Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

IE ZAKEN SPREKERS MR. W.G.J. MAAS, ADVOCAAT DETERINK ADVOCATEN EN NOTARISSEN N.V. 2 MEI 2013 09:00 – 12:15 UUR WEBINAR 01 046

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

Magna Charta Leergang

Contractenrecht 2013/2014 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang contractenrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang contractenrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het contractenrecht.

IE Zaken | 2 mei 2013 | 09:00-12:15 uur Mr. W.J.G. Maas, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen N.V. Uitleg van overeenkomsten | 17 juni 2013 | 14:00 - 17:15 uur Mr. M. de Koning, advocaat Kennedy Van der Laan Remedies | 20 september 2013 | 14:00 - 17:15 uur Mr. W.L. Valk, vice-president Hof Arnhem, redacteur Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek en Vermogensrecht, bestuurslid Vereniging Burgerlijk Recht Mededingingsrecht | 15 oktober 2013 | 09:00 – 12:15 uur Mr. N. van Nuland, advocaat AKD Elektronisch contracteren | 15 november 2013 | 14:00 – 17:15 uur Mr. M. Weij, advocaat SOLV IPR | 9 december 2013 | 14:00 - 17:15 uur Prof. dr. X. Kramer, hoogleraar Internationaal Privaatrecht en rechtsvergelijking Erasmus Universiteit Rotterdam Derden en overeenkomsten | 21 januari 2014 | 09:00 – 12:15 uur Mr. A.P. Koburg, advocaat Houthoff Buruma Arbitrage, mediation in contracten | 22 januari 2014 | 14:00 - 17:15 uur Mr. A.J. Kok, advocaat Loyens & Loeff N.V. Mr. J.G. Kuiper, mediator Loyens & Loeff N.V. Algemene voorwaarden | 4 maart 2014 | 09:00 – 12:15 uur Mr. J.H.M. Spanjaard, advocaat La Gro Advocaten English Contract Law | 4 april 2014 | 14:00 - 17:15 uur Mr. H.L. Swaffield, advocaat Harrington Law

Klik hier voor meer informatie Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

WEBINARS “ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Inhoudsopgave Mr. W.J.G. Maas Jurisprudentie Rechtbank Utrecht, 16 mei 2012, B9 11268

p. 4

Rechtbank Maastricht, 1 augustus 2012, B9 11537

p. 31

Hof Leeuwarden, 18 oktober 2011, B9 10294

p. 33

Rechtbank Den Haag, 19 september 2012, IEPT20120919

p. 38

3

LJN: BW7088, Rechtbank Utrecht , 285696 / HA ZA 10-975 Datum uitspraak: 16-05-2012 Datum publicatie: 30-05-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Schending intellectuele eigendomsrechten en geheimhoudingsplicht door voormalig medewerker Gedaagde in deze bodemprocedure is een voormalig werknemer van de failliete onderneming van de eisende partij.

De rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 16 mei 2012 bepaald dat gedaagde inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten en databankrechten van eiseres en heeft gehandeld in strijd met zijn geheimhoudingsplicht.

Auteursrecht De rechtbank stelt vast dat gedaagde – in de periode dat hij werkzaamheden voor eiseres heeft verricht – een aanzienlijke hoeveelheid digitale bestanden (die offertes, ontwerptekeningen, presentaties, gespreksverslagen, werkaantekeningen, gebruikshandleidingen en software van het concern bevatten) heeft overgebracht naar zijn privé harde schijven. Daarmee heeft gedaagde in strijd gehandeld met de auteursrechten van eiseres met betrekking tot die bestanden.

Eiseres moet als „maker‟ van die bestanden in de zin van artikel 7 Auteurswet worden aangemerkt. Deze wettelijke bepaling moet in die zin worden uitgelegd, dat indien de materiële werkgever (eiseres) en de formele werkgever (KIA) niet samenvallen, zoals bij een detacheringsrelatie als de onderhavige, de auteursrechten op werken die ten behoeve van de materiële werkgever zijn gemaakt, op grond van die bepaling (behoudens andersluidende afspraak) bij de materiële werkgever (eiseres) komen te rusten, en niet bij de formele werkgever (zie overweging 4.28).

Gedaagde had voor het overbrengen van de bestanden naar privé harde schijven geen (stilzwijgende) toestemming van eiseres. In het kader van diens werkzaamheden bestond geen noodzaak tot het overbrengen van die informatie, omdat gedaagde van afstand toegang kon verkrijgen tot het systeem van eiseres. Gelet op de door eiseres gehanteerde beveiligingsmiddelen mocht gedaagde er ook niet op vertrouwen dat het hem was toegestaan om buiten de beveiligde laptop die hem door eiseres was verstrekt, auteursrechtelijke beschermde werken van het concern op te slaan.

Databankrecht Door het overbrengen van de bedrijfsinformatie naar zijn privé harde schijven heeft gedaagde voorts in strijd gehandeld met de databankrechten van eiseres met betrekking tot haar bedrijfsinformatie.

Naar het oordeel van de rechtbank kan ook aanspraak bestaan op een databankrecht in het geval dat de totstandkoming van de databank

4

een gevolg is van de hoofdactiviteit van de producent van de databank, mits de producent de investeringen voor het creëren van de betreffende gegevens niet meetelt bij de onderbouwing van het bestaan van een substantiële investering in de zin van de Databankenrichtlijn en de Databankenwet. De in de jurisprudentie gehanteerde spin-off theorie is dan ook een te absoluut uitgangspunt.

Eiseres heeft een substantiële investering (ruim 1,1 miljoen euro) gedaan in het invoeren, controleren en presenteren van gegevens in haar databank, zodat haar een beroep toekomt op het databankenrecht.

Gedaagde heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat (het overgrote deel van) de aanzienlijke hoeveelheid bij hem aangetroffen informatie (111 gigabyte) afkomstig is uit de databank van eiseres. Daarmee is de conclusie gerechtvaardigd dat eiseres een substantieel deel van de databank heeft “opgevraagd” in de zin van artikel 1 sub c van de Databankenwet.

Geheimhouding Door het verstrekken van vertrouwelijke bedrijfsgegevens van het concern aan derden die bezig waren om een concurrerende onderneming op te zetten, heeft gedaagde gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen KIA en gedaagde. Dat beding geldt in het onderhavige geval als een derdenbeding waaraan ook de andere vennootschappen van het -concern (waaronder eiseres zelf) recht op geheimhouding kunnen ontlenen.

Concurrentie Eiseres komt geen beroep toe op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding. Dat beding leent zich – vanwege haar bijzondere aard (het beperkt de werknemer in de wijze waarop hij na het einde van het dienstverband in zijn levensonderhoud voorziet) – niet voor extensieve interpretatie (als derdenbeding). Zie overweging 4.76. Wel heeft gedaagde door vertrouwelijke gegevens van het concern aan derden te verstrekken in het kader van de oprichting van een concurrent onrechtmatig jegens eiseres gehandeld.

Beslissing De rechtbank veroordeelt gedaagde om het maken van inbreuk op de auteursrechten en databankrechten van eiseres te staken en de gekopieerde bedrijfsinformatie aan eiseres terug te geven. Als gedaagde daaraan niet voldoet, verbeurt hij een dwangsom die kan oplopen tot 1 miljoen euro. Daarnaast moet gedaagde de schade vergoeden die eiseres door diens handelwijze heeft geleden. De omvang van die vergoeding zal in een aparte procedure worden vastgesteld. Gedaagde wordt ten slotte ook veroordeeld in de proceskosten (een bedrag van ruim 24.000 euro). Uit de zinsnede “in afwijking van artikel 843a, eerste lid,” en de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 1019a Rv leidt de rechtbank af dat de in het ongelijk gestelde partij in intellectuele eigendomszaken ook kan worden veroordeeld in de kosten die worden gemaakt voor het verkrijgen van inzage in of afschrift van bescheiden ingevolge artikel 843a Rv, zodat de daarmee verband houdende kosten worden

5

toegewezen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 285696 / HA ZA 10-975 Vonnis van 16 mei 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. F.A.M. Kn端ppe te Arnhem, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 5 januari 2011 - de akte houdende wijziging van eis van [eiseres] - de conclusie van antwoord in reconventie - de akte van depot d.d. 28 februari 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 7 maart 2011 - de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte wijziging van eis, tevens overlegging producties - de conclusie van dupliek in conventie - het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2011, ter gelegenheid waarvan [eiseres] een akte overlegging producties heeft genomen - de akte uitlating producties d.d. 23 november 2011 van [gedaagde] - de antwoordakte uitlating producties d.d. 21 december 2011 van [eiseres].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

6

2.1. Op 28 januari 2002 heeft [gedaagde] met een zustermaatschappij van [eiseres], [eiseres] Industriële automatisering B.V. (hierna: KIA), een arbeidsovereenkomst gesloten met ingang van 1 februari 2003. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: “(…)

Artikel 7 1. Na de beëindiging van de dienstbetrekking zal werknemer geduren de 5 jaar noch zelf in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever mogen vestigen, drijven, mededrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, noch financieel, in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel te hebben van welke aard ook.

2. (…)

Artikel 8 1. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden werkgevers onderneming betreffende of daarmede verband houdende.

2. Het is de werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden werkgevers onderneming betreffende of daarmee verband houdende (…).

Artikel 9 Werknemer verbindt zich gedurende de loop van de dienstbetrekking voor geen andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zullen zijn, noch direct, noch indirect, en zich te zullen onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening, behoudens de separaat aangemelde aflopende zaken. (…)”

2.2. [eiseres] is een internationaal opererende onderneming die zich toelegt op procesinnovatie in het productieproces van industrieel geproduceerde maatwerkproducten door gebruik te maken van productierobots en de daarbij behorende intelligente software die rechtstreeks te koppelen is aan bestaande ontwerpsoftware.

2.3. Bij brief van 17 juni 2009 heeft KIA aan [gedaagde] medegedeeld dat hij per die datum is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden en hem verzocht alle in zijn bezit zijnde bedrijfsgerelateerde onderwerpen en in bruikleen zijnde bedrijfseigendommen te overhandigen.

2.4. Op 17 juni 2009 is KIA op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. De curator heeft [gedaagde] vervolgens ontslagen.

2.5. Op 19 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht aan [eiseres] verlof verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag op bij [gedaagde] aanwezige (electronische) bescheiden en Riscon Arnhem B.V. (hierna: Riscon) benoemd tot gerechtelijk bewaarder van die bescheiden.

2.6. Op 10 maart 2010 heeft [eiseres] het betreffende bewijsbeslag gelegd en (electronische) bescheiden in gerechtelijke bewaring gegeven.

2.7. Op 27 mei 2010 hebben enkele zustermaatschappijen van [eiseres] ([eiseres] Software Products B.V., [eiseres] Beheersmaatschappij B.V., KPS Denmark B.V., KPS Rinas B.V., Denmark Software Products B.V., [eiseres] Vastgoed B.V. en [eiseres] Industrial Services) aan [eiseres] volmacht gegeven om de belangen van die vennootschappen te behartigen in de onderhavige procedure, voor zover in die procedure intellectuele eigendomsrechten van de betreffende vennootschappen in het geding zouden zijn en/of indien de belangen van de genoemde vennootschappen op andere wijze in het geding zouden zijn.

7

2.8. Bij vonnis in incident van 18 augustus 2010 heeft deze rechtbank aan [eiseres] ex artikel 843a Rv toestemming gegeven om via Riscon inzage te verkrijgen in (electronische) bescheiden die zich onder de gerechtelijke bewaarder bevonden en voldeden aan bepaalde vereisten.

3. Het geschil in conventie 3.1. [eiseres] vordert - na eiswijziging bij conclusie van repliek - samengevat het volgende: A. dat [gedaagde] veroordeeld wordt om iedere inbreuk op de aan [eiseres] toebehorende auteursrechten te staken en gestaakt te houden, B. dat [gedaagde] veroordeeld wordt om iedere inbreuk op de aan [eiseres] toebehoorde databankenrechten te staken en gestaakt te houden, C. dat [gedaagde] veroordeeld wordt om alle verveelvoudigingen van auteursrechtelijk beschermde werken althans alle opgevraagde en hergebruikte gegevens van de databank van [eiseres] aan [eiseres] af te geven teneinde haar in staat te stellen deze te doen vernietigen dan wel onbruikbaar te maken, D. dat [gedaagde] veroordeeld wordt om het bezit, het verspreiden en het gebruik van alle gegevens uit de bedrijfsadministratie van [eiseres], alle software van [eiseres] en alle gegevens over personeel en (potentiële) klanten van [eiseres] te staken en gestaakt te houden, E. dat de rechtbank bepaalt dat [gedaagde] aan [eiseres] een dwangsom verbeurt voor overtreding van de onder A tot en met D genoemde veroordelingen, F. dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door vertrouwelijke informatie zonder rechtvaardiging in zijn bezit te hebben, deze vertrouwelijke informatie aan derden toe te spelen, actief betrokken te zijn bij de oprichting van een concurrerende onderneming, onrechtmatige uitlatingen te doen over [eiseres] en de bedrijfsvoering van [eiseres] te frustreren, G. dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot betaling aan [eiseres] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, H. dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot betaling aan [eiseres] van een voorschot op een schadevergoeding van € 100.000,--, vermeerderd met wettelijke rente, I. dat [gedaagde] veroordeeld wordt in de kosten van het geding, inclusief de kosten van het bewijsbeslag, voor 50% op grond van artikel 1019h Rv en voor 50% conform het liquidatietarief.

3.2. [gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. In reconventie vordert [gedaagde] (kort samengevat) dat [eiseres] en haar lastgevers veroordeeld worden: A. tot vergoeding aan [gedaagde] van de door hem geleden immateriële schade, begroot op € 100.000,--, B. om alle bescheiden die krachtens het bewijsbeslag en de vordering ex artikel 843a Rv zijn vergaard, aan [gedaagde] terug te geven, en alle digitale bestanden blijvend van de systemen te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, C. tot vergoeding (hoofdelijk) van de kosten van het geding in reconventie.

3.5. [eiseres] voert verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

8

4. De beoordeling in conventie Bezwaar tegen overlegging producties 4.1. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] in zijn conclusie van dupliek in conventie bezwaar maakt tegen het toelaten van het rapport van de gerechtelijk bewaarder (Riscon) als productie 41, omdat: - hij ernstig in zijn verdediging is geschaad door de toonzetting van het betreffende rapport, - aan hem niet de mogelijkheid is gegeven om zich uit te laten over de in het rapport gedane bevindingen, - de gerechtelijk bewaarder bij zijn selectie hulp heeft gevraagd en gekregen van [eiseres], en - het rapport ook betrekking heeft op activiteiten die ten tijde van de dagvaarding nog niet bekend waren.

Volgens [gedaagde] moet dit ertoe leiden dat het betreffende rapport als onrechtmatig verkregen bewijs niet wordt toegelaten, de vorderingen worden afgewezen, of het rapport zeer kritisch wordt gewogen.

4.2. Voor zover het bezwaar van [gedaagde] ziet op de toonzetting van de rapporten van Riscon overweegt de rechtbank als volgt. Ter gelegenheid van de eerste comparitie heeft de rechtbank aangegeven dat de inhoud en de toonzetting van het eerste rapport van Riscon niet in overeenstemming was met de neutrale positie die van een gerechtelijk bewaarder mocht worden verwacht. Vervolgens heeft de rechtbank Riscon verzocht om zich in het vervolg neutraler op te stellen.

Bij conclusie van repliek in conventie heeft [eiseres] een tweede rapport van Riscon overgelegd (productie 41). Dit rapport voldoet naar het oordeel van de rechtbank wel aan het vereiste van een neutrale rapportage. Het rapport betreft een zakelijke beschrijving van de reden waarom de betreffende producties door de gerechtelijk bewaarder zijn geselecteerd in het licht van de reikwijdte van het vonnis in incident waarin toestemming voor kennisname van delen van de beslagen bescheiden is gegeven. Anders dan [gedaagde] kennelijk meent, was het de gerechtelijk bewaarder toegestaan om een toelichting op de reden voor selectie van de bescheiden te geven, en was zijn taak niet beperkt tot het enkel selecteren en overhandigen van relevante documenten.

Voor zover de gerechtelijk bewaarder in zijn rapporten buiten het enkel geven van een neutrale toelichting in de beide rapporten is gebleven, heeft de rechtbank daarop overigens geen acht geslagen. Zij heeft zich op basis van de in het geding gebrachte stukken zelfstandig een oordeel gevormd over de daaruit te trekken conclusies. Het bezwaar van [gedaagde] tegen de inhoud en toonzetting van het rapport kan dan ook niet tot enig gevolg ten nadele van [eiseres] leiden.

4.3. Voor zover de gerechtelijk bewaarder van mening was dat hij voor de selectie van het (uitzonderlijk groot aantal) bestanden (3 terabyte) informatie nodig had van de zijde van [eiseres], was het hem - anders dan [gedaagde] meent - ook toegestaan om die informatie op te vragen.

4.4. Door het nemen van een conclusie van dupliek in conventie is [gedaagde] in ruime mate in de gelegenheid geweest om op het rapport van de gerechtelijk bewaarder te reageren, zodat - afgezien van het feit dat de gerechtelijk bewaarder niet gelijkgesteld kan worden aan een door de rechtbank benoemde deskundige - ook het verwijt dat hem door de gerechtelijk bewaarder die mogelijkheid niet is gegeven, hem niet baat.

4.5. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat de door de gerechtelijk bewaarder geselecteerde bescheiden ook deels betrekking hebben op activiteiten die ten tijde van de dagvaarding

9

nog niet bekend waren. Immers, de aard van de bescheiden waarvan [eiseres] blijkens het vonnis in incident van 18 augustus 2010 een kopie mocht verkrijgen, is ruim geformuleerd, zodat daaronder niet alleen kan worden begrepen de informatie waarvan [eiseres] verwachtte dat deze uit het bewijsbeslag naar voren zou komen, maar ook eventuele andere informatie die die bescheiden zouden bevatten, mits de bescheiden zouden voldoen aan de in het vonnis in incident gestelde vereisten. Indien dergelijke bescheiden bewijs leveren voor onrechtmatige handelingen die [eiseres] van tevoren niet heeft voorzien, kan het selecteren daarvan door de gerechtelijk bewaarder en het gebruik daarvan door [eiseres] in de onderhavige procedure niet als onrechtmatig worden gekwalificeerd, zodat de bezwaren van [gedaagde] tegen het rapport van de gerechtelijk bewaarder worden afgewezen.

4.6. Bij zijn akte uitlating producties van 23 november 2011 heeft [gedaagde] nogmaals bezwaar gemaakt tegen overlegging door [eiseres] van producties 47 en 48. Op die bezwaren heeft de rechtbank evenwel al ter comparitie van 11 oktober 2011 beslist, en wel door deze toe te laten en vervolgens [gedaagde] in de gelegenheid te stellen om zich daarover bij akte overlegging producties uit te laten. Van die gelegenheid heeft [gedaagde] ook gebruik gemaakt, zodat de rechtbank het herhaalde bezwaar tegen deze producties passeert.

Auteursrecht 4.7. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] een auteursrecht inroept met betrekking tot offertes, overeenkomsten, ontwerptekeningen, presentaties, gespreksverslagen, werkaantekeningen, gebruikshandleidingen en software, voor zover deze stukken zijn vervaardigd ten behoeve van [eiseres] of ten behoeve van andere vennootschappen die deel uitmaken van het [eiseres]-concern (waarvoor zij optreedt middels een overgelegde procesvolmacht (productie 21 van [eiseres])). [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] door het in bezit hebben en verspreiden van deze stukken inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrecht of op het auteursrecht van haar lastgevers.

Auteursrechtelijke bescherming 4.8. [gedaagde] heeft onder meer betwist dat de door [eiseres] genoemde stukken auteursrechtelijk beschermd kunnen worden.

4.9. Op grond van het bepaalde in artikel 1 juncto artikel 10 Auteurswet komen voor auteursrechtelijke bescherming die werken in aanmerking die voldoende oorspronkelijk zijn en een eigen karakter hebben en bovendien het persoonlijk stempel van de maker dragen. Dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan het werk van een ander. Om te voldoen aan de eis dat het werk het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, zal sprake moeten zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengselen zijn van de menselijke geest (Hoge Raad, 30 mei 2008, LJN BC2158).

Het Hof van Justitie heeft een vergelijkbare norm aangelegd door te bepalen dat het auteursrecht slechts kan gelden met betrekking tot materiaal dat oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van het werk (HvJ 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq) en HvJ 1 december 2011 C-145/10 (Painer)).

De rechtbank zal in het navolgende toetsen of de stukken waarvoor [eiseres] auteursrechtelijke bescherming inroept, voldoen aan voormelde normen.

4.10. Anders dan [eiseres] kennelijk meent, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat alle stukken waarvan [eiseres] het auteursrecht claimt, auteursrechtelijk beschermd zijn. Dat hangt af van de inhoud van die stukken. De rechtbank zal dan ook in het

10

navolgende - voor zover mogelijk - per individueel stuk (in de door [eiseres] aangegeven categorieën) bepalen of het voldoet aan de voor auteursrechtelijke bescherming gestelde vereisten.

Offertes 4.11. Als productie 18 heeft [eiseres] een door [gedaagde] op naam van [eiseres] opgestelde offerte overgelegd ten behoeve van een in Australië gevestigde vennootschap.

Hoewel de offerte gebaseerd zal zijn op wensen van de potentiële klant en op technische vereisten waaraan de offerte zal moeten voldoen om deze uit te kunnen voeren, is er voldoende ruimte over voor de opsteller van de offerte, in de vorm van keuzes bij de vormgeving, invulling en presentatie van de informatie in de offerte, om de offerte aan te merken als een intellectuele schepping van de maker. Van die ruimte is ook gebruik gemaakt. Van alleen een rangschikking van reeds vastgestelde informatie, zoals [gedaagde] stelt, is dan ook geen sprake. De offerte leent zich derhalve voor auteursrechtelijke bescherming.

Overeenkomst 4.12. De rechtbank heeft in de producties van [eiseres] geen overeenkomst aangetroffen die is opgesteld ten behoeve van [eiseres] of een andere vennootschap van het [eiseres]concern waarvoor [eiseres] optreedt. De arbeidsovereenkomst en de notebook-regeling die [eiseres] als respectievelijk producties 4 en 22 heeft overgelegd, betreffen overeenkomsten van [gedaagde] met KIA (een zustervennootschap van [eiseres] die niet onder de procesvolmacht valt). De „partner agreement‟ (die [eiseres] heeft overgelegd als bijlage bij e-mail 186 van bijlage 3 bij productie 41) betreft een overeenkomst die voorzien is van het logo van een derde (ABB) en niet van [eiseres]. Ook het „nondisclosure agreement‟ dat [eiseres] als productie 24 heeft overgelegd, is niet opgesteld door [eiseres], nu deze overeenkomst niet het logo van [eiseres] bevat maar van Northrop Grumman.

4.13. Voor zover op de CD-ROM die [eiseres] ter griffie heeft gedeponeerd, wel overeenkomsten met de naam of het logo van [eiseres] zouden zijn opgenomen, heeft de rechtbank daarvan geen kennis genomen, nu bij gebreke van een uitdrukkelijk beroep op dergelijke overeenkomsten niet van de rechtbank kon worden gevergd om de CD-ROM op het bestaan van dergelijke overeenkomsten te onderzoeken.

4.14. Nu niet kan worden geconcludeerd dat er overeenkomsten zijn die ten behoeve van [eiseres] (of haar lastgevers) zijn opgesteld, kan ook niet beoordeeld worden of dergelijke overeenkomsten auteursrechtelijk beschermd zijn.

Ontwerptekeningen 4.15. Als onderdeel van productie 8 en bijlage 4 bij productie 41 heeft [eiseres] ontwerptekeningen overgelegd die zijn voorzien van haar naam en die betrekking hebben op te bouwen robot-installaties. Naar het oordeel van de rechtbank lenen deze tekeningen zich voor auteursrechtelijke bescherming. De enkele omstandigheid dat de tekeningen in enige mate zijn ingegeven door eisen van techniek, betekent niet dat daarop geen auteursrecht kan rusten. Dat is pas het geval, indien de tekeningen uitsluitend door dergelijke eisen zijn ingegeven. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, omdat ook bij de visualisatie van een door techniek ingegeven product, keuzes kunnen worden gemaakt, zoals keuzes met betrekking tot het kleurgebruik, 2D- of 3D weergave, perspectief, het gebruik van achtergronden en de maatvoering. In het onderhavige geval heeft de maker gekozen voor een 3D-weergave zonder achtergrond, maar met een bodemplaat, alsmede het gebruik van verschillende kleuren. Aldus is sprake van voldoende creatieve keuzes om de ontwerptekeningen een auteursrechtelijk beschermd karakter te verlenen.

11

Presentaties 4.16. Als onderdeel van e-mail 941 van bijlage 13 bij productie 41 en als onderdeel van bijlage 4 bij productie 41 heeft [eiseres] presentaties overgelegd die zijn voorzien van de naam van [eiseres]. Ook deze producties lenen zich voor auteursrechtelijke bescherming, aangezien bij deze presentaties creatieve keuzes zijn gemaakt met betrekking tot de selectie, rangschikking en de vormgeving van de te presenteren informatie.

Notities 4.17. Als onderdeel van bijlage 4 bij productie 41 heeft [eiseres] een notitie overgelegd genaamd “Indicatie van proces stappen� waarin de processtappen van een robot zijn beschreven. Dit stuk is voorzien van de naam van [eiseres]. Hoewel de notitie een beschrijving vormt van een technisch proces, zijn hierbij creatieve keuzes gemaakt met betrekking tot de wijze van de weergave van de processtappen, zodat ook deze notitie zich leent voor auteursrechtelijke bescherming.

Werkaantekeningen en gespreksverslagen 4.18. Als onderdeel van productie 8 heeft [eiseres] werkaantekeningen en gespreksnotities van [gedaagde] overgelegd. Ook hier geldt dat met de weergave van de gesprekken en de wijze van formulering van benodigde acties diverse keuzes voor de maker aanwezig zijn. [gedaagde] heeft blijkens de overgelegde aantekeningen gekozen voor een specifieke wijze van weergave, door het gebruik van speciale tekens, onderstrepingen en figuren. Gelet hierop lenen deze aantekeningen zich voor auteursrechtelijke bescherming. Ook voor zover de door [eiseres] bedoelde aantekeningen zien op werkaantekeningen die door anderen ten behoeve van [eiseres] zijn gemaakt (zoals de aantekeningen die zijn overgelegd als onderdeel van email 191 van bijlage 3 bij productie 41 van [eiseres]), lenen deze zich voor auteursrechtelijke bescherming, omdat daarbij gebruik is gemaakt van een bepaalde selectie van de besproken informatie en een specifieke wijze van weergave daarvan, terwijl dat ook op andere wijze mogelijk was.

Gebruikshandleidingen 4.19. Voor zover [eiseres] hiermee doelt op het als productie 25 door haar overgelegde personeelshandboek, moet worden geconstateerd dat dit handboek is voorzien van de naam van KIA, en niet van [eiseres] of een andere [eiseres]-vennootschap waarvoor zij een procesvolmacht heeft, zodat [eiseres] daaraan geen rechten kan ontlenen.

4.20. De gebruiksaanwijzing voor laptops en de VPN-handleiding die zijn overgelegd als productie 23, zijn wel van de naam van [eiseres] voorzien. Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat deze handleidingen afkomstig zijn van de fabrikanten van de laptop en de VPN-software, heeft hij dit onvoldoende onderbouwd. Gelet op het feit dat de handleidingen op elke pagina zijn voorzien van het logo en de naam van [eiseres], had het op zijn weg gelegen om de handleidingen te overleggen van de fabrikanten van de laptops en de software. Dat heeft hij evenwel nagelaten.

Weliswaar zijn de handleidingen in zekere mate technisch bepaald, maar ook hier geldt dat er in de selectie van de verstrekte informatie en de wijze van vormgeving daarvan keuzes kunnen worden gemaakt. In het onderhavige geval is gekozen voor het beperken van de informatie tot het hoogst noodzakelijke (de handleiding bedraagt voor de laptop 12 pagina's en voor de software 13 pagina's), een ruime opzet van de informatie, hantering van een grote regelafstand, en het gebruik van vetgedrukte letters en af en toe een tabel of een plaatje. Deze wijze van selectie en vormgeving komt, vanwege de andere keuzes die daarbij mogelijk zijn, voor auteursrechtelijke bescherming in

12

aanmerking.

Software 4.21. Volgens [eiseres] heeft [eiseres] Software Products, waarvoor zij een procesvolmacht heeft, de zogenaamde ARAC-software ontwikkeld, die het mogelijk maakt om robots aan te sturen op basis van macro's in een Microsoft Excel-omgeving met de daarbij behorende productie-afloop in ACE-script. [gedaagde] heeft op zich niet betwist dat de software en de macro‟s/ACE-scripts auteursrechtelijk beschermd zijn, zodat daarvan zal worden uitgegaan.

Maker 4.22. De rechtbank stelt voorop dat [eiseres] als productie 21 een procesvolmacht heeft overgelegd, waaruit blijkt dat zij gerechtigd is om in de onderhavige procedure de belangen te behartigen van de onder 2.7 vermelde vennootschappen, die onderdeel uitmaken van het [eiseres]-concern. Dit betekent dat hetgeen hierna volgt, niet alleen geldt voor het makerschap van de werken die ten behoeve van [eiseres] zijn vervaardigd, maar ook voor het makerschap van de werken die zijn gemaakt voor de overige hiervoor bedoelde vennootschappen.

4.23. Tussen partijen is in geschil of [eiseres] als maker van de werken kan worden beschouwd. Volgens [eiseres] is zij op grond van de artikelen 4, 7 en 8 Auteurswet de maker van de werken. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het auteursrecht op de betreffende werken berust bij KIA, omdat de werken zijn gemaakt door medewerkers die allemaal in dienst waren van KIA. 4.24. Ingevolge artikel 7 Auteurswet wordt, indien de arbeid in dienst van een ander verricht, bestaat in het vervaardigen van bepaalde werken, degene in wiens dienst de werken zijn vervaardigd als de maker van die werken aangemerkt, tenzij tussen partijen anders is overeengekomen.

4.25. Vast staat tussen partijen dat [gedaagde] en ook de meeste andere medewerkers van het [eiseres]-concern alleen een arbeidsovereenkomst hebben/hadden met KIA, en niet met één van de andere [eiseres]-vennootschappen. Dit betekent dat KIA als de formele werkgever van deze medewerkers, waaronder dus [gedaagde], moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee echter niet tevens gezegd dat alle auteursrechten van alle werken die in het [eiseres]-concern zijn vervaardigd, bij KIA berusten.

4.26. Immers, als onweersproken staat vast dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] door partijen is vooropgesteld dat [gedaagde] ook voor de andere vennootschappen van het [eiseres]-concern zou werken. Aan dit uitgangspunt is vervolgens ook uitvoering gegeven: [gedaagde] heeft vrijwel uitsluitend opgetreden als „sales engineer‟ ten behoeve van [eiseres] (zie het als productie 19 door [eiseres] overgelegde visitekaartje alsmede de diverse door [gedaagde] onder de naam van [eiseres] vervaardigde stukken). [gedaagde] heeft niet betwist dat hij de werkzaamheden ten behoeve van [eiseres] verrichtte onder toezicht en leiding van [eiseres], en dat er derhalve sprake was van een gezagsverhouding.

4.27. Voorts staat op basis van de door [eiseres] als productie 39 overgelegde verklaring van de accountant van het [eiseres]-concern in combinatie met de ter comparitie (van 11 oktober 2011) namens [eiseres] afgelegde verklaring in voldoende mate vast dat werkzaamheden die door werknemers van KIA werden uitgevoerd voor [eiseres] (of andere vennootschappen van het [eiseres]-concern), ook altijd aan KIA werden vergoed.

Daarmee is sprake van een detacheringsrelatie tussen KIA, [gedaagde] en [eiseres].

13

4.28. Naar het oordeel van de rechtbank dient artikel 7 Auteurswet in die zin te worden uitgelegd, dat indien de materiële werkgever en de formele werkgever niet samenvallen, zoals bij een detacherings- of uitzendrelatie, de auteursrechten op werken die ten behoeve van de inlener zijn gemaakt, op grond van die bepaling komen te rusten bij de materiële werkgever, en niet bij de formele werkgever. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het navolgende: - de bewoordingen van artikel 7 Auteurswet laten ruimte voor een dergelijke uitleg. In deze bepaling wordt niet gesproken over het bestaan van een arbeidsovereenkomst of een publiekrechtelijk dienstverband, maar enkel over de arbeid “in dienst van een ander” verricht. Daarmee is in wezen alleen vereist dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen de „werknemer‟ en de „werkgever‟, en is niet tevens vereist dat aan alle andere vereisten van een arbeidsovereenkomst is voldaan.

- de achtergrond van artikel 7 Auteurswet is om het makerschap van werken van werknemers te leggen bij degene die het publiek in de praktijk doorgaans als de maker zal beschouwen, omdat de naam van de werkgever op het werk is aangebracht en het publiek de feitelijke maker slechts bij uitzondering zal kennen (zie MvT bij (het toenmalige) artikel 6 Auteurswet, 227, nr. 3). Gelet op deze achtergrond verzet ook de parlementaire geschiedenis van artikel 7 Auteurswet zich niet tegen het beschouwen van de materiële werkgever (degene wiens naam op de werken prijkt) als de maker in de zin van deze bepaling.

- met een dergelijke uitleg wordt recht gedaan aan de flexibilisering van het arbeidsrecht die zich sinds het ontstaan van (artikel 7 van) de Auteurswet in 1912 heeft voorgedaan.

- in zijn algemeenheid geldt dat degene die een werknemer detacheert, geen belang heeft bij het verkrijgen van de auteursrechten op de werken die door haar werknemer worden vervaardigd. Daar staat tegenover dat de opdrachtgever/inlener een zeer zwaarwegend belang heeft bij het verkrijgen van de auteursrechten, nu hij de gedetacheerde nu juist inzet voor het maken van werken ten behoeve van diens bedrijfsvoering en hij ook na het vertrek van de gedetacheerde van die werken gebruik wil (en moet kunnen) blijven maken.

- het gerechtshof te Amsterdam heeft in haar arrest van 17 februari 1994 (Informatierecht januari 1995, nr. 1, pagina 14 e.v.) de door deze rechtbank voorgestane uitleg gehanteerd door te oordelen dat de opdrachtgever van de gedetacheerde als werkgever van de werknemer had te gelden, zelfs in het geval dat er geen formele gezagsverhouding tussen deze beide partijen bestond (overweging 4.7).

- in de literatuur wordt aangenomen dat artikel 7 Auteurswet ten gunste van de inlener van toepassing kan zijn op uitzendkrachten (die een vergelijkbare rechtspositie als gedetacheerden kennen); zie “Tekst en Commentaar Intellectuele eigendom”, artikel 7 Auteurswet, aantekening 2a, en “Auteursrecht”, Spoor/Verkade/Visser, par. 2.11.

4.29. Het voorgaande betekent dat voor zover werknemers van KIA onder toezicht en leiding van [eiseres] (of een andere vennootschap van het [eiseres]-concern) werken tot stand gebracht hebben, het auteursrecht op die werken - nu van een andersluidende overeenkomst niet is gebleken - bij [eiseres] (of haar lastgevers) berust. [eiseres] is derhalve als maker van deze werken te beschouwen op grond van het bepaalde in artikel 7 Auteurswet.

Inbreuk 4.30. [gedaagde] heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat hij de hiervoor bedoelde werken op zijn privé harde schijven en USB-sticks aanwezig had op het moment van het leggen van het bewijsbeslag en dat dat het gevolg was van het door hem (middels USB-sticks) overbrengen van die werken vanaf het automatiseringssysteem van het [eiseres]-concern. Daarmee staat vast dat hij de werken heeft verveelvoudigd in de zin van artikel 12 van de Auteurswet, hetgeen alleen is toegestaan met toestemming van de auteursrecht-hebbende. Voor zover [gedaagde] deze werken ook aan anderen heeft doorgestuurd (bv. de werkaantekeningen ten aanzien van het Caterpillar-project (productie 41, bijlage 3, email 191) en presentaties (productie 41, bijlage 13, email 941)), is voorts sprake van een verboden

14

openbaarmaking van een verveelvoudiging.

4.31. [gedaagde] beroept zich - zo begrijpt de rechtbank - op het bestaan van toestemming van [eiseres]/KIA voor het op zijn privé harde schijven aanwezig hebben van de betreffende werken door zich op het standpunt te stellen dat hij de bestanden waarin de betreffende werken waren opgenomen, nodig had voor het uitoefenen van zijn werkzaamheden. De rechtbank volgt [gedaagde] evenwel niet in deze stelling en overweegt daartoe als volgt.

4.32. Ten eerste heeft [gedaagde] niet betwist dat werknemers van het [eiseres]-concern ook van afstand, via een zogenaamde VPN-verbinding, toegang hadden tot het automatiseringssysteem van het concern, zodat geen kennelijke noodzaak bestond om bestanden met auteursrechtelijk beschermde werken van het [eiseres]-concern op de privé-computer aanwezig te hebben. [gedaagde] stelt zich weliswaar op het standpunt dat het automatiseringssysteem van [eiseres] niet zo perfect was dat er geen behoefte bestond om informatie elders op te slaan, maar dat biedt nog geen verklaring voor de uitzonderlijk grote hoeveelheid bestanden (111 GB) die hij heeft overgebracht van het automatiseringssysteem van het [eiseres]-concern naar zijn privé harde schijven en USBsticks, en evenmin voor het feit dat het niet alleen gegevens betrof met betrekking tot de projecten waaraan hij zelf heeft gewerkt.

4.33. Ten tweede blijkt uit de aanwezigheid van encryptie-software op de destijds door [eiseres] aan [gedaagde] verstrekte laptop, de verstrekte handleiding over het gebruik van een beveiligde VPN-verbinding alsmede de inhoud van de overgelegde notebookregeling en personeelshandleiding (overgelegd als producties 22, 23 en 25) dat er binnen het [eiseres]-concern groot belang werd toegekend aan beveiliging van de bedrijfsinformatie. Gelet hierop heeft [gedaagde] er niet op mogen vertrouwen dat het hem was toegestaan om buiten de beveiligde laptop die hem door [eiseres] was verstrekt, auteursrechtelijke beschermde werken van het [eiseres]-concern op te slaan.

4.34. Ten derde geldt dat [gedaagde] na het einde van het dienstverband medio 2009 ook niet tot verwijdering van de bestanden is overgegaan, terwijl een eventuele stilzwijgende toestemming in ieder geval vanaf dat moment ontbrak. Hij stelt dat de curator van KIA hem heeft verzocht om de bestanden te bewaren, maar uit de als productie 43 door [eiseres] overgelegde brief van de curator blijkt niet dat de curator een dergelijk verzoek heeft gedaan. Bovendien zou een dergelijk verzoek alleen betrekking kunnen hebben gehad op de werken waarvan het auteursrecht bij de failliete vennootschap KIA berust, en niet op de werken van de overige vennootschappen van het [eiseres]-concern. Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat de reden waarom de bestanden zich nog op zijn privé harde schijven en USB-sticks bevonden, gelegen was in het feit dat hij er nog niet aan toe was gekomen om deze op te ruimen, acht de rechtbank dit niet aannemelijk gelet op het gebruik dat [gedaagde] - zoals zal blijken uit hetgeen hierna zal worden overwogen - van die gegevens heeft gemaakt richting derden.

Tussenconclusie 4.35. [gedaagde] heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten die berusten bij [eiseres] en de door haar vertegenwoordigde vennootschappen. Voor zover de vorderingen op het auteursrecht zijn gebaseerd, zijn deze in overwegende mate (alleen niet voor zover deze zien op overeenkomsten) toewijsbaar.

Databankenrecht 4.36. Ter onderbouwing van haar op het databankenrecht gebaseerde vorderingen heeft [eiseres] aangevoerd dat zij rechthebbende is op haar databank die de projectgegevens en de bedrijfsadministratie van de vennootschappen van het [eiseres]-concern bevat, en dat [gedaagde] op dit recht inbreuk heeft gemaakt door een substantieel deel daarvan

15

over te zetten naar een USB-stick en vervolgens naar privé harde schijven.

4.37. [gedaagde] heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat de gegevensverzameling waarvoor [eiseres] bescherming inroept, geen databank is in de zin van de Databankenwet, omdat niet gebleken is dat voldaan is aan het vereiste van een substantiële investering. Voorts betwist [gedaagde] dat het databankenrecht bij [eiseres] berust. Volgens hem zijn de investeringen voor de databank verricht door (werknemers van) KIA, zodat het databankenrecht in deze aan KIA toekomt.

Databank 4.38. Ingevolge het bepaalde in artikel 1 lid 1 sub a van de Databankenwet luidt de definitie van een databank als volgt: “een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering”.

4.39. Uit de Memorie van Toelichting bij de Databankenwet blijkt dat de wetgever met de term „substantiële investering‟ geen andere inhoud op het oog heeft gehad dan het begrip „substantiële investering‟ zoals deze wordt gehanteerd in de Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (hierna te noemen: de Databankenrichtlijn). De Databankenwet vormt de omzetting daarvan in Nederlandse wetgeving. Dit betekent dat voor de uitleg van dit begrip de inhoud van de Databankenrichtlijn alsmede de jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit punt van belang is.

4.40. De rechtbank concludeert op basis van de arresten The British Horseracing Board Limited e.a./William Hill Organization Ltd van 9 november 2004, r.o. 34 tot en met 36 (IER 2005,5), hierna: William Hill, en Fixtures Marketing Ltd tegen Svenska Spel AB, r.o.

27 (EUR-Lex 62002J0338), hierna: Fixtures, dat bij de beoordeling van het bestaan van een (substantiële) investering in de zin van de Databankenrichtlijn een onderscheid moet worden gemaakt tussen investeringen die zijn gedaan om de gegevens die in de databanken zijn opgenomen te creëren, en de investeringen die zijn gedaan om bestaande gegevens te verkrijgen en in de databank op te nemen. De eerstgenoemde investeringen vallen niet onder het begrip „investering‟ in de zin van de Databankenrichtlijn en de Databankenwet, de laatstgenoemde investeringen wel.

4.41. Het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak William Hill (r.o. 35) met betrekking tot de gevolgen van het bestaan van samenhang tussen de samenstelling van een databank en de uitoefening van een hoofdactiviteit van de samensteller kan voorts - naar het oordeel van de rechtbank - niet anders worden begrepen dan dat de in de Nederlandse jurisprudentie in sommige gevallen gehanteerde „spin-off theorie‟ (voor zover deze inhoudt dat indien de totstandkoming van de databank een gevolg is van de hoofdactiviteit van de producent van de databank, er geen sprake kan zijn van het bestaan van een substantiële investering in de databank) een te absoluut uitgangspunt is. Ook in het geval dat de totstandkoming van de databank een gevolg is van de hoofdactiviteit van de producent van de databank, kan namelijk aanspraak bestaan op een databankrecht, mits de producent de investeringen voor het creëren van de betreffende gegevens niet meetelt bij de onderbouwing van het bestaan van een substantiële investering in de zin van de Databankenrichtlijn en de Databankenwet.

4.42. Volgens [eiseres] heeft zij veel geld geïnvesteerd in de ontwikkeling van maatwerksoftware voor de databank en investeert zij continu in het onderhoud van de databank, zowel door inzet van eigen medewerkers als door inhuur van externe expertise. Volgens haar is in totaal in enkele jaren zeker 1,1 miljoen euro in de databank geïnvesteerd. Ter onderbouwing hiervan heeft zij productie 13 overgelegd, waarin de

16

volgende kostenposten zijn opgenomen: - ontwikkeling database € 146.430,-- technisch onderhoud € 36.450,-- software aanschaf € 28.664,-- aankoop extra adressen € 12.900,-- invoeren van documenten € 517.500,-- invoeren en controleren van klantgegevens € 383.175,-- invoeren en controleren van projectgegevens € 39.487,50 Totaal € 1.164.606,50 Invoeren van gegevens 4.43. Voor zover de door [eiseres] gestelde investeringen zien op het invoeren van gegevens in de databank en aankoop van extra adressen, dienen deze investeringen aangemerkt te worden als kosten ter “verkrijging van de inhoud”. Anders dan [gedaagde] stelt, staan de kosten voor het invoeren los van het creëren van de gegevens, omdat het blijkens de omschrijving van de betreffende kosten niet gaat om het opstellen van offertes of andere documenten, maar enkel om het invoeren daarvan in de databank. Die kosten mogen meetellen bij het bestaan van een voldoende substantiële investering.

Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat de betreffende kosten niet mogen worden meegenomen omdat het maken van die kosten nodig is om producten te verkopen, wijst de rechtbank dat standpunt af, omdat - zoals hiervoor reeds is overwogen - de omstandigheid dat totstandkoming van de databank een gevolg is van de hoofdactiviteit van de producent van de databank, niet in de weg staat aan het bestaan van een substantiële investering.

Controle van gegevens 4.44. Voor zover de door [eiseres] naar voren gebrachte kosten zien op het controleren van de juistheid van de ingevoerde gegevens, zijn dat ook kosten die - als kosten ter “controle van de inhoud” - mogen meetellen voor het bestaan van een substantiële investering in de zin van de Databankenwet.

Presentatie van gegevens 4.45. Uit het hiervoor genoemde Fixtures-arrest blijkt dat het begrip “investering in de presentatie van de inhoud van een gegevensverzameling” in die zin moet worden uitgelegd dat daaronder vallen kosten die worden gemaakt om de databank gegevens te kunnen laten verwerken.

4.46. De kosten die zijn gemaakt voor de ontwikkeling en het technisch onderhoud van de databank, alsmede de kosten voor de aanschaf van de software dienen aangemerkt te worden als kosten die worden gemaakt om gegevensverwerking mogelijk te maken en kunnen dus meetellen voor het bestaan van een substantiële investering in de zin van de Databankenwet.

Tussenconclusie 4.47. Uit het voorgaande volgt dat - uitgaande van de juistheid van de door [eiseres] gestelde bedragen, hetgeen door [gedaagde] niet is betwist - sprake is van een investering van ruim € 1,1 miljoen, hetgeen kan worden beschouwd als een substantiële investering. De gegevensverzameling van het [eiseres]-concern kan derhalve als een databank in de zin van de Databankenwet worden beschouwd.

Databankgerechtigde

17

4.48. Op grond van het bepaalde in artikel 2 van de Databankenwet komen de rechten met betrekking tot een databank toe aan de producent van de databank. De “producent” van de databank is degene die het risico draagt van de voor de databank te maken investering (artikel 1 sub b Databankenwet).

4.49. [eiseres] stelt dat zij de producent van de databank is, onder meer omdat zij het risico voor de investering in de databank heeft gedragen.

Volgens [gedaagde] moet KIA als producent van de databank worden aangemerkt, omdat de werkzaamheden aan de databank door werknemers zijn verricht die in dienst waren van KIA, zodat die vennootschap ook het risico van de investering droeg.

4.50. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] in het [eiseres]-concern fungeert als de verkoopmaatschappij. In dat licht ligt het voor de hand dat de handelingen voor het invoeren en controleren van de gegevens in de databank (projectgegevens, klantgegevens e.d.), zijn verricht door medewerkers die handelden onder leiding en toezicht van [eiseres]. De omstandigheid dat (vrijwel) alle werknemers binnen het [eiseres]-concern formeel in dienst waren van KIA, betekent niet zonder meer dat daarmee alle investeringen voor risico van KIA zijn gekomen. Immers, indien - zoals [eiseres] heeft gesteld en [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken - de kosten die de werknemers van KIA maakten ten behoeve van een andere vennootschap van het [eiseres]-concern intern werden verrekend, wordt het risico voor de investering uiteindelijk gedragen door de betreffende vennootschap. De juistheid van deze stelling wordt bevestigd door de als productie 39 door [eiseres] overgelegde verklaring van de accountant van de vennootschappen van het [eiseres]-concern.

Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] het risico heeft gedragen van de investering voor de onderhavige databank, zodat zij als producent in de zin van de Databankenwet moet worden beschouwd.

Inbreuk 4.51. Op grond van artikel 2 van de Databankenwet heeft de producent van een databank het uitsluitende recht om toestemming te verlenen voor: - het opvragen of hergebruiken van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank en - het herhaald en systematisch opvragen of hergebruiken van in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet-substantiële delen van de inhoud van de databank.

Onder het begrip “opvragen” wordt op grond van artikel 1 sub c verstaan het permanent of tijdelijk overbrengen van de inhoud van een databank of een deel daarvan op een andere drager, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Onder “hergebruik” wordt verstaan elke vorm van het aan het publiek ter beschikking stellen van de inhoud van een databank of een deel daarvan door verspreiding van exemplaren (artikel 1 sub d).

4.52. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het bewijsbeslag is gelegd op een uitzonderlijk grote hoeveelheid informatie (3 terabyte). [eiseres] spreekt over 33.767 pagina‟s bedrijfsadministratie die door [gedaagde] zouden zijn overgebracht naar zijn privé harde schijven. Ter gelegenheid van de comparitie van 11 oktober 2011 heeft [gedaagde] gesproken over 111 gigabyte (GB) aan aangetroffen informatie die volgens hem zag op bestanden die hij voor zijn werk nodig had. Ook indien dit laatste getal als het juiste moet worden beschouwd, kan in ieder geval geconcludeerd worden dat het over een uitzonderlijk grote hoeveelheid informatie gaat.

4.53. [gedaagde] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat (het overgrote deel van) de bij hem aangetroffen informatie afkomstig is uit de databank van [eiseres]. Daarmee is de conclusie gerechtvaardigd dat [eiseres] een substantieel deel van de databank heeft “opgevraagd” in de zin van artikel 1 sub c van de Databankenwet.

4.54. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat

18

[gedaagde] een substantieel deel van haar databank heeft “hergebruikt”. Gelet op haar daartoe strekkende stelling mocht van [eiseres] tenminste worden verwacht dat zij voldoende onderbouwd zou stellen dat de stukken die [gedaagde] aan derden heeft verstrekt, tezamen een substantieel deel van de inhoud van de databank vormden. [eiseres] heeft in dit kader naar voren gebracht dat haar „bedrijfsinformatie‟ (waarmee zij haar databank bedoelt) tenminste 33.767 pagina‟s beslaat. [eiseres] heeft maar ten aanzien van een klein deel van de door haar overgelegde stukken, namelijk alleen ten aanzien van de hierna onder 4.68 bedoelde stukken, voldoende onderbouwd gesteld dat deze stukken aan derden zijn verstrekt. Die stukken beslaan hooguit honderd pagina‟s, zodat (gelet op de door [eiseres] gestelde omvang van de totale bedrijfsadministratie) op basis daarvan - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - niet de conclusie gerechtvaardigd is dat die stukken een substantieel deel van de databank van [eiseres] uitgemaakt hebben. Nu het daarbij voorts „slechts‟ gaat om negen keer waarbij [gedaagde] stukken aan derden heeft verstrekt, kan ook niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] herhaald en systematisch niet-substantiële delen van de databank van [eiseres] heeft hergebruikt. Voor zover de vorderingen op het hergebruik van de databank van [eiseres] zijn gebaseerd, moeten die vorderingen dan ook worden afgewezen.

4.55. Het verlenen van toestemming voor het opvragen van de gegevensverzameling is ex artikel 2 Databankenwet voorbehouden aan de producent van de databank, dus aan [eiseres]. Voor zover [gedaagde] stelt dat het opvragen van de gegevens hem was toegestaan uit hoofde van zijn dienstverband met KIA, verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 4.31 tot en met 4.34 is overwogen.

Tussenconclusie 4.56. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op het databankenrecht van [eiseres]. Voor zover de vorderingen op (schending van) het databankenrecht van [eiseres] zijn gebaseerd, zijn deze derhalve vrijwel volledig toewijsbaar.

Onrechtmatige daad 4.57. [eiseres] stelt zich - na eiswijziging - op het standpunt dat [gedaagde] op 5 punten onrechtmatig jegens haar (en de andere vennootschappen van het [eiseres]-concern waarvoor zij een procesvolmacht heeft) heeft gehandeld: – door vertrouwelijke informatie op privé harde schijven aanwezig te hebben, – door in strijd met het geheimhoudingsbeding vertrouwelijke gegevens toe te spelen aan derden, waaronder concurrenten, – door actief betrokken te zijn bij de oprichting van een concurrent, – door geruchten en foutieve informatie over [eiseres] te verspreiden, – door de bedrijfsvoering van [eiseres] te frustreren.

Bezit vertrouwelijke informatie 4.58. Met de door [eiseres] getroffen maatregelen ter beveiliging van haar gegevens (door een beveiligde VPN-verbinding voor te schrijven, een beveiligde laptop ter beschikking te stellen en concrete beveiligingsmaatregelen aan het personeel op te leggen), heeft zij voldoende kenbaar gemaakt aan [gedaagde] dat zij alle gegevens met betrekking tot haar onderneming als vertrouwelijk beschouwde. Gelet hierop en gelet op de aard en inhoud van de bij [gedaagde] aangetroffen informatie (zoals gegevens met betrekking tot medewerkers en potentiële klanten van [eiseres], gegevens met betrekking tot door [eiseres] gerealiseerde projecten e.d.), heeft [gedaagde] de gegevens van het automatiseringssysteem van [eiseres] ook merendeels als vertrouwelijk moeten beschouwen.

19

4.59. Voor zover de bij [gedaagde] aangetroffen vertrouwelijke informatie wordt bestreken door een auteursrecht of databankenrecht van [eiseres] (zie hiervoor), is het bezit van die informatie op die grond reeds onrechtmatig.

4.60. Voor het overige geldt dat [gedaagde] op basis van de hiervoor omschreven maatregelen van [eiseres] moest weten dat het hem niet was toegestaan om gegevens met betrekking tot de onderneming van [eiseres] thuis op een (onbeveiligde) privé harde schijf of USB-stick te bewaren. Uit hetgeen hiervoor onder 4.32 is overwogen blijkt dat daartoe ook geen noodzaak aanwezig was. Door dergelijke gegevens toch op dergelijke externe gegevensdragers te bewaren, en ook te houden na het einde van het dienstverband met KIA, heeft [gedaagde] het risico in het leven geroepen dat deze vertrouwelijke gegevens - ook zonder zijn wil - ter kennis van derden zouden kunnen komen, alsmede voor hemzelf de mogelijkheid geschapen om die gegevens ook na het einde van het dienstverband met KIA voor eigen doeleinden te blijven gebruiken.

Daarmee heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank jegens [eiseres] gehandeld in strijd met de eisen van zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht is op dit punt derhalve toewijsbaar.

Handelen in strijd met het geheimhoudingsbeding 4.61. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [eiseres] een beroep toekomt op het geheimhoudingsbeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en KIA. Voor de beantwoording van die vraag is van belang of het betreffende beding als een derdenbeding kan worden aangemerkt.

4.62. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.63. Het betreffende geheimhoudingsplichtding luidt als volgt: “Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden werkgevers onderneming betreffende of daarmee verband houdende.”

4.64. [gedaagde] heeft niet betwist dat hem bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst expliciet is medegedeeld dat hij ook werkzaam zou zijn voor andere vennootschappen uit het [eiseres]-concern. Daar is vervolgens ook uitvoering aan gegeven doordat [gedaagde] vrijwel uitsluitend voor [eiseres], de verkoopmaatschappij van het [eiseres]-concern, is gaan werken. Gelet hierop heeft hij aan het geheimhoudingsbeding een ruimere werking moeten toekennen dan normaal gesproken bij een onderneming die geen onderdeel uitmaakt van een concern - het geval zou zijn.

Voorts is van belang dat [eiseres], toen [gedaagde] werkzaamheden voor haar ging verrichten, ook niet een apart geheimhoudingsbeding met [gedaagde] is overeengekomen. Ook hieruit had [gedaagde] moeten afleiden dat het geheimhoudingsbeding dat in de arbeidsovereenkomst stond er ook toe strekte om aan andere vennootschappen van het [eiseres]-concern een recht op geheimhouding te verlenen.

Van een onaanvaardbare verzwaring van de verplichtingen van [gedaagde] als werknemer is door deze uitleg geen sprake, omdat het een (goed) werknemer ook buiten het bestaan van een contractuele geheimhoudingsplicht niet is toegestaan om vertrouwelijke informatie te verspreiden.

4.65. In het licht van het voorgaande heeft [gedaagde] de zinsnede “of daarmee verband

20

houdende” in het geheimhoudingsbeding in die zin moeten begrijpen dat daaronder ook zouden zijn begrepen de overige vennootschappen van het [eiseres]-concern.

4.66. Het voorgaande betekent dat de overige vennootschappen van het [eiseres]concern aan het geheimhoudingsbeding een recht konden ontlenen op geheimhouding door [gedaagde] van de gegevens die hij in het kader van zijn werkzaamheden voor die vennootschappen zou verkrijgen. Uit het feit dat [gedaagde] door [eiseres] is ingeschakeld zonder een apart geheimhoudingsbeding overeen te komen, leidt de rechtbank af dat [eiseres] het geheimhoudingsbeding als derdenbeding stilzwijgend heeft aanvaard.

4.67. Nu er sprake is van een derdenbeding is, anders dan [gedaagde] stelt, niet relevant of de curator van KIA [gedaagde] na diens ontslag heeft ontheven van deze geheimhoudings-plicht. De curator kon een dergelijke handeling immers alleen verrichten met betrekking tot informatie die betrekking had op KIA, en niet op informatie die betrekking had op de overige [eiseres]-vennootschappen.

4.68. Naar het oordeel van de rechtbank moet uit de door [eiseres] overgelegde producties worden afgeleid dat [gedaagde] de volgende vertrouwelijke informatie aan derden heeft doorgestuurd, en dat hij daarmee in strijd met het geheimhoudingsbeding heeft gehandeld: – Bij e-mail van 11 juni 2007 (productie 41, bijlage 13, e-mail 810) heeft [gedaagde] aan een medewerker van Andon (een concurrent van [eiseres]), genaamd [A] (hierna: [A]), een inlognaam en een wachtwoord doorgestuurd voor een website van ABB Robotics. Uit de inlognaam begrijpt de rechtbank dat het de inlognaam van een medewerker van Morotech betreft. Morotech maakte toen nog deel uit van het [eiseres]-concern, zodat aangenomen moet worden dat dit een vertrouwelijk gegeven van het [eiseres]-concern betrof.

– Bij e-mail van 16 september 2007 (productie 41, bijlage 13, e-mail 850) heeft [gedaagde] aan [B] (hierna: [B]), [C] (hierna: [C]), beiden voormalig medewerkers van het [eiseres]-concern, en aan [A] een bestand gezonden met de gegevens van medewerkers van het [eiseres]-concern. De vertrouwelijkheid van deze gegevens vloeit uit de aard van deze gegevens voort.

– Bij e-mail van 22 september 2007 (productie 41, bijlage 13, e-mail 857) heeft [gedaagde] aan [B], [A] en [C] zogenaamde „screenprints‟ gezonden van correspondentie tussen het [eiseres]-concern en ABB over de communicatie over de samenwerking met Morotech. De standaardbrief over de beëindiging van de samenwerking met Morotech die aan diverse relaties van het [eiseres]-concern is verzonden, kan niet als vertrouwelijk worden beschouwd. De overige correspondentie ziet evenwel op de totstandkoming van de betreffende brief, alsmede een interne telefooninstructie en dient wel als geheim te worden aangemerkt.

– Bij e-mail van 25 november 2007 (productie 41, bijlage 13, e-mail 941) heeft [gedaagde] aan [A] diverse presentaties toegezonden waaronder presentaties over bedrijfsprocessen die zijn voorzien van de naam van [eiseres]. Ook dergelijke presentaties dienen als vertrouwelijk te worden beschouwd.

– Bij e-mail van 30 november 2007 (productie 41, bijlage 13, e-mail 937) heeft [gedaagde] aan [C], [B] en [A] een lijst gezonden met de gegevens van diverse potentiële klanten van het [eiseres]-concern, die op een beurs met medewerkers van [eiseres] gesproken hebben. Dergelijke gegevens zijn zonder meer als geheim te beschouwen, en door deze te verspreiden aan anderen buiten het [eiseres]-concern is de geheimhoudingplicht geschonden. Indien [eiseres] deze klantgegevens al met een samenwerkingspartner (ABB) zou hebben gedeeld, zoals [gedaagde] stelt, rechtvaardigt dit nog niet het doorzenden van de gegevens aan de hiervoor genoemde personen, die bezig waren met het oprichten van een nieuwe onderneming.

– Bij e-mail van 19 december 2007 (productie 41, bijlage 13, e-mail 928) heeft [gedaagde] aan [C] een interne e-mail doorgezonden over een mogelijk project bij een klant van [eiseres]: Van Hool. Volgens [gedaagde] is deze projectaanvraag besproken en

21

wilde [eiseres] de opdracht niet. Naar eigen zeggen heeft hij deze aanvraag gezonden aan [C], omdat hij een ervaren rot en sparringpartner nodig had. Ook indien deze door [gedaagde] gegeven verklaring juist zou zijn, rechtvaardigt dat nog niet het doorsturen van de aanvraag aan een ex-medewerker van het [eiseres]-concern.

– Bij e-mail van 12 maart 2008 (productie 41, bijlage 3, email 186) heeft [gedaagde] aan [A] een „partner agreement‟ van [eiseres] doorgestuurd. Volgens [gedaagde] betreft dit een overeenkomst die aan iedere potentiële distributeur werd verstrekt. Ook indien dat het geval is, betekent dit naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat een dergelijke overeenkomst aan een derde kan worden verstrekt, zeker niet indien die persoon betrokken is bij de oprichting van een concurrent van [eiseres].

– Bij e-mail van 16 maart 2008 (productie 41, bijlage 3, e-mail 191) heeft [gedaagde] aan [C] een aanvraag met werkaantekeningen met betrekking tot het Caterpillar-project gestuurd. Naar het oordeel van de rechtbank dienen in ieder geval de werkaantekeningen als geheime gegevens te worden beschouwd, zodat [gedaagde] door het verstrekken daarvan aan derden in strijd met het geheimhoudingsbeding heeft gehandeld. Het verweer van [gedaagde] dat hij de werkaantekeningen per ongeluk heeft meegezonden, kan dat hem - voor zover dat het geval was - niet baten. Feit blijft immers dat geheime gegevens van [eiseres] door [gedaagde] zijn verspreid buiten het [eiseres]-concern.

– Bij e-mail van 2 juni 2008 (productie 41, bijlage 13, e-mail 229) heeft [gedaagde] aan [B] en [A] een aanvraag doorgestuurd van MT Techniek aan Morotech voor het uitbrengen van een offerte voor een lasrobot. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat [eiseres] in september 2007 de bedrijfsactiviteiten van Morotech had beëindigd en dat [gedaagde] samen met enkele anderen heeft geprobeerd die bedrijfsactiviteiten voort te zetten. Ook indien dat het geval is, biedt dit naar het oordeel van de rechtbank nog geen rechtvaardiging voor het doorsturen aan derden buiten het [eiseres]-concern van een aan Morotech gericht verzoek voor een offerte voor een lasrobot, omdat het - blijkens de door [gedaagde] als productie 16 overgelegde telefooninstructie en de als productie 19 door hem overgelegde brief - de bedoeling was dat dergelijke offertes zouden worden doorgeleid naar de samenwerkingspartner van het [eiseres]-concern: ABB Robotics Benelux. Het was niet aan [gedaagde] om dit doorverwijzingsbeleid te doorkruisen.

Tussenconclusie 4.69. De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] op diverse punten het geheimhoudingsbeding heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en/of jegens de vennootschappen van het [eiseres]-concern waarvoor [eiseres] een procesvolmacht heeft. De daartoe strekkende verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.

Actieve betrokkenheid bij de oprichting van een concurrent 4.70. De rechtbank constateert dat het verwijt van [eiseres] dat [gedaagde] betrokken is geweest bij de oprichting van een concurrent ziet op de periode 2007-2008 toen [gedaagde] nog werkzaam was voor [eiseres]. Dit betekent dat voor zover [eiseres] een beroep doet op het non-concurrentiebeding dat in de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] met KIA is opgenomen, dit haar sowieso niet kan baten, omdat dat beding ziet op de periode na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, terwijl de gestelde activiteiten tijdens de dienstbetrekking hebben plaatsgevonden.

Wel is de rechtbank van oordeel dat het bestaan van een non-concurrentiebeding, en de vraag of [eiseres] daaraan rechten kan ontlenen van belang kan zijn voor de vraag of concurrerend handelen tijdens de duur van de arbeidsrelatie onrechtmatig jegens de (materiële) werkgever is (vgl. Hoge Raad 9 december 1955, NJ 1956, 157), zodat de rechtbank op die vraag toch (vanaf 4.74) zal ingaan.

Schending exclusiviteitsbeding

22

4.71. In de onderhavige arbeidsovereenkomst is naast het non-concurrentiebeding tevens een exclusiviteitsbeding opgenomen (artikel 9) waarin [gedaagde] zich heeft verbonden om gedurende zijn dienstbetrekking met KIA niet voor een andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zullen zijn en zich te zullen onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening.

4.72. [eiseres] heeft een beroep op dit beding gedaan, maar heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat [gedaagde] daadwerkelijk voor een andere werkgever of opdrachtgever werkzaamheden heeft verricht; zij stelt slechts dat hij betrokken is geweest bij de voorbereiding van de oprichting van een concurrent. Gelet op het feit dat over de toelaatbaarheid van concurrerende activiteiten een bijzondere bepaling in de arbeidsovereenkomst is opgenomen (het non-concurrentiebeding) en het algemene uitgangspunt in de jurisprudentie dat het voorbereiden van de oprichting van een onderneming tijdens een dienstbetrekking op zichzelf niet onrechtmatig is (vgl.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 december 2011, BU6989), heeft [gedaagde] artikel 9 van de arbeidsovereenkomst niet aldus hoeven te begrijpen dat daaronder ook de voorbereiding van de oprichting van een andere onderneming was begrepen. Het beroep van [eiseres] op het exclusiviteitsbeding faalt derhalve reeds op die grond. Dit betekent dat in het midden kan blijven of deze bepaling als een derdenbeding kan worden gekwalificeerd.

Onrechtmatige daad 4.73. De rechtbank zal in het navolgende beoordelen: - of [gedaagde] jegens [eiseres] gebonden is aan een non-concurrentiebeding, - of het actief meewerken aan de oprichting van een concurrent in het licht van het al dan niet bestaan van een non-concurrentiebeding onrechtmatig is jegens [eiseres].

Non-concurrentiebeding 4.74. De rechtbank stelt vast dat het non-concurrentiebeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en KIA. [eiseres] kan daaraan dus alleen rechten ontlenen, indien dit beding als een derdenbeding moet worden aangemerkt.

4.75. Om vast te stellen of het non-concurrentiebeding als een derdenbeding kan gelden, dient dit beding te worden uitgelegd aan de hand van de maatstaf die is vermeld onder 4.62.

4.76. In artikel 7:653 BW zijn ten aanzien van non-concurrentiebedingen diverse waarborgen opgenomen voor de werknemer om te voorkomen dat hij al te zeer wordt getroffen in de wijze waarop hij na het einde van het dienstverband in zijn levensonderhoud kan voorzien. Eén van die waarborgen is het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW. In het licht van deze wettelijk verankerde waarborgen is bij een non-concurrentiebeding als het onderhavige, waarbij de werkgever stelt dat het beding de strekking heeft dat het ook ziet op de andere vennootschappen van een concern, naar het oordeel van de rechtbank voor het aanmerken van het beding als derdenbeding tenminste vereist dat in het beding aan die andere vennootschappen wordt gerefereerd. Daarvan is in casu geen sprake. Anders dan bij het geheimhoudingbeding wordt in het onderhavige non-concurrentiebeding alleen gesproken over het bedrijf van “werkgever”, en is daarin niet een uitbreiding opgenomen in die zin dat daaronder ook zijn begrepen activiteiten die “verband houden met werkgevers onderneming”. Gelet op vorenbedoelde wettelijke waarborgen is er geen aanleiding om het nonconcurrentiebeding (net als bij het geheimhoudingsbeding) extensief te interpreteren en daaraan - indien een verwijzing als hiervoor bedoeld ontbreekt - het karakter van een derdenbeding toe te kennen.

4.77. De enkele omstandigheid dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met

23

[gedaagde] is besproken dat hij ook voor andere vennootschappen van het [eiseres]concern werkzaam zou zijn, is gelet op het voorgaande onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het non-concurrentiebeding zich ook over de activiteiten van de andere vennootschappen van het [eiseres]-concern uitstrekt.

4.78. Op grond van op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] aan het non-concurrentiebeding niet de betekenis heeft moeten toekennen dat daarmee ook concurrentie werd verboden met alle overige tot het [eiseres]-concern behorende vennootschappen. Het onderhavige non-concurrentiebeding kan derhalve niet als een derdenbeding worden beschouwd.

Bijkomende omstandigheden 4.79. Het voorgaande betekent dat de rechtbank thans toekomt aan de vraag of de handelwijze van [gedaagde] - in aanmerking nemende de afwezigheid van een aanspraak van [eiseres] (en de overige vennootschappen van het [eiseres]-concern) op de rechten uit hoofde van een non-concurrentiebeding - als onrechtmatig jegens [eiseres] kan worden aangemerkt.

4.80. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij tijdens zijn dienstverband betrokken is geweest bij de oprichting van een andere onderneming. Deze betrokkenheid blijkt overigens ook uit de door [eiseres] als onderdeel van productie 41 overgelegde stukken.

4.81. Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat de op te richten onderneming niet als concurrent van [eiseres] kan gelden, volgt de rechtbank hem daarin niet. De omstandigheid dat één van de personen die betrokken was bij de oprichting ([A]) werkzaam was voor een concurrent (Andon) en [gedaagde] heeft aangeraden om chaos bij [eiseres] te veroorzaken (productie 41, bijlage 1, e-mail 2), en de communicatie tussen alle betrokkenen op geheime wijze plaatsvond („for your eyes only‟ en gebruik van encryptie), wijst erop dat door de betrokken personen wel degelijk is beoogd om een concurrerende onderneming op te richten.

Voorts staat tussen partijen vast dat de handelingen van [gedaagde] uiteindelijk mede hebben geleid tot de oprichting van Andon Automation B.V., kennelijk onderdeel van de Andon-organisatie welke organisatie als concurrent van [eiseres] geldt.

Daarnaast is van belang dat [gedaagde] ook niet heeft aangegeven op basis waarvan zou moeten worden aangenomen dat de activiteiten van de op te richten onderneming zich uitsluitend op de verkoop van bestaande robots zouden richten en niet op maatwerk (het terrein waar [eiseres] zich met name op richt). Op basis van het enkele verschil tussen de verkoop van bestaande robots en de verkoop van maatwerkrobots kan ook, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet gezegd worden dat dit geen concurrerende activiteiten kunnen zijn.

Ten slotte is in dit kader van belang dat [eiseres] blijkens de door [gedaagde] als productie 16 overgelegde telefooninstructie en de als productie 19 overgelegde brief beoogde om offertes die betrekking zouden hebben op maatwerkrobots (die voorheen werden verkocht vanuit Morotech) door te verwijzen naar de samenwerkingspartner van het [eiseres]-concern: ABB Robotics Benelux. Daarmee is het belang van [eiseres] gegeven om de oprichting van een met Morotech vergelijkbare onderneming te voorkomen.

4.82. Het is een algemeen in de jurisprudentie aanvaard uitgangspunt dat een werknemer die niet gebonden is aan een concurrentiebeding na afloop van de arbeidsrelatie vrij is om zich in concurrentie met de voormalig werkgever te begeven, waarbij gebruik mag worden gemaakt van zijn persoonlijke goodwill en de bij de werkgever opgedane kennis en ervaring. De grenzen liggen daar waar maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen worden overschreden.

Voor de periode tot de afloop van de arbeidsrelatie geldt dat een werknemer zich als goed werknemer moet gedragen (artikel 7:611 BW), hetgeen meebrengt dat de

24

werknemer zich optimaal voor de activiteiten van de werkgever dient in te zetten. Die norm strekt naar het oordeel van de rechtbank niet alleen ter bescherming van de belangen van de formele werkgever (i.c. KIA), maar ook - in een detacheringsrelatie - ter bescherming van de belangen van de materiële werkgever, [eiseres], zodat ook [eiseres] van [gedaagde] mocht verlangen dat hij zich optimaal voor haar activiteiten zou inzetten.

4.83. Uit de plicht van de werknemer om zich als goed werknemer te gedragen vloeit evenwel niet zonder meer voort dat iedere betrokkenheid van een werknemer bij concurrerende werkzaamheden als in strijd met deze norm en als onrechtmatig jegens de (materiële) werkgever heeft te gelden. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist (vgl. Hoge Raad 28 januari 1977, NJ 1977,301).

4.84. De rechtbank stelt voorop dat - bij gebreke van een non-concurrentiebeding - het (in eigen tijd) treffen van voorbereidingen voor het oprichten van een eigen, met de werkgever concurrerend, bedrijf met de bedoeling om dit startklaar te hebben zodra de arbeidsovereenkomst is geëindigd, op zichzelf toegestaan is (Gerechtshof 'sHertogenbosch 6 december 2011, BU6989). Dit betekent dat voor zover [eiseres] [gedaagde] louter het treffen van voorbereidingen voor de oprichting van een concurrent verwijt, dit - mede nu [eiseres] niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat deze voorbereidingen in werktijd hebben plaatsgevonden - niet tot het oordeel kan leiden dat [gedaagde] daarmee onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.

4.85. Dit wordt anders indien tijdens het dienstverband ook concurrerende werkzaamheden worden uitgeoefend. Hetgeen [eiseres] in het kader van deze procedure heeft aangevoerd, is onvoldoende om een dergelijke conclusie te kunnen rechtvaardigen.

4.86. Als bijkomende omstandigheid die de betrokkenheid bij het oprichten wel onrechtmatig zou kunnen doen zijn, kan wel gelden het verstrekken van vertrouwelijke gegevens van het [eiseres]-concern in het kader van de oprichting van deze concurrent.

Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van schending van het geheimhoudingsbeding is overwogen, blijkt dat [gedaagde] dergelijke vertrouwelijke gegevens aan de personen heeft verstrekt die bij de oprichting betrokken waren.

Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat niet is aangetoond dat daardoor het bedrijfsdebiet van het [eiseres]-concern is geschaad, geldt dat voor het bestaan van een onrechtmatige daad en toewijzing van een daarop toegespitste verklaring voor recht, het bestaan van schade niet hoeft vast te staan, maar alleen de mogelijkheid van schade (zie hierna ten aanzien van de schadestaatprocedure).

4.87. Door het verstrekken van vertrouwelijke gegevens met betrekking tot het [eiseres]-concern aan derden die bezig waren om een concurrerende onderneming op te zetten, heeft [gedaagde] niet alleen in strijd gehandeld met de geheimhoudingsplicht, maar tevens onrechtmatig gehandeld door deze te verstrekken in het kader van de oprichting van een concurrent. De daartoe strekkende verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.

Verspreiden geruchten en foutieve informatie over [eiseres] 4.88. Ter onderbouwing van dit aan [gedaagde] gemaakte verwijt heeft [eiseres] aangevoerd dat [gedaagde] aan een klant van [eiseres] een zelfgemaakt „krantenbericht‟ heeft gestuurd waarin onjuiste informatie over [eiseres] is opgenomen (productie 11 van [eiseres]), alsmede dat hij het gerucht heeft verspreid dat [eiseres] in staat van faillissement verkeerde (productie 12 van [eiseres]). [gedaagde] heeft betwist dat hij voor het verspreiden van het krantenbericht en het gerucht verantwoordelijk is.

4.89. [eiseres] koppelt het verspreiden van het „krantenbericht‟ aan [gedaagde], omdat het „krantenbericht‟ zodanig veel historische details over het [eiseres]-concern bevat dat

25

het afkomstig moet zijn van een voormalig medewerker van het [eiseres]-concern.

Volgens haar is voorts gebleken dat [gedaagde] na zijn ontslag onderzoek naar het [eiseres]-concern heeft gedaan in het register van de Kamer van Koophandel.

4.90. Naar het oordeel van de rechtbank is deze onderbouwing onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het „krantenbericht‟ afkomstig is van [gedaagde], aangezien het betoog de ruimte laat dat een ander dan [gedaagde] voor de verspreiding van het „krantenbericht‟ verantwoordelijk is. Ook het raadplegen van het KvK-register na het ontslag van [gedaagde] kan een andere oorzaak hebben dan het maken en verspreiden van het „krantenbericht‟.

4.91. Voor zover het gaat om het verspreiden van geruchten aan een Australische klant, geldt dat een medewerker van de betreffende klant, Thornton, heeft verklaard dat hij van een andere robotleverancier dan [eiseres] heeft gehoord over de mogelijke problemen bij [eiseres] en dat hij zich niet kan herinneren dat hij ooit met [gedaagde] heeft gesproken (productie 22 van [gedaagde]). Daarmee is weliswaar - zoals [eiseres] stelt - niet uitgesloten dat [gedaagde] er via die „andere robotleverancier‟ voor heeft gezorgd dat de Australische klant geruchten over [eiseres] ontving, maar [eiseres] heeft onvoldoende gesteld om een dergelijke gang van zaken aannemelijk te achten.

4.92. Het voorgaande betekent dat [eiseres] haar verwijt dat [gedaagde] verantwoordelijk is voor het verspreiden van geruchten en foutieve informatie over haar, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de in dat verband gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

Frustreren van de bedrijfsvoering van [eiseres] 4.93. Ter onderbouwing van dit verwijt heeft [eiseres] aangevoerd dat [A] [gedaagde] heeft geadviseerd om orders van [eiseres] terug te halen, chaos te veroorzaken en aan te sturen op een breuk tussen [eiseres] en een samenwerkingspartner. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] aan dit advies gevolg gegeven en heeft dit ertoe geleid dat diverse projecten om onverklaarbare redenen niet zijn doorgegaan.

4.94. Als onderdeel van productie 41, bijlage 1 heeft [eiseres] een e-mail overgelegd van 26 september 2007 van [A] aan [gedaagde] waarin het volgende is opgenomen: "mijn advies; haal de orders terug (..) stem de acties van eigen BV of samen met corne af met andon maak komplete chaos, stuur aan op een breuk tussen andon en ak[[eiseres]; toevoeging rechtbank]” 4.95. Deze e-mail bewijst weliswaar dat [A] [gedaagde] ertoe heeft aangezet om de bedrijfsvoering van [eiseres] te frustreren en voorspelt in dat verband niet veel goeds, maar daarmee is dit nog geen bewijs dat [gedaagde] aan die aansporing gevolg heeft gegeven. De e-mail die [gedaagde] in antwoord op laatstbedoelde e-mail heeft geschreven, tevens onderdeel van dezelfde productie, levert geen enkele aanwijzing op dat [gedaagde] van plan is om het advies van [A] op te volgen. In de e-mail wordt in het geheel niet gerept over de aansporing die [A] in zijn e-mail heeft gedaan.

4.96. De enkele omstandigheid dat er diverse projecten om voor [eiseres] onverklaarbare redenen niet zijn doorgegaan (overgelegd door [eiseres] als productie 44) is eveneens onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [gedaagde] na de e-mail van 26 september 2007 de bedrijfsvoering van [eiseres] is gaan frustreren. In dat kader had van [eiseres], mede in het licht van het daartegen door [gedaagde] gevoerde verweer, mogen worden verwacht dat zij haar stelling dat de betreffende projecten door opzettelijk handelen van [gedaagde] niet zijn doorgegaan, nader had onderbouwd, bijvoorbeeld door voldoende onderbouwd te stellen dat de betreffende opdrachtgevers zijn afgehaakt

26

door opzettelijk frustrerend handelen van [gedaagde]. Dat heeft [eiseres] evenwel nagelaten. In de “Voorlopige analyse gevolgen acties [gedaagde]” die [eiseres] als productie 48 heeft overgelegd, zijn weliswaar enkele verwijten ten aanzien van de handelwijze van [gedaagde] opgenomen, maar die verwijten rechtvaardigen - gelet op het daartegen door [gedaagde] gevoerde verweer (productie 27 van [gedaagde]) - niet de conclusie dat er in deze sprake was van het opzettelijk frustreren van de bedrijfsvoering van [eiseres].

De rechtbank merkt daarbij op dat het in productie 48 gaat om beweerdelijk door [gedaagde] verrichte handelingen in de jaren 2008 en 2009, dus ruim na de e-mail van 26 september 2007, zodat deze handelingen temporeel gezien in een te verwijderd verband staan tot de e-mail van [A] om een concrete aanwijzing op te leveren voor opzet aan de zijde van [gedaagde].

4.97. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiseres] haar verwijt ten aanzien van het opzettelijk frustreren van de bedrijfsvoering van [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de in dat verband gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

Tussenconclusie 4.98. De conclusie van het voorgaande is dat de gevorderde verklaring voor recht alleen toewijsbaar is voor zover deze ziet op onrechtmatig handelen bestaande uit: – het aanwezig hebben van vertrouwelijke informatie op privé harde schijven en USBsticks, – het toespelen van vertrouwelijke gegevens aan derden, waaronder concurrenten, – actieve betrokkenheid bij de oprichting van een concurrent.

Verwijzing naar schadestaatprocedure 4.99. Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] ten gevolge van de gestelde onrechtmatige handelingen geen schade geleden, zodat de verwijzing naar de schadestaatprocedure moet worden afgewezen.

4.100. Volgens vaste rechtspraak is voor verwijzing naar een schadestaatprocedure voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank is aan deze voorwaarde voldaan. Door het handelen van [gedaagde] zijn vertrouwelijke gegevens van het [eiseres]-concern bij derden beland die betrokken zijn geweest bij de oprichting van een concurrent. Die enkele omstandigheid is voldoende om de mogelijkheid van schade aanwezig te achten. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal dan ook worden toegewezen.

Voorschot 4.101. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd dat in de schadestaatprocedure de vordering tot schadevergoeding in ieder geval voor een bedrag van tenminste € 100.000,-- zal worden toegewezen. Hetgeen [eiseres] ter onderbouwing van haar concrete schade heeft aangevoerd, ziet met name op de schade die [eiseres] zou hebben geleden ten gevolge van het frustreren van haar bedrijfsvoering, maar blijkens het voorgaande heeft de rechtbank daarover geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden. Het gevraagde voorschot zal derhalve worden afgewezen.

Dwangsom 4.102. [eiseres] heeft gevorderd om aan overtreding van de onder 3.1 sub A tot en met D gevorderde veroordelingen een dwangsom te verbinden. De rechtbank acht die vordering toewijsbaar met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden

27

beperkt op de wijze als in het dictum is bepaald. Er zal bovendien een ruimere termijn worden gegeven dan gevorderd om aan de betreffende veroordelingen te voldoen.

Proceskosten 4.103. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4.104. [eiseres] heeft gevorderd dat de door haar daadwerkelijk gemaakte kosten (€ 48.713,36; productie 46 van [eiseres])) voor 50% worden toegewezen op grond van artikel 1019h Rv, nu de kosten geacht kunnen worden voor dat deel in het kader van de handhaving van haar intellectuele eigendomsrechten te zijn gemaakt. Voor het overige maakt zij aanspraak op vergoeding van kosten conform het liquidatietarief.

4.105. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat - voor zover de vorderingen op basis van de intellectuele eigendomsrechten al toewijsbaar zijn - de kosten voor 90% kunnen worden toegerekend aan de gestelde intellectuele eigendomsrechten van [eiseres].

Voorts stelt hij dat de kosten die voortvloeien uit de toewijzing van het incident ex artikel 843a Rv - gelet op de inhoud van die bepaling - op “eigen kosten” plaatsvindt, zodat die kosten niet kunnen worden toegewezen.

4.106. De rechtbank constateert dat in dit dossier niet een hele scherpe scheiding kan worden gemaakt tussen de kosten die zijn gemaakt voor de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten en de kosten die zijn gemaakt in het kader van de grondslag van onrechtmatige daad. Op basis van een globale beoordeling van de tussen partijen gewisselde processtukken is de rechtbank van oordeel dat de door [eiseres] gewenste verdeling op basis van 50%/50% redelijk voorkomt.

4.107. Voor zover de stelling van [gedaagde] ziet op de kosten van het incident, volgt de rechtbank hem daarin niet, nu uit de zinsnede “in afwijking van artikel 843a, eerste lid,” en de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 1019a Rv blijkt dat de in het ongelijk gestelde partij in intellectuele eigendomszaken ook kan worden veroordeeld in de kosten die worden gemaakt voor het verkrijgen van inzage in of afschrift van bescheiden ingevolge artikel 843a Rv (zie Tweede Kamer 2005-2006, 30392, nr. 3).

4.108. Nu in de specificatie van de door [eiseres] gemaakte proceskosten ook de kosten voor het kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem zijn opgenomen, en die rechtbank in het vonnis van 5 oktober 2010 op die kosten al een beslissing heeft gegeven (zie productie 38 van [eiseres]), zullen de in het overzicht opgenomen kosten die betrekking hebben op dat kort geding (26,5 uur x € 180,-- = € 4.770,--) daarop in mindering worden gebracht.

4.109. Voorts moeten op de gespecificeerde kosten in mindering worden gebracht de kosten die zijn gemaakt ten aanzien van de reconventionele vordering. Die kosten worden door de rechtbank geschat op 5% van de kosten die aan de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten worden toegerekend.

4.110. Het voorgaande betekent dat aan salaris voor de advocaat van [eiseres] in verband met de handhaving van intellectuele eigendomsrechten in het kader van de procedure in conventie een bedrag zal worden toegewezen van 45% van (€ 48.713,36 minus € 4.770,--) = € 19.774,51. Voor de overige grondslagen zal een bedrag van 50% van het normale liquidatietarief (€ 6.394,50 (4,5 punten × tarief € 1.421,00)) = € 3.197,25 worden toegewezen.

4.111. Daarnaast zijn de gemaakte kosten aan griffierecht en exploitkosten voor de dagvaarding en het bewijsbeslag voor toewijzing vatbaar.

28

4.112. Dit betekent dat de kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 73,89 - overige exploitkosten (beslag) 925,41 - griffierecht 263,00 - salaris advocaat 22.971,76 Totaal € 24.234,06 in reconventie 4.113. Ter onderbouwing van zijn reconventionele vordering tot vergoeding van immateriële schade en teruggave van alle bescheiden die krachtens het bewijsbeslag en de daarop volgende afgifte ex artikel 843a Rv zijn vergaard, heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiseres] welbewust en moedwillig bij het verlof tot het leggen van het bewijsbeslag een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, omdat zij wist dan wel kon weten dat de intellectuele eigendomsrechten niet bij haar maar bij KIA lagen.

4.114. Uit hetgeen de rechtbank in conventie heeft overwogen blijkt dat de intellectuele eigendomsrechten op de beslagen zaken bij [eiseres] (of de overige [eiseres]vennootschappen waarvoor zij een procesvolmacht heeft) berusten, zodat niet geoordeeld kan worden dat het bewijsbeslag onrechtmatig is gelegd. De daarop gebaseerde vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen.

4.115. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [eiseres] heeft verzocht om vergoeding van deze kosten conform artikel 1019h Rv. De kosten die [eiseres] heeft gemaakt, betreffen kosten voor het voeren van verweer tegen de feitelijke beëindiging van een bewijsbeslag dat op grond van het bestaan van een intellectueel eigendomsrecht is gelegd. Daarmee kunnen de kosten van [eiseres] worden gekwalificeerd als kosten ter handhaving van intellectuele eigendomsrechten en kan vergoeding van de kosten overeenkomstig artikel 1019h Rv plaatsvinden. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 2.197,17 (de onder 4.110 in mindering gebrachte 5%).

5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt [gedaagde] om met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de aan [eiseres] of de door haar vertegenwoordigde [eiseres]vennootschappen toebehorende auteursrechten en databankrechten te staken en gestaakt te houden, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis alle verveelvoudigingen van de auteursrechtelijke beschermde werken en alle opgevraagde gegevens uit de databank van [eiseres] die [gedaagde] onder zich heeft of anderszins in zijn macht heeft, af te (doen) geven aan de raadsman van [eiseres], teneinde [eiseres] in staat stellen deze te (doen) vernietigen dan wel onbruikbaar te maken, 5.3. verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door vertrouwelijke informatie zonder rechtvaardiging in zijn bezit te hebben, deze informatie toe te spelen aan derden, waaronder concurrenten, en door actief betrokken te zijn bij de oprichting van een concurrerende onderneming, 5.4. veroordeelt [gedaagde] om met ingang van 14 dagen na betekening van het vonnis het bezit, het verspreiden en het gebruik van de software en alle gegevens uit de bedrijfsadministratie van [eiseres] of van de door haar vertegenwoordigde vennootschappen, waaronder alle gegevens over personeel en (potentiële) klanten van [eiseres], te staken en gestaakt te houden,

29

5.5. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 10.000,-per overtreding van de onder 5.1, 5.2 en 5.4 uitgesproken veroordelingen of - naar keuze van [eiseres] - € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan deze veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,-- is bereikt, 5.6. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een schadevergoeding te betalen wegens inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten en het hiervoor vermelde onrechtmatig handelen van [gedaagde], nader op te maken bij staat, 5.7. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 24.234,06, 5.8. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van het onder 5.3 bepaalde, 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.10. wijst de vorderingen af, 5.11. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.197,17.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, mr. A.A.T. van Rens en mr. L. Jongen, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.

30

โ ข

vonnIS RECHTBANK MAASTRICHT Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 150347/ HA ZA 10-457 Vonnis van 1 augustus 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CBS OUTDOOR B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. F.I.S.A.L. van Velsen te Rosmalen, tegen I. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RECLAMEBUREAU LIMBURG B.V., gevestigd te Klimmen, gedaagde in รงonventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.M.e.M. Hussem te Voerendaal, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SITTARD-GELEEN, zetelend te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. RJ. Kramer te Maastricht.

Partijen zullen hierna CBS, RBL en de Gemeente genoemd worden.

1.

De verdere procedure

1.1 Het verloop van de procedure tot 29 februari 2012 blijkt uit het tussenvonnis van die datum. Partijen hebben daarna, genummerd overeenkomstig het rechtbankdossier (waarin het tussenvonnis nummer 23 heeft), de volgende processtukken gewisseld: - de akte uitlating van 20 juni 2012 van RBL omtrent akte CBS d.d. II januari 2012.

1.2

Vonnis is bepaald op heden.

31

150347/ HA ZA 10-457 1 augustus 2012

2.

2

De verdere beoordeling

2.1 Bij vonnis van 31 augustus 2011 (dictum onder 4.1.1, verwijzende naar overweging 3.1) heeft de rechtbank aan CBS opgedragen te bewijzen dat de levering van het auteursrecht aan Groothuizen Beheer BV (en de voorafgaande leveringen door Groothuizen aan andere rechtspersonen) rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 29 februari 2012 heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen en geoordeeld (overweging 2.2.1) dat de leveringen door Landmark BV aan Thinkmark BV en door de laatste aan Groothuizen Beheer BV rechtsgeldig hebben plaatsgevonden, en (overweging 2.2.2) dat Landmark BV bij de overdracht aan Thinkmark BV auteursrechthebbende was. Voor zover RBL en de Gemeente het met deze oordelen niet eens zijn, kan dit in hoger beroep aan de orde komen, waartoe de rechtbank net als van het vonnis van 31 augustus 2011 ook van dit vonnis afzonderlijk hoger beroep toelaat. De rechtbank heeft in het vonnis van 31 augustus 2011 voorts RBL en de gemeente in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over haar voorlopige aanname (op grond van CBS' productie 20 en processtuk 21) dat Groothuizen ten tijde van het ontwerp van de Aqui geacht moet worden in dienst te zijn geweest van Landmark BV. Hetgeen RBL dienaangaande heeft aangevoerd, heeft bij de rechtbank niet tot een ander inzicht geleid. De aanname dat de werkzaamheden van Groothuizen voor Landmark BV - hoewel de beloning daarvoor management fee werd genoemd, maar dat is niet ongebruikelijk voor werkzaamheden die de inhoud en niet de organisatie betreffen - met name bestonden uit ontwerpen, hebben RBL en de gemeente niet weerlegd. De rechtbank oordeelt dus dat RBL in deze bewijsopdracht is geslaagd, zodat verder kan worden geprocedeerd.

2.2 Ervan uitgaande dat het de voorkeur van partijen heeft om in eerste aanleg pas voort te procederen nadat het hof zich in hoger beroep heeft uitgesproken over de vraag of de Aqui een auteursrechtelijk beschermd werk is (en, gelet op het voorgaande, wellicht ook over de vraag of de levering van het auteursrecht aan Groothuizen Beheer BV rechtsgeldig heeft plaatsgevonden), wordt de zaak verwezen naar de parkeerrol om - op verzoek van ĂŠĂŠn van partijen - te worden voortgezet zodra het hof over ten minste de eerste vraag arrest heeft gewezen.

3.

De beslissing

De rechtbank: 3.1

verwijst de zaak naar de eerstvolgende parkeerrol;

3.2

laat van dit tussenvonnis afzonderlijk hoger beroep toe;

3.3

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.

32

LJN: BT8511, Gerechtshof Arnhem , 200.064.095/01 Datum uitspraak: 18-10-2011 Datum publicatie: 18-10-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Beoordelingsmarge van de rechter met betrekking tot een veroordeling in de proceskosten ex. art. 1019h RV. Vindplaats(en): NJF 2012, 1 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 18 oktober 2011 Zaaknummer 200.064.095/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 1], 2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Culinaire Makelaar B.V. , gevestigd te Zwolle, hierna te noemen: De Culinaire Makelaar, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. H. Maatjes, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen BI-WEAR Clothing Company B.V., gevestigd te Amsterdam, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Bi-Wear, advocaat: mr. R.M.R. van Leeuwen, kantoorhoudende te Amsterdam.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 3 mei 2011 wordt hier overgenomen.

1. Het verdere procesverloop 1.1 In het arrest van 3 mei 2011 heeft het hof aan Bi-Wear de gelegenheid geboden zich alsnog uit te laten over het verweer van De Culinaire Makelaar dat Bi-Wear niet als maker/auteursrechthebbende van de Bi-Wear collectie kan worden beschouwd. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde Bi-Wear. Vervolgens heeft BiWear op 7 juni 2011 een akte na tussenarrest genomen. Bi-Wear heeft bij die gelegenheid drie nieuwe producties (17, 18 en 19) in het geding gebracht. Hierop heeft De Culinaire Makelaar bij antwoord na tussenarrest van 5 juli 2011 gereageerd. Bij deze

33

gelegenheid heeft zij een vijftal nieuwe producties (W, Y, Z, AA) in het geding gebracht.

1.2 Op 6 juli 2006 is door Bi-Wear een fax bij de griffie ingediend. Het hof stelt vast dat deze fax niet bij akte is ingediend, zodat dit stuk op grond van artikel 2.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven niet in behandeling wordt genomen.

1.3 Vervolgens is door Bi-Wear op 19 juli 2011 een akte uitlating producties genomen.

Hierop heeft De Culinaire Makelaar bij antwoordakte uitlating producties op 16 augustus 2011 gereageerd.

1.4 Ten slotte hebben partijen de procesdossiers overgelegd en andermaal arrest gevraagd.

2. De verdere beoordeling Nader over de grieven I, II en III 2.1 Bij voornoemd tussenarrest is Bi-Wear toegelaten aannemelijk te maken feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de auteursrechten op de in dit geding relevante kledingstukken (bij prod 1. van MvA aangeduid onder de artikelnummers 1, 2, 4, 5, 15, 16, 17 en 18) krachtens artikel 7 Auteurswet aan Bi-Wear toekomen. Het hof is van oordeel dat Bi-Wear dit, vooruitlopend op een bodemprocedure, voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe is het volgende bepalend.

2.2 Het hof stelt voorop dat een beroep op artikel 7 Auteurswet, naast een dienstverband, vereist dat de in dienst verrichte arbeid bestaat in het vervaardigen van bepaalde werken van letterkunde, wetenschap of kunst. In het tussenarrest is (voorshands) vastgesteld dat de getoonde kledingstukken onder artikelnummers 1, 2, 4, 5, 15, 16, 17 en 18 als werken kwalificeren en dat [ontwerper] als feitelijke maker van deze werken moet worden aangemerkt. Het feit dat [tekenaars] in opdracht van Bi-Wear de patronen voor de ontwerpen van [ontwerper] heeft (uit)getekend, doet hieraan niet af, nog daargelaten dat de eventuele rechten op de patronen door [tekenaars] aan BiWear zijn overgedragen (prod. 3 bij inl. dagv. en prod. 4 bij MvA). Door De Culinaire Makelaar wordt in dit verband ten onrechte uit het oog verloren dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de (oorspronkelijke) kledingontwerpen en de patronen die op basis daarvan tot stand zijn gekomen.

2.3 Vervolgens dient te worden onderzocht of deze werken door [ontwerper] in dienst van Bi-Wear zijn verricht. Daarbij gaat het hof, met partijen, er vanuit dat het begrip dienstverband als bedoeld in artikel 7 Auteurswet in beginsel samenvalt met het criterium voor een arbeidsovereenkomst volgens artikel 7:610 BW. Dat veronderstelt, naast arbeid en loon, een gezagsverhouding.

Arbeid en loon 2.4 Met betrekking tot de kledingstukken onder artikelnummers 1, 2, 4, 5, 15, 16, 17 en 18 moet, nu dit door De Culinaire Makelaar niet is weersproken, als vaststaand worden aangenomen dat deze kledingstukken door Bi-Wear in de periode 2005 tot en met 2009 zijn vervaardigd. Zoals blijkt uit de als productie 17 overgelegde loonstroken en belastingaangiften was [ontwerper] in deze periode in loondienst van Bi-Wear. Aan het verweer van De Culinaire Makelaar dat de authenticiteit van deze stukken niet te controleren is omdat het BSN/Sofinummer onzichtbaar is gemaakt, wat daarvan overigens ook verder zij, gaat het hof voorbij omdat een kort geding zich niet leent voor een volledig onderzoek van die (bewijs)stukken. Deze stukken overziend is het hof voorshands van oordeel dat Bi-Wear voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [ontwerper] bij Bi-Wear in loondienst was.

Gezagsverhouding 2.5 De enkele omstandigheid dat [ontwerper] bestuurder en aandeelhouder is van Robia

34

Holding B.V. , die op zijn beurt aandeelhouder en bestuurder is van Bi-Wear, staat er niet aan in de weg dat tussen Bi-Wear en [ontwerper] met betrekking tot met de door haar voor Bi-Wear verrichte ontwerpwerkzaamheden een gezagsverhouding aanwezig is. Anders dan De Culinaire Makelaar betoogt, is voor het aannemen van een gezagsverhouding voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen met betrekking tot het te verrichten werk te geven.

Het is niet noodzakelijk dat de werkgever in feite van die bevoegdheid gebruik maakt (vgl. HR, 7 februari 2001, LJN: AA9845). Uit de als productie 18 overgelegde schriftelijke verklaring, waarvan de betrouwbaarheid niet wordt betwist, blijkt dat Bi-Wear de bevoegdheid had dergelijke aanwijzingen aan [ontwerper] te geven. In het gegeven geval, waarbij werkgever en werknemer bevestigen dat de werkgever deze bevoegdheid heeft, hecht het hof meer waarde aan de overgelegde verklaring dan de (blote) stelling van De Culinaire Makelaar dat de werkgever deze bevoegdheid niet had.

2.6 Op grond van het voorgaande is het voorts aannemelijk dat het ontwerpen van de in het geding zijnde kledingstukken tot de taak van [ontwerper] behoorde zodat ook aan het tweede vereiste van artikel 7 Auteurswet wordt voldaan, namelijk de eis dat de in dienst verrichte arbeid bestaat in het maken van bepaalde werken. Beslist is immers dat [ontwerper] beschouwd moet worden als de feitelijke maker van de omschreven werken die zij in dienstverband van Bi-Wear tegen betaling van loon heeft ontworpen.

Het enkele feit dat [ontwerper] tevens actief was als managing director van Bi-Wear, sluit niet uit dat zij in dienstverband van Bi-Wear de ontwerpen heeft gemaakt.

2.7 Het verweer van De Culinaire Makelaar dat de arbeid van [ontwerper] niet (mede) bestond uit het ontwerpen van de genoemde kledingstukken, slaagt aldus niet. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan mitsdien in het midden blijven of de onderhavige kledingstukken als van Bi-Wear afkomstig zijn openbaar gemaakt.

2.8 De voorlopige conclusie is dat Bi-Wear voorshands genoegzaam heeft aangetoond dat zij rechthebbende is op de auteursrechtelijk beschermde kledingstukken onder artikelnummers 1, 2, 4, 5, 15, 16, 17 en 18. De verbodsvorderingen zijn wat betreft deze kledingstukken door de voorzieningenrechter terecht toegewezen. In het tussenarrest is reeds beslist dat de verboden wat betreft de overige stukken (artikelnummers 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 21 en 22) ten onrechte zijn toegewezen. In zoverre slagen de grieven I, II en III. Grief IV 2.9 Deze grief houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte de proceskosten van [appellant 1] op nihil heeft gesteld omdat [appellant 1] geen kosten heeft moeten maken.

2.10 [appellant 1] stelt dat een deel van de door zijn advocaat en de advocaat van De Culinaire Makelaar gemaakte proceskosten verband houden met het door de voorzieningenrechter toegewezen verweer dat [appellant 1] met de inbreuk niets van doen had. Volgens [appellant 1] bedragen deze kosten minimaal 25% van de totale door de advocaat van de Culinaire Makelaar en [appellant 1] gefactureerde proceskosten. De vordering wordt door Bi-Wear gemotiveerd betwist.

2.11 Met Bi-Wear is het hof van oordeel dat het, op de voet van artikel 1019h Rv., op de weg van [appellant 1] had gelegen zijn vordering nader te onderbouwen, in het bijzonder het door hem geschatte percentage van de tijd die door zijn advocaat aan zijn verweer is besteed, vergezeld van een gespecificeerde opgave van de gevorderde kosten. Nu [appellant 1] zijn vordering op dit punt in het geheel niet heeft onderbouwd, is het anders dan [appellant 1] stelt - juist dat de voorzieningenrechter de proceskosten van [appellant 1] op nihil heeft gesteld.

2.12 Grief IV faalt derhalve.

35

Incidentele grief 2.13 Bi-Wear heeft in punt 9 (9.1 - 9.7) van haar memorie van antwoord uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Zij vraagt het hof deze proceskostenveroordeling te vernietigen en De Culinaire Makelaar alsnog te veroordelen in de volledige proceskosten.

2.14 Naar het oordeel van het hof dient dit bezwaar van Bi-Wear in de memorie van antwoord als een incidentele grief te worden beschouwd die in de gegeven omstandigheden toelaatbaar is. De Culinaire Makelaar heeft immers door het instellen van hoger beroep en de daarin geformuleerde bezwaren tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg het debat hierover heropend. Naar het oordeel van het hof had De Culinaire Makelaar er dus op bedacht moeten zijn dat Bi-Wear dit onderdeel van haar oorspronkelijke eis alsnog in hoger beroep aan de orde zou willen stellen en had zij dit ook in de bedoelde passage in de memorie van antwoord moeten lezen. Bovendien heeft De Culinaire Makelaar bij pleidooi de gelegenheid gehad hierop te reageren.

2.15 De incidentele grief van Bi-Wear houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd in de zin dat De Culinaire Makelaar slechts de helft van de kosten van Bi-Wear dient te vergoeden. Volgens Bi-Wear had de voorzieningenrechter, nu het hier ging om een kostenveroordeling in de zin van 1019h Rv., niet de bevoegdheid de kosten te compenseren.

2.16 Het hof kan Bi-Wear hierin niet volgen. De toepasselijkheid van artikel 1019h Rv. tast de beoordelingsmarge van de rechter met betrekking tot een veroordeling in de proceskosten immers niet aan. Dat de rechter de bevoegdheid heeft een weersproken vordering te matigen volgt ook uit (de tekst van) artikel 1019h Rv. waarin is bepaald dat alleen die proceskosten voor vergoeding in aanmerking die "redelijk en evenredig" zijn en alleen voor zover de billijkheid zich daartegen niet verzet. Deze bevoegdheid volgt tevens uit artikel 237 Rv. 2.17 De klacht van Bi-Wear dat de voorzieningenrechter de proceskosten ten onrechte heeft gecompenseerd, is naar het oordeel van het hof in zoverre terecht voorgedragen nu Bi-Wear op de hoofdpunten van het geschil - de vraag naar de auteursrechtelijke bescherming van de kledingsstukken en de inbreuk die daarop door de De Culinaire Makelaar wordt gemaakt - in het gelijk is gesteld. De klacht kan evenwel niet tot vernietiging van het dictum leiden nu Bi-Wear op dit punt in hoger beroep alsnog deels in het ongelijk wordt gesteld.

2.18 De klacht met betrekking tot de hoogte van proceskosten in eerste aanleg, kan evenmin tot vernietiging van het dictum leiden. Naar het oordeel van het hof is de voorzieningenrechter terecht uitgegaan van de Indicatietarieven in Intellectuele Eigendomszaken. De door Bi-Wear aangevoerde argumenten tegen toepassing van de indicatietarieven vormen voor het hof onvoldoende reden om van de indicatietarieven af te wijken nu, die argumenten (waaronder het uurtarief van de advocaat en de draagkracht van partijen) in de vaststelling van de indicatietarieven zijn verdisconteerd.

2.19 De incidentele grief faalt.

Proceskosten 2.20 Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren in de zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Het hof laat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg jegens de Culinaire Makelaar in stand omdat de daartegen gerichte incidentele grief faalt.

3. De beslissing

36

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad Utrecht van 22 maart 2010, met uitzondering van de beslissingen over de voorlopig gegeven voorzieningen voor zover die betrekking op de kledingstukken onder artikelnummers 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 21 en 22 en de daaraan verbonden dwangsomveroordelingen, vernietigt het vonnis uitsluitend op deze punten en doet in zoverre opnieuw recht:

- bepaalt dat de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.4 beperkt zijn tot de kledingstukken onder artikelnummers 1, 2, 4, 5, 15, 16, 17 en 18 van de Bi-Wear-collectie zoals getoond in prod. 1 bij memorie van antwoord;

- bepaalt dat de onder 5.5 en 5.6 opgenomen dwangsomveroordelingen alleen van toepassing zijn indien in strijd wordt gehandeld met de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.4 zoals hiervoor beperkt;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, L. Groefsema en M.F.J. Haak en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 oktober 2011 in bijzijn van griffier.

37

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

Rb Den Haag, 19 september 2012, Street One

FRANCHISING Geen aansprakelijkheid Street One voor onjuiste prognoses • Uit het voorgaande blijkt dat Street One niet (willens en weten) onjuiste prognoses heeft verstrekt. Het beroep op dwaling van [A], dat gebaseerd is op de stelling dat hij door de onjuiste prognoses van Street One een verkeerde voorstelling van zaken had toen hij de overeenkomsten sloot, faalt daarom.

De onder 2.23 bedoelde buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van [A] heeft dus ook geen doel getroffen.

Geen tekortschieten Street One in zorgplicht • Uit de onder 2.15 bedoelde e-mail van 23 augustus 2011 blijkt dat het plan van aanpak een "discussiestuk" was, waar dus ruimte voor inbreng van [A] was, bijvoorbeeld door te vragen om nader of meer specifiek advies over het door CBW-Mitex genoemde snijden in de kosten. Street One heeft [A] bij herhaling om een reactie op het plan van aanpak gevraagd, met de kennelijke bedoeling om gezamenlijk tot een definitief plan van aanpak te komen. [A] kon onder deze omstandigheden niet volstaan met het onder 2.19 bedoelde enkele, kennelijk zonder nadere toelichting of vraag, aan Street One toezenden van het CBW-Mitex rapport en vervolgens in deze procedure stellen dat het plan van aanpak niet afdoende was.

Onrechtmatig registreren domeinnaam en lanceren website door [A] • Met het registreren van de domeinnaam en het gebruik daarvan voor de door hem gelanceerde website heeft [A] gebruik gemaakt van de merk- en handelsnaam STREET ONE. [A] heeft daar nooit met zoveel woorden toestemming voor gekregen van Street One.

Vindplaatsen: LJN: BY1753 Rb Den Haag, 19 september 2012 (L. Alwin) RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 416016 / HA ZA 12-416 Vonnis van 19 september 2012 in de zaak van [A], h.o.d.n. [A] Street One Barneveld en [A] Street One Wijchen, wonende te [woonplaats], eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STREET-ONE MODEHANDEL B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. P. van der Velden te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [A] en Street One genoemd worden.

1. De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het incidentele vonnis van de rechtbank Almelo van 25 januari 2012, waarin de rechtbank Almelo zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar deze rechtbank, en de daarin genoemde stukken; - de oproeping van [A] aan Street One om te verschijnen bij deze rechtbank; - de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties; - het tussenvonnis van 13 juni 2012 waarin een comparitie van partijen is gelast; - de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende een wijziging van eis in conventie; - het proces-verbaal van comparitie van 14 augustus 2012.

1.2 Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten 2.2 Street One maakt deel uit van het CBR-concern, dat een aantal kledingmerken exploiteert, waaronder het merk STREET ONE. CBR en de tot haar concern behorende ondernemingen sluiten overeenkomsten met zelfstandige "partners", die de kleding verkopen in door CBR ontwikkelde winkelconcepten. Een van deze winkelconcepten is de "store": een winkel waarin uitsluitend één van de CBR merken wordt verkocht vanuit een door CBR ontworpen inrichting.

2.2 Street One heeft van de rechthebbende, Street One GmnH, de licentie voor het gebruik van het merk STREET ONE verkregen.

2.3 Omstreeks december 2009/januari 2010 hebben [A] en medewerkers van Street One oriënterende gesprekken gevoerd over de exploitatie van een Street One "store" in Wijchen. In dat verband heeft Street One prognoses verstrekt aan [A]. Daarin wordt een jaaromzet van € 450.000 en een voorlopig resultaat voor belastingen van € 53.370 genoemd, respectievelijk een jaaromzet van € 455.000.

2.4 Op 10 augustus 2010 hebben partijen overeenkomsten gesloten met betrekking tot een "store" in Wijchen, die in de overeenkomsten wordt aangeduid als "het systeemoppervlak" en die hierna ook zal worden aangeduid als "de winkel" (te Wijchen).

Partijen hebben onder meer een "POS-overeenkomst" gesloten met betrekking tot de levering van merkproducten van Street One aan [A] (die in de POSPagina 1 van 10

www.ie-portal.nl 38

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

overeenkomst wordt aangeduid als "de systeempartner") en diens recht op verkoop daarvan "met duidelijke nadruk op de handelsnaam van Street One" in de winkel te Wijchen. Partijen hebben deze overeenkomsten gesloten voor de duur van vijf jaar.

2.5 Samengevat en voor zover hier van belang houdt de POS-overeenkomst het volgende in: Onder II: voorwaarden voor de exploitatie van de winkel Onder III: de grondslagen van het systeem, samengevat en voor zover hier van belang: - de systeempartner biedt steeds een nieuw en actueel assortiment Street One kleding aan in de winkel; - Street One verplicht zich steeds actuele maandcollecties aan te bieden; - de systeempartner neemt deel aan de twaalf jaarlijkse ordertermijnen van het merk, stelt op basis van een overeengekomen jaarplanning voor de respectievelijke maandcollectie een passend budget ter beschikking; - de systeempartner moet gebruik maken van de in de POS-overeenkomst genoemde modules van Street One en neemt deel aan gegevensuitwisseling via het netwerk van Street One; - ter versterking van de presentatie van de producten geeft Street One een specifiek aan het merk aangepast en regelmatig geactualiseerd advies voor de presentatie van de kleding. De systeempartner implementeert deze adviezen in overeenkomstige zin; - de resultaten van de winkel worden regelmatig besproken. In samenwerking worden maatregelen overeengekomen die het succes van de winkel ondersteunen. Onder IV: de positie van de systeempartner, samengevat en voor zover hier van belang geldt dat deze: - een zelfstandig ondernemer is, die de Street One kleding in eigen naam en voor eigen rekening koopt; - er zorg voor draagt dat ieder gedrag dat het imago van de winkel en/of van het merk Street One in zijn geheel schade toebrengt onmiddellijk wordt gestaakt; - buiten de winkel waar de overeenkomst betrekking op heeft jegens Street One niet aan enig concurrentiebeding gebonden is; - vrij is in de vaststelling van zijn verkoopprijzen voor de kleding van Street One. Onder V: algemene principes voor de samenwerking - naast de onder III beschreven grondslagen van het systeem - onder meer: "Het essentiële succes hangt ervan af of de systeemmodules van Street One op het systeemoppervlak worden ingezet."

Onder VI: als punt 4 staat dat de looptijd van de overeenkomst het recht op tussentijdse opzegging met onmiddellijke werking op grond van een gewichtige reden onverlet laat. De zinsede "Van een gewichtige reden voor Street One is in het bijzonder sprake wanneer de systeempartner (...)" wordt gevolgd door een aantal omschrijvingen van gedrag, onder meer het in strijd handelen met het onder III punt 3 gestelde (opgenomen onder 2.6).

2.6 De POS-overeenkomst bevat de volgende bepalingen over het gebruik van het merk STREET ONE: artikel I lid 1: De partner mag het merkteken van Street One enkel in samenspraak met Street One

gebruiken, en dit ofwel in overeenstemming met de door Street One vastgestelde marketing toolbox, ofwel op basis van schriftelijk vastgelegde individuele afspraken artikel III lid 3: Ter ondersteuning van de presentatie en de verkoop van het merk verleent Street One aan de systeempartner de herroepbare toestemming om het handelsmerk en de merknaam, en wel uitsluitend op de systeemafdeling en uitsluitend in de door het merk gerealiseerde handelsrechtelijk vrijgegeven vorm. (...) artikel IV lid 3: Partijen zijn het erover eens dat de systeempartner in geen enkel geval rechten heeft op of met betrekking tot het merk Street One en dat de systeempartner dit merk niet voor zijn eigen bedrijf mag gebruiken. Artikel VII lid 2: Bij beeeindiging van de overeenkomst verplicht de systeempartner zich ertoe het verdere gebruik van de merknaam Street One (...) te staken.

2.7 Op 2 september 2010 heeft [A] de winkel in Wijchen geopend en is hij met de exploitatie daarvan begonnen. In de periode van 2 september 2010 tot 2 september 2011 heeft [A] een omzet gerealiseerd van € 406.141 en een negatief resultaat van € 50.289.

2.8 In oktober/november 2010 hebben partijen gesproken over de exploitatie van een Street One "store" in Barneveld. In dat verband heeft Street One prognoses verstrekt aan [A], waarin een jaaromzet van € 450.000 werd genoemd.

2.9 Op 8 en 31 maart 2011 en 1 mei 2011 hebben partijen overeenkomsten gesloten met betrekking tot een "store" in Barneveld met gelijke inhoud als de onder 2.4 bedoelde overeenkomsten met betrekking tot de winkel in Wijchen.

2.10 Op 17 april 2011 heeft [A] de winkel in Barneveld geopend en is hij met de exploitatie daarvan begonnen.

Van 17 april 2011 tot en met 31 augustus 2011 heeft [A] een omzet gerealiseerd van € 114.594.

2.11 Niet lang na opening van de winkel in Wijchen had [A] de domeinnaam www.streetone.nl laten registreren en heeft hij een website gelanceerd met deze domeinnaam. Deze site bevatte informatie over de winkels in Wijchen en Barneveld en vermeldde voorts: "Webshop Op dit moment zijn wij bezig een webshop te ontwikkelen. Meld u alvast aan op de site, zodra de webshop online komt krijgt u automatisch een bericht van ons."

2.12 Per brieven van 15 maart 2011 en 1 juli 2011 heeft [A] aan Street One geschreven dat de door Street One verstrekte prognoses voor de winkel in Wijchen onjuist waren. [A] heeft gevraagd om nadere ondersteuning.

Hij heeft Street One in gebreke gesteld voor het niet nakomen van haar zorgplicht om hem te adviseren en ondersteunen. Hij heeft Street One aansprakelijk gesteld voor de schade die hij daardoor heeft geleden en zal lijden.

2.13 Op 10 augustus 2011 hebben (de advocaten van) partijen onder meer afgesproken dat Street One een plan van aanpak zou opstellen met suggesties voor omzetverhogende maatregelen.

2.14 In een e-mailbericht van 11 augustus 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [A] Pagina 2 van 10

www.ie-portal.nl 39

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

geschreven dat [A] zich diende te onthouden van de dwingende en denigrerende wijze van bejegening, zelfs bedreigingen, zoals hij die recent tentoon had gespreid jegens medewerkers van de vestigingen Almere en Oldenzaal: "(...)"jij moet etc.", volwassen medewerksters aanspreken met "meisje" of "Hestertje" (...), in gesprekken mijn cliënte aanduiden als "criminele organisatie", vragen naar huisadressen, wanneer deze en gene op vakantie gaan. En zo kan ik nog wel even doorgaan. Hier dient een duidelijke grens gesteld te worden. Mocht iets soortgelijks weer voorkomen, dan meen ik dat van mijn cliënte niet langer kan worden gevergd de contractuele relatie voort te zetten. Daar zal dan ook de verstrekkende consequentie van buitengerechtelijke ontbinding aan worden verbonden."

Hetzelfde geldt voor het in woord en geschrift doen van negatieve uitlatingen over de wijze van bedrijfsvoering van cliënte. Als uitgelegd tijdens de bespreking, hier dient de vertrouwelijkheid in acht te worden genomen.

Bovendien dient uw cliënt het imago van het merk Street One niet in discrediet te brengen. Ook dit zal dus moeten ophouden. (...)"

In dit mailbericht wordt voorts bezwaar gemaakt tegen de registratie door [A] van de domeinnaam www.streetone.nl, met gebruikmaking van de beschermde handels- en merknaam STREET ONE en wordt te kennen gegeven dat (verder) gebruik van deze handels- en merknaam en het in de lucht brengen van een webshop via deze website onrechtmatig is.

2.15 Op 26 augustus 2011 heeft de advocaat van Street One aan de advocaat van [A] geschreven dat hij het door Street One uitgewerkte plan van aanpak (in de email aangeduid als "het actieplan") wilde toesturen. "(...) Het actieplan is bovendien bedoeld als discussiestuk en hieruit mag ook niets worden afgeleid wat voor wiens kosten is. (...) In de e-mail staat verder: "meer en meer bereiken cliënte geluiden dat uw cliënten een blok met andere partners zouden proberen te vormen en daarbij niet alleen de vertrouwelijkheid onder de overeenkomst schendt, maar ook uit onze bespreking van 10 augustus klapt of zal klappen." En daarna: "Ten behoeve van de voortgang stel ik voor dat wij ons concentreren op het actieplan (...)".

2.16 Op 29 augustus 2011 heeft Street One het plan van aanpak aan [A] toegezonden.

2.17 Per e-mail van 5 september 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [A] geschreven dat het gebruik van de merknaam STREET ONE bij de exploitatie van de webshop door [A] niet is toegestaan. Hij heeft verzocht te bevorderen dat [A] de domeinnaam aanpast en heeft geschreven dat hij er van uitgaat dat gebruikmaking van de domeinnaam per direct beëindigd wordt. Daarnaast staat in dit bericht dat de webshop van [A] niet voldoet aan de daaraan door Street One gestelde eisen.

2.18 Per e-mail van 6 september 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [A] na een uiteenzetting van de onder 2.6 bedoelde artikelen

uit de POS-overeenkomsten over het (gebruik van) het handelsmerk STREET ONE geschreven: "2. Sommatie gebruik domeinnaam te staken en over te dragen (...)

Ik verzoek u te bevorderen dat uw cliënten het gebruik ervan onmiddellijk staken en gestaakt houden en de domeinnaam www.streetone.nl aan een van beide cliënten overdraagt. Voor zover nodig sommeer ik uw cliënten daartoe. In verband daarmee moet ik mij namens cliënten alle rechten voorbehouden.

3. E-commerce vereisten Het staat uw cliënten vrij een webshop onder een andere naam te gebruiken. De POS overeenkomst stelt hieraan geen beperkingen. Cliënte is overigens wel bereid met u/uw cliënten over een andere, wel toelaatbare naam in overleg te treden en te assisteren bij de ontwikkeling van haar webshop. Evenwel dienen daarbij een aantal voorwaarden in acht te worden genomen, zulks ter waarborging van het imago van het merk. Deze zijn vindbaar op (...). Zoals u bekend mag een merkhouder dergelijke eisen stellen. De huidige webshop voldoet thans niet aan die eisen. (...)"

2.19 Bij brief van 23 september 2011 heeft [A] een in zijn opdracht opgesteld rapport van CBW-Mitex (hierna: het CBW-Mitex rapport) aan Street One gestuurd.

2.20 In een e-mail van 11 oktober 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [A] geschreven - voor zover hier van belang - dat hij weer signalen ontvangt dat [A] "zich wederom te buiten gaan aan onhebbelijkheden."

2.21 Op 7 november 2011 heeft Street One de POS overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. Street One heeft hierop de leveringen van kleding aan [A] tot medio januari 2012 gestaakt.

2.22 In januari 2012 heeft [A] de exploitatie van de winkel in Wijchen gestaakt.

2.23 Bij brief van 16 januari 2012 heeft [A] de overeenkomst ten aanzien van de winkel in Wijchen vernietigd dan wel buitengerechtelijk ontbonden.

2.24 In verband met de onder 2.23 bedoelde vernietiging dan wel buitengerechtelijke ontbinding heeft [A] het gebruik van de website gestaakt.

2.24 Op 24 februari 2012 hebben partijen een schikking getroffen, die - voor zover hier van belang - inhoudt dat de POS-overeenkomst voor de winkel in Barneveld wordt beëindigd per 31 januari 2012 of zoveel eerder als [A] dat wenst. Partijen hebben verder afspraken gemaakt over levering en terugname van kleding en in verband daarmee over betaling en verrekening.

3.Het geschil in conventie 3.1 [A] vordert - na wijziging van eis en zakelijk weergegeven - dat bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i) voor recht wordt verklaard dat [A] heeft gedwaald en dat de POS-overeenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd, dan wel dat deze alsnog buitengerechtelijk worden vernietigd dan wel dat voor recht wordt Pagina 3 van 10

www.ie-portal.nl 40

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

verklaard dat de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk zijn ontbonden per 16 januari 2012 en 1 april 2012 dan wel dat de franchiseovereenkomsten alsnog gerechtelijk worden ontbonden per in goede justitie vast te stellen data; ii) voor recht wordt verklaard dat: a Street One onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld; bStreet One toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A]; c Street One niet heeft gehandeld jegens [A] conform de regels van redelijkheid en billijkheid; d Street One schadeplichtig is jegens [A]; e enige vordering van Street One is verrekend met € 39.029,50, met veroordeling van Street One tot betaling van in ieder geval € 7.7073,94 aan [A]; iii) Street One wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der dagvaarding; iv) Street One wordt veroordeeld tot betaling van: a € 11.007,50, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der dagvaarding; b € 2.842, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding; met veroordeling van Street One in de kosten van dit geding en de nakosten en een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf deze datum van voldoening.

3.2 [A] stelt daartoe dat: - Street One onjuiste prognoses heeft verstrekt, waardoor [A] bij het aangaan van de overeenkomsten met Street One heeft gedwaald en terecht de overeenkomsten buitengrechtelijk heeft ontbonden; - Street One door het verstrekken van de onjuiste prognoses uit hoofde van onrechtmatige daad dan wel handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid schadeplichtig is ten aanzien van [A]; - Street One haar zorgplicht om advies en ondersteuning te verlenen jegens [A] heeft verzaakt en ook uit dien hoofde schadeplichtig is jegens [A].

3.3 Street One voert verweer. in reconventie 3.4 Street One vordert dat bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i) voor recht wordt verklaard dat de POSovereenkomsten op 7 november 2011 buitengerechtelijk zijn ontbonden; ii) [A] wordt veroordeeld tot betaling van: a€ 25.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2012; b € 31.955,56, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf tien dagen na de factuurdatum; c € 50.433,77, vermeerderd met de wettelijke rente van 30 mei 2012; d schadevergoeding op te maken bij staat dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen

schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 30 mei 2012; met veroordeling van [A] in de kosten.

3.5 Street One stelt dat: - zij de overeenkomsten op 7 november 2010 buitengerechtelijk heeft ontbonden en jegens [A] aanspraak heeft op schadevergoeding; - zij imagoschade heeft geleden door het handelen van [A]; - zij € 50.433,77 aan juridische kosten heeft moeten maken door toedoen van [A]; - zij € 25.000 is misgelopen omdat zij door toedoen van [A] de inventaris van de winkel in Barneveld niet meer kon verkopen; - [A] € 31.955,56 aan openstaande facturen dient te voldoen.

3.6 [A] voert verweer. in conventie en in reconventie 3.7 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie en in reconventie franchiseovereenkomsten ?

4.1. Bij de beoordeling van het geschilpunt of de POSovereenkomsten zijn te karakteriseren als franchise overeenkomsten wordt aangesloten bij de in de (rechts)praktijk gangbare verschijningsvorm van een franchising. Dit houdt in dat sprake is van systeem voor afzet van goederen en/of diensten, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, enerzijds de franchisegever en anderzijds de individuele franchisenemers. De franchisegever geeft de franchisenemer het recht en legt hen de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever, die de franchisenemer daarbij ondersteuning verleent en die de franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst het recht verleent en de plicht oplegt om gebruik te maken van de handelsnaam/het handelsmerk van de franchisegever.

4.2 Uit de onder 2.5 en 2.6 bedoelde weergave van de inhoud van de POS-overeenkomsten blijkt dat deze overeenkomsten stroken met de in de (rechts) praktijk gangbare verschijningsvorm van franchising en de voor franchiseovereenkomsten gebruikelijke en kenmerkende elementen bevatten. De bepalingen uit de POS-overeenkomsten waar Street One op heeft gewezen, ter ondersteuning van haar stelling dat de door partijen gesloten overeenkomsten niet te kwalificeren zijn als franchiseovereenkomsten, bijvoorbeeld dat de systeempartner vrij is in het bepalen van de verkoopprijs van de kleding en het ontbreken van een concurrentieverbod, leiden niet tot een andere conclusie. in conventie voorts onjuiste prognoses ?

4.3 Een franchisegever is niet verplicht prognoses te verstrekken aan potentiële franchisenemers. Als de franchisegever wel een prognose verstrekt en de franchisenemer is in dwaling komen te verkeren als Pagina 4 van 10

www.ie-portal.nl 41

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

gevolg van fouten in de prognose, is in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk. Het verstrekken van een onjuiste prognose door de franchisegever aan de franchisenemer kan ook strijdig zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Onder omstandigheden zal een franchisegever onrechtmatig handelen als hij weet dat de prognose ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Het enkele (fors) afwijken van de resultaten van de franchisenemer is op zichzelf echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat de door de franchisegever gegeven prognose niet juist is.

Prognoses zijn naar hun aard beredeneerde schattingen op basis van (een combinatie van) feiten en ervaringsregels. Het zijn dan ook geen garanties, maar uitspraken over het vermoedelijk verloop van nog onbekende toekomstige gebeurtenissen, waarvan het feitelijk verloop afhankelijk is van vele factoren. Zeker bij de start van een onderneming, waarbij sprake is van vele onzekerheden en bovendien vaak van een situatie dat "op stoom" moet worden gekomen, is het goed denkbaar dat de feitelijke situatie, in ieder geval in de beginfase, afwijkt van de prognose. Onjuist is een prognose die is gebaseerd op onjuiste gegevens en uitgangspunten. Voorts moet een prognose zijn gebaseerd op deugdelijk onderzoek en niet voorbijgaan aan negatieve aspecten.

4.4 Bij de boordeling van de door [A] gestelde onjuistheid van de door Street One verstrekte prognoses wordt voorts in aanmerking genomen dat voor een (potentiële) franchisenemer prognoses een hulpmiddel zijn om de afweging te maken over de eventueel te sluiten franchiseovereenkomst en het ondernemersrisico dat hij daarbij als zelfstandig ondernemer zal (gaan) lopen. Tegen deze achtergrond kan van een (potentiële) franchisenemer een kritische grondhouding worden verwacht ten aanzien van de aan hem verstrekte prognoses. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van daarin verdisconteerde kosten die voor zijn rekening en risico komen, waar hij dus bij uitstek zicht op heeft en ten aanzien waarvan kan worden verwacht dat hij zich daar (tevoren) goed op oriënteert.

4.5 Het onder 4.3 overwogene betekent dat de stellingen van [A] over/naar aanleiding van de van de prognoses afwijkende feitelijk behaalde omzetten van de winkels niet kunnen leiden tot de conclusie dat de door Street One verstrekte prognoses onjuist zijn. De stelling van [A] dat (vele) andere franchisehouders, ook in plaatsen die zijn te vergelijken met Wijchen en Barneveld, de prognoses niet halen en slechter presteren dan hij dat heeft gedaan, kan die conclusie ook niet dragen. Dat geldt ook voor de stellingen van [A] die inhouden dat of ertoe strekken te betogen dat de prognoses van Street One onvoldoende terughoudend zijn geweest. Ook het betoog van [A] dat de bijstelling van de prognoses voor de winkels voor 2011 door Street One zou betekenen ook Street One vindt dat de gegeven prognoses niet juist zijn, faalt. Inherent aan prognoses is dat die bijgesteld worden op grond van nieuwe gegevens. Dat de latere prognoses voorzichtiger

waren, betekent dus niet dat de eerdere prognoses gebaseerd waren op onjuiste gegevens.

4.6 [A] heeft gesteld dat Street One de prognoses zonder voorbehoud aan hem heeft gepresenteerd en ook zonder de onderliggende stukken: Street One zou ondanks herhaalde verzoeken van zijn kant hebben nagelaten de onderliggende onderzoeken, bijvoorbeeld een onderzoek van bureau Locatus, aan hem te verstrekken. Bij gebreke van deze documenten heeft [A] gesteld dat Street One geen deugdelijk (vestigingsplaats) onderzoek heeft gedaan en daarmee de prognoses niet deugdelijk heeft onderbouwd. Dat Street One geen geïndividualiseerd vestigingonderzoek kan hebben gedaan, zou voorts blijken uit het feit dat de prognoses van Street One met betrekking tot verschillende plaatsen hetzelfde zijn, aldus [A].

4.7 Vanwege de onzekerheid die inherent is aan prognoses, hoefde Street One geen voorbehoud dienaangaande te maken. Dat Street One dient in te staan voor de juistheid van de aan de prognoses ten grondslag gelegde historische gegevens en van de voor het vestigingsonderzoek gehanteerde uitgangspunten, betekent niet dat zij ook zonder meer, gevraagd of ongevraagd, alle onderliggende gegevens en onderzoeken aan [A] dient te verstrekken. Street One heeft voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding aan [A] uiteengezet hoe deze prognoses tot stand zijn gekomen: nieuwe verkooppunten worden geïnitieerd door Street One of bestaande en potentiële franchisenemers, waarbij in grote lijnen als volgt te werk wordt gegaan: i) de boogde locatie wordt in ogenschouw genomen in termen van: inwoneraantal en lokaal besteedbaar inkomen/koopkracht, mede met inachtneming van de CBSstatistieken; - bestaande winkelketens/-centra en huurprijsniveau; - winkels in de nabijheid in soort (potentiële concurrenten, parfumerieën, gastronomie, etc); - infrastructuur met het oog op bereikbaarheid, parkeergelegenheid, fietsenstalling/-rekken, terrassen, bushaltes en dergelijke en de daaruit resulterende potentiële en bestaande bezoekersfrequentie en aantallen; -geschiktheid van het winkelpand (omvang van het winkelpand en façade) met het oog op eventueel nodige verbouwingswerkzaamheden; - beschikbare winkeloppervlakte. ii) de locatie wordt bezichtigd in het bijzijn van de expansiemanager (van Street One) en de aspirant franchisenemer. Zo nodig wordt contact opgenomen met plaatselijke ondernemers, worden gegevens geverifieerd via de online beschikbare kadaster aansluiting, diverse vastgoedgidsen (zoals de Almanak Winkelvastgoed), worden foto's gemaakt van de winkelstraten en worden looproutes bekeken; iii) na beoordeling van de beoogde locatie en inkoopszone wordt een eerste inschatting gemaakt van de omzet per vierkante meter. Dat gebeurt in een of meer besprekingen met de franchisenemer die daarbij

Pagina 5 van 10

www.ie-portal.nl 42

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

aanvullende gegevens dient aan te leveren van de exploitatiekosten, zoals personeels-, reis-, huurkosten. iv) vervolgens wordt gekeken naar de omzetgegevens van andere Street One winkels in de nabijheid van de beoogde locatie, binnen een straal van circa 30 kilometer. Deze gegevens zijn beschikbaar voor de expansiemanager in een systeem waar door Street One franchisenemers, via hun accountant aangeleverde omzetgegevens, die centraal zijn verzameld en in opdracht van CBR door een derde onderneming zijn geconsolideerd en als "benchmark" fungeren; v) de expansiemanager dient daarna een plan in bij een afdeling binnen het CBR-concern die de gegevens toetst aan onder meer het oppervlak, de locatie, de benchmark en die vervolgens al dan niet instemt met het aangaan van een overeenkomst met een franchisenemer. Street One heeft aangevoerd dat zij hiermee een door haar door de jaren heen beproefde methode heeft toegepast, die deels is gebaseerd op ervaringsfeiten uit het verleden. Een Locatusonderzoek - dat is een algemene passantentelling - maakt geen deel uit van het onderzoek van Street One, die heeft gesteld dat zij zich met haar vestigingsplaatsonderzoek richt op de doelgroep. Bij de totstandkoming van de prognoses ten aanzien van de winkel in Barneveld is een soortgelijke werkwijze gehanteerd. Voor de winkel in Wijchen geldt meer in het bijzonder het volgende: -[A] heeft contact gezocht met de expansiemanager van Street One over een eventuele overname van een aantal door Street One winkels die door het in staat van faillissement verklaard Miss Aniek waren geëxploiteerd, waar hij geen overeenstemming over had kunnen bereiken met de curator; -de winkel in Wijchen zou door Miss Aniek worden geëxploiteerd. Dat is vanwege het faillissement niet doorgegaan; -[A] en medewerkers van Street One hebben in maart en februari 2010 vele bezoeken gebracht aan de locatie te Wijchen; -bij wijze van uitzondering heeft Street One aan de Rabobank, bij wie [A] financiering had aangevraagd, omzetgegevens verstrekt van vier Street One winkels (stores) in de omgeving van Wijchen, die gemiddeld een omzet van € 4.500 per m2 lieten zien; -na vergelijking met de omzetcijfers van andere nabijgelegen stores kwam het team in Duitsland tot de conclusie dat eenzelfde omzet in Wijchen kon worden behaald, temeer daar deze winkel een "target" oppervlak had van 100m2, waarbij, zo blijkt uit de praktijk, een zo efficiënt mogelijke omzet kan worden gegenereerd.

4.8 [A] is niet ingegaan op deze beschrijving van de totstandkoming van de prognoses, die dan ook als vaststaand wordt aangenomen. De onder 4.6 bedoelde algemeen geformuleerde stellingen van [A] over het ontbreken van een (deugdelijk) vestigingsplaatsonderzoek gaan eraan voorbij dat Street One bij de totstandkoming van de prognoses onderzoek doet naar de vestigingsplaats in kwestie.

4.9 [A], van wie dat wel kon worden verwacht, heeft zijn stelling dat uit de van de Rabobank verkregen

informatie blijkt dat de prognoses van Street One onjuist zijn, niet geconcretiseerd of onderbouwd. Aan deze stelling wordt daarom voorbij gegaan.

4.10 [A] heeft de door hem gestelde onjuistheid van de prognoses van Straat One verder gebaseerd op het CBW-Mitex rapport. Daarin wordt ten aanzien van de winkel in Wijchen geconcludeerd: "Op basis van de vloerproductiviteit en het marktaandeel moet de geprognostiseerde omzet haalbaar zijn. Hierbij maken wij wel de kanttekening dat uit de praktijk blijkt dat de geprognosticeerde omzet niet in het eerste volledige jaar gemaakt wordt, maar meestal in het 2e of 3e jaar. De prognose opgesteld door Street One voor het 1e jaar is dan ook in onze ogen niet haalbaar. Daarnaast komt er nog bij dat er een negatieve marktruimte is, hetgeen betekent dat Street One zich zal moeten invechten in de markt en marktaandeel van concurrenten zal moeten afpakken." en ten aanzien van de winkel in Barneveld: "Op basis van de vloerproductiviteit en het marktaandeel moet de geprognosticeerde omzet haalbaar zijn. Ook voor deze winkel zou een opbouw in omzet logisch zijn, waarbij in het 3e jaar 100% van de omzet gerealiseerd zou moeten zijn. De marktruimte in Barneveld is echter significant negatief. Er is een dusdanig groot aanbod in dameskleding dat de formule zeer krachtig en onderscheidend moet zijn om een dergelijk marktaandeel te veroveren. In dergelijke gevallen ka(n) het wel 4 tot 5 jaar duren voordat er de streefomzet wordt gerealiseerd."

In het rapport staat dat in het algemeen de omzetdoelstelling binnen drie jaar wordt gerealiseerd, in het eerste jaar 80-90%, in het tweede jaar 90-95% en in het derde jaar 100%.

4.11 Uit het voorgaande blijkt dat in het CBW-Mitex rapport de haalbaarheid van de prognoses van Street One wordt onderschreven, met dien verstande dat de hiervoor weergegeven opbouw in de omzet van een beginnende winkel in de eerste jaren wordt gemist, temeer daar sprake is van negatieve marktruimte.

Daarmee is echter niet gezegd dat de door Street One verstrekte prognoses zijn gebaseerd op onjuiste (historische) gegevens en onjuiste uitgangspunten.

4.12 Nu in het CBW-rapport staat dat de geprognosticeerde omzet van € 450.000 - na een aanloopperiode - haalbaar moet zijn, kan in het midden blijven of de prognose voor Wijchen al dan niet bijgesteld is/had moeten worden vanwege de crisis en hoe deze prognose zich verhoudt tot de gebruikelijke omzetverhouding tussen nabij elkaar gelegen Street One en Cecilwinkels. Aan de stellingen dienaangaande van [A] wordt voorbijgegaan.

4.13 In het CBW-Mitex rapport staat dat de exploitatieprognoses niet volledig en juist zijn opgesteld. Daarbij wordt verwezen naar een aantal onduidelijk en opmerkelijk bevonden punten, bijvoorbeeld ten aanzien van de weergave van de opbouw van de omzet. Wat daar ook van moge zijn, deze punten betreffen geen onjuiste gegevens of feitelijke uitgangspunten. In het CBW-Mitex rapport staat in dit verband verder dat de personeelskosten te Pagina 6 van 10

www.ie-portal.nl 43

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

laag zijn ingeschat en de huisvestingskosten te hoog zijn in verhouding tot de omzet. Onder verwijzing naar deze conclusies van CBW-Mitex heeft [A] gesteld dat de prognoses zijn gebaseerd op onjuiste gegevens.

4.14 Uit de onder 4.7 weergegeven gang van zaken bij de totstandkoming van de prognoses, blijkt dat de door [A] genoemde kosten van personeel en huur door de franchisenemer worden aangeleverd. Dat is hier kennelijk ook gebeurd, aangezien de in de prognose verdisconteerde huisvestingskosten de werkelijke huurprijzen zijn. Street One treft dus geen verwijt ten aanzien van de eventuele onjuistheid van deze gegevens. Dat deze in de prognoses verdisconteerde feitelijke kosten, zoals CBW-Mitex heeft geconcludeerd, hoog zijn ten opzichte van de verwachte dan wel de gerealiseerde omzet, maakt de prognoses niet onjuist. Dit kan wel invloed hebben op de te behalen winst: bij een lagere omzet dan waar in de prognose van uit wordt gegaan en deze gelijkblijvende kosten zal de feitelijk behaalde winst lager zijn of negatief uitvallen. Dit moet echter door [A] (kunnen) zijn voorzien. [A] heeft immers bij uitstek zicht op de in de prognoses verdisconteerde kosten die voor zijn rekening en risico komen en ten aanzien waarvan van hem worden verwacht dat hij zich daar (tevoren) goed op oriĂŤnteert (zie ro 4.4). Van [A] kan als zelfstandig ondernemer voorts worden verwacht dat hij op de hoogte is van het winstdrukkend effect van lager dan verwachte omzetten bij gelijkblijvende kosten. Verder geldt dat de door [A] aangehaalde passage uit het CBW-rapport, "vanuit de CBW-Mitex hadden wij een negatief advies gegeven, tenzij de huurkosten naar beneden bijgesteld waren" ziet op (het resultaat van) de afweging op basis van de prognoses, niet op de (on)juistheid daarvan. Dat geldt ook voor de kritische kanttekening die CBW-Mitex heeft gemaakt over de opening van de winkel in Wijchen in september, een volgens CBW-Mitex ongunstig moment in het seizoen.

4.15 Uit het voorgaande blijkt dat Street One niet (willens en weten) onjuiste prognoses heeft verstrekt.

Het beroep op dwaling van [A], dat gebaseerd is op de stelling dat hij door de onjuiste prognoses van Street One een verkeerde voorstelling van zaken had toen hij de overeenkomsten sloot, faalt daarom. De onder 2.23 bedoelde buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van [A] heeft dus ook geen doel getroffen.

4.16 Het voorgaande leidt ook tot de conclusie dat geen sprake is van jegens [A] als onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan te merken handelen van Street One bij het opstellen van de aan [A] verstrekte prognoses. zorgplicht om advies en bijstand te geven om tot een succesvolle exploitatie te komen 4.17 Als algemeen uitgangspunt geldt dat een franchisegever verplicht is de franchisenemer advies en bijstand te geven om te komen tot een succesvolle exploitatie van de franchisevestiging. Partijen zijn dat ook met zoveel woorden overeengekomen in de POSovereenkomsten.

4.18 Uit de stukken en ook uit de eigen stellingen van [A] blijkt dat hij adviezen heeft ontvangen van Street One over verbetering van de exploitatie. Ook blijkt dat [A] de adviezen van Street One niet altijd opvolgde. Zo heeft Street One onweersproken gesteld dat [A] tegen de adviezen van Street One in de winkel in Barneveld heeft geopend op een moment dat er (nog) geen volledig assortiment was.

4.19 [A] heeft gesteld dat de adviezen van Street One niet adequaat waren en heeft in dat verband verwezen naar wat hij daar in zijn onder 2.12 bedoelde brief van 1 juli 2011 over heeft geschreven aan Street One. In deze brief staat dat de omzetten achterbleven op de gegeven prognoses. Dat de exploitatie minder succesvol was omdat de feitelijk behaalde omzetten achterbleven op de prognoses, betekent op zichzelf echter niet dat Street One niet aan haar zorgplicht heeft voldaan om te adviseren en bijstand te geven om te komen tot een succesvolle exploitatie.

4.20 In de brief van 1 juli 2011 heeft [A] ook gevraagd om extra ondersteuning van Street One. De door hem gevraagde ondersteuning was financieel van aard (uitgestelde betalingen en een marketingbudget van Street One) en zag op wijziging van de leverafspraken en teruglevering. Los van de vraag of dit valt binnen de reikwijdte van de zorgplicht van Street One om [A] te adviseren en ondersteunen om te komen tot een succesvolle exploitatie, geldt dat deze brief is gevolgd door de onder 2.13 bedoelde bespreking op 11 augustus 2011 en de daar gemaakte afspraak dat Street One een plan van aanpak zou opstellen, wat ze vervolgens heeft gedaan.

4.21 [A] heeft onder verwijzing naar het CBW-Mitex rapport, waarin staat dat het plan van aanpak ongetwijfeld zou helpen, maar dat dit niet afdoende zou zijn omdat ook in de kosten zal moeten worden gesneden, gesteld dat het plan van aanpak niet voldeed.

[A] heeft verder gesteld dat het plan van aanpak standaardactiviteiten bevatte.

4.22 Uit de onder 2.15 bedoelde e-mail van 23 augustus 2011 blijkt dat het plan van aanpak een "discussiestuk" was, waar dus ruimte voor inbreng van [A] was, bijvoorbeeld door te vragen om nader of meer specifiek advies over het door CBW-Mitex genoemde snijden in de kosten. Street One heeft [A] bij herhaling om een reactie op het plan van aanpak gevraagd, met de kennelijke bedoeling om gezamenlijk tot een definitief plan van aanpak te komen. [A] kon onder deze omstandigheden niet volstaan met het onder 2.19 bedoelde enkele, kennelijk zonder nadere toelichting of vraag, aan Street One toezenden van het CBW-Mitex rapport en vervolgens in deze procedure stellen dat het plan van aanpak niet afdoende was.

4.23 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de stellingen van [A] over het tekortschieten van Street One in de nakoming van haar contractuele zorgplicht jegens [A] geen doel treffen. in reconventie voorts schuldeisersverzuim Street One ?

4.24 [A] heeft aangevoerd dat Street One de overeenkomsten niet buitengerechtelijk kon ontbinden, Pagina 7 van 10

www.ie-portal.nl 44

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

omdat zij in schuldeisersverzuim verkeerde. Dit verweer treft geen doel, aangezien geen sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten door Street One. Hiervoor is geoordeeld dat Street One haar zorgplicht om advies en ondersteuning te geven om tot een succesvolle exploitatie te komen niet heeft geschonden. Verder zijn de in dit verband door [A] aangehaalde verkoop van kleding aan V&D en het openen van een nationale webwinkel door Street One geen tekortkomingen van Street One in de nakoming van de overeenkomsten. tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten door [A] ?

4.25 Street One heeft de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden: i) ontoelaatbare gedragingen van [A] jegens medewerkers van Street One; ii) negatieve dan wel imago schadende uitlatingen van [A] over (de bedrijfsvoering van) Street One iii) het niet in acht nemen van de vertrouwelijkheid iv) het maken van inbreuk op bedrijfsprotocollen v) inbreuk op de merk- en handelsnaamrechten door zonder de daarvoor vereiste schriftelijke toestemming a) de domeinnaam www.streetone.nl te laten registreren en b) via de website met die domeinnaam een webshop te openen. De partijdiscussie is toegespitst op de onder i) en v) genoemde punten. ad i) ontoelaatbaar gedrag [A] ?

4.26 Het door Street One gestelde ontoelaatbare gedrag bestaat uit uitingen van [A] in woord en geschrift jegens medewerkers van Street One. In de ontbindingsbrief staat hierover: "Absoluut dieptepunt is wel het op buitengewoon onaangename en intimiderende wijze toespreken van een zwangere buitendienst medewerkerster (...) tijdens een bezoek in één van de winkels. Nadat uw cliënt eerste tegen haar meerdere malen was uitgevallen - in het bijzijn van anderen - over het feit dat haar superieuren met (herfst)vakantie waren en mobiele telefoonnummers opeiste van hooggeplaatste personen in de CBR organisatie in Duitsland werd haar de vergelijking voorgehouden dat zij een "stropje om haar nek" had en dat zij en haar baby er "samen aangingen". Hiermee is uw cliënt ver over de scheef gegaan. (...)

Ook andere medewerksters zijn bij verschillend gelegenheden op driftige en onaangename wijze uitgefoeterd. Terwijl over deze zaak tussen de raadslieden van partijen wordt gecorrespondeerd, meent hij zich bovendien keer op keer te kunnen veroorloven tijdens de reguliere om,gang aansprakelijkstellingen te debiteren of intimiderende wijze te trachten "erkenningen van aansprakelijkheid" te ontlokken. Evenmin heeft uw client zich kunnen matigen in zijn uitlatingen over de bedrijfsvoering van cliënte. Ten overstaan van een medewerkster zou (wederom) zijn uitgesproken dat zij voor een "criminele organisatie" werkzaam was.(...)"

Street One heeft de gestelde uitlatingen van [A] onderbouwd met schriftelijke verklaringen van medewerkers en e-mail berichten van medewerkers aan hun leidinggevenden naar aanleiding van contacten met [A]. Street One heeft verder e-mailberichten van [A] aan medewerkers van Street One overgelegd, waarin onder meer staat: - 23 juli 2011: nou een keer serieus meisje als wil spelen kan ik dat ook geloof me nu rap met Duitsland in overleg."

- 24 juni 2011 "daar ga jij morgen in het kader van Street One mee beginnen. Of je nou vrij bent of niet. Ik wil dat je me morgenmiddag rapporteert welke acties je hebt ondernomen. Vanaf nu geen nonsens meer."

- 8 juli 2011: "Ik weiger niks ik stel mijn voorwaarden. (...) Jullie zijn aan zet. Dag" Street One heeft verder later, op 25 december 2011 verzonden, e-mailberichten van [A] aan medewerkers Van Street One overgelegd, waarin onder meer staat: - "Niet te geloven dat je je zo laat beïnvloeden door zo'n achterlijke verklaring af te geven. Kennelijk ben je nogal gehecht aan je baantje dat je zover gaat.

Kennelijk ben je je niet bewust aan welke praktijken je je medewerking verleent. (...) Je bent gewoon een sneu type bah."

- (...), de meest onzichtbare van de clan die de diagnose stelt op afstand. Misschien verstandig wat meer in de frisse lucht te komen met die onzinverklaringen.

- (...) Allemaal voor een baantje bij een internationaal bedrijf. Een baan waar je totaal niet geschikt voor blijkt miss copycat.... (...)"

- "Triest dat je zo moest lijden woensdag wat een vertoning van zo n multinational. De slachtofferrol is wel jullie rol trouwens. (...) moet nog wel wat toneellesjes volgen, gelukkig betalen jullie hem goed. (...)"

4.27 [A] heeft hier tegenover gesteld dat hij geen woorden in de mond heeft genomen die niet gepast zijn en die de grenzen van het toelaatbare zouden overschrijden. Hetgeen Street One heeft gesteld is onjuist, dan wel schromelijk overdreven en de in de ontbindingsbrief opgenomen citaten zijn uit hun verband getrokken, aldus [A], die verder heeft aangevoerd dat hij zichzelf ziet als kritisch ondernemer, die steeds werd geconfronteerd met het gegeven dat Street One de bij hem spelende problematiek aangaande de achterblijvende omzetten niet onderkende en hem niet voldoende ondersteunde: "Dit zorgt begrijpelijkerwijs voor spanningen aan de zijde van [A] en het gevoel niet gehoord te worden door Street One." 4.28 Het verweer van [A] houdt geen ontkenning in van de door Street One gestelde uitingen, wel een betwisting van de door Street One daaraan gegeven kwalificatie en strekt er kennelijk toe te betogen dat [A] hiermee niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten.

4.29 Uit de inhoud van de overeenkomsten en de zin die partijen daar in de gegeven omstandigheden aan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, volgt Pagina 8 van 10

www.ie-portal.nl 45

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

dat samenwerking een essentieel onderdeel is van de contractuele relatie tussen partijen. Dit staat met zoveel woorden in de POS-overeenkomsten en volgt ook meer in het algemeen uit het gegeven dat in de gangbare verschijningsvorm van franchising sprake is van een systeem een hechte en voortdurende samenwerking tussen de betrokken partijen. De uitingen van [A] getuigen van weinig respect, zijn niet constructief en zijn niet gericht op samenwerking. [A] heeft zich gedurende een langere periode zo geuit in de contacten met Street One en is daarmee doorgegaan nadat Street One hem erop had gewezen dat hij daarmee moest stoppen. De onder 4.25 geciteerde e-mailberichten van 25 december 2011 bevestigen dit beeld. Van Street One kon niet worden gevergd dat zij het voortduren van dit gedrag van [A], ook na herhaalde verzoeken om dat na te laten, zou (blijven) billijken en de samenwerking met [A] zou voortzetten. Dit leidt tot de conclusie dat [A] met zijn gedrag de (verdere) samenwerking onmogelijk heeft gemaakt. Hij is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. ad v) registreren domeinnaam www.streetone.nl en gebruik domeinnaam voor webshop 4.30 Met het registreren van de domeinnaam en het gebruik daarvan voor de door hem gelanceerde website heeft [A] gebruik gemaakt van de merk- en handelsnaam STREET ONE. [A] heeft daar nooit met zoveel woorden toestemming voor gekregen van Street One. 4.31 De onder 2.6 geciteerde bepalingen uit de POSovereenkomsten geven [A] een beperkte licentie voor het gebruik van de merk- en handelsnaam van STREET ONE. Anders dan [A] heeft betoogd betekent de bepaling in de POS-overeenkomsten dat hij bij de exploitatie duidelijke nadruk op de handelsnaam moest leggen, niet dat het hem daarmee was toegestaan deze domeinnaam te registreren. Gebruik dat verder gaat dan het met zoveel worden in de overeenkomst toegestane gebruik kan niet worden gebaseerd op een naar zijn aard meer in algemene termen gestelde zinsnede uit de considerans van een overeenkomst, waar [A] zich op heeft beroepen. En, anders dan [A] heeft betoogd, kan uit het onder VII punt 2 uit de POS-overeenkomsten niet a contrario worden afgeleid dat verder gebruik dan het met zoveel woorden toegestane beperkte gebruik is toegestaan.

4.32 Uit het voorgaande volgt dat [A] zonder recht of toestemming van Street One gebruik heeft gemaakt van de merk- en handelsnaam STREET ONE door het registreren van de domeinnaam en voor de door hem gelanceerde website. Voor de webshop geldt bovendien dat [A] niet heeft bestreden dat zijn activiteiten dienaangaande niet voldoen aan de daaraan door Street One gestelde en aan hem kenbaar gemaakte eisen. Ook in dit opzicht is [A] dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Dat Street One niet meteen heeft geageerd tegen de registratie van de domeinnaam door [A], maakt het voorgaande niet anders, net zo min als het voorkomen van de naam Street One in domeinnamen van andere

franchisenemers, die kleding van Street One zouden verkopen via webshops. Of deze stellingen van [A] juist zijn kan dus in het midden blijven.

4.33 Anders dan [A] heeft gesteld, heeft Street One met de door haar gestelde eisen aan verkoop van een webshop niet in strijd gehandeld met de Europese Mededingingsregels (in het bijzonder artikel 4 onder b van de Europese Verordening nr. 330/2010 van 20 april 2010). ad ii, iii) en iv) negatieve dan wel imago schadende uitlatingen van [A] over (de bedrijfsvoering van) Street One, het niet in acht nemen van de vertrouwelijkheid en het maken van inbreuk op bedrijfsprotocollen 4.34 Niet in geschil is dat [A] andere frachisenemers heeft benaderd en dat hij ook contact heeft trachten te zoeken/gezocht met medewerkers van het CBRconcern. Wat Street One daarover heeft gesteld en de ter onderbouwing daarvan in geding heeft gebracht biedt echter onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [A] in dit opzicht toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. verzuim [A] 4.35 Street One heeft [A] in de onder 2.14 en 2.18 bedoelde e-mails van 11 augustus 2010 en 6 september 2010 gewezen op de hiervoor bedoelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomsten en heeft [A] verzocht/gesommeerd daar een eind aan te maken.

Hiermee is [A] in gebreke gesteld. Gelet op de aard en inhoud van de tekortkomingen in de nakoming behoefde Street One geen termijn te verbinden aan haar verzoek/sommatie een en ander onmiddellijk te staken.

Niet in geschil is dat [A] dat niet heeft gedaan.

Daarmee is hij in verzuim komen te verkeren. buitengerechtelijke ontbinding 4.36 Het hiervoor bedoelde verzuim van [A] gaf Street One de bevoegdheid om de overeenkomsten te ontbinden. Anders dan [A] heeft betoogd, is ontbinding niet slechts mogelijk op grond van tekortkomingen in de primaire prestatieverbintenissen. Het betoog van [A] dat sprake is van tekortkomingen die gezien hun bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigen faalt.

Integendeel, de tekortkomingen raken belangrijke aspecten de overeenkomsten. De verwijzing van [A] naar het onder IV punt 4 gestelde in de POSovereenkomsten kan hem evenmin baten. Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat het gaat om een nietlimitatieve opsomming van gevallen. En, anders dan [A] heeft aangevoerd, is ĂŠĂŠn van de in deze bepaling genoemde gevallen hier wel aan de orde, te weten het handelen in strijd met het onder III punt 3 gestelde.

4.37 De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten door Street One is gedeeltelijk, in de zin dat zij voor de toekomst (na 7 november 2011) werkt.

4.38 Het voorgaande betekent dat de door Street One gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed ligt. schade als gevolg van ontbinding overeenkomsten Pagina 9 van 10

www.ie-portal.nl 46

IEPT20120919, Rb Den Haag, Street One

www.iept.nl

4.39 [A], wier tekortkomingen in de nakoming grond voor de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten door Street One heeft opgeleverd, is verplicht Street One de schade te vergoeden die deze lijdt als gevolg van zijn wanprestatie en doordat geen wederzijdse nakoming, doch ontbinding plaatsvindt.

4.40 Street One heeft gesteld dat haar schade onder meer bestaat uit exploitatieverlies en/of gederfde winstmarge indien de overeenkomsten tot gedurende de overeengekomen duur deugdelijk waren nagekomen door [A]. Deze schade laat zich vooralsnog lastig berekenen, aldus Street One, die daarom heeft gevorderd dat [A] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

4.41 Aannemelijk is dat Street One schade heeft geleden door de ontbinding van de overeenkomsten.

Dat, zoals [A] heeft aangevoerd, de prognoses niet zijn gehaald, betekent niet dat er geen sprake kan zijn van positief contractsbelang dat dient te worden vergoed.

Nu begroting van de schade van Street One nu niet mogelijk is, zal [A] worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. ii) imagoschade 4.42 Street One heeft deze schadepost onder meer gegrond op de becommentarieerde publicatie van een van de vonnissen in een van de tussen partijen gevoerde kort gedingen op de website van de advocaat van [A]. De omstandigheid dat dit gedrag van de advocaat van [A] niet aan [A] kan worden toegerekend, staat reeds in de weg aan toewijzing van deze schadepost.

4.43 Street One heeft voorts gesteld dat [A] zich categorisch negatief heeft uitgelaten over Street One, mede ten overstaan van andere franchisenemers en ook organisaties als CBW-Mitex en EQT GmbH, de hoofdinvesteerder van CBR. Niet in geschil is dat [A] de door Street One genoemde personen en organisaties heeft benaderd. Onvoldoende concreet is gesteld en ook is niet gebleken dat dat [A] in dat verband uitlatingen heeft gedaan die hebben geleid tot de door Street One gestelde imagoschade.

4.44 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor vergoeding van imagoschade. iii) juridische kosten 4.45 De door Street One gevorderde € 50.433,77 aan juridische kosten ziet op i) kosten in verband met het tweede kort geding tussen partijen en ii) kosten van juridische bijstand in verband met onrust die [A] teweeg zou hebben gebracht bij andere franchisenemers. Deze kosten vallen buiten de reikdwijdte van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder a tot en met c BW waar Street One dit onderdeel van de vordering volgens haar toelichting tijdens de comparitie van partijen op heeft gegrond. Reeds hierom ligt de vordering in zoverre voor afwijzing gereed. iv) winkelinrichting 4.46 Met [A] wordt geoordeeld dat de bepaling in de schikkingsovereenkomst dat aan de inventaris van de winkel geen (rest)waarde wordt toegekend door Street One, reeds in de weg staat aan toewijzing van dit onderdeel van de vordering van Street One tot betaling

van € 25.000, die Street One zou zijn misgelopen omdat [A] de winkelinrichting in Barneveld heeft ontmanteld en afgevoerd. v) openstaande facturen 4.47 Street One heeft onweersproken gesteld dat sprake is van openstaande facturen tot een bedrag van € 31.955,56.

4.48 Het beroep van [A] op verrekening met de vordering in conventie stuit af op het hiervoor in conventie gegeven oordeel. [A] heeft verder aangevoerd dat uit hoofde van de schikkingsovereenkomst nog verrekening/creditering moet plaatsvinden van de koopprijs van terug te nemen kleding. Niet kan worden uitgesloten dat dit zo is. Dit moet worden uitgezocht. Dat betekent dat nu niet kan worden begroot of en in hoeverre [A] een bedrag aan openstaande facturen moet worden aan Street One. Deze schadepost wordt verdisconteerd in de schadevergoeding op te maken bij staat, tot betaling waarvan [A] reeds is veroordeeld. in conventie en in reconventie 4.49 [A] wordt als de overwegend in het ongelijk gesteld partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Street One, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 6.244 (€ 560 aan griffierecht en € 5.684 (2 punten tarief V in conventie en in reconventie) aan salaris voor de advocaat).

5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vordering af; in reconventie 5.2 verklaart voor recht dat de POS-overeenkomsten op 7 november 2011 buitengerechtelijk zijn ontbonden; 5.3 veroordeelt [A] tot betaling van schadevergoeding aan Street One op te maken bij staat en te vereffenen bij wet; in conventie en in reconventie 5.4 veroordeelt [A] in de proceskosten aan de zijde van Street One die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 6.244; 5.5 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.6 wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2012.

Pagina 10 van 10

www.ie-portal.nl 47