voor de onderlinge rangorde van beloningen.

109

Indien enkel het percentage van de bonus wordt gewijzigd – en dat was in deze uitspraak het geval – zou mijns inziens de conclusie moeten zijn dat het enkel gaat om de hoogte van de bonus en derhalve dat sprake is van het wijzigen van een primaire arbeidsvoorwaarde. Het wijzigen van het bonusbeleid is dan niet instemmingsplichtig.

Door de casuïstische jurisprudentie wordt het steeds lastiger om te bepalen wanneer nu sprake is van een instemmingsplichtige wijziging van het bonusbeleid.

Een ander interessant aspect van deze uitspraak is het feit dat de kantonrechter oordeelt dat de werknemer zich rechtstreeks kan beroepen op de WOR. Het is in beginsel vaste jurisprudentie dat alleen de OR zich kan beroepen op de WOR en derhalve niet de individuele werknemer (JAR 2002/240).Nu in deze zaak expliciet in de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat aanpassing en wijzigingen van arbeidsvoorwaarden niet werden ingevoerd dan na overleg met de OR, oordeelde de kantonrechter dat de verplichting om te voldoen aan de WOR in de arbeidsovereenkomst was geïncorporeerd. Regelmatig staat bij arbeidsvoorwaarden in personeelsreglementen dat de OR een rol heeft. Dit kan dus meebrengen dat nu ook de individuele werknemer zich kan beroepen op schending van de WOR.

In mijn vorige JAR Verklaard heb ik ook besproken dat de Kantonrechter Tiel van oordeel was dat de afvloeiingsregelingen van de drie managementleden als individuele afspraken moesten worden beschouwd en derhalve niet instemmingsplichtig waren (JAR 2009/212). De Kantonrechter te Haarlem diende te beoordelen of een afvloeiingsregeling voor 18 sleutelfunctionarissen, verdeeld over de hele onderneming, instemmingsplichtig was (JAR 2010/5). Deze vraag werd ontkennend beantwoord. Er was geen sprake van een beloningsbeleid, nu geen sprake was van een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Er was geen sprake van ontslagbeleid, nu het niet ging om beleid over wanneer welke werknemer werd ontslagen. Ook was geen sprake van een vastomlijnde groep van personen op wie het beleid van toepassing was. De kantonrechter oordeelde dan ook dat de afvloeiingsregeling niet instemmingsplichtig was.

Inhoud adviesaanvraag Het is aan de bestuurder om te bepalen hoe een adviesaanvraag wordt ingericht en toegelicht (JAR 2009/218). Het staat een OR vrij om nadere informatie te vragen of, indien de adviesaanvraag onhelder is, om opheldering te vragen. Doet de OR dit niet, dan kan hij dit niet aan de ondernemer tegenwerpen. Maakt de OR wel aannemelijk dat hij aanvullende informatie heeft gevraagd, maar weigert de ondernemer aan het verzoek te voldoen, dan kan dit ertoe leiden dat het besluit als kennelijk onredelijk wordt aangemerkt. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in JAR 2009/51 dat de informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR, zowel tijdens het adviestraject als in de daaraan voorafgaande periode, traag en gebrekkig was geweest. Derhalve had de OR nog geen advies kunnen geven. Een adviesaanvraag moet dus duidelijk zijn. Indien de OR een adviesaanvraag niet goed kan begrijpen, omdat de bestuurder vaag doet over informatie, kan dit de bestuurder worden tegengeworpen. In een zaak die door de OR van het CBR aan de Ondernemingskamer werd voorgelegd, werd het besluit kennelijk

110

onredelijk geoordeeld vanwege de onjuiste veronderstellingen die bij de OR waren gegenereerd door de wijze van presentatie door de ondernemer (JAR 2009/301).

Het ging hier om het aantal fte dat zou worden getroffen, een onderwerp waarvan de OR had aangegeven dat dit erg belangrijk was. Is de adviesaanvraag summier, dan hoeft die tekortkoming niet van dien aard te zijn dat op grond daarvan het besluit tot verplaatsing van de onderneming bij afweging van de betrokken belangen als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in aanmerking genomen dat de ondernemer nadere informatie aan de OR heeft verstrekt en een aanvullende toelichting heeft gegeven op de adviesaanvraag (JAR 2009/71). Met die informatie stonden aan de OR voldoende gegevens ter beschikking voor het vormen van een oordeel, aldus de Ondernemingskamer. Is sprake van twee adviesaanvragen, dan dient de ondernemer ten aanzien van beide voorgenomen besluiten het advies van de OR af te wachten, ook als in een aantal opzichten sprake is van een nauwe samenhang tussen beide besluiten (JAR 2009/13). Het is vaste jurisprudentie dat indien geen advies is gevraagd, het besluit kennelijk onredelijk is. Indien wordt afgeweken van het voorgenomen besluit in het definitieve besluit, kan wederom de situatie ontstaan dat advies had moeten worden gevraagd. Is dat niet gebeurd of is onduidelijk of sprake is van een nieuw besluit, dan is het besluit kennelijk onredelijk (JAR

2009/161 en 162).

3. Collectief conflict

In 2009 haalden slechts twee stakingsuitspraken de JAR . In het Europees Sociaal Handvest is het recht op het voeren van collectieve actie door werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden, waaronder begrepen het stakingsrecht, opgenomen. In geval van belangengeschillen met de werkgever wordt in artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest het recht van werknemers of hun vakbonden op collectief optreden erkend, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. In beginsel moet een collectieve actie op basis van voorgaande bepaling dan ook worden geduld, nu dit een rechtmatige uitoefening is van het in voornoemde verdragsbepaling erkende grondrecht. Dat de werkgever of derden als gevolg van de stakingen schade lijden, maakt dat in beginsel niet anders. In JAR 2009/267 ging het om de aangezegde staking tegen de mogelijke verhoging van de AOW-leeftijd. Nu artikel 6 lid 4 ESH gericht is op het in evenwicht brengen door collectieve actie van de machtsverhouding tussen de bij een belangengeschil betrokken partijen, maar niet op het onder druk zetten van de overheid, die nog geen definitief standpunt over een bepaalde kwestie naar buiten heeft gebracht, moest de aangekondigde werkonderbreking naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden afgezegd. De aangekondigde stakingen waren bedoeld om de politieke besluitvorming over de verhoging van de AOW-leeftijd te be誰nvloeden. Omdat, aldus de voorzieningenrechter, nog geen sprake was van een gezamenlijk probleem van werkgevers en werknemers dat met collectieve acties kan worden opgelost, was de staking niet rechtmatig. Dit oordeel is mijns inziens niet correct. Een zuiver politieke staking valt niet onder het bereik van artikel 6 lid 4 ESH. Echter, een staking die zich tegen het overheidsbeleid richt op het gebied van arbeidsvoorwaarden wel, aldus de

111

Hoge Raad in het NS-arrest (NJ 1986/688). Richten collectieve acties zich tegen overheidsbeleid op het vlak van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, dan vallen zij nog onder artikel 6 lid 4 ESH. Keren zij zich tegen andersoortig overheidsbeleid, dan vallen zij daarbuiten en is sprake van een zuivere politieke staking, aldus de Hoge Raad.

De aangekondigde staking van de schoonmaakbedrijven op Schiphol mocht wel doorgaan (JAR 2009/124). Dat de werkgever niet zelf aan alle eisen van de vakbond kon voldoen, maakte dit niet anders. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een “ultimum remedium� geldt dat het in geval van collectief onderhandelen in beginsel aan de vakbonden is voorbehouden om zich een oordeel te vormen over de vraag of een collectieve actie als uiterste middel is gebruikt. Ook was de termijn van aanzegging van de stakingsactie niet onredelijk kort geweest, temeer nu ook sprake was geweest van een voorultimatum. De zorgvuldigheid die op grond van art. 6:162 BW in acht moet worden genomen, kan het stakingsrecht inperken. In dit geval had de vakbond aangegeven dat zij personeel zou oproepen om de noodzakelijke security checks uit te voeren. De gestelde schade voor de schoonmaakbedrijven diende buiten beschouwing te blijven. Het toebrengen van schade is wezenlijk voor het hanteren van het stakingswapen en wordt dan ook gedekt door het stakingsrecht. Voorts gold dat, nu slechts de helft van het personeel lid was van de vakbond, het niet aannemelijk was dat de schoonmaakwerkzaamheden op de luchthaven door de staking geheel zouden komen stil te liggen.

Mr. E. Knipschild

112

JAR 2010/180 Gerechtshof Amsterdam, 08-04-2010, 200.050.531 OK Besluit kennelijk onredelijk, Geen medeondernemerschap, Onvoldoende informatie voor deugdelijke advisering Aflevering

2010 afl. 10

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

8 april 2010

Rolnummer 200.050.531 OK

Rechter(s)

mr.Ingelse mr.RĂśmer mr.Makkink prof. dr.Van Hoepen RA Bunt

Partijen

Ondernemingsraad van de Environmental Sciences Group te Wageningen, verzoeker, advocaat: mr. P.H. Burger, tegen 1. Wageningen Universiteit, 2. Stichting Dienst Landbouwkundig Onderzoek, 3. Stichting International Soil Reference and Information Centre (ISRIC), alle te Wageningen, verweersters, advocaat: mr. M.M. Govaert.

Trefwoorden

Besluit kennelijk onredelijk, Geen medeondernemerschap, Onvoldoende informatie voor deugdelijke advisering

Regelgeving WOR - 25 ; 26 Âť Samenvatting ESG is een samenwerkingsverband tussen DLO en Wageningen Universiteit. Binnen dit samenwerkingsverband is ISRIC, een internationaal onderzoeks-, documentatie- en informatiecentrum op het terrein van bodems, opgericht. ISRIC is gevestigd te Wageningen. In mei 2009 hebben de ISRIC-medewerkers een brandoefening gedaan.

Daaruit is gebleken dat het pand niet brandveilig is. Na een onderzoek naar de mogelijkheden heeft de algemeen directeur bij brief van 9 november 2009 de OR verzocht om te adviseren over een voorgenomen verhuizing. Tijdens de overlegvergadering van 19 november 2009 en bij brief van 24 november 2009 heeft de OR aan de directie van ESG om aanvullende informatie verzocht. Vervolgens heeft de directie besloten om op 27 november 2009 te verhuizen, zonder het advies van de OR af te wachten. De OR wendt zich tot de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer oordeelt allereerst dat het verzoek jegens ISRIC nietontvankelijk is nu het besluit genomen is door ESG en derhalve in ieder geval door

113

Wageningen Universiteit en DLO, die dan ook als ondernemers moeten worden beschouwd. De OR heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan ISRIC daarnaast als medeondernemer zou moeten worden aangemerkt. Het enkele feit dat in art. 1 van het reglement van de OR de organisaties Wageningen Universiteit of DLO ``mede namens stichting ISRIC'' zijn aangewezen als ondernemer, leidt niet tot een ander oordeel. De OR heeft tijdens de overlegvergadering van 19 november 2009 en in zijn brief van 24 november 2009 verzocht om nadere informatie, met name over de stelling van de ondernemer dat de kosten van noodzakelijke aanpassingen van het gebouw te hoog zouden zijn. De adviesaanvraag bevat hierover slechts zeer summiere informatie en de vragen zijn niet onredelijk of irrelevant. De gevraagde informatie is niet verstrekt. Aan de OR, die nog op beantwoording van de gestelde vragen wachtte, kan in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat geen advies binnen de gestelde termijn is uitgebracht. Het besluit is dan ook genomen zonder de OR voldoende in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen. Het besluit wordt als kennelijk onredelijk aangemerkt. Het verzochte verbod wordt afgewezen, nu de verhuizing reeds heeft plaatsgevonden. Evenmin hoeft de verhuizing ongedaan te worden gemaakt. Het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen wordt aangehouden.

(Dat de zaak winnen niet altijd tot resultaat leidt, blijkt ook uit «JAR «JAR » 2001/199. Zie over het informatierecht van de OR ook «JAR en «JAR» 2004/164.)

» 2009/161 en » 2004/26

beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. De Environmental Sciences Group (hierna te noemen ESG) is een samenwerkingsverband van (het instituut Alterra van) DLO en (het departement Omgevingswetenschappen van) Wageningen Universiteit. Binnen dit samenwerkingsverband is ISRIC, een internationaal onderzoeks- documentatie- en informatiecentrum op het terrein van bodems, opgericht. Het personeel van ISRIC, bestaande uit 23 medewerkers en vijf gastmedewerkers, is in dienst van Wageningen Universiteit.

2.2. ISRIC is gevestigd aan het Duivendaal te Wageningen. De huisvesting bestaat uit twee gebouwen, een kantoorgebouw (Duivendaal 9), hierna te noemen het ISRIC gebouw, waarin op de begane grond de wetenschappelijke collecties in de vorm van een museum en een documentatiecentrum zijn ondergebracht en op de eerste verdieping de medewerkers kantoor hebben, en een gedeelte van het naastgelegen gebouw (Duivendaal 8), waarin een werkplaats is gevestigd. Eigenaar van de gebouwen is Wageningen Universiteit & Research-centrum (hierna te noemen het Wageningen UR), een samenwerkingsverband tussen Wageningen Universiteit, DLO en de stichting Van Hall Larenstein.

114

2.3. In mei 2009 hebben de ISRIC medewerkers een brandoefening gedaan. Naar aanleiding daarvan heeft W.J.M. Hoogendoorn, director operations van ESG bij e-mail van 30 juni 2009 aan P. Bindraban, directeur van ISRIC, onder meer het volgende geschreven: ``Ik heb Vastgoed en Bouwzaken van Facilitair Bedrijf gevraagd om contact met jou op te nemen. Dit vanwege de constatering dat jullie gebouw niet aan de brandveiligheidseisen voldoet. Formeel hoeven we daar niets mee te doen, omdat geen gebruikersvergunning nodig is voor een gebouw waar niet structureel >50 mensen in zitten: in zo'n geval handhaaft de brandweer niet. Maar moreel vind ik dat we dit niet kunnen dulden.

Er zijn drie opties: – Duivendaal verbouwen – verhuizen naar het Wisselgebouw – verhuizen naar de ESG-gebouwen.

Ik heb een sterke voorkeur voor het derde alternatief en wel op zo kort mogelijke termijn. Ik wil geen risico met de mensen lopen en wil niet wachten tot discussies over huur en onderbrenging van het museum zijn uitgewoed.''

2.4. Bij e-mail van 3 november 2009 heeft E. Ebbelink, Sectiehoofd Vastgoedbeleid van de divisie Vastgoed & Bouwzaken van Wageningen UR aan P. Bindraban het volgende geschreven: ``In navolging van ons overleg van 21 oktober jl. heb ik nog even nagevraagd welke aanpassingen aan jullie gebouw op Duivendaal noodzakelijk zijn om te komen tot een acceptabele situatie van gebruik. Wij komen tot de volgende conclusie.

Kantoorgebouw: De vluchtveiligheid op de 1e verdieping is niet voldoende gegarandeerd vanwege het feit dat er maar 1 werkzame vluchtweg (trap) aanwezig is. Wel is er een extra vluchtvoorziening aanwezig die echter niet afdoende veilig is (trap houdt twee meter boven de grond op) en ook niet voldoet aan de huidige regelgeving. Er zijn onvoldoende rookmelders en vluchtwegaanduidingen in de vluchtwegen aanwezig.

Maatregelen die genomen moeten worden om dit knelpunt op te lossen is het aanbrengen van een trap op de plaats waar de huidige (niet werkzame) vluchtladder is gesitueerd. Een deur is al aanwezig. N.B. voor het aanbrengen van deze voorziening zal een bouwvergunning moeten worden aangevraagd. Mogelijk moeten de bestaande deuren met glas worden afgetimmerd i.v.m. inbraakgevaar. Daarnaast moeten er op diverse plaatsen extra rookmelders en vluchtwegaanduidingen worden geplaatst.

Werkplaats/harsplaats voor de m onolieten De ventilatie is onvoldoende. Er wordt met gevaarlijke en vluchtige stoffen/chemicaliën gewerkt en er mogen tevens geen stoffen en andere micro-organismen van de bodemmonsters de buitenlucht bereiken (eis Plantenziektekundige Dienst en arbowetgeving). Er ontbreken enkele rookmeldingsindicatoren.

115

Maatregelen die genomen moeten worden zijn het aanbrengen van een compleet nieuw en van speciale filters voorzien ventilatiesysteem. Verder moeten er enkele nevenindicatoren voor de rookmelders worden aangebracht.

De kosten voor het uitvoeren van genoemde werkzaamheden lopen al snel naar de € 150.000,= (inschatting).

Ik denk dat het inzetten op verhuizen naar ESG als de meest realistische optie moet worden gezien.''

2.5. Bij e-mail van 3 november 2009 heeft Hoogendoorn de zojuist geciteerde e-mail van de zelfde datum toegezonden aan het dagelijks bestuur van de ondernemingsraad en een adviesaanvraag aangekondigd over de verhuizing van het ISRIC naar de ESG-gebouwen.

2.6. Bij brief van 9 november 2009 heeft C.T. Slingerland, algemeen directeur van ESG, de ondernemingsraad verzocht om over de voorgenomen verhuizing te adviseren. De brief, door de ondernemingsraad ontvangen op 10 november 2009, houdt het volgende in: ``Aanleiding In juni 2009 werd bekend dat het gebouw aan Duivendaal waarin het ISRIC is gehuisvest, niet (meer) voldoet aan de veiligheidsnormen van brandweer en Wageningen UR. Gezien de bezetting van het gebouw met minder dan 50 mensen zal hierop niet worden gehandhaafd.

Procesgang Op verzoek van de directeur ISRIC en directie ESG is door het Facilitair Bedrijf van Wageningen UR onderzocht welke aanpassingen nodig zijn om het gebouw wel (weer) in de gewenste staat te brengen. Uitkomst is dat de kosten voor aanpassing (te) hoog zijn en dat `het inzetten op verhuizen naar ESG als de meest realistische optie moet worden gezien.' Navraag leert dat de gebouweigenaar niet voornemens is een dergelijk hoog bedrag te investeren in een pand dat op de nominatie staat om gesloopt te worden.

Afweging De directie ESG en het bestuur ISRIC zijn van mening dat het gezien de veiligheidssituatie ongewenst is dat de ISRIC-medewerkers langer dan noodzakelijk in het huidige pand blijven werken. Ze realiseren zich dat een zorgvuldige voorbereiding van dit besluit had kunnen rekenen op meer draagvlak en dat de tijdelijk noodzakelijke fysieke splitsing van medewerkers en museum problemen met zich zal brengen. Maar ze achten de veiligheid van de medewerkers van groter belang.

Voorgenomen besluit De directie ESG en het bestuur van ISRIC hebben het voorlopig besluit genomen dat: – zo spoedig mogelijk in de panden van ESC ruimte moet worden vrijgemaakt om de ISRIC-medewerkers nieuwe werkplekken te verschaffen, – de ISRIC-medewerkers direct daarop aansluitend moeten verhuizen naar De Born.

116

Gezien de urgentie verzoek ik, mede namens het ISRIC-bestuur, de OR om binnen twee weken advies uitbrengen, waarna de voorbereiding van de verhuizing voortvarend ter hand kan worden genomen.''

2.7. De adviesaanvraag is aan de orde geweest tijdens de overlegvergadering van 19 november 2009. De ondernemingsraad heeft tijdens deze vergadering onder meer naar voren gebracht dat de adviesaanvraag weinig concrete gegevens bevat en dat de ondernemingsraad van deskundigen vernomen heeft dat de brandveiligheid met enkele simpele aanpassingen in orde gemaakt zou kunnen worden en dat het eerder genoemde bedrag van € 150.000,= de ondernemingsraad daarom onwaarschijnlijk hoog voorkomt.

De ondernemingsraad beschikte naar zijn oordeel niet over voldoende informatie om inhoudelijk over het voorgenomen besluit van gedachten te kunnen wisselen. De directie van ESG heeft te kennen gegeven dat zij zal overgaan tot evacuatie van ISRIC indien zij het advies van de ondernemingsraad niet binnen de gestelde termijn van twee weken, dat wil zeggen voor 24 november 2009, ontvangt. Tijdens informeel overleg tussen de ondernemingsraad en directie op 23 november 2009 heeft de bestuurder te kennen gegeven dat de ontruiming van het ISRIC-gebouw urgent is wegens de brandonveiligheid. De ondernemingsraad heeft opnieuw naar voren gebracht dat de adviesaanvraag geen deugdelijke onderbouwing bevat en dat het daarom niet mogelijk is advies uit te brengen.

2.8. Bij brief van 23 november 2009, gericht aan Slingerland voornoemd, heeft een aantal medewerkers van ISRIC zorgen geuit over de voorgenomen verhuizing van ISRIC en aandacht gevraagd voor de consequenties daarvan indien de medewerkers enerzijds en de collectie, documentatie en werkplaats anderzijds op verschillende, van elkaar verwijderde locaties gehuisvest zullen worden.

2.9. Bij brief van 24 november 2009 heeft de ondernemingsraad aan de directie van ESG onder meer het volgende geschreven: ``U stelde dat een investering van k 150 in het ISRIC-gebouw nodig is om alleen al aan de brandveiligheidsnormen te voldoen. (...)

De OR wil voor de behandeling van deze adviesaanvraag graag de volgende schriftelijke informatie van u ontvangen: – document waaruit blijkt dat het gebouw niet aan de veiligheidseisen voldoet; – kostenschatting voor de bouwkundige aanpassingen en de termijn waarop deze gerealiseerd kunnen worden; – de alternatieven die u heeft overwogen om met name de veiligheid van de medewerkers te waarborgen; – gevolgen die de fysieke splitsing van medewerkers en museum op korte en lange termijn zal hebben op de kerntaken van het instituut, op het functioneren van de medewerkers en op de subsidie, en welke maatregelen worden genomen om deze effecten op te heffen; – extra kosten van de voorgenomen vervroegde verhuizing en tijdelijke huisvesting, en van splitsing van medewerkers en museum;

117

– brief die u van de directeur ISRIC hierover heeft ontvangen en waarvan u melding maakte in de overlegvergadering van 19 november.

Wij streven ernaar uw verzoek om advies na de ontvangst van de aanvullende informatie in zo kort mogelijke tijd af te ronden.''

2.10. Bij brief van 25 november 2009 heeft de directie van ESG aan de directeur van ISRIC medegedeeld dat de medewerkers van ISRIC op 27 november 2009 zullen verhuizen naar het zogenaamde Wisselgebouw gelegen aan Akkermaalsbos te Wageningen. De brief houdt onder meer in: ``As you are aware the building of ISRIC-World Soil Information does not comply with the Netherlands law for fire safety. The implication is that all ISRIC staff should move as soon as possible, i.e. coming Friday, November 27th, as legal implications in case of a fire accident are unacceptable to the ISRIC-board and the ESG-management.''

2.11. Op 27 november 2009 zijn de medewerkers van ISRIC verhuisd naar het Wisselgebouw. Het museum, de documentatie en de werkplaats zijn gehandhaafd op de bestaande locatie aan Duivendaal. De afstand tussen beide locaties is circa 4 kilometer.

2.12. Op 11 december 2009 is binnen ISRIC een werkgroep in het leven geroepen die de mogelijkheden voor een definitieve huisvesting van ISRIC, inclusief de benodigde faciliteiten zoals museum, opslag, bibliotheek, ontvangstruimte, werkplaats et cetera zal inventariseren.

2.13. Bij e-mail van 17 december 2009 heeft P. Boorman, Directeur Facilitair Bedrijf van Wageningen UR, onder meer het volgende geschreven: ``De volgende brandveiligheidsknelpunten gelden voor het kantoorgebouw/museum ISRIC, Duivendaal 9: De tweede vluchtweg op de 1e verdieping van het pand voldoet niet aan de huidige regelgeving en is onvoldoende veilig.

De bestaande trap is een ladder in plaats van een vaste beloopbare trap en tevens ontbreken de onderste treden tot een hoogte van ca. 1,5-2 meter.

Er is onvoldoende noodverlichting, rookdetectie en vluchtwegaanduidingen aanwezig.

Er ontbreekt een (beperkte) ontruimingsinstallatie die wel is verplicht vanuit het Bouwbesluit 2003 vanwege de oppervlakte en aantal bouwlagen van het gebouw.

Eventueel in verband met inbraakgevaar nabij de noodtrap moet de bestaande glazen deur worden vervangen of worden afgetimmerd. NB dit is vanuit brandveiligheidsoogpunt niet noodzakelijk.

Noodzakelijke maatregelen: – aanbrengen van een nieuwe verzinkte vluchttrap met armleuningen en bordes, kosten voor levering en montage ca. € 11.000,= – aanbrengen van extra rookmelders, noodverlichting en vluchtwegaanduidingen in de gang, bij de binnentrap, buitentrap en in de hal, kosten voor levering en montage ca. € 4.500,=

118

– aanbrengen beperkte ontruimingsinstallatie (4 handmelders met slow-whoops). Deze behoeft niet naar de brandweer te worden doorgemeld. Kosten voor levering en montage ca. € 4.000,=.

– eventueel vervangen glazen deur, kosten voor levering, montage en beslag ca. € 500,= Looptijd: drie maanden voor het aanvragen van de bouwvergunning voor de buitentrap.

Na verkrijging van de bouwvergunning kan er nog een levertijd en uitvoeringstermijn gelden van ca. vier tot 5 weken (uitgaande van standaardafmetingen voor de trap, levertijd ca. 3-4 weken, uitvoering ca. 1 week). Levering en aanbrengen rookmelders, noodverlichting, ontruimingsinstallatie etc. kan binnen deze periode.

Alle genoemde bedragen zijn exclusief BTW.'' Ten aanzien van de monolietenwerkplaats houdt de e-mail in dat uit een oogpunt van brandveiligheid nevenindicatoren aangebracht dienen te worden alsmede dat enkele bestaande rookmelders verplaatst dienen te worden (kosten circa € 1.600,=) en dat uit een oogpunt van arbeidsomstandigheden en ter voorkoming van de verspreiding van micro-organismen een geavanceerd ventilatiesysteem moet worden aangebracht (kosten circa € 64.000,=).

3. De ontvankelijkheid van de ondernemingsraad in zijn verzoek jegens ISRIC 3.1. Bij verweerschrift hebben Wageningen Universiteit c.s. aangevoerd dat DLO en ISRIC niet kunnen worden aangemerkt als rechtspersonen die de onderneming, zijnde ESG, in stand houden en dat de ondernemingsraad in zijn verzoek in zoverre nietontvankelijk is. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben Wageningen Universiteit c.s. dit standpunt ingetrokken voor zover het DLO betreft.

3.2. De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat uit de omstandigheid ``dat ISRIC organisatorisch (...) onderdeel uitmaakt van ESG'' volgt dat ISRIC is aan te merken als medeondernemer, terwijl ook artikel 1 van het reglement van de ondernemingsraad ISRIC als (mede)ondernemer aanwijst.

3.3. Over de ontvankelijkheid van het verzoek voor zover het betrekking heeft op ISRIC oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Partijen gaan er kennelijk vanuit dat het aan de orde zijnde besluit is genomen door ESG, derhalve – in ieder geval – door Wageningen Universiteit en DLO, die dan ook als ondernemers moeten worden beschouwd. De ondernemingsraad heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan ISRIC daarnaast als medeondernemer zou moeten worden aangemerkt. Het enkele feit dat in artikel 1 van het reglement van de ondernemingsraad Wageningen Universiteit of DLO ``mede namens stichting ISRIC'' zijn aangewezen als ondernemer, leidt niet tot een ander oordeel.

4. De overige gronden van de beslissing 4.1. De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat er een besluit tot verhuizing is genomen en uitgevoerd zonder dat ondernemingsraad in de gelegenheid is gesteld daarover advies uit te brengen; het adviestraject is niet afgerond omdat de Wageningen Universiteit c.s. de door de ondernemingsraad verzochte informatie niet hebben verstrekt. Het besluit is daarom kennelijk onredelijk. De verzochte (voorlopige) voorzieningen zijn noodzakelijk om Wageningen Universiteit c.s. ertoe te bewegen de verhuizing ongedaan te maken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de

119

ondernemingsraad verduidelijkt dat de verzochte voorlopige voorziening ertoe strekt dat alle medewerkers van ISRIC op zo kort mogelijke termijn zullen terugkeren naar het ISRIC gebouw.

4.2. Wageningen Universiteit c.s. hebben aangevoerd dat de ondernemingsraad geen gebruik heeft gemaakt van de geboden mogelijkheid om te adviseren binnen de gestelde, redelijke termijn, dat de ondernemingsraad geen bezwaar heeft gemaakt tegen de termijn en dat alle relevante informatie door de directie aan de ondernemingsraad is verstrekt. De ondernemingsraad heeft bovendien geen belang bij zijn verzoek omdat met de medewerkers van ISRIC reeds afspraken zijn gemaakt dat zij – indien zij dit wensen en de investering qua tijd en geld redelijk is – terug kunnen worden verhuisd zodra het ISRIC gebouw aan de veiligheidseisen voldoet. Het besluit tot verhuizing van de ISRIC medewerkers is niet kennelijk onredelijk omdat de veiligheid van de medewerkers in het geding was, terwijl ook de mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurder, de werkgever en de eigenaar van het gebouw (zijnde Wageningen UR) zijn meegewogen. Er is onvoldoende grond voor de verzochte (voorlopige) voorzieningen mede omdat het ISRIC gebouw nog niet aan de gestelde veiligheidsvoorschriften voldoet, aldus Wageningen Universiteit c.s.

4.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De ondernemingsraad heeft tijdens de overlegvergadering van 19 november 2009 en in haar brief van 24 november 2009 verzocht om nadere informatie met name over de aan het voorgenomen besluit ten grondslag liggende overwegingen dat het ISRIC gebouw niet aan de veiligheidsnormen voldoet en dat de kosten van de noodzakelijke aanpassingen te hoog zijn. De adviesaanvraag bevat hierover slechts zeer summiere informatie, terwijl de overige aan de ondernemingsraad indertijd bekende informatie, met name de hierboven onder 2.4 geciteerde e-mail van 3 november 2009, reeds aanstonds de vraag oproept hoe het daarin genoemde bedrag van € 150.000,= zich verhoudt tot de daarin genoemde beperkte voorzieningen in verband met de brandveiligheid van het kantoorgebouw. In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat de vragen onredelijk of irrelevant waren of dat het anderszins ging om informatie die niet nodig is voor deugdelijke advisering over het voorgenomen besluit.

4.4. Het standpunt van Wageningen Universiteit c.s. dat de in de brief van de ondernemingsraad van 24 november 2009 gestelde vragen al beantwoord waren in de overlegvergaderingen is niet juist. Zowel uit het door Wageningen Universiteit c.s. overgelegde verslag van de overlegvergadering van 19 november 2009, als uit het woordelijk verslag van die vergadering, overgelegd door de ondernemingsraad, blijkt dat de bestuurder de hier bedoelde vragen niet heeft kunnen beantwoorden. Ook uit de overige stukken blijkt niet dat de bedoelde informatie door de bestuurder is verstrekt.

Omdat Wageningen Universiteit c.s. aldus aan de ondernemingsraad niet de gevraagde informatie hebben verschaft, kunnen zij de ondernemingsraad, die nog op beantwoording van de gestelde vragen wachtte, in redelijkheid niet tegenwerpen dat geen advies binnen de gestelde termijn is uitgebracht. Daar komt bij dat de door Wageningen Universiteit c.s. overgelegde nadere raming van 17 december 2009, hierboven onder 2.13 aangehaald, inhoudt dat de uit een oogpunt van brandveiligheid noodzakelijke maatregelen, bestaande uit een nieuwe vluchttrap, extra rookmelders, noodverlichting en vluchtwegaanduidingen, een beperkte ontruimingsinstallatie en het eventueel vervangen van een glazen deur, getroffen kunnen worden voor een bedrag van € 20.000,= exclusief BTW.

120

4.5. De Ondernemingskamer verwerpt ook het standpunt van Wageningen Universiteit c.s. dat de ondernemingsraad bij zijn verzoek geen belang zou hebben. De toezegging dat de medewerkers van ISRIC kunnen terugkeren naar het ISRIC gebouw indien dit aan de veiligheidseisen voldoet en de daartoe te treffen investeringen redelijk zijn, biedt door dit laatste voorbehoud onvoldoende houvast, mede omdat de raad van bestuur van Wageningen UR (de eigenaar van het gebouw) reeds bij brief van 9 december 2009 aan ISRIC heeft laten weten dat terugverhuizen alleen mogelijk is als de gebouwen volledig aan de veiligheids- arbo- en milieueisen voldoen en dat Wageningen UR het niet zinvol acht de daartoe vereiste investeringen te doen.

4.6. De Ondernemingskamer concludeert dat Wageningen Universiteit en DLO tekort zijn geschoten in de verplichting informatie te verschaffen aan de ondernemingsraad en voorts een besluit hebben genomen zonder de ondernemingsraad (voldoende) in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen. Dit leidt tot het oordeel dat Wageningen Universiteit en DLO bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit van 25 november 2009 om de medewerkers van ISRIC te verhuizen naar het Wisselgebouw.

4.7. Gelet op het feit dat de verhuizing inmiddels heeft plaatsgevonden, is het verzochte verbod aan Wageningen Universiteit c.s. om het besluit uit te voeren (zie hierboven onder 1.1 sub 3) niet toewijsbaar.

4.8. Met betrekking tot het hierboven onder 1.1 sub 2 genoemde onderdeel van het verzoek, dat er toe strekt aan Wageningen Universiteit c.s. de verplichting op te leggen het besluit in te trekken en alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken en met betrekking tot de hierboven onder 1.1 sub 4 genoemde voorlopige voorziening (zoals gepreciseerd als vermeld onder 4.1), overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Enerzijds hecht de Ondernemingskamer aanzienlijk gewicht aan het mede door A.J.M. van Oostrum, medewerker bij ISRIC, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling toegelichte belang van ISRIC en de bij haar werkzame personen dat de kantoorruimte zich in de directe nabijheid bevindt van de wetenschappelijke collecties en de monolietenwerkplaats zodat de medewerkers daar voortdurend en zonder belemmering toegang toe hebben. De omstandigheid dat, zoals Wageningen Universiteit c.s. stellen, de wetenschappelijke collecties en de werkplaats thans per fiets in 14 minuten en per auto in 5 minuten bereikbaar zijn, acht de Ondernemingskamer een wezenlijke belemmering. Anderzijds is voldoende aannemelijk dat het uit een oogpunt van brandveiligheid nodig is enige voorzieningen te treffen aan de kantoorverdieping van het ISRIC gebouw alvorens de medewerkers van ISRIC kunnen terugkeren. Daar komt bij dat, zoals partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben bevestigd, ISRIC slechts tijdelijk, tot juni 2010, in het Wisselgebouw kan blijven en dat er inmiddels binnen ISRIC een werkgroep is gevormd die een advies zal uitbrengen over de mogelijkheden voor de definitieve huisvesting van ISRIC elders.

4.9. Bij deze stand van zaken zal de Ondernemingskamer Wageningen Universiteit en DLO niet zonder meer verplichten tot (onmiddellijke) ongedaanmaking van de verhuizing.

Dat zou er immers toe kunnen leiden dat ISRIC binnen een relatief korte periode drie maal zou moeten verhuizen, waarmee geen redelijk belang is gediend. Omdat het niet duidelijk is wanneer definitieve huisvesting voor ISRIC als geheel, dat wil zeggen inclusief de wetenschappelijke collecties en de monolietenwerkplaats, gevonden zal zijn, zal de Ondernemingskamer het verzoek tot het treffen van deze voorziening aanhouden. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om – in afwachting van een definitieve beslissing –

121

de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen. Daarbij houdt de Ondernemingskamer rekening met de brandveiligheidsvoorzieningen en uitvoeringstermijnen genoemd in de hierboven onder 2.13 geciteerde e-mail van 17 december 2009. De voorlopige voorziening strekt er kort gezegd toe dat binnen bekwame tijd aan het ISRIC gebouw de noodzakelijke voorzieningen worden getroffen en dat de medewerkers van ISRIC terugverhuizen nadat deze voorzieningen zijn aangebracht. Indien echter mocht blijken dat binnen de in de voorlopige voorziening gestelde termijn voor terugverhuizing een voorgenomen besluit voorhanden is over de definitieve huisvesting van ISRIC (inclusief de wetenschappelijke collecties en de monolietenwerkplaats) als gevolg waarvan de tussentijdse terugverhuizing naar het ISRIC gebouw niet langer opportuun is, zal de mondelinge behandeling op verzoek van een van partijen worden voortgezet en kunnen partijen opheffing of schorsing van de voorlopige voorziening verzoeken.

De Ondernemingskamer zal ook de beslissing omtrent de proceskosten aanhouden.

5. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn verzoek voor zover het verzoek is gericht tegen ISRIC; verklaart dat Wageningen Universiteit en DLO bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit van 25 november 2009 om de medewerkers van ISRIC te verhuizen naar het Wisselgebouw; legt aan Wageningen Universiteit en DLO bij wijze van voorlopige voorziening de verplichting op om de gevolgen van het besluit ongedaan te maken door: a. onverwijld, doch uiterlijk binnen 14 dagen na de dag van deze beschikking de (bouw-) vergunningen aan te vragen die zijn vereist voor het treffen van de voorzieningen aan het ISRIC gebouw, genoemd in de hierboven onder 2.13 aangehaalde e-mail van 17 december 2009, althans zodanige voorzieningen als nodig zijn om het ISRIC gebouw in overeenstemming te brengen met de eisen van brandveiligheid; b. binnen een maand na de verkrijging van de genoemde vergunningen – of nadat gebleken is dat geen vergunning vereist is – de genoemde voorzieningen te treffen; c. zorg te dragen voor verhuizing van de medewerkers van ISRIC naar het ISRIC gebouw, binnen twee weken nadat de voorzieningen aan het ISRIC gebouw zijn getroffen; verklaart deze voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden voorgezet op een daartoe strekkend verzoek van een van beide partijen als hierboven onder 4.9 bedoeld. houdt iedere verdere beslissing aan.

122

JAR 2010/120 Gerechtshof Amsterdam, 21-04-2010, 200.059.868 OK, LJN BM2019 Besluit tot bestuurlijke fusie kennelijk onredelijk, Alternatief onvoldoende onderzocht, Motivering te mager, Intrekking Aflevering

2010 afl. 7

Rubriek

Arbeidsrecht

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

21 april 2010

Rolnummer

200.059.868 OK LJN BM2019

Rechter(s)

mr.Goes mr.Römer mr.Willems prof. dr.Van Hoepen RA drs.Van den Belt

Partijen

De Ondernemingsraad van Stichting Centrum Maliebaan te Utrecht, verzoeker, advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, tegen de stichting Stichting Centrum Maliebaan te Utrecht, verweerster, advocaat: mr. L.I. Hofstee.

Trefwoorden

Besluit tot bestuurlijke fusie kennelijk onredelijk, Alternatief onvoldoende onderzocht, Motivering te mager, Intrekking

Regelgeving WOR - 25 ; 26 » Samenvatting Centrum Maliebaan, een instelling voor verslavingspsychiatrie in de provincie Utrecht, heeft het voornemen opgevat om een bestuurlijke fusie aan te gaan met een andere instelling op het gebied van de psychiatrie, Altrecht. Daarbij zullen beide centra als aparte entiteiten blijven bestaan. De OR van Centrum Maliebaan heeft met dit voornemen ingestemd. Vervolgens heeft Centrum Maliebaan echter besloten om over te gaan tot een juridische fusie waarbij Centrum Maliebaan volledig zal opgaan in Altrecht.

De OR heeft negatief geadviseerd over dit besluit. Naar de mening van de OR had Centrum Maliebaan moeten onderzoeken waarom de bestaande situatie, waarbij Centrum Maliebaan als aparte entiteit gehandhaafd blijft, niet kan blijven bestaan en is het besluit voor het overige onvoldoende gemotiveerd. De OR stelt beroep in bij de Ondernemingskamer.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Centrum Maliebaan in haar besluit onvoldoende op de grieven van de OR en het door de OR aangedragen alternatief –

123

continueren van de samenwerking met Altrecht met handhaving van de zelfstandigheid van Centrum Maliebaan – ingegaan. Weliswaar is het op zichzelf juist, zoals Centrum Maliebaan heeft gesteld, dat het aan de ondernemer is om strategische keuzen te maken, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor die keuzen. De ondernemer moet bovendien motiveren waarom besloten is de bestaande situatie niet te continueren. Centrum Maliebaan heeft dat te weinig gedaan. Verder heeft Centrum Maliebaan te weinig duidelijk gemaakt hoe haar doelstelling – integratie met Altrecht – kan worden bereikt.

Kennelijk is het de bedoeling dat werkgroepen na de fusie gaan onderzoeken hoe de doelstelling van integratie gehaald kan worden. Het zou echter meer in de rede liggen om dat eerst te onderzoeken alvorens tot fusie te besluiten. De huidige weg lijkt te zijn gekozen om het debat met de OR te vermijden. Het gevolg daarvan is dat aan het medezeggenschapsrecht van de OR te kort wordt gedaan. Een en ander leidt tot de conclusie dat het genomen besluit kennelijk onredelijk is en ingetrokken moet worden. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Centrum Maliebaan is een instelling voor verslavingspsychiatrie in de provincie Utrecht. De instelling biedt zorg aan mensen die problemen hebben door het gebruik van alcohol, drugs, medicijnen of door gokken. Daarnaast behandelt Centrum Maliebaan bijkomende psychische en psychiatrische problemen zoals ADHD en depressies. De zorg wordt verleend in poliklinieken en gespecialiseerde klinieken. Bij de instelling werken circa 520 medewerkers. In 2009 zijn ruim 5.000 patiënten behandeld en er is een capaciteit van 108 bedden. De omzet van Centrum Maliebaan bedraagt op jaarbasis circa € 30 miljoen.

2.2. Centrum Maliebaan werkt samen met onder meer de gemeenten Utrecht en Amersfoort, het Openbaar Ministerie, de jeugdzorg, de reclassering, wijkwelzijnsorganisaties, ziekenhuizen en GGZ-instellingen, waaronder Stichting Altrecht (hierna Altrecht te noemen).

2.3. Bij Altrecht werken circa 2.800 medewerkers. Altrecht behaalde in 2008 een omzet van circa € 170 miljoen.

2.4. In 2006 is Centrum Maliebaan tot de conclusie gekomen ``dat Centrum Maliebaan te groot was voor het servet maar te klein voor het tafellaken en dat het continueren van zelfstandigheid feitelijk niet mogelijk was in het licht van de noodzaak tot voortdurende innovatie en verbetering van de kwaliteit van de zorg''. Zij besloot om een geschikte fusiepartner te gaan zoeken.

2.5. De zoektocht heeft Centrum Maliebaan bij Altrecht gebracht. Op 27 juni 2008 hebben Centrum Maliebaan en Altrecht een Intentieverklaring ondertekend waarin staat: ``Intentieverklaring

124

– verkenning fusiemogelijkheid tussen Altrecht en Centrum Maliebaan [...]

Overwegende dat – Altrecht en Centrum Maliebaan op het raakvlak van psychiatrie en verslaving al jaren succesvol gezamenlijk optrekken en ernaar streven deze samenwerking uit te breiden, te intensiveren en juridisch te borgen om op deze wijze de keten van psychiatrische zorg structureel te verbeteren en gefaseerd te komen tot een inbedding en verankering van verslavingspsychiatrie; – Een fusie tussen beide partijen, onder de juiste voorwaarden, het meest geschikt lijkt om inhoudelijke meerwaarde en vergroting van de efficiency zo optimaal mogelijk te realiseren.

Met in achtneming dat; – [...]

– Deze Intentieverklaring slechts een intentie bevat om tot overeenstemming over de bestuurlijke fusie te geraken en geen der partijen verplicht om aan de bestuurlijke fusie medewerking te verlenen; – De partijen, indien deze Intentieverklaring onverhoopt wordt ontbonden of beëindigd, geen schadevergoeding in welke vorm dan ook aan de wederpartij verschuldigd zijn.

Verklaren dat Beide partijen de intentie hebben het voornemen tot fusie tussen partijen nader uit te werken met inachtneming van de hierna beschreven bepalingen.

1. Doel van de fusie: Beide organisaties zullen door fusie de zorgprocessen integreren waardoor er een inhoudelijke meerwaarde wordt gerealiseerd en tot optimale zorgverlening wordt gekomen.''

2.6. Op 7 november 2008 heeft Centrum Maliebaan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voornemen tot het aangaan van een bestuurlijke fusie. De adviesaanvraag houdt onder meer in: ``Op 27 juni jl. hebben wij u de intentieverklaring doen toekomen, waarin de raden van bestuur van Altrecht en Centrum Maliebaan aankondigden de mogelijkheid en wenselijkheid te gaan onderzoeken van een (bestuurlijke) fusie tussen Altrecht en Centrum Maliebaan. Het verheugt ons zeer u nu te kunnen informeren dat dit onderzoek met positieve conclusies is afgerond. In bijgaand fusiebeleidsdocument treft u de uitkomsten van dit onderzoek aan.

Daarbij hebben de raden van bestuur van Altrecht en Centrum Maliebaan het voornemen om deze fusie in twee fasen te voltrekken. De eerste fase – de bestuurlijke fusie – zouden wij graag per 1 januari 2009 willen effectueren. Wij streven er naar om de tweede fase – de volledige (ook wel juridische) fusie (genoemd) – dan per 1 januari 2010

125

te kunnen realiseren, maar dit beleidsvoornemen kan in de loop van 2009 nog worden bijgesteld.

Hierbij leggen wij u – met verwijzing naar artikel 25 lid 1 sub a en b van de Wet op de Ondernemingsraden – ons voornemen tot de bestuurlijke fusie én de wijze waarop wij dit via het oprichten van een bestuursstichting willen vormgeven, ter advies aan u voor. [...]

Om duidelijk te maken dat deze bestuurlijke fusie een eerste stap is naar de nagestreefde volledige fusie leggen wij u graag het eerdergenoemde fusiebeleidsdocument integraal voor, waarin – naast de per 1-1-2009 beoogde bestuurlijke fusie – ook de belangrijkste uitgangspunten, randvoorwaarden en (zij het op hoofdlijnen) het Plan van Aanpak worden vermeld om in de loop van 2009 te komen tot een concreet beleidsvoornemen voor de volledige fusie. Voor alle duidelijkheid merken wij daarbij nog op dat over deze tweede fase derhalve niet nu maar in de loop van 2009 advies aan u zal worden gevraagd.''

2.7. Op 15 december 2008 heeft de ondernemingsraad positief over de voorgenomen bestuurlijke fusie geadviseerd.

2.8. Vanwege de vertraging die het fusieproces opgelopen had – omdat het Waarborgfonds meer tijd dan verwacht nodig had om tot de conclusie te komen dat het tegen de bestuurlijke fusie geen bezwaar had – hebben Centrum Maliebaan en Altrecht besloten de bestuurlijke fusie ``als het ware over te slaan en meteen de voorbereiding voor een juridische fusie per 1 januari 2010 (conform het oorspronkelijke tijdspad) ter hand te nemen''.

2.9. Op 21 september 2009 heeft Centrum Maliebaan de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over de voorgenomen ``juridische fusie waarbij [Centrum Maliebaan] op 1-1-2010 volledig opgaat in [Altrecht]''.

2.10. Op 23 november 2009 is de ondernemingsraad tot een negatief advies gekomen.

In de bijlage bij het advies schreef hij: ``De [ondernemingsraad] komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie: – dat de inhoud van de adviesaanvraag op essentiële punten onvoldoende informatie verschaft over de daadwerkelijke gevolgen van de fusie voor Centrum Maliebaan; te veel wordt naar de toekomst doorgeschoven; – er geen bereidheid is geweest om de voor- en nadelen van de fusie te plaatsen tegenover de voor- en aandelen van de stand-alone variant, omdat u dit als een reeds gepasseerd station beschouwt; – de financiële onderbouwing van de adviesaanvraag zwaar onder de maat is; – er onvoldoende draagvlak is binnen de onderneming voor de fusie.''

2.11. Vervolgens hebben diverse zogenoemde verkennende gesprekken tussen de besturen van Altrecht, Centrum Maliebaan en de ondernemingsraad plaatsgevonden.

2.12. In het verslag van het tweede verkennende gesprek op 8 december 2009 staat: ``Op de vraag van de juridisch adviseur van de [ondernemingsraad] of de stand alone als optie nog op tafel ligt als gekozen wordt voor een bestuurlijke fusie, bevestigen beide

126

Raden van Bestuur dat dit niet het geval is. De stand alone variant is niet aan de orde, want deze komt niet tegemoet aan de integratiegedachte. Het doel blijft integratie; alleen nu met een andere aanvliegroute. Hierover hebben de bestuurders ook in het 1e verkennende gesprek geen verstoppertje gespeeld. [...] Sprengers [Ondernemingskamer: advocaat van de ondernemingsraad] meent dat de stand alone variant afgewogen moet worden; het is datgene wat binnen de achterban en de [ondernemingsraad] leeft. Biedt de bestuurlijke- en later juridische fusie meer voordelen: doen. Biedt echter de stand alone variant meer voordelen: doen. En in het licht van het zetten van een profijtelijke stap: de meerwaarde van een juridische fusie is niet altijd beter. Er wordt een grotere afstand tussen management en werkvloer gecreëerd. Het is voor de [ondernemingsraad] van belang om een goede vergelijking te kunnen maken. [...] Vernimmen [Ondernemingskamer: lid van het bestuur van Altrecht] stelt dat de Raden van Bestuur strategische taken en bevoegdheden hebben. Het is niet aan de adviesorganen strategische keuzes te maken en mee te bepalen. Ze kunnen er wel iets van vinden.''

2.13. Op 18 december 2009 heeft Centrum Maliebaan de ondernemingsraad advies gevraagd over een bestuurlijke fusie tussen Centrum Maliebaan en Altrecht. In de adviesaanvraag staat onder meer dat ``voor het verdere fusieproces en het draagvlak een bestuurlijke fusie een beter voertuig is om uiteindelijk te komen tot integratie van de verslavingspsychiatrie binnen de reguliere psychiatrie. [...] Het betreft een bestuurlijke fusie waarbij [Centrum Maliebaan] en [Altrecht] als zelfstandige stichtingen blijven bestaan en een bestuursstichting het gemeenschappelijke bestuur en beheer van deze beide stichtingen zal voeren alsook het toezicht zal houden''. Het bestuur van evenvermelde bestuursstichting zal bestaan uit de huidige bestuursleden van Centrum Maliebaan en Altrecht (eerstgenoemde zal een, Altrecht zal twee bestuursleden benoemen). Afgesproken werd dat bij unanimiteit beslist zal worden. De huidige leden van de raad van toezicht van Altrecht (zes leden) en Centrum Maliebaan (twee leden) gaan het toezicht uitoefenen op de nieuwe bestuursstichting. Het bestuur meende dat met het aangaan van een bestuurlijke fusie een belangrijk deel van de zorgpunten van de ondernemingsraad zou worden weggenomen. Volgens Centrum Maliebaan is het grootste verschil tussen de oorspronkelijke voorgenomen juridische fusie en de thans voorgestane bestuurlijke fusie dat na de totstandkoming van de bestuurlijke fusie er werkgroepen – naast een reeds bestaande – zouden worden ingesteld ``die zich onder meer bezig zullen gaan houden met de inhoudelijke en organisatorische uitwerking van de integratie van de verslavingspsychiatrie (de specialisatie van Centrum Maliebaan) en de reguliere psychiatrie (de corebusiness) van Altrecht''.

2.14. In de bijlage bij de adviesaanvraag van 18 december 2009, getiteld ``Fusiebeleidsdocument Bestuurlijke fusie [Altrecht] en [Centrum Maliebaan]'', staat over het doel van de fusie: ``De belangrijkste meerwaarde van de fusie is dan ook van inhoudelijke aard: Het verbeteren van de kwaliteit van zorg door organisatorische inbedding en verankering van verslavingspsychiatrie in de keten van de psychiatrische zorg. Hierdoor ontstaat uiteindelijk een sluitend zorgaanbod vanuit één aanbieder. Vanuit patiëntperspectief is dit uiteraard een groot voordeel, aangezien veel patiënten te maken hebben met zowel een (andere) psychiatrische stoornis als een verslaving.

127

Het hoofddoel van de fusie is dan ook: `Inhoudelijke meerwaarde en optimale zorgverlening realiseren op het gebied van psychiatrie én verslaving'.

In de intentieverklaring van 27 juni 2008 is een toetsingskader afgesproken en vastgelegd. Dit toetsingskader is het afgelopen jaar verder uitgewerkt. Beide partijen zijn van mening dat de fusie in ieder geval [zal] moeten leiden tot: – Behoud en verbetering van een geïntegreerde behandeling van verslaving én psychiatrie; – Behoud en verdere ontwikkeling van expertise op het gebied van verslavings¬psychiatrie; – Behoud en verbetering van de sterke positie in de OGGZ-keten; – Behoud van verbondenheid met huidige stakeholders, en met de gemeenten Utrecht en Amersfoort specifiek; – Versterking van innovatiekracht op het terrein van verslavingspsychiatrie (zowel door ontwikkeling van nieuwe interventies als door het verder opleiden van professionals); – Verzilvering van de licenties voor de klinische bedden van Centrum Maliebaan; – Aantrekkelijk werkgeverschap voor professionals; – Verbetering van kwaliteit en verdere specialisatie van de ondersteunende functies door schaalvoordelen en doelmatigheid.''

2.15. De ondernemingsraad heeft op 12 februari 2010 een negatief advies uitgebracht.

In zijn advies heeft de ondernemingsraad het volgende gesteld: ``Uit de rapportage van [Ondernemingskamer: twee door de ondernemingsraad ingeschakelde deskundigen] [...] trekt [de ondernemingsraad] de volgende conclusies: – er is op dit moment geen bedrijfseconomische reden om de stand-alone variant te verlaten. Ook in het negatiefste scenario (-20%) slaagt Centrum Maliebaan erin om zwarte cijfers te handhaven.

– gegevens over de evt. financiële voor- of nadelen van de fusie en integratie zijn op dit moment bij u niet bekend. Deze zijn waarschijnlijk op zijn vroegst pas beschikbaar, nadat de besluiten over de wijze van integratie genomen worden.

Ook wat betreft het zorginhoudelijke criterium, dat betrekking heeft op de patiënten en de werkwijze, moet de [ondernemingsraad] constateren dat de adviesaanvraag geen nieuwe informatie bevat. U geeft alleen aan dat door nu te kiezen voor een bestuurlijke fusie er meer tijd wordt gecreëerd om te bepalen hoe de zorginhoudelijke integratie gaat plaatsvinden. Maar ook dan blijft de kritiek van de [ondernemingsraad] staan dat u reeds besluit tot het fuseren en het verlaten van de stand-alone optie, op een moment dat u nog geen of onvoldoende zicht hebt op de gevolgen voor de zorgverlening. De [ondernemingsraad] verklaart dit vanuit het feit dat voor de Raad van Bestuur de standalone optie al een gepasseerd station is, dat wat er ook uit het overleg over de zorginhoudelijke gevolgen gaat komen, dit nimmer het fusievoornemen in de weg kan

128

staan. Daarmee wordt fusie tot doel verklaard en niet meer tot middel om de zorginhoudelijke belangen van de patiënten het beste te waarborgen. De [ondernemingsraad] verwijst hierbij nogmaals naar de onderbouwing op dit punt in zijn eerder[e] advies.

Hierbij speelt ook een geheel andere kijk ten aanzien van het belang van draagvlak in de organisatie. Pas wanneer de medewerkers binnen Centrum Maliebaan zien dat het opgaan in een grotere organisatie met alle nadelen van dien opweegt tegen de wijze waarop nu gewerkt wordt in een kleine, efficiënte en flexibele organisatie, zou overgegaan moeten worden tot het besluit om te fuseren. U draait de volgorde echter om. Nu besluiten tot fuseren en dan pas nagaan hoe we het gaan doen. De [ondernemingsraad] begrijpt de logica daarvan niet en ziet de noodzaak ervan niet in. [...]

De [ondernemingsraad] komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat: – de inhoud van de adviesaanvraag op essentiële punten onvoldoende informatie verschaft over: – de problemen waarvoor deze fusie een oplossing zou zijn; – de wijze waarop deze fusie de oplossing biedt voor deze problemen; – de gevolgen van de fusie voor Centrum Maliebaan.

– uit de bedrijfseconomische gegevens valt af te leiden dat er geen bedrijfseconomische noodzaak is om over te gaan tot e n fusie. De financiële voor- of nadelen van de fusie kunnen onvoldoende inzichtelijk worden gemaakt.

– er geen bereidheid is geweest om de voor- en nadelen van de fusie te plaatsen tegenover de voor- en nadelen van de stand-alone variant.

– er onvoldoende draagvlak is binnen de onderneming voor de fusie.''

2.16. Op 19 februari 2010 heeft Centrum Maliebaan ondanks het negatieve advies besloten tot het per 1 april 2010 aangaan van een bestuurlijke fusie met Altrecht. In haar toelichting op het Besluit staat dat zij meent dat de ondernemingsraad in zijn advies ``ver buiten het bestek'' van de adviesaanvraag is gegaan door grieven naar voren te brengen die de juridische fusie betreffen. Voorts staat in de toelichting: ``Door eerst bestuurlijk te fuseren en de (zorg)integratie en juridische fusie pas later aan de orde te stellen, wordt naar mijn overtuiging voor een deel tegemoet gekomen aan de zorgpunten van de ondernemingsraad, namelijk: – er wordt zo ruimte gecreëerd om de zorgintegratie zorgvuldig uit te laten werken door inhoudelijke experts en managers vanuit beide organisaties; – het draagvlak – waar u nadrukkelijk uw zorgen over uitspreekt – kan worden versterkt doordat de inhoud gezamenlijk ter hand wordt genomen; – beide stichtingen [...] blijven gedurende de bestuurlijke fusie zelfstandige rechtspersonen en zijn derhalve gedurende het verdere proces gelijkwaardig.''

129

Omdat na de bestuurlijke fusie Centrum Maliebaan en Altrecht als ``aparte juridische entiteiten'' blijven bestaan, wordt er volgens Centrum Maliebaan door het Besluit geen ``definitief afscheid'' genomen van de stand alone variant. Dienaangaande vermeldt de toelichting: ``U stelt zich daarnaast op het standpunt dat u een grondige vergelijking wenst te kunnen maken tussen de voor- en nadelen van een fusie tussen Centrum Maliebaan en Altrecht en de stand alone variant. Tevens stelt u dat in gevoerde overleggen geen enkele bereidheid bij mij is gebleken om de stand alone variant serieus te overwegen. Ik heb wel degelijk de stand alone variant serieus overwogen. Die overweging heeft tot het inzicht geleid dat er in de toekomst naar alle verwachting geen ruimte zal zijn voor een stand alone variant. [...]

Zoals reeds verwoord in mijn schrijven van 2 oktober 2009 en herhaald in mijn brief van 21 oktober 2009 is het zelfstandig voort blijven bestaan van Centrum Maliebaan op de langere termijn naar mijn mening geen optie.''

Centrum Maliebaan heeft de toelichting als volgt afgesloten: ``U concludeert dat ik als bestuurder voorbij [ben] gegaan aan een aantal essentiële zaken die u in uw advies voor de juridische fusie al heeft genoemd. [...] [D]e aan u voorgelegde adviesaanvraag [betreft] een bestuurlijke fusie. Het is onjuist om bij toetsing hiervan volledig af te gaan op de criteria die u destijds heeft opgesteld ter beoordeling van de adviesaanvraag voor een juridische fusie. Als argument noemt u daarbij geen verschil te zien tussen beide adviesaanvragen omdat de bestuurlijke fusie als voorportaal wordt beschouwd voor zorgintegratie en een juridische fusie en daardoor de stand alone variant overboord wordt gegooid. [...] [E]r [is] een wezenlijk verschil tussen beide adviesaanvragen en [...] het [is] procedureel onjuist om bij de beoordeling daarvan dezelfde criteria te hanteren.

U stelt dat het een strategisch foute keuze is om een fusie in te gaan voordat overeenstemming is bereikt over alle, voor de organisatie, de medewerkers en patiënten, van belang zijnde aspecten. [Het] is [...] onjuist te stellen dat overal overeenstemming over bereikt zou moeten zijn bij het aangaan van een bestuurlijke fusie. Bij een bestuurlijke fusie is er slechts sprake van een gelijke samenstelling van de raad van bestuur en raad van toezicht bij beide ondernemingen. Voor het overige blijven het zelfstandige entiteiten met alle daarbij behorende rechten en verplichtingen, ook ten aanzien van de medezeggenschap. Tal van zaken dienen inderdaad nog uitgewerkt te worden. Hier heeft u eerder zelf ook op aangedrongen. De [ondernemingsraad] zal daar waar nodig bij worden betrokken.

Evenmin juist is het standpunt van de [ondernemingsraad] dat de adviesaanvraag over de bestuurlijke fusie op essentiële punten onvoldoende informatie verschaft. De redenen (nut en noodzaak) voor de bestuurlijke fusie zijn toegelicht, mondeling en schriftelijk. In het kort: collectieve bestuurlijke verantwoordelijkheid is noodzakelijk om het einddoel – optimalisering van patiëntenzorg door het vormen van een volledig geïntegreerde ggzinstelling – te realiseren; om de zorgintegratie goed en zorgvuldig voor te bereiden is één gezamenlijke leiding én visie essentieel; en de ketenpartners en de stakeholders zien de noodzaak. Personele gevolgen zijn er niet tengevolge van de bestuurlijke fusie. Ook dit is bij de [ondernemingsraad] bekend. Het fusiebeleidsdocument bevat zowel op inhoudelijk,

130

bedrijfseconomisch en medewerkersperspectief als op cultuur- en organisatieaspecten juist veel informatie en geeft richting aan besluitvorming die na de bestuurlijke fusie nog moet plaatsvinden en waarover u in een later stadium pas om advies wordt gevraagd. De argumenten die u nu noemt en waarop u uw negatieve advies baseert liggen daarmee duidelijk buiten het bestek van deze adviesaanvraag.

Ik ben het met u eens dat de conclusie getrokken kan worden dat er momenteel geen bedrijfseconomische noodzaak aanwezig is om [...] te fuseren. Dit is echter ook nooit het motief geweest. Daarnaast ben ik van mening dat we – gelet op uw behoefte aan die informatie – onze uiterste best hebben gedaan om, zij het met kanttekeningen, een financiële doorkijk te geven van beide ondernemingen zowel in een stand alone positie als in een geïntegreerde situatie. Het is juist dat de financiële synergie in dit stadium niet is gekwantificeerd. Deze is echter wel onderbouwd, zowel in het fusiebeleidsdocument als in mijn brieven van 21 oktober en 10 november 2009 en de oplegger bij de scenario's.

Ik deel uw conclusie niet dat het gebrek aan draagvlak zoals door u beschreven reden is om nu niet te besluiten tot een bestuurlijke fusie. Ik heb er vertrouwen in dat de komende periode het draagvlak substantieel kan verbeteren, door na de bestuurlijke fusie gezamenlijk het zorginhoudelijke traject ter hand te nemen.''

3. De gronden van de beslissing 3.1. De Ondernemingskamer stelt voorop dat Centrum Maliebaan ter terechtzitting heeft verklaard dat zij zich niet op het standpunt stelt dat, vanwege het eerdere door de ondernemingsraad uitgebrachte positieve advies inzake de bestuurlijke fusie, het voorgenomen besluit van 18 december 2009 tot het aangaan van een bestuurlijke fusie niet (meer) adviesplichtig is.

3.2. De ondernemingsraad heeft gesteld dat Centrum Maliebaan bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot het aangaan van een bestuurlijke fusie heeft kunnen komen. Ter staving van zijn standpunt heeft de ondernemingsraad het volgende aangevoerd. De belangenafweging die Centrum Maliebaan heeft toegepast is te beperkt doordat relevante bezwaren van de ondernemingsraad ten onrechte terzijde zijn geschoven als zouden zij niet op een bestuurlijke fusie maar op een juridische fusie betrekking hebben. Zijns inziens is de bestuurlijke fusie slechts ``het voorportaal voor de juridische fusie'' en wordt met de keuze voor de ``bestuurlijke fusie afscheid [...] genomen van de `stand alone variant'.''

Zijns inziens mocht hij dan ook terecht de stand alone variant bij het uitbrengen van zijn advies aan de orde stellen. Centrum Maliebaan had volgens de ondernemingsraad de verplichting daarop in te gaan, zij had inzicht moeten geven in de belangenafweging die haar tot het Besluit heeft gebracht en zij had het Besluit beter moeten motiveren. Door een en ander na te laten heeft zij in strijd met het adviesrecht van de ondernemingsraad gehandeld. Voorts heeft de ondernemingsraad gesteld dat door Centrum Maliebaan onvoldoende inzicht is gegeven in de bedrijfseconomische effecten van de fusie. Ook heeft Centrum Maliebaan niet duidelijk gemaakt hoe een bestuurlijke fusie tot verbetering van de zorg voor patiënten kan leiden. Tot slot verwijt de ondernemingsraad Centrum Maliebaan dat zij onvoldoende aandacht heeft voor het gebrek aan draagvlak onder de medewerkers.

3.3. Centrum Maliebaan heeft daartegen aangevoerd dat zij weloverwogen tot haar Besluit is gekomen. Zij heeft daarbij de belangen in acht genomen van de onderneming,

131

de patiënten/cliënten en de werknemers. Zij meent dat het aan haar is om strategische keuzes te maken, te meer nu zij rekening heeft gehouden met verschillende alternatieven (van verschillende fusiepartners tot een stand alone scenario) en met verschillende belangen. Van belang acht zij dat er geen personele gevolgen aan het Besluit verbonden zijn en voor zover die er in de toekomst wel zullen zijn worden die door het Sociaal Plan ondervangen. De ondernemingsraad kan over die eventuele gevolgen in het kader van een nieuwe adviesaanvrage adviseren. Volgens Centrum Maliebaan treedt de ondernemingsraad buiten het bestek van de adviesaanvraag door de gronden voor het Besluit ver uit te breiden en te doen voorkomen alsof er een financiële noodzaak dan wel bedrijfseconomische gronden aan ten grondslag liggen. De ondernemingsraad gaat – aldus Centrum Maliebaan – in zijn advies en in zijn verzoekschrift volledig voorbij aan de belangen van de onderneming, de belangen van de patiënten/cliënten en kijkt te eenzijdig naar de belangen van de werknemers. De angst om te fuseren en de eigen identiteit te verliezen overheerst de positieve kanten die een fusie met zich zal brengen, aldus nog steeds Centrum Maliebaan.

3.4. Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Centrum Maliebaan heeft gesteld dat een besluit tot een bestuurlijke fusie veel minder vergaand is dan een besluit tot een juridische fusie en dat het Besluit slechts het vormen van een personele unie voor de besturen en de raden van toezicht van Centrum Maliebaan en Altrecht inhoudt. Ter terechtzitting heeft Centrum Maliebaan daarentegen verklaard dat te gelegener tijd het besluit tot een juridische fusie uitsluitend niet genomen zal gaan worden als de werkgroepen tot de conclusie komen dat een juridische fusie niet zal gaan ``werken''. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer betekent dit dat, anders dan Centrum Maliebaan heeft gesteld, op 18 december 2009 niet advies gevraagd is betreffende (louter) een bestuurlijke fusie zonder dat vastlag tot wat daarna zou worden besloten, maar dat advies gevraagd werd over een besluit om juridisch te gaan fuseren welke fusie uitsluitend niet zou doorgaan als zich een bepaalde omstandigheid zou voordoen. Ook het verslag van het tweede verkennende gesprek – waarin staat (i) dat de stand alone variant niet meer aan de orde is en (ii) dat integratie doel blijft, zij het met een andere ``aanvliegroute'' – duiden erop dat het Besluit meer inhoudt dan louter een besluit om bestuurlijk te fuseren.

3.5. Het voorgaande betekent dat hetgeen de ondernemingsraad in zijn advies van 12 februari 2010 aan bezwaren tegen het – voorgenomen – Besluit naar voren heeft gebracht – bijvoorbeeld (i) dat een afweging van de voor- en nadelen van de stand alone variant ten opzichte van een juridische fusie ontbreekt, (ii) dat in de adviesaanvraag onvoldoende duidelijk wordt gemaakt welke problemen met de voorgenomen fusie worden opgelost en (iii) dat er binnen de onderneming onvoldoende draagvlak voor de fusie is –, anders dan Centrum Maliebaan heeft gesteld, binnen de reikwijdte van de adviesaanvraag valt.

3.6. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Centrum Maliebaan in (de toelichting op) het Besluit onvoldoende op die grieven en het door de ondernemingsraad aangedragen alternatief – de stand alone variant (dat wil zeggen het continueren van de samenwerking met Altrecht met handhaving van de zelfstandigheid van Centrum Maliebaan) – ingegaan. Weliswaar is op zichzelf juist dat – zoals Centrum Maliebaan heeft gesteld – het aan de ondernemer is om strategische keuzen te maken en dat een (voorgenomen) keuze van een ondernemer voor een bepaald toekomstscenario (met uitsluiting van andere scenario's) op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad inhoudt, maar dat betekent niet dat

132

de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor zijn (voorgenomen) besluit en dat betekent evenmin dat die (voorgenomen) keuze niet in volle omvang door het adviesrecht zou worden bestreken en dus door de ondernemingsraad ter discussie kan worden gesteld. De ondernemer zal voorts in redelijkheid moeten responderen op de wens van de ondernemingsraad om de mogelijkheid van een door de ondernemingsraad aangedragen alternatief te onderzoeken. Dit geldt te meer in een geval waarin het alternatief bestaat uit het handhaven van de bestaande situatie. Alsdan dient de ondernemer te motiveren waarom belsoten is de bestaande situatie niet te continueren. Met name acht de Ondernemingskamer van belang dat Centrum Maliebaan niet op de wens van de ondernemingsraad is ingegaan om een vergelijking te maken tussen de voor- en nadelen van de stand alone variant ten opzichte van de situatie die door het verlies van zelfstandigheid zal ontstaan. Mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de ondernemingsraad bij herhaling om een dergelijke vergelijking heeft verzocht, was het voor Centrum Maliebaan duidelijk – en had het haar in ieder geval duidelijk moeten zijn – dat dit voor de ondernemingsraad een zwaarwegend punt was. Nu die wens van de ondernemingsraad de redelijkheid noch de reikwijdte van de adviesaanvraag te buiten ging, had Centrum Maliebaan deze niet mogen afdoen zoals zij gedaan heeft.

3.7. Daarnaast acht de Ondernemingskamer het volgende van belang. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Centrum Maliebaan onvoldoende duidelijk gemaakt hoe een – volgens haar (slechts) bestuurlijke – fusie kan bijdragen aan het realiseren van de doelstellingen van een uiteindelijk volledig samengaan van Centrum Maliebaan en Altrecht. Zo valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat ``een personele unie voor de raden van toezicht'' een inhoudelijke meerwaarde en optimale zorgverlening kan creëren op het gebied van psychiatrie en verslaving zoals Centrum Maliebaan ter motivering aan het Besluit mede ten grondslag heeft gelegd. Mede gelet op hetgeen Centrum Maliebaan ter terechtzitting heeft verklaard, lijkt het de taak van de werkgroepen te worden om te onderzoeken of de doelstellingen (zoals verwoord in 2.15) met een juridische fusie gehaald kunnen worden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zou het meer in de rede hebben gelegen dat eerst zou zijn bezien of die doelstellingen met het voorgenomen besluit bereikt kunnen worden, alvorens tot een (bestuurlijke) fusie te besluiten. Centrum Maliebaan heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom in casu voor een andere, – volgens de ondernemingsraad – omgekeerde weg is gekozen. Aan de ondernemingsraad moet worden toegegeven dat voor deze weg lijkt te zijn gekozen ter vermijding van het debat met de ondernemingsraad naar aanleiding van het in 2.10 vermelde negatieve advies van de ondernemingsraad omtrent de eerder voorgestelde juridische fusie met als gevolg dat aan het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad daarover in feite te kort wordt gedaan.

3.8. Op basis van een en ander komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat Centrum Maliebaan bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het Besluit heeft kunnen komen, zodat het verzoek van de ondernemingsraad zoals is weergegeven in 1.1 aanhef en onder a) en b) voor toewijzing vatbaar is.

3.12. Nu de Ondernemingskamer heden uitspraak doet behoeft het verzoek van de ondernemingsraad zoals is weergegeven in 1.1 aanhef en onder c) geen beoordeling meer.

4. De beslissing

133

De Ondernemingskamer: verklaart dat Stichting Centrum Maliebaan, gevestigd te Utrecht, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit van 19 februari 2010 heeft kunnen komen; gebiedt Stichting Centrum Maliebaan dat besluit in te trekken; gebiedt Stichting Centrum Maliebaan om eventuele reeds ingetreden gevolgen van dat besluit ongedaan te maken.

134

JAR 2011/11 Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2010, 200.068.757/01 OK, LJN BO5270 Besluit kennelijk onredelijk, Advies OR niet afgewacht, Onduidelijkheid over adviestermijn, Zorgplicht medezeggenschapstraject ligt bij ondernemer Aflevering

2011 afl. 1

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

26 november 2010

Rolnummer

200.068.757/01 OK LJN BO5270

Rechter(s)

mr. Faber mr. Van Amsterdam mr. Nieuwe Weme Cremers De Munnik RA

Partijen

De Ondernemingsraad van APM Terminals Rotterdam BV te Rotterdam, verzoeker, advocaat: mr. W.J. van den Bos, kantoorhoudende te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APM Terminals Rotterdam BV te Rotterdam, verweerster, advocaat: mr. B.J. Bongaards, kantoorhoudende te Rotterdam.

Besluit kennelijk onredelijk, Advies OR niet afgewacht, Onduidelijkheid Trefwoorden over adviestermijn, Zorgplicht medezeggenschapstraject ligt bij ondernemer Regelgeving

WOR - 25 WOR - 26

Âť Samenvatting Tussen de ondernemer en de OR is een medezeggenschapsconvenant gesloten, waarin is bepaald dat, indien de OR niet aan een advies- of instemmingstermijn kan voldoen, nieuwe schriftelijke afspraken zullen worden gemaakt. Bij brief van 1 april 2010 heeft de ondernemer de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit om de administratieve werkzaamheden op de afdeling Finance and Administration uit te besteden aan een in India gevestigde onderneming, onderdeel van het concern. Daarbij is een deadline van 15 mei 2010 gesteld, onder meer wegens het verstrijken van de zittingsperiode van de OR. De OR heeft bij brief van 6 mei 2010 laten weten dat tijdens de overlegvergadering van 18 mei 2010 zou worden besloten of de termijn haalbaar zou zijn. De bestuurder heeft het besluit op 19 mei 2010 genomen conform de adviesaanvraag. De OR heeft op 20 mei 2010 een negatief advies uitgebracht. De OR

135

wendt zich tot de Ondernemingskamer en stelt dat het besluit kennelijk onredelijk is nu het advies van de OR niet is afgewacht.

De Ondernemingskamer overweegt dat als uitgangspunt geldt dat de ondernemer pas mag overgaan tot het nemen van een voorgenomen besluit nadat het gevraagde advies is uitgebracht. Nu de ondernemer het besluit heeft genomen zonder het advies van de OR af te wachten, is het besluit kennelijk onredelijk. Er is geen sprake van omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen. Onduidelijk is wat is afgesproken over de adviestermijn tijdens de overlegvergadering van 22 april 2010, maar vaststaat dat sprake is geweest van gebrekkige communicatie. Zo heeft de ondernemer de noodzaak van de deadline onvoldoende aan de OR toegelicht en kwam dit pas tijdens de zitting aan de orde. Op 6 mei 2010 was het de bestuurder al kenbaar dat mogelijk de termijn niet zou worden gehaald. Het had vervolgens op zijn weg gelegen – mede gezien het convenant – om opnieuw in overleg te treden met de OR over de termijn. Dat heeft hij nagelaten. Ook had het op zijn weg gelegen om zich, alvorens het besluit te nemen, door de OR te laten informeren over de stand van het besluitvormingsproces in de OR. Ook de OR had initiatief kunnen nemen, maar de zorgplicht om het medezeggenschapstraject te bewaken rust eerst en vooral op de ondernemer. De stelling dat de OR geen belang heeft bij intrekking van het besluit nu de OR negatief heeft geadviseerd, wordt verworpen. Het besluit is kennelijk onredelijk.

NB De verantwoordelijkheid voor het adviestraject ligt primair bij de ondernemer. Zie ook «JAR » 2009/301, «JAR » 2010/180 en «JAR » 2010/120. Zie «JAR» 2008/51 voor een uitspraak waarin een besluit niet als kennelijk onredelijk werd aangemerkt, ondanks het ontbreken van advies. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) heeft bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer per fax op 18 juni 2010 en per koerier op 21 juni 2010, de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. te verklaren dat verweerster (hierna APM Terminals Rotterdam of de ondernemer te noemen) bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het in deze zaak bestreden besluit van 19 mei 2010 had kunnen komen; 2. APM Terminals Rotterdam te bevelen het besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken; 3. APM Terminals Rotterdam te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan; 4. het onder 3) bedoelde verbod eveneens bij wijze van voorlopige voorziening uit te spreken.

136

1.2. APM Terminals Rotterdam heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer per fax op 13 juli 2010 en per koerier op 14 juli 2010, de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek af te wijzen. (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. De onderneming van APM Terminals Rotterdam legt zich toe op de terminal afhandeling van schepen in de haven te Rotterdam en is onderdeel van een door A.P. Moller-Mærsk A/S, gevestigd te Denemarken, geleid concern (hierna het APM-concern te noemen).

2.2. Het “Medezeggenschapsconvenant APMT” (hierna het Convenant te noemen), dat is gesloten tussen APM Terminals Rotterdam en de ondernemingsraad, omvat onder meer de volgende bepalingen: “(...) 3. De Overlegvergadering.

A. (...) Uiterlijk één week voorafgaande aan de overlegvergadering wordt een agendaoverleg gehouden tussen de bestuurder en het Dagelijks Bestuur van de Ondernemingsraad. (...)

4. Advies en instemming. (...)

D. De bestuurder zal met het Dagelijks Bestuur van de ondernemingsraad schriftelijk per advies- c.q. instemmingsaanvraag afspreken binnen welke termijn advies- c.q. instemming wordt uitgebracht en welke werkwijze wordt gevolgd. Deze afstemming zal plaatsvinden in het agendaoverleg dan wel in een door de partijen speciaal uitgeschreven bijeenkomst met het Dagelijks Bestuur van de Ondernemingsraad. (...)

E. Indien de ondernemingsraad zich niet kan houden aan een termijn c.q. werkwijze zoals hierboven gesteld zal de Ondernemingsraad de Bestuurder onderbouwd daarover informeren en zullen schriftelijk nieuwe afspraken tussen partijen worden gemaakt. (...)”

2.3. APM Terminals Rotterdam heeft de ondernemingsraad bij brief van 1 april 2010 advies gevraagd over het voorgenomen besluit administratieve werkzaamheden op de afdeling “Finance and Administration” (hierna de afdeling F&A te noemen) uit te besteden aan Maersk Global Service Center, een in India gevestigde onderneming die eveneens onderdeel is van het APM-concern. Reeds in maart 2010 had een viertal uit India afkomstige medewerkers van die onderneming APM Terminals Rotterdam gedurende circa drie weken bezocht om de haalbaarheid van eventuele uitbesteding van de desbetreffende activiteiten aan de in India gevestigde onderneming te onderzoeken.

2.4. De adviesaanvraag van 1 april 2010 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “(...) Grondslag van de adviesaanvraag

137

Hierbij verzoeken wij u (...) advies uit te brengen over ons voornemen om de transactionele activiteiten op de afdeling F&A te outsourcen.

Aard, doel en motivatie van het voorgenomen besluit Om de toenemende concurrentie het hoofd te bieden door er onder andere voor zorg te dragen dat de bedrijfsprocessen zo efficiënt mogelijk verlopen, heeft de ondernemingsleiding van APMT recentelijk besloten om wereldwijd voor de terminals van APMT de mogelijkheden die er in de Finance organisatie zijn voor Business Process Outsourcing, op te pakken en te implementeren. Een zusteronderneming van APMT, genaamd Maersk Global Service Centre, gevestigd in India, treedt op dit moment op als ‘Shared Service Centre’ en verricht administratieve handelingen voor andere Maerskdochtermaatschappijen, waaronder Maersk Line. Het betreffende zusterbedrijf heeft dus reeds grote ervaring op dit gebied en zij zal de werkzaamheden derhalve voor meerdere zustermaatschappijen gaan uitvoeren. (...) Wij zijn tot de conclusie gekomen dat outsourcing van transactionele activiteiten, zoals facturering en overige eenvoudige en/of gestandaardiseerde administratieve handelingen, mogelijk is. (...)

Gevolgen voor de organisatie De gevolgen voor de organisatie zijn dat wij (...) naar verwachting een verlaging van de kosten van ongeveer € 108.000 [Ondernemingskamer: op jaarbasis] van de afdeling F&A zullen bewerkstelligen. Het voorgenomen besluit tot outsourcing zal naar verwachting effect hebben op in totaal 2 FTE’s van de afdeling F&A (waarbij oa sprake is van een contract voor bepaalde tijd, dat niet zal worden verlengd). Uiteraard zal met betrokken medewerkers worden bezien in hoeverre er mogelijkheden zijn tot interne herplaatsing. Indien blijkt dat deze mogelijkheden niet aanwezig zijn, zal eventueel een individuele regeling worden getroffen.

Termijn van advies Gelet op het implementatieplan van APMT wereldwijd is het van groot belang om per 1 juni as te starten met de voorbereiding van de overdracht van de activiteiten. Het is onze intentie om per 1 september 2010 de overdracht te laten plaatsvinden. Wij hechten er dan ook zeer aan, mede gezien het feit dat de zittingsperiode van de leden van uw raad eind (...) mei 2010 [Ondernemingskamer: op 25 mei 2010] eindigt, deze procedure voor het einde van uw zittingsperiode af te handelen. Dit om vertraging te voorkomen door het mogelijk inwerken van een nieuwe ondernemingsraad, die niet van deze kwestie op de hoogte is.

Derhalve verzoeken wij u over dit voorgenomen besluit zo spoedig mogelijk advies uit te brengen, doch uiterlijk voor 15 mei 2010. (...)”

2.5. Op 22 april 2010 heeft een overlegvergadering tussen H. van Kerkhof, de bestuurder van APM Terminals Rotterdam (“Managing director”), en de ondernemingsraad plaatsgevonden. Aan de overlegvergadering is een agendaoverleg op 15 april 2010 voorafgegaan. Bij de overlegvergadering zijn namens APM Terminals Rotterdam voorts aanwezig geweest R. Sponselee (“Director Operations”), J. Rasenberg

138

(“General Manager Finance”) uitsluitend voor zover de adviesaanvraag is besproken, en I.C.M. van der Werf (“Senior Consultant HR”). In de overlegvergadering is gesproken over de adviesaanvraag van 1 april 2010.

2.6. Partijen geven ieder een met elkaar strijdige weergave van hetgeen in de overlegvergadering over de termijn waarop de ondernemingsraad advies zou uitbrengen (hierna de adviestermijn te noemen) is afgesproken althans besproken.

2.7. De (secretaris van de) ondernemingsraad heeft de bestuurder bij brief van 6 mei 2010 het volgende geschreven: “(...)

U heeft in de adviesaanvraag (...) verzocht (...) uiterlijk voor 15 mei 2010 advies uit te brengen. In de OV vergadering van 22 april jl. heeft u dit nog eens benadrukt, met daarin specifiek meegenomen dat u deze adviesaanvraag voor de Ondernemingsraadverkiezing van 25 mei 2010 afgehandeld zou willen hebben. De Ondernemingsraad heeft in dezelfde OV vergadering aangegeven deze adviesaanvraag in zijn vergadering van 18 mei 2010 te behandelen. De Ondernemingsraad doet zijn uiterste best om aan uw verzoek te voldoen, maar wil u middels dit schrijven melden dat hij niet voor de volle 100% kan garanderen dat voor het einde van de zittingsperiode een besluit zal worden genomen. (...)”

2.8. B. van Vianen, directiesecretaris van APM Terminals Rotterdam, en Van der Werf voornoemd hebben een concept van de notulen van de overlegvergadering van 22 april 2010 (hierna de concept-notulen te noemen) opgesteld en op 11 mei 2010 per e-mail rondgestuurd, onder anderen aan de secretaris van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft de concept-notulen niet geaccordeerd. In de concept-notulen staat onder meer het volgende: “(...) 7.2.2. (...) Er ligt een tijdsdruk op de adviesaanvraag omdat het wenselijk is, zowel vanuit kostenoogpunt als vanuit operationeel oogpunt, dit voorgenomen besluit zo spoedig mogelijk uit te voeren. Het tijdelijke contract van de betrokken medewerker eindigt per 30 juni en zal niet verlengd worden. Indien de outsourcing uitgesteld wordt dan zullen de werkzaamheden moeten blijven worden uitgevoerd en zal er iemand tijdelijk aangenomen moeten worden om dit te bewerkstelligen en zullen de andere medewerkers van de afdeling extra belast worden. Daarom geeft de bestuurder aan dat hij de in de adviesaanvraag gestelde termijn van 15 mei 2010 wil handhaven. (...)

7.2.3. OR geeft aan dat zij een OR vergadering heeft gepland op 18 mei en zou de termijn van 15 mei 2010 willen verlengen tot 18 mei 2010, omdat dit onderwerp dan nog in deze OR vergadering kan worden besproken. De bestuurder gaat hiermee akkoord. (...)”

In de schriftelijke verklaring van 1 juli 2010 die Van Kerkhof, Sponselee, Rasenberg en Van der Werf voornoemd gezamenlijk hebben ondertekend, staat onder meer: “(...)

1. De gang van zaken met betrekking tot de adviesaanvraag outsourcing activiteiten F&A is onder punt 7.2 juist omschreven in de concept notulen van deze vergadering. (...)”

139

2.9. Eveneens op 11 mei 2010 heeft de bestuurder in reactie op de brief van 6 mei 2010 van de ondernemingsraad onder meer het volgende aan de ondernemingsraad geschreven: “(...)

Wij zijn akkoord gegaan met de verlenging van de termijn tot 18 mei a.s. (...) Tijdens de overlegvergadering hebben wij u al toegelicht dat wij dit besluit zowel vanuit kostenoogpunt, als vanuit operationele overwegingen op korte termijn willen nemen.

Tevens kan uitstel van de termijn leiden tot grote vertraging, omdat de verkiezingen van de ondernemingsraad op 25 mei as worden gehouden en de ondernemingsraad dan een nieuwe samenstelling heeft. Wij zijn van mening dat u een zeer redelijke termijn hebt gekregen om de adviesaanvraag (...) te behandelen en alle vragen die over dit onderwerp leven, beantwoord te krijgen. Derhalve delen wij u mede dat wij niet akkoord gaan met een mogelijk verder uitstel van de termijn van het advies. (...)”

2.10. Op 13 mei 2010 heeft de secretaris van de ondernemingsraad de bestuurder per email laten weten de brief van 11 mei 2010 te hebben ontvangen en te zullen bespreken in de vergadering van de ondernemingsraad van 18 mei 2010. Op 18 mei 2010 heeft deze vergadering plaatsgevonden, waarin de ondernemingsraad een beslissing heeft genomen over de adviesaanvraag.

2.11. De bestuurder heeft de ondernemingsraad bij brief van 19 mei 2010, door de ondernemingsraad ontvangen op 20 mei 2010, in kennis gesteld van het besluit tot uitbesteding. De brief houdt onder meer in: “Betreft: (...) besluit ten aanzien van het outsourcen van de administratieve activiteiten van de afdeling F&A. (...)

Inmiddels is de gestelde termijn verstreken zonder dat wij een advies van u hebben ontvangen en wij zijn van mening dat dit een redelijke termijn was om tot een advies te komen. Derhalve delen wij u mede dat wij het besluit, zoals omschreven in de adviesaanvraag van 1 april 2010, thans nemen. (...)”

2.12. De ondernemingsraad heeft op 20 mei 2010 per brief aan de bestuurder een negatief advies uitgebracht.

2.13. Een weergave, gedateerd 7 juni 2010, door de voorzitter van de ondernemingsraad, B. de Bel, van hetgeen in de overlegvergadering van 22 april 2010 over de adviestermijn is afgesproken luidt onder meer als volgt: “(...)

2. Voorzitter OR merkt op dat de OR sowieso niet kan voldoen aan de termijn van uiterlijk 15 mei 2010 zoals gesteld in de adviesaanvraag. De adviesaanvraag zal namelijk worden behandeld in de eerstvolgende OR-vergadering van 18 mei 2010. Voorzitter OR geeft aan dat als de OR dan een besluit neemt over de adviesaanvraag, het advies zal worden uitgebracht voor 25 mei. Tevens merkt Voorzitter OR op dat indien hij vanwege drukke werkzaamheden (drie adviesaanvragen, OR-verkiezing) én zijn vakantie van 24 april tot 17 mei niet in staat is het advies schriftelijk, uitgewerkt en wel, uit te brengen

140

voor het einde van de zittingstermijn, hij de bestuurder per e-mail zal inlichten over het karakter van het advies (positief dan wel negatief) en zo spoedig mogelijk daarna zal zorgen voor schriftelijke uitwerking van het advies inclusief onderbouwing.

3. Voorzitter OR benadrukt dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat over de adviesaanvraag een besluit zal worden genomen in de OR-vergadering van 18 mei, maar spreekt uit dat hij daarvoor zijn best zal doen.

4. De bestuurder zegt akkoord te gaan met deze gang van zaken. (...)”

Een zestal eveneens bij de overlegvergadering aanwezige leden van de ondernemingsraad heeft zich in een verklaring van 22/23 juli 2010 geschaard achter de hiervoor geciteerde weergave door de voorzitter van de ondernemingsraad.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd de stelling dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is reeds omdat APM Terminals Rotterdam het besluit heeft genomen zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten. APM Terminals Rotterdam heeft het besluit genomen met voorbijgaan aan hetgeen met de ondernemingsraad is besproken over de adviestermijn en hetgeen in het Convenant is bepaald over (de totstandkoming van een afspraak over) de adviestermijn. Deze handelwijze van APM Terminals Rotterdam moet worden gekenschetst als uiterst ongeduldig en onredelijk, aldus de ondernemingsraad.

3.2. APM Terminals Rotterdam heeft verzocht de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek af te wijzen. Kern van haar betoog is dat de ondernemingsraad niet in zijn recht op medezeggenschap is geschaad. Zij heeft daartoe – zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt – het volgende aangevoerd. De ondernemingsraad heeft niet tijdig zijn advies uitgebracht, welke omstandigheid in de risicosfeer van de ondernemingsraad ligt. De adviestermijn is immers afgesproken althans in ieder geval duidelijk aan de ondernemingsraad meegedeeld. Voorts is deze termijn redelijk gelet op (i) de duidelijke en gemotiveerde adviesaanvraag, (ii) de overzichtelijke materie, (iii) de toelichting op de adviesaanvraag die de bestuurder in de overlegvergadering heeft gegeven, en (iv) de omstandigheid dat de ondernemingsraad zelf van mening was dat het voorgenomen besluit niet kwalificeert als een “belangrijk” besluit in de zin van artikel 25 WOR, althans daar minst genomen aan twijfelde. APM Terminals Rotterdam heeft met de betrokken belangen rekening gehouden en zij kon, gelet op zowel de gevolgde procedure als de inhoud van het besluit, in alle redelijkheid tot het bestreden besluit komen.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Als uitgangspunt geldt in zijn algemeenheid dat de ondernemer die een voorgenomen besluit op grond van de Wet op de ondernemingsraden ter advisering aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd, in beginsel pas mag overgaan tot het nemen van het voorgenomen besluit nadat het gevraagde advies is uitgebracht. Hieruit volgt dat het hier aan de orde zijnde besluit, dat APM Terminals Rotterdam heeft genomen zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten, kennelijk onredelijk is op de grond dat aldus het in genoemde wet neergelegde recht op medezeggenschap is geschonden. Op het hiervoor vermelde uitgangspunt zijn weliswaar uitzonderingen denkbaar, doch van omstandigheden die een dergelijke uitzondering rechtvaardigen, is in deze zaak onvoldoende gebleken. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer nader als volgt.

141

3.4. De Ondernemingskamer kan gelet op de tegenstrijdige verklaringen daarover en het ontbreken van andere bewijsmiddelen – zo staat de tekst van de concept-notulen tussen partijen ter discussie – niet vaststellen (i) wat tijdens de overlegvergadering van 22 april 2010 en het agendaoverleg van 15 april 2010 is besproken over de adviestermijn, (ii) of op die overlegvergadering of dat agendaoverleg of op enig ander moment een afspraak over de adviestermijn is gemaakt en zo ja, (iii) hoe die afspraak zou luiden.

3.5. De Ondernemingskamer leidt uit de wel in deze zaak vaststaande feiten af dat het bestreden besluit is voorafgegaan door gebrekkige communicatie tussen APM Terminals Rotterdam en haar ondernemingsraad met betrekking tot de adviestermijn.

3.6. Zo heeft APM Terminals Rotterdam de noodzaak voor het uitbrengen van een advies op – aanvankelijk, in de adviesaanvraag, uiterlijk 15 mei 2010 en nadien, in de brief van 11 mei 2010 – uiterlijk 18 mei 2010 onvoldoende aan de ondernemingsraad toegelicht. De in de adviesaanvraag onder “Termijn van advies” geschetste omstandigheden en de in de brief van 11 mei 2010 genoemde omstandigheden zijn daartoe onvoldoende redengevend respectievelijk te vaag geformuleerd. Dat en waarom de datum van 18 mei 2010 voor APM Terminals Rotterdam cruciaal was, heeft zij eerst ter terechtzitting van 29 juli 2010 duidelijk gemaakt. Toen heeft zij immers aangevoerd (en dat heeft zij – zoals de voorzitter van de ondernemingsraad ter voormelde terechtzitting onweersproken heeft gesteld – de ondernemingsraad niet eerder laten weten) dat een belangrijke (“operationele”) omstandigheid was gelegen in het op 18 juni 2010 verstrijken van de uitoefentermijn van een van Maersk Global Service Centre verkregen optie op dezelfde vier uit India afkomstige personen als bedoeld in 2.3 hiervoor. Volgens APM Terminals Rotterdam zou uitbesteding van de door het onderhavige besluit getroffen werkzaamheden aan die personen een kostenbesparing opleveren omdat deze personen reeds (deels) waren “ingewerkt” dankzij hun eerdere bezoek aan APM Terminals Rotterdam in maart 2010, terwijl de kans dat deze personen na het verstrijken van de uitoefentermijn op 18 juni 2010 niet meer beschikbaar zouden zijn, aanzienlijk was. APM Terminals Rotterdam heeft bij dit een en ander klaarblijkelijk rekening gehouden met de in artikel 25 lid 6 WOR bedoelde opschortingtermijn van een maand nadat de ondernemingsraad van een besluit in kennis is gesteld, welke termijn zij in acht zou dienen te nemen alvorens de door dit besluit getroffen werkzaamheden uit te besteden.

3.7. Het moest voor APM Terminals Rotterdam – uiterlijk – bij ontvangst van de hiervoor in 2.7 genoemde brief van de ondernemingsraad van 6 mei 2010 kenbaar zijn dat het uitbrengen van een advies door de ondernemingsraad op of voorafgaand aan 18 mei 2010 niet (meer) te verwachten was. De Ondernemingskamer is van oordeel dat – ook als op enig moment vóór 6 mei 2010 is afgesproken dat de adviestermijn op 18 mei 2010 zou eindigen – het op de weg van APM Terminals Rotterdam had gelegen – mede gelet op hetgeen in het Convenant is bepaald over (de totstandkoming van een afspraak over) de adviestermijn – om na ontvangst van voormelde brief (opnieuw) in overleg te treden met de ondernemingsraad. Dat heeft zij nagelaten.

3.8. Het had voorts op de weg van APM Terminals Rotterdam gelegen om zich, alvorens het besluit te nemen, op of na 18 mei 2010 door de ondernemingsraad ten minste te

142

laten informeren over de stand van het besluitvormingsproces in de ondernemingsraad omtrent de adviesaanvraag, temeer omdat zij er getuige voormelde brief van 6 mei 2010 van op de hoogte was dat de ondernemingsraad (i) op 18 mei 2010 over het (voorgenomen) besluit zou vergaderen en (ii) de intentie had om tussen 18 en 25 mei 2010 (het einde van de zittingsperiode van de toenmalige leden van de ondernemingsraad) zijn advies uit te brengen. APM Terminals Rotterdam heeft desalniettemin zonder nader overleg of aankondiging op 19 mei 2010 het bestreden besluit genomen.

3.9. Aan APM Terminals Rotterdam kan worden toegegeven dat ook de ondernemingsraad het initiatief had kunnen nemen om op enig moment tussen de overlegvergadering op 22 april 2010 en het bestreden besluit van 19 mei 2010 met APM Terminals Rotterdam in overleg te treden over de precieze einddatum van de adviestermijn. Dit laat echter onverlet dat de onvolkomenheden in de communicatie APM Terminals Rotterdam zwaarder worden aangerekend. Immers, de zorgplicht om het medezeggenschaptraject te bewaken rust eerst en vooral op de ondernemer en het lag derhalve vooral op de weg van APM Terminals Rotterdam om een heldere en adequate communicatie na te streven. Daarin is zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.5 tot en met 3.8 is overwogen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer tekortgeschoten.

3.10. Op grond van het voorgaande komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat APM Terminals Rotterdam bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen, zodat het verzoek van de ondernemingsraad zoals is weergegeven in 1.1 aanhef en onder 1), 2) en 3) voor toewijzing vatbaar is. Het – subsidiaire – betoog van APM Terminals Rotterdam dat de ondernemingsraad bij intrekking van het besluit geen redelijk belang heeft, verwerpt de Ondernemingskamer reeds omdat de ondernemingsraad bezwaren heeft tegen uitbesteding van de door het bestreden besluit getroffen werkzaamheden, zoals hij kenbaar heeft gemaakt door het uitbrengen van het negatieve advies bij brief van 20 mei 2010.

3.11. Omdat de Ondernemingskamer aldus beslist op het verzoek van de ondernemingsraad, behoeft zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, zoals weergegeven onder 1.1 aanhef en onder 4), geen beoordeling en beslissing meer.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat APM Terminals Rotterdam B.V., gevestigd te Rotterdam, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het in deze zaak bestreden besluit van 19 mei 2010 heeft kunnen komen; beveelt APM Terminals Rotterdam B.V. het besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken; verbiedt APM Terminals Rotterdam B.V. handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

143

JAR 2011/69 Gerechtshof Amsterdam, 20-01-2011, 200.078.710/01 OK, LJN BP3004 Besluit kennelijk onredelijk, Intentieverklaring tot samenwerkingsovereenkomst adviesplichtig Aflevering

2011 afl. 4

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

20 januari 2011

Rolnummer

200.078.710/01 OK LJN BP3004

Rechter(s)

mr. Ingelse mr. Faase mr. Faber Bunt prof. dr. mr. Van der Wel RA

Partijen

De Ondernemingsraad van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie te Utrecht, verzoeker, advocaten: mr. J.H.H. Baljet en mr. J.W.A. Wijsman, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie te Utrecht, verweerster, advocaat: mr. P.Th. Sick, kantoorhoudende te Amsterdam.

Noot

mr. E. Knipschild

Trefwoorden

Besluit kennelijk onredelijk, Intentieverklaring tot samenwerkingsovereenkomst adviesplichtig

Regelgeving

WOR - 25 WOR - 26

» Samenvatting NPCF is een samenwerkingsverband van (koepels van) patiëntenorganisaties. Zij werkt al geruime tijd op verschillende gebieden samen met de vereniging Chronisch Zieken en Gehandicapten Raad Nederland (CG-Raad). Zij overwegen een fusie. Met het oog op verdergaande samenwerking is op 10 november 2010 een discussienota opgesteld, getiteld “de stem van de cliënt”. De ondernemingsraden van NPCF en de CG-Raad hebben laten weten de samenwerking te ondersteunen, maar tijdig een adviesaanvraag te willen ontvangen op grond van art. 25 WOR. Daarop wordt geantwoord dat het adviestraject in twee delen wordt gefaseerd. Op 23 november 2010 hebben de verenigingen een intentieverklaring tot samenwerking ondertekend. NCPF stelt zich op

144

het standpunt dat de intentieverklaring tot doel heeft een fusie voor te bereiden. Deze kan volgens haar zonder enige beperking alsnog worden afgeblazen, zodat geen adviesrecht geldt. De OR van NPCF wendt zich tot de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de op 23 november 2010 ondertekende intentieverklaring een overeenkomst inhoudt waaraan een besluit ten grondslag ligt dat ter advisering aan de OR had moeten worden voorgelegd. De intentieverklaring brengt immers tenminste een duurzame samenwerking voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 mee. De verenigingen hebben zich tegenover elkaar verbonden om, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, te streven naar de verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot de beoogde fusie, zodat zij niet (geheel) vrijblijvend tegenover elkaar staan. De ondernemer heeft dan ook ten onrechte geen advies gevraagd aan de OR met betrekking tot het voorgenomen besluit om de in de intentieverklaring vastgelegde overeenkomst aan te gaan. Het besluit is kennelijk onredelijk.

NB. Of een intentieverklaring adviesplichtig is, hangt af van de inhoud en van de achtergrondomstandigheden, aldus de Hoge Raad in «JAR

» 1998/251. Zie anders

«JAR » 1999/192 mede omdat de OR akkoord was gegaan met het sluiten van de intentieverklaring. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. NPCF is een samenwerkingsverband van (koepels van) patiëntenorganisaties. Zij fungeert als platform voor gemeenschappelijke beleidsontwikkeling en belangenbehartiging op inhoudelijke thema’s.

2.2. NPCF werkt al geruime tijd op verschillende gebieden samen met de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Chronisch zieken en Gehandicapten Raad Nederland (hierna CG-Raad te noemen en tezamen met NPCF de verenigingen te noemen). De verenigingen overwegen een fusie. Met het oog op verdergaande samenwerking is op 10 november 2010 een discussienota, getiteld “De stem van de cliënt”, opgesteld.

2.3. Bij brief van 15 november 2010 hebben (de voorzitters van) de ondernemingsraden van NPCF onderscheidenlijk CG-Raad aan de verenigingen laten weten het overleg tussen de verenigingen over het aangaan van een intensieve samenwerking van harte te ondersteunen. De brief houdt voorts in: Dit laat onverlet dat wij onze verantwoordelijkheid hebben en houden binnen de WOR en de CAO over toekomstige voorstellen die er voorgelegd worden aan de afzonderlijke ondernemingsraden.

145

2.4. Op 18 november 2010 heeft (de voorzitter van) de ondernemingsraad aan de voorzitter van het bestuur van NPCF een e-mail gestuurd die, voor zover van belang, luidt: Als [ondernemingsraad] hebben wij vanochtend contact met jou opgenomen. Onderwerp van gesprek was de samenwerkingsovereenkomst (...). Wij hebben begrepen dat deze overeenkomst aanstaande dinsdag getekend gaat worden. (...). Wij zijn van mening dat de samenwerkingsovereenkomst adviesplichtig is. De [ondernemingsraad] moet advies worden gevraagd met betrekking tot deze overeenkomst, vóórdat die kan worden getekend. (...) De [ondernemingsraad] heeft deze week twee keer bij Martin [Vermeer, tot 22 november 2010 directeur van NPCF, Ondernemingskamer] aangegeven dat de overeenkomst adviesplichtig is. (...) Als de overeenkomst wordt getekend zonder ons advies, zijn wij mogelijk genoodzaakt naar de Ondernemingskamer te stappen om de overeenkomst nietig te laten verklaren. (...). De [ondernemingsraad] is bereid tijd vrij te maken voor een snel advies op hoofdlijnen. (...) Wij kunnen op korte termijn naar de concepttekst kijken en daar uiterlijk morgenavond een reactie op sturen.

2.5. Bij brief van 19 november 2010 heeft de ondernemingsraad aan Vermeer voornoemd geschreven: Wij willen u wijzen op hetgeen wij eerder vandaag mondeling hebben aangegeven: de conceptsamenwerkingsovereenkomst is adviesplichtig (...). (...) U heeft aangegeven dat deze samenwerkingsovereenkomst vooraf gegaan zal worden door een intentieverklaring die beoogd is de 23e november te tekenen. (...) [D]eze intentieverklaring (is) (...) eveneens adviesplichtig (...).

2.6. Op 22 november 2010 hebben Vermeer, zijn opvolgster per 22 november 2010, W. Wind, en de ondernemingsraad overleg gevoerd. Aan de ondernemingsraad is meegedeeld dat ter zake van de mogelijke fusie het adviestraject in twee delen zou worden gefaseerd.

2.7. Op 23 november 2010 hebben de verenigingen een “intentieverklaring tot samenwerking” (hierna de intentieverklaring te noemen) ondertekend, waarin de verenigingen tezamen worden aangeduid met Partijen en die onder meer het volgende inhoudt: Partijen spreken de intentie uit de voorgenomen fusie en de daaraan voorafgaande samenwerking in deze fase vast te leggen in onderhavige overeenkomst. De overeenkomst heeft tot doel voortgang in het fusieproces te borgen (...). (...) Partijen streven er naar per 1 januari 2012 een juridische fusie aan te gaan (...). Partijen spreken het volgende af.

1. In de periode tussen de ondertekening van deze overeenkomst en de datum van fusie, komen het bestuur van CG-Raad en het bestuur van NPCF (...) uitsluitend gezamenlijk in besluitvormende vergaderingen bijeen.

2. De besluiten (...) worden door de afzonderlijke besturen genomen, in overeenstemming met de statutaire en reglementaire bepalingen van de respectievelijke verenigingen, en vastgelegd in gelijkluidende notulen van de vergadering van het bestuur van de afzonderlijke verenigingen. (...)

146

3. CG-Raad en NPCF verplichten zich jegens elkaar de eigen vereniging en werkorganisatie te besturen conform de gemeenschappelijk – op de wijze als hiervoor onder 1 omschreven – genomen besluiten.

4. CG-Raad en NPCF zullen in 2011 een gezamenlijk werkplan en begroting ontwikkelen alsmede hun belangenbehartigingstrategieën en werkwijzen afstemmen en harmoniseren inclusief de communicatiestrategie. (...).

5. In het jaar 2011 zullen Partijen een gezamenlijk strategisch beleid ontwikkelen (...) voor de periode 2012 en verder. (...).

6. Partijen streven ernaar de algemene vergaderingen van beide verenigingen op hetzelfde tijdstip en in dezelfde locatie te laten plaatsvinden. Dit maakt het mogelijk gezamenlijke oordeelsvorming te organiseren, terwijl de besluitvorming gescheiden kan plaatsvinden, in overeenstemming met de statutaire en reglementaire bepalingen van de respectieve verenigingen.

7. Partijen intensiveren de samenwerking tussen de werkorganisaties vanaf begin 2011, zodanig dat Partijen op het moment van fusie verder kunnen gaan met één werkorganisatie. (...).

8. (...)

9. Alle interne en externe uitingen die betrekking hebben op samenwerking tussen Partijen (...) zullen uitsluitend op gezamenlijk initiatief, in gezamenlijke afstemming en gezamenlijke redactie plaatsvinden.

10. Partijen verbinden zich jegens elkaar om gedurende de looptijd van deze overeenkomst uitsluitend met elkaar, en wel met uitsluiting van derden, (...) te onderhandelen over de voorgenomen samenwerking en planvorming. (...).

11. Begin 2011 vindt een due diligence onderzoek plaats (...). Het resultaat hiervan geeft Partijen het recht alsnog van samenwerking af te zien door eenzijdige opzegging van deze overeenkomst.

12. (...)

13. De operationele regie van de met deze samenwerkingsovereenkomst samenhangende activiteiten ligt in handen van beide directeuren gezamenlijk. (...).

De intentieverklaring voorziet voorts onder meer in een geschillenregeling, een boetebepaling voor het geval van niet nakomen en een rechts- en forumkeuze. Verder houdt de intentieverklaring de bepaling in dat de “overeenkomst eindigt op de datum waarop de fusie tussen Partijen van kracht is, te weten 1 januari 2012” en voorts dat deze eindigt door een daartoe strekkende verklaring van een van de verenigingen bij aangetekende brief of deurwaardersexploot. Bovendien is bepaald dat “op alle bepalingen uit deze samenwerkingsovereenkomst het adviesrecht conform de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) van toepassing” is.

2.8 Op 23 november 2010 hebben de verenigingen in een gezamenlijke brief hun leden op de hoogte gesteld van het tekenen van een “intentieverklaring tot een fusie”, die voor

147

“definitieve besluitvorming” aan de algemene ledenvergaderingen zal worden voorgelegd.

Op diezelfde datum hebben de verenigingen een gezamenlijke brief met dezelfde strekking verstuurd naar de medewerkers van beide verenigingen. In beide brieven wordt gewag gemaakt van het voornemen een adviesaanvraag aan de onderscheidenlijke ondernemingsraden van de verenigingen voor te leggen.

2.9. Bij brief van 25 november 2010 heeft de ondernemer aan de ondernemingsraad laten weten dat hij “omtrent de voorgenomen fusie” zo spoedig mogelijk twee (deel)adviesaanvragen aan de ondernemingsraad hoopt te kunnen voorleggen, een met betrekking tot visie en strategie en een tweede met betrekking tot de daarbij behorende organisatorische structuur inclusief formatieplaatsenplan. De uiteindelijke personele invulling zal vervolgens in de derde fase worden geconcretiseerd, aldus de ondernemer.

2.10. Op 8 december 2010 heeft de algemene ledenvergadering van NPCF ingestemd met het voornemen tot fusie.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat de intentieverklaring een adviesplichtig besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 WOR is. Hij heeft er op gewezen dat de intentieverklaring een overeenkomst tot samenwerking of fusie is, waarbij sprake is van overdracht van de zeggenschap over de onderneming, het aangaan van een duurzame samenwerking met een andere onderneming, en belangrijke wijzigingen in de organisatie van de onderneming en in de verdeling van de bevoegdheden. De ondernemingsraad klaagt dat hij niet in de gelegenheid is gesteld te voren advies uit te brengen en voor voldongen feiten lijkt te komen staan.

3.2. De ondernemer heeft bestreden dat sprake is van een adviesplichtig besluit. Hij heeft onder meer de aandacht gevestigd op het ontbreken van een expliciet voorbehoud ter zake van een adviesrecht met betrekking tot de intentieverklaring in eerdere correspondentie van de ondernemingsraad, op het onder 2.6 vermelde overleg op 22 november 2010 waarin de gelegenheid tot adviseren in het vooruitzicht is gesteld, en op de in 2.9 vermelde brief van 25 november 2010 waarin dit laatste is herhaald. Voorts heeft de ondernemer betoogd dat de intentieverklaring geen besluit tot fusie behelst, maar tot doel heeft een voorgenomen fusie voor te bereiden. De vastgelegde afspraken ondersteunen het streven om te komen tot een besluit tot fusie met ingang van 1 januari 2012. Er is voorzien in omstandigheden die kunnen leiden tot het zonder enige beperking alsnog afblazen van de beoogde fusie, bijvoorbeeld het due diligence onderzoek. Er is geen overeenstemming op hoofdlijnen, geen na de fusie te voeren ondernemingsbeleid en geen uitwerking in de vorm van concept statuten en dergelijke, terwijl ook uit publieke uitingen blijkt dat er nog slechts een – niet adviesplichtige – wens tot fusie bestaat, aldus de ondernemer. Ook is volgens de ondernemer geen sprake van een besluit dat een belangrijke wijziging in de organisatie dan wel in de verdeling van de bevoegdheden met zich mee zal brengen. De in 2.7 onder 2 vermelde afspraak in de intentieverklaring wijst erop dat het bestuur van NPCF volledig beslissingsbevoegd blijft.

Gezamenlijke vergaderingen brengen geen verdeling van bevoegdheden mee. Evenmin kwalificeren de gemaakte afspraken als een voorgenomen besluit tot het aangaan van een duurzame samenwerking, nu immers de samenwerking waar de intentieverklaring in voorziet ten doel heeft de weg te bereiden voor een (nog te nemen besluit tot) fusie, en geen doel is op zich, aldus nog steeds de ondernemer.

148

3.3. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de op 23 november 2010 ondertekende intentieverklaring een overeenkomst inhoudt waaraan een besluit ten grondslag ligt, dat ingevolge artikel 25 lid 1 WOR aan de ondernemingsraad ter advisering had moeten worden voorgelegd. De intentieverklaring brengt immers – ten minste – een duurzame samenwerking – voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 – met CG-Raad mee. Weliswaar bestaat de mogelijkheid om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen, zoals de ondernemer heeft aangevoerd, maar dat neemt niet weg dat de overeenkomst de samenwerking als daarin geregeld beoogt te verwezenlijken en voorts dat, zolang niet is opgezegd, de bepalingen van de intentieverklaring bindend zijn en met een boetebeding kracht zijn bijgezet. De Ondernemingskamer leidt bovendien uit de intentieverklaring af dat de samenwerking niet slechts een enkel facet van de activiteiten van de verenigingen betreft, maar zich uitstrekt tot de gehele werkorganisatie, de belangenbehartigingstrategieën, de communicatiestrategie, beleidsontwikkeling, het werkplan en de begroting, en het streven naar gezamenlijke oordeelsvorming van de beide algemene ledenvergaderingen en naar instelling van een gezamenlijke ondernemingsraad. Aldus hebben de verenigingen zich tegenover elkaar verbonden om, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, te streven naar de verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot de beoogde fusie, zodat zij niet (geheel) vrijblijvend tegenover elkaar staan.

3.4. De ondernemer heeft aan de ondernemingsraad ten onrechte geen advies gevraagd met betrekking tot het voorgenomen besluit om de in de intentieverklaring vastgelegde overeenkomst aan te gaan. De hiervoor onder 2.9 vermelde aankondiging van 25 november 2010 om zo spoedig mogelijk twee (deel)adviesaanvragen aan de ondernemingsraad voor te leggen, een met betrekking tot visie en strategie en een tweede met betrekking tot de daarbij behorende organisatorische structuur inclusief formatieplaatsenplan, maakt dit niet anders.

3.5. Reeds het ontbreken van een adviesaanvraag leidt tot het oordeel dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De onderdelen 1, 2 en 3 van het verzoek zoals vermeld in 1.2 zullen als volgt worden toegewezen. Bij die stand van zaken is er geen belang bij behandeling van en beslissing op het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen. De ondernemer zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding worden veroordeeld.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie, gevestigd te Utrecht, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van de overeenkomst die is vervat in de op 23 november 2010 ondertekende intentieverklaring; verplicht Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie voormeld besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken; verbiedt Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van het bestreden besluit of onderdelen daarvan;

149

veroordeelt Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie in de kosten van dit geding, tot aan deze beschikking aan de zijde van de ondernemingsraad begroot op € 3.322; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. » Noot Inleiding Is een intentieverklaring een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 WOR of is slechts sprake van een beleidsvoornemen, dat nog niet kan worden aangemerkt als een voorgenomen besluit? In het NSR-arrest uit 1998 oordeelde de Hoge Raad dat het antwoord op deze vraag afhangt van de inhoud van de intentieverklaring, als ook van de achtergrond en de omstandigheden van het geval (HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251). Als deze factoren samen een voorgenomen besluit in de zin van artikel 25 WOR opleveren, dan is het aangaan van de intentieverklaring adviesplichtig. In de NSRzaak had de Ondernemingskamer geoordeeld dat partijen zich, door hun wijze van presenteren – onder meer het verzenden van een persbericht over de samenwerking – zich zozeer hadden vastgelegd dat de betekenis van het medezeggenschapsrecht van marginale aard zou zijn indien het adviesrecht eerst zou gaan gelden nadat het businessplan tot stand was gekomen. De intentieverklaring moest in dit geval dan ook als een besluit tot het aangaan van een duurzame samenwerking worden aangemerkt, welk oordeel door de Hoge Raad werd bevestigd. Dat in de praktijk niet eenduidig valt te zeggen wanneer een intentieverklaring adviesplichtig is, blijkt uit de hier opgenomen uitspraak van de Ondernemingskamer van 20 januari 2011.

De inhoud van de intentieverklaring “De” intentieverklaring bestaat niet. Een intentieverklaring kan veel verschillende vormen aannemen. Soms bevat zij slechts de intentie tot verdere onderhandeling, soms bevat zij elementen die de overname reeds in grote mate bewerkstelligen. Welke elementen uit een intentieverklaring maken nu dat deze moet worden gezien als een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 WOR? Van belang zal zijn welke rechtsgevolgen de intentieverklaring in het leven roept: is de samenwerking of de overname een feit of kan de ondernemer nog terug? In de woorden van de Hoge Raad in het NSR-arrest: of partijen zich bij de intentieverklaring “tegenover elkaar hebben verbonden, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, te streven naar de verwezenlijking van het beoogde samenwerkingsverband, zodat zij niet geheel vrijblijvend tegenover elkaar stonden”. Dit zal mede afhangen van de mate waarin de procedurele en de inhoudelijke bepalingen vorm zijn gegeven. Onder de procedurele bepalingen wordt onder meer begrepen het geheimhoudingsbeding, de opschortende en ontbindende voorwaarde, het opzegbeding en het exclusiviteitsbeding. Is sprake van exclusieve onderhandelingen en een beperkte mogelijkheid om nog onder de samenwerking uit te komen, dan kan dit de intentieverklaring adviesplichtig maken.

Daarnaast spelen de inhoudelijke bepalingen, de bepalingen die zien op de inhoud van de samenwerking, een rol bij de vraag of sprake is van een adviesplichtige overeenkomst. Is de koopprijs al bepaald en wordt exclusief verder onderhandeld over de details, dan zal een intentieverklaring eveneens al gauw adviesplichtig zijn. Per intentieverklaring zal

150

derhalve moeten worden beoordeeld of partijen hun samenwerking al dusdanig hebben vormgegeven dat zij niet meer makkelijk terug kunnen.

Er zijn weinig uitspraken voorhanden die het grijze gebied van een adviesplichtige en een niet-adviesplichtige intentieverklaring verder inkleuren. De Ondernemingskamer oordeelde in 1999 dat een intentieverklaring die in feite een “gave koopovereenkomst” inhield en waaraan geen enkele ontbindende voorwaarde was verbonden, ook niet één die verwees naar een nog door de OR uit te brengen advies, adviesplichtig was in de zin van de WOR, omdat de ondernemer zich daarmee definitief tot overdracht van de onderneming verbonden had en derhalve ter zake een besluit had genomen (OK 15 april 1999, JAR 1999/101 Noest). Geen adviesrecht geldt indien de intentieverklaring niet meer inhoudt dan een samenvatting van wat de samenwerking reeds inhoudt en de toezegging wordt gedaan dat de OR wordt betrokken bij de eindevaluatie en dat hij een adviesaanvraag krijgt voorgelegd indien een besluit in de zin van artikel 25 WOR wordt genomen (OK 26 maart 1998, JAR 1998/110). De onderhavige beschikking van de Ondernemingskamer vult de rechtspraak verder aan. De intentieverklaring is adviesplichtig omdat deze in ieder geval een duurzame samenwerking voor de duur van één jaar meebracht. Hoewel de mogelijkheid bestaat om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen, neemt dat niet weg dat de overeenkomst de samenwerking beoogt te verwezenlijken en voorts dat, zolang niet is opgezegd, de bepalingen van de intentieverklaring bindend zijn en met een boetebeding kracht zijn bijgezet, aldus de Ondernemingskamer. Ook relevant was dat de samenwerking zich uitstrekte tot alle facetten van de organisatie. De Ondernemingskamer concludeert dan ook dat partijen zich tegenover elkaar hebben verbonden om, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, te streven naar de verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot de beoogde fusie, zodat zij niet (geheel) vrijblijvend tegenover elkaar staan. Hieruit kan worden afgeleid dat de Ondernemingskamer vrij snel aanneemt dat geen sprake meer is van “vrijblijvendheid” zoals geformuleerd door de Hoge Raad in het NSR-arrest.

Het grijze gebied Er blijft, ondanks of juist door deze uitspraken, een groot grijs gebied bestaan waardoor het niet duidelijk is of de OR een adviesrecht heeft. Dit kan op twee manieren worden ondervangen. Enerzijds kan de ondernemer, nu hij toch weet dat als de samenwerking doorgaat hij de OR om advies zal moeten vragen, de OR tijdig bij zijn voornemen betrekken. Het kan draagvlak creëren bij het personeel en hij dient, op grond van artikel 24 lid 1 WOR, de OR immers toch al te informeren over besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot aangelegenheden als bedoeld in artikel 25 WOR. Doet de ondernemer dit niet, dan maakt dit het besluit overigens niet per definitie kennelijk onredelijk (OK 6 oktober 2006, JAR 2006/303). De vertrouwelijke aard van de besluitvorming is geen argument om dit niet te doen: de ondernemer kan de OR immers geheimhouding opleggen. Een tweede mogelijkheid biedt de ondernemingsovereenkomst ex artikel 32 WOR. Daarin kunnen ondernemer en OR afspreken in welk stadium de OR wordt betrokken bij een besluit tot samenwerking, fusie of overname. mr. E. Knipschild, Kennedy Van der Laan

151

JAR 2012/181 Gerechtshof Amsterdam, 30-05-2012, 200.102.831/01 OK, LJN BW7420 Vaststelling Businessplan is een besluit en geen beleidsvoornemen, OR ten onrechte niet om advies gevraagd Aflevering

2012 afl. 10

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

30 mei 2012

Rolnummer

200.102.831/01 OK LJN BW7420

Rechter(s)

mr. Faase mr. Faber mr. Broekhuijsen-Molenaar drs. Baart RA Cremers

Partijen

De Ondernemingsraad van de Stichting Het Brabants Orkest te Eindhoven, verzoeker, advocaat: mr. G.A. Diebels, kantoorhoudende te Tilburg, tegen de stichting Stichting Het Brabants Orkest te Eindhoven, verweerster, advocaat: mr. J.L.G.M. Verwiel, kantoorhoudende te Breda.

Trefwoorden

Vaststelling Businessplan is een besluit en geen beleidsvoornemen, OR ten onrechte niet om advies gevraagd

Regelgeving

WOR - 25 WOR - 26

Âť Samenvatting De ondernemer is een symfonisch orkest te Eindhoven. De financiering van dit orkest is in overgrote mate afhankelijk van subsidies van het Rijk en de provincie. De vorige Rijkssubsidieverlening vond plaats in 2008, voor de periode 2009-2012. In een nieuwe regeling van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zijn nieuwe criteria vastgesteld om in aanmerking te komen voor een subsidie voor de periode 20132016. Naar aanleiding daarvan heeft de ondernemer een Businessplan opgesteld waarin een aantal uitgangspunten is geformuleerd voor de toekomstige organisatievorm van de onderneming. In die uitgangspunten ligt de keuze verankerd om een fusie aan te gaan met een symfonisch orkest uit Limburg in de vorm van een nieuwe organisatie, die op 1 februari 2012 is opgericht. Andere, hieraan gerelateerde wijzigingen die de organisatie van de ondernemer betreffen, zien onder meer op een nieuw governance model. Het Businessplan is niet ter advies aan de OR voorgelegd. De OR stelt beroep in bij de Ondernemingskamer.

152

De Ondernemingskamer overweegt dat het de ondernemer niet kan volgen in zijn standpunt dat het Businessplan en de daarin verwoorde uitgangspunten slechts als beleidsvoornemen(s) moeten worden gekwalificeerd en dat nog geen sprake is van een (voorgenomen) besluit. Er moet immers vanuit worden gegaan dat met de in het Businessplan gemaakte keuzes een fundament is gelegd voor de toekomst van de ondernemer. Weliswaar is de realisatie van hetgeen in het Businessplan staat afhankelijk van de vraag of het verzoek om subsidie zal worden toegewezen, maar dat brengt op zichzelf niet mee dat het Businessplan slechts het karakter draagt van een beleidsvoornemen. Integendeel, in het niet ondenkbare geval dat die subsidie wordt toegekend – hetgeen met de aanvraag en het daaraan ten grondslag liggende Businessplan wordt beoogd –, staat de koers van de organisatie grotendeels vast.

Daarmee is het station van een beleidsvoornemen gepasseerd en moet worden gesproken van een besluit. Dat het Businessplan nog nadere uitwerking zal behoeven en een bepaalde mate van onduidelijkheid in zich draagt, maakt dit niet anders. De ondernemer heeft de OR ten onrechte geen advies gevraagd bij de totstandkoming van het Businessplan. Dat leidt tot de conclusie dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot (vaststelling van) het Businessplan heeft kunnen komen. Het Businessplan dient derhalve (grotendeels) te worden ingetrokken.

NB. Van een besluit in plaats van een plan of voornemen is sprake als het besluit voldoende concreet is en de gevolgen ervan voldoende bepaalbaar zijn, aldus de Ondernemingskamer in «JAR

» 2000/118. Zie over de verwante vraag wanneer een

intentieverklaring adviesplichtig is: HR, «JAR «JAR» 2011/69.

» 1998/251 (NSR) en (de noot bij)

beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de Ondernemingsraad of OR, verweerster als HBO. 1.2. De Ondernemingsraad heeft bij op 29 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat HBO bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het Businessplan “Het Orkest voor Zuid-Nederland, Business Plan 2013-2016” van 1 februari 2012 heeft kunnen komen en bij wijze van voorziening aan HBO de verplichting op te leggen de in het verzoekschrift nader omschreven gedeelten van het Businessplan in te trekken en HBO te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van deze gedeelten, met veroordeling van HBO in de kosten van de procedure.

1.3. HBO heeft bij op 1 mei 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de Ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans de verzoeken af te wijzen.

153

1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 mei 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen en van (een) op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie(s). Bij die gelegenheid heeft de Ondernemingsraad zijn verzoek verminderd, in dier voege dat het in het petitum onder II sub b verzochte is komen te vervallen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. De vaststaande feiten 2.1. HBO is een symfonisch orkest met standplaats Eindhoven. Bij het orkest zijn op reguliere basis 110 werknemers in dienst, onder wie 87 (inclusief 12 vacatures) musici.

De financiering van dit orkest is in overgrote mate afhankelijk van subsidies, zowel van het Rijk, als met ingang van de subsidieperiode 2013-2016 van de provincie. De vorige Rijkssubsidieverlening vond plaats in 2008, voor de periode 2009-2012. In het gebied Zeeland, Noord-Brabant en Limburg (hierna: regio Zuid) verzorgen HBO en het Limburgs Symfonie Orkest (hierna: LSO) het aanbod aan symfonische muziek.

2.2. In de Regeling van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, nr.

WJZ/299782 (8314), houdende wijziging van de Regeling op het specifiek cultuurbeleid in verband met het vaststellen van de criteria voor vierjaarlijkse subsidiëring in de periode 2013-2016 (Subsidieregeling culturele basisinfrastructuur 2013-2016; hierna: de Regeling) zijn criteria vastgesteld voor de subsidiering door het Rijk. Onder het kopje Muziek en Muziektheater is onder meer het volgende bepaald: “Artikel 3.14. Symfonieorkesten 1. De minister kan een vierjaarlijkse instellingssubsidie verstrekken aan een instelling met als kernactiviteit het verzorgen van symfonisch aanbod, indien de instelling: a. een breed repertoire aanbiedt; b. haar activiteiten geografisch op een geconcentreerde wijze spreidt in de regio of het verzorgingsgebied waarin zij haar standplaats heeft; c. ten minste eenmaal per jaar om niet beschikbaar is voor de begeleiding van een productie van een instelling die een vierjaarlijkse instellingssubsidie ontvangt op grond van artikel 3.18 of 3.19; en d. een beleid voert dat, bij voorkeur in samenwerking met derden, talentontwikkeling bevordert.

2. De minister kan op grond van het eerste lid aan ten hoogste vijf instellingen subsidie verstrekken, waarvan er: a. steeds één haar standplaats heeft in de regio Noord, de regio Oost, de regio Zuid, de gemeente Amsterdam; en b. één het verzorgingsgebied van de gemeenten Rotterdam en Den Haag bestrijkt.

3. In afwijking van het tweede lid kan de minister aan meer dan vijf instellingen subsidie verstrekken indien in de regio Oost, de regio Zuid of het verzorgingsgebied van de

154

gemeenten Den Haag en Rotterdam twee instellingen in die regio onderscheidenlijk dat verzorgingsgebied een volwaardig symfonisch aanbod verzorgen en beide instellingen voldoende aanvullende financiering realiseren. (...)

Artikel 3.17. Subsidieplafond symfonieorkesten 1. Voor subsidieverstrekking op grond van de artikelen 3.14 tot en met 3.16 zijn jaarlijks ten hoogste de volgende bedragen beschikbaar: a. voor instellingen, bedoeld in artikel 3.14, tweede lid: € 6 miljoen; b. (...) c. (...)

2. (...)

3. Indien twee instellingen voldoen aan artikel 3.14, derde lid, is voor die instellingen gezamenlijk jaarlijks ten hoogste een bedrag van € 6 miljoen beschikbaar.

4. Het bedrag, bedoeld in het derde lid, bedraagt jaarlijks voor de twee instellingen gezamenlijk ten hoogste € 7 miljoen, indien die instellingen: a. gericht zijn op structurele samenwerking tijdens en na de periode waarvoor subsidie wordt gevraagd; en b. gezamenlijk een plan indienen voor de verzorging van een volwaardig symfonisch aanbod in die regio of dat verzorgingsgebied.”

In de Regeling staat dat de subsidieaanvraag op 1 februari 2012 bij het Ministerie van OCW moet zijn ontvangen.

2.3. HBO heeft op 16 augustus 2011 een werkgroep ingesteld (Werkgroep 21) welke tot opdracht had “[h]et bedenken, analyseren en waar mogelijk uitwerken van alle opties die kunnen leiden tot een toekomstbestendig Symfonieorkest voor Noord-Brabant en/of regio Zuid, dat kan treden in de voetsporen van [HBO] en kan rekenen op goedkeuring volgens [(zo begrijpt de Ondernemingskamer): de Regeling]”. In de opdracht staat voorts dat het doel is “te komen tot een (voorgenomen) besluit door het bestuur om te komen tot een Symfonieorkest c.q. Symfonische voorziening met minimaal het artistieke kwaliteitsniveau van het huidige Brabants orkest voor Noord-Brabant en/of regio Zuid dat kansrijk aanspraak kan maken op de subsidie als bedoeld in de [Regeling] en voorts kan rekenen op duurzame steun van publiek, regionale overheden en bedrijven.” In de werkgroep was de Ondernemingsraad niet vertegenwoordigd.

2.4. Werkgroep 21 heeft geen advies uitgebracht. De voorzitter van de werkgroep is op 4 oktober 2011 afgetreden. Hij heeft in een e-mailbericht van 8 oktober 2011 aan (kennelijk) de leden van de werkgroep en aan het bestuur van HBO onder andere medegedeeld dat “argwaan vanaf onze eerste bijeenkomst de werkgroep (blijft) achtervolgen.” Hij schrijft voorts dat HBO als einddoel één symfonische voorziening voor Zuid-Nederland ziet, dat zal worden geprobeerd het Limburgs Symfonie Orkest (hierna: LSO) voor dit einddoel mee te krijgen en om “eerst daarna de marsroute verder in te vullen”. Hij vermeldt verder dat bij de invulling van de marsroute een aantal opties zijn

155

te onderscheiden en dat die opties variëren van een “plan (zoveel mogelijk) Banenbehoud” tot “de twee orkesten rustig (...) laten groeien tot ons gewenste einddoel” en ook de optie “opnieuw starten”. Bij brief van 10 oktober 2011 van de voorzitter van het bestuur van HBO, J.F. Sistermans (hierna: Sistermans) aan de orkestleden, stafleden en directie van HBO, schrijft hij dat het bestuur de resultaten van de werkgroep zal gebruiken en voor verdere uitwerking zal zorgen, “daar waar nodig samen met de leden van de werkgroep en met andere deskundigen”.

2.5. Op 13 oktober 2011 heeft de Ondernemingsraad een notitie uitgebracht met als titel: “Visie op de toekomst van het Brabants Orkest”. In deze notitie staat dat door de gewijzigde subsidieverhoudingen een ingrijpend veranderingsproces doorlopen moet worden en dat de Ondernemingsraad nu eerst kiest voor een “strategische alliantie” met LSO. Dit houdt volgens de Ondernemingsraad op korte termijn in dat de beide identiteiten zichtbaar blijven en dat geldstromen gescheiden, en structuren in stand blijven. Op de langere termijn kan het samenwerkingsverband worden geïntensiveerd en leiden tot een echte fusie zodat er één groot orkest ontstaat. Het kan zijn dat gedwongen ontslagen onvermijdelijk zijn, zo constateert de Ondernemingsraad. Hij staat er volgens de notitie voor open om samenwerking met LSO te onderzoeken, met name op het gebied van kernactiviteiten, efficiëntie, programmatische voorkeuren en artistieke kwaliteit. Bij een “zware fusie”, waarbij LSO en HBO tot één organisatie worden samengevoegd, zal de identiteit van het nieuwe orkest in het gedrang komen, zo vreest de Ondernemingsraad. Onderzocht moet worden “bij welke mate van samenwerking het extra miljoen [Ondernemingskamer: als bedoeld in artikel 3.17 onder 4 van de Regeling] wordt uitgekeerd en of de 6 miljoen subsidie [Ondernemingskamer: als bedoeld in artikel 3.17 onder 3 van de Regeling] door twee wordt gedeeld, of dat er een andere verdeling plaats gaat vinden”. Voorts schrijft de Ondernemingsraad dat hij onmiddellijk betrokken moet worden bij alles wat het veranderingsproces aangaat.

2.6. Tijdens een informeel overleg van 14 oktober 2011 van bestuur, directie en Ondernemingsraad heeft de voorzitter van de Ondernemingsraad, M. Boonstra (hierna: Boonstra), bovengenoemde notitie aan het bestuur aangeboden en daarbij opgemerkt, blijkens het verslag van deze bijeenkomst, dat de Ondernemingsraad problemen ziet bij een te snelle overgang, dat moet worden begonnen met een strategische alliantie met LSO en gekeken moet worden naar de sterke en zwakke punten van beide organisaties.

In het verslag staat voorts dat de Ondernemingsraad vanuit personeelsbelang zal bekijken welke zaken gecommuniceerd gaan worden naar zijn achterban en dat de Ondernemingsraad graag communicatie over en terugkoppeling van de ingediende visie (hierboven onder 2.5) wenst.

2.7. Naar aanleiding van (een telefoongesprek omtrent) een omstreeks 25 oktober 2011 verstrekte opdracht van het bestuur van HBO aan een extern bureau (Forque Advisory Services Netherlands B.V., hierna: Forque) om te komen tot een businessplan, over welke opdracht de ondernemingsraad bij e-mail van 4 november 2011 is geïnformeerd, heeft Boonstra bij e-mail van 13 november 2011 aan (onder anderen) Sistermans geschreven dat alle opties, ook die van de Ondernemingsraad (strategische alliantie), door Forque onderzocht en doorgerekend dienen te worden. In de e-mail staat onder andere het volgende: “Het businessplan dat tot stand komt, is niet alleen een document waar we de handen van de provincie voor op elkaar moeten krijgen, maar waar we een groot draagvlak binnen onze eigen organisatie voor moeten krijgen. Logischerwijs, als er eenmaal een

156

plan ligt waar we de provincie in mee krijgen, zal het in de praktijk voor de OR een onomkeerbaar proces zijn. Er zal dus in een eerder stadium gelegenheid voor de OR moeten zijn om invloed uit te oefenen om een zo tot een groter draagvlak binnen de organisatie te komen. Het bestuur zou dat ook moeten wensen. Onze OR visie is jullie bekend en neemt als vertrekpunt een strategische alliantie, wij zien vooralsnog geen reden om dit standpunt te wijzigen. De Opdracht aan Forque (procesbegeleiding om te komen tot een businessplan) wordt door jou niet beschouwd als een advies en daarmee niet adviesplichtig volgens de WOR. Toch zal dit businessplan gepresenteerd worden als het toekomstplan van HBO en grote gevolgen hebben voor het personeel. Het is voor de OR dan ook onaanvaardbaar dat de OR niet gedurende het hele proces wordt betrokken.

De reden om de OR aan de zijlijn te zetten is ons niet duidelijk.”

2.8. In reactie hierop heeft het bestuur besloten om aan Forque vier te onderzoeken opties voor te leggen, te weten: 1. zelfstandig blijven van HBO en LSO; 2. strategische alliantie van HBO en LSO (samenwerking); 3. één organisatie met twee merken/orkesten (kostenmaatschap); 4. oprichten nieuwe organisatie (fusie) Zuid Nederlands Orkest (ZNO).

2.9. In een e-mail van 20 november 2011 heeft Sistermans aan Boonstra onder andere het volgende geschreven: “In het bestuur is afgesproken dat we (...) bestuurvergaderingen bij elkaar zullen roepen in de komende weken om tot een ‘voorgenomen besluit’ te komen dat we dan ook formeel aan de OR kunnen voorleggen. (...) Uiteindelijk zullen we de door het bestuur gekozen optie omzetten in een ‘voorgenomen besluit’ uit(laten)werken in een businessplan waarmee we op pad gaan. Niet gekozen optie(s) die haalbaar geacht worden te zijn blijven dan nog op tafel. Het tijdspad tot 1 februari is afhankelijk van de overeenstemming/het verschil in keuzes en weg tussen LSO en HBO. Uiteraard is er ook een afhankelijkheid van het OR proces, dat zijn eigen planning nodig heeft. In ieder geval is 1 februari onze einddatum.”

2.10. Tijdens een informeel overleg tussen de Ondernemingsraad en het bestuur op 6 december 2011 is door het bestuur naar voren gebracht dat het bestuur koos voor de hierboven onder 2.8 vermelde optie 4. (oprichting van ZNO) en dat optie 2. niet alsnog zou worden doorgerekend. Naar aanleiding van dit overleg heeft Boonstra in een e-mail van 7 december 2011 aan het bestuur en de directie van HBO onder meer het volgende geschreven: “Prettig om te vernemen dat de directie en het bestuur een uiteindelijk standpunt verkiezen. Echter (...) is duidelijk dat we het niet eens zijn met deze keuze.

Desalniettemin zullen we het uitgewerkte voorstel een kans geven en zullen [we] de details van scenario 4 nader bekijken. Er valt op dit moment te verwachten dat het voorgenomen besluit op scenario 4 gebaseerd zal zijn. In dat geval zullen wij hierover negatief adviseren. Bij het advies zullen wij aantonen dat een organisatie met 2 orkestkernen realiseerbaar is, wel draagvlak geniet en bovendien kansrijker in de toekomst is. Omwille van de voortgang van het besluitproces het volgende: Gezien de tijdsdruk voor het verdere proces tot 1 februari (...) is het noodzakelijk om nog vóór de

157

kerstvakantie onze achterban te raadplegen en tenminste eenmaal met jullie te overleggen, zodat een advies van de OR spoedig kan volgen.”

2.11. Bij e-mail van 9 december 2011 heeft Sistermans aan Boonstra medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat het bestuur vindt dat pas na een nog te houden gesprek met LSO een voorgenomen besluit kan worden genomen. In reactie hierop heeft Boonstra aan Sistermans onder andere geschreven dat de Ondernemingsraad op 16 december 2011 met de achterban bijeenkomt en dat “wij verwachten dat er dan een voorgenomen besluit op tafel ligt.”

2.12. In een overlegvergadering van de Ondernemingsraad met het bestuur van HBO op 6 januari 2012 heeft het bestuur, blijkens het conceptverslag van dit overleg, zijn keuze voor één nieuwe organisatie met twee vestigingsplaatsen (Eindhoven en Maastricht) en één nieuw orkest naar voren gebracht, dat wordt geformeerd uit musici van de twee op te heffen orkesten LSO en HBO. De Ondernemingsraad heeft zijn wens aan de orde gesteld dat zijn laatste plan (“113,5 fte/133 musici (...)”) met twee orkesten wordt doorgerekend op haalbaarheid. Tevens wil de Ondernemingsraad laten onderzoeken wat de gevolgen zijn voor de werknemers die nu in vaste dienst zijn en straks in de nieuwe organisatie een contract krijgen aangeboden tegen gewijzigde arbeidsvoorwaarden.

Onder het kopje “Afspraak” staat in het conceptverslag: “Het voorgenomen besluit ligt er eind volgende week, dan wordt het door de directie gepresenteerd/toegelicht aan het personeel.”

2.13. In een brief aan het bestuur van HBO van 12 januari 2012 heeft Boonstra “[n]aar aanleiding van de toespraak van (...) Sistermans” het standpunt van de Ondernemingsraad nogmaals toegelicht en zijn zorg uitgesproken over de voorgestelde plannen van het bestuur, onder andere met betrekking tot het voornemen van het bestuur om te gaan werken met contracten voor bepaalde tijd, alsmede over de wijze waarop het bestuur de inhoud en invoering van de eenzijdig tot stand gekomen plannen wil forceren. In de brief staat voorts dat de Ondernemingsraad het gevoel krijgt voor een voldongen feit te worden gesteld.

2.14. Bij brief van 13 januari 2012 heeft Sistermans aan Boonstra onder meer het volgende geschreven: “In de afgelopen periode heeft er bij herhaling formeel en informeel overleg plaatsgevonden met de OR over de nu voorliggende ontwikkelingen. Het gaat dan specifiek om het opstellen van een ondernemingsplan voor HBO, gericht op de toekomst.

Dit alles ook in relatie tot de subsidieaanvraag die voor het eind van deze maand moet worden ingediend bij het Ministerie van OCW. (...)

Duidelijk is dat het bestuur bij het opstellen van een nieuw businessplan rekening moet houden met het politieke krachtenveld en de positie van LSO. (...)

Het laatste overleg met de OR dateert van 6 januari 2012. (...) Eerder hebben wij aangegeven te willen streven naar het voorleggen van een adviesaanvraag voor het eind van deze week. Wij gingen er vanuit dat er op dat moment voldoende input was voor een adequaat businessplan.

Duidelijk is echter dat er op dit moment nog geen volledig uitgekristalliseerde situatie is.

In de eerste plaats dient er duidelijkheid te zijn vanuit LSO. HBO kan daar op dit moment niet omheen. Er zal gekeken moeten worden naar een mogelijke gezamenlijke oplossing.

158

Voorts zal nadrukkelijke afstemming moeten plaatsvinden binnen het politieke krachtenveld. Een door het bestuur op te stellen businessplan heeft alleen zin indien daarvoor ook voldoende politiek draagvlak is.

Tenslotte zal er duidelijkheid moeten zijn omtrent de aan het businessplan gekoppelde financiering. Immers, zonder een afdoende financiering (lees: subsidie) is een businessplan niet uitvoerbaar.

In verband met deze ontwikkelingen stellen wij ons voor om het daartoe te leiden dat er met name duidelijkheid komt omtrent de positie van LSO en de subsidie. Aansluitend zullen wij een mogelijk alsdan voorgenomen besluit aan de OR ter advisering voorleggen, daar waar dat voorgenomen besluit ook elementen bevat die raken aan het adviesrecht van de OR.” 2.15. In een e-mailbericht van 25 januari 2012 heeft A. van Dijk, de directeur van HBO (hierna: Van Dijk), aan Boonstra geschreven dat “[w]e (...) graag onze belofte (...) met betrekking tot het verstrekken van het concept businessplan (nakomen)”, maar dat “(G)ezien het feit dat we [Ondernemingskamer: beide orkesten] in een uiterst gevoelig gesprek zijn verwikkeld met elkaar, met de beide provincies en met het ministerie van OCW, (...) (we) om geheimhouding (moeten) vragen totdat de aanvraag op 1 februari is ingediend. Ook nu willen we in het kader van de transparantie openheid van zaken geven, maar anderzijds moeten we de komende dagen in beslotenheid kunnen handelen.

Als je hiermee akkoord gaat kun je morgen (...) een schriftelijk exemplaar van het businessplan ophalen, en zul je moeten tekenen voor de gevraagde geheimhouding.” In reactie op deze brief heeft Boonstra op 26 januari 2012 aan Van Dijk en Sistermans geschreven dat de Ondernemingsraad het aanbod om het businessplan onder embargo tot 1 februari 2012 in te zien niet kan accepteren en dat dit wederom een belemmering vormt voor het functioneren als medezeggenschapsorgaan.

2.16. Op 30 januari 2012 is Stichting Zuid-Nederlands Orkest (hierna: Stichting ZNO) opgericht. Doel van de stichting is, blijkens het uittreksel van haar inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Brabant, de bevordering van het muziekleven in Zeeland, Noord-Brabant en Limburg door het oprichten, instandhouden en beheren van een symfonieorkest. Voorzitter van het bestuur is Sistermans. De overige twee bestuurders zijn tevens bestuurders van HBO. 2.17. Op 1 februari 2012 heeft HBO bij het Ministerie van OCW een subsidieaanvraag ingediend. Gelijktijdig heeft ZNO een (identieke) subsidieaanvraag ingediend. Onderdeel van beide aanvragen is het (in 1.2 genoemde) Businessplan 2013-2016 getiteld “Het Orkest voor Zuid-Nederland”, van diezelfde datum.

2.18. Genoemd businessplan (hierna: het Businessplan) is niet ter advisering aan de Ondernemingsraad voorgelegd.

2.19. In het Businessplan staat in het voorwoord onder meer: “Vanzelfsprekend is de uitvoering van dit businessplan niet alleen afhankelijk van de toewijzing van de gevaagde subsidie, maar voorts is de uitvoering ook afhankelijk van de nog te verkrijgen goedkeuring van de OR en de nog te verwerven financiering van lagere overheden.”

Voorts staan in het Businessplan de volgende passages.

– Op pagina 4:

159

“Het orkest voor Zuid-Nederland voorziet vanuit de twee herkenbare vestigingsplaatsen Maastricht en Eindhoven de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland van symfonische muziek, in alle mogelijke variaties.

– We spreken van één orkest, dat vanaf 1 januari 2013 door één artistieke en zakelijke leiding wordt aangestuurd; – De nieuwe organisatie wordt opgebouwd uit medewerkers van LSO en HBO, die optimaal worden ingezet; – Het is een robuust orkest, dat door zijn grootte en samenstelling in staat is gelijktijdig twee of meer formaties te laten optreden in het gehele gebied; – Het is een duurzaam orkest dat als een initiatiefrijke en flexibele organisatie ook ná 2016 vanuit de vestigingsplaatsen Eindhoven en Maastricht actief inspeelt op ontwikkelingen in de samenleving; – We verbinden een chef-dirigent aan het orkest die de structurele verantwoordelijkheid heeft voor de kwaliteit van de producties en de artistieke koers van het orkest; – (...); – De samenstelling van staf en orkest, alsmede de arbeidsvoorwaarden zijn toegesneden op uitvoering van dit businessplan en daardoor op de vraag uit de samenleving; – Er wordt uitgegaan van op maat gesneden arbeidsvoorwaarden voor de vaste groep van musici, die samen het orkest vormen; – Door goede, eigentijdse arbeidsvoorwaarden, kwaliteitsbewaking en een professioneel HR-beleid is het orkest een aantrekkelijke werkgever voor hooggekwalificeerde musici en stafmedewerkers.”

– Op pagina 13: “Het orkest stimuleert [de] ontwikkeling van individuele musici. Hiervoor worden vaste overeenkomsten aangegaan die een flexibele vorm kunnen hebben, waardoor ruimte ontstaat om kwaliteit en hoge prestaties overeenkomstig te belonen. Het is de verantwoordelijkheid van het orkest en het team van dirigent, concertmeesters en aanvoerders om achterblijvende musici aan te sporen tot verhoging van het kwaliteitsniveau. Directie, creatief management en ondersteuning dragen hierin gezamenlijk bij.”

– Op pagina 26: “In het governancemodel van het nieuwe Orkest voor Zuid-Nederland zijn de musici en de staffuncties geïntegreerd. De koers van de organisatie wordt uitgezet door het team van chef-dirigent, de concertmeesters en de aanvoerders, in nauwe samenwerking met de afdelingen marketing en financiën. Zij vormen ook het artistieke geweten van het orkest.

Samenstelling van staf en orkest, alsmede de arbeidsvoorwaarden zijn toegesneden op de volgende uitgangspunten:

160

– Omdat het orkest in artistiek en financieel opzicht aantrekkelijk is voor musici, bindt het hoog gekwalificeerde musici aan zich. Selectie vindt plaats op basis van een samenstel van kwaliteiten, waarbij naast muzikale kwaliteit ook bijvoorbeeld leidinggevende, creatieve of educatieve kwaliteiten een rol kunnen spelen.

– Voor de kwaliteit van de concerten is het van groot belang dat er gewerkt wordt met een vaste groep musici. Er wordt in wisselende samenstellingen gespeeld, op en buiten het podium, in vaste formaties.

– De musici die nodig zijn om de productie te realiseren komen uit een grote groep van musici met verschillende contracten van 20 tot 100%, die samen het ene orkest vormen.

Het gaat in alle gevallen om musici die een vaste relatie hebben met het orkest.

– Concertmeesters en aanvoerders sturen samen met de (chef-)dirigent het orkest aan.

Zij zijn verantwoordelijk voor uitvoering van het HR-beleid en werken daarin nauw samen met de afdelingen HR en financiën. Hierbij is kwaliteit en kwaliteitshandhaving en -ontwikkeling leidend. Doel is te komen tot een maximaal stimulerende werkomgeving met een integrale aansturing die door kwaliteit, innovatie en sterke relatie met publieksgroepen bestaanszekerheid voor het orkest zal bieden.”

– Op pagina 27: “De staf is ingericht op het uitzetten van de lijnen voor de langere termijn en het vertalen daarvan naar de programmering en commerciële korte termijn invulling van de marktvraag aan de andere kant. De taken van de staf omvatten onder andere: – Zakelijke leiding, in nauwe samenwerking met het artistiek aansturende team van dirigent, concertmeesters en aanvoerders – Productontwikkeling (...)

– Programmering, in nauwe samenwerking met het artistiek aansturende team, uitvoering van marketing en communicatie – Onderhouden en ontwikkelen van in- en externe relaties (...)

– Planning en productie (P&P), waaronder: planning, productie, orkestmanagement (...)

– HR-beleid (...)

– Financiën & governance bewaking – Secretariële ondersteuning” – Op pagina 29: “De grootste waarde van het orkest ligt in zijn musici. Het orkest treedt op meerdere locaties en in verschillende formaties op, vanuit twee vestigingsplaatsen met maximale verbondenheid aan de lokale identiteit. Vanuit flexibel inspelen op de vraag naar optredens is een flexibilisering van de kostenstructuur noodzakelijk. Dit betekent dat capaciteit gepland wordt vanuit de marktvraag. Dit heeft gevolgen voor: – De kernbezetting, waarbij een toenemend aantal vaste deeltijdcontracten zal bestaan.

161

– De benodigde reistijd, waarbij een efficiënte planning en inzet door de grote regio Zuid noodzakelijk wordt.

– Het optimaliseren van het aantal concerten per serie; hierdoor kan de efficiency van het gemiddelde aantal benodigde repetitie-uren per serie en per concert worden verhoogd.

– (...) Het aantal concerten en het aantal kinderen dat zal worden bereikt zal tot een factor vijf worden vergroot door een slimmere inzet van de musici en het verdubbelen van de investering in de educatieve praktijk.”

2.20. Op de website van HBO staat onder het kopje “Vernieuwend businessplan, nieuw orkest voor Zuid Nederland”: “De Stichting Het Brabants Orkest heeft op 1 februari het businessplan voor een nieuw te vormen orkest voor Zuid-Nederland ingediend bij het Ministerie van OCW en bij de provincies Noord-Brabant en Limburg. Dit nieuwe orkest geeft een duurzaam en innovatief antwoord op de vragen die door de samenleving worden gesteld. Het plan betreft de periode 2013-2016 en geeft een doorkijk voor de periode daarna. Het is ontwikkeld binnen een nieuwe commerciële en financiële context, vanuit de visie dat voor het publiek, het bedrijfsleven, de kennisinstellingen en de overheden artistieke uitingen als concerten, opera’s en educatieprojecten een grote meerwaarde hebben. Bij de vorming van het nieuwe orkest wordt uitgegaan van de bestaande artisticiteiten van Het Brabants Orkest (HBO) en het Limburgs Symfonie Orkest (LSO). De nieuwe organisatie zal worden opgebouwd uit medewerkers van LSO en HBO.” 3. De gronden van de beslissing 3.1. De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat HBO bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot (vaststelling van) het Businessplan van 1 februari 2012. Hij heeft daartoe aangevoerd dat dit plan een adviesplichtig besluit betreft. HBO heeft ten onrechte dit besluit niet ter advisering aan de Ondernemingsraad voorgelegd, aldus de Ondernemingsraad.

3.2. HBO heeft zich verweerd en zich op het standpunt gesteld dat het Businessplan een beleidsvoornemen betreft waarop het adviesrecht van de Ondernemingsraad niet van toepassing is.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4. HBO heeft in het Businessplan een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de toekomstige organisatievorm van de door haar gedreven onderneming. In die uitgangspunten, die onder meer zijn verwoord in de hierboven onder 2.19 weergegeven pagina’s van het Businessplan, ligt de keuze verankerd om een “fusie” aan te gaan met LSO in de vorm van een nieuwe organisatie, te weten de Stichting ZNO, die op 1 februari 2012 is opgericht. Andere, hieraan gerelateerde wijzigingen die de organisatie van HBO betreffen zien onder meer op een nieuw governance model, waarin de functie van artistiek leider/programmeur is komen te vervallen en op een andere organisatie van (de aanstellingen van) de musici en hun arbeidsvoorwaarden. Dit laatste hangt onder meer samen met de keuze in het Businessplan voor een organisatiemodel dat is gebaseerd op output/vraag en niet op orkestcapaciteit/aanbod.

162

3.5. De Ondernemingskamer kan HBO niet volgen in haar standpunt dat het Businessplan en de daarin verwoorde uitgangpunten slechts als beleidsvoornemen(s) moeten worden gekwalificeerd en dat er nog geen sprake is van een (voorgenomen) besluit. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet er immers van worden uitgegaan dat met de in het Businessplan gemaakte keuzes een fundament is gelegd voor de toekomst van HBO. Weliswaar is de realisatie van hetgeen in het Businessplan staat afhankelijk van de vraag of het verzoek om subsidie zal worden toegewezen, maar dat brengt op zichzelf niet mee dat het Businessplan slechts het karakter draagt van een beleidsvoornemen.

Integendeel, in het niet ondenkbare geval dat die subsidie wordt toegekend – hetgeen met de aanvraag en het daaraan ten grondslag liggende Businessplan wordt beoogd –, staat de koers van de organisatie grotendeels vast nu daarmee tevens de in het Businessplan opgenomen kostenstructuur en begroting, alsmede de daarbij behorende (financiële) uitgangspunten zullen komen vast te liggen. Daarmee werpt het Businessplan zijn schaduw zodanig vooruit dat het station van een beleidsvoornemen is gepasseerd en dat gesproken moet worden van een besluit. Dat het Businessplan nog nadere uitwerking zal behoeven en een bepaalde mate van onduidelijkheid in zich draagt, maakt dit niet anders. Het Businessplan is in de gemaakte keuzes en de daaraan verbonden gevolgen voldoende concreet. Het standpunt van HBO dat zelfs na toekenning van de subsidie alle mogelijke beleidsopties open blijven en dat ook dan nog niet vast staat dat het Businessplan zal worden gevolgd, acht de Ondernemingskamer hypothetisch en niet aannemelijk gezien het verband dat moet worden aangenomen tussen de eventuele toekenning van de subsidie en het Businessplan, dat aan de aanvraag van die subsidie ten grondslag is gelegd.

3.6. Dat de Ondernemingsraad betrokken zal worden bij de uitvoering van het Businessplan, zoals in het voorwoord van dit plan valt te lezen, laat onverlet dat HBO de Ondernemingsraad om advies had moeten vragen bij de totstandkoming van het Businessplan. De stelling van HBO dat er talloze informele contacten met de Ondernemingsraad zijn geweest, wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd: dergelijke contacten kunnen niet afdoen aan het recht van de Ondernemingsraad om zijn advies uit te brengen en om, zo dit niet (geheel) wordt gevolgd, van de redenen daarvoor op de hoogte te worden gesteld. Nu dit niet is gebeurd, is de Ondernemingsraad niet in de gelegenheid gesteld een wezenlijke invloed op (de inhoud van) het Businessplan uit te oefenen.

3.7. De Ondernemingskamer overweegt voorts het volgende. HBO heeft nadrukkelijk betoogd dat er slechts één haalbare optie bestaat voor de toekomst van HBO, namelijk de optie die in het Businessplan is neergelegd. Ook jegens derden – zie de tekst van de website en de informatieve bijeenkomst voor de werknemers – straalt HBO deze visie uit.

De Ondernemingskamer verstaat dit standpunt aldus dat volgens HBO het inwinnen van advies van de Ondernemingsraad zinloos zou zijn geweest omdat op voorhand duidelijk was dat de Ondernemingsraad een andere visie had, die HBO niet zou delen omdat deze niet haalbaar zou zijn. Ook dit standpunt miskent dat het adviesrecht van de Ondernemingsraad dient te worden gerespecteerd en dat in een definitief te nemen besluit – hoe dit ook moge luiden – het advies van de Ondernemingsraad dient te worden meegewogen. De Ondernemingsraad heeft in dit verband met juistheid gesteld dat, als een formeel correct adviestraject zou zijn gevolgd, de mogelijkheid zou zijn geboden om in een open discussie alternatieven te onderzoeken en “door te rekenen”, waarna HBO weloverwogen – met weging van het advies van de Ondernemingsraad – en beargumenteerd – ook jegens de Ondernemingsraad – haar keuze had kunnen maken.

163

3.8. De Ondernemingsraad heeft nog te berde gebracht dat HBO in het verloop van het proces aan de Ondernemingsraad heeft toegezegd dat een voorgenomen besluit ter advisering zal worden voorgelegd. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de directie en het bestuur van HBO blijkens de gang van zaken zoals hierboven geschetst onder 2.9 tot en met 2.15 bij de Ondernemingsraad ten minste het vertrouwen hebben gewekt dat er advies zou worden gevraagd. In dat licht bezien is het e-mailbericht van 25 januari 2012 van Van Dijk onbegrijpelijk. Het daarin neergelegde “verzoek” tot geheimhouding aan Boonstra met betrekking tot een “schriftelijk exemplaar van het businessplan” acht de Ondernemingskamer, wat er ook zij van de politieke gevoeligheden rond de subsidieaanvraag, een (onaanvaardbare) belemmering voor het functioneren van de Ondernemingsraad als medezeggenschapsorgaan.

3.9. De slotsom is dat HBO ten onrechte geen advies heeft gevraagd aan de Ondernemingsraad bij de totstandkoming van het Businessplan. Dat leidt tot de conclusie dat HBO bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot (vaststelling van) het Businessplan heeft kunnen komen.

3.10. De Ondernemingsraad heeft verzocht, na vermindering van zijn verzoek, het Businessplan op bepaalde onderdelen die samenhangen met belangrijke wijzigingen in de organisatie, te vernietigen, te weten: – de keuze voor één organisatie, inclusief LSO, met twee vestigingen, zoals weergegeven op pagina 4 van het Businessplan; – het governance model, zoals (in elk geval) weergegeven op pagina’s 26 en 27 van het Businessplan en het verval van de functie artistiek manager/programmeur; – de wijziging van de organisatie van de arbeid als omschreven op pagina’s 13, 26 en 29 van het Businessplan.

Tegen dit verzoek – betreffende de aan het in 3.9 gegeven oordeel van de Ondernemingskamer te verbinden gevolgen – als zodanig is geen verweer gevoerd, zodat het zal worden toegewezen. HBO zal worden verplicht de voornoemde, in 2.19 aangehaalde, onderdelen van het Businessplan in te trekken en voorts een verbod worden opgelegd aan die onderdelen van het Businessplan uitvoering te geven.

3.11. HBO, in het ongelijk gesteld, zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: bepaalt dat Stichting Het Brabants Orkest, gevestigd te Eindhoven, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 1 februari 2012, inhoudende (vaststelling van) het Businessplan 2013-2016 “Het Orkest voor ZuidNederland”; legt aan Stichting Het Brabants Orkest de verplichting op het evenvermelde Businessplan in te trekken voor zover dat ziet op – de keuze voor één organisatie, inclusief LSO, met twee vestigingen, zoals weergegeven op pagina 4 van het Businessplan;

164

– het governance model, zoals (in elk geval) weergegeven op pagina’s 26 en 27 van het Businessplan en het verval van de functie artistiek manager/programmeur; en – de wijziging van de organisatie van de arbeid als omschreven op pagina’s 13, 26 en 29 van het Businessplan; verbiedt Stichting Het Brabants Orkest uitvoering te geven aan voornoemde onderdelen van het Businessplan; veroordeelt Stichting Het Brabants Orkest in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Ondernemingsraad tot heden begroot op € 3.348; wijst het meer of anders verzochte af; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

165

JAR 2012/223 Gerechtshof Amsterdam, 30-05-2012, 200.102.099/01, LJN BX0314 Ondernemingsraad niet-ontvankelijk, Geen adviesrecht nu geen sprake is van een voldoende concreet besluit Aflevering

2012 afl. 12

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

30 mei 2012

Rolnummer

200.102.099/01 LJN BX0314

Rechter(s)

mr. Ingelse mr. Van der Ouderaa mr. Makkink prof. dr. Klaassen RA prof. dr. Hoogendoorn RA

Partijen

De Ondernemingsraad van de Stichting Vita Welzijn en Advies te Amstelveen, verzoekster, advocaat: mr. J.H.H. Baljet, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de stichting Stichting Vita Welzijn en Advies te Amstelveen, verweerster, advocaten: mr. M. van Schoonhoven en mr. J.R.N. Klazinga, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

Trefwoorden

Ondernemingsraad niet-ontvankelijk, Geen adviesrecht nu geen sprake is van een voldoende concreet besluit

Regelgeving

WOR - 25 WOR - 26

» Samenvatting De ondernemer, een welzijnsorganisatie, is voor zijn inkomsten afhankelijk van subsidies van gemeentes en wordt geconfronteerd met bezuinigingen. Tegen de achtergrond van deze bezuinigingen heeft de ondernemer van de gemeenten Amstelveen en Aalsmeer opdracht gekregen het project Welzijn Nieuwe Stijl (WNS) in te voeren en in de organisatie “uit te rollen”. Daarnaast heeft de ondernemer in februari 2012 het strategisch meerjarenplan 2011-2015 vastgesteld. Dit plan houdt onder meer in dat de huurovereenkomsten ten aanzien van een aantal wijksteunpunten worden beëindigd. De ondernemingsraad stelt dat de ondernemer ten aanzien van deze ontwikkelingen en de vaststelling van het strategisch meerjarenplan ten onrechte geen advies heeft gevraagd.

De Ondernemingskamer overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat de ondernemer besloten heeft het gebruik van de wijksteunpunten daadwerkelijk te beëindigen en

166

evenmin dat aan de desbetreffende medewerkers opdracht is gegeven elders huisvesting te zoeken. De opzeggingen van de huurovereenkomsten zijn in het licht daarvan niet te beschouwen als een adviesplichtig besluit. Een voorgenomen besluit zou aan de orde kunnen zijn indien de huur van een of meer panden daadwerkelijk wordt beëindigd, maar in dat geval zal, zoals de ondernemer heeft verklaard, de ondernemingsraad om advies worden gevraagd. Voor wat betreft de invoering van WNS begrijpt de Ondernemingskamer dat aan de medewerkers is gevraagd in de praktijk ideeën te ontwikkelen. Echter niet duidelijk is geworden op welke wijze concreet uitvoering aan de doelstellingen wordt gegeven. Eerst wanneer de medewerkers met concrete suggesties komen en het bestuur aankondigt die over te nemen, zou sprake kunnen zijn van een voorgenomen besluit als bedoeld in art. 25 WOR. De Ondernemingskamer ziet in het – kennelijk – door de ondernemer volgen van de opdracht om met WNS te gaan werken en in de door de subsidiegevers opgelegde noodzaak om te bezuinigen op zichzelf geen adviesplichtig besluit. Wegens het gebrek aan concretisering van WNS binnen de onderneming tot dusver en de (vooralsnog) beperkte betekenis van het opzeggen van de huurovereenkomsten, wordt niet voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een voldoende concreet besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR. De ondernemingsraad wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

NB. In «JAR » 2012/181 werd een businessplan voor de toekomstige organisatievorm wel voldoende concreet geacht om adviesplichtig te zijn. Anders lag dit met een voorlopig ontwerp voor de nieuwbouw/verbouw van een gemeentehuis: «JAR» 2005/65. Het komt, kortom, op de concrete feiten aan. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Vita.

1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 16 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht uitvoerbaar bij voorraad 1. te bepalen dat Vita bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot reorganisatie van de vakgroep sociaal cultureel werk heeft kunnen komen, 2. Vita te verplichten dit besluit in te trekken en alle eventuele gevolgen daarvan ongedaan te maken, 3. Vita te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan, 4. de hiervoor onder 2 en 3 genoemde voorzieningen tevens bij wijze van voorlopige voorzieningen te treffen en 5. Vita te veroordelen in de kosten van het geding.

167

1.3. Vita heeft bij op 5 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2012, alwaar mr. Baljet en mr. Van Schoonhoven de standpunten van de door ieder van hen gerepresenteerde partij nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Baljet betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten 2.1. Vita is een welzijnsorganisatie die actief is in de regio Amstelland. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaat het doel van deze organisatie uit het ondersteunen van “mensen vanaf nul tot honderd jaar (...) in het behoud van de regie over het leven vanuit eigen perspectief en aansluiting te houden”.

Daartoe biedt Vita diensten aan op het gebied van algemeen maatschappelijk werk, jeugd maatschappelijk werk, ouderen advies, ontmoetingsgroepen voor vroeg dementen en sociaal cultureel werk.

2.2. Vita heeft haar diensten georganiseerd in twee clusters. Cluster één omvat twee zogenoemde vakgroepen: de vakgroep algemeen maatschappelijk werk en jeugd maatschappelijk werk, alsmede de vakgroep ouderenadvies. Cluster twee omvat – naar de Ondernemingskamer begrijpt – eveneens twee vakgroepen: de vakgroep ontmoetingsgroepen en de vakgroep sociaal cultureel werk. De vakgroep sociaal cultureel werk/cluster twee beschikt over een achttal wijksteunpunten, te weten zes in Amstelveen (De Bolder, MOC, Dignahof, Pluspunt, Kastanjelaan en Middenhof), één in Uithoorn (Bilderdijkhof) en één in Aalsmeer (Meander). In deze wijksteunpunten werken twee of drie medewerkers, veelal met parttime arbeidsovereenkomsten.

2.3. Voor haar inkomsten is Vita afhankelijk van subsidies van gemeentes waarin zij actief is. Daarvan is de gemeente Amstelveen de grootste. Vita ziet zich geconfronteerd met bezuinigingen: de gemeente Amstelveen heeft de subsidie met € 200.000 verminderd; de gemeente Ouder-Amstel heeft in 2011 een bezuiniging van 10% doorgevoerd; de gemeente Uithoorn heeft in 2012 € 37.500 bezuinigd en voor 2013 is nog een bezuiniging van € 37.500 aangekondigd; en de gemeente Aalsmeer zal in 2013 een bezuiniging van € 100.000 doorvoeren.

2.4. Tegen de achtergrond van deze bezuinigingen speelt het project Welzijn Nieuwe Stijl (hierna: WNS), een nationaal verbeteringstraject voor het welzijnswerk. Vita heeft van de gemeente Amstelveen opdracht gekregen om WNS in te voeren en in de organisatie “uit te rollen”. Ook de gemeente Aalsmeer heeft opdracht gegeven WNS in te voeren.

2.5. Vita werkt met een meerjarenbeleid. In 2011 is Vita gestart met de ontwikkeling van het meerjarenbeleid voor de periode 2012 tot en met 2015.

2.6. In een concept-verslag van een vergadering van de bestuurder met de ondernemingsraad op 6 december 2011 is onder meer het volgende vermeld: “6. Bezuinigingen

168

(...)

Het basisbeleid, om daadwerkelijke hervormingen op facilitair gebied mogelijk te maken, is om ieder huurcontract waar mogelijk op te zeggen. Vervolgens is het doel om een flexibel kortdurend contract af te spreken. Sommige panden worden daadwerkelijk verlaten. (...)”

2.7. De bestuurder en de Raad van Toezicht hebben in februari 2012 het “Strategisch Meerjarenplan VITA 2011-2015” vastgesteld. Dit plan houdt onder meer in: “Kosten Huisvesting: – Huisvesting is geen kernkwaliteit van Vita. Vita streeft ernaar dicht in de buurt van ‘kwetsbaren’ haar diensten aan te bieden, daarvoor zullen we het ‘nieuwe werken’ inzetten en afspraken moeten maken met zorgaanbieders aan kwetsbaren om in de omgeving van de zorgaanbieder diensten aan te bieden op alle vak-terreinen van Vita.

– Vita streeft ernaar haar facilitaire dienstverlening te beperken tot het absoluut noodzakelijke als (onder-) huurder en gebruiker van panden die in exploitatie bij derden zijn. In 2012 zal in dit kader nieuw beleid geformuleerd en ontwikkeld zijn. (...)

Organisatiestructuur: Uitgangspunt bij de organisatiestructuur is dat de dienstverlening van Vita zo dicht mogelijk bij de klant georganiseerd is. Waar professionals zoveel mogelijk professionele regelruimte hebben met verantwoordelijkheden zo laag mogelijk in de organisatie, met [korte] communicatielijnen. Het management is coachend en zorgt voor het faciliteren van de dienstverlening. In 2012 zal op basis van dit uitgangspunt de nieuwe structuur ingericht worden.”

2.8. Vita heeft voor de panden waarin de wijksteunpunten gevestigd zijn huur- of gebruikersovereenkomsten. Met betrekking tot deze panden zijn door Vita de volgende beslissingen genomen: a. Vita heeft de huur van het pand Pluspunt te Amstelveen per 1 september 2012 opgezegd. Daarop is overleg gevolgd met de gemeente over de mogelijkheid om met ingang van die datum een gedeelte van het pand te huren. b. In verband met een opzegging van de huur door de grootste mede-gebruiker heeft Vita de huur van het pand MOC te Amstelveen (met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar) per 15 juni 2013 opgezegd. In overleg met de beheerder van het pand onderzoekt Vita de exploitatiemogelijkheden van het pand in de toekomst. c. De huurovereenkomst voor het pand te Uithoorn loopt af in 2014. Vita heeft aangekondigd de huur van dit pand per 1 januari 2014 op te zeggen, indien de begroting niet sluitend is.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad stelt zich – naar de Ondernemingskamer begrijpt – op het standpunt dat de bestuurder van Vita een besluit tot reorganisatie heeft genomen dat bestaat uit de volgende samenhangende onderdelen:

169

1. de beëindiging van de huurovereenkomsten ten aanzien van de wijksteunpunten; 2. de opdracht aan de medewerkers van MOC en Pluspunt om elders huisvesting te zoeken; 3. de opdracht aan de medewerkers van alle wijksteunpunten om zakelijker te gaan werken, dat wil zeggen zelf inkomsten te genereren en te bedenken hoe zij WNS kunnen vormgeven en 4. de aanstelling van een coördinator die een plan dient te maken voor de personele bezetting van het wijksteunpunt Aalsmeer.

3.2. De ondernemingsraad stelt dat Vita met betrekking tot de hiervoor onder 2.3 tot en met 2.8 beschreven ontwikkelingen ten onrechte geen enkele keer advies heeft gevraagd. Ook is, naar de ondernemingsraad stelt, het strategisch meerjarenbeleid niet of nauwelijks met hem besproken, laat staan dat de ondernemingsraad zich daarmee akkoord heeft verklaard.

3.3. De ondernemingsraad beschouwt de beslissingen om de huurovereenkomsten op te zeggen, althans om deze niet (zonder meer) te verlengen, als beslissingen die voortvloeien uit een reorganisatiebesluit. Hij betwist dat de huur van MOC nog tot juni 2013 zou doorlopen. Volgens de ondernemingsraad heeft Vita besloten de locatie Pluspunt en het wijksteunpunt te Uithoorn te verlaten.

3.4. De opdracht om te bezuinigen en WNS in te voeren doet niet af aan de verplichting om tijdig advies te vragen, aldus de ondernemingsraad. Het is ook al concreet, omdat de vakgroep ouderenadvies en maatschappelijk werk, alsmede de coördinatoren van de wijksteunpunten opdracht hebben gekregen om in een op te stellen jaarplan (ook) aan te geven hoe volgens WNS moet worden gewerkt.

3.5. Het bestreden (veronderstelde) besluit treft volgens de ondernemingsraad zo’n 25 werknemers van de wijksteunpunten.

3.6. Het besluit is volgens de ondernemingsraad adviesplichtig op grond van artikel 25, eerste lid, aanhef en onderdeel c, d en e, van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR).

3.7. Vita betwist dat een reorganisatiebesluit is genomen. Het Strategisch Meerjarenplan is de basis voor nog vast te stellen beleid op diverse gebieden. Ook voor wat betreft de huisvesting van de wijksteunpunten streeft Vita ernaar om in 2012 nieuw beleid te ontwikkelen. De opzegging van de huur van drie locaties (MOC, Pluspunt en Uithoorn) strekt ertoe te kunnen bezien of en in welke vorm het gebruik van de desbetreffende panden in de toekomst kan worden voortgezet dan wel of gunstiger (huur)voorwaarden kunnen worden bedongen. Of Vita het gebruik van deze locaties daadwerkelijk zal beëindigen is nog onzeker, aldus Vita. Vita betwist dat de medewerkers van deze drie wijksteunpunten opdracht is verstrekt om elders huisvesting te zoeken.

3.8. Ook ten aanzien van de invoering van WNS is volgens Vita (nog) geen besluit genomen. WNS houdt, aldus Vita, meer klantgericht en (daarmee) meer efficiënt werken.

De klant bepaalt de dienstverlening. Werkzaamheden waar geen vraag naar is worden dan niet meer verricht. Hoe concreet met WMS (efficiënter) zal worden gewerkt zal door de medewerkers zelf worden bepaald en daarover bestaat nog geen duidelijkheid. Vita zal de ondernemingsraad advies vragen, zodra sprake is van een voorgenomen besluit dat onder de reikwijdte van artikel 25 WOR valt, aldus nog steeds Vita.

170

3.9. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat Vita met de opzeggingen van de huurcontracten voor de panden MOC, Pluspunt en dat te Uithoorn beoogt flexibiliteit met betrekking tot de huisvestingssituatie van de desbetreffende wijksteunpunten en onderhandelingsmarge voor eventueel gunstiger huurvoorwaarden te creëren. Het is niet aannemelijk geworden dat Vita besloten heeft het gebruik van deze locaties daadwerkelijk te beëindigen en evenmin dat aan de desbetreffende medewerkers opdracht is gegeven elders huisvesting te zoeken. De genoemde opzeggingen zijn in het licht daarvan hier niet te beschouwen als een adviesplichtig besluit. Daaraan doet niet af dat de bezuinigingsnoodzaak bij de opzeggingen een rol speelt en dat de opzeggingen in een betrekkelijk korte periode hebben plaatsgevonden. Een voorgenomen besluit zou aan de orde kunnen zijn, indien de huur van één of meer panden daadwerkelijk wordt beëindigd, maar in dat geval zal, zoals Vita heeft verklaard, de ondernemingsraad om advies worden gevraagd. Voor de situatie in Aalsmeer geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Vooralsnog is er geen (voorgenomen) besluit. Vita heeft slechts geconstateerd dat het gebruik van het pand te Aalsmeer niet ongewijzigd kan worden voortgezet, indien de subsidie van de gemeente Aalsmeer met ingang van 2013 wordt gekort.

3.10. Voor wat betreft de invoering van WNS begrijpt de Ondernemingskamer op basis van hetgeen de bestuurder ter terechtzitting heeft verklaard dat aan de medewerkers is gevraagd in de praktijk ideeën te ontwikkelen. Richtinggevend zijn daarbij weliswaar de doelstellingen van efficiënter werken en – mede in samenhang daarmee – van het (meer) werken op basis van behoeften van de (potentiële) afnemer/gebruiker van diensten van Vita, maar niet duidelijk is geworden op welke wijze binnen Vita concreet uitvoering aan deze doelstellingen wordt gegeven. Het proces waarbij de medewerkers wordt gevraagd bij de concretisering van WNS het voortouw te nemen wordt door Vita aangeduid met de term “bottom-up”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet aannemelijk geworden dat meer concreet dan in de hiervoor beschreven (procedurele) zin besloten is over en/of uitvoering is gegeven aan WNS. Kennelijk is op dit punt binnen Vita nog sprake van een zoekproces, waarbij niet kan worden geconstateerd dat de bestuurder dan wel de medewerkers van Vita zich meer concreet een voorstelling hebben gemaakt van wat WNS in de praktijk voor Vita inhoudt. De bestuurder heeft op dit punt “de bal” bij de medewerkers gelegd. Eerst – zo begrijpt de Ondernemingskamer – wanneer de medewerkers op dit punt met concrete suggesties komen en het bestuur aankondigt die over te nemen, zou sprake kunnen zijn van een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25 WOR. 3.11. De Ondernemingskamer ziet in het – kennelijk – door Vita op bovenvermelde wijze volgen van de opdracht om met WNS te gaan werken en in de door de subsidiegevers opgelegde noodzaak om te bezuinigen op zichzelf geen adviesplichtig besluit. Eerst bij de vertaling van deze min of meer exogene factoren in concrete door Vita te nemen maatregelen komt de adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad in beeld. Dergelijke concrete maatregelen zijn niet (voldoende) aannemelijk geworden.

3.12. Voor zover de ondernemingsraad heeft bedoeld dat de wijze waarop de bestuurder aan WNS uitvoering geeft (door het initiatief bij de medewerkers te leggen) zou moeten worden beschouwd als een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, onderdeel d dan wel e, WOR, tot wijziging van de besturingsfilosofie van Vita en van de functie van in “de lijn” werkzame medewerkers van Vita, verwerpt de Ondernemingskamer dat betoog bij gebrek aan voldoende feitelijke grondslag.

171

3.13. Ook de omstandigheid dat Vita is geconfronteerd met bezuinigingen op de door de gemeentes aan haar beschikbaar gestelde middelen maakt op zichzelf niet dat sprake is van een voorgenomen besluit. Voor zover het de bedoeling van Vita is dat deze bezuinigingen worden gerealiseerd door het openbreken van de huurovereenkomsten en door de invoering van WNS, geldt hetgeen hiervoor met betrekking tot die huurovereenkomsten en WNS is overwogen. Voor zover de noodzaak om te bezuinigen andere gevolgen heeft zijn deze niet in voldoende concrete mate gesteld en is ook in zoverre geen sprake van een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, WOR. 3.14. De Ondernemingskamer concludeert als volgt. Gelet op het hiervoor geconstateerde gebrek aan concretisering van WNS binnen Vita tot dusver en de (vooralsnog) beperkte betekenis van het opzeggen van de huurovereenkomsten wordt, ook bezien in onderling verband en samenhang, niet voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een voldoende concreet besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, WOR. Ook voor de overige elementen van het besluit zoals door de ondernemingsraad waargenomen en hiervoor onder 3.1 weergegeven bestaan onvoldoende aanwijzingen.

Bij haar conclusie heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat Vita, zoals zij uitdrukkelijk heeft verklaard, de ondernemingsraad om advies zal vragen, zodra zij het voornemen opvat om een of meer concrete besluiten op het gebied van de vestigingen van de wijksteunpunten, de bezuinigingen en/of de invoering van WNS te nemen alsmede dat zij de ondernemingsraad bij de voorbereiding daarvan zal betrekken.

Een en ander betekent dat niet is komen vast te staan dat Vita een besluit heeft genomen waartegen beroep kan worden ingesteld en dat derhalve de ondernemingsraad niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn verzoek.

172

JAR 2013/103 Gerechtshof Amsterdam, 28-01-2013, 200.111.426/01 OK, LJN BZ4558 Reorganisatie, Gevolgen voor werknemers, Verwijzing naar herplaatsingsregeling in personeelsgids voldoende, Geen verplichting tot treffen financiële regeling Aflevering

2013 afl. 6

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

28 januari 2013

Rolnummer

200.111.426/01 OK LJN BZ4558

Rechter(s)

mr. Faber mr. Makkink mr. Nieuwe Weme drs. Izeboud RA prof. dr. Hoogendoorn RA

Partijen

De Ondernemingsraad van Global Technology Services, onderdeel van IBM Nederland BV, te Amsterdam, verzoeker, advocaat: mr. C. Nekeman, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IBM Nederland BV te Amsterdam, verweerster, advocaten: mr. E.J. Henrichs en mr. F.W. van Herk, kantoorhoudende te Amsterdam.

Reorganisatie, Gevolgen voor werknemers, Verwijzing naar Trefwoorden herplaatsingsregeling in personeelsgids voldoende, Geen verplichting tot treffen financiële regeling Regelgeving

WOR - 25 ; lid 3 WOR - 26

» Samenvatting De ondernemer heeft de OR advies gevraagd over transformatie van een afdeling waarbij de arbeidsplaatsen van 18 werknemers zullen verdwijnen. De OR heeft negatief geadviseerd over dit besluit op de grond dat onvoldoende inzicht is gegeven in de maatregelen die worden genomen om de personele gevolgen op te vangen. De ondernemer verwijst naar hfdst. 18 van de personeelsgids. Daarin staat een regeling op grond waarvan werknemers enige tijd de ruimte krijgen om een andere interne baan te vinden, waarna zij – als dat niet lukt – worden ontslagen zonder vergoeding of suppletie.

De OR vindt dit niet acceptabel en is van mening dat de ondernemer een volwaardige sociale paragraaf dient overeen te komen met de OR en/of de vakbonden. De

173

ondernemer is van mening dat het herplaatsingstraject in de personeelsgids voldoende recht doet aan de positie van boventallige medewerkers. De ondernemer heeft het reorganisatiebesluit dan ook doorgezet. De OR stelt hiertegen beroep in.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de ondernemer voldoende is ingegaan op de gevolgen van het besluit voor de werknemers die gedwongen ontslagen zullen worden.

De ondernemer heeft toegelicht dat één werknemer naar de vestiging Benelux zal overstappen en dat voor de overige 17 een herplaatsingstraject wordt gestart. Dit traject staat beschreven in de personeelsgids. De OR is bekend met dit traject en met het feit dat voor de werknemers voor wie geen functie wordt gevonden, gedwongen ontslag volgt zonder financiële regeling. De ondernemer heeft derhalve voldoende informatie verstrekt.

Het feit dat een (financiële) vertrekregeling ontbreekt, brengt niet mee dat het besluit kennelijk onredelijk is, nog daargelaten dat de ondernemer heeft toegezegd aan de OR advies te zullen vragen als hij besluit werknemers gedwongen te ontslaan. Noch uit de wetsgeschiedenis noch uit de jurisprudentie vloeit voort dat een ondernemer een (financiële) vertrekregeling dient te treffen. Het feit dat ondernemer en OR van mening verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een regeling in geval van gedwongen ontslag, maakt het besluit van de ondernemer in elk geval niet kennelijk onredelijk.

NB. In «JAR » 2007/138 overwoog de Ondernemingskamer nog dat een reorganisatiebesluit kennelijk onredelijk was, onder meer omdat maatregelen die zagen op de situatie na beëindiging van het dienstverband daarin niet of nauwelijks waren vervat. Zie ook «JAR» 2004/222. Wellicht is ook de OK beïnvloed door de discussie over ontslagvergoedingen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als IBM. 1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 8 augustus 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, het beroep tegen het besluit van 9 juli 2012 tot reorganisatie van IBM Global Account in Nederland gegrond te verklaren en aan IBM de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken en IBM te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit.

1.3. IBM heeft bij op 12 oktober 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen.

1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. Nekeman en Henrichs voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde –

174

aantekeningen. IBM heeft nog nadere, tevoren aan de Ondernemingskamer en wederpartij toegezonden, producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.

2.1. IBM, onderdeel van de wereldwijde IBM Corporation, richt zich op de ontwikkeling, dienstverlening, toepassing en verkoop van hard- en software producten voor particuliere en zakelijke klanten. IBM heeft ongeveer 4.200 werknemers. Global Technology Services (hierna GTS te noemen) is een bedrijfsonderdeel van IBM dat zich richt op ICT dienstverlening. GTS heeft ongeveer 2.000 werknemers. IBM Global Account (hierna IGA te noemen) is een onderdeel van GTS. Begin 2012 bestond IGA uit 16,58 fte arbeidsplaatsen, verdeeld over 18 werknemers.

2.2. Op 13 april 2012 heeft IBM de ondernemingsraad een “Adviesaanvraag Transformatie werkzaamheden bij GTS SO Delivery Account & Service Management – IGA Account organisatie” toegestuurd.

2.3. Op 18 april 2012 heeft een overlegvergadering van IBM en de ondernemingsraad plaatsgevonden. De ondernemingsraad heeft vervolgens bij brief van 20 april 2012 een aantal vragen over de adviesaanvraag gesteld.

2.4. Naar aanleiding van de overlegvergadering heeft IBM de ondernemingsraad vervolgens op 24 april 2012 een nieuwe adviesaanvraag toegestuurd. IBM informeert daarin de ondernemingsraad over het voornemen van IBM om “over te gaan tot verdere transformatie” van IGA, waarbij de 16,58 fte arbeidsplaatsen (de taken van 18 werknemers) binnen IGA zullen verdwijnen. De reorganisatie zal plaatsvinden in de periode 1 mei 2012 tot en met 31 december 2013.

2.5. Op 25 april 2012 heeft een overlegvergadering tussen een commissie van de ondernemingsraad en IBM plaatsgevonden. Op 16 mei 2012 heeft de ondernemingsraad vier aanvullende vragen gesteld. Op 29 mei 2012 heeft IBM antwoord gegeven op deze vragen.

2.6. Op 8 juni 2012 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit. In het advies is onder meer opgenomen: “In de adviesaanvraag is naar ons oordeel niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen, daarmee is niet voldaan aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 25 lid 3 WOR. Herhaaldelijk hebben wij hier wel naar gevraagd maar telkens wordt er slechts verwezen naar hoofdstuk 18 van onze personeelsgids. Hetgeen aldaar is beschreven is een algemene beschrijving hoe overtolligheid kan ontstaan en welke mogelijkheden er zijn om intern te solliciteren. De OR wenst echter dat er inzicht wordt gegeven welke maatregelen/voorzieningen er getroffen worden als medewerkers ontslagen worden. Het lijkt erop dat medewerkers – nu slechts wordt verwezen naar Hoofdstuk 18 – enige tijd de ruimte krijgen om een andere interne baan te vinden – in welke periode zij dienen door te werken – en vervolgens als dat niet lukt worden ontslagen zonder enige vergoeding/suppletie. Dit acht de OR onaanvaardbaar en een bedrijf als IBM onwaardig.

175

Van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardig[e] sociale paragraaf opstelt/overeenkomt met OR en/of vakbonden.”.

2.7. Op 9 juli 2012 heeft IBM de ondernemingsraad schriftelijk geïnformeerd dat zij heeft besloten tot de reorganisatie van IGA zoals beschreven in de adviesaanvraag van 24 april 2012 (hierna ook het besluit te noemen). In het besluit is onder meer opgenomen: “Tot slot is de OR van mening dat uit de adviesaanvraag onvoldoende blijkt hoe de gevolgen voor de medewerkers worden opgevangen. IBM deelt deze mening niet. De boventallige medewerkers stromen in in het Central Match Process (CMP). Dit betekent dat, nadat hun functie is komen te vervallen, zij – ondersteund door IBM – kunnen zoeken naar een andere baan, intern dan wel extern. Tijdens de looptijd van het CMP kunnen boventallige medewerkers waar mogelijk worden ingezet op tijdelijke projecten binnen IBM. Op deze wijze kunnen zij hun CV up-to-date houden en vanuit een werkende situatie solliciteren (hetgeen in veel gevallen effectiever werkt dan wanneer een medewerker helemaal niets te doen heeft). IBM benadrukt echter wel dat, als boventallige medewerkers worden ingezet op tijdelijke projecten, zij steeds voldoende gelegenheid hebben om te zoeken naar een andere baan. (...)

De OR wenst een vertrekregeling voor die medewerkers van wie de werkzaamheden verdwijnen.

Onder de gegeven omstandigheden doet het CMP-proces als omschreven in Hoofdstuk 18 van de IBM personeelsgids in voldoende mate recht aan de positie van boventallige medewerkers. IBM kan en wil daarom niet voldoen aan uw eis dat er voor de betrokken medewerkers betere (financiële) voorzieningen moeten komen. Overigens wordt deze eis in het Advies ook niet nader geconcretiseerd.”

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat IBM bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 9 juli 2012 met betrekking tot de reorganisatie van IGA. Hij heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende gesteld: 1. IBM heeft, in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen en van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardige sociale paragraaf opstelt of overeenkomt met de ondernemingsraad dan wel de vakbonden.

2. Niet is gebleken dat de verhoging van de efficiency en de reductie van de kosten niet op een andere wijze hadden kunnen worden bereikt, met minder impact op de werkgelegenheid. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit aangezien dit besluit van meet af aan vaststond.

Bij de mondelinge behandeling heeft mr. Nekeman desgevraagd gemeld dat de ondernemingsraad de onder 2. weergegeven grondslag van zijn verzoek niet langer handhaaft, zodat thans slechts de onder 1. vermelde grondslag aan de orde is.

176

3.2. IBM heeft zich verweerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4. In de kern komt het in 3.1 onder 1. vermelde standpunt van de ondernemingsraad er op neer dat IBM in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende is ingegaan op de gevolgen van het besluit voor de werknemers die gedwongen ontslagen zullen worden. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. IBM heeft in haar adviesaanvraag de personele gevolgen en de naar aanleiding van die gevolgen te nemen maatregelen aldus toegelicht dat één werknemer zal overstappen naar IGA Benelux, dat van de overige (17) werknemers de functie verdwijnt en dat voor hen een herplaatsingtraject wordt gestart. Dit proces is beschreven in de adviesaanvraag onder verwijzing naar bijlage 18 (waarmee, zo is gebleken, hetzelfde wordt bedoeld als hoofdstuk 18) van de personeelsgids. Uit de stellingen van de ondernemingsraad en de door hem overgelegde stukken, zoals onder meer het advies van 8 juni 2012, blijkt dat de ondernemingsraad bekend is met dit herplaatsingtraject en voorts dat hem voldoende duidelijk was dat voor de werknemers voor wie geen passende functie binnen of buiten IBM gevonden zou worden, gedwongen ontslag zou volgen zonder nadere (financiële) vertrekregeling. Dit laatste blijkt ook uit het aandringen van de ondernemingsraad op een dergelijke vertrekregeling. Daarmee kan niet gezegd worden dat IBM geen of onvoldoende overzicht heeft gegeven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen.

3.5. Het ontbreken van nadere maatregelen, bijvoorbeeld in de vorm van een (financiële) vertrekregeling, indien na afloop van het herplaatsingstraject (toch) gedwongen ontslag volgt, leidt niet zonder meer tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, daargelaten dat IBM bij verweerschrift heeft toegezegd aan de ondernemingsraad advies te zullen vragen indien zij na afloop van het herplaatsingstraject besluit werknemers gedwongen te ontslaan. Anders dan de ondernemingsraad stelt, blijkt evenmin uit de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie van de Ondernemingskamer over artikel 25 lid 3 WOR dat sprake is van een verplichting tot het opstellen van een sociaal plan waarvan dergelijke nadere maatregelen onderdeel uitmaken. De ondernemer dient een overzicht te geven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. Zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat IBM aan die verplichting heeft voldaan. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, omstandigheden aangevoerd die in het onderhavige geval kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden. De enkele omstandigheid dat IBM en de ondernemingsraad van mening verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een regeling in geval van gedwongen ontslag, is daartoe in ieder geval ontoereikend.

3.6. De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af.

177

NJ 1988, 93 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

26 juni 1987

Magistraten:

Ras, Snijders, Martens, Van Den Blink, Boekman, Berger

Zaaknr:

7213

Conclusie:

-

LJN:

AC9934

Noot:

-

Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1987:AC9934, Uitspraak, Hoge Raad, 26-06-1987 Wetingang: WOR art. 27 lid 1art. 27 lid 1 onder c Brondocument: HR, 26-06-1987, nr 7213HR, 26-06-1987, nr 7213 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingUitspraakUitspraak Essentie Naar bovenNaar boven Wet op de ondernemingsradenWet op de ondernemingsraden (WOR).

Samenvatting Naar bovenNaar boven Cassatie in het belang der wet. Besluiten werkgever betreffende ‘roostervrije uren’ vertonen trekken zowel van een werktijdregeling als van een vakantieregeling en stemmen met deze regelingen in zodanige mate overeen dat zij voor de toepassing van art. 27 lid 1art. 27 lid 1 WOR daarmee op een lijn moeten worden gesteld.

Instemmingsrecht ondernemingsraad.

Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Uitspraak Naar bovenNaar boven Beschikking op een eis tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de P-G bij de HR en gericht tegen een beschikking van de Ktr. te Amsterdam van 9 dec. 1983 inzake Amsterdam-Rotterdam Bank NV, verzoekster, en de Centrale Ondernemingsraad van genoemde bank, verweerder.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instantie

178

Hiervoor zij verwezen naar 3.1.

De beschikking van de Ktr. is aan deze beschikking gehecht.

Het geding in cassatie 2

Tegen de beschikking van de Ktr. heeft de P-G bij de HR beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet.

De desbetreffende voordracht en vordering is aan deze beschikking gehecht.

3 Beoordeling van het middel In cassatie moet, gelet op de beschikking van de Ktr., van het volgende worden uitgegaan.

Het Protocol bij de art. 5, 6 en 7 van de door de Ktr. genoemde CAO voor het Bankbedrijf (de CAO), welk Protocol deel uitmaakt van de CAO die geldt voor de bank en haar werknemers, houdt, voor zover hier van belang, in: ‘2. De werkgever wijst (…) per 1 jan. 1984 (…) 24 uren aan — gecombineerd tot eenheden van tenminste 4 uren — waarop de werknemer niet behoeft te werken’.

Deze uren worden blijkens de door de Ktr. weergegeven inhoud van het Protocol ‘roostervrije uren’ genoemd. De toekenning van roostervrije uren betekent, naar vaststelling van de Ktr. (r.o. 3, slot), dat de werknemers ‘op voor ieder van hen door de bank aan te wijzen uren van diens reglementaire werktijd, geen werk behoeven te verrichten’.

3.1 Bij brief van 26 aug. 1983 heeft de bank aan de centrale ondernemingsraad medegedeeld dat zij het besluit had genomen om ‘tot invoering van roostervrije uren voor het eerste halfjaar 1984 over te gaan; met inachtneming van door de bank eerder aan de centrale ondernemingsraad meegedeelde procedure-richtlijnen’, zoals de Ktr. het sub 5 van zijn weergave van de vaststaande feiten omschrijft.

De centrale ondernemingsraad heeft zich bij brief van 13 sept. 1983 op de voet van art. 27 lid 5art. 27 lid 5 WOR beroepen op de nietigheid van — naar de Ktr. vaststelt — het ‘sub 5 omschreven besluit’ van de bank.

De bank heeft zich bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het Ktg. te Amsterdam op 29 sept. 1983, gewend tot de Ktr. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de Ktr. zal bepalen dat de centrale ondernemingsraad zich ten onrechte heeft beroepen op de nietigheid van voormeld besluit.

De Ktr. heeft overeenkomstig het verzoek beslist bij beschikking van 9 dec. 1983 De Ktr. gaat ervan uit dat het hier betreft een besluit ‘van algemene strekking’ (r.o.

2), waarmee de Ktr. tot uitdrukking brengt dat het besluit betrekking heeft ‘op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen’ als bedoeld in art. 27 lid 1, 3.2 slot.

De Ktr. is van oordeel dat het besluit evenwel niet is een besluit als bedoeld in lid 1, nu het niet betreft een onderwerp als in dat lid genoemd, en in het bijzonder niet is

179

een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van ‘een werktijd- of een vakantieregeling’ als bedoeld onder c van lid 1.

Tegen dat oordeel keert het middel zich terecht.

De centrale ondernemingsraad heeft zich blijkens bovenstaande vaststelling van de Ktr. beroepen op de nietigheid van het besluit van de bank om ‘tot invoering van roostervrije uren voor het eerste halfjaar 1984 over te gaan met inachtneming van door de bank eerder aan de centrale ondernemingsraad meegedeelde procedurerichtlijnen’.

Deze ‘procedure-richtlijnen’ betreffen kennelijk ‘de invulling van de regeling’ (beschikking Ktr., r.o. 11), dat wil zeggen dat het hier gaat om richtlijnen betreffende de wijze waarop de in het Protocol onder 2 bedoelde aanwijzing van roostervrije uren 3.3 zal geschieden. Blijkens de bovengenoemde vaststelling van de Ktr. betekent toekenning van roostervrije uren dat de betreffende werknemers ‘op voor ieder van hen door de bank aan te wijzen uren van diens reglementaire werktijd, geen werk behoeven te verrichten’.

Dergelijke besluiten betreffende ‘roostervrije uren’ vertonen trekken zowel van een werktijdregeling als van een vakantieregeling, een en ander in de zin van art. 27 lid 1 onder c, en stemmen — ondanks de door de Ktr. in zijn r.o. 3 en 4 gesignaleerde verschillen — met deze regelingen in zodanige mate overeen dat zij voor de toepassing van art. 27 lid 1 daarmee op een lijn moeten worden gesteld.

Beslissing De HR vernietigt in het belang der wet de beschikking van de Ktr. te Amsterdam van 9 dec. 1983; verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door pp. verkregen.

Kantongerecht: Gezien het op 29 sept. 1983 ter griffie ingekomen verzoekschrift met 5 produkties van de te Amsterdam gevestigde naamloze vennootschap Amsterdam-Rotterdam Bank NV, te dezer zake domicilie kiezende aldaar aan de De Lairessestraat 139, ten kantore van 4 haar gemachtigde Mr. J.H. Jonker, strekkende dat Wij bij beschikking zullen bepalen dat de centrale ondernemingsraad van verzoekster zich ten onrechte heeft beroepen op de nietigheid van verzoeksters besluit d.d. 26 aug. 1983 tot invoering van roostervrije uren voor de werknemers van verzoekster met ingang van 1 jan. 1984; Gezien het door de gerekwestreerde, de Centrale Ondernemingsraad van de naamloze vennootschap Amsterdam-Rotterdam Bank NV, te Amsterdam, te dezer zake domicilie kiezende te Leiden aan het Rapenburg 36, ten kantore van haar gemachtigde Mr. C.H.J. van Leeuwen, ingediend verweerschrift met 8 produkties, strekkende tot nietontvankelijkverklaring van verzoekster althans tot afwijzing van het verzoek; Gehoord pp., verzoekster vertegenwoordigd door haar directeur Sociale Zaken Mr. H. Velema en gerekwestreerde door zijn voorzitter S. de Rijk Jungerius, alsmede hun gemachtigden, in Onze buitengewone terechtzitting d.d. 16 nov. 1983, waar

180

verzoekster twee produkties en gerekwestreerde 1 produktie heeft overgelegd; O.: In dit geding staan de volgende feiten vast: In april 1983 is, ingaande 1 jan. 1983 en geldend voor de tijd van 2 jaar, de CAO 1. voor het Bankbedrijf — hierna te noemen de CAO — tot stand gekomen; zij geldt voor verzoekster en haar werknemers; 2.

Van die CAO maakt, blijkens het bepaalde in art. 26, deel uit een Protocol inzake de arbeidsduur behorende bij de art. 5, 6 en 7 CAO;

Dat Protocol houdt in een experimentele tijdelijke regeling van de arbeidsduur, waarmede wordt vooruitgelopen op de in de CAO 1985 te realiseren 3. arbeidsduurverkorting en de nadere vormgeving daarvan; die regeling eindigt op 31 dec. 1984; de bestaande art. 5, 6 en 7 blijven gehandhaafd, voor zover in het Protocol niet anders is bepaald; Genoemde experimentele regeling bestaat in hoofdzaak uit door de werkgever voor elk halfjaar tot 1 jan. 1985 aan te wijzen 24 uren gecombineerd tot eenheden van 4. tenminste 4 uren — waarop de werknemer niet behoeft te werken, welke uren roostervrije uren worden genoemd; Bij brief d.d. 26 aug. 1983 heeft verzoekster aan de centrale ondernemingsraad medegedeeld dat zij het besluit had genomen om tot invoering van roostervrije uren 5 voor het eerste halfjaar 1984 over te gaan; met inachtneming van door verzoekster eerder aan gerekwestreerde meegedeelde procedure-richtlijnen; De centrale ondernemingsraad van verzoekster heeft bij brief d.d. 13 sept. 1983 de nietigheid van verzoeksters sub 5 omschreven besluit ingeroepen.

Gerekwestreerde heeft zijn beroep op de nietigheid van verzoeksters besluit d.d. 26 aug. 1983 doen steunen op de volgende gronden: a.

het besluit behelst een vaststelling c.q. een wijziging van een vakantie- althans een werktijdregeling als bedoeld in art. 27 lid 1art. 27 lid 1 onder c WOR; het besluit betreft een aangelegenheid welke niet inhoudelijk in de CAO voor het Bankbedrijf 1983/1984 is geregeld, waaraan gerekwestreerde de conclusie verbindt dat de instemming van de centrale ondernemingsraad voor het besluit is vereist en dat art. 27 lid 3art. 27 lid 3 WOR toepassing mist.

6

b.

Met betrekking tot deze stellingen van gerekwestreerde overwegen Wij het volgende:

1.

Het Protocol bij de art. 5, 6 en 7 CAO luidt, voor zover ten deze van belang, als volgt: ‘Protocol inzake de arbeidsduur

181

Vooruitlopend op de in de CAO 1985 te realiseren arbeidsduurverkorting en de nadere vormgeving daarvan in een ingestelde werkgroep wordt in dit 1. Protocol daarvoor een experimentele tijdelijke regeling gegeven, die eindigt op 31 dec. 1984, met handhaving van de bestaande art. 5, 6 en 7, voor zover in dit Protocol niet anders is bepaald.

De werkgever wijst telkens per 1 juli 1983, per 1 jan. 1984 en per 1 juli 1984 voor resp. het tweede halfjaar 1983, het eerste halfjaar 1984 en het tweede halfjaar 1984 steeds 24 uren aan — gecombineerd tot eenheden van tenminste 4 uren — waarop de werknemer niet behoeft te werken.

Deze roostervrije uren zijn gelegen buiten zaterdagen, zondagen, algemeen erkende feestdagen en vakantiedagen. Deze roostervrije uren onderscheiden zich van vakantiedagen doordat de werkgever eenzijdig vaststelt welke uren het zullen zijn, ongeacht eventueel gebruikelijke 2. vakantieprocedures, echter na overleg met de ondernemingsraad en met inachtneming van een redelijke aankondigingstermijn. Ook heeft de werkgever het recht om — indien de bedrijfsomstandigheden dit naar zijn oordeel wenselijk maken alsnog de werknemer op te dragen op deze roostervrije uren te werken. In dat geval wordt tegelijkertijd eenzelfde aantal roostervrije uren vastgesteld, op te nemen binnen een termijn van 3 maanden. De werkgever zal over de praktische uitvoering hiervan overleg plegen met de betrokken werknemer.’

De aanwijzing van telkens 24 roostervrije uren voor verzoeksters werknemers is naar Ons oordeel een besluit van algemene strekking en kan een regeling 2. opleveren in de zin van art. 27 lid 1art. 27 lid 1 WOR indien die regeling een onderwerp betreft dat in dat artikel, meer in het bijzonder in lid 1 onder c, is genoemd.

Dit is i.c. echter niet het geval, aangezien het besluit niet inhoudt een vaststelling of wijziging van een werktijdregeling; immers, de toekenning van de onderhavige roostervrije uren brengt geen wijziging in de regeling van de 3. werktijden als zodanig noch worden daarbij andere werktijden voor verzoeksters werknemers vastgesteld; zij betekent slechts dat die werknemers — op voor ieder van hen door verzoekster aan te wijzen uren van diens reglementaire werktijd geen werk behoeven te verrichten.

Evenmin is in de toekenning van roostervrije uren een vaststelling of wijziging van een vakantieregeling te zien; uit de tekst van het Protocol, met name het slot van de eerste alinea in verband gelezen met de derde zin van de tweede 4. alinea, blijkt dat deze uren niet als vakantie in de zin van de bestaande vakantieregeling mogen worden beschouwd; zij worden, anders dan vakantiedagen, eenzijdig door de werkgever aangewezen en kunnen zelfs door de werkgever worden ingetrokken.

Gerekwestreerdes stelling dat de roostervrije uren door werknemers als 5. vakantie of vrijaf zullen worden ervaren, kan niet wegnemen dat van een vaststelling of wijziging van een vakantieregeling geen sprake is.

182

De invoering van roostervrije uren conform het Protocol betreft naar Ons oordeel, zoals ook uit het opschrift van het Protocol blijkt, de arbeidsduur; nu die regeling niet gepaard gaat met een wijziging van de werktijden kan 6. gerekwestreerde i.c. — anders dan zich in geval van structurele werktijdverkorting pleegt voor te doen — aan art. 27 lid 1art. 27 lid 1 WOR, waarin de regeling van de arbeidsduur niet wordt genoemd, geen aanspraak op instemmingsbevoegdheid ontlenen.

7.

Gerekwestreerde heeft voorts gesteld dat een wettelijke instemmingsbevoegdheid haar niet door de CAO kan worden ontnomen noch bij de CAO kan worden ingeperkt, in welk verband zij wijst op het bepaalde in art. 5 lid 1 CAO, luidende: ‘De arbeidsduur en de regeling der werktijden worden door de werkgever vastgesteld met instemming van de ondernemingsraad, zulks met inachtneming van de geldende wettelijke bepalingen en van de bepalingen van deze CAO.’

Ten aanzien van de arbeidsduur berust de in dit artikellid genoemde instemmingsbevoegdheid van de ondernemingsraad niet op art. 27 lid 1art. 27 lid 1 WOR, zoals hiervoor sub 6 is overwogen, doch is deze haar, op de voet 8. van art. 32a lid 1art. 32a lid 1 WOR, bij de CAO toegekend; naar Ons oordeel kunnen met toepassing van deze wetsbepaling aan een ondernemingsraad toegekende bevoegdheden eveneens bij CAO worden ingetrokken of ingeperkt.

Dit laatste doet zich in dit geval voor omdat, voor zover de toekenning van roostervrije uren valt aan te merken als een wijziging van de arbeidsduur, in 9. de hiervoor geciteerde derde zin van lid 2 Protocol, is bepaald dat die uren eenzijdig worden vastgesteld door de werkgever na overleg met de ondernemingsraad.

Nu aan het slot van alinea 1 van het Protocol is bepaald dat art. 5 CAO wordt gehandhaafd voor zover in het Protocol niet anders is bepaald, moet de conclusie zijn dat, voor zover de toekenning van roostervrije uren de regeling 10. van de arbeidsduur betreft, de in art. 5 lid 1 CAO aan de ondernemingsraad gegeven instemmingsbevoegdheid ten aanzien van de toekenning van die uren is vervangen door een recht op overleg: de werkgever stelt de roostervrije uren vast na overleg met de ondernemingsraad.

Deze conclusie past in het experimenteel kader waarin de regeling van roostervrije uren door pp. bij de CAO is geplaatst: de invulling van de regeling 11. staat in beginsel ter beschikking van de werkgever, zij het dat zij daaromtrent overleg moet plegen met de ondernemingsraad.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat gerekwestreerde zich zonder goede grond op een haar bij de wet toegekende instemmingsbevoegdheid en zich derhalve ten onrechte op de nietigheid van verzoeksters besluit d.d. 26 aug. 1983 heeft beroepen, weshalve moet worden beslist als volgt.

Beschikkende:

183

Bepalen dat gerekwestreerde zich ten onrechte heeft beroepen op de nietigheid van verzoeksters besluit d.d. 26 aug. 1983 tot invoering van roostervrije uren voor de werknemers van verzoekster, met ingang van 1 jan. 1984; Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet P-G Mr. Berger: Onder overlegging van een gewaarmerkte kopie van de beschikking van de Ktr. te Amsterdam, rep. II-7077/83, op 9 dec. 1983 gegeven, alsmede van de gedingstukken, in de zaak van de Amsterdam-Rotterdam Bank NV, verzoekster tegen de Centrale Ondernemingsraad van de Amsterdam-Rotterdam Bank NV, gerekwestreerde, waartegen geen rechtsmiddel is aangewend, moge ik op grond van na te melden middel van cassatie vorderen dat Uw Raad in het belang der wet de voormelde beschikking vernietigt en verstaat dat deze cassatie geen nadeel toebrengt aan de rechten door pp. verkregen.

Middel van cassatie Schending van het recht, met name van art. 27 eerste lidart. 27 eerste lid aanhef en onder c WOR, luidende: ‘De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van: c. een werktijd- of vakantieregeling;,’ door te overwegen en te beslissen als in voormelde beschikking gedaan (enz.), zulks ten onrechte omdat het besluit (tot het geven van procedure-richtlijnen) tot toekenning van de onderhavige roostervrije uren een (essentiele) wijziging brengt in de regeling van de (individuele) werktijden als zodanig immers worden daarbij andere werktijden voor verzoeksters werknemers vastgesteld, zijnde de aanwijzing van uren van de reglementaire werktijd waarop werknemers geen werk behoeven te verrichten naar haar aard een regeling van de werktijd, nu ingevolge die aanwijzing de bij de regeling vastgestelde werktijden worden gewijzigd in die zin, dat zij medebrengt dat op de aan te wijzen uren van de reglementaire werktijd geen werk behoeft te worden verricht tengevolge waarvan aldus de werktijd wordt verkort, waaraan niet vermag af te doen dat, gelijk de Ktr. overweegt, de invoering van roostervrije uren de arbeidsduur betreft, nu immers niet valt in te zien, dat verkorting van de arbeidsduur door de invoering van roostervrije uren niet tevens medebrengt wijziging van de werktijd als vorenomschreven.

Toelichting 1 Algemeen De bestreden beschikking van de Ktr., gepubliceerd in NJ 1984, 303NJ 1984, 303, heeft veel kritiek ontmoet, met name betreffende het oordeel over de vraag of een regeling van arbeidsduurverkorting (adv) een werktijdregeling in de zin van art.

27art. 27 WOR is. Zie: 1.1 —

Van der Heijden in zijn noot onder de bestreden beschikking in R.Mzsr.

(Rechtspraak medezeggenschapsrecht) 1982–1983, nr. 59, p. 169.

— Brink/Marchaupt in de noot op de beschikking in De ondernemingsraad Kluwer,

184

losbl. ad art. 27, p. 81–82.

—

Van Haren, Medezeggenschap van werknemers in bedrijven en instellingen, 1986, p. 384–386.

— Van Haren in OR-blad, februari 1984, p. 24–26.

— Van der Heijden in OR-Informatie, januari 1984, p. 48 en mei 1986, p. 47/48.

— Van Leeuwen in OR-Informatie, november 1986, p. 46–47.

— Olbers, Regelingen inzake vrijaf in wet en cao's, SMA januari 1985, p. 9–26.

—

Van Tongeren in (Financieel Economisch Management) FEM/19 19 mei 1984, p.

117 en 125.

— Albers in (Personeelswerk) PWPW nr. 6.

De beschikking van de Ktr. heeft voorts geleid tot kamervragen van het lid der Tweede Kamer Poppe (PvdA) ingezonden op 20 jan. 1984, nr. 2838403730.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid antwoordt o.a.: 1.2 ‘Uit de wetsgeschiedenis valt naar mijn mening niet zonder meer af te leiden of een verkorting van de arbeidsduur, door het aanwijzen van roostervrije uren, volgens de bedoeling van de wetgever aangemerkt dient te worden als een werktijd- of een vakantieregeling in de zin van art. 27 eerste lidart. 27 eerste lid onder c WOR. Nu hierover een rechterlijke uitspraak is gedaan ligt het niet op mijn weg een nadere interpretatie te geven.’

Bij brief van 8 mei 1985 biedt de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de voorzitter van de Tweede Kamer aan het rapport ‘Onvolkomenheden, onduidelijkheden en/of omissies in de WORWOR.’ Kamerstukken Tweede Kamer 18980, nrs. 1–2.

Op p. 30 van het rapport staat te lezen: 1.3

‘Ten minste verduidelijking van het begrip ‘werktijdenregeling’ is gewenst, zodanig dat daaronder tevens een regeling inzake roostervrije dagen in het kader van arbeidsduurverkorting valt. Concreet wordt voorgesteld aan art. 27 lid 1 onder c toe te voegen: ‘of een regeling op het gebied van vrije dagen of dagdelen’ dan wel na ‘werktijd-’ toe te voegen ‘ongeacht het tijdvak waarop deze betrekking heeft’.’

Een wetswijziging valt op korte termijn niet te verwachten.

De jurisprudentie blijft evenwel verdeeld, zoals mij uit de volgende uitspraken bleek: Ktr. 's-Gravenhage 10 april 1986, rolnr. 5588/85.1, niet gepubliceerd (TNO):

1.4 —

‘O., dat Wij de vraag of de vaststelling van roostervrije dagen of uren, als in de onderhavige procedure vermeld, moet worden beschouwd als een besluit tot

185

vaststelling of wijziging van een vakantieregeling of werktijdregeling als bedoeld in art. 27 aanhef en lid 1 onder c WORWOR ontkennend beantwoorden en wel op de volgende gronden: de vaststelling van roostervrije dagen, waar het in deze procedure om gaat, is niet gegoten in de vorm van een vakantieaanspraak; met de op de regeling van vakantiedagen toepasselijke wettelijke regelingen is i.c. geen rekening 1. gehouden; overleg met de individuele werknemer over het tijdstip van de roostervrije dagen behoeft niet plaats te vinden, bij ziekte is geen recht op compensatie aanwezig etc.; 2.

de redactie van art. 27 lid 1art. 27 lid 1 WOR geeft geen aanleiding daarin een andere dan een limitatieve opsomming te lezen;

de overeengekomen arbeidstijd van 40 uur wordt niet gewijzigd, ware dit geval, het zou in de hiervoor genoemde regeling van arbeidsvoorwaarden voor 3.

TNO-werknemers zijn opgenomen, hetgeen gesteld noch gebleken is; slechts is bepaald op welke dagen niet behoeft te worden gewerkt; 4.

er worden voor de werknemers geen andere werktijden vastgesteld, dagelijkse tijden van aanvang of einde van de arbeid;

De arbeidstijdverkorting draagt geen min of meer algemeen en permanent karakter, doch juist een incidenteel karakter; ieder jaar, doch zelfs binnen een 5. jaar, kan daarin weer wijziging worden gebracht, hetgeen het beleid bij TNO van de jaren 1983, 1984 en 1985 reeds aantoont, en ook volgens de brief van de Vakbonden, hiervoor geciteerd het geval is; —

Pres. van de Rb. Amsterdam 10 april 1986, KG 1986, 198KG 1986, 198. Zie r.o.

6.

Deze uitspraak van de Pres. is vernietigd bij arrest van het Hof te Amsterdam van — 21 aug. 1986, rolnr. 500/86 KG te kennen uit voornoemd artikel van Van Leeuwen.

Het hof overweegt: ‘Deze regeling, evenals de regeling voor 1985, is een werktijdregeling. Zij houdt immers een zodanige concrete invulling van de arbeidsduurverkorting in dat hierdoor mede wordt bepaald op welke tijdstippen wel en op welke geen werk behoeft te worden verricht. Voor hen die kiezen voor adv-later geldt dan dat zij nu wel moeten werken op tijden die in beginsel voor roostervrije tijd in aanmerking zouden komen.’

Ktr. Maastricht 26 april 1984, rep. nr. 46/84, R.Mzsr. 1984, nr. 45: —

‘Zoals gerekwestreerde terecht heeft naar voren gebracht en aangetoond middels het overgelegde reglement glijdende werktijden, heeft de in de toepasselijke CAO neergelegde arbeidsduurverkorting gevolgen voor de werktijden van de werknemers, welke daardoor gewijzigd dienen te worden.

186

Met name zijn gewijzigd de beeindigingstijden van de dagdienstmedewerkers. Het is juist de bedoeling van art. 27 lid 1 onder c dat voor deze wijziging van de werktijden als gevolg van de arbeidsduurverkorting de instemming van de ondernemingsraad is voorgeschreven.’

Ktr. Hoofddorp 6 maart 1986, rolnr. 733/85/ED1, niet gepubliceerd: ‘De Ktr. is voorts van oordeel dat de hiervoor onder b bedoelde vraag eveneens bevestigend moet worden beantwoord nu de in de CAO opgenomen regeling — betreffende de adv in ieder geval dient te worden aangemerkt te zijn een regeling van een min of meer algemeen en permanent karakter waardoor de concrete werktijden van de werknemers in gedaagdes onderneming worden beinvloed en gewijzigd. In het onderhavige geval is derhalve met betrekking tot de adv sprake van een aangelegenheid in de zin van art. 27 lid 1art. 27 lid 1 WOR.’ De beschikking van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 juli — 1985, nr. ABA/BVA/85/2736, niet gepubliceerd, te kennen uit voornoemd artikel van Van der Heijden, mei 1986.

In deze uitspraak, waar het gaat over art. 6 CAO-woningcorporaties 1985, welke de term ‘arbeidstijdverkorting’ gebruikt, overweegt de minister: ‘Op grond van art. 27 derde lidart. 27 derde lid WOR sluit een inhoudelijke regeling in een CAO het instemmingsrecht van de ondernemingsraad uit. Laat de CAO bij het vaststellen van een werktijdregeling echter ruimte voor een nadere uitwerking in de onderneming dan is voor die nadere uitwerking op grond van art. 27 eerste lidart. 27 eerste lid onder c WOR de instemming van de ondernemingsraad vereist.’

Dat het ministerie onderscheid maakt tussen regelingen betreffende de werktijd, de arbeidstijd en de arbeidsduur blijkt uit het door het ministerie uitgegeven boekje ‘Inzicht’. In de editie 1982 staat op p. 96 te lezen aangaande art. 27 lid 1 onder c:

1.5

‘Onder deze bevoegdheid vallen o.m. regelingen betreffende ploegendiensten, dienstroosters, regelingen van werktijden als gevolg van werktijdverkorting, overwerkregelingen, variabele werktijdregelingen, het aantal vakantiedagen, collectieve vakantieperiode, verplichte snipperdagen, enz.’

In de editie van 1985 staat op p. 99: ‘Onder werktijdregelingen worden verstaan regelingen betreffende de arbeids- en rusttijden, inzake ploegendiensten, dienstroosters, roostervrije uren of dagen, overwerk, variabele werktijden, enz., maar niet een regeling van de arbeidsduur.’

Ik merk op dat in de visie van het ministerie er kennelijk ook nog een onderscheid mogelijk is tussen roostervrije uren en een regeling voor de arbeidsduur.

Voor uitspraken op het gebied van de werktijdregeling moge ik verwijzen naar:

1.6 —

Beschikking van de minister van Sociale Zaken van 30 juli 1980, R.Mzsr. 1971– 1981, nr. 62;

187

—

Beschikking van de minister van Sociale Zaken van 10 okt. 1980, R.Mzsr. 1971– 1981, nr. 64;

—

Beschikking van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 december 1981, R.Mzsr. 1981–1982, nr. 68;

—

Beschikking van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 jan.

1982, R.Mzsr. 1981–1982, nr. 69;

—

Beschikking van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 mei 1984, R.Mzsr. 1984, nr. 46: — Ktr. Amsterdam 13 sept. 1980, R.Mzsr. 1981–1982, nr. 63.

2 Het besluit Nadat de Ktr. in de feitelijke overweging nr. 5 heeft vastgesteld, voor zover van belang: ‘... heeft verzoekster ... medegedeeld dat zij het besluit had genomen om tot invoering van de roostervrije uren ... over te gaan met inachtneming van ... procedure-richtlijnen.,’ 2.1 wordt in r.o. 2 overwogen: ‘De aanwijzing van telkens 24 roostervrije uren voor verzoeksters werknemers is naar ons oordeel een besluit van algemene strekking en kan een regeling opleveren in de zin van art. 27 lid 1art. 27 lid 1 WOR indien die regeling een onderwerp betreft dat in dat artikel, meer in het bijzonder in lid 1 onder c, is genoemd.’

Dit oordeel komt mij juist voor.

Aangaande het besluit waar het hier om gaat, merk ik nog het volgende op.

Naar mijn mening hebben pp. en de Ktr. uitsluitend het oog gehad op het besluit van de bank gericht op het geven van de procedure-richtlijnen en niet op het besluit tot invoering van de roostervrije uren of de aanwijzing van de concrete voor elke individuele werknemer geldende roostervrije uren, zoals wellicht uit de hiervoor geciteerde overwegingen zou kunnen worden opgemaakt.

2.2 Een en ander volgt uit het navolgende: In de brief van 13 sept. 1983, waarin de centrale ondernemingsraad de nietigheid inroept, wordt gesteld: a. De volgende overwegingen liggen, o.m., ten grondslag aan bovenstaande: ‘1.

Het door u genoemde besluit behelst een vaststelling c.q. wijziging van een werktijdregeling als bedoeld in art. 27 lid 1art. 27 lid 1 onder c WOR;

188

Het betreft hier een aangelegenheid welke niet inhoudelijk in de CAO voor het 2. Bankbedrijf (CAO voor 1983 en 1984) is geregeld, zodat art. 27 lid 3art. 27 lid 3 WOR toepassing mist; 3.

De art. 4, 5 en 6 CAO en het Protocol arbeidsduur in de CAO regelt slechts globaal de toekenning van roostervrije uren;

De in de CAO opgenomen globale regeling behoeft per onderneming 4. uitwerking (zie uw besluit) en laat ook een per onderneming gedifferentieerde uitwerking toe; Als de regeling van een onderwerp als bedoeld in art. 27 lid 1art. 27 lid 1 WOR ruimte laat voor nadere uitwerking, dan is voor die uitwerking 5. instemming van de ondernemingsraad vereist. Zulks volgt uit het woord ‘inhoudelijk’ in art. 27 lid 3art. 27 lid 3 WOR, hetwelk de wetgever uitdrukkelijk in de door ons aangegeven zin bedoeld; Het is nimmer de bedoeling van de werknemersorganisaties, pp. bij de CAO, 6. geweest om art. 27 lid 1art. 27 lid 1 onder c WOR buiten werking te stellen c.q. de bevoegdheid van de ondernemingsraad te beperken.’

Een besluit tot invoering van de arbeidsduurverkorting, roostervrije uren of tot uitvoering van het Protocol is geen besluit in de zin van art. 27art. 27 WOR. De bank, voor wie de CAO en het Protocol geldt, is aan de bepalingen daarvan gebonden. Noch de CAO, noch het Protocol laten de bank enige vrijheid om een besluit tot al dan niet invoering van de roostervrije uren te nemen. Een op invoering van de arbeidsduurverkorting of op uitvoering van het Protocol gericht besluit is niet meer dan een constatering, een bevestiging van hetgeen waartoe de bank gehouden is. Voor besluiten die wel en die niet besluiten zijn in de zin van de art. 25art. 25 en 27 WOR verwijs ik naar: — Rood in de losbladige editie Wet op de ondernemingsraden, aant. 2 op art. 25;

b.

—

Van Haren, Medezeggenschap van werknemers in bedrijven en instellingen, p.

325;

— Brink, De Naamloze Vennootschap, 1981, p. 197 e.v.; —

Hof Amsterdam, ondernemingskamer, 19 febr. 1981, R.Mzsr. 1981–1982, nr.

42; Hof Amsterdam, ondernemingskamer, 13 nov. 1980, R.Mzsr. 1971–1981, nr.

57:

— —

Ktr. Amsterdam 16 okt. 1980, NJ 1980, 167NJ 1980, 167 en TVVS 1981, p. 49, m.nt. MGR;

— Ktr. Rotterdam 20 aug. 1981, NJ 1983, 9NJ 1983, 9;

189

—

En tenslotte A-G Mr. Van Soest voor HR 26 okt. 1984, NJ 1985, 546NJ 1985, 546.

Dat het niet gaat om de concrete op de individuele werknemers gerichte aanwijzing van de roostervrije uren — hoewel dit licht zo kan worden gelezen uit de eerste woorden van r.o. 2 blijkt uit het oordeel van de Ktr. dat het hier om een c. regeling van algemene strekking gaat waaronder dient te worden verstaan, in de slotwoorden van art. 27art. 27 WOR: een regeling betrekking hebbende op alle of op een groep van de in de onderneming werkzame personen.

Van der Grinten in Ondernemingsraad en Vennootschap 1982, p. 21 e.v. wijst op p.

26 op het paradoxale van de voorziening van art. 27: de onderneming is in zijn sociaal beleid vrijer naar mate er minder regelingen bestaan. De bank was niet 2.3 verplicht om de procedure-richtlijnen te geven. Maar nu zij hiertoe is overgegaan, behoeft de regeling de instemming van de ondernemingsraad ... indien die regeling een onderwerp betreft dat in art. 27art. 27 WOR is genoemd.

Kom ik nu toe aan de toelichting op mijn bezwaren tegen de rechtsopvatting met 3 betrekking tot de term werktijdregeling, zoals deze blijkt uit de r.o. 2 en 6 van de bestreden beschikking.

Begrijp ik de Ktr. goed dan heeft hij in de eerste zin van r.o. 2 bij ‘werktijden als zodanig’ en ‘andere werktijden’ op het oog de omvang van de werktijden (bijv. 40 uur per week) en de tijdstippen waarbinnen gewerkt dient te worden (bijv. van 9.00 tot 17.00 uur). Ik meen dat deze uitleg strookt met het gebruik van de termen ‘reglementaire werktijd’ in de tweede zin van r.o. 2 en ‘structurele werktijdverkorting’ in r.o. 6.

Het behoeft geen betoog dat regelingen tot vaststelling of wijziging van de omvang van de werktijd en de tijdstippen waarbinnen dient te worden gewerkt, in de 3.1 betekenis waarin de Ktr. deze gebruikt, werktijdregelingen in de zin van art. 27 lid 1art. 27 lid 1 onder c WOR zijn. Dit volgt direct uit de wetsgeschiedenis.

Na vastgesteld te hebben dat het niet om deze vorm van werktijdregeling gaat, stelt de Ktr. vast dat de onderhavige regeling wel inhoudt: ‘zij betekent slechts dat die werknemers — op voor ieder van hen door verzoekster aan te wijzen uren van diens reglementaire werktijd — geen werk behoeven te verrichten’.

Deze vaststelling komt mij juist voor en hiervan zal overigens in cassatie moeten worden uitgegaan omdat het hier om een uitleg gaat die aan de feitenrechter is voorbehouden.

De Ktr. is van oordeel dat deze regeling (met nog een verwijzing naar het opschrift van het Protocol: Protocol inzake de arbeidsduur) geen regeling is in de zin van art.

27 lid 1art. 27 lid 1 onder c WOR en geeft hiervoor twee argumenten: 3.2 a. het betreft niet een regeling van structurele werktijdverkorting, b. art. 27 noemt de regeling van arbeidsduur niet.

190

Het eerste argument lijkt mij niet steekhoudend. Kan onder de term werktijdregeling worden begrepen de regeling van werktijdverkorting — zoals uit de hierna te citeren MvT 1976 blijkt — doch voor een beperking tot ‘structurele’ werktijdverkorting biedt noch de wettekst noch de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt. Integendeel, uit de parlementaire geschiedenis blijkt juist dat de term werktijdregeling ruim dient te worden geinterpreteerd zoals blijkt uit het volgende.

In de eerste WORWOR (Wet van 4 mei 1950, K 174) luidde art. 6 lid 2 onder b: ‘het plegen van overleg inzake het vaststellen van vakantietijden, werkroosters, ploegendiensten en schafttijden voor zover dit overleg en deze vaststelling niet bedrijfstaksgewijs plaatsvinden.’

In de tweede wet (Wet van 28 jan. 1971, Stb. 54) wordt de oorspronkelijke limitatief aandoende opsomming vervangen door de huidige tekst waarin gebruik wordt gemaakt van de verzamelterm ‘een werktijd- of een vakantieregeling’. Een aanwijzing voor een ruime interpretatie.

In de MvT, op toen nog art. 26, van de tweede wet wordt gesteld: ‘In dit artikel is een adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad opgenomen met betrekking tot een aantal punten van sociale aard.

Enkele punten komen reeds in de huidige wet voor (art. 6 tweede lid onder b). De overige zijn door de ondergetekenden toegevoegd.

3.3

De ondergetekenden menen, dat de verplichtingen van de ondernemer hier zonder uitzondering moeten gelden ...’

Uit het gebruik van de woorden ‘zonder uitzondering’ leid ik af dat de wetgever geen beperkte uitleg heeft voorgestaan, althans niet in de zin als door de Ktr. aangegeven.

De opvatting van de Ktr. brengt immers mee dat het recht op instemmingsbevoegdheid van de ondernemingsraad afhankelijk wordt van de wijze waarop de ondernemer zijn besluit inkleedt: geschiedt de invoering van roostervrije uren in de vorm van een wijziging van de ‘reglementaire werktijden’ dan heeft de ondernemingsraad instemmingsbevoegdheid; houdt de ondernemer de ‘reglementaire werktijden’ ongewijzigd dan zou de ondernemingsraad buiten spel blijven.

Of er sprake is van een werktijdregeling kan naar mijn mening niet alleen worden beoordeeld aan de hand van de wijze waarop de regeling door de ondernemer op schrift is gesteld, doch dient te worden beoordeeld aan de hand van alle feiten en omstandigheden die daarvoor in aanmerking komen. Een argument hiervoor is nog te ontlenen aan de MvT op de derde wet van 1976, wetsontwerp 13954, p. 43 en 44: ‘De vraag is gerezen of besluiten tot invoering van een ploegendienst, van werktijdverkorting of overwerk onder dit onderdeel vallen ...

Wij menen, dat aan het wijzigen van de werktijden inderdaad een besluit als bedoeld in art. 25 eerste lid onder d ten grondslag kan liggen. Niettemin wijzen wij erop, dat het nemen van een dergelijk besluit los gezien moet worden van de concrete regeling van de werktijden die er het gevolg van is. Op dit laatste slaat art. 27 eerste lid

191

onder c. Indien bijv. op grond van art. 25 door de ondernemingsraad geadviseerd is over verkorting van de werktijd moet de ondernemingsraad toch nog zijn instemming geven aan de wijze waarop die verkorting wordt gerealiseerd in de concrete arbeidstijden.’

Welnu, de procedure-richtlijnen geven aan op welke wijze de verkorting van de arbeidsduur wordt gerealiseerd in de concrete arbeidstijden, anders gezegd hoe de roostervrije uren feitelijk hun gestalte krijgen.

Ook het tweede, taalkundige, argument van de Ktr. acht ik onjuist. Uit de laatste geciteerde passage blijkt al aanstonds dat de wetgever de woorden ‘werktijd’ en ‘arbeidstijd’ gebruikt zonder daaraan onderscheidende waarde toe te kennen. Dat het hier om arbeids‘duur’ gaat acht ik evenmin doorslaggevend. Het is immers onmogelijk de arbeidsduur te wijzigen zonder de tijdstippen aan te geven. (Het omgekeerde laat zich wel denken: wijziging van de werktijden zonder wijziging van de arbeidsduur, zoals het geval bij invoering van glijdende werktijden.)

Een tweede taalkundig argument tegen de opvatting van de Ktr. is te ontlenen aan de tekst van art. 27 lid 1 onder c. De vakantieregeling kan in een vorm gegoten worden aldus dat de ondernemer de uren aanwijst waarop de werknemers, binnen hun reglementaire werktijden (zoals door de Ktr. bedoeld) geen werk behoeven te verrichten. Hiermee is overigens het omgekeerde nog niet gezegd, nl. dat elke regeling van de tijden waarop de werknemers geen werk behoeven te verrichten een vakantieregeling zou zijn. Ik denk bijv. aan de regeling van buitengewoon verlof. En voorts is niet gezegd dat elke vakantieregeling betrekking heeft op de reglementaire werktijden. Dit hangt immers van de inhoud van dit reglement af. Doch hieraan kan niet afdoen dat als wordt vastgesteld dat de regeling inhoudt een vaststelling of 3.4 wijziging van de arbeidsduur dat het daarmee, naar taalkundige interpretatie, een regeling van werktijd in de zin van art. 27 lid 1 onder c is.

Tenslotte wijs ik op de beschikking van de minister van Sociale Zaken van 31 dec.

1981, R.Mzsr. 1981–1982, nr. 68. In dit geval ging het om de tijd waarbinnen een buschauffeur zijn voorraad plaatsbewijzen kon afrekenen. De duur daarvan werd in een regeling teruggebracht van 45 naar 7 minuten. De minister was van oordeel dat deze wijziging valt onder de termen van art. 27 lid 1 onder c.

Samenvattend kom ik tot de conclusie dat de vraag of sprake is van vaststelling of wijziging van een werktijdregeling in de zin van art. 27 lid 1art. 27 lid 1 onder c WOR niet, althans niet uitsluitend, kan worden beantwoord door af te gaan op de bestaande gereglementeerde werktijd, doch dat gelet dient te worden, althans tevens gelet dient te worden, op de wijze waarop de werktijden zich concreet feitelijk wijzigen. Door dit te miskennen heeft de Ktr. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de term ‘werktijd’ in art. 27 lid 1 onder c WOR. Ik moge vorderen dat de HR de bestreden beschikking in het belang der wet vernietigt en verstaat dat de cassatie geen nadeel zal toebrengen aan de door pp. verkregen rechten.

192

JAR 2003/18 Hoge Raad 's-Gravenhage, 20-12-2002, C01/144HR Instemming van de OR behoevende regelingen in de zin van art. 27 lid 1 WOR, Proceskosten Aflevering

2003 afl. 1

College

Hoge Raad

Datum

20 december 2002

Rolnummer C01/144HR

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Herrmann Fleers Aaftink Pos Beukenhorst

Partijen

De Ondernemingsraad van de Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland te ’s-Gravenhage, eiser tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen de Stichting Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland te ’s-Gravenhage, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Conclusie

A-G Keus

Trefwoorden

Instemming van de OR behoevende regelingen in de zin van art. 27 lid 1 WOR, Proceskosten

Regelgeving

Arbeidsomstandighedenwet 1998 - 60 WOR - 22a ; 27

» Samenvatting Het gaat in deze zaak om de vraag of Holland Casino voor het uitvoeren van een Pilot de instemming van de OR behoefde. Deze Pilot hield in dat het toezicht op de speeltafels in twee vestigingen van Holland Casino ingaande 1 januari 2000 gedurende een periode van zes maanden van één toezichthouder c.q. tafelleider per twee speeltafels naar één tafelleider per (ten minste) vier speeltafels werd teruggebracht. Art. 27 lid 1 WOR bepaalt dat de ondernemer de instemming behoeft van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van d) een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim en l) een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen, een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen. De President heeft Holland Casino veroordeeld om

193

elke uitvoering van de Pilot te staken en gestaakt te houden totdat aan de wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van art. 27 WOR is voldaan en tot ongedaanmaking van hetgeen zij ter uitvoering van de Pilot heeft verricht. Het Hof heeft dit vonnis vernietigd. In cassatie betoogt de OR dat de Pilot wel onder art. 27 lid 1 WOR valt en dat hij ten onrechte in de kosten van het geding is veroordeeld.

De Hoge Raad overweegt als volgt. De zinsnede “op het gebied van de arbeidsomstandigheden” is bij art. 60 Arbeidsomstandighedenwet 1998 in de WOR opgenomen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet moet worden afgeleid dat het gewijzigde art. 27 lid 1 onder d WOR ertoe strekt medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever zeker te stellen. Tegen de achtergrond van deze wetsgeschiedenis en gelet op de formulering van art. 27 lid 1 onder d – een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim), en in aanmerking genomen dat de opsomming in art. 27 lid 1 WOR als uitputtend is bedoeld, moet worden aangenomen dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden aankomt op het doel van de regeling. Met zijn rov. 7 en 8 heeft het Hof het volgende tot uitdrukking gebracht. Weliswaar kan de Pilot gevolgen hebben voor de arbeidsomstandigheden en het ziekteverzuim, maar niet gezegd kan worden dat het doel van de Pilot is een regeling te treffen op het gebied van de arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim. Ook de omstandigheid dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers één van de redenen is geweest voor het opstellen van de Normen Toezicht Tafelspelen, maakt niet dat die normen als doel hebben het bevorderen of dienen van de veiligheid of het welzijn van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd ter beantwoording van de vraag of de Pilot moet worden aangemerkt als een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d WOR. Voor het overige zijn ’s Hofs evenvermelde oordelen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, verder in cassatie niet op juistheid te toetsen.

Naar blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met de term “voorzieningen” in art. 27 lid 1 onder l WOR gedoeld op personeelsvolg- en informatiesystemen. Daaronder kan niet worden begrepen louter (menselijk) toezicht zonder dat daarbij gebruik gemaakt wordt van enig technisch of administratief (hulp)middel.

Art. 22a WOR houdt in dat in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan worden veroordeeld. Deze regeling omvat niet alleen de in de WOR genoemde procedures, maar alle procedures tussen de ondernemer en de ondernemingsraad, dus ook een procedure in kort geding als de onderhavige. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2001 (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep:

194

1. Niet is opgekomen tegen rov. 1, eerste vijftien gedachtenstreepjes, van het bestreden vonnis, zodat het hof uitgaat van de aldaar vermelde feiten.

2. Bij het aangevallen vonnis heeft de president op vordering van de OR Holland Casino veroordeeld tot het staken en gestaakt houden in (een aantal van) haar vestigingen van een tweetal experimenten – te weten de Pilot Lopend Toezicht en de Pilot Cameraproeven – totdat de OR daarmee uit hoofde van artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) heeft ingestemd. Daaraan heeft de president toegevoegd een gebod de ter uitvoering van die Pilots verrichte handelingen ongedaan te maken.

3. In dit hoger beroep komt Holland Casino alleen op tegen deze veroordelingen voorzover ze betrekking hebben op het Pilot Lopend Toezicht. Mede blijkens de daarop bij memorie van grieven en bij pleidooi gegeven toelichting klaagt de grief van Holland Casino over het door de president aan zijn beslissing ten grondslag gelegde oordeel, dat het door Holland Casino voorgenomen besluit betrekking heeft op een regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder d WOR en op een regeling als bedoeld in genoemd artikellid onder 1 WOR. Uit het debat van partijen volgt, dat zij uiteengaan over de vraag of het voorgenomen besluit wel is te beschouwen als een “regeling” in de zin van meergenoemde bepaling en over de vraag of het besluit wel de onderwerpen van de onderdelen d en 1 voornoemd betreft.

4. In hoger beroep onbestreden heeft de president vastgesteld, dat het Pilot Lopend Toezicht inhoudt dat ingaande 1 januari 2000 gedurende een periode van zes maanden het toezicht op de speeltafels in de vestigingen (uit het voorgenomen besluit van 17 november 1999 blijkt: te Amsterdam en te Scheveningen) wordt teruggebracht van één toezichthouder c.q. tafelleider per twee speeltafels naar één tafelleider per (ten minste) vier speeltafels en dat na afloop van die zes maanden een evaluatie zal plaatsvinden.

5. Uit de overgelegde “Notitie: Normen toezicht tafelspelen” van mei 1997, ten opzichte waarvan de onderhavige Pilot een wijziging vormt, blijkt met betrekking tot de spelsoorten Amerikaans Roulette en Black Jack, waarop de Pilot betrekking heeft, dat een tafelleider die meerdere tafels onder zijn of haar toezicht heeft, zijn of haar aandacht telkens slechts aan één tafel tegelijk behoeft te geven. Gelet op de beperkingen van het menselijk waarnemingsvermogen zou het gelijktijdig toezicht op meerdere tafels niet adequaat zijn aan het doel van dit toezicht, dat zowel de spelers als het optreden van de croupiers betreft.

6. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat de tafelleider bij de uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht weliswaar meer tafels onder zijn of haar hoede krijgt maar daartegenover (in tijd) evenredig wordt gekort op de perioden van toezicht op elk van die tafels, terwijl verder aannemelijk is dat het voorheen statische toezicht (het hof begrijpt: vanuit eenvaste positie) wordt gewijzigd in ambulant toezicht.

7. Zoals Holland Casino terecht aanvoert betreft de Pilot niet één van de onderwerpen als voorzien in de onderdelen d en 1 van artikel 27 lid 1 WOR. Naar ’s hofs voorlopig oordeel gaat het hier veeleer om wijziging van de arbeidsinhoud – de inhoud van de door de tafelleiders te verrichten arbeidsprestatie – dan om verandering van hun arbeidsomstandigheden of om het ziekteverzuim, zoals bedoeld in het sinds 1 november 1999 geldende onderdeel d van artikel 27 lid 1 WOR. Het moge zo zijn dat de Pilot gevolgen kan hebben voor die arbeidsomstandigheden c.a. – uit niets blijkt overigens dat

195

hiermee iets anders wordt bedoeld dan de trits veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid uit de tot 1 november 1999 geldende tekst van dit onderdeel – maar niet kan worden gezegd dat die omstandigheden c.a. specifiek of rechtstreeks voorwerp van zorg van de regeling zijn. Ook in artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, houdende in lid 1 een opsomming van de onderwerpen die in het kader van het Arbobeleid door de werkgever in acht moeten worden genomen, is geen aanknopingspunt te vinden voor de door Holland Casino gewraakte opvatting.

8. Anders dan de OR betoogt kan niet worden gezegd dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers, zijnde één van de redenen van het opstellen van de onder 5 aangeduide Normen, de veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel dient of bevordert in directe of specifieke zin als bovenbedoeld.

Evenmin kan worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld ten behoeve van het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid om stress te voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben gespeeld.

9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Pilot ook geen betrekking op een voorziening die gericht is op of geschikt is voor waarneming van of controle op aanwezigheid van de in de onderneming werkzame personen als voorzien in artikel 27 lid 1 onder 1 WOR. Ook bij een ruimer interpretatie van deze bepaling, zoals door de OR voorgestaan, valt niet in te zien dat verplaatsing van een aantal tafels gecombineerd met lopend toezicht van de tafelleider als een zodanige voorziening heeft te gelden. Veeleer is aannemelijk, zoals namens Holland Casino is gesteld, dat bij een voorziening valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur bestemd en geschikt voor waarneming e.d. als in deze bepaling bedoeld.

10. Het voorgaande leidt tot de slotsom, dat de grief voorzover klagend over toepasselijkheid van artikel 27 lid 1 WOR doel treft. Het bestreden vonnis kan dus niet in stand blijven en de andere kwestie m.b.t. het rechtskarakter van de “regeling” behoeft verder geen bespreking. Nu de grondslag aan de gevraagde voorziening m.b.t. de Pilot Lopend Toezicht komt te ontvallen moet die voorziening alsnog worden geweigerd. De kosten van het geding in eerste aanleg komen ten dele, voorzover betrekking hebbend op de in appèl besproken Pilot, voor rekening van de OR en die van het hoger beroep komen geheel ten laste van de OR, nu deze in die instantie geheel in het ongelijk wordt gesteld. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Keus) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of Holland Casino voor het uitvoeren van een proef met verminderd toezicht op de speeltafels, de zogenaamde Pilot Lopend Toezicht, de instemming van de OR behoefde.

1.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [noot:1] a. Holland Casino, waarvan het hoofdkantoor in Hoofddorp is gehuisvest, is een stichting met nevenvestigingen in onder andere Scheveningen, Amsterdam en Breda.

196

b. In haar vestigingen organiseert Holland Casino casinospelen krachtens een haar daartoe bij beschikking van 19 december 1997 door de Staatssecretaris van Justitie en de Minister van Economische Zaken verleende vergunning. c. De OR is ingesteld ten behoeve van de door Holland Casino in stand gehouden onderneming. Voor evengenoemde nevenvestigingen heeft Holland Casino onderdeelcommissies ingesteld. d. In november 1999 heeft Holland Casino aangekondigd voornemens te zijn in haar vestigingen een aantal zogenoemde pilots te starten. e. De bedoelde voornemens hadden betrekking op de Pilot Lopend Toezicht in de vestigingen te Scheveningen en Amsterdam en de Cameraproef in de vestigingen te Scheveningen en Breda. f. De Pilot Lopend Toezicht houdt in dat het toezicht op de speeltafels in de vestigingen ingaande 1 januari 2000 gedurende een periode van zes maanden van één toezichthouder c.q. tafelleider per twee speeltafels naar één tafelleider per (ten minste) vier speeltafels wordt teruggebracht. Na afloop van die zes maanden zal een evaluatie plaatsvinden. g. Op 17 november 1999 heeft de OR kennis genomen van het voornemen tot uitvoering van deze pilot over te gaan. Bij brief van 7 december 1999 heeft de OR tegen dit voornemen bezwaar gemaakt. h. Bij brief van 13 december 1999 heeft Holland Casino medegedeeld tot invoering te willen overgaan. i. In reactie hierop heeft de OR bij brief van 14 december 1999 de nietigheid van dit besluit ingeroepen. j. Op 21 december 1999 heeft een overlegvergadering tussen de bestuurder van Holland Casino en de OR plaatsgevonden; beide partijen hebben hun standpunt daarin toegelicht. k. Bij brief van 22 december 1999 heeft de OR aangekondigd rechtsmaatregelen te zullen treffen, indien Holland Casino tot uitvoering van het besluit zou overgaan. l. Holland Casino heeft bij brief van 24 december 1999 medegedeeld tot uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht over te gaan. m. Naar aanleiding van het overleg op 21 december 1999 heeft Holland Casino een risico-analyse uitgevoerd; de resultaten daarvan zijn neergelegd in een memo d.d. 7 januari 2000, met als bijlage een risico-inventarisatie. n. Holland Casino is tot uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht overgegaan.

1.3. Tegen deze achtergrond heeft de OR op 20 januari 2000 Holland Casino in kort geding voor de president van de rechtbank ’s-Gravenhage doen dagvaarden. De OR heeft gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis elke uitvoering van de bestreden besluiten te staken en gestaakt te houden totdat aan de wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) is voldaan. Voorts heeft de OR gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis alle

197

handelingen die zij ter uitvoering van de bestreden besluiten heeft genomen, ongedaan te maken. De OR heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, dat de onder 1.2.e genoemde besluiten instemmingsplichtig zijn ingevolge art. 27 eerste lid d, k en l WOR. Het (tijdelijke) proefkarakter dat Holland Casino aan beide besluiten toekent, doet daaraan volgens de OR niet af.

Holland Casino heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Aan haar verweer heeft zij ten grondslag gelegd dat een pilot geen regeling is in de zin van art. 27 lid 1 WOR en dat er slechts aanleiding voor ingrijpen in kort geding is, als op voorhand duidelijk zou zijn dat het instemmingsrecht van toepassing is.

1.4. Bij vonnis van 22 februari 2000 heeft de president de vordering toegewezen. [noot:2] Daartoe heeft hij overwogen dat de betreffende pilots betrekking hebben op een of meer van de in art. 27 WOR genoemde onderwerpen. De Pilot Lopend Toezicht valt te begrijpen onder “een regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid of het ziekteverzuim” in de zin van het eerste lid onder d; tevens heeft de Pilot Lopend Toezicht invloed op de regeling als bedoeld in het eerste lid onder l (“een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen”) (rov. 3.3). Onder 3.4 overwoog de president dat aan het instemmingsrecht van de OR niet kan afdoen dat de pilots slechts een tijdelijk, experimenteel karakter hebben.

1.5. Tegen dit vonnis heeft Holland Casino hoger beroep bij het hof ’s-Gravenhage ingesteld. Holland Casino heeft tegen het vonnis één grief aangevoerd. Die grief klaagt over het door de president aan zijn beslissing ten grondslag gelegde oordeel, dat het door Holland Casino voorgenomen besluit tot uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht betrekking heeft op een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d WOR en op een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder l [noot:3] WOR. Bij memorie van antwoord heeft de OR verweer gevoerd. Voorts heeft hij zijn eis vermeerderd, in dier voege, dat hij heeft gevorderd aan de veroordeling van Holland Casino alsnog een dwangsom van ƒ 10.000,= voor elke dag dat Holland Casino nalaat aan die veroordeling te voldoen, te verbinden.

1.6. Bij arrest van 15 maart 2001 heeft het hof het bestreden vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en de door de OR gevraagde voorzieningen alsnog geweigerd. [noot:4] 1.7. De OR heeft tijdig [noot:5] cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één middel, dat uit vijf onderdelen is opgebouwd. Holland Casino heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, voor zover belichaamd in de onderdelen 1 tot en met 4 van het cassatiemiddel. Ten aanzien van onderdeel 5 heeft Holland Casino zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Holland Casino is gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich tegen de rov. 7, 8 en 9 van het bestreden arrest. Onderdeel 5 richt zich met een rechtsklacht tegen de proceskostenveroordeling ten laste van de OR.

198

Het hof heeft in de rov. 7-9 als volgt overwogen: “7. Zoals Holland Casino terecht aanvoert betreft de Pilot niet één van de onderwerpen als voorzien in de onderdelen d en 1 van artikel 27 lid 1 WOR. Naar ’s hofs voorlopig oordeel gaat het hier veeleer om wijziging van de arbeidsinhoud – de inhoud van de door de tafelleiders te verrichten arbeidsprestatie – dan om verandering van hun arbeidsomstandigheden of om het ziekteverzuim, zoals bedoeld in het sinds 1 november 1999 geldende onderdeel d van artikel 27 lid 1 WOR. Het moge zo zijn dat de Pilot gevolgen kan hebben voor die arbeidsomstandigheden c.a. – uit niets blijkt overigens dat hiermee iets anders wordt bedoeld dan de trits veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid uit de tot 1 november 1999 geldende tekst van dit onderdeel – maar niet kan worden gezegd dat die omstandigheden c.a. specifiek of rechtstreeks voorwerp van zorg van de regeling zijn. Ook in artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, houdende in lid 1 een opsomming van de onderwerpen die in het kader van het Arbobeleid door de werkgever in acht moeten worden genomen, is geen aanknopingspunt te vinden voor de door Holland Casino gewraakte opvatting.

8. Anders dan de OR betoogt kan niet worden gezegd dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers, zijnde één van de redenen van het opstellen van de onder 5 aangeduide Normen, de veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel dient of bevordert in directe of specifieke zin als bovenbedoeld.

Evenmin kan worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld ten behoeve van het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid om stress te voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben gespeeld.

9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Pilot ook geen betrekking op een voorziening die gericht is op of geschikt is voor waarneming van of controle op aanwezigheid van de in de onderneming werkzame personen als voorzien in artikel 27 lid 1 onder 1 WOR. Ook bij een ruimer interpretatie van deze bepaling, zoals door de OR voorgestaan, valt niet in te zien dat verplaatsing van een aantal tafels gecombineerd met lopend toezicht van de tafelleider als een zodanige voorziening heeft te gelden. Veeleer is aannemelijk, zoals namens Holland Casino is gesteld, dat bij een voorziening valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur bestemd en geschikt voor waarneming e.d. als in deze bepaling bedoeld.”

Onderdeel 1 2.2. Het onderdeel richt zich met een rechtsklacht en (subsidiair) een motiveringsklacht tegen het (voorlopige) oordeel in de rov. 7 en 8 dat de Pilot Lopend Toezicht (hierna ook: de Pilot), evenmin als de “Notitie: Normen toezicht tafelspelen” van mei 1997, [noot:6] ten opzichte waarvan de Pilot een wijziging vormt, een onderwerp als bedoeld in art. 27 lid 1 sub d WOR betreft.

2.3. Art. 27 lid 1 aanhef, sub d en slot WOR luidde zowel ten tijde van het besluit van 13 december 1999 van Holland Casino als ten tijde van het vonnis van de president en het aangevochten arrest als volgt: “1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van: d. een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim;

199

een en ander voor zover betrekking hebbend op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.” [noot:7] De zinsnede “op het gebied van de arbeidsomstandigheden” is bij art. 60 Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: Arbowet) in de WOR opgenomen. Tot deze wijziging luidde art. 27 lid 1 sub d WOR als volgt: “d. een regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid of het ziekteverzuim;” Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Arbowet laat zich afleiden dat het gewijzigde art. 27 lid 1 sub d WOR ertoe strekt medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever zeker te stellen. Zo legt de memorie van toelichting uitdrukkelijk verband tussen het door de werkgever ingevolge art. 3 te voeren arbeidsomstandighedenbeleid en de wijziging van de WOR. In de memorie van toelichting [noot:8] wordt het volgende opgemerkt: “Arbeidsomstandighedenbeleid in bedrijven is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemers. De werkgever is gehouden een zo goed mogelijk arbeidsomstandighedenbeleid te voeren (artikel 3), de werknemer is verplicht om in verband met de arbeid de nodige voorzichtigheid en zorgvuldigheid in acht te nemen en naar vermogen zorg te dragen voor de eigen veiligheid en gezondheid en die van andere personen (artikel 11). De gezamenlijkheid van de verantwoordelijkheid voor de arbeidsomstandigheden komt voorts tot uitdrukking in de medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever. (...)

De wijzigingsvoorstellen voorzien in een heldere regeling van het instemmingsrecht van de OR inzake arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim. Voor ondernemingen met meer dan 50 werknemers zal een ondernemingsraad ingesteld moeten worden. De ondernemingsraad heeft instemmingsrecht met betrekking tot regelingen op het gebied van arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim. (...)

Het instemmingsrecht van de OR en de pvt, [noot:9] alsmede het adviesrecht van werknemers bij ontbreken van een OR of pvt, geldt zoals gememoreerd voor alle regelingen op het gehele terrein van het arbeidsomstandighedenbeleid van het bedrijf.

Daaronder vallen dus ook meer specifieke punten, zoals: 

de risico-inventarisatie en -evaluatie en het daartoe behorende plan van aanpak (artikel 5);



de verplichtingen zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, onder b, c en d;



de wijze waarop de deskundige bijstand wordt ingericht (dit betreft onder meer het contract met de arbodienst) (artikel 13);



het aanwijzen van bedrijfshulpverleners zoals bedoeld in artikel 14, eerste lid;



de periodiciteit van het arbeidsgezondheidskundig onderzoek als bedoeld in artikel 17.”

200

Aan de nota naar aanleiding van het verslag [noot:10] ontleen ik het volgende citaat: “Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad en de personeelsvertegenwoordiging (pvt) in bedrijven met 10 tot 50 werknemers geldt voor alle regelingen op het gebied van het arbeidsomstandighedenbeleid, incluis het contract met de arbodienst, de ri&e, het plan van aanpak en de keuze van de arbodienst.”

Ook tijdens de beraadslagingen in de Eerste Kamer is het door de werkgever te voeren arbeidsomstandighedenbeleid als het voorwerp van de ingevolge de WOR uit te oefenen medezeggenschap voorgesteld. De Staatssecretaris merkte in de Eerste Kamer op: [noot:11] “Het is mijns inziens heel belangrijk dat ook werknemers zich goed betrokken voelen bij het arbeidsomstandighedenbeleid.”

2.4. In rov. 7 van het bestreden arrest ligt besloten, dat het hof de enkele omstandigheid dat de Pilot gevolgen voor de arbeidsomstandigheden (en het ziekteverzuim) kan hebben, onvoldoende acht om de Pilot als regeling [noot:12] op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) te kwalificeren. Kennelijk acht het hof voor een dergelijke kwalificatie noodzakelijk, dat de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) specifiek of rechtstreeks voorwerp van zorg van de regeling zijn.

2.5. Naar mijn mening geeft het aangevochten oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk, voor zover het hof de gevolgen die de voorgenomen regeling voor de arbeidsvoorwaarden kan hebben, voor een kwalificatie van die regeling als regeling op het gebied van de arbeidsvoorwaarden of het ziekteverzuim niet beslissend heeft geacht.

Reeds de wettelijke formulering (een regeling op het gebied van de arbeidsvoorwaarden of het ziekteverzuim) wijst erop, dat het niet zozeer op de gevolgen, als wel op het onderwerp en de strekking van de regeling aankomt. Dat geldt eens temeer, waar blijkens de wetsgeschiedenis is gedacht aan regelingen op het gebied van het arbeidsomstandighedenbeleid. In dat licht is het van belang of de voorgenomen regeling ertoe strekt uitvoering te geven aan art. 3 Arbowet, dat de werkgever tot het voeren van een arbeidsomstandighedenbeleid verplicht.

Ook de rechtspraak biedt aanwijzingen dat het voor een kwalificatie van een regeling onder art. 27 lid 1 WOR veeleer op de (“trekken” van de) regeling dan op de gevolgen daarvan aankomt. In zijn arrest van 26 juni 1987, NJ 1988, 93, overwoog de Hoge Raad: “Dergelijke besluiten betreffende ‘roostervrije uren’ vertonen trekken zowel van een werktijdregeling als van een vakantieregeling, een en ander in de zin van art. 27 lid 1 onder c, en stemmen – ondanks de door de Ktr. in zijn r.o. 3 en 4 gesignaleerde verschillen – met deze regelingen in zodanige mate overeen dat zij voor de toepassing van art. 27 lid 1 daarmee op een lijn moeten worden gesteld.”

De lagere rechtspraak biedt geen ander beeld. Ook in de lagere rechtspraak wordt, met het oog op de kwalificatie van een regeling onder art. 27 lid 1 WOR, doorgaans aan doel en strekking van de betrokken regeling doorslaggevende betekenis toegekend. Zo achtte de kantonrechter ’s-Gravenhage [noot:13] een wijziging van de concernregeling “vergoeding hulpverleningsactiviteiten vrijwilligers” van TPG instemmingsplichtig: “In de gewijzigde regeling wordt de gratificatie in het vooruitzicht gesteld voor het in eigen tijd behalen en onderhouden van een officieel EHBO-diploma. Daarmee strekt

201

[noot:14] de regeling direct tot bevordering van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van het personeel in verband met de arbeid. Deze dient aldus te worden aangemerkt als bestanddeel van de regeling van de inrichting van de bedrijfshulpverlening van TPG, zijnde een regeling ex artikel 27 lid 1 sub d WOR.” De kantonrechter Apeldoorn [noot:15] oordeelde een bonusregeling ten behoeve van werknemers die gedurende het kalenderjaar geen verzuim hadden wegens ziekte instemmingsplichtig, nu de regeling beoogde “werknemers te inspireren ervan af te zien zich ziek te melden”.

Ten slotte is in dit verband van belang dat aan de in art. 27 lid 1 WOR vervatte opsomming een limitatief karakter toekomt. [noot:16] Dat limitatieve karakter (dat mede verband houdt met de uit de wetsgeschiedenis van de WOR blijkende opzet dat de ondernemer “er recht op heeft te weten waar hij aan toe is” en “niet voor vage en niet te overziene verplichtingen wordt gesteld”) [noot:17] zou in wezen worden doorbroken (en het onderscheid met art. 25 WOR, waarin het adviesrecht van de ondernemingsraad is geregeld en dat overigens in een verantwoording door de ondernemer van de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de in de onderneming werkzame personen voorziet, zou vervagen), als reeds het enkele feit dat een voorgenomen besluit gevolgen voor de arbeidsomstandigheden kan hebben, met zich brengt dat de ondernemer voor dat besluit instemming van de ondernemingsraad behoeft.

2.6. Het middel strekt intussen niet ten betoge, dat de gevolgen van de voorgenomen regeling voor de kwalificatie daarvan bepalend zouden zijn. Wèl verwijt het middel het hof met het criterium van het specifieke of rechtstreekse voorwerp van zorg een te strenge maatstaf te hebben gehanteerd, voor zover daardoor regelingen die niet uitsluitend de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) betreffen, zouden worden uitgesloten. [noot:18] Het verwijt van een te strenge maatstaf (en een te beperkte opvatting van het gestelde in art. 27 lid 1 sub d WOR) lijkt vooral te zijn geïnspireerd door rov. 8, waarin het hof weliswaar heeft aangenomen dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers één van de redenen was van het opstellen van de “Normen toezicht tafelspelen”, maar daaraan niet de consequentie heeft verbonden dat die Normen de veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel in directe of specifieke zin dienen.

Naar mijn mening mist de in het middel vervatte rechtsklacht feitelijke grondslag. In de benadering van het hof is niet bepalend dat het voorkomen van fraude slechts één van de redenen (en niet de uitsluitende reden) van het opstellen van de Normen was. In de benadering van het hof is slechts bepalend dat, óók voor zover de Normen (en de litigieuze wijziging daarvan) tot het voorkomen van fraude door spelers of croupiers strekken, zij niet de arbeidsomstandigheden betreffen. Kennelijk bestaat naar het oordeel van het hof geen of onvoldoende (“direct of specifiek”) verband tussen het voorkomen van fraude door spelers of croupiers en het dienen of bevorderen van de (tot de arbeidsomstandigheden te rekenen) veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel.

2.7. Ook voor zover het middel over de motivering van het aangevochten oordeel klaagt, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden.

Voor het aangevochten oordeel is – anders dan het middel ook in verband met de daarin vervatte motiveringsklacht lijkt te veronderstellen [noot:19] – niet bepalend dat het

202

oogmerk van het voorkomen van fraude slechts één van de redenen van het opstellen van de Normen was. Het hof heeft de argumentatie die aan het oogmerk van het voorkomen van fraude was ontleend, verworpen, niet omdat aan dit oogmerk geen exclusief karakter toekwam, maar omdat dit oogmerk met de (tot de arbeidsomstandigheden te rekenen) veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel géén of onvoldoende verband houdt. Ik acht de door het hof gevolgde gedachtegang niet onbegrijpelijk; het verband tussen het voorkomen van fraude van bezoekers en croupiers en veiligheid op de werkplek is inderdaad niet evident, en zeker niet in die mate dat de Normen zonder meer geacht kunnen worden tot bevordering van die veiligheid te strekken. Mede gelet op de aan de motivering van kortgedinguitspraken te stellen eisen, kan niet worden gezegd dat het aangevochten oordeel in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.

In verband met de daarin geformuleerde motiveringsklacht herinnert het middel (overigens zonder vermelding van een vindplaats in de processtukken) voorts aan het standpunt van de OR, dat de Normen direct verband houden met de veiligheid op de werkplek (fraude en agressie van de bezoekers) en de werkdruk van de tafelleiders en de croupiers (meer tafels, minder toezicht etc.). Ook in het licht van dit door de OR ten processe ingenomen standpunt is het aangevochten oordeel echter geenszins onbegrijpelijk. De opvatting dat de Normen (“in directe of specifieke zin”) tot bevordering van de veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel zouden strekken, is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, met het aangevochten oordeel verworpen. In verband met het aspect van de werkdruk heeft het hof in rov. 6 aannemelijk geacht “dat de tafelleider bij de uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht weliswaar meer tafels onder zijn of haar hoede krijgt maar daartegenover (in tijd) evenredig wordt gekort op de perioden van toezicht op elk van die tafels (...).”

In rov. 7 heeft het hof vastgesteld dat de Pilot (vooral) een wijziging van de inhoud van de door de tafelleiders te verrichten arbeidsprestatie inhoudt. Ten slotte heeft het hof in rov. 8 geoordeeld dat “(e)venmin kan worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld ten behoeve van het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid om stress te voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben gespeeld.”

Kennelijk is het hof van oordeel, dat, voor zover de wenselijkheid om stress te voorkomen al een rol heeft gespeeld bij het opstellen van de Normen, die rol een zo ondergeschikte was, dat de Normen (en de wijziging daarvan) niet om die reden als regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden kunnen worden gekwalificeerd.

Mede gelet op aan de motivering van kort-gedinguitspraken te stellen eisen, is het aangevochten oordeel ook in zoverre niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2 2.8. Middelonderdeel 2 keert zich primair met een rechtsklacht en subsidiair met een motiveringsklacht tegen ’s hofs (voorlopige) oordeel in rov. 9 dat bij een voorziening als bedoeld in art. 27 lid 1 sub l WOR valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur, bestemd en geschikt voor waarneming of controle zoals in die bepaling bedoeld. Volgens het onderdeel ziet art. 27 lid 1 sub l WOR niet alleen op hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur. Ook een regeling die voorziet in (menselijk) toezicht

203

(mede) op het gedrag en prestaties van werknemers, kan onder het artikellid worden begrepen.

2.9. Art. 27 lid 1 aanhef, sub l en slot luidt: [noot:20] “1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van: l. een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen; een en ander voor zover betrekking hebbend op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.”

De memorie van toelichting op het voorstel van de betrokken wijzigingswet [noot:21] vermeldt het volgende: “In het SER-advies van 20 mei 1994 wijzen de vertegenwoordigers van de werknemers en 10 Kroonleden er terecht op dat dergelijke voorzieningen grote implicaties kunnen hebben voor de kwaliteit van de arbeidsverhoudingen. Het wetsvoorstel strekt ertoe de ondernemingsraad houvast te bieden voor betrokkenheid bij dergelijke voorzieningen (ook wel personeelsvolg- of informatiesystemen genoemd). Deze hebben voor de werknemers immers een wezenlijke betekenis. Een instemmingsrecht van de ondernemingsraad is daartoe een passend instrument. (...)

Het voorgestelde nieuwe onderdeel l ziet op personeelsvolg- en informatiesystemen. (...)

Van belang is dat een voorziening als bedoeld zich niet in alle gevallen direct behoeft aan te dienen als personeelsinformatiesysteem maar wel als zodanig gebruikt kan worden. Te denken valt aan de interne beeldtelefoon, waarbij de manager in staat is mee te luisteren (meeluisterknop). Ook dergelijke voorzieningen vallen, door het bezigen van de term ‘geschikt zijn voor’ onder het voorgestelde instemmingsrecht.”

Tijdens het wetgevingsoverleg met de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid [noot:22] heeft de minister opgemerkt dat de voorgestelde wijzigingen van art. 27 betrekking hebben op “de registratie van persoonsgegevens, voorzieningen gericht op waarneming, zoals controle op aanwezigheid en gedrag of prestaties van werknemers, (...)”.

2.10. De wettelijke term “voorzieningen”, waaraan blijkens de wetsgeschiedenis de betekenis van “personeelsvolg- en informatiesystemen” moet worden toegekend, wijst op een samenhangend geheel van mensen, apparatuur en procedures binnen een organisatie, gericht op of geschikt voor het verzamelen, verwerken, opslaan, terugzoeken en oproepen van gegevens met betrekking tot aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen. [noot:23] Louter (menselijk) toezicht zonder technische component of enig ander technisch of administratief hulpmiddel volstaat daartoe naar mijn mening niet. Ook rechtspraak [noot:24] en literatuur [noot:25] wijzen in die richting.

2.11. In het licht van het voorafgaande kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Dat bij een voorziening in de zin van art. 27 lid 1 sub l WOR valt te denken aan hulpmiddelen

204

van technische aard c.q. apparatuur is een rechtsoordeel dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en waartegen niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

Onderdeel 3 2.12. Het derde middelonderdeel verwijt het hof zonder bespreking aan een relevante stelling van de OR te zijn voorbijgegaan. Volgens het onderdeel heeft de OR in hoger beroep [noot:26] geponeerd dat ook een besluit dat niet geheel betrekking heeft op één van de in art. 27 lid 1 genoemde onderwerpen, maar wel belangrijke trekken van een aantal van die onderwerpen vertoont, instemmingsplichtig is, in welk verband in het bijzonder van belang zou zijn dat de beoordeling van de tafelleider van grote invloed is op de mogelijkheden van de croupier tot bevordering en op zijn beloning.

2.13. Op de in de cassatiedagvaarding aangegeven plaats in de memorie van antwoord heeft de OR (onder verwijzing naar – onder meer – HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93) niet meer gesteld dan dat de in art. 27 lid 1 WOR genoemde onderwerpen op basis van alle relevante omstandigheden ruim dienen te worden geïnterpreteerd. Dat de Pilot belangrijke trekken vertoont van een aantal van de in art. 27 lid 1 WOR bedoelde regelingen en dat het besluit tot uitvoering van de Pilot om die reden instemmingsplichtig is, valt in de bedoelde passage van de memorie van antwoord niet te lezen. Op een zodanige lezing wijst ook niet dat de betrokken passage is geplaatst onder het kopje “Veiligheid, gezondheid en welzijn (VGW)”, hetgeen suggereert dat zij slechts de uitleg van art. 27 lid 1 sub d WOR betreft. Ook het hof heeft de bedoelde passage in de memorie van antwoord kennelijk aldus opgevat en daarop in de rov. 7 en 8 gerespondeerd. Voor zover de klacht van het onderdeel rust op het gestelde in de memorie van antwoord, mist zij feitelijke grondslag.

2.14. Op de aangegeven plaats in de pleitnotities in hoger beroep [noot:27] heeft de OR gesteld dat de regeling Normen toezicht tafelspelen niet slechts is te beschouwen als een regeling op het gebied van de arbeidsvoorwaarden, maar bovendien raakvlakken vertoont met verschillende andere in art. 27 lid 1 WOR geregelde onderwerpen. De OR heeft in dat verband aangevoerd, dat de beoordeling van de tafelleider van grote invloed is op de mogelijkheden van de croupier tot bevordering en op zijn beloning en dat het verminderen van het toezicht effect kan hebben op de personeelsbeoordeling. Ook om deze reden zou de OR het instemmingsrecht hebben.

Naar mijn mening vinden de betrokken stellingen afdoende weerlegging in hetgeen het hof in rov. 7 heeft beslist: voor de kwalificatie van een regeling onder art. 27 lid 1 WOR komt het niet aan op de gevolgen die de betrokken regeling voor de in die bepaling genoemde onderwerpen kan hebben, maar op de vraag of die onderwerpen het specifieke of rechtstreekse voorwerp van zorg van die regeling zijn. Deze beslissing doet niet slechts opgeld voor zover de OR zich op onderdeel d (arbeidsomstandigheden), maar ook voor zover hij zich op de onderdelen c (beloningssysteem), e (bevorderingsbeleid) of g (personeelsbeoordeling) (of op een combinatie daarvan) heeft willen beroepen. Dat, zoals de OR heeft gesteld, het toezicht van de tafelleider effect kan hebben op de personeelsbeoordeling en dat de beoordeling van de tafelleider van invloed is op bevordering en beloning, betreft slechts de gevolgen van de regeling, die naar het oordeel van het hof voor de toepassing van art. 27 lid 1 WOR niet bepalend kunnen zijn.

Om deze reden kan het onderdeel, ook voor zover dit steunt op de door de OR bij pleidooi in hoger beroep geponeerde stellingen, niet tot cassatie leiden.

205

Onderdeel 4 2.15. In onderdeel 4 klaagt de OR dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling dat de instemmingsbevoegdheid van de OR tussen partijen niet ter discussie stond en door Holland Casino zelfs is erkend of verstrekt.

2.16. Op de in de cassatiedagvaarding aangegeven plaats in de memorie van antwoord heeft de OR gesteld dat “HC (...) bij de vaststelling van de normen en later bij de wijziging daarvan aanvankelijk van mening (was) dat de OR wel (instemmings)bevoegdheid toekwam”.

Bij pleidooi in appel heeft de OR zich in dit verband nader beroepen op het verslag van de overlegvergadering van 21 december 1999. [noot:28] Volgens dit verslag heeft de bestuursvoorzitter van Holland Casino, die zich overigens op het standpunt stelde dat de OR althans op dat moment geen instemmingsrecht met betrekking tot de Pilots (Lopend Toezicht en Cameraproef) toekwam, gezegd dat “het uiteindelijk genomen besluit (...) uiteraard onderhevig (is) aan advies- en instemmingsplicht” (p. 5/6) en dat “(h)et principiële verschil van mening is: waar begint het instemmingsrecht, vóór aanvang van een proef of vóór het nemen van een besluit tot uitvoering ná evaluatie van een proef” (p. 7; het is overigens niet geheel duidelijk of de bestuursvoorzitter dan wel de bestuurssecretaris deze opmerking heeft gemaakt). De OR heeft zich op het standpunt gesteld dat de ondernemer niet in het kader van een procedure op een reeds verstrekte instemmingsbevoegdheid kan terugkomen. Hij heeft zich daartoe beroepen op vaste rechtspraak van de ondernemingskamer van het hof Amsterdam dat, indien tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kennelijk overeenstemming bestaat dat over een bepaald besluit op de voet van art. 25 WOR advies moet worden gevraagd, de ondernemer daarop niet zonder meer kan terugkomen. [noot:29] Als de ondernemingsraad advies is gevraagd en de ondernemingsraad reeds heeft geadviseerd, is volgens deze rechtspraak onder meer van belang of de ondernemer met betrekking tot het adviesrecht enig voorbehoud heeft gemaakt. [noot:30] Eenzelfde benadering volgde de rechtbank Amsterdam in een eveneens door de OR genoemde uitspraak, toen de ondernemer op het instemmingsrecht van een onderdeelcommissie trachtte terug te komen na die commissie ongeclausuleerd en diverse malen te hebben verzocht met het voorgenomen besluit in te stemmen; volgens de rechtbank verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat de ondernemer, nadat hij de gevraagde instemming niet had verkregen, zich er bij de kantonrechter op beriep dat aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekwam. [noot:31] 2.17. Zo de betrokken stellingen van de OR al niet impliceerden dat op voet van art. 32 lid 2 WOR een instemmingsrecht ter zake van de Normen en de Pilot aan de OR was toegekend (daarop zou de door de OR gebruikte term “verstrekt” kunnen wijzen), dienden zij naar mijn mening in elk geval aldus te worden opgevat, dat het Holland Casino onder de gegeven omstandigheden (en in het bijzonder in het licht van hetgeen in de overlegvergadering van 21 december 1999 was besproken) niet vrijstond zich in rechte op het ontbreken van een (wettelijke) instemmingsbevoegdheid te beroepen.

Aldus opgevat zijn de betrokken stellingen inderdaad essentieel en mocht het hof daaraan niet zonder meer voorbijgaan. Ik acht het onderdeel daarom gegrond.

Ik teken hierbij nog aan dat de betrokken stellingen eerst bij pleidooi in appel in volle omvang zijn ontvouwd. Dit had voor het hof aanleiding kunnen zijn die stellingen in verband met de eisen van een goede procesorde terzijde te laten, hetzij op de grond dat

206

Holland Casino daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren, hetzij op de grond dat die stellingen noopten tot een nader onderzoek waarvoor in het gegeven stadium van het geding geen plaats meer was. Als het hof van oordeel was dat een van deze gevallen zich voordeed, had het daar- van echter uit zijn uitspraak moeten laten blijken. [noot:32] Voorts teken ik nog aan dat, voor zover met de betrokken stellingen wordt betoogd dat de ondernemer niet op een reeds “erkend” instemmingsrecht kan terugkomen, het door de rechter na verwijzing toe te passen criterium naar mijn mening zou moeten zijn of een beroep van de ondernemer op het ontbreken van een instemmingsrecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl. art. 2:8 BW). [noot:33] Onderdeel 5 2.18. Het vijfde onderdeel richt een rechtsklacht tegen de proceskostenveroordeling die het hof ten laste van de OR heeft uitgesproken. Volgens het onderdeel is de regeling van geschillen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad neergelegd in art. 36 WOR, welke bepaling geen mogelijkheid van een proceskostenveroordeling ten laste van de OR kent. Volgens het onderdeel moet art. 36 WOR in geval van geschilbeslechting in kort geding analoog worden toegepast.

In het dictum van het bestreden arrest heeft het hof de OR verwezen “in de kosten van het geding, in eerste aanleg begroot op totaal ƒ 1000,= en in hoger beroep begroot op ƒ 570,= aan verschotten en op ƒ 5.100,= aan salaris voor de procureur”.

2.19. Art. 27 lid 5, zoals dat luidde tussen 1 september 1979 en 1 april 1990, regelde hoe de ondernemingsraad de nietigheid van een zonder zijn instemming genomen besluit moest inroepen. De laatste volzin van het artikellid bepaalde: “De rechter kan de ondernemingsraad niet in de proceskosten veroordelen”. Bij wet van 1 februari 1990, Stb. 91, is art. 27 lid 5 gewijzigd en is een nieuw art. 22a ingevoerd, dat luidt: “In rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kan de ondernemingsraad niet in de proceskosten worden veroordeeld.”

In de memorie van toelichting op de betrokken wijzigingswet [noot:34] is art. 22a als volgt toegelicht: “Artikel 22a bevat een algemene regeling die in de plaats komt van de afzonderlijke regelingen in artikel 26, negende lid, artikel 27, vijfde lid, en artikel 36, vierde lid, waarin bepaald is dat de rechter de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan veroordelen.

Het voorstel omvat alle procedures tussen de ondernemer en de ondernemingsraad, dus ook de niet in de Wet op de ondernemingsraden genoemde procedures, zoals bijvoorbeeld in kort geding. Deze uitbreiding brengt de wettekst in overeenstemming met de geldende jurisprudentie.”

In het voorlopig verslag [noot:35] hebben de leden van de fractie van de SGP aan de orde gesteld wie de proceskosten in een geschil tussen ondernemer en ondernemingsraad moet dragen, indien de ondernemer daartoe niet bereid is. De genoemde leden vroegen zich af of de proceskosten van rechtsgedingen tussen ondernemer en ondernemingsraad automatisch onder “kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad” vallen. Het

207

antwoord van de regering in de nota naar aanleiding van het verslag [noot:36] luidde als volgt: “In een rechtsgeding tussen ondernemer en ondernemingsraad betaalt de ondernemer altijd zijn eigen proceskosten. De proceskosten van de ondernemingsraad hoeft hij alleen te betalen als hij daarin toestemt. Als de ondernemer weigert om de proceskosten van de ondernemingsraad te betalen (artikel 22, tweede lid), komen deze kosten via de toepassing van de Wet rechtsbijstand aan on- en minvermogenden ten laste van de overheid, tenzij de rechter de ondernemer volgens de regels van het burge(r)lijk procesrecht veroordeelt tot het geheel of gedeeltelijk betalen van de proceskosten van de ondernemingsraad. Dit laatste kan met name het geval zijn als de ondernemer het geding heeft verloren.”

Dat het nieuwe art. 22a WOR betrekking heeft op ieder rechtsgeding tussen ondernemer en ondernemingsraad, ook wanneer dat niet uit de WOR voortvloeit, wordt in de literatuur onderschreven. [noot:37] 2.20. Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel slaagt en dat de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: de OR – heeft bij exploit van 20 januari 2000 verweerster in cassatie – verder te noemen: Holland Casino – in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te ’s-Gravenhage en gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis elke uitvoering van de bestreden besluiten (de Pilots Lopend Toezicht en Cameraproeven) te staken en gestaakt te houden totdat aan de wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) is voldaan. Voorts heeft de OR gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis alle handelingen die zij ter uitvoering van de bestreden besluiten heeft genomen ongedaan te maken.

Holland Casino heeft de vordering bestreden.

De President heeft bij vonnis van 22 februari 2000 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Holland Casino hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’sGravenhage. In hoger beroep heeft de OR zijn eis vermeerderd in dier voege, dat hij heeft gevorderd aan de veroordeling van Holland Casino alsnog een dwangsom van ƒ 10.000,= voor elke dag dat Holland Casino nalaat aan die veroordeling te voldoen, te verbinden.

Holland Casino heeft zich tegen de eiswijziging verzet.

Bij rolbeschikking van 13 juli 2000 heeft het Hof de gedane vermeerdering van eis toegestaan.

208

Bij arrest van 15 maart 2001 heeft het Hof het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, vernietigd en de na vermeerdering van eis ten aanzien van de Pilot Lopend Toezicht gevraagde voorziening geweigerd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 en naar het hiervoor onder 1 overwogene.

3.2. In cassatie gaat het om de vraag of Holland Casino voor het uitvoeren van de Pilot Lopend Toezicht (verder: de Pilot) de instemming van de OR behoefde. De Pilot hield in dat het toezicht op de speeltafels in de vestigingen van Holland Casino te Scheveningen en Amsterdam ingaande 1 januari 2000 gedurende een periode van zes maanden van één toezichthouder c.q. tafelleider per twee speeltafels naar één tafelleider per (ten minste) vier speeltafels werd teruggebracht. De President heeft Holland Casino veroordeeld om elke uitvoering van de Pilot te staken en gestaakt te houden totdat aan de wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van art. 27 WOR is voldaan en tot ongedaanmaking van hetgeen zij ter uitvoering van de Pilot heeft verricht. In hoger beroep heeft Holland Casino geklaagd over het door de President aan zijn beslissing ten grondslag gelegde oordeel dat het door Holland Casino voorgenomen besluit betrekking heeft op een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d en l WOR. Het Hof is in rov. 10 tot de slotsom gekomen dat de grief voor zover klagend over de toepasselijkheid van art.

27 lid 1 WOR doel treft en dat de vraag of het voorgenomen besluit inzake de Pilot wel is te beschouwen als een regeling in de zin van art. 27 lid 1 WOR, verder geen bespreking behoeft. Daartoe heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: “7. Zoals Holland Casino terecht aanvoert betreft de Pilot niet één van de onderwerpen als voorzien in de onderdelen d en l van artikel 27 lid 1 WOR. Naar ’s hofs voorlopig oordeel gaat het hier veeleer om wijziging van de arbeidsinhoud – de inhoud van de door de tafelleiders te verrichten arbeidsprestatie – dan om verandering van hun arbeidsomstandigheden of om het ziekteverzuim, zoals bedoeld in het sinds 1 november 1999 geldende onderdeel d van artikel 27 lid 1 WOR. Het moge zo zijn dat de Pilot gevolgen kan hebben voor die arbeidsomstandigheden c.a. – uit niets blijkt overigens dat hiermee iets anders wordt bedoeld dan de trits veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid uit de tot 1 november 1999 geldende tekst van dit onderdeel – maar niet kan worden gezegd dat die omstandigheden c.a. specifiek of rechtstreeks voorwerp van zorg van de regeling zijn. Ook in artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, houdende in lid 1 een opsomming van de onderwerpen die in het kader van het Arbobeleid door de werkgever in acht moeten worden genomen, is geen aanknopingspunt te vinden voor de door Holland Casino gewraakte opvatting.

8. Anders dan de OR betoogt kan niet worden gezegd dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers, zijnde één van de redenen van het opstellen van de onder 5 aangeduide Normen, de veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel dient of bevordert in directe of specifieke zin als bovenbedoeld.

209

Evenmin kan worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld ten behoeve van het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid om stress te voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben gespeeld.

9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Pilot ook geen betrekking op een voorziening die gericht is op of geschikt is voor waarneming van of controle op aanwezigheid van de in de onderneming werkzame personen als voorzien in artikel 27 lid 1 onder l WOR. Ook bij een ruimer interpretatie van deze bepaling, zoals door de OR voorgestaan, valt niet in te zien dat verplaatsing van een aantal tafels gecombineerd met lopend toezicht van de tafelleider als een zodanige voorziening heeft te gelden. Veeleer is aannemelijk, zoals namens Holland Casino is gesteld, dat bij een voorziening valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur bestemd en geschikt voor waarneming e.d. als in deze bepaling bedoeld.”

Het Hof heeft vervolgens alsnog de gevraagde voorziening ten aanzien van de Pilot geweigerd met veroordeling van de OR in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De onderdelen 1-4 richten zich tegen de rov. 7-9 van het Hof. Onderdeel 5 keert zich met een rechtsklacht tegen de proceskostenveroordeling ten laste van de OR. 3.3.1. Onderdeel 1 richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof in de rov. 7 en 8 dat de Pilot, evenmin als de “Normen Toezicht Tafelspelen” van mei 1997, ten opzichte waarvan de Pilot een wijziging vormt, een onderwerp als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d WOR betreft. Het onderdeel strekt ten betoge dat het, anders dan het Hof heeft geoordeeld, bij de Pilot wel degelijk gaat om “een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden” als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d.

3.3.2. De zinsnede “op het gebied van de arbeidsomstandigheden” is bij art. 60 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in de WOR opgenomen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet, zoals weergegeven in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.3, moet worden afgeleid dat het gewijzigde art. 27 lid 1 onder d WOR ertoe strekt medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever zeker te stellen. Tegen de achtergrond van deze wetsgeschiedenis en gelet op de formulering van art. 27 lid 1 onder d – een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim), en in aanmerking genomen dat de opsomming in art. 27 lid 1 WOR als uitputtend is bedoeld, moet worden aangenomen dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden aankomt op het doel van de regeling.

3.3.3. Met zijn rov. 7 en 8 heeft het Hof het volgende tot uitdrukking gebracht.

Weliswaar kan de Pilot gevolgen hebben voor de arbeidsomstandigheden en het ziekteverzuim, maar niet gezegd kan worden dat het doel van de Pilot is een regeling te treffen op het gebied van de arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim. Ook de omstandigheid dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers één van de redenen is geweest voor het opstellen van de Normen Toezicht Tafelspelen, maakt niet dat die normen als doel hebben het bevorderen of dienen van de veiligheid of het welzijn van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel. Aldus heeft het Hof, gelet op het in 3.3.2 overwogene, de juiste maatstaf gehanteerd ter beantwoording van de vraag of de Pilot moet worden aangemerkt als een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d WOR.

210

Voor het overige zijn ’s Hofs evenvermelde oordelen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, verder in cassatie niet op juistheid te toetsen. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk. Tegen de achtergrond van het debat van partijen in de feitelijke instanties en in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, behoefden zij ook geen nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve.

3.4. Naar blijkt uit de wetsgeschiedenis vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.9 wordt met de term “voorzieningen” in art. 27 lid 1 onder l WOR gedoeld op personeelsvolg- en informatiesystemen. Daaronder kan niet worden begrepen louter (menselijk) toezicht zonder dat daarbij gebruik gemaakt wordt van enig technisch of administratief (hulp)middel. Het van een andere opvatting uitgaande onderdeel 2, dat gericht is tegen rov. 9 van het Hof, faalt derhalve.

3.5. Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het Hof niet zonder meer voorbij had mogen gaan aan de essentiële stelling van de OR, aangevoerd in de memorie van antwoord onder 21 en de pleitnotities in hoger beroep onder 11 en 21, dat zelfs indien een besluit niet geheel betrekking heeft op één van de in art. 27 lid 1 WOR genoemde onderwerpen, maar wel belangrijke trekken van een aantal van die onderwerpen vertoont, dat besluit instemmingsplichtig is, en dat zulks in dit geval – naast het aangevoerde omtrent de onderdelen d en l van art. 27 lid 1 – tot uiting komt in de omstandigheid dat de beoordeling van de tafelleider van grote invloed is op de mogelijkheden van de croupier tot bevordering en op zijn beloning en dat het verminderen van het toezicht effect kan hebben op de personeelsbeoordeling. Evenals bij de regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden moet ten aanzien van de andere in art. 27 lid 1 genoemde onderwerpen worden aangenomen dat het daarbij gaat om regelingen die bedoeld zijn om de daar genoemde onderwerpen te regelen, zodat de in het onderdeel bedoelde omstandigheden die slechts de (mogelijke) gevolgen van de Pilot betreffen, mede gelet op het limitatieve karakter van de in art. 27 lid 1 gegeven opsomming, niet ertoe kunnen leiden dat voor de Pilot toch de instemming van de OR is vereist. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.6. Bij memorie van antwoord onder 10 heeft de OR gesteld dat “Holland Casino bij de vaststelling van de normen en later bij de wijziging daarvan aanvankelijk van mening [was] dat de OR wel (instemmings)bevoegdheid toekwam”. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de OR blijkens zijn pleitnotities onder 5 onder meer, onder verwijzing naar het bij memorie van antwoord overgelegde verslag van de overlegvergadering van 21 december 1999, dat is ondertekend door de bestuursvoorzitter van Holland Casino en de voorzitter van de OR, aangevoerd dat in de overlegvergadering van 21 december 1999 de bestuursvoorzitter van Holland Casino uitdrukkelijk heeft bevestigd dat “het uiteindelijk genomen besluit uiteraard onderhevig is aan advies- en instemmingsplicht” (blz. 5/6) en gewezen op de passage op blz. 7 van dat verslag, luidende “Het principiële verschil van mening is: waar begint het instemmingsrecht, vóór aanvang van een proef of vóór het nemen van een besluit tot invoering ná evaluatie van een proef”. Het instemmingsrecht van de OR stond derhalve tussen partijen vast, aldus de OR. Onder 6 heeft de OR daaraan toegevoegd dat de ondernemer niet op een reeds verstrekte instemmingsbevoegdheid kan terugkomen in het kader van een procedure.

Onderdeel 4 klaagt terecht dat het Hof niet zonder meer, gelijk het heeft gedaan, aan deze stellingen voorbij had mogen gaan. Immers, zo deze stellingen juist mochten zijn, en in het bijzonder indien komt vast te staan dat in het kader van het overleg met de OR over de Pilot de ondernemer zich – afgezien van zijn standpunt over de vraag of de

211

instemming zou moeten worden verkregen vóór de aanvang van de proef dan wel eerst vóór het nemen van een besluit na evaluatie daarvan – zonder voorbehoud en uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat het onderwerp van de proef en het naar aanleiding daarvan te nemen besluit valt binnen het bereik van de in art. 27 lid 1 WOR gegeven opsomming, kan dit meebrengen dat het Holland Casino niet meer vrij stond zich op het ontbreken van het instemmingsrecht te beroepen. Dit onderdeel slaagt derhalve.

3.7. Art. 22a WOR houdt in dat in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan worden veroordeeld. Deze regeling omvat niet alleen de in de WOR genoemde procedures, maar alle procedures tussen de ondernemer en de ondernemingsraad, dus ook een procedure in kort geding als de onderhavige. Onderdeel 5, dat klaagt dat het Hof ten onrechte de OR in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep heeft veroordeeld, slaagt derhalve.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 maart 2001; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Holland Casino in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de OR begroot op € 326,94 aan verschotten en € 1.590,= voor salaris. » Voetnoten [1] Zie rov. 1, eerste vijftien gedachtestreepjes, van het kort-gedingvonnis van 22 februari 2000, waarnaar in rov. 1 van het bestreden arrest wordt verwezen [2]

Het vonnis is gepubliceerd in JAR 2000, nr. 58 en ROR 2000, 21. L.C.J. Sprengers heeft het vonnis besproken in Sociaal Recht 2000-10, p. 303-304 [3] Zie rov. 3 van het aangevochten arrest. Het hof gebruikt het cijfer 1 om het betrokken onderdeel van art. 27 lid 1 aan te duiden. Kennelijk is in plaats van (het cijfer) 1 (de letter) l bedoeld [4]

Het arrest is gepubliceerd in JAR

2001, nr. 140 en ROR 2001, 25

[5]

212

De cassatietermijn bedroeg zes weken (art. 295 lid 4 Rv oud). De cassatiedagvaarding is precies zes weken – en dus tijdig – na het uitspreken van het bestreden arrest uitgebracht [6] De “Normen toezicht tafelspelen”, gedateerd 26 mei 1997, zijn in eerste aanleg door de OR met een fotokopie van een aanbiedingsbrief van 27 mei 1997 als prod. 3 aan de president overgelegd. Naar uit de bedoelde productie blijkt, is het doel van het in de Normen vastgelegde toezicht het minimaliseren van het “afbreukrisico” en het voorkomen van financiële schade voor het bedrijf. De Normen zijn afkomstig van het Hoofd Speltechniek. Zij zijn afgestemd met de Casinomanagers, KPMG en het Managementoverleg en vervolgens goedgekeurd door het Bestuur. De Normen zijn ter kennisneming aan het secretariaat van de OR gezonden [7] Bij wet van 29 november 2001, Stb. 625 (in werking getreden op 1 januari 2002; zie Stb. 2001, 682) is de bepaling onder d aldus gewijzigd, dat zij thans luidt: “een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het reïntegratiebeleid” [8] Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 879, nr. 3, p. 19 [9] Personeelsvertegenwoordiging; LK [10] Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 879, nr. 6, p. 22 [11] EK 23, 16 maart 1999, p. 23-964 [12] Of de Pilot kan gelden als een regeling, was tussen partijen weliswaar in geschil, maar is door het hof in het midden gelaten (rov. 10) en is ook in cassatie niet aan de orde [13]

Kantongerecht ’s-Gravenhage, 30 augustus 1999, JAR [14] Cursivering toegevoegd [15] Kantongerecht Apeldoorn, 30 oktober 1998, ROR 1999, 12

213

1999, 198

[16] Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10 335, nr. 6, p. 2, r.k [17] Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10 335, nr. 3, p. 23, resp. Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10 335, nr. 6, p. 15 (beide vindplaatsen betreffen overigens het adviesrecht) [18] Zie ook schriftelijke toelichting mr. Grabandt, p. 4: “Aldus komt naar voren dat het Hof hier een te strenge maatstaf hanteert, nu immers ook dan sprake is, althans kan zijn, van een regeling die betreft arbeidsomstandigheden als bedoeld in art. 27 lid 1, aanhef en sub d WOR wanneer de regeling (slechts) mede ziet op die arbeidsomstandigheden Onderdeel 1 klaagt daarover.”\ [19] Zie cassatiedagvaarding, p. 2/3: “De omstandigheid dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers (in de kennelijke visie van het Hof: slechts) één van de redenen voor het opstellen van de Normen is geweest (...) brengt niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, met zich dat inzichtelijk is dat geen sprake is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (...)”

[20] Ingevoegd bij wet van 19 februari 1998, Stb. 107, inwerking getreden op 4 maart 1998 [21] Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 615, nr. 3, p. 12, resp. 43 [22] Gehouden op 14 april 1997, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 615, nr. 28, p.

33 [23] Vgl. de definitie van informatiesysteem volgens Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal [24]

Kantongerecht Utrecht, 8 februari 2000, JAR 2000, 56 en ROR 2000, 19, over de zgn. toetsbank. De toetsbank is een geautomatiseerd systeem, te gebruiken door de treindienstleiders van NS Verkeersleiding, dat de deelnemer aan de hand van simulatie van praktische situaties op een beeldscherm meerkeuzevragen over spoorwegveiligheid stelt en aldus diens actuele vakkennis toetst [25]

214

Volgens F.W.H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, 13e druk, 2001, p. 131-132, strekt het instemmingsrecht van de OR zich niet alleen uit over personeelscontrolesystemen en personeelsinformatiesystemen die als zodanig zijn bedoeld (prikklok, pieper, controlecamera), maar ook over voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera’s, chipkaarten en telefoonrecording). In dezelfde zin R.H. van het Kaar, Ondernemingsraad, art. 27, aant. 19, die nog het (aan de wetsgeschiedenis ontleende) voorbeeld toevoegt van een interne beeldtelefoon, waarbij de leidinggevende in staat is mee te luisteren [26] Volgens de cassatiedagvaarding: in de memorie van antwoord sub 21 en in de pleitnotities in hoger beroep sub 11 en 21 [27] Pleitnotities OR in hoger beroep, sub 21 [28] Prod. 13 bij de memorie van antwoord [29]

Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 16 juli 1998, ROR 1998, 16 (JAR

1998, 182)

[30] Zie onder meer Hof Amsterdam (OK) 1 juli 1999, JAR 1999, 176, rov. 2.1; Hof Amsterdam (OK) 9 maart 2000, ROR 2000, 14, rov. 4.2; Hof Amsterdam (OK) 27 december 2000, ROR 2001, 7, rov. 3.3. Zie ook R.A.A. Duk, Uitbreiding van het adviesrecht van art. 25 lid 1 Wet op de ondernemingsraden door overeenstemming, SMA april 2001, p. 205-209 [31] nr. 99.2153H. Het vonnis is besproken door R. van de Water en M. van Leeuwen, in: Sociaal Recht 2000-4, Kroniek Medezeggenschapsrecht 1999, p. 101-108, in het bijzonder p. 104 [32] Zie Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e druk (2001), p. 35-36 en de daar aangehaalde rechtspraak [33] De toepasselijkheid van art. 2:8 BW op de verhouding tussen ondernemer en ondernemingsraad is niet onomstreden. Zie o.m. Asser-Maeijer 2-III, 2e druk (2000), p.

671 en de noten van M.G. Rood en J.J.M. Maeijer bij hof Amsterdam 26 november 1987, TVVS 1988, nr. 88/2, p. 54 resp. NJ 1989, 271, m.nt. Ma; volgens Maeijer wordt de verhouding tussen de ondernemer en de ondernemingsraad door redelijkheid en billijkheid beheerst, alhoewel dit z.i. niet rechtstreeks op art. 2:8 BW kan worden

215

gebaseerd. Zie voorts rechtbank Rotterdam 4 november 1994, NJ 1996, 311, waarin de ondernemingsraad tot de in art. 2:8 BW bedoelde betrokkenen bij de organisatie van de rechtspersoon werd gerekend [34] Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988 20 583, nr. 3, p.25 [35] Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 583, nr. 5, p. 15 [36] Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 583, nr. 6, p. 24 [37] Asser-Maeijer 2-III 2e druk (2000), p. 690; M.G. Rood, Wet op de Ondernemingsraden, art. 22a (enige) aantekening; J. van der Hulst, Ondernemingsraad, art. 22a, aant. 1

216

http://www.taponline.nl/app/attach/ryjwBwXQ/20071887/e61ad24507bba966be2021d1fe2343dc/TAP_1 -2008_ARCHIEF.pdf

217

JAR 2012/179 Kantonrechter Zwolle, 01-06-2012, 594779 AZ VERZ 12-10 Wijziging beloningssysteem, Baseren variabele beloning op EBITDA in plaats van EBIT, Instemmingsplichtig besluit Aflevering

2012 afl. 10

College

Kantonrechter Zwolle

Datum

1 juni 2012

Rolnummer 594779 AZ VERZ 12-10 Rechter(s)

mr. De Haan

Partijen

De Ondernemingsraad GDF SUEZ Energie Nederland NV te Zwolle, verzoekende partij, gemachtigde: mr. dr. S.F.H. Jellinghaus, tegen de naamloze vennootschap GDF SUEZ Energie Nederland NV te Zwolle, verwerende partij, gemachtigde mr. E.J.H. Henrichs.

Trefwoorden

Wijziging beloningssysteem, Baseren variabele beloning op EBITDA in plaats van EBIT, Instemmingsplichtig besluit

Regelgeving WOR - 27 ; lid 1 aanhef en onder c Âť Samenvatting De werkgever kent twee regelingen inzake variabele beloning, de Regeling Resultaat Afhankelijke Beloning (RAB) en de Regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders (VBF). In februari 2011 heeft de ondernemer de OR gevraagd om in te stemmen met het in het vervolg (mede) baseren van de RAB op EBITDA in plaats van EBT. De OR heeft hier onder voorwaarden mee ingestemd. De RAB kan uitsluitend worden gewijzigd met instemming van de OR. Tijdens dit proces heeft de OR geconstateerd dat de VBF reeds in 2010 in dezelfde zin was gewijzigd, dus van EBIT naar EBITDA, zonder dat de OR om instemming was gevraagd. De OR heeft de nietigheid van dit besluit ingeroepen. De ondernemer stelt dat de wijziging niet instemmingsplichtig is.

De OR legt de zaak aan de rechter voor.

De kantonrechter stelt vast dat art. 27 lid 1 aanhef en onder c WOR de OR instemmingsrecht geeft ten aanzien van de systematiek van de beloning en niet ten aanzien van de zuivere vaststelling van de hoogte ervan. De grens tussen een wijziging van het beloningssysteem en een wijziging van de loonhoogte is echter vaak niet scherp te trekken, omdat een wijziging van het systeem vaak zal leiden tot een wijziging van de hoogte van het loon. Een wijziging van de rangorde van de beloning wijst op een wijziging van het beloningssysteem, maar een wijziging kan ook plaatsvinden zonder dat dit gevolgen heeft voor de rangorde. In onderhavig geval is van belang dat de functiecontracthouders als een aparte groep werknemers moeten worden beschouwd.

Verder is relevant dat de wijziging van de EBITDA geen invloed heeft op de onderlinge

218

rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders. Dat betekent echter niet dat geen sprake is van een systeemwijziging. Doel en strekking van de wijziging is om een meer betrouwbaar geachte maatstaf te hanteren bij het berekenen van de beloning. Dat is een systeemwijziging die de hoogte van het loon wel kan beïnvloeden, maar daarmee in een zo ver verwijderd verband staat, dat niet de wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde in het geding is. Er is daarom sprake van een instemmingsplichtig besluit. Dit besluit is nietig, nu geen instemming van de OR is verkregen.

NB. Dat de grens tussen een systeemwijziging en een wijziging van de loonhoogte niet scherp te trekken is, blijkt ook uit de wisselende rechtspraak. Vgl. onder meer «JAR » 2010/121 en «JAR » 2009/199 (niet instemmingsplichtig) en «JAR en «JAR» 2004/207 (wel instemmingsplichtig).

» 2009/294

beslissing/besluit » Uitspraak Procesverloop (...; red.)

Geschil De OR verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat het besluit tot wijziging van de Variabele Beloningsregeling voor Functiecontracthouders nietig is, alsmede GDF SUEZ te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit, alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen 7 dagen na het wijzen van de beschikking.

GDF SUEZ verzoekt de OR niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen.

1. Vaststaande feiten en omstandigheden 1.1. In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.

GDF SUEZ, tot 9 januari 2012 Electrabel genaamd, kent een tweetal regelingen inzake variabele beloning, te weten de regeling Resultaat Afhankelijke Beloning (verder: RAB) en de regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders (verder: VBF).

Laatstgenoemde regeling geldt voor circa 120 van de circa 1.250 werknemers van GDF SUEZ. Voor deze circa 120 werknemers, de zogeheten functiecontracthouders, kunnen op bepaalde onderdelen van het arbeidsvoorwaardenpakket van de CAO Energie, thans geheten de CAO Productie- en Leveringsbedrijven, afgekort als Plb, afwijkende afspraken worden gemaakt. Die afspraken kunnen betrekking hebben op de variabele beloning.

1.2. Met ingang van 2010 heeft GDF SUEZ de berekening van het variabele loon van functiecontracthouders op de EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) gebaseerd in plaats van op de EBIT (Earnings Before Interest, Taxes).

219

Het variabele loon wordt bepaald door de volgende drie factoren: 70% persoonlijke targets, 10% veiligheidsnorm en 20% EBIT/EBITDA. Het variabele loon bedraagt gemiddeld 12% van het loon van de functiecontracthouders.

1.3. Ten aanzien van de regeling RAB heeft de directie van GDF SUEZ op 17 februari 2011 aan de OR gevraagd in te stemmen met het voornemen met ingang van 2011 de bepaling van de omvang van de variabele beloning (mede) te baseren op de EBITDA, en niet langer op de EBIT. De EBITDA geeft, aldus het voorstel, “een veel getrouwer beeld van de prestaties van ons bedrijf”.

1.4. Bij brief van 11 juli 2011 heeft de OR onder voorwaarden ingestemd met de (kennelijk) bij brief van 30 mei 2011 aangepaste aanvraag van GDF SUEZ tot instemming met de wijziging van de regeling RAB. De regeling RAB kan op grond van die regeling uitsluitend met instemming van de OR worden gewijzigd.

1.5. Nadat de OR had geconstateerd dat de regeling VBF in dit opzicht reeds in 2010 was gewijzigd, heeft hij bij brief van 29 april 2011 de nietigheid van het daaraan ten grondslag liggende besluit ingeroepen.

1.6. Bij brief van 4 mei 2011 heeft de directie aan de OR onder meer meegedeeld “Er bestaat voor ons (...) geen reden om ons besluit in te trekken”.

1.7. De op grond van artikel 36 lid 3 WOR geconsulteerde Bedrijfscommissie Markt I heeft naar aanleiding van een bemiddelingsverzoek op 20 december 2011 een zitting gehouden en beide partijen gehoord. Tot een oplossing heeft deze bemiddelingspoging niet geleid. Het verslag van bevindingen en advies van deze commissie is gedateerd 10 januari 2012 en is bij brief van 12 januari 2012 aan de OR toegezonden.

2. Standpunt van de OR 2.1. De OR stelt, kort samengevat, dat GDF SUEZ aan haar instemming had behoren te vragen alvorens te besluiten de variabele beloning van de regeling VBF te baseren op de EBITDA in plaats van op de EBIT, en wel op grond van artikel 27 lid 1 aanhef en onder c WOR (wettelijk instemmingsrecht), althans artikel 32 lid 2 WOR (contractueel instemmingsrecht). De regeling VBF is een beloningssysteem als bedoeld in artikel 27 WOR, omdat die regeling een methode bevat volgens welke de variabele beloning wordt berekend die aan bepaalde functies wordt toegekend. De regeling betreft een groep van circa 120 medewerkers en is dus niet op een enkele werknemer van toepassing. De wijziging naar de EBITDA betekent dat de grondslag van de variabele beloning, de bonus, wordt gewijzigd, zodat voor die systeemwijziging instemming van de OR nodig is.

2.2. Een besluit tot wijziging van een beloningssysteem heeft ook de instemming van de OR nodig indien het besluit niet leidt tot een verandering van de onderlinge rangorde van de beloningen. In dit geval is de onderlinge rangorde wel veranderd, omdat ten aanzien van de werknemers op wie de regeling RAB van toepassing is in 2010 nog wel werd uitgegaan van de EBIT. 2.3. De wijziging naar de EBITDA ziet niet op de hoogte van de beloning of het creëren van een financiële prikkel, maar op de berekeningssystematiek van de beloning. De EBITDA geeft een betrouwbaarder beeld van de resultaten van de onderneming. Dat is het doel en de strekking van de wijziging.

220

2.4. GDF SUEZ dient instemming te vragen op grond van artikel 27 WOR, althans op grond van een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR, dan wel opgewekt vertrouwen. GDF SUEZ heeft namelijk herhaalde keren onvoorwaardelijk en zonder een voorbehoud te maken de OR om instemming gevraagd ten aanzien van het belonings-, arbeidsvoorwaarden-, en functiewaarderingsbeleid ten aanzien van de functiecontracthouders, namelijk op 8 december 2004, eind 2007, begin 2008, 6 mei 2008, 11 februari 2009 en 13 maart 2009. Ook ten aanzien van de wijziging van de regeling RAB op het punt van de EBIT naar de EBITDA is om instemming gevraagd.

3. Standpunt van GDF SUEZ 3.1. Het verzoek van de OR is te laat ingediend, immers niet binnen de in artikel 36 lid 4 WOR genoemde termijn van 30 dagen na, in dit geval, 10 januari 2012. De OR is daarom niet-ontvankelijk.

3.2. De invoering van de EBITDA als grondslag voor de berekening van het salaris is geen wijziging van een beloningssysteem als bedoeld in artikel 27 WOR. Een beloningssysteem ziet uitsluitend op de indeling in loongroepen of salarisschalen (de onderlinge rangorde). Dit systeem bepaalt in welke groep of schaal een werknemer wordt ingedeeld.

3.3. Uitsluitend de wijze van berekening is veranderd en die verandering geldt voor álle salarisschalen. De rangorde tussen de onderscheiden salarisgroepen blijft ongewijzigd, zodat de wijziging het beloningssysteem geheel intact laat. Instemming is alleen dan vereist indien de onderlinge rangorde zou zijn gewijzigd. De wijziging leidt slechts ten aanzien van sommige werknemers tot een ander loon. De wijziging betreft een wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden en daarvoor is geen instemming van de OR vereist.

De formule aan de hand waarvan het variabel loon wordt berekend, is zelf een primaire arbeidsvoorwaarde.

3.4. Tussen partijen is geen ondernemingsovereenkomst tot stand gekomen. GDF SUEZ heeft nimmer beoogd aan de OR een instemmingsrecht te geven en zij heeft dat in haar brieven van 13 maart 2009 en 4 mei 2011 ook aan de OR geschreven. De WOR eist in artikel 32 dat een overeenkomst schriftelijk vastligt. Niet voor alle wijzigingen van de regeling VBF is in het verleden instemming gevraagd.

4. Beoordeling Termijnoverschrijding?

4.1. Artikel 36 lid 4 WOR schrijft voor dat het verzoekschrift aan de kantonrechter moet worden ingediend binnen dertig dagen nadat de bedrijfscommissie haar advies aan partijen heeft “uitgebracht”. De term uitgebracht wijst op de dag van de verzending van het advies. Op die dag is het advies uitgebracht. Het advies is door de commissie blijkens de dagtekening vastgesteld op 10 januari 2012 en verzonden op 12 januari 2012.

4.2. De verwijzing door GDF SUEZ naar artikel 358 Rv. gaat niet op. Dit artikel bepaalt onder meer dat de appeltermijn voor de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden loopt vanaf de dag van de uitspraak, en voor andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat hun de beschikking op andere wijze bekend is geworden. Het artikel moet in verband met artikel 286 Rv. worden verstaan, welk artikel bepaalt dat de rechter na afloop van de behandeling van

221

het verzoek de dag waarop de uitspraak zal plaatsvinden vaststelt. De verzoeker en de verschenen belanghebbenden zijn met de dag van de uitspraak aldus bekend, dan wel mogen daarmee bekend worden verondersteld. Voor hen gaat de appeltermijn dan ook in vanaf de dag van de uitspraak.

Toegepast op de onderhavige casus: weliswaar zijn beide partijen ter zitting van de bedrijfscommissie verschenen, maar tijdens de mondelinge behandeling is, zo hebben partijen desgevraagd verklaard, niet meegedeeld op welke datum de commissie haar verslag van bevindingen en advies zou uitbrengen.

4.3. Op grond van deze overwegingen begint de termijn bedoeld in artikel 36 lid 4 WOR te lopen vanaf de dag van de verzending van het verslag en het advies, in dit geval vanaf 12 januari 2012. Het verzoekschrift is op 10 februari 2012 door de griffier ontvangen en dus tijdig ingediend. De OR is ontvankelijk in haar verzoek.

Besluit tot wijziging van een beloningssysteem?

4.4. Het geschil stelt de vraag aan de orde waar precies het systeem volgens welke de beloning wordt berekend ophoudt en de beloning zelf begint. Het is een zoektocht naar de cesuur in de totale systematiek van de beloning. In algemene zin kan hierover het volgende worden opgemerkt.

4.5. De wet kent geen definitie van een beloningssysteem. De wetsgeschiedenis is op dit punt sober. Pas bij de behandeling in de Eerste Kamer (MvA, 1978-1979, 13954, nr. 8d, blz. 23) is een omschrijving verstrekt, te weten: “Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend. Het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijv. door indeling in loongroepen of salarisschalen).

Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wel betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de primaire arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad”.

4.6. Tijdens de parlementaire behandeling (MvA, Eerste Kamer, 1978-1979, 13954, nr.

8d, blz. 22) is in algemene zin over artikel 27 WOR opgemerkt: “Onder de werking van artikel 27 vallen alleen besluiten van algemene strekking, d.w.z. regelingen die betrekking hebben op het gehele personeel of op een of meer groepen daarvan, dus geen besluiten ten aanzien van individuele werknemers. Ook elke wijziging van zo’n regeling is aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad onderworpen.

Daarbij doet echter niet ter zake of de voorgestelde wijziging de regeling inhoudelijk verandert: ook geringe wijzigingen behoeven de instemming van de ondernemingsraad.

De ondernemingsraad dient immers zelfstandig te kunnen beoordelen, of hij de voorgestelde wijziging van ondergeschikte betekenis of van meer wezenlijk belang acht.”

Dit citaat staat onder het kopje Instemming van de ondernemingsraad met besluiten.

Hoewel het citaat de “regelingen” van artikel 27 WOR noemt, valt niet in te zien dat de toelichting geen betrekking heeft op het (enige) systeem van artikel 27, het belonings- of functiewaarderingssysteem.

Artikel 27 lid 1 aanhef en onder a tot en met l WOR heeft dus betrekking op besluiten van algemene strekking en ook wijzigingen van het beloningssysteem van geringe aard dienen ter instemming aan de ondernemingsraad te worden voorgelegd.

222

4.7. Het beloningssysteem en de wijzigingen ervan moeten voor de toepassing van artikel 27 WOR betrekking hebben op het gehele personeel of daarin te onderscheiden groepen, maar niet op een individuele werknemer. Zie artikel 27 WOR lid 1 slot.

4.8. Artikel 27 WOR geldt niet ten aanzien van de vaststelling of wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden (zie het citaat bij 4.5. en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 274). Het loon zelf moet tot de primaire arbeidsvoorwaarden worden gerekend, zodat de vaststelling van de hoogte van het loon of de wijziging ervan niet aan de instemming van de ondernemingsraad is onderworpen. Op dit gebied ligt het primaat bij de vakbond.

Vergelijk lid 3 van artikel 27 WOR. 4.9. De grens tussen een wijziging van het beloningssysteem (wel instemmingsrecht van de OR) en een wijziging van de loonhoogte (geen instemmingsrecht van de OR) is vaak niet scherp te trekken, omdat een wijziging van het systeem vaak zal leiden tot een wijziging van de hoogte van het loon. Doel en strekking van een besluit tot wijziging kunnen in verband met deze onscherpte van belang zijn (vergelijk HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93). Heeft het wijzigingsbesluit tot doel het systeem te wijzigen dan valt het (eerder) onder artikel 27 WOR, ook al heeft het ook gevolgen voor de hoogte van het salaris.

4.10. Een wijziging van de rangorde van de beloningen wijst op een wijziging van het beloningssysteem, maar is geen noodzakelijke voorwaarde om tot toepassing van artikel 27 WOR te kunnen besluiten en het instemmingsrecht te mogen uitoefenen. Een beloningssysteem bestaat uit een samenstel van factoren die leiden tot een onderlinge rangorde van de beloningen, maar zij kan niet met die rangorde worden gelijkgesteld.

Het systeem heeft wel “betrekking op� de onderlinge rangorde (zie het citaat hierboven bij 4.5.), maar is daaraan niet gelijk. Een wijziging die de onderlinge rangorde ongemoeid laat en niet primair gericht is op de hoogte van de beloning, kan daarom een wijziging van een beloningssysteem zijn. Een beloningssysteem kan ook betrekking hebben op de diverse componenten waaruit de beloning bestaat, zoals de verhouding tussen een vast loonbestanddeel en een variabel loonbestanddeel. Ook daaruit volgt dat het criterium of de onderlinge rangorde is gewijzigd, niet doorslaggevend is.

4.11. Toepassing van vorenstaande, algemene uitgangspunten op de onderhavige casus leidt tot de volgende overwegingen en beslissingen.

4.12. De functiecontracthouders dienen binnen de onderneming van GDF SUEZ als een aparte groep werknemers te worden beschouwd. Zij behoren tot het hogere kader en hebben deels een andere rechtspositie dan de werknemers die vallen onder de regeling RAB. Daarom dienen bij de beantwoording van de vraag of de onderlinge rangorde wijzigt de loonschalen van de werknemers die onder de regeling RAB vallen buiten beschouwing te worden gelaten.

4.13. De wijziging naar toepassing van de EBITDA heeft geen invloed op de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders. De wijziging heeft immers, gegeven de systematiek van de bepaling van het variabele loonbestanddeel, op alle loonschalen relatief gezien dezelfde invloed.

De enkele omstandigheid dat de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders niet wijzigt leidt er echter niet toe, dat van een systeemwijziging geen sprake kan zijn.

223

4.14. Uit de stellingen van GDF SUEZ volgt, dat doel en strekking van de onderhavige wijziging niet is de arbeidsprestatie van de werknemers of het niveau van hun beloning te beïnvloeden, maar het benutten van een meer betrouwbaar geachte maatstaf om het resultaat van de onderneming te bepalen. GDF SUEZ heeft ter motivering van de invoering van de EBITDA immers geschreven dat die “een (iets) getrouwer beeld van de prestaties van een onderneming” geeft. Eén van de drie factoren (zie 1.2.) voor het bepalen van het variabel loonbestanddeel wijzigt door de toepassing van de EBITDA. Dat wijst erop dat het een systeemwijziging betreft die wel de uitkomst van de gevolgde berekeningsmethodiek kan beïnvloeden, maar daarmee toch ook in een zo ver verwijderd verband staat, dat niet de wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde in geding is.

Steun hiervoor kan worden gevonden in de niet weersproken stelling van GDF SUEZ dat de invoering van de EBITDA “slechts een zeer geringe invloed heeft op de hoogte van de VBF-betaling” en “In een aantal gevallen is de uitkomst van de hoogte van de bonus zelfs hetzelfde als op basis van de oude (EBIT) maatstaf” (verweerschrift sub 16). Overigens dienen, maar dat terzijde, ook niet ingrijpende wijzigingen blijkens de hierboven aangehaalde wetsgeschiedenis aan de ondernemingsraad ter instemming te worden voorgelegd.

4.15. De slotsom is dat GDF SUEZ de OR om instemming had behoren te vragen. Nu dat is nagelaten, is het besluit van GDF SUEZ op grond van artikel 27 lid 5 WOR nietig. De verzochte verklaring voor recht is toewijsbaar. Op grond van lid 6 van artikel 27 WOR is ook het verzochte gebod toewijsbaar.

Hetgeen de OR heeft aangevoerd met betrekking tot de ondernemingsovereenkomst van artikel 32 WOR en het opgewekt vertrouwen kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven.

4.16. De tevens verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal, vanwege het kennelijk principiële karakter van de zaak, worden afgewezen. Uit niets blijkt dat de OR ten aanzien van het verzochte verbod/gebod, ingeval van hoger beroep, niet kan wachten op het oordeel van de hogere rechter.

De in verband met het verbod/gebod voorgestelde termijn van zeven dagen na het afgeven van de beschikking zal worden bepaald op twee weken nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Aldus wordt executie van het toe te wijzen verbod/gebod hangende de appeltermijn, terwijl (nog) geen appel is ingesteld, voorkomen.

Beslissingen De kantonrechter: 1. verklaart voor recht dat het besluit van GDF SUEZ tot wijziging van de regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders nietig is; 2. verplicht GDF SUEZ zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit, alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen twee weken nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan; 3. wijst het meer of anders verzochte af.

224

JAR 2012/212 Kantonrechter Amsterdam, 17-07-2012, 1355480 EA VERZ 12-1027 Winstdelingsregeling, Instemmingsrecht ondernemingsraad, Niet meer doen van uitkeringen kan besluit zijn Aflevering

2012 afl. 12

College

Kantonrechter Amsterdam

Datum

17 juli 2012

Rolnummer 1355480 EA VERZ 12-1027 Rechter(s)

mr. Patijn

Partijen

Ondernemingsraad BT Nederland BV te Amsterdam Zuid Oost, verzoekster, gemachtigde: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BT Nederland BV te Amsterdam, verweerster, gemachtigde: mr. E.H. Deur.

Trefwoorden

Winstdelingsregeling, Instemmingsrecht ondernemingsraad, Niet meer doen van uitkeringen kan besluit zijn

Regelgeving WOR - 27 ; lid 1 onder a Âť Samenvatting Bij de werkgever, een onderneming met ongeveer 650 werknemers, is geen cao van toepassing. In 2002 is bij wijze van arbeidsvoorwaarde de zogeheten Allshare regeling geĂŻntroduceerd. Het gaat om een bonusregeling die is gekoppeld aan het behalen van prestatiedoelstellingen door de werkgever. Van 2002 tot 2011 heeft de werkgever elk jaar een aanspraak op grond van de Allshare regeling toegekend. In 2007 is de Allshare regeling voor de werknemers in het Verenigd Koninkrijk afgeschaft. In juni 2011 heeft de werkgever aan zijn personeel gemaild dat er de laatste jaren geen prestatiedoelstellingen aan de Allshare regeling zijn verbonden en dat daarom is besloten om tot nader order geen toekenningen meer te doen in het kader van deze regeling. De ondernemingsraad stelt dat sprake is van een instemmingsplichtig besluit dat nietig is, omdat zijn instemming niet is gevraagd. Er is sprake van een winstdelingsregeling. De bedrijfscommissie heeft geoordeeld dat de regeling niet als een winstdelingsregeling kan worden aangemerkt. De ondernemingsraad legt de zaak nu voor aan de kantonrechter.

De kantonrechter stelt vast dat, als sprake is van winst, een deel daarvan wordt toegewezen aan het Allshare plan, teneinde gratis aandelen toe te wijzen aan de werknemers of hen een geldsom ter beschikking te stellen. De Allshare regeling heeft dan ook kennelijk tot doel, dan wel strekking, een regeling te geven omtrent de wijze waarop de werknemers, ongeacht de individuele prestaties, meedelen in een jaarlijks

225

vast te stellen gedeelte van de winst. Daarmee is de Allshare regeling een winstdelingsregeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder a WOR. Het feit dat de werkgever jaarlijks opnieuw bekijkt of winst wordt toegekend aan de Allshare regeling, betekent niet dat geen sprake is van een winstdelingsregeling. De regeling voorziet wellicht niet in een jaarlijkse uitkering, maar is bedoeld om er gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij de directie beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt. Dit blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 jaarlijks bedragen zijn uitgekeerd op grond van de regeling. Het feit dat de moedermaatschappij de regeling heeft stopgezet, betekent niet dat de Nederlandse ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt. Het besluit van de moedermaatschappij grijpt in bij de Nederlandse werkgever en dient dus aan hem te worden toegerekend. Het niet toekennen van een uitkering over 2011 is niet instemmingsplichtig, nu de jaarlijkse beslissing om wel of geen winst aan de Allshare regeling toe te kennen in beginsel buiten het instemmingsrecht valt. Wanneer gedurende twee of drie jaar geen uitkering wordt gedaan, mag er echter van worden uitgegaan dat de regeling is stopgezet. Dat besluit is wel instemmingsplichtig. Van de werkgever mag bovendien duidelijkheid worden verwacht in dit opzicht.

NB. In «JAR » 2007/298 werd wijziging van een winstdelingsregeling eveneens instemmingsplichtig geacht. In HR, «JAR» 2011/108 (Wegener) waren ondernemer en OR overeengekomen dat wijziging van de winstdelingsregeling alleen met akkoord van de OR kon, maar wees de Hoge Raad ook uitdrukkelijk op het instemmingsrecht van art. 27 WOR. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

Beoordeling van het verzoek 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan: a. BT Nederland is een onderneming met 650 werknemers die zich toelegt op communicatiediensten. Zij maakt onderdeel uit de van de BT Group, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde, beursgenoteerde onderneming die wereldwijd actief is. b. Op de arbeidsovereenkomsten tussen BT Nederland en haar medewerkers is geen CAO van toepassing. c. In 2002 is in Nederland bij wijze van arbeidsvoorwaarde de Allshare regeling geïntroduceerd, onderdeel van het New Reward Framework dat voor de hele BT Group geldt. d. In een brochure uit 2005 van BT Nederland is over de Allshare regeling vermeld: “De Allshare international bonus is gekoppeld aan het realiseren van de prestatiedoelstellingen van het bedrijf. Als de doelstellingen worden gerealiseerd dan

226

reserveert BT een percentage van haar winst voor belastingen voor het Allshare plan in het VK (voor het toekennen van BT-aandelen) en Allshare international (voor een bonus gekoppeld aan de waarde van BT-aandelen).

U ontvangt een bonus die drie jaar na de toekenning wordt uitgekeerd. De hoogte van de bonus in contanten is gebaseerd op de marktwaarde van het aantal aandelen dat aan elke werknemer in het VK uit hoofde van het Allshare plan in het VK wordt toegekend aan het begin van de periode van drie jaar met inbegrip van dividend uitgekeerd op deze aandelen.” e. Van 2002 tot 2011 heeft BT Nederland ieder jaar een aanspraak op grond van de Allshare regeling toegekend. Sinds 2006 kunnen de medewerkers van de BT Group buiten het Verenigd Koninkrijk, indien gewenst, ook in aanmerking komen voor de toekenning van aandelen en niet langer uitsluitend voor een beloning in geld. f. In 2007 is de Allshare regeling voor de in het Verenigd Koninkrijk bij BT werkzame personen afgeschaft. Ter compensatie is hen (gratis) breedbeeldinternet ter beschikking gesteld. g. Op 6 juni 2011 heeft BT Nederland per mail aan haar medewerkers het volgende laten weten: “Actuele informatie over het spaarplan Allshare international 2011 We willen dat iedereen meedeelt in het succes van het bedrijf. (...)

Sinds 2002 maken we gebruik van het Allshare International-plan voor BT-medewerkers die hiervoor in aanmerking komen. De laatste paar jaar hebben we geen prestatievoorwaarden aan dit plan gekoppeld. Omdat dit in strijd is met BT’s filosofie van ‘betalen voor prestaties’ heeft het bedrijfscomité – dat verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering van de BT Groep – besloten om tot nadere kennisgeving geen toekenningen te verlenen in het kader van Allshare International.

Aan eerdere Allshare international toekenningen die nog niet het einde van hun driejarige ‘optieperiode’ hebben bereikt, wordt niet getornd.” h. Bij memo van 7 juni 2011 heeft de OR aan BT Nederland laten weten dat het besluit om geen toekenningen te verlenen een besluit in de zin van artikel 27 lid 1, sub c WOR is, te weten betrekking hebbende op een belonings- of een functiewaarderingssysteem en dat het besluit daarom instemmingsplichtig is. Met een beroep op artikel 27 lid 5 WOR verklaart de OR het besluit nietig en verzoekt de OR om geen handelingen te verrichten strijdig met deze nietigverklaring. i. In een brief aan BT Nederland van de gemachtigde van de OR, gedateerd 21 juli 2011, stelt de OR zich op het standpunt dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is en dat wijzigingen in de regeling om die reden op grond van artikel 27, lid 1, sub a instemmingsplichtig zijn. Verzocht wordt de wijziging in de Allshare regeling in te trekken. j. Op 23 februari 2012 heeft de OR de bedrijfscommissie Markt 1 om bemiddeling gevraagd. In zijn advies van 3 mei 2012 heeft de Bedrijfscommissie overwogen dat het besluit van BT Nederland om tot nader order geen uitkeringen te doen op grond van de Allshare regeling geen wijziging is van een regeling die de instemming van de OR

227

behoeft. Volgens de Bedrijfscommissie is de Allshare regeling niet aan te merken als een winstdelingsregeling, waarbij ondermeer het volgende is overwogen: “De commissie is van mening, op basis van de beschikbare informatie, dat er in casu geen sprake is van een winstdelingsregeling. De discretionaire bevoegdheid om wel of geen deel van de winst te reserveren voor het all-share plan geeft aan dat het om een onverplichte winstuitkering gaat van de ondernemer. Omdat bovendien jaarlijks wordt bepaald OF er winst wordt gereserveerd voor het all-share plan, zou tevens gesproken kunnen worden van een eenmalige uitkering die desgewenst herhaald kan worden.

Daarbij is toekenning van aandelen reeds enkele jaren niet meer afhankelijk van resultaten (op collectief niveau) en is het nog onduidelijk of en hoe dit in de toekomst zal wijzigen.” k. In 2012 is door de BT Group noch door BT Nederland een beslissing genomen over de toekenning van een deel van de winst aan het All-share plan. Wel is inmiddels een deel van de winst op groepsniveau toegekend aan andere arbeidsvoorwaarden.

Verzoek en verweer 2. De OR verzoekt de kantonrechter – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – om: A. te verklaren voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden; B. te verklaren voor recht dat het besluit van BT Nederland om tot nadere kennisgeving geen toestemming meer te verlenen in het kader van de Allshare regeling een besluit is dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 lid 1 aanhef juncto sub l van de Wet op de Ondernemingsraden de instemming van de ondernemingsraad behoeft; C. te bepalen dat BT Nederland zich onthoudt van (verdere) handelingen die strekken tot uitvoering van het sub B vermelde besluit.

3. De OR stelt dat de toekenning van een aanspraak op grond van de Allshare regeling afhankelijk is van de resultaten op collectief niveau. Als toekenning plaatsvindt dan is de toekenning en de daarop volgende winstuitkering voor alle werknemers gelijk. De uitkering is daarmee niet afhankelijk van individuele prestaties maar van de onderneming. Daarmee is gegeven dat sprake is van een winstuitkering. De mededeling van BT Nederland dat tot nader order geen toekenningen zullen worden gedaan omdat de Allshare regeling niet langer past binnen BT’s beloningsfilosofie – “belonen naar prestatie” – is een wijziging. In de toekomst zal kennelijk niet langer sprake zal zijn van een winstdelingsregeling, welke regeling zich immers kenmerkt dat de uitkeringen niet gekoppeld zijn aan de prestaties van het individu.

4. BT Nederland verzoekt de kantonrechter vast te stellen of de OR in haar verzoek kan worden ontvangen nu zij zich pas meer dan een maand nadat het besluit aan haar kenbaar was op de nietigheid van het besluit op grond van artikel 27, lid 1 onder l WOR heeft beroepen. Voorts betwist BT Nederland dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is omdat aan de werknemers geen recht wordt gegeven op een aandeel in de winst omdat er immers geen verplichting bestaat voor de BT Group daadwerkelijk een deel van de winst aan deze gratis aandelenregeling toe te kennen.

Uitgifte op basis van de Allshare regeling staat namelijk geheel ter discretie van BT. Het opschorten van de toekenningen in het kader van de Allshare regeling tot nader order is

228

geen wijziging of intrekking in de zin van de WOR. Bovendien is het geen besluit van BT Nederland maar van het Operating Committee van BT Group, aldus BT Nederland.

Beoordeling Ontvankelijkheid 5. Door BT Nederland is betwist dat de OR kan worden ontvangen in haar verzoek omdat zij zich niet tijdig op de nietigheid heeft beroepen. Eerst nadat de termijn van één maand was verstreken heeft zij de nietigheid gebaseerd op artikel 27 lid 1 sub a WOR nadat zij in eerste instantie de nietigheid op basis van artikel 27 lid 1 sub c WOR had ingeroepen.

6. Vast staat dat de OR binnen een maand nadat zij in kennis was gesteld van de beslissing om tot nader order geen toekenningen te doen in het kader van de Allshare regeling zich op de nietigheid van dat besluit heeft beroepen op grond van het feit dat haar instemming niet was gevraagd. Dat zij daarbij in eerste instantie heeft vermeld dat het een beloningsysteem betrof doet aan de tijdigheid van het beroep op nietigheid niet af. Niet valt in te zien hoe BT Nederland door die in eerste instantie verkeerde vermelding van de kwalificatie van de regeling door de OR in haar belangen is geschaad.

Dit geldt te meer nu de OR reeds in de brief van haar gemachtigde van 21 juli 2011 kenbaar heeft gemaakt dat het wat haar betreft om een winstdelingsregeling gaat.

Overigens heeft de OR in deze procedure ook een algemenere verklaring voor recht gevraagd die niet samenhangt met de inroeping van de nietigheid van het besluit van 6 juni 2011.

Winstdelingsregeling 7. Op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR behoeft een ondernemer de instemming van zijn ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een winstdelingsregeling. Ter discussie staat of de Allshare regeling een winstdelingsregeling is in de zin van dit artikel.

8. Alleen als sprake is van een positief resultaat wordt een deel van dat positieve resultaat, de winst, toegewezen aan het Allshare plan teneinde gratis aandelen toe te wijzen aan de werknemers, of, in alle landen buiten het Verenigd Koninkrijk, aan hen een geldsom gratis ter beschikking te stellen. De Allshare regeling heeft dan ook kennelijk tot doel, dan wel de strekking, een regeling te geven omtrent de wijze waarop de werknemers, onafhankelijk van individuele prestaties, meedelen in een jaarlijks vast te stellen deel van de winst. De kantonrechter concludeert dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling betreft in de zin van artikel 27 van de WOR. 9. Dat de BT Group, zoals zij stelt, bij de uitvoering van de Allshare regeling grote vrijheid heeft of, en zo ja voor welk deel van de winst, na afloop van een bepaald boekjaar uitvoering aan de regeling wordt gegeven laat onverlet dat indien sprake is van een vaststelling, wijziging of intrekking van de regeling BT Nederland de instemming van de OR moet vragen.

10. Anders dan BT Nederland (in navolging van de Bedrijfscommissie) stelt is de kantonrechter van oordeel dat de discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het wel of niet toekennen van winst aan de Allshare regeling die regeling niet tot een ieder jaar terugkerende éénmalige uitkering maakt maar dat het een regeling betreft, bedoeld om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij ieder jaar door de directie

229

wordt beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt. Dat de regeling bedoeld is om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 door BT Nederland ieder jaar winst aan uitvoering van de Allshare regeling is toegekend.

11. Het feit dat de vaststelling, wijziging of intrekking van de Allshare regeling geen eigen besluit van de Nederlandse directie is staat op grond van de toerekeningsleer niet in de weg aan toepassing van artikel 27 WOR. Het besluit van de directie van de BT Group valt immers aan BT Nederland toe te rekenen. Het besluit grijpt namelijk ook in in de onderneming van BT Nederland en is van belang voor de gang van zaken of het beleid binnen de organisatie waarvoor de OR is ingesteld. Het is in die situatie niet mogelijk door op groepsniveau beslissingen te nemen, welke in Nederland instemmingsplichtig zijn, de wettelijke regeling met betrekking tot inspraak en invloed van werknemers buiten spel te zetten. Indien op groepsniveau beslissingen worden genomen dient rekening te worden gehouden met de doorwerking van plaatselijke wet- en regelgeving.

Het is een verantwoordelijkheid van de Nederlandse directie dat zij dit op groepsniveau onder de aandacht brengt en bij de uitvoering van besluiten van de groepsdirectie een voorbehoud maakt omdat zij op grond van nationale wet- en regelgeving goedkeuring van haar OR dient te vragen.

Toekenning op basis van Allshare regeling in 2011 12. Voor de vraag of de opschorting van de Allshare regeling tot nader order is aan te merken als een instemmingsplichtige wijziging of intrekking is het volgende van belang.

13. De jaarlijkse beslissing van de BT directie om wel of niet tot toekenning in het kader van de Allshare regeling over te gaan is in beginsel niet instemmingsplichtig. In de regeling heeft de BT Group een ruime, discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de uitvoering van de Allshare regeling. Die discretionaire bevoegdheid wordt onder andere uitgewerkt in artikel 2 van de Rules of the BT International All-share plan waarin staat: “The Plan shall be operated at the discretion of the Company”.

14. Alleen indien de mededeling op 6 juni 2011 van BT Nederland aan haar werknemers in feite de definitieve beëindiging van toekenningen op grond van de Allshare regeling is, is sprake van een besluit waarvoor BT Nederland op grond van artikel 27, lid 1 onder a WOR instemming van de OR nodig heeft.

15. Hoewel de tekst en de motivering van de mededeling over de Allshare regeling in de mail van 6 juni 2011 er op lijken te duiden dat de Allshare regeling in feite buiten werking wordt gesteld heeft BT Nederland aangevoerd dat nog in 2011 de toepassing van Allshare International op groepsniveau voor 10 jaar is verlengd. Er is volgens BT Nederland nog geen beslissing over afschaffing of wijziging van de Allshare regeling genomen. Onder die omstandigheid is de beslissing in 2011 om in dat jaar geen toekenning in het kader van de Allshare regeling te doen niet aan te merken als een instemmingsplichtig besluit op grond van de WOR. 16. In het kader van goed werkgeverschap mag overigens wel van BT Nederland worden verwacht dat zij op korte termijn kenbaar maakt of er in 2012 een toekenning op grond van de Allshare regeling zal worden gedaan. Van de directie van BT Nederland mag, zeker nu de regeling tussen 2002 en 2011 ieder jaar is toegekend, worden verwacht dat zij haar (voorgenomen) besluiten om in een jaar geen uivoering aan de regeling te geven goed motiveert. Wanneer gedurende twee à drie jaar geen toekenning van een deel van

230

de winst aan de Allshare regeling plaats vindt moet het er, gelet op de tekst van de mail van 6 juni 2011 van BT Nederland, voor worden gehouden dat de regeling is gewijzigd dan wel ingetrokken.

17. Dat beslissingen over wijzigingen met betrekking tot het Allshare plan op groepsniveau worden genomen, op een veel grotere groep werknemers dan alleen de werknemers van BT Nederland zien en dat de Nederlandse directie daar relatief weinig invloed op heeft zijn overigens omstandigheden die hij het vragen van vervangende toestemming aan de kantonrechter in het kader van artikel 27, lid 4 WOR wel meegenomen kunnen worden bij de beoordeling van de zwaarwichtigheid van door BT Nederland aan te voeren bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

18. Er zijn termen om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Beslissing De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden; II. compenseert de kosten tussen partijen in de zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen; III. wijst het meer of anders verzochte af.

231

JAR 2013/4 Kantonrechter Utrecht, 29-11-2012, 836281 UE VERZ 12-1399 LH 4059, LJN BY4610 Vervangende toestemming kantonrechter, Wijziging arbeids- en rusttijdenregeling ambulancepersoneel Aflevering

2013 afl. 1

College

Kantonrechter Utrecht

Datum

29 november 2012

Rolnummer

836281 UE VERZ 12-1399 LH 4059 LJN BY4610

Rechter(s)

mr. De Laat

Partijen

De stichting Stichting Regionale Ambulance Voorziening Provincie Utrecht te Bilthoven, verder ook te noemen: Ravu, verzoekende partij, gemachtigde: mr. G.M. Gerdes, tegen Ondernemingsraad Stichting Regionale Ambulance Voorziening Provincie Utrecht te Bilthoven, verder ook te noemen: de ondernemingsraad, verwerende partij, gemachtigde: mr. A.W.H. Joosten.

Trefwoorden

Vervangende toestemming kantonrechter, Wijziging arbeids- en rusttijdenregeling ambulancepersoneel

Regelgeving WOR - 27 ; lid 4 » Samenvatting De ondernemer is verantwoordelijk voor het ambulancevervoer in de provincie Utrecht.

Op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers is de CAO Ambulancezorg 2011-2012 van toepassing. Art. 6.4 van de cao, waarin de arbeidstijd en het dienstrooster zijn geregeld, bepaalt onder meer dat de werkgever met inachtneming van het paraatheidrooster het basisdienstrooster vaststelt met instemming van de ondernemingsraad, en dat de werkgever het dienstrooster, dat is gebaseerd op dit basisdienstrooster, tenminste 28 kalenderdagen vóór de aanvang van de dienst vaststelt.

De ondernemer heeft een per 1 januari 2013 in te voeren basisdienstrooster en de te hanteren “Werkafspraken rooster” opgesteld. Op 31 mei 2012 heeft de ondernemer aan de ondernemingsraad gevraagd met dit voorgenomen besluit in te stemmen. In de instemmingsaanvraag heeft de ondernemer uiteengezet een andere roostersystematiek te willen invoeren teneinde de inzet van personeel proactief, en daardoor beter en gezonder, te kunnen plannen. De ondernemer wil onder meer van een cyclisch dienstrooster overgaan op een “voorwaarts roterend” rooster, waarin geen reservediensten-weken meer voorkomen en nog slechts beperkte reservediensten zijn

232

opgenomen. Op 4 juli 2012 laat de ondernemingsraad weten geen instemming te verlenen, waarna de ondernemer de kantonrechter om vervangende toestemming verzoekt.

De kantonrechter overweegt dat de ondernemer er een zwaarwegend belang bij heeft dat de werkzaamheden in de onderneming worden verricht volgens een dienstrooster dat – vooraf – zoveel mogelijk rekening houdt met de aanstellingsomvang, de voorzienbare afwezigheid (wegens verlof) en het geheel van activiteiten dat de werknemers ten behoeve van de ondernemer verrichten, alsmede bij een rooster waarop naderhand nog slechts in beperkte mate wijziging wordt gebracht. De ondernemer heeft bij een dergelijke georganiseerdheid van het werk groot belang, omdat hij er alleen zo op kan toezien dat de arbeidstijdenwetgeving wordt nageleefd. De wens van de werknemers om hun diensten onbelemmerd te kunnen blijven ruilen, moet hiervoor wijken. In de huidige situatie waarin onderling ruilen onbeperkt is toegestaan, is een gezonde afwisseling van soorten diensten en de vereiste hersteltijd niet gewaarborgd. Dit geldt ook voor de reservediensten-weken, gelet op de onzekerheid die zij met zich brengen. Nu het voorgenomen besluit wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale redenen verleent de kantonrechter vervangende toestemming.

NB. Vervangende toestemming wordt niet snel verleend. Zie voor enigszins vergelijkbare uitspraken, ook over dienstroosters: «JAR

» 2005/5 en «JAR

voor het weigeren van toestemming onder meer «JAR 2011/33 en «JAR» 2006/254.

» 2005/164. Zie

» 2011/251, «JAR

»

beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

De feiten 1.1. Ravu is verantwoordelijk voor het ambulancevervoer in de provincie Utrecht. De ondernemingsraad is het door Ravu ingevolge artikel 2 Wet op de ondernemingsraden (WOR) ingestelde medezeggenschapsorgaan. In het overleg met de ondernemingsraad treedt de heer A, directeur van Ravu, op als bestuurder.

1.2. Ravu heeft – verdeeld over acht teams – ongeveer 400 werknemers in dienst, onder wie ambulancechauffeurs en -verpleegkundigen, ambulancezorgbegeleiders en meldkamer-centralisten die in volcontinue (rij)dienst werken. Op hun arbeidsovereenkomsten is de CAO Ambulancezorg 2011-2012 (hierna: de CAO), een algemeen verbindend verklaarde sector-CAO met een standaardkarakter, van toepassing.

Artikel 6.4 van de CAO, dat de arbeidstijd en het dienstrooster regelt, bepaalt onder meer dat de werkgever met inachtneming van het paraatheidrooster het basisdienstrooster vaststelt met instemming van de ondernemingsraad, en dat de werkgever het dienstrooster, dat is gebaseerd op dit basisdienstrooster, tenminste 28 kalenderdagen vóór de aanvang van de dienst vaststelt. Artikel 6.7 van de CAO bepaalt

233

dat een reservedienst voor de betrokken werknemer arbeidstijd is en dat minimaal vier dagen van tevoren wordt bekend gemaakt welke bestaande dienst uit het dienstrooster het betreft. Artikel 4.9 van de CAO verleent recht op een onregelmatigheidtoeslag voor arbeid op onregelmatige uren, kort gezegd op maandag tot en met vrijdag vóór 08.00 uur en na 18.00 uur, op zaterdagen en op zon- en feestdagen. Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat de onregelmatigheidstoeslag wordt toegekend over de feitelijke onregelmatige uren waarop de werknemer ter beschikking van de werkgever staat.

1.3. Enkele jaren geleden is het functioneel leeftijdontslag (FLO) voor ambulancepersoneel komen te vervallen, waardoor tot de 65-67e leeftijd moet worden doorgewerkt, waar voorheen bij het bereiken van de 55-jarige leeftijd werd gestopt met werken. Mede met het oog hierop wordt in het CAO-overleg door de vakbonden aangedrongen op maatregelen die een duurzame gezonde en veilige inzet van zowel jonge(re) als oude(re) werknemers waarborgen. De vakbonden verlangen onder meer voorspelbaarheid en tijdige bekendmaking van het dienstrooster en een beperking van de duur van de diensten tot 8 à 9 uur. In haar meerjarenbeleidspan 2012-2014 heeft Ravu zich ten doel gesteld om bij de verandering van de roostersystematiek rekening te houden met “de tevredenheid en belastbaarheid van medewerkers” en te komen tot “een goed en breed gedragen dienstrooster.”

1.4. Tot nu toe heeft Ravu een basisdienstrooster met een cyclisch karakter gehanteerd.

Tot en met 2012 werd voor een heel kalenderjaar vooraf vastgesteld welke soort (rij)dienst de werknemers achtereenvolgend in periodes van 13 weken hebben te draaien. In het rooster werd geen rekening gehouden met de aanstellingsomvang van de werknemers (het rooster ging uit van een fulltime dienstverband). Daarom, alsook om afwezigheid wegens ziekte, vakantie, scholing e.d. op te kunnen vangen, werkte Ravu met reservediensten van telkens een week, de zogenoemde “R-weken”, en werden daarnaast “poolers”, oproep- en uitzendkrachten of gedetacheerd personeel ingezet.

Omdat met individuele roosterwensen van werknemers (bijvoorbeeld aangaande het werken in nacht- en weekenddiensten of verband houdend met privé zorgtaken) vooraf geen rekening werd gehouden, werden achteraf – in de loop van het jaar – door werknemers onderling veel diensten geruild. Dat stond hen ook vrij. De hoogte van de uit te betalen onregelmatigheidstoeslag werd, sinds 1 januari 2011 zo nodig in afwijking van het bepaalde in artikel 4.9 lid 4 van de CAO, jaarlijks per team op basis van het dienstrooster vastgesteld en over de werknemers van elk team omgeslagen. De betrokken werknemers ontvingen maandelijks een vaste onregelmatigheidstoeslag. Met een onder meer door het onderling ruilen van diensten veroorzaakte afwijking van het rooster werd bij de vaststelling van de maandelijkse onregelmatigheidstoeslag geen rekening gehouden, omdat de hoogte van die toeslag verondersteld werd te corresponderen met de gedurende het jaar gemiddeld per maand feitelijk op onregelmatige uren gewerkte tijd.

1.5. Ravu heeft in 2011 onder het personeel een enquête gehouden, waaruit onder meer bleek dat de werknemers graag lange diensten draaien en geruime tijd van tevoren willen weten hoe hun rooster eruit ziet. Ravu heeft zich ook door een deskundige op het gebied van arbeidsomstandigheden (“365 KeurCompany”, onderdeel van “365 ArboNed”) doen adviseren. Daaruit volgde dat een “voorwaarts roterend” rooster (met een patroon van kloksgewijs opeenvolgende diensten, zoals dag-avond-nacht) uit het oogpunt van gezondheid van het personeel veruit de voorkeur verdient en dat met het oog op het voorkómen van fouten een dienst niet langer dan negen uur behoort te duren. Zowel Ravu als haar ondernemingsraad beseften dat de dienstroosters verbetering behoefden,

234

onder meer waar het de tot veel onzekerheid aanleiding gevende R-weken betreft. Ravu heeft een projectgroep “Roosteren naar de toekomst” ingesteld, die de opdracht kreeg om onder externe begeleiding te onderzoeken hoe de roostersystematiek kan worden gewijzigd. In de projectgroep (die medio januari 2012 van start ging) waren, naast onder meer het management en P&O, ook de teams vertegenwoordigd, terwijl een lid van de ondernemingsraad als toehoorder was toegevoegd. Zogenoemde “koplopers”, afgevaardigden uit de teams die zich met roosterzaken bezighouden, hebben de bij hun collega’s levende wensen ingebracht.

1.6. In april 2012 heeft Ravu, op basis van de verwachte vraag naar ambulancevervoer vanuit de zorginstellingen in 2013 en binnen het door overheid en zorgverzekeraars beschikbaar gestelde budget, de paraatheid in dat jaar – verdeeld over de week – vastgesteld. Daarbij is onder meer voorzien in een wenselijk geachte verkorting van de aanrijdtijden in de periferie. Uit de geoptimaliseerde paraatheid vloeit voort dat er bij de in totaal benodigde inzet van personeel een verschuiving plaatsvindt van diensten door de week en overdag naar diensten in de avonduren en op zaterdagen. Hierdoor zal de behoefte aan personeelsinzet op onregelmatige tijden toenemen. Mede naar aanleiding hiervan hebben de koplopers bij brief van 20 april 2012 hun zorgen geuit over de (on)aanvaardbaarheid hiervan voor het personeel in de rijdienst. Zij wezen er onder meer op dat minder op de paraatheid moest worden gefocust, omdat dit het “gezond roosteren” bemoeilijkt en de verhouding tussen werk en privé onder druk zet. Deze onvrede van de koplopers is in de projectgroep besproken. Uiteindelijk hebben de (meeste) koplopers zich niet kunnen verenigen met het eindoordeel van de projectgroep.

1.7. Ravu heeft op basis van de bevindingen van de projectgroep een per 1 januari 2013 in te voeren basisdienstrooster en de te hanteren “Werkafspraken rooster” opgesteld. Op 31 mei 2012 heeft Ravu aan de ondernemingsraad gevraagd met dit voorgenomen besluit in te stemmen. In de instemmingsaanvraag heeft Ravu uiteengezet een andere roostersystematiek in te willen voeren teneinde de inzet van personeel proactief, en daardoor beter en gezonder, te kunnen plannen. Ravu wil van een cyclisch dienstrooster overgaan op een “voorwaarts roterend” rooster, waarin geen R-weken meer voorkomen en nog slechts beperkte reservediensten zijn opgenomen, waarin de onregelmatige diensten evenredig over de werknemers zijn verdeeld, en waarin vooraf rekening wordt gehouden met de individuele roosterwensen van de werknemers en met hun voorzienbare afwezigheid wegens onder andere vakantie, scholing en andere taken dan de rijdienst. Met uitzondering van de – veelal minder drukke – zondagsdiensten (van 12 uur), is de duur van een dienst gelet op de gezondheid, belastbaarheid en alertheid van het personeel gesteld op ongeveer 9 uur. Ravu verwacht dat er met het nieuwe rooster minder uitval zal zijn en dat achteraf minder dan voorheen onderling hoeft te worden geruild. Ravu denkt dat de behoefte aan inzet van (duurder) flexibel personeel zal verminderen en dat het voor de afdeling planning gemakkelijker wordt om de arbeidstijdenwetgeving na te leven. Voorzien is in een evaluatie van het nieuwe rooster na ongeveer 6 en 12 maanden, waarbij de projectgroep weer zal worden betrokken.

1.8. Na overleg tussen ondernemingsraad en bestuurder, en nadat de vragen van de raad door de directeur waren beantwoord, heeft de ondernemingsraad op 4 juli 2012 schriftelijk aan Ravu meegedeeld de gevraagde instemming niet te verlenen. De ondernemingsraad acht het van groot belang dat de nieuwe roostersystematiek voor zijn achterban aanvaardbaar is. Volgens de raad ontbreekt echter het benodigde draagvlak voor het voorgenomen besluit en heeft Ravu zich er niet voldoende voor ingespannen om de ontstane onrust op de werkvloer weg te nemen. Met de inbreng van de koplopers is te

235

weinig gedaan. Daarom is de kans op mislukking groot en is een “plan B” onontbeerlijk.

De “Werkafspraken rooster” zijn onvoldoende duidelijk uitgewerkt, terwijl het dienstrooster niet lang genoeg van tevoren bij de werknemers bekend zal zijn. Het nieuwe rooster is door de duur van diensten en de verschuiving naar avond- en weekenddiensten niet gezonder, mogelijk zelfs ongezonder, dan het huidige. De beoogde verbetering van de paraatheid en verkorting van de aanrijdtijden kunnen zeer wel worden gerealiseerd zonder dat de roostersystematiek in de door Ravu bedoelde zin wordt veranderd. Zo kan bijvoorbeeld de ambulancecapaciteit worden uitgebreid in plaats van verschoven. De financiële gevolgen van het nieuwe rooster zijn niet duidelijk, zodat er rekening mee moet worden gehouden dat ook de financiële consequenties ervan voor de werknemers nadelig zijn, onder meer omdat zij meer gebruik moeten maken van kinderopvang. Waar de kosten voor het personeel door het nieuwe rooster oplopen, zal sprake zijn van een daling van de aanspraak op onregelmatigheidstoeslag. In maatregelen om deze gevolgen op te vangen, heeft Ravu niet voorzien. De ondernemingsraad maakt er ten slotte bezwaar tegen dat zijn instemming voor onbepaalde tijd is gevraagd, terwijl de roosterproblematiek in een onderneming als die van Ravu periodiek onderwerp van gesprek en evaluatie moet zijn.

1.9. De door Ravu ingeroepen bemiddeling door de bedrijfscommissie heeft er niet toe geleid dat de ondernemingsraad alsnog zijn instemming met het voorgenomen besluit heeft willen geven. Harerzijds was Ravu niet bereid door een aanpassing daarvan op zodanige wijze aan het verlangen van de raad tegemoet te komen dat alsnog overeenstemming over het nieuwe dienstrooster en de daarbij behorende werkafspraken kon worden bereikt.

Het verzoek 2.1. Ravu verzoekt de kantonrechter toestemming te geven om het voorgenomen besluit te nemen, als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR. 2.2. Aan het verzoek om vervangende toestemming legt Ravu ten grondslag dat de beslissing van de ondernemingsraad om de verzochte instemming niet te verlenen onredelijk is, omdat daarvoor een deugdelijke motivering ontbreekt. De ondernemingsraad heeft slechts niet willen instemmen, omdat niet aan alle wensen van het personeel tegemoet is gekomen. Dat kon Ravu niet, omdat die wensen elkaar deels tegenspreken en omdat het nu eenmaal niet iedereen naar de zin kan worden gemaakt.

Wel is binnen de in acht te nemen kaders zoveel mogelijk aan de roosterwensen van het personeel (bijvoorbeeld niet meer dan 8 diensten in 14 dagen) tegemoet gekomen. De klachten van werknemers over het conceptrooster van januari 2013 zijn merendeels naar hun tevredenheid afgehandeld.

2.3. Het voorgenomen besluit wordt gevergd door zwaarwegende redenen. De vraag naar ambulancevervoer en de door ketenpartners verlangde paraatheid bepalen de spreiding van de inzet van personeel over de week. Met name op zaterdagen, tijdens de avondspits en in de periferie moeten de aanrijdtijden worden verbeterd. Het beschikbare budget is daarbij een gegeven. Om de werknemers langdurig gezond te kunnen laten werken (wat door het vervallen van het FLO nog meer nijpt dan voorheen), is een andere manier van roosteren vereist. De bestaande roostersystematiek biedt door de veelvuldige mutaties die achteraf op het dienstrooster plaatsvinden, alsook door de R-weken, geen waarborg voor “gezond roosteren”. Diensten zijn te lang, volgen elkaar niet goed op en er is onvoldoende hersteltijd. Van een gezond werkpatroon en voldoende hersteltijd is

236

dan ook in het huidige rooster geen sprake. In het belang van de patiëntveiligheid moet de duur van de diensten worden gemaximeerd op acht à negen uur. Bij langere diensten neemt de alertheid af en de kans op fouten toe. Ravu heeft daarom alleen voor de rustiger zondagsdienst willen meegaan in de wens van het personeel om langere diensten te draaien.

2.4. Het werken in onregelmatige diensten is inherent aan het ambulancevervoer. De belastende (avond-, nacht- en weekend)diensten moeten zoveel mogelijk gelijkmatig over de werknemers worden verdeeld en aan de arbeidstijdenwetgeving moet de hand worden gehouden. Dat is in de huidige situatie, waarin werknemers hun diensten veelvuldig onderling ruilen, niet mogelijk. Door het “voorwaarts roteren” van het nieuwe rooster zijn een goede verdeling van belastende diensten en verantwoorde arbeidstijden wèl gewaarborgd. Met uitzondering van het AZB-team (dat in 2013 minder onregelmatige diensten zal gaan draaien) leidt de nieuwe roostersystematiek niet tot een verminderde aanspraak op onregelmatigheidstoeslag. Waar tot nu toe een vaste onregelmatigheidstoeslag per maand is betaald die geacht werd overeen te stemmen met de gemiddeld over het jaar gewerkte onregelmatige tijd, zal vanaf 1 januari 2013 bij een toegenomen onregelmatigheid in de andere teams en bij toepassing van artikel 4.9 van de CAO (ORT over feitelijk gewerkte onregelmatige uren) de gemiddelde aanspraak op onregelmatigheidstoeslag niet dalen.

Het verweer 3.1. De ondernemingsraad verweert zich tegen toewijzing van het verzoek om vervangende toestemming. Het was niet onredelijk dat de raad zijn instemming aan het nieuwe rooster en de bijbehorende werkafspraken heeft onthouden. Het voorgenomen besluit van Ravu wordt niet gevergd door zwaarwegende redenen. Er bestaan juist klemmende redenen om niet tot de voorgenomen wijziging van de roostsystematiek over te gaan.

3.2. De weigering om instemming te verlenen is reeds hierom niet onredelijk, omdat van de ondernemingsraad niet gevergd kan worden dat hij het massieve verzet van zijn achterban veronachtzaamt. De “koplopers”, de woordvoerders van de teams, zijn van mening dat de door hen in de projectgroep ingebrachte wensen zijn genegeerd, althans niet zijn gehonoreerd. Volgens hen heeft steeds voorop gestaan dat niet mocht worden getornd aan de door de CAO, de arbeidstijdenwetgeving en de paraatheid gestelde grenzen. Naar de wens van het personeel om lange (12 uurs-)diensten te blijven draaien is niet geluisterd. Omdat handhaving van het bestaande cyclische rooster niet bespreekbaar was, is niet onderzocht of met aanpassingen binnen de huidige roostersystematiek kon worden volstaan. Voorts is de ondernemingsraad overspoeld door e-mails van werknemers die zich kritisch uitlaten over en afwijzend staan tegenover de voorgestelde roostersystematiek. Nadat het conceptrooster voor januari 2013 was gepubliceerd, hebben werknemers zich ook daarover in groten getale beklaagd.

3.3. Het voorgenomen besluit wordt niet door zwaarwegende redenen gevergd en de door de ondernemingsraad daartegen ingebrachte bezwaren zijn ernstig en steekhoudend. Er wordt al jaren naar volle tevredenheid met het cyclische rooster gewerkt. De werknemers kennen lang van tevoren hun rooster en kunnen daarop hun privéleven afstemmen. Het ziekteverzuim is mede hierdoor beperkt.

237

De ondernemingsraad betwist dat het voorgestelde rooster “gezonder” is dan het huidige, omdat verkorting van de duur van de diensten meebrengt dat op meer dagen en vaker ’s avonds en in de weekeinden moet worden gewerkt. Dit maakt het moeilijker om werk en privé te combineren. Hier zal het sociale en gezinsleven onder lijden. Dit is schadelijk voor de gezondheid. Niet gebleken is dat er in de huidige 12-uursdiensten sprake is van een hogere kans op fouten.

De mogelijkheid om, zoals tot nu toe kon, onbelemmerd diensten onderling te ruilen, vergroot de flexibiliteit van de organisatie, het welbevinden en de onderlinge solidariteit tussen de werknemers. Dat komt ook de werksfeer ten goede, terwijl de afdeling planning van dergelijke mutaties weinig of geen last heeft.

De ondernemingsraad heeft zijn bedenkingen bij het motief om de paraatheid te verbeteren, omdat Ravu uitstekend scoort waar het de aanrijdtijden betreft. Zou het Ravu inderdaad om verkorting van de aanrijdtijden gaan, dan zou zijn gekozen voor meer inzet in de nachtelijke uren. Dit is echter in het nieuwe rooster juist niet het geval.

Ter verbetering van de paraatheid is een wijziging van de roostersystematiek niet nodig, omdat dit kan geschieden binnen het cyclische rooster.

Anders dan Ravu stelt, staat de CAO niet aan R-weken in de weg. Gewezen wordt op artikel 6.7 van de CAO. Om te waarborgen dat aan de arbeidstijdenwetgeving wordt voldaan, had Ravu kunnen besluiten om de R-weken over twee werknemers te verdelen.

Zoals uit de vele reacties van werknemers op het conceptrooster voor januari 2013 blijkt, leidt de nieuwe wijze van roosteren tot een aanzienlijke afwijking van de aanstellingsomvang. Dit heeft tot gevolg dat mensen gedwongen worden over te werken of dat zij in de andere maanden het opgelopen tekort aan gewerkte uren moeten inlopen.

Uit het conceptrooster voor januari 2013 blijkt ook dat het Ravu met de nieuwe wijze van roosteren niet lukt om de onregelmatige diensten gelijkmatig over het jaar te verdelen.

Dit leidt in de maanden waarin weinig onregelmatig wordt gewerkt tot een drastische verlaging van de onregelmatigheidstoeslag, vergeleken met de vaste maandelijkse toeslag die zij thans ontvangen. Waar werknemers hun maandelijkse lasten op die vaste ORT hebben afgestemd, zullen zij niet aan hun financiële verplichtingen kunnen blijven voldoen.

De beoordeling 4.1. Het gaat in dit geding om de vraag of de kantonrechter aan Ravu, ter vervanging van de aan de ondernemingsraad gevraagde maar door de raad niet verleende instemming, toestemming dient te verlenen om het voorgenomen besluit tot vaststelling van het basisdienstrooster voor 2013 en de bijbehorende “Werkafspraken roosters” te nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat het voorgenomen besluit ingevolge artikel 27 lid 1, aanhef en onder b WOR de instemming van de ondernemingsraad behoeft. Het voorgenomen besluit ziet op de vaststelling en wijziging van een arbeids- en rusttijdenregeling die betrekking heeft op het ambulancepersoneel in dienst van Ravu.

Met de door artikel 6.4 van de toepasselijke CAO vereiste instemming van de ondernemingsraad wordt kennelijk ook gedoeld op de instemming van de ondernemingsraad in de zin van de WOR. 4.2. Ingevolge artikel 27 lid 4 WOR geeft de kantonrechter aan de ondernemer slechts toestemming om het besluit, waarmee de ondernemingsraad niet heeft willen instemmen, te nemen, indien de beslissing van de ondernemingsraad om geen

238

instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

Bij deze maatstaf stelt de kantonrechter voorop dat hem, gezien de aard van het in artikel 27 lid 1 WOR aan de ondernemingsraad verleende “instemmingsrecht” en de strekking van artikel 27 lid 4 WOR als correctief daarop, terughoudendheid past bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van de wijze waarop de ondernemingsraad van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Voor zover in dat verband andere aspecten aan de orde zijn dan die welke de inhoudelijke afweging van de bij het besluit betrokken belangen raken (zie hierna, onder 4.4.) komt aan de ondernemingsraad een ruime beoordelingsvrijheid toe. Alleen onder bijzondere omstandigheden zal het optreden van de ondernemingsraad de rechterlijke toets aan het onredelijkheidscriterium niet kunnen doorstaan, zoals bijvoorbeeld in het geval de raad zijn bevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan de ondernemer te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (vgl. de twee eerste gevallen van misbruik van recht, genoemd in artikel 3:13 lid 2 BW). Een ondernemingsraad die zich bij de beoordeling van het voorgenomen besluit verlaat op de mening van (een gedeelte van) zijn achterban en ervan afziet het besluit zelfstandig op zijn merites te beoordelen, handelt daarom niet zonder meer onredelijk in de zin van artikel 27 lid 4 WOR. Zulks klemt temeer in een situatie, zoals die zich in dit geding voordoet, dat de ondernemer er blijk van heeft gegeven te willen streven naar een besluit dat door de betrokken werknemers “breed gedragen” wordt.

Onder meer in het geval van roosterproblematiek in een sector (zoals het ambulancevervoer) waarin die kwestie gevoelig ligt, is het niet zonder meer onredelijk dat de ondernemingsraad zich laat leiden door de omstandigheid dat het personeel zich (massaal) verzet tegen het voornemen van de ondernemer. Dit geldt ook indien het zo mocht zijn dat – zoals Ravu heeft betoogd – de werknemers zich voornamelijk door koudwatervrees of een gevoelsmatige weerstand tegen verandering laten leiden. De ondernemingsraad mag, zonder van onredelijkheid te kunnen worden beticht, rekening houden, niet alleen met inhoudelijke argumenten, maar ook met minder rationele bezwaren van de betrokken werknemers.

4.3. De kantonrechter wijst er overigens op dat de ondernemingsraad zich in dit geval niet uitsluitend op het gevoelen van zijn achterban heeft beroepen. Reeds in de beslissing van de raad van 4 juli 2012 zijn ook inhoudelijke bezwaren tegen het voorgenomen besluit geformuleerd. Hierbij zij benadrukt dat bij de toetsing aan de wettelijke maatstaf van artikel 27 lid 4 WOR het partijdebat ook niet in die zin “gefixeerd” is dat bij de waardering van de over en weer verdedigde standpunten uitsluitend met de door partijen eerder gewisselde standpunten rekening kan worden gehouden. Het staat de ondernemingsraad vrij om zich ook te beroepen op argumenten die niet reeds zijn verwoord in de beslissing om niet in te stemmen met het voorgenomen besluit van de ondernemer. De ondernemingsraad heeft zich er noch bij de bemiddeling door de bedrijfscommissie, noch ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 20 november 2012 toe beperkt naar de mening van de achterban te verwijzen, maar heeft ook inhoudelijke bezwaren tegen het nieuwe dienstrooster naar voren gebracht. Daarop zal hierna dan ook worden ingegaan. Het beroep dat Ravu op de onredelijke opstelling van de ondernemingsraad heeft gedaan, slaagt daarom niet.

4.4. De verdere beoordeling van de (on)redelijkheid van de weigering van de ondernemingsraad om zijn instemming te geven, vindt plaats in het kader van de inhoudelijke afweging van de bij het voorgenomen besluit betrokken belangen. Hierbij is

239

het allereerst de vraag of het ondernemersbesluit, op zichzelf genomen, door zwaarwegende (bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale) redenen wordt gevergd. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan dient vervolgens te worden onderzocht of, in het licht van alle (relevante) omstandigheden van het geval, daaronder de aard en ingrijpendheid van het voorgenomen besluit, het belang van de ondernemer en de door hem gedreven onderneming, en het belang van het personeel bij handhaving van de status quo, van de ondernemingsraad gevergd kon worden dat hij instemde met het voornemen van de ondernemer. Anders dan bij de geïsoleerde toetsing aan het onredelijkheidscriterium het geval is (zie hierboven onder 4.2.), komt het in dit stadium van de beoordeling aan op een weging van de inhoudelijke belangen van de ondernemer tegenover die aan de zijde van het personeel. Uiteindelijk zal een ondernemingsraad vervangende toestemming daarom niet kunnen vermijden, enkel door zich te beroepen op het verzet van zijn achterban. Overigens is de rechterlijke toetsing, gezien de aard van het instemmingsrecht van artikel 27 WOR, ook hier in die zin beperkt dat de rechter slechts vervangende toestemming verleent in het geval de ondernemingsraad in redelijkheid zijn instemming niet heeft kunnen onthouden, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen enerzijds het belang van de ondernemer om het besluit te kunnen nemen en anderzijds het door de raad verdedigde belang dat daardoor zou worden geschaad (vgl. het derde geval van misbruik van recht in artikel 3:13 lid 2 BW). Aan de door de ondernemer aangevoerde belangen zal dan ook, wil vervangende toestemming kunnen worden verkregen, méér gewicht moeten toekomen dan aan die waarvoor de ondernemingsraad zich sterk heeft gemaakt. Zo zullen, in het geval tegenover de zwaarwegende belangen aan de zijde van de ondernemer zwaarwichtige bezwaren aan de kant van de ondernemingsraad staan, de ondernemersbelangen zwaarder moeten wegen dan die van de ondernemingsraad. Eerst dan kan van de ondernemingsraad in redelijkheid worden gevergd dat hij het voorgenomen besluit aanvaardt en moeten de door de raad verdedigde belangen wijken voor het ondernemersbelang.

4.5. Ravu heeft betoogd dat zwaarwegende belangen haar besluit vergen. Niet alle door haar verdedigde (soorten) belangen verdienen evenwel naar het oordeel van de kantonrechter het predicaat “zwaarwegend”. De aangevoerde bedrijfseconomische redenen namelijk imponeren niet als zodanig, nu de nieuwe roostersystematiek volgens Ravu tot een kostenreductie van niet meer dan twee fte’s leidt en de gestelde besparing aan kosten voor flexibel personeel (zoals uitzendkrachten) niet nader is gekwantificeerd.

De nadruk ligt – ook volgens Ravu – bij de bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale beweegredenen voor het voorgenomen besluit. Bij de weging van deze belangen dienen niet alleen de beschikbare financiële middelen tot uitgangspunt te worden genomen (zoals de ondernemingsraad ook niet heeft betwist), maar dient tevens de door de vraag naar ambulancevervoer bepaalde paraatheid, en de verdeling van de personeelsinzet over de week die hiervan het gevolg is, als een vaststaand gegeven te worden beschouwd. Anders dan de ondernemingsraad meent, ziet de kantonrechter geen reden om te twijfelen aan het doorslaggevend gewicht dat binnen een ambulancevervoerbedrijf aan de paraatheid toekomt. Dat Ravu er niet voor heeft gekozen de aanrijdtijden in de nachtelijke uren te verbeteren doet hieraan niet af. Ter zitting heeft Ravu immers gesteld dat zij prioriteit heeft gegeven aan de verkorting van de aanrijdtijden in de avonduren, op zaterdag en in de periferie. Ravu heeft bij de vaststelling van de omvang van de personeelsinzet en van het moment waarop inzet plaatsvindt binnen de grenzen van het beschikbare budget te blijven. Dat dit budget het niet mogelijk maakt om ook de paraatheid in de nachtelijke uren te verbeteren, heeft de ondernemingsraad niet

240

bestreden. Ravu dient er inderdaad, zoals zij heeft benadrukt, naar te streven dat zij de beschikbare middelen zo doelmatig mogelijk aanwendt.

4.6. De door Ravu aangevoerde bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale belangen moeten in hun onderlinge samenhang worden bezien. Ravu heeft gesteld dat de huidige wijze van roosteren ertoe leidt dat in de loop van het jaar, waarop het huidige cyclische dienstrooster betrekking heeft, 40 tot 60% van de diensten onderling door de werknemers pleegt te worden geruild, zodat in de praktijk eigenlijk geen sprake is van een rooster dat vooraf vastlegt wie, wanneer, welke diensten draait. De ondernemingsraad heeft niet weersproken dat een aanzienlijk deel van de diensten – achteraf – wordt geruild, maar heeft benadrukt dat, nu dit wat betreft de onregelmatigheidstoeslag “met gesloten beurzen” kan, de solidariteit, het welbevinden en de werksfeer hierbij gebaat zijn, terwijl de organisatie (ook de afdeling planning) daarvan geen hinder ondervindt en de voortgang van het werk gewaarborgd is. De kantonrechter oordeelt als volgt. Ravu heeft er een zwaarwegend belang bij dat de werkzaamheden in de onderneming worden verricht volgens een dienstrooster dat – vooraf – zoveel mogelijk rekening houdt met de aanstellingsomvang, de voorzienbare afwezigheid (wegens verlof) en het geheel van activiteiten dat de werknemers ten behoeve van Ravu verrichten (rijdienst, overige werkzaamheden, OR-werk, scholing e.d.) en dat daarop naderhand nog slechts in beperkte mate wijziging wordt gebracht. Ravu heeft bij een dergelijke georganiseerdheid van het werk groot belang, omdat zij er alleen zo op kan toezien dat de arbeidstijdenwetgeving wordt nageleefd. De wens van de werknemers om hun diensten onbelemmerd te kunnen blijven ruilen, moet hiervoor wijken. In de huidige situatie dat onderling ruilen onbeperkt is toegestaan, is een gezonde afwisseling van soorten diensten en de vereiste hersteltijd niet gewaarborgd. Ravu heeft op dit vlak als werkgever een zorgverplichting, die zij niet kan – blijven – overlaten aan de werknemers.

Dit klemt temeer nu, ook vanwege het vervallen van de FLO-voorziening, de sociale partners (partijen bij de CAO) van Ravu verlangen dat zij maatregelen neemt die duurzaam gezond werken van het gehele personeel – oud en jong – mogelijk maken.

Daarbij past de huidige wijze van cyclisch roosteren niet. Ook de zogenoemde R-weken laten zich daarmee, al zouden ze (zoals de ondernemingsraad heeft betoogd) niet onverenigbaar zijn met de CAO, slecht verenigen vanwege de onzekerheid die zij als zodanig met zich meebrengen.

4.7. Een ander punt van geschil tussen partijen betreft de duur van de diensten. Blijkens de in 2011 gehouden enquête stellen de werknemers er in het algemeen prijs op lange diensten (van 12 uur) te blijven draaien, omdat zij bij verkorting van de diensten vaker zullen moeten opkomen en meer in de avonduren en de weekenden moeten gaan werken. Hiertegenover staat het belang van Ravu om de duur van de diensten in beginsel tot ongeveer 9 uur te beperken, nu uit arbeidskundig onderzoek is gebleken dat de kans op fouten toeneemt als er langer wordt gewerkt. De kantonrechter volgt Ravu in haar standpunt, waar zij stelt dat dit laatste in het ambulancevervoer een zwaarwegend belang is, waarvoor het belang van de werknemers behoort te wijken. Nu aan Ravu de zorg voor en de veiligheid van kwetsbare patiënten is toevertrouwd en levensbedreigende situaties zich op elk moment kunnen voordoen, mag zij de ervaringsregel dat werknemers die lange diensten draaien minder alert of geconcentreerd zijn en meer fouten maken niet veronachtzamen. De door het personeel als belastend ervaren gevolgen, te weten dat zij vaker en op inconveniënte uren zullen moeten werken, wegen hiertegen niet op. Dat Ravu voor de zondagsdiensten toch een afwijking van de optimale dienstduur heeft toegestaan (op zondag duurt de dienst 12 uur), maakt

241

dit niet anders omdat dit rustiger, minder hectische diensten zijn waarin normaliter voldoende rust kan worden genomen.

4.8. De ondernemingsraad heeft er voorts op gewezen dat de werknemers tot nu toe voor een periode van een jaar weten hoe hun rooster er uit ziet, hetgeen hen in staat stelt hun privéleven daarop af te stemmen. Het personeel hecht hieraan groot belang en wil dit zo houden. Ravu stelt er daartegenover belang bij te hebben flexibel te kunnen inspelen op een veranderende of afwijkende vraag naar ambulancevervoer, bijvoorbeeld bij evenementen. De kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat het bij dit aspect gaat om belangen die, net als de hierboven besproken belangen op het gebied van gezondheid (van personeel) en veiligheid (van patiënten), zwaar wegen. Enerzijds heeft Ravu niet aangegeven hoe groot de behoefte is om flexibel te kunnen reageren op een gewijzigde of bijzondere behoefte aan ambulancevervoer. Anderzijds moeten de werknemers, die drie maanden van tevoren het conceptrooster vernemen en uiterlijk 28 dagen tevoren weten welke diensten zij moeten draaien, in het algemeen geacht worden voldoende gelegenheid te hebben hun privé activiteiten te plannen. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat uit de “Werkafspraken rooster” volgt dat de werknemers vooraf hun individuele roosterwensen hebben kunnen inbrengen (bijvoorbeeld ten aanzien van het aantal nachtdiensten) en dat de afdeling planning de taak krijgt om ook binnen het rooster “maximaal” respectievelijk “zo veel als mogelijk” rekening te houden met “harde” respectievelijk “zachte” wensen (ten aanzien van een specifieke dienst of roostervrij).

4.9. Het merendeel van de overige bedenkingen van de ondernemingsraad keert zich niet tegen het voorgenomen besluit als zodanig, maar richt zich tegen de wijze waarop de nieuwe roostersystematiek is vertaald in het conceptrooster voor januari 2013. Uit de klachten over dit conceptrooster die de ondernemingsraad uit haar achterban heeft ontvangen, en de wijze waarop Ravu daarop is gereageerd, maakt de kantonrechter op dat de gebreken van het conceptrooster niet – zoals de ondernemingsraad meent – exemplarisch zijn voor de voorgenomen wijziging van de roostersystematiek. Naar Ravu onbetwist ter zitting heeft gesteld, is een groot deel van de ervaren knelpunten inmiddels naar tevredenheid opgelost. Kennelijk was dat – binnen de door Ravu gehanteerde nieuwe systematiek – mogelijk.

4.10. Waar voorts een groot deel van de klachten over het conceptrooster voor januari 2013 betrekking heeft op de hoogte van de onregelmatigheidstoeslag (deze is in die maand soms veel lager dan wat iemand tot nu toe per maand aan vaste ORT ontving) moet dit naar het oordeel van de kantonrechter samenhangen met een minder optimale verdeling van de onregelmatige diensten over het jaar. De CAO is op dit punt immers niet gewijzigd en het aantal onregelmatige diensten in de onderneming als geheel is juist toegenomen. Bij een evenredige verdeling van de onregelmatige diensten over het personeel (dit maakt onderdeel uit van het voornemen van Ravu) kan de gemiddelde aanspraak op onregelmatigheidstoeslag dan niet lager uitvallen, óók niet nu Ravu artikel 4.9 van de CAO (dat de aanspraak op toeslag koppelt aan de feitelijk gemaakte onregelmatige uren) strikter zal toepassen dan toen het totale recht op ORT per team nog gelijkelijk over de teamleden werd verdeeld. Zoals de ondernemingsraad heeft aangevoerd, leidde ook de oude situatie er immers toe dat de vaste maandelijkse onregelmatigheidstoeslag grosso modo neerkwam op de toeslag voor de in een jaar feitelijk gemaakte onregelmatige uren, verdeeld over twaalf maanden. Benadrukt zij dat op Ravu – als goed werkgever – wel de verplichting rust om zich ervoor in te spannen dat de onregelmatige diensten van een team niet alleen evenredig over de teamleden

242

worden verdeeld, maar ook dat schommelingen per maand zoveel mogelijk worden voorkĂłmen. Dit aspect kan zonodig in de evaluatie worden betrokken. De kantonrechter vertrouwt erop dat Ravu een voorziening treft ten behoeve van de werknemers die worden geconfronteerd met een per maand zodanig in hoogte wisselende ORT dat zij hun maandelijkse verplichtingen niet meer tijdig kunnen voldoen. Het ligt in de rede dat Ravu hen de mogelijkheid biedt om in een maand dat de onregelmatigheidstoeslag veel lager is dan het jaarlijks gemiddelde een voorschot te verkrijgen op de latere hogere ORTaanspraak.

4.11. Ten slotte verzet de ondernemingsraad zich tegen de in het voorgenomen besluit toegestane afwijking van de aanstellingsomvang. Ingevolge de voorgestelde “Werkafspraken rooster� zorgt de afdeling planning ervoor dat de arbeidstijd per periode van vier weken niet meer dan tien uren (naar boven of beneden) afwijkt van de aanstelling van een werknemer. De kantonrechter wijst er op dat Ravu ook hier een inspanningsverplichting heeft, die meebrengt dat zij werknemers steeds zoveel mogelijk overeenkomstig hun aanstelling inroostert. Voldoet zij daaraan, dan weegt het belang van werknemers om in elke maand niet meer te werken dan het overeengekomen aantal uren (of minder dan tien uren extra per vier weken te hoeven werken) minder zwaar dan dat van Ravu om het rooster rond te krijgen.

4.12. De eindconclusie luidt dat het voorgenomen besluit wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale redenen en dat de ondernemingsraad zijn instemming daaraan in redelijkheid niet heeft kunnen onthouden, gezien de onevenredigheid tussen het belang van de ondernemer om het besluit te kunnen nemen en anderzijds het door de raad verdedigde belang dat daardoor wordt geschaad. De ondernemingsraad wordt daarom in het ongelijk gesteld. Ingevolge artikel 22a WOR kan de raad niet in de proceskosten worden veroordeeld.

De beslissing De kantonrechter: verleent aan Ravu toestemming om het voorgenomen besluit, dat zij op 31 mei 2012 aan haar ondernemingsraad ter instemming heeft voorgelegd, te nemen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

243