AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

OPSCHORTING, VERREKENING EN SCHULDEISERSVERZUIM SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 30 OKTOBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. R.J.Q. Klomp Jurisprudentie Hoge Raad, 23 september 1994, NJ 1995, 26 (Dinjens/Visser)

p. 4

Hoge Raad, 24 oktober 2003, NJ 2004, 51 (Ankara Export/Ă&#x2013;z-Et Tarim)

p. 10

Hoge Raad, 19 februari 1988, NJ 1989, 343 (Droog/Bekaert)

p. 19

Hoge Raad, 6 juni 1997, NJ 1998, 128(Van Bommel/Ruijgrok)

p. 22

Hoge Raad, 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef-/Simons)

p. 28

Hoge Raad, 17 februari 2006, NJ 2006, 158 (Spector/Fotoshop)

p.82

Hoge Raad, 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012, 43 (Van Mierlo Ingenieursbureau/Onder De Groene Pannen)

p. 104

Hoge Raad, 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2008, 50, (Ammerlaan/-Enthoven

p. 122

Hoge Raad, 8 maart 2002, NJ 2002, 199 (Hendrikx/Peters)

p. 133

Hoge Raad, 23 september 1994, NJ 1995 (Dinjens/Visser)

p. 143

Hoge Raad, 28 april 2000, NJ 2000, 582 (Buijnsters/Tebecon)

p. 149

Hoge Raad, 21 september 2007, NJ 2009, 50 (Ammerlaan/Enthoven)

p. 164

Hoge Raad, 14 november 2003, LJN AK3700, NJ 2004, 115 (ING/Bakker)

p. 179

Hoge Raad 18 november 2005, LJN AT9061, NJ 2006, 190 (Nap/Rabobank) p. 186 Hoge Raad, 11 juli 2003, NJ 2003, 539

p. 192

Hoge Raad, 3 oktober 2006, LJN AW3559 (Verrekening in strafzaak)

p. 201

Hoge Raad, 19 oktober 2007, RvdW 2007, 886 (X/The Greenery)

p. 209

Hoge Raad, 22 april 2005, NJ 2006, 56 (Reuser q.q./Postbank)

p. 211

Hoge Raad, 13 juni 2008, NJ 2008, 336 (Lentze/Stamina-Lentze)

p. 220

Hoge Raad, 1 september 2006, RvdW 2006, 775 (Wild Water World)

p. 232

NJ 1995, 26: Exceptio non adimpleti contractus Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

23 september 1994

Roelvink, Korthals Altes, Nieuwenhuis, Hartkamp

Zaaknr:

15407

Conclusie:

Noot:

LJN:

ZC1453

Roepnaam: Dinjens/Visser

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1994:ZC1453, Uitspraak, Hoge Raad, 23-09-1994 Wetingang: BW art. 6:262art. 6:262 Brondocument: HR, 23-09-1994, nr 15407HR, 23-09-1994, nr 15407 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Exceptio non adimpleti contractus. Samenvatting Naar bovenNaar boven Het oordeel dat het beroep op de exceptio non adimpleti contractus faalt op de enkele grond dat door degene die zich erop beroept, geen vordering (in rechte) tot nakoming is ingesteld, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het slagen van een beroep op die exceptie is immers in beginsel voldoende dat degene die zich erop beroept ten verwere tegen een eis tot nakoming, duidelijk te kennen geeft alsnog van de wederpartij nakoming te verlangen. Partij(en) Naar bovenNaar boven Johanna Maria José Dinjens, te Heerlen, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.M.H. Hoogvliet, tegen Vissers Automaten B.V., te Brunssum, kantoorhoudende te Nuth, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Rechtbank: (…) Vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend danwel onvoldoende gemotiveerd betwist en mede aan de hand van de niet betwiste inhoud van de producties staat ten processe vast: dat partijen in of op omstreeks 24 december 1984 met elkaar zijn overeengekomen dat eiseres tegen betaling van ƒ 125 000 aan gedaagde zou leveren en voor haar zou inrichten het interieur van een restaurant volgens ontwerp van Houtindustrie Hunsruck — GmbH, een en ander als nader omschreven in de opdrachtbevestiging van die datum gesteld op eiseresses briefpapier, aan de voet waarvan telkens vermeld is 'op al onze transacties zijn van toepassing de Verkoopvoorwaarden gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht onder nummer 171/79'; dat gedaagde ƒ 110 000 in mindering op voormeld bedrag betaald heeft. Eiseresses vordering Eiseres vordert gedaagdes veroordeling tot betaling van een bedrag van ƒ 44 592,50 met rente en kosten. Daartoe heeft zij voor zover hier van belang gesteld dat zij haar — verplichtingen jegens gedaagde uit hoofde van voormelde overeenkomst is nagekomen, dat gedaagde in gebreke blijft met de betaling van een bedrag van ƒ 38 750 en dat zij ingevolge bedoelde voorwaarden aanspraak maakt op incassokosten ad ƒ 5812,50 vermeerderd met ƒ 30 en op een rente van 1% per

maand ingaande 1 mei 1985. Het verweer van gedaagde Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd betwist. Haar verweer komt — kort gezegd — op het volgende neer: De overeengekomen prijs van ƒ 125 000 was inclusief BTW, en dus niet, zoals a. eiseres gesteld heeft, nog te vermeerderen met 19% BTW. Eiseresses verkoopvoorwaarden zijn niet van toepassing omdat (primair) over toepasselijkheid daarvan niet gesproken is en (subsidiair) deze voorwaarden in het b. onderhavige geval volstrekt nietig zijn nu eiseres deze wil toepassen op een rechtshandeling die in strijd met haar statutaire doel is. Eiseres heeft jegens gedaagde wanprestatie gepleegd in verband waarmee gedaagde haar in gebreke heeft gesteld met sommatie alsnog deugdelijk te presteren, aan welke sommatie eiseres geen gevolg heeft gegeven. Gedaagde heeft van de contractuele prijs een bedrag van ƒ 15 000 niet voldaan en zij is tot betaling van dit bedrag niet verplicht zolang de eiseres niet deugdelijk heeft gepresteerd, waarbij zij aanvoert dat de waarde van de niet of niet deugdelijk geleverde goederen en werkzaamheden hoger is dan ƒ 15 000. BTW inclusief of exclusief? Met betrekking tot het al dan niet in de overeengekomen prijs van ƒ 125 000 begrepen zijn van BTW overweegt de rechtbank dat in de opdrachtbevestiging van 24 december 1984 met geen woord over BTW gerept wordt. Ter comparitie is door partijen evenmin duidelijkheid verschaft. Nu er in de opdrachtbevestiging enkel staat dat de door gedaagde te betalen 'prijs totaal ƒ 125 000' is, is de rechtbank van oordeel dat het aan eiseres, conform haar aanbod daartoe, te bewijzen is dat hier werd bedoeld, en ook eenduidig door gedaagde zo is begrepen, dat de prijs van ƒ 125 000 exclusief BTW was. De rechtbank komt mede tot deze opvatting door het feit dat niet goed begrijpelijk is waarom eiseres in de door gedaagde bij dupliek overgelegde facturen van 31 december 1984 en 4 januari 1985 deelbetalingen in rekening brengt van respectievelijk ƒ 15 000 inclusief BTW en ƒ 45 000 inclusief BTW, daarbij de verschuldigde bedragen exclusief BTW kennelijk via terugrekening van het bedrag inclusief BTW becijferd op respectievelijk ƒ 12 604,50 en ƒ 37 813,50. Gebondenheid aan de algemene voorwaarden van eiseres c. Met betrekking tot de rechtsgeldigheid van en de gebondenheid aan de algemene voorwaarden van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. Gedaagdes verweer dat eiseresses verkoopvoorwaarden in dit geval nietig zouden zijn op grond van overschrijding van eiseresses statutaire doel, dient aanstonds te worden verworpen. De nietigheid van de hier aan de orde zijnde rechtshandeling, handelen buiten de doelomschrijving der vennootschap bij het aangaan van de eerder genoemde overeenkomst van 24 december 1984, kan op de voet van artikel 6artikel 6 boek 2 BW alleen door de besloten vennootschap zelf worden ingeroepen. Ook gedaagdes verweer inzake de toepasselijkheid van die voorwaarden kan haar niet baten: gedaagde zelf verklaarde ter comparitie dat, nadat de opdrachtbevestiging bij haar thuis was bezorgd, zij die samen met haar vriend heeft bestudeerd en ongeveer twee dagen later ten kantore van Vissers ondertekende. Deze gang van zaken wordt door eiseres bevestigd. Blijkens de standaardnotitie aan de voet van elke pagina van deze opdrachtbevestiging worden de (algemene) 'Verkoopvoorwaarden' van eiseres op al haar transacties van toepassing verklaard. Indien gedaagde, die evenals eiseres ondernemer is, de toepasselijkheid van deze voorwaarden niet had willen aanvaarden, zou het op haar weg hebben gelegen bij de ondertekening van de opdrachtbevestiging daaromtrent afwijkend te bedingen. Nu zij de opdrachtbevestiging op dit onderdeel onvoorwaardelijk heeft aanvaard, acht de rechtbank de algemene voorwaarden van eiseres op de onderhavige overeenkomst van toepassing. De wanprestatie van eiseres

Gedaagde stelt dat eiseres haar verplichting tot levering van het vorenomschrevene niet deugdelijk is nagekomen, en zij somt daartoe een aantal gebreken in eiseresses prestatie op. Eiseres bestrijdt deze stelling, enerzijds door ontkenning van de gebreken, anderzijds door de stelling dat een deel der gestelde gebreken niet betrekking hebben op het overeengekomene. De wanprestatie bestaat volgens gedaagde uit: het te laat en niet volgens de overeenkomst leveren van (een deel van) het bestek, hetgeen eiseres in die zin niet betwist dat zij stelt dat zij het nog 1. ontbrekende wel kan, maar door gedaagdes wanprestatie niet meer wil leveren. Dat niet als volgens de overeenkomst is geleverd betwist zij eiseres niet; het roesten van de bladen onder de tafels. Dit wordt niet door eiseres betwist, 2. maar zij wenst op grond van gedaagdes wanprestatie hieraan niets te doen totdat zal zijn betaald; 3.

het niet deugdelijk zijn van de ventilatie, de 'verluchting', hetgeen eiseres betwist, stellende dat niets is overeengekomen;

het verkeerd plaatsen van een scheidingswand bij de toegangsdeur en het onjuist berekenen van de afstand tussen banken en tafels langs het raam. 4. Eiseres zegt hiervan dat dit is uitgevoerd overeenkomstig het door gedaagde goedgekeurde ontwerp; het in de keuken plaatsen van een volstrekt ondeugdelijke afzuiginstallatie, waarvan onder andere de motor te zwak is en de afvoerpijpen te smal zijn. 5. Eiseres ontkent dat overeengekomen is dat zij deze installatie diende te plaatsen; 6.

het leveren van een niet-overeengekomen merk koelkast, waarvan eiseres zegt dat gedaagde na overleg instemde met de wijziging van deze leverantie;

het leveren van een magnetron met een niet-overeengekomen lager wattage, eiseres zegt dat er als volgens overeenkomst is geleverd;

het bestaan van een opvallend kleurverschil in de biezen van de lambrizering en de banken, hetgeen onesthetisch en storend is, terwijl ook de scheidingswand 8. niet goed afgewerkt is. Eiseres stelt dat hiertegen nimmer geageerd is, en de scheidingswand wel naar behoren is afgewerkt. Gedaagde schort op grond van eiseresses tekortkoming een deel van haar verplichtingen uit de overeenkomst op, zonder echter daaraan een vordering tot nakoming dan wel ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden. Zij volstaat met de stelling dat zij — uitgaande van het standpunt dat zij geen BTW over ƒ 125 000 verschuldigd is — met het niet-betalen van ƒ 15 000 nog geen genoegzame genoegdoening voor haar nadelen uit eiseresses wanprestatie heeft. Uit deze processuele houding van gedaagde leidt de rechtbank af dat zij rechtens geen gevolgen aan eiseresses tekortschieten verbindt. Een beroep op haar opschortingsrecht kan niet dienen om zich van de verplichtingen uit de overeenkomst te bevrijden. Alleen indien zou blijken dat eiseres, gelet op de wijze waarop zij presteerde, door nakoming te verlangen zozeer in strijd met de goede trouw handelt, dat het bepaalde in art. 1374 lid 3 BW zou opgaan, en gedaagdes stellingen de strekking hebben hierop een beroep te doen, kan gedaagdes processuele houding zin hebben. Gezien het door elk der partijen gedane bewijsaanbod, zal de rechtbank partijen opdragen om door middel van getuigen te bewijzen: door eiseres: dat zij een koelkast en een magnetron heeft geleverd zoals is overeengekomen, en voorzover daarvan is afgeweken, dat gedaagde met die afwijkende leverantie heeft ingestemd; door gedaagde: dat eiseres in een zeer ernstige mate toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van der partijen overeenkomst, strekkende tot levering en inrichting van het interieur van gedaagdes restaurant volgens ontwerp van Houtindustrie Hunsruck, meer in het bijzonder terzake van de punten 3, 4, 5 en 7 zoals die hierboven onder de beschrijving van de wanprestatie zijn opgenomen.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. (enz.) Hof: (…) Ten aanzien van grief II wordt het volgende overwogen. Dinjens heeft een deel ten bedrage van ƒ 15 000 van de overeengekomen prijs niet voldaan. Hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van Vissers' vordering tot betaling van dit bedrag op grond van wanprestatie van Vissers. Dinjens heeft zich daarbij beroepen op de exceptio non adimpleti contractus zonder daaraan van zijn kant een vordering te verbinden tot ontbinding, nakoming en/of schadevergoeding. Een beroep op deze exceptio, dat in het ten deze van toepassing zijnde tot 1 januari 1992 geldende recht werd beheerst door het beginsel van de goede trouw van artikel 4.3 1374 lid 3 (oud) van het Burgerlijk Wetboek, is een beroep op een opschortingsrecht. Door van zijn kant geen vordering in te stellen geeft Dinjens te kennen dat zijn betalingsverplichting niet is opgeschort maar op grond van de onvolledige en/of ondeugdelijke prestatie(s) van Vissers is vervallen. Dit standpunt is onjuist (HR 19– 2-'88, NJ 89, 343). Bevrijding van de eigen verplichting van Dinjens kan slechts worden bereikt door ontbinding van de overeenkomst. Het niet instellen van een vordering door Dinjens heeft gevolgen die niet terzijde kunnen worden gesteld door een beroep op de goede trouw. In die zin is grief II terecht voorgedragen. De gevolgen hebben betrekking op de door Dinjens gestelde onvolledige en/of ondeugdelijke nakoming van de wederpartij. Ten aanzien daarvan faalt het beroep van Dinjens op de exceptio non adimpleti contractus. Dit betekent dat de in het dictum onder 2 van het bestreden vonnis aan Dinjens verstrekte bewijsopdrachten achterwege dienen te blijven als niet ter zake. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft overwogen en op grond van die overwegingen heeft recht gedaan als in het bestreden arrest in rov. 4.3. en 4.4. is geschied, zulks ten onrechte, om de in het navolgende uiteengezette, zonodig in verband met elkaar te lezen redenen: In rov. 4.3. overweegt het Hof: (zie arrest hof; red.) Dit oordeel van het Hof is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk c.q. onvoldoende met redenen omkleed. Op diverse plaatsen in de gedingstukken is zijdens eiseres tot cassatie aangegeven dat zij zich beriep op de exceptio non 4.4 adimpleti contractus teneinde alsnog (behoorlijke) nakoming van verweerster in cassatie te bewerkstelligen. Onder die omstandigheden is een beroep op de exceptio non adimpleti contractus c.q. een opschortingsrecht zonder een vordering in te stellen rechtens toelaatbaar, hetgeen het Hof heeft miskend. Zie: conclusie van antwoord onder 5: 'Gedaagde heeft eiseres ter zake I. voornoemde punten in gebreke gesteld en haar gesommeerd tot deugdelijke — levering en uitvoering. Eiseres heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven'. conclusie van dupliek, pagina 3: 'Het is derhalve eiseres die de eerste — wanprestatie heeft gepleegd, zodat gedaagde terecht betaling weigert op grond van de exceptio n.a.c.'. conclusie van dupliek pagina 3: 'Eiseres kan zich er niet op beroepen, dat zij, — wegens het uitblijven van betaling van deze betwiste vordering, haar verplichtingen uit de overeenkomst niet hoeft na te komen'. —

conclusie van dupliek pagina 6: 'Eiseres dient derhalve alsnog de overeengekomen koelkast te leveren'.

conclusie van dupliek, pagina 7: 'Gedaagde vraagt er akte van, dat eiseres — niet heeft betwist, dat gedaagde haar in gebreke heeft gesteld en gesommeerd heeft tot deugdelijke levering'. conclusie na comparitie, pagina 4: 'Gedaagdes verweer strekt ertoe de nakoming van haar betalingsverplichting op te schorten totdat eiseres aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Dat eiseres dit al 5 — jaren heeft nagelaten ontslaat haar uiteraard niet van deze verplichting. Gedaagde betaalt het bedrag van ƒ 15 000 zodra eiseres integraal en deugdelijk heeft geleverd'. memorie van antwoord, pagina 2: 'Dinjens houdt de processtukken van de — eerste aanleg in het geding en wenst de inhoud daarvan hier als herhaald en ingelast te zien beschouwd, inclusief haar bewijsaanbod.' In die omstandigheden betekent het niet-instellen van een vordering (tot ontbinding, nakoming en/of schadevergoeding) geenszins dat eiseres tot cassatie te kennen gaf dat haar betalingsverplichting niet is opgeschort maar op grond van de onvolledige en/of ondeugdelijke prestatie(s) van verweerster tot cassatie is vervallen. Voorzover in dit oordeel een rechtsoordeel moet worden gelezen is het onjuist. Voorzover het geen rechtsoordeel betreft is het in het licht van de stellingen die eiseres tot cassatie in het geding heeft betrokken onbegrijpelijk. Ten vervolge hierop is ook de overweging dat het niet instellen van een vordering door eiseres tot cassatie gevolgen heeft die niet ter zijde kunnen worden gesteld door een beroep op de goede trouw onjuist. Ten onrechte overweegt het Hof in rov. 4.4.: (zie arrest hof; red.) Dit oordeel dat voortbouwt op het onjuiste oordeel in rov. 4.3. is evenzeer onjuist vanwege de redenen hierboven uiteengezet. Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Vissers — heeft bij exploit van 1 juli 1985 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Dinjens — gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd Dinjens te veroordelen om aan Vissers te betalen een bedrag van ƒ 44 592,50, vermeerderd met 1% rente per maand over ƒ 38 750 ingaande 1 mei 1985. Nadat Dinjens tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank 1. bij tussenvonnis van 31 oktober 1991 partijen bewijslevering opgedragen. Tegen dit vonnis heeft Vissers hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 3 maart 1993 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, II. Vissers getuigenbewijs opgedragen en de zaak naar de Rechtbank te Maastricht teruggewezen ter verdere afdoening. (…) Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Partijen zijn op of omstreeks 24 december 1984 met elkaar overeengekomen dat Vissers tegen betaling van ƒ 125 000 aan Dinjens zou leveren en voor haar zou inrichten het interieur van een restaurant volgens ontwerp van Houtindustrie Hunsruck GmbH. 3. 3.1. Na levering heeft Dinjens ƒ 115 000 voldaan. Zij heeft zich tegen de vordering tot betaling van het resterende bedrag verweerd met een beroep op de exceptio non adimpleti contractus, aanvoerende dat Vissers wanprestatie heeft gepleegd o.a. door onvolledige nakoming, levering van ondeugdelijke zaken en van andere zaken dan zijn overeengekomen.

De Rechtbank heeft Dinjens opgedragen te bewijzen dat Vissers in zeer ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij heeft hiertoe overwogen dat het beroep op de exceptio non adimpleti contractus niet kan dienen om Dinjens te bevrijden van haar 3.2. contractuele verplichtingen. Slechts indien zou blijken dat Vissers, gelet op de wijze waarop zij presteerde, door nakoming te verlangen, zozeer in strijd met de goede trouw handelt dat het bepaalde in art. 1374 lid 3 (oud) BW zou opgaan, zou, naar het oordeel van de Rechtbank, de processuele houding van Dinjens zin kunnen hebben. Het Hof heeft geoordeeld (rov. 4.3) dat Dinjens, door van haar kant geen vordering in te stellen, te kennen geeft dat haar betalingsverplichting 'niet is opgeschort maar op grond van de onvolledige en/of ondeugdelijke prestatie(s) van Vissers is vervallen', welk standpunt van Dinjens door het Hof, met verwijzing naar HR 19 3.3. februari 1988, NJ 1989, 343NJ 1989, 343, onjuist werd geacht. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat het niet instellen van een vordering door Dinjens 'gevolgen (heeft) die niet terzijde kunnen worden gesteld door een beroep op de goede trouw'; in deze zin achtte het Hof de tweede door Vissers aangevoerde appelgrief, die betrekking had op de aan Dinjens gegeven bewijsopdracht, gegrond. Tegen deze oordelen richt zich onderdeel 1 van het middel met het betoog dat de omstandigheid dat Dinjens van haar kant geen vordering heeft ingesteld, onder de in het onderdeel bedoelde omstandigheden — te weten dat zij op diverse plaatsen in de gedingstukken had aangegeven dat zij zich op de exceptio non adimpleti contractus beriep teneinde alsnog (behoorlijke) nakoming door Vissers te bewerkstelligen — niet betekent dat zij te kennen gaf dat haar betalingsverplichting is vervallen op grond van de onvolledige en/of ondeugdelijke prestatie(s) van Vissers. Het onderdeel treft doel. Indien het Hof heeft bedoeld dat het beroep op voormelde exceptie faalt op de enkele grond dat door Dinjens geen 3.4. vordering (in rechte) is ingesteld, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het slagen van een beroep op die exceptie is immers in beginsel voldoende dat degene die zich erop beroept ten verwere tegen een eis tot nakoming, duidelijk te kennen geeft alsnog van de wederpartij nakoming te verlangen. Mocht het Hof evenwel tot uitdrukking hebben willen brengen dat Dinjens ten processe niet te kennen heeft gegeven dat zij van Vissers alsnog nakoming van de krachtens de overeenkomst op Vissers rustende verplichtingen verlangde, dan is dit oordeel van het Hof niet voldoende gemotiveerd in het licht van de in het onderdeel geciteerde passages uit de gedingstukken. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen 's Hofs rov. 4.4, waarin het 3.5. Hof voortbouwt op zijn door onderdeel 1 bestreden oordeel. Nu onderdeel 1 gegrond is gebleken, slaagt ook onderdeel 2. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 maart 1993; 4. verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Vissers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dinjens begroot op ƒ 1160,20 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

NJ 2004, 51: Wanprestatie; aan beroep op opschorting te stellen eisen. Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

24 oktober 2003

P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr:

C01/335HR

P-G Hartkamp

LJN:

AF9413

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2003:AF9413, Uitspraak, Hoge Raad, 24-10-2003; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2003:AF9413, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 13-06-2003 Wetingang: BW art. 6:52art. 6:52; BW art. 6:53art. 6:53; BW art. 6:54art. 6:54; BW art. 6:55art. 6:55; BW art. 6:56art. 6:56; BW art. 6:57art. 6:57 Brondocument: HR, 24-10-2003, nr C01/335HRHR, 24-10-2003, nr C01/335HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Wanprestatie; aan beroep op opschorting te stellen eisen. Voor een geslaagd beroep op opschorting is voldoende dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder m.b.t. de wanprestatie en de overeenkomst wenst. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, is niet vereist dat de opschortende partij in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak maakt op vervanging. Samenvatting Naar bovenNaar boven Kopers hebben van verkoper potten gezeefde Turkse honing met raat gekocht. De verkoper heeft de garantie gegeven dat, indien de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze door haar zou worden vervangen. De honing bleek te zijn versuikerd. De kopers hebben aan de verkoper slechts een deel van de koopprijs betaald. De verkoper heeft hierop gevorderd de verkopers te veroordelen tot betaling van het restant van de koopprijs; in reconventie hebben de kopers ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en terugbetaling van het reeds betaalde bedrag. Het hof heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Hiertegen richt zich het middel. Terechte klacht over het oordeel van het hof dat de vraag, of kopers bevoegd waren tot opschorting van de betaling in afwachting van vervanging van de honing, niet aan de orde komt aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting minstgenomen vereist zou zijn dat kopers in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak hadden gemaakt op vervanging. Voor een geslaagd beroep op opschorting is immers voldoende dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. Partij(en) Naar bovenNaar boven 1. De vennootschap onder firma Ankara Export, te Helmond, 2. Ismail Temizkan, te Helmond, 3. Cebrail Temizkan, te Helmond, 4. Osman Temizkan, te Helmond, eisers tot cassatie, adv. mr. B. Winters, tegen De rechtspersoon naar Turks recht Öz-Et Tarim Ürünleri Sanay ve Ticaret A.S, te Alsancak-Izmir, Turkije, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak

Naar bovenNaar boven Hof: 4. De beoordeling 4.1

Het hof stelt voorop dat partijen thans, anders dan in de procedure in eerste aanleg, er kennelijk van uitgaan dat Nederlands recht van toepassing is.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. In januari 1998 hebben Ankara Export c.s. van Öz-Et Tarim levensmiddelen gekocht voor de prijs van US $ 62 629,90, waaronder in glazen potten verpakte gezeefde Turkse honing met raat van het merk Wildblüte voor een totaalbedrag van US $ 47 628. Öz-Et Tarim gaf daarbij de garantie af dat, in geval de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze honing door haar zou worden vervangen, waarbij gold dat de deksels niet open gemaakt mochten zijn, de honing niet aan vele temperatuurswisselingen onderhevig mocht zijn geweest en niet voortdurend opgeslagen mocht zijn geweest bij een temperatuur van minder dan 15øC. Medio februari 1998 heeft Öz-Et Tarim de levensmiddelen, waaronder de honing, aan Ankara Export c.s. geleverd. Uit de factuur blijkt dat het gaat om 30 240 potten honing. Voordat de goederen werden geleverd hadden Ankara Export c.s. aan ÖzEt Tarim als voorschot betaald een bedrag van US $ 6825. Voorts werd vóór de levering aan Öz-et Tarim een wissel ter hand gesteld, welke echter eerst betaalbaar was per 30 maart 1998. Korte tijd na de levering bleek dat een deel 4.2 van de potten honing aan het versuikeren was geraakt. Behoudens de hiervoor genoemde aanbetaling hadden Ankara Export c.s. toen nog niets betaald. Op 2 april 1998 hebben Ankara Export c.s. aan Öz-Et Tarim een bedrag van US $ 30 000 betaald. De rest van de koopsom, US $ 25 804,90, is onbetaald gebleven. Op 25 juni 1998 heeft de toegevoegd kandidaat-deurwaarder op verzoek van Ankara Export c.s. een proces-verbaal opgemaakt, waarbij door hem is geconstateerd 'dat Ankara Export nog in voorraad heeft 13 (dertien) complete pallets à 96 dozen gevuld met 12 potten honing met opschrift 'Wildblüte Blumen und Waldhonig Mit Wabenanteil, Deva Halis Çam ve Çiçek Bali' en 'Forest Wildflower Honey, Nettoinhalt 500g, Ankara Export Helmond', alsmede 3 (drie) incomplete pallets met diezelfde honing en een bak geheel gevuld met losse volgens de heren Temizkan van afnemers retour gekomen potten honing, welke aanwezige voorraad door mij, deurwaarder, uitgebreid steekproefsgewijs is gecontroleerd ... dat de honing in alle aldus door mij, deurwaarder, gecontroleerde potten inderdaad in ernstige tot zeer ernstige mate en duidelijk zichtbaar blijkt te zijn gekristalliseerd.' In haar vonnis d.d. 28 mei 1999 heeft de rechtbank de vordering in conventie tot betaling van de restant-koopprijs zijdens Öz-Et Tarim afgewezen en de vordering in reconventie van Ankara Export c.s. toegewezen in die zin dat zij de koopovereenkomst tussen partijen voor zover deze betrekking heeft op een 4.3 hoeveelheid van (afgerond) 18 240 potten honing heeft ontbonden. Voorts heeft zij Öz-Et Tarim — kortweg — veroordeeld om aan Ankara Export c.s. te betalen een bedrag van US $ 2923,10 vermeerderd met de wettelijke rente en Öz-Et Tarim gelast de zich nog in het magazijn van Ankara Export c.s. bevindende 18 240 potten honing op straffe van een dwangsom te verwijderen. In de memorie van antwoord hebben Ankara Export c.s. onder meer naar voren gebracht dat Öz-Et Tarim haar verplichting tot levering van niet-gekristalliseerde honing, althans van honing die niet binnen een jaar na levering zou kristalliseren, niet is nagekomen. De honing voldeed daarmee niet aan de eisen die Ankara Export c.s. daaraan mochten stellen op grond van de overeenkomst. Ondanks 4.4 aanmaning bleef Öz-Et Tarim in gebreke te voldoen aan haar verplichtingen die zij op grond van de koopovereenkomst ten opzichte van Ankara Export c.s. had en vervolgens bleef zij ook in gebreke met de nakoming van haar verplichtingen uit de vervangingsgarantie. Dientengevolge waren Ankara Export c.s. bevoegd om hun verplichtingen uit de koopovereenkomst tot betaling van de koopprijs op te

schorten en hebben zij vervolgens terecht ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd. Ankara Export c.s. hebben bestreden dat tussen partijen een nadere overeenkomst tot stand is gekomen waarbij is afgesproken dat Öz-Et Tarim eerst tot vervanging van de honing zou overgaan indien Ankara Export c.s. behoudends de reeds betaalde US $ 30 000 nog eens US $ 15 000 zou betalen. Alvorens de posities van partijen te bezien besteedt het hof aandacht aan de omvang en strekking van de garantie. Uit deze garantie blijkt, dat partijen uitdrukkelijk de mogelijkheid van versuikering hebben voorzien en juist voor dat 4.5 geval een regeling hebben getroffen. Een redelijke uitleg van de garantie brengt met zich mede dat in geval van versuikering Ankara Export in beginsel enkel aanspraak kan maken op vervanging. In dat stadium komt dus, bijvoorbeeld, ontbinding nog niet aan de orde. Waar ontbinding nog niet aan de orde kon komen, kon ook opschorting door Ankara Export in afwachting van ontbinding evenmin aan de orde komen. De vraag of in de omstandigheden van dit geval, gelet enerzijds op de afgegeven garantie en anderzijds op de oorspronkelijke betalingsregeling welke inhield dat vooraf een wissel werd afgegeven welke echter eerst later betaalbaar werd gesteld, voor de afloop waarvan de versuikering reeds zou zijn waargenomen, Ankara Export de betaling had mogen opschorten in afwachting van vervanging van de honing komt niet aan de orde, aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting, indien al in dit geval mogelijk, minstgenomen vereist zou zijn geweest dat Ankara Export in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak had gemaakt op vervanging. Bij brief van 20 april 1998 (deze brief bevindt zich bij de stukken alsmede een Nederlandse vertaling ervan) hebben Ankara Export c.s. zich tot Öz-Et Tarim 4.6 gewend, waarbij zij onder meer aan Öz-Et Tarim meedeelden dat zij de geleverde goederen diende terug te nemen omdat deze onverkoopbaar waren en dat zij terugbetaling van de reeds betaalde US $ 30 000 wensten. Ankara Export c.s. hebben in de brief niet gemeld dat zij nakoming van de overeenkomst wensten. Ook hebben zij zich niet beroepen op de door Öz-Et Tarim gegeven garantie dat zij de honing zou vervangen indien deze binnen een jaar versuikerde. Dat brengt mee dat deze brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden. Naar het oordeel van het hof dient aan Ankara Export c.s. te worden verweten dat zij hebben nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen. Derhalve zijn Ankara Export c.s. met de opschorting van hun betalingsverplichting in verzuim geraakt. Gelet op het voorgaande is niet meer relevant wat de oorspronkelijke overeenkomst nu precies inhield ten aanzien van de volgorde van de over en weer te verrichten prestaties aangezien, ook als Ankara Export naar de normale regels in dit geval haar betalingsverplichting had mogen opschorten, dienaangaande in 4.7 het onderhavige geval anders moet worden geoordeeld gelet enerzijds op de afgegeven garantie en anderzijds op de omstandigheid dat zij die niet heeft ingeroepen, althans geen aanspraak maakte op datgene waarop zij krachtens die garantie recht had. Evenmin is nog relevant welke nadere betalingsafspraken (met betrekking tot een bedrag groot $ 15 000) zijn gemaakt omdat ook als die afspraken niet zijn 4.8 gemaakt dat er niet aan in de weg staat dat Ankara Export haar betalingsverplichting niet kan opschorten. Tenslotte kan ook onbeantwoord blijven de vraag of Öz-Et Tarim met vervanging van de honing mocht wachten totdat eventueel Ankara Export aan de door Öz-Et 4.9 Tarim gestelde maar door Ankara Export betwiste nadere betalingsafspraak had voldaan. Als gezegd heeft Ankara Export immers Öz-Et Tarim bij de meergenoemde brief van 20 april 1998 helemaal niet tot vervanging in de

gelegenheid gesteld maar zich aanstonds beroepen op ontbinding en terugbetaling. Diverse van de grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Ankara Export terecht de vervangingsgarantie zou hebben ingeroepen. In het 4.10 voorgaande ligt besloten dat deze grieven slagen. Reeds op die grond moet het eindvonnis worden vernietigd. Ook de grieven die zich richten tegen de in reconventie uitgesproken ontbinding slagen. Naar in het vorenoverwogene besloten ligt was ontbinding nog niet aan 4.11 de orde. Deze zou eventueel aan de orde hebben kunnen komen als Ă&#x2013;z-Et Tarim de honing niet op vordering van Ankara Export had vervangen, maar zodanige vordering tot vervanging is niet ingesteld. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. De kwestie welk aandeel van de geleverde honing was doorverkocht speelt ook geen rol 4.12 meer evenmin als het gegeven dat bij de koopovereenkomst ook andere levensmiddelen dan honing waren verkocht. 4.13 Het eindvonnis waarvan beroep dient mitsdien te worden vernietigd. 4.14

De grieven gericht tegen het tussenvonnis falen echter alle, zodat dit moet worden bekrachtigd.

Grief 1 faalt. De aangevallen overweging behelst niet meer dan dat de wisselkwestie er niet aan in de weg staat dat Ankara Export alle verweren mag 4.15 voeren die zij anders ook had mogen voeren. In de toelichting bij de grief wordt dit door Ă&#x2013;z-Et Tarim ook expliciet erkend, zij het dat zij het met die verweren als zodanig niet eens is. Daarop ziet de aangevallen overweging echter niet. Grief 2 faalt eveneens. Terecht heeft de rechtbank opgemerkt dat Ankara Export zich in de procedure beriep op de vervangingsgarantie en niet op verborgen gebreken. Ook hiervoor geldt dat de toelichting inhoudelijk ingaat op de vraag of 4.16 dat beroep terecht was. Dat was in de aangevallen overweging niet aan de orde. De overweging hield niet meer in dan een opmaat tot de overweging dat er geen reden was de Turkse verborgen gebreken-regeling toe te passen. 4.17

Grief 3 faalt omdat de betreffende passage geen overweging van de rechtbank inhield maar een weergave van het standpunt van Ă&#x2013;z-Et Tarim.

Hetzelfde geldt voor grief 4, eerste deel. Ankara Export c.s. zullen als de in beide instanties grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan 4.18 worden veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het besteden arrest is vermeld, meer in het bijzonder om de volgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: In de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 overweegt het Hof als volgt: Alvorens de posities van partijen te bezien besteedt het hof aandacht aan de omvang en strekking van de garantie. Uit deze garantie blijkt, dat partijen uitdrukkelijk de mogelijkheid van versuikering hebben voorzien en juist voor dat '4.5. geval een regeling hebben getroffen. Een redelijke uitleg van de garantie brengt met zich mede dat in geval van versuikering Ankara Export in beginsel enkel 1 aanspraak kan maken op vervanging. In dat stadium komt dus, bijvoorbeeld, ontbinding nog niet aan de orde. Waar ontbinding nog niet aan de orde kon komen, kon ook opschorting door Ankara Export in afwachting van ontbinding evenmin aan de orde komen. De 4.6. vraag of in de omstandigheden van dit geval, gelet enerzijds op de afgegeven garantie en anderzijds op de oorspronkelijke betalingsregeling welke inhield dat

vooraf een wissel werd afgegeven welke echter eerst later betaalbaar werd gesteld, voor de afloop waarvan de versuikering reeds zou zijn waargenomen, Ankara Export de betaling had mogen opschorten in afwachting van vervanging van de honing komt niet aan de orde, aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting, indien al in dit geval mogelijk, minstgenomen vereist zou zijn geweest dat Ankara Export in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak had gemaakt op vervanging. Bij brief van 20 april 1998 (deze brief bevindt zich bij de stukken alsmede een Nederlandse vertaling ervan) hebben Ankara Export c.s. zich tot Öz-Et Tarim gewend, waarbij zij onder meer aan Öz-Et Tarim meedeelden dat zij de geleverde goederen diende terug te nemen omdat deze onverkoopbaar waren en dat zij terugbetaling van de reeds betaalde US $ 30 000 wensten. Ankara Export c.s. hebben in de brief niet gemeld dat zij nakoming van de overeenkomst wensten. Ook hebben zij zich niet beroepen op de door Öz-Et Tarim gegeven garantie dat zij de honing zou vervangen indien deze binnen een jaar versuikerde. Dat brengt mee dat deze brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden. Naar het oordeel van het hof dient aan Ankara Export c.s. te worden verweten dat zij hebben nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen. Derhalve zijn Ankara Export c.s. met de opschorting van hun betalingsverplichting in verzuim geraakt.' Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.6 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet omkleed om de volgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Het Hof heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op opschorting in een geval als het onderhavige — waarin een redelijke uitleg van de garantie meebrengt dat de opschortende partij (Ankara) in beginsel enkel aanspraak kan maken op vervanging en ontbinding dus, bij voorbeeld, nog niet aan de orde komt — niet is vereist dat de opschortende partij in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak heeft gemaakt 1.1 op vervanging (nakoming van de overeenkomst), maar dat voor opschorting voldoende is (naast de vereisten van artikel 6:262 c.q. 6:52 BW) dat de opschortende partij aan haar wederpartij duidelijk maakt dat zij vervanging wenst, althans dat voor de wederpartij van de opschortende partij voldoende duidelijk is dat de opschortende partij vervanging wenst. Het Hof is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen, althans heeft ambtshalve feiten bijgebracht door te oordelen — kort gezegd — dat Ankara geen aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de overeenkomst en zich niet heeft beroepen op de vervangingsgarantie. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Ankara (aanvankelijk) aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de overeenkomst/vervanging van de gekristalliseerde honing. Dit standpunt heeft Ankara steeds ingenomen (zie onder meer conclusie van antwoord, nummer 17, en 1.2 memorie van antwoord, nummers 28, 29, 35 en 43). Öz-Et Tarim heeft (in hoger beroep) niet betwist dat zij de gekristalliseerde honing zou vervangen, maar zich op het standpunt gesteld dat zij daartoe niet is overgegaan, omat partijen een nadere afspraak hadden gemaakt, inhoudende dat Ankara van de koopprijs een bedrag van US $ 30 000 en US $ 15 000 zou voldoen waarna Öz-Et Tarim vervangende honing zou leveren, en Ankara deze nadere afspraak vervolgens niet is nagekomen door te weigeren het afgesproken bedrag van US $ 15 000 te voldoen (memorie van grieven, onderdeel III, sub 5). Door te overwegen — kort gezegd — dat de brief van 20 april 1998 niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst 1.3 noodzakelijke toestand van verzuim van de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet

(voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed. Ankara heeft immers (niet alleen gesteld dat Öz-Et Tarim is aangemaand bij brief van 20 april 1998, maar ook) gesteld dat Ankara uit mededelingen van Öz-Et Tarim heeft afgeleid dat zij niet zou nakomen (zie onder meer memorie van antwoord, nummer 29). Indien en voor zover het Hof niet op deze stelling is ingegaan, omdat het Hof van oordeel is dat verzuim niet intreedt als uit een mededeling van de schuldenaar moet worden afgeleid dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting gelet op artikel 6:83artikel 6:83 sub c BW. Indien en voor zover het Hof om een andere reden niet op deze stelling is ingegaan, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang, omdat uit 's Hofs arrest niet duidelijk wordt waarom het verzuim niet zou zijn ingetreden als gevolg van de mededeling van Öz-Et Tarim aan Ankara dat zij niet zou nakomen. In ieder geval heeft het Hof zijn arrest niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed door aan voormelde stelling, die essentieel is, voorbij te gaan, althans deze stelling ongemotiveerd te verwerpen. Door uit de omstandigheid dat Ankara — kort gezegd — niet in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak zou hebben gemaakt op vervanging en/of door uit de omstandigheid dat Ankara in de brief van 20 april 1998 geen aanspraak zou hebben gemaakt op de nakoming van de overeenkomst en zich ook niet zouden hebben beroepen op de vervangingsgarantie, waardoor de brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en de voor ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim niet is ingetreden, af te leiden dat aan Ankara dient te worden verweten dat zij heeft nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk vervangingsgarantie na te komen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed. Het Hof heeft miskend dat Ankara Öz-Et Tarim pas niet in de gelegenheid heeft gesteld de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen, indien Ankara de voor nakoming van de overeenkomst respectievelijk vervangingsgarantie benodigde medewerking niet zou 1.4 hebben verleend of een ander beletsel van de zijde van Ankara zou zijn opgekomen, tenzij de oorzaak van de verhindering Ankara niet zou kunnen worden toegerekend. In ieder geval brengt de (enkele) omstandigheid dat Ankara niet in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak zou hebben gemaakt op vervanging en/of de (enkele) omstandigheid dat Ankara in de brief van 20 april 1998 geen aanspraak zou hebben gemaakt op nakoming van de overeenkomst en zich ook niet zouden hebben beroepen op de vervangingsgarantie, waardoor de brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en de voor ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim niet is ingetreden, niet mee dat Ankara Öz-Et Tarim niet in de gelegenheid zou hebben gesteld de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen. Ook de (enkele) omstandigheid dat naar 's Hofs oordeel Ankara zich in de brief van 20 april 1998 aanstonds heeft beroepen op ontbinding en terugbetaling, brengt niet mee dat Ankara Öz-Et Tarim niet tot vervanging in de gelegenheid zou hebben gesteld zodat ook 's Hofs rechtsoverweging 4.9 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Gegrondbevinding van een of meer van de middelonderdelen 1 tot en met 1.4 brengt 2 mee dat ook 's Hofs rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.11, 4.13 en het dictum van 's Hofs arrest niet in stand kunnen blijven. Rechtsoverweging 4.7 is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat als Ankara naar de normale regels in dit geval haar betalingsverplichting had mogen opschorten, dit niet anders wordt door de omstandigheid dat Öz-Et Tarim een garantie heeft afgegeven en Ankara deze niet heeft ingeroepen, althans zij geen aanspraak heeft 3 gemaakt op datgene waarop zij krachtens die garantie recht had. In ieder geval valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom uit de omstandigheid dat Öz-Et Tarim een garantie heeft afgegeven en Ankara deze niet heeft ingeroepen, althans zij geen aanspraak heeft gemaakt op datgene waarop zij krachtens die garantie recht had, zou volgen dat Ankara haar betalingsverplichting niet meer mocht

opschorten. Indien en voor zover aan rechtsoverweging 4.7 dezelfde redenering ten grondslag ligt als die welke ten grondslag ligt aan rechtsoverweging 4.6, kan rechtsoverweging 4.7 niet in stand blijven op grond van een of meer van de redenen die zijn uiteengezet in de middelonderdelen 1 tot en met 1.4. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Öz-Et Tarim — heeft bij exploit van 17 juni 1998 eisers tot cassatie — verder te noemen: Ankara c.s. — op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de Wet zulks toelaat, Ankara c.s. te veroordelen om aan Öz-Et Tarim te betalen een bedrag van US $ 25.804,90, althans de tegenwaarde van deze bedragen in Nederlandse courant, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 maart 1998 tot aan de dag der algehele voldoening. Ankara c.s. hebben de vordering bestreden en in reconventie — voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd: de tussen partijen eind januari/begin februari 1998 gesloten koopovereenkomst met 1 betrekking tot de container gezeefde Turkse honing met graat in potten van 500 gram van het merk 'Wildblute' te ontbinden, en Öz-Et Tarim te veroordelen om aan Ankara c.s. te voldoen een bedrag van US $ 2 30 000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening. Öz-Et Tarim heeft de vorderingen in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 januari 1999 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 28 mei 1999 in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de onderhavige koopovereenkomst ontbonden en — voor zover in cassatie nog van belang — Öz-Et Tarim veroordeeld om aan Ankara c.s. te betalen een bedrag van US $ 2.293,10, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 1998 tot aan de dag der voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft Öz-Et Tarim zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 23 juli 2001 heeft het hof het tussenvonnis van 15 januari 1998 bekrachtigd, het eindvonnis van 28 mei 1999 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering van Öz-Et Tarim toegewezen en in reconventie het gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 1. Het gaat hier, kort gezegd, om de koop door Ankara c.s. van Öz-Et Tarim van levensmiddelen, waaronder 30.240 potten gezeefde Turkse honing met raat van 3.1 het merk Wildblüte voor een bedrag van USD 47 628, waarbij Öz-Et Tarim de garantie heeft gegeven dat, indien de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze door haar zou worden vervangen; Ankara c.s. hebben aan Öz-Et Tarim als voorschot een bedrag van USD 6825 betaald en later nog een bedrag van USD 30 000. Öz-Et Tarim heeft gevorderd Ankara c.s. te veroordelen tot betaling van het restant van de koopprijs, zijnde USD 25.804,90. In reconventie hebben Ankara 3.2 c.s. ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en terugbetaling door Öz-Et Tarim van het bedrag van USD 30 000. De rechtbank heeft de vordering van Öz-

Et Tarim afgewezen en in reconventie de vordering tot ontbinding toegewezen alsmede de vordering tot terugbetaling tot een bedrag van USD 2.923,10. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie toegewezen en Ankara c.s. veroordeeld tot betaling van het restant van de koopsom ad USD 25.804,90 en de vordering in reconventie afgewezen. Onderdeel 1.1 klaagt terecht over het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de vraag, of Ankara c.s. bevoegd waren tot opschorting van de betaling in afwachting van vervanging van de honing, niet aan de orde komt aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting minstgenomen vereist zou zijn dat Ankara c.s. in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak hadden gemaakt op vervanging. Voor een geslaagd beroep op opschorting is immers voldoende dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. Indien het hof met rov. 4.6 heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat Ankara 3.3 c.s. aan de zo-even vermelde maatstaf niet hebben voldaan, is zulks zonder nadere motivering onbegrijpelijk omdat duidelijk was dat Ankara c.s. aanvankelijk vervanging van de versuikerde honing en dus nakoming wensten. Ankara c.s. hebben Öz-Et Tarim immers op de hoogte gebracht van de versuikering van de honing en hebben vervolgens, naar aanleiding van een bezoek van de vertegenwoordiger van Öz-Et Tarim, een deel (USD 30 000) van de koopprijs betaald. Het slagen van onderdeel 1.1 brengt mee dat onderdeel 1.2 geen behandeling behoeft. In rov. 4.6 heeft het hof eveneens geoordeeld dat de van Ankara c.s. afkomstige brief van 20 april 1998 niet kan worden gezien als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van Öz-Et Tarim niet is ingetreden. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd nu het geen aandacht heeft besteed aan een essentiële stelling die Ankara c.s. in hoger beroep (memorie van antwoord, nr. 29) hebben aangevoerd, namelijk dat Öz-Et Tarim wel in verzuim verkeerde omdat uit een mededeling van haar kant kon worden afgeleid dat zij niet zou nakomen. Daartoe hebben Ankara c.s. in 3.4 genoemde memorie verwezen naar een als productie 1 bij deze memorie gevoegde brief van 5 juni 1998 van de raadsman van Öz-Et Tarim, waarin deze aan de raadsvrouw van Ankara c.s. heeft medegedeeld: 'Dezerzijds wordt de namens uw cliënte beschreven garantie betwist. Het is duidelijk dat uw cliënte niet wenst te betalen, zodat op korte termijn [de] onderhavige zaak ter beoordeling [aan] de rechter zal worden voorgelegd.' Het onderdeel slaagt, nu het hof deze stelling inderdaad onbesproken heeft gelaten en deze, indien juist, kan meebrengen dat aan het door het hof gegrond bevonden verweer van Öz-Et Tarim moet worden voorbijgegaan. In rov. 4.6 heeft het hof ten slotte geoordeeld dat aan Ankara c.s dient te worden verweten 'dat zij hebben nagelaten Öz-Et Tarim in de gelegenheid te stellen de 3.5 overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen'. Onderdeel 1.4, dat hierover een klacht bevat, slaagt op grond van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen. 3.6 Onderdeel 2 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling. 3.7

Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld, vloeit voort dat de tegen rov. 4.7 van het hof gerichte klacht van onderdeel 3 eveneens slaagt.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 juli 2001; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing; veroordeelt Öz-Et Tarim in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ankara c.s. begroot op € 901,27 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

NJ 1989, 343: Droog/Bekaert Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

19 februari 1988

Snijders, Van Den Blink, De Groot, Haak, Roelvink, Ten Kate

Zaaknr:

13122

A-G Ten Kate

LJN:

C.J.H. Brunner

AD0206

Roepnaam: Droog/Bekaert

ECLI:NL:HR:1988:AD0206, Uitspraak, Hoge Raad, 19-02-1988; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1988:AD0206, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 19-02-1988 Wetingang: BW art. 1302; BW art. 1374 lid 1; NBW art. 6.5.4.8 lid 1 Brondocument: HR, 19-02-1988, nr 13122HR, 19-02-1988, nr 13122 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Wederkerige overeenkomst Samenvatting Naar bovenNaar boven Geen verval van de verplichtingen van debiteur wegens onvolledige of ondeugdelijke nakoming door de wederpartij, nu geen afwijkend beding geldt en geen ontbinding van de overeenkomst is gevorderd. Noot CJHB o.m. over opschortingsrecht en exceptio non adimpleti contractus. Partij(en) Naar bovenNaar boven Hendricus Johannes Wilhelmus Droog, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv.: eerst Mr. R.J.B. Boonekamp, thans Mr. H.A. Groen tegen De vennootschap naar Belgisch recht ‘Bekaert Wandtextiel’, te Waregem (België), verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien de Rb. op de in het bestreden vonnis vervatte gronden, waarnaar hier verwezen moge worden, het vonnis van de Ktr. te Amsterdam d.d. 21 jan. 1985 tussen pp. gewezen heeft bekrachtigd met veroordeling van Droog in de kosten, zulks ten onrechte op grond van een of meer van de volgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen: In deze procedure heeft Bekaert van Droog nakoming gevorderd van een verplichting tot betaling van ƒ 4256 vermeerderd met rente uit hoofde van een tussen pp. in februari 1982 gesloten overeenkomst. Tegen deze vordering heeft Droog zich o.a. verweerd met de stelling dat hij niet tot betaling verplicht is omdat Bekaert wanprestatie heeft gepleegd. Droog heeft echter niet een reconventionele vordering tot ontbinding of ontbondenverklaring van de tussen pp. gesloten overeenkomst ingesteld. De Ktr. heeft het verweer verworpen met de overweging: 'Indien gedaagde van oordeel is dat eiseres wanprestatie heeft gepleegd wat betreft inrichting en functioneren van de stand had gedaagde zijnerzijds ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie moeten vorderen. Nu gedaagde dit niet heeft gedaan gaat het onderhavige verweer niet op.' Tegen die overweging heeft Droog in appel een grief gericht (grief II) door de Rb. verworpen met de overweging (in r.o. 5):

'Nu appellant noch in eerste instantie, noch in hoger beroep zijnerzijds een vordering in reconventie heeft ingesteld tot ontbinding van de overeenkomst op grond van wanprestatie bestaande uit onvoldoende inrichting van de stand door geintimeerde houdt ook dit verweer geen stand.' Die overweging is — los daarvan dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep gedaan kan worden — in zijn algemeenheid onjuist. De gedaagde die in een procedure tot nakoming van een door de eiser gestelde betalingsverplichting uit overeenkomst wordt aangesproken en die zich tegen de vordering verweert met een beroep op jegens hem in het kader van die overeenkomst gepleegde wanprestatie door diens wederpartij, de eiser, is niet rechtens verplicht dat verweer te voeren in de vorm van een reconventionele vordering tot ontbinding of ontbondenverklaring van de overeenkomst. De rechter mag in een geval als dit dat verweer niet inhoudelijk onbesproken laten op de enkele grond dat de gedaagde niet een zodanige reconventionele vordering heeft ingesteld. In zodanig geval is de rechter gehouden te onderzoeken of de wederpartij wanprestatie heeft gepleegd en of de eventueel geconstateerde wanprestatie van de wederpartij in de weg staat aan toewijzing van de vordering tot nakoming. Dat heeft de Rb. ten onrechte nagelaten en dat zal na eventuele vernietiging en verwijzing alsnog onderzocht moeten worden. Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Bekaert — heeft bij exploot van 21 juli 1983 eiser tot cassatie — verder te noemen Droog — gedagvaard voor de Ktr. te Amsterdam en gevorderd dat de Ktr. bij vonnis Droog zal veroordelen om aan Bekaert tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de somma van ƒ 4256 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1983. 1 Nadat Droog tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Ktr. bij vonnis van 21 jan. 1985 Droog veroordeeld om tegen kwijting aan Bekaert te betalen de som van ƒ 3823,20 met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Droog hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Amsterdam. Bij vonnis van 29 jan. 1986 heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. bekrachtigd. Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rb. heeft Droog beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2 Bekaert is in cassatie niet verschenen. De zaak is voor Droog toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de A-G Ten Kate strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel Tussen pp. is begin 1982 een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan Bekaert verplicht was van 16 t/m 25 april 1982 een door haar in te richten stand op de Huishoudbeurs in de RAI te Amsterdam ter beschikking van Droog te stellen voor een 'promotionele aktie' betreffende textielprodukten van Bekaert. Krachtens die overeenkomst was Droog verplicht de standhuurkosten voor zijn rekening te nemen. 3.1 Bekaert heeft de stand gedurende voormelde periode ter beschikking van Droog gesteld en vordert van Droog betaling van de door Bekaert aan de RAI voldane standhuurkosten. Droog verweert zich tegen die vordering o.m. met een beroep op wanprestatie van Bekaert, naar Droogs mening hierin bestaande dat Bekaert de stand onvoldoende had ingericht en pas na vijf dagen voor gordijnstoffen had gezorgd. In cassatie gaat het alleen om dat verweer. Droog heeft aan vorenbedoeld verweer niet een (reconventionele) eis tot ontbinding van de overeenkomst noch een vordering tot vergoeding van door hem beweerde schade verbonden. De Ktr. heeft geoordeeld dat het verweer niet opgaat nu Droog 3.2 niet ontbinding wegens wanprestatie heeft gevorderd. Ter toelichting op zijn tegen dat oordeel gerichte appelgrief heeft Droog bij de Rb., kort samengevat, aangevoerd dat ontbinding 'uit de aard der zaak niet meer

mogelijk' was en dat het procesrechtelijk ter vrije keuze van Droog stond om al dan niet ontbinding te verlangen. Deze grief is door de Rb. verworpen met de door het middel bestreden overweging. Aan het door Droog ten processe ingenomen standpunt, zoals onder 3.2. weergegeven, kan geen andere gevolgtrekking worden verbonden dan dat zijn tot verweer tegen de vordering van Bekaert gedane beroep op wanprestatie niet ertoe strekt de nakoming van zijn betalingsverplichting op te schorten (totdat Bekaert een nadere prestatie heeft verricht of totdat de overeenkomst is ontbonden en/of schadevergoeding aan Droog is toegekend), maar ervan uitgaat dat die verplichting 3.3 op grond van de gestelde onvolledigheid of ondeugdelijkheid van de door Bekaert geleverde prestaties is komen te vervallen. Dat uitgangspunt is onjuist. Behoudens afwijkend beding kan een partij bij een wederkerige overeenkomst wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden bevrijd door ontbinding van de overeenkomst ingevolge een daartoe strekkende rechterlijke uitspraak. Uit het onder 3.3. overwogene volgt dat voormeld verweer onder de gegeven 3.4 omstandigheden terecht door de Rb. is verworpen, wat er zij van de door de Rb. gegeven motivering. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Beslissing De HR: 4 verwerpt het beroep; veroordeelt Droog in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bekaert begroot op nihil.

NJ 1998, 128: Huur woning / opschortingsrecht en recht tot ontbinding huurder m.b.t. huurbetaling i.v.m. gebreken gehuurde/geen ingebrekestelling v... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

6 juni 1997

Snijders, Mijnssen, Neleman, Herrmann, De Savornin Lohmann, Hartkamp

Zaaknr:

16312

LJN:

P.A. Stein

Roepnaam:

ZC2389 Van Bommel/Ruijgrok

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1997:ZC2389, Uitspraak, Hoge Raad, 06-06-1997 Wetingang: BW art. 6:262art. 6:262; BW art. 6:265art. 6:265; BW art. 7A:1586; BW art. 7A:1588; NBW art. 7.4.2.5; NBW art. 7.4.2.7; NBW art. 7.4.3.12 Brondocument: HR, 06-06-1997, nr 16312HR, 06-06-1997, nr 16312 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Huur woning. Opschortingsrecht en recht tot ontbinding van huurder m.b.t. huurbetaling i.v.m. gebreken gehuurde. Geen ingebrekestelling vereist, maar verplichting gebreken te melden; stelplicht en bewijslast. Samenvatting Naar bovenNaar boven Uit de art. 7A:1586 aanhef en onder 2째, 1587 en 1588 BW vloeit voort dat de verhuurder niet alleen de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud dient te houden en alle noodzakelijke herstellingen heeft te verrichten, maar ook heeft in te staan voor alle gebreken van die zaak, die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Indien een zodanig gebrek tijdens de huurovereenkomst ontstaat, levert dit enkele feit een tekortkoming in de nakoming van deze, op de verhuurder rustende verplichting op, die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft om de overeenkomst op de voet van art. 6:265art. 6:265 BW in dier voege gedeeltelijk te ontbinden dat hij met toepassing van art. 6:270 en 271 geheel of ten dele van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd met ingang van het tijdstip dat de verhindering van het gebruik van de zaak intrad. Een ingebrekestelling is daartoe niet vereist. De huurder is voorts bevoegd om, voordat hij tot de hiervoor bedoelde ontbinding besluit, op de voet van art. 6:262 de nakoming van zijn verplichting tot huurbetaling op te schorten. Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang van voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. Zonder dat kan de huurder zich m.b.t. zijn betalingsverplichtingen ook niet beroepen op het opschortingsrecht van art. 6:262. Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.[1][1] Partij(en) Naar bovenNaar boven Elisabeth Theodora van Bommel, te Voorburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.Ph. de Witte, tegen

Maria Josephina Ruijgrok-Ballering, te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Rechtbank: 5. Beoordeling van het geschil Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag of Van Bommel al dan niet gerechtigd was betaling van de huurpenningen over de periode januari 1993 tot 5.1 en met juli 1993 achterwege te laten in verband met de onderhoudstoestand van de woning, alsmede de vraag of zij de door haar ingehouden huurpenningen over die periode alsnog aan Ruijgrok dient te voldoen. Vast staat dat de huurovereenkomst door Van Bommel is opgezegd per 1 augustus 1993, zodat in beginsel de huurbetalingen dienen te worden verricht tot 5.2 die datum. In casu heeft Van Bommel gebruik gemaakt van een — haar naar haar mening toekomend — opschortingsrecht. Hiermee vervalt de verplichting tot huurbetaling over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 echter niet. 5.3

Gelet op het voorgaande is de voorwaarde voor de reconventionele vordering vervuld.

Van Bommel heeft in reconventie ontbinding van de overeenkomst gevorderd, voorzover het betreft de verplichting de huurpenningen over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 te betalen. Nu echter die gevorderde ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, kan dat niet tot het door Van Bommel gewenste 5.4 resultaat (dat zij onder haar betalingsverplichting over genoemde periode uitkomt) leiden. De vraag of Van Bommel in casu al dan niet terecht haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort is dan ook voor de beslissing van het geschil niet relevant. Ten overvloede overweegt de rechtbank dienaangaande echter nog dat Van Bommel niet heeft aangetoond dat een telegram aan Ruijgrok is verzonden noch wat de inhoud daarvan dan was. Voorts heeft Van Bommel, blijkens de overgelegde enveloppe, de brief van 19 november 1992 omstreeks 15 december 1992 terug ontvangen, waaruit zij kon afleiden — nu gesteld noch gebleken is dat die brief ook per gewone post was verzonden — dat van haar dreigement geen 5.5 huur meer te betalen door Ruijgrok (althans haar beheerder) geen kennis was genomen. Het had onder die omstandigheden op de weg van Van Bommel gelegen in ieder geval verdere actie te ondernemen alvorens tot opschorting van haar betalingsverplichting over te gaan (bijvoorbeeld telefonisch contact opnemen met Ruijgrok of haar beheerder), in welk laatste geval haar de blijkbaar onjuiste adressering van de brief zou zijn gebleken. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter de vordering van Ruijgrok in conventie terecht heeft toegewezen en de vordering van Van Bommel in reconventie terecht heeft afgewezen. Het eindvonnis van de kantonrechter d.d. 5.6 13 april 1995 dient dan ook, met verbetering van gronden, zowel in conventie als in reconventie te worden bekrachtigd. De rechtbank zal een beslissing ten aanzien van het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 28 juli 1994 achterwege laten, nu partijen daarbij verder geen belang hebben. Van Bommel zal tenslotte, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in voormeld vonnis waarvan beroep is omschreven (en als hier ingelast dient te worden

beschouwd), ten onrechte om een of meer van de navolgende, voorzover nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen. Eerste middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.2 overwogen dat Van Bommel in casu gebruik heeft gemaakt van een â&#x20AC;&#x201D; haar naar haar mening toekomend â&#x20AC;&#x201D; opschortingsrecht waardoor de verplichting tot huurbetaling over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 echter niet vervallen is. Toelichting: Van Bommel heeft in de procedure bij de rechtbank, en ook daarvoor bij de kantonrechter, aangevoerd dat zij gerechtigd was de huurbetalingen onbetaald te laten nu de woning sinds einde 1992 dermate grote onderhoudsgebreken vertoonde dat Van Bommel er niet meer in kon wonen. Op grond daarvan acht zij de verplichting tot huurbetaling over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 vervallen. Dit verweer jegens de vordering van Ruijgrok tot betaling van de huur over de genoemde periode is derhalve gebaseerd op schuldeisersverzuim van de kant van Ruijgrok op grond waarvan Van Bommel gezien artikel 6:59artikel 6:59 BW haar huurbetalingen heeft opgeschort en in het kader van de procedure aan de rechter heeft verzocht te bepalen dat haar verplichting tot huurbetaling op grond van artikel 6:60artikel 6:60 BW is vervallen, zodoende dat zij van de verbintenis tot het betalen van de huur over deze periode bevrijd is. Tweede middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.4 bepaald dat de door Van Bommel gevorderde gedeeltelijke ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en niet tot het door Van Bommel gewenste resultaat (dat zij onder haar betalingsverplichting over genoemde periode uitkomt) kan leiden. Toelichting: Het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding is primair gegrond op artikel 6:60artikel 6:60 BW, wat bepaalt dat, als de schuldeiser in verzuim is, de rechter op vordering van de schuldenaar kan bepalen dat deze van zijn verbintenis bevrijd zal zijn. Deze bevrijding heeft wel degelijk terugwerkende kracht, aangezien deze immers direct samenhangt met de opschorting door de schuldenaar van zijn verplichtingen of een gedeelte daarvan op grond van art. 6:59art. 6:59 BW. Ook het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding op grond van artikel 6:270artikel 6:270 BW heeft bij duurovereenkomsten zoals de onderhavige wel degelijk terugwerkende kracht. In deze gevallen, zoals bij huur- en leverantiecontracten is vaak immers gedeeltelijke ontbinding in de tijd aangewezen. Mogelijk is ontbinding alleen voor de toekomst, alleen voor het verleden, voor de toekomst en een gedeelte van het verleden of voor het verleden en een gedeelte van de toekomst. In casu gaat het dan om ontbinding alleen voor het verleden. Analoog aan artikel 6:258artikel 6:258 BW kan aan de wijziging c.q. gedeeltelijke ontbinding terugwerkende kracht worden verleend. Zelfs al zou het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding geen terugwerkende kracht hebben en niet kunnen gelden voor het verleden, doch nog heeft Van Bommel tijdig de gedeeltelijke ontbinding ingeroepen nu zij immers reeds bij aangetekende brief van 19 november 1992 aan Ruijgrok heeft laten weten de huurbetaling te staken (en dus de overeenkomst voor wat dat gedeelte betreft te ontbinden) zolang de onderhoudsgebreken niet waren opgelost. De gevorderde partiĂŤle ontbinding is derhalve slechts een bekrachtiging van de buitengerechtelijke ontbinding, die tijdig heeft plaatsgevonden. Derde middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.5 overwogen dat het op de weg van Van Bommel had gelegen om, daar de aangetekende brief retour was ontvangen, verdere actie te ondernemen alvorens tot opschorting van haar betalingsverplichting over te gaan. Toelichting: Van Bommel had reeds lang geklaagd over de onderhoudstoestand. Na het verzenden van een telegram, waarop geen reactie is gekomen heeft zij een aangetekende brief gezonden naar het aan haar verstrekte adres van de beheerder van Ruijgrok. Deze

aangetekende brief is geretourneerd met de aantekening: 'bericht van ontvangst achtergelaten d.d. 23–11–1992' en 'niet afgehaald'. Aangezien tot dat moment op de onderhoudsklachten in het geheel niet werd gereageerd versterkte dit Van Bommel uitsluitend in haar mening dat Ruijgrok haar klachten niet serieus nam en geen enkele actie wou ondernemen, reden waarom Van Bommel geen andere mogelijkheid zag dan het niet meer betalen van de huur voor een woning waar zij ook feitelijk niet meer in kon wonen. Van Van Bommel hoefde en kon ook niet meer worden verwacht. Voorts wordt voor het intreden van schuldeisersverzuim geen aanmaning vereist. Zodoende is het voor de beoordeling of Van Bommel terecht de huurbetalingen heeft opgeschort niet van belang of zij schuldeiser Ruijgrok al dan niet formeel in gebreke heeft gesteld. Voldoende is immers de feitelijke vaststelling dat Ruijgrok tekort geschoten is in haar verplichtingen als verhuurster. Vierde middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.4 overwogen dat de vraag of Van Bommel in casu al dan niet terecht haar betalingsverplichting heeft opgeschort voor de beslissing van het geschil niet relevant is. Toelichting: Centraal staat wel degelijk de vraag of Van Bommel terecht haar betalingsverplichting heeft opgeschort. Indien dat het geval is, dan kan de rechter immers vervolgens bepalen dat Van Bommel van haar verplichting tot betalen van de huur bevrijd is, c.q. dat de overeenkomst wat betreft het betalen van de huur over de periode dat er sprake is van schuldeisersverzuim is ontbonden. Ten onrechte is de rechtbank niet toegekomen aan deze — in casu — essentiële vraag. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Ruijgrok — heeft bij exploit van 6 december 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Van Bommel — gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd Van Bommel te veroordelen om aan Ruijgrok te betalen een bedrag van ƒ 2584,38 met de wettelijke rente over ƒ 2197,14 vanaf 6 december 1993. Van Bommel heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd tussen partijen gedeeltelijk de overeenkomst te ontbinden in die zin dat Van Bommel wordt ontslagen van haar verplichting tot huurbetaling over de periode januari/juli 1993. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 juli 1994 Van Bommel opgedragen te bewijzen dat de litigieuze woning niet bewoonbaar was in de periode januari 1993 tot en met juni 1993. Na enquête heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 13 april 1995 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen. Tegen het eindvonnis heeft Van Bommel hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage. Bij vonnis van 14 februari 1996 heeft de Rechtbank in conventie en in reconventie het bestreden vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Van Bommel is gedurende twintig jaren huurster geweest van de woning aan i. de Koningin Wilhelminalaan 311 te Voorburg, die haar door Ruijgrok werd verhuurd. ii.

De huurovereenkomst is geëindigd op 31 juli 1993, doordat zij door Van Bommel tegen die datum is opgezegd.

iii.

Van Bommel heeft de huurpenningen over de periode van 1 januari 1993 tot en met 1 juli 1993 tot een bedrag van ƒ 2197,14 onbetaald gelaten.

In conventie heeft Ruijgrok betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten. Van Bommel heeft tot haar verweer aangevoerd dat de woning sinds het einde van 1992 dermate grote iv. onderhoudsgebreken vertoonde dat zij er niet meer kon wonen. Van Bommel heeft op grond van dezelfde stelling voorwaardelijk in reconventie, zulks voor wat betreft de verplichting tot huurbetaling over de periode van 1 januari 1993 tot en met juli 1993, ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd. De Kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen op de grond, kort gezegd, dat Van Bommel er niet in is geslaagd te bewijzen dat de woning gebreken vertoonde die haar onbewoonbaar maakten. De Rechtbank heeft het eindvonnis van de Kantonrechter met verbetering van gronden bekrachtigd. Zij heeft zulks gegrond op de overwegingen a. dat het in conventie door Van Bommel ingeroepen opschortingsrecht niet tot 3.2 verval van de verplichting tot huurbetaling leidt en b. dat de in reconventie gevorderde ontbinding evenmin tot dit door Van Bommel gewenste resultaat kan leiden, nu die ontbinding 'geen terugwerkende kracht heeft'. In haar gedachtengang ten overvloede heeft de Rechtbank tevens een oordeel gegeven over de vraag of de door Van Bommel gestelde mededelingen aan Ruijgrok deze ook hebben bereikt. Tegen een en ander richten zich de middelen. Middel I strekt ten betoge dat het verweer van Van Bommel ter zake van het in conventie gevorderde was gegrond op schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:59art. 6:59 BW en dat zij in het kader daarvan de rechter heeft verzocht te bepalen dat haar verplichting tot huurbetaling op grond van art. 6:60 is vervallen. 3.3 Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat zulks reeds in de feitelijke instanties aan het verweer ten grondslag is gelegd. Het kan voorts niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. Bij de beoordeling van de middelen II-IV moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de art. 7A:1586, aanhef en onder 2Â°, 1587 en 1588 BW vloeit voort dat de verhuurder niet alleen de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud dient te houden en alle noodzakelijke herstellingen heeft te verrichten, maar ook heeft in te staan voor alle gebreken van die zaak, die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Indien een zodanig gebrek tijdens de huurovereenkomst ontstaat, levert dit enkele feit een tekortkoming in de nakoming van deze, op de verhuurder rustende verplichting op, die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft om de overeenkomst op de voet van art. 6:265art. 6:265 BW in dier voege gedeeltelijk te ontbinden dat hij met toepassing van art. 6:270 en 271 geheel of ten dele van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd, zulks â&#x20AC;&#x201D; behoudens hetgeen hierna zal worden overwogen â&#x20AC;&#x201D; met ingang van het tijdstip dat de verhindering van het 3.4 gebruik van de zaak intrad. Een ingebrekestelling is daartoe niet vereist. Dit strookt met het feit dat in elk geval in de periode tussen het ontstaan van de verhindering van het gebruik en het tijdstip dat de verhuurder redelijkerwijs in staat is aan de huurder wederom het volledige gebruik van de zaak te verschaffen, nakoming door de verhuurder van zijn in art. 7A:1588 bedoelde verplichting 'tijdelijk onmogelijk' is in de zin van art. 6:265 lid 2. In die periode komt de verhindering van het gebruik door het gebrek derhalve voor risico van de verhuurder. De huurder is voorts bevoegd om, voordat hij tot de hiervoor bedoelde ontbinding besluit, op de voet van art. 6:262 de nakoming van zijn verplichting tot huurbetaling op te schorten. Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang van voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze

gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. De huurder die zonder melding te maken van het gebrek zijn verplichting tot huurbetaling opschort, kan zich te dier zake evenmin op het opschortingsrecht van art. 6:262 beroepen. Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan. Het voorgaande strookt ook met de gedachten die ten grondslag liggen aan hetgeen wordt voorgesteld in het voorontwerp voor titel 7.4 betreffende huur, in het bijzonder de art. 7.4.2.5, 7.4.2.7 en 7.4.3.12. Daarbij verdient nog aantekening dat in deze zaak niet door de verhuurder is betoogd dat het ontstaan van de gebreken aan de huurder zelf is toe te rekenen. Uit het voorgaande volgt dat middel II gegrond is, voor zover het erover klaagt dat de Rechtbank in haar rov. 5.4 uit het ontbreken van terugwerkende kracht als bedoeld in art. 6:269 heeft afgeleid dat ontbinding van de huurovereenkomst de huurder niet over een reeds afgelopen periode van zijn verplichting tot huurbetaling kan bevrijden. Dat dit wel kan, volgt immers uit de tweede zin van art. 6:271. Zulks kan evenwel niet tot cassatie leiden. In rov. 5.5 van de Rechtbank ligt immers besloten dat de Rechtbank tot het feitelijk oordeel is gekomen dat niet is komen vast te staan dat in dit geval de verhuurder op afdoende wijze van de gebreken op de hoogte is gesteld. De Rechtbank is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de stellingen van Van Bommel ter zake van de bekendheid van de verhuurder met de door haar gestelde gebreken slechts inhielden dat zij aan 3.5 Ruijgrok eerst een telegram en vervolgens een aangetekende brief heeft gestuurd, die evenwel onafgehaald is teruggekomen. Het verzenden van een telegram van de gestelde inhoud heeft de Rechtbank niet aangetoond geacht. Ter zake van de aangetekende brief heeft de Rechtbank geoordeeld dat, nu deze onafgehaald was teruggekomen, Van Bommel verdere actie had moeten ondernemen en dat haar dan de blijkbaar onjuiste adressering van de brief zou zijn gebleken. Een en ander is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het gevolg daarvan is dat er in deze zaak van moet worden uitgegaan dat geen mededeling betreffende de gebreken de verhuurder heeft bereikt. Door Van Bommel is voorts niet gesteld dat de verhuurder de gebreken reeds uit anderen hoofde kende. In deze omstandigheden is een ontbinding als hier gevorderd blijkens het voorgaande uitgesloten. Het voorgaande brengt tevens mee dat alle klachten van de middelen III en IV falen. Voor zover middel III ervan uitgaat dat reeds lang over de onderhoudstoestand was geklaagd, mist het feitelijke grondslag, nu de Rechtbank 3.6 dit kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk niet in de stellingen van Van Bommel, zoals deze in hoger beroep waren gepreciseerd, heeft gelezen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Bommel in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ruijgrok begroot op nihil.

NJ 2007, 176: Rechtsverlies schuldeiser door niet protesteren?; art. 6:89 BW: reikwijdte; strekking. Verzuim zonder ingebrekestelling?; art. 6:83 B... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

23 maart 2007

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

C05/284HR

A-G Keus

LJN:

AZ3531

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 23-03-2007 Wetingang: BW art. 6:82art. 6:82; BW art. 6:83art. 6:83; BW art. 6:89art. 6:89; EGVerdrag art. 81art. 81 Brondocument: HR, 23-03-2007, nr C05/284HRHR, 23-03-2007, nr C05/284HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Rechtsverlies schuldeiser door niet protesteren?; art. 6:89 BW: reikwijdte; strekking. Verzuim zonder ingebrekestelling?; art. 6:83art. 6:83 BW. Gelet op de strekking alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, ziet art. 6:89art. 6:89 BW (dat voorschrijft dat de schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt terzake binnen bekwame tijd dient te protesteren op straffe van verval van alle bevoegdheden) slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Art. 6:83Art. 6:83 BW regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder het geval dat de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Slagende cassatieklachten tegen oordeel hof dat van zodanig geval sprake is. Samenvatting Naar bovenNaar boven Een apotheker vordert schadevergoeding van een leverancier van geneesmiddelen, omdat deze laatste toerekenbaar zou zijn tekort geschoten in een tussen hen gesloten afnameovereenkomst. De leverancier heeft onder meer een beroep gedaan op art. 6:89art. 6:89 BW (de apotheker heeft niet geprotesteerd en daarmee zijn recht op schadevergoeding verloren) en ook aangevoerd dat de apotheker haar niet in gebreke heeft gesteld. Het hof verwerpt beide verweren. Het eerste op de grond dat art. 6:89 BW slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht. Het tweede op de grond dat uit een brief van de leverancier genoegzaam blijkt dat de leverancier de overeenkomst niet zou nakomen en daardoor ingevolge art. 6:83art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is. Onder meer daartegen richt het cassatiemiddel klachten. De klacht met betrekking tot art. 6:89art. 6:89 BW faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ —, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Brondocumenten:

De klacht die betrekking heeft op de ingebrekestelling treft doel. Bij de beoordeling ervan wordt vooropgesteld dat de in art. 6:82 lid 1art. 6:82 lid 1 BW gestelde eis van een ingebrekestelling als voorwaarde voor het ontstaan van verzuim van de schuldenaar, strekt tot bescherming van deze. Art. 6:83Art. 6:83 BW regelt een drietal, overigens niet als limitatief te beschouwen, en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt. Het geval dat het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, is in de MvA Ⅱ (Parl. gesch. Boek 6, blz. 290) aldus toegelicht: ‘Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt.’ De brief van 3 februari 1995 van de leverancier, waarin de wens wordt uitgesproken met de apotheker een afspraak te maken om te komen tot een definitieve afronding van de onderhavige kwestie, is niet geformuleerd als een mededeling dat de leverancier de afnameovereenkomst niet zal nakomen. Daarom heeft het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting over de onderhavige bepaling blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers het oordeel van het hof dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat de leverancier de afnameovereenkomst niet zou nakomen, onbegrijpelijk. Partij(en) Naar bovenNaar boven Brocacef B.V., te Maarssen, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, adv. mr. F.E. Vermeulen, tegen R.H.A.M. Simons, handelende onder de naam FGC Farmaceutisch Gezondheidscentrum, FGC Maas Apotheek en Apotheek Schaijk, te Huisseling, gem. Ravenstein, verweerder in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, adv. mr. S.F. Sagel. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof (tussenarrest 1, 2 december 2003): Brocacef vordert uit hoofde van diverse gesloten geldleningsovereenkomsten van Simons en bedrag groot ƒ 587 753,73, inclusief rente per 31 augustus 1997, te vermeerderen met contractuele rente over ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 4.1.2 ten belope van ƒ 137 149,92, en incassokosten. Brocacef heeft in verband met de vordering voorts meerdere conservatoire beslagen ten laste van Simons doen leggen. Simons voert tegen de vordering de volgende weren: Er is slechts sprake van een geldleningsovereenkomst ten bedrage van ƒ 250 000; het resterende bedrag als in hoofdsom gevorderd betreft betalingen die door Brocacef aan Simons, op 19 juli 1994, 29 september 1994 en 30 september 1994, zijn gedaan vooruitlopend op de totstandkoming van de a. (nieuwe) leveringsovereenkomst tussen partijen. Er geldt geen andere afspraak tussen partijen dan dat de terugbetaling zou geschieden door middel van verrekening met de door Brocacef ingevolge die nieuwe overeenkomst aan 4.1.3 Simons te betalen leveringsvergoeding. Tussen partijen is overeengekomen dat een deel van de vordering niet rentedragend zou zijn. Volgens het als productie 18 bij conclusie van antwoord b. overgelegde overzicht van Brocacef (middelste kolom) betreft dit per 31 augustus 1997 een bedrag van ƒ 372 436,07, waarmee het bedrag van de vordering dient te worden verminderd. c.

In voormeld overzicht is voorts ten onrechte een aftrek van ƒ 40 000 in verband met kortingen 'januari 1997 t/m augustus 1997' opgevoerd, terwijl een derde

deel daarvan (uitkomend op ƒ 13 333) door Simons niet is genoten, zodat de vordering ook met dit bedrag dient te worden verminderd. Op 3 december 1994 is tussen Brocacef en Simons een perfecte overeenkomst tot stand gekomen, zoals neergelegd in het schrijven d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan Simons (hiervoor onder 4.1 sub e) en nader uitgewerkt door Simons (hiervoor onder 4.1.1 sub f). Brocacef heeft ten onrechte geen d. uitvoering gegeven aan de gesloten overeenkomst en is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Simons heeft uit hoofde daarvan een opeisbare vordering op Brocacef wegens dientengevolge geleden schade, en beroept zich op zijn recht zijn betalingsverplichting jegens Brocacef op te schorten totdat op zijn reconventionele vordering zal zijn beslist. Simons vordert in reconventie een bedrag ad in totaal ƒ 1 847 834,78 met rente terzake van schadevergoeding, omvattende de volgende posten: 1. leveringsvergoeding ad ƒ 943 1262. 2. boete ad ƒ 50 000 3. kosten i.v.m. nakoming overeenkomst ad ƒ 25 000 4. rente over de sub 1 en 2 genoemde schadeposten 5. schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729, 4.1.4 6. schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen. Simons legt aan zijn vordering ten grondslag dat Brocacef door geen uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 te geven, toerekenbaar in haar verplichting jegens Simons tekort is geschoten. Subsidiair, indien en voorzover aangenomen zou moeten worden dat er op 3 december 1994 geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, stelt Simons zich op het standpunt dat de onderhandelingen tussen hem en Brocacef eind december 1994 zover waren gevorderd dat Brocacef onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door die onderhandelingen nadien niet, met inachtneming van het in december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat, voort te zetten. Brocacef heeft de vordering betwist, stellende dat er in december 1994 niet reeds een overeenkomst tussen Simons en haar tot stand is gekomen, en stelt subsidiair voor het geval er een exclusieve afname-overeenkomst zou zijn tot stand gekomen voor de duur van 7 jaren, dat die overeenkomst in strijd is met de bepalingen van 4.1.5 de Veroordeling 1984/83 van de Europese Commissie betreffende de toepassing van art. 85 lid 3art. 85 lid 3 van het EEG-Verdrag, hetgeen resulteert in nietigheid van de tussen Brocacef en Simons gemaakte afspraken. Brocacef heeft voorts het gesteld onrechtmatig niet-voortonderhandelen alsmede het causaal verband met de opgevoerde schade betwist. Simons heeft in reactie op de subsidiaire stelling van Brocacef uitdrukkelijk betwist 4.1.6 dat er sprake zou zijn van een exclusieve afnameovereenkomst, zodat art. 85 lid 3 van het Verdrag toepassing mist. De rechtbank heeft de vordering van Brocacef in conventie (minus de bedragen ad ƒ 372 436,07 en ƒ 13 333 als hiervoor onder 4.1.3 onder b en c vermeld) ten 4.1.7 belope van een bedrag ad ƒ 574 420 vermeerderd met contractuele rente toegewezen en heeft de vorderingen van Simons in reconventie afgewezen. 4.2

Met de grieven in het principaal appel heeft Simons, het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

4.3

Het geschil tussen partijen is in de eerste plaats toegespitst op de vraag of er in december 1994 tussen partijen al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen.

Simons stelt zich op het standpunt dat op 3 december 1994 tussen Brocacef en hem een overeenkomst is gesloten in het kader waarvan hij zich jegens Brocacef 4.3.1 verplichtte met ingang van 1 januari 1995 over een periode van zeven jaren voor tenminste ƒ 3,5 miljoen jaarlijks aan geneesmiddelen af te nemen, en Brocacef zich

verplichtte te leveren tegen een kortingspercentage van 5,7% en een leveringsvergoeding van ƒ 943 126, een en ander als neergelegd in het schrijven van Brocacef van 15 december 1994 (en nader uitgewerkt door Simons). Brocacef heeft het gestelde betwist en beroept zich erop dat er geen sprake van wilsovereenstemming tussen partijen is geweest en voert ter adstructie onder meer 4.3.2 aan dat Simons het schrijven d.d. 15 december 1994 niet voor akkoord heeft ondertekend en dat ook de door Simons uitgewerkte versie daarvan noch door Simons noch door Brocacef is ondertekend. Het hof overweegt, in aanmerking nemende de gemotiveerde betwisting door 4.4 Brocacef, dat het aan Simons is om ter zake het door hem gestelde bewijs bij te brengen. Simons heeft in het plaatsgevonden hebbende getuigenverhoor bij dit hof als partijgetuige een verklaring afgelegd en heeft voorts F.A. Van de Ven, oud-directeur van Brocacef, doen horen. Simons heeft verklaard dat de overeenkomst tot levering en samenwerking een definitief beslag heeft gekregen tijdens een bijeenkomst op zaterdag 3 of 4 december 1994 bij hem thuis, waarbij naast hijzelf de heren Van de Ven en Coulen namens Brocacef aanwezig waren. Simons heeft verklaard dat is afgesproken dat de gesloten overeenkomst door Brocacef op schrift zou worden gesteld, hetgeen is gebeurd in de brief zijdens Coulen van 15 december 1994, dat na ontvangst van die brief door Simons in overleg met zijn advocaat een nieuwe tekst is geformuleerd in de vorm van een uitgewerkte overeenkomst, waarbij het geen wijzigingen op de overeenkomst betrof. Voorts heeft Simons verklaard dat Van de Ven in een telefonisch contact naar aanleiding van de ontvangst van die uitgewerkte tekst heeft gezegd dat het contract voor zeven jaar was afgesloten, en dat de afdeling juridische zaken van Brocacef nog zou onderzoeken of de looptijd 4.4.1 van zeven jaar problemen zou geven met de Europese regelgeving, Nader gevraagd wat er zou zijn gebeurd als er inderdaad problemen op dat gebied zouden zijn, heeft hij geantwoord dat de overeenkomst dan onverkort zou gelden, en dat Van de Ven en hij enkel hebben besproken dat de looptijd dan vijf jaar zou moeten zijn met een optie van twee jaar dan wel met een verlenging van twee jaar. De aldus afgelegde verklaring van Simons vindt steun in de verklaring van getuige Van de Ven (van Brocacef), waar deze verklaart dat er weliswaar nog sprake was van een mondelinge overeenkomst op 3 december 1994 maar dat deze definitief was, dat de afspraak was dat de overeenkomst nog schriftelijk zou worden vastgelegd en dat dat is gebeurd in het schrijven d.d. 15 december 1994, de brief van Coulen. Tenslotte heeft hij er melding van gemaakt dat door de juristen van Brocacef nadien is bericht dat er wellicht problemen zouden zijn met de afgesproken termijn van zeven jaar in verband met de Europese regelgeving, maar hij heeft uitdrukkelijk verklaard dat dat voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zou hebben. Het hof stelt voorts vast dat in de uitgewerkte overeenkomst als door Simons op 29 december 1994 naar Brocacef gezonden alle elementen als vermeld in de brief van 15 december 1994 van Coulen (veelal letterlijk) zijn overgenomen. Een vergelijking van de beide bescheiden laat zien dat slechts art. 3 onder hoofdstuk 2 (inzake 4.4.2 limitering van te ontvangen korting door overheidsmaatregelen), art. 1 onder hoofdstuk 3 (voorlaatste zin alinea 1 met betrekking tot het tijdstip van betalen van het bedrag ad ƒ 943 126 en de volgende alinea's met betrekking tot het boetebeding) en art. 3 onder hoofdstuk 3 zijn toegevoegd. Tenslotte is er de kredietovereenkomst tussen Brocacef en Simons, ten aanzien waarvan Simons heeft gesteld dat het de bedoeling was dat Simons op grond van de leveringsovereenkomst aanspraak zou kunnen maken op een contante betaling 4.4.3 van de overeengekomen leveringsvergoeding van ƒ 943 126 waarmee de aflossing (door middel van verrekening) van het krediet van ƒ 250 000 in een keer zou kunnen plaatsvinden. Het gestelde vindt steun in het begeleidend schrijven van

Simons d.d. 29 december 1994 (hiervoor onder 4.1.1 sub g) waarop door Brocacef naar onweersproken gesteld niet is gereageerd, en wordt voorts bevestigd door getuige Van de Ven waar deze spreekt van een kredietovereenkomst die in het licht stond van de eerdere overeenkomst van 3 december 1994. Als onweersproken staat in rechte vast dat partijen begin januari 1995 aan voormelde kredietovereenkomst uitvoering hebben gegeven. Het hof acht Simons gezien het onder 4.4.1 t/m 4.4.3 overwogene, voorshands geslaagd in het bewijs van de totstandkoming van de gestelde overeenkomst. 4.5 Brocacef zal evenwel tegenbewijs mogen bijbrengen. Brocacef heeft bij memorie van antwoord te kennen gegeven alsnog de heren A. Van Leeuwen en G. Coulen als getuigen te willen doen horen, waartoe zij in de gelegenheid wordt gesteld. In afwachting hiervan zal het hof elke verdere beslissing in conventie en reconventie aanhouden. Hof (tussenarrest 2, 19 oktober 2004): 8. De verdere beoordeling in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel 4.6

Bij genoemd arrest is Brocacef toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling van Simons dat op 3 december 1994 een 8.1 overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 neergelegd. Brocacef heeft afgezien van het doen horen van getuigen en heeft ook geen andere bewijsmiddelen aangewend, zodat het aan haar opgedragen tegenbewijs niet is geleverd. Bijgevolg staat thans, als bewezen, vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven 8.2 zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a.) neergelegd. De eerste grief in het principaal appel slaagt mitsdien. Daarmee is de aan het incidenteel appel gestelde voorwaarde vervuld. De grief in incidenteel appel moet echter, als niet langer relevant nu de overeenkomst d.d. 3 december 1994 vaststaat, worden verworpen. Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquĂŞte betoogt dat deze overeenkomst in het licht van de toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat Simons in de procedure, en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van Brocacef gelegen, bij betwisting door Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, dient het gestelde te worden gepasseerd. Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig 8.3 getuigenverhoor gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden, teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar, en getuige Van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan. Het hof zal vervolgens eerst de vordering in reconventie bespreken, aan welke vordering door Simons ten grondslag is gelegd dat Brocacef, door geen uitvoering 8.4 te geven aan voormelde overeenkomst, in haar verplichtingen jegens Simons ter nakoming van die overeenkomst is tekortgeschoten, en dat Simons

dientengevolge schade heeft geleden. Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van Brocacef (prod. 6 c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994 niet zou nakomen, zodat Brocacef ingevolge art. 6:83art. 6:83 8.5.1 sub c BW van rechtswege in verzuim is, en het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken van een ingebrekestelling dient te falen. Voorts verwerpt het hof het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het bepaalde in art. 6:89art. 6:89 BW, handelend over rechtsverlies bij niet tijdig protesteren ter zake een gebrek in de ontvangen prestatie. Nu de 8.5.2 reconventionele vordering zijdens Simons juist is gebaseerd op het ontbreken van enige prestatie ter nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, mist genoemd artikel toepassing. Het hof gaat voorts voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van Brocacef in de memorie na niet gehouden enquête dat er in casu zou moeten 8.5.3 worden getoetst aan het bepaalde in 6:101 BW, nu Brocacef het beweerd bestaan van eigen schuld als bedoeld in dat artikel niet nader heeft onderbouwd en toegelicht. Voorzover Brocacef zich er tenslotte in de memorie na niet-gehouden enquête op beroept dat Simons in de periode gelegen na december 1994 heeft nagelaten maatregelen te treffen om de schade tengevolge van het niet effectueren van de overeenkomst te beperken, aangezien Simons de relatie met 8.5.4 Brocacef heeft beëindigd, overweegt het hof dat het Brocacef is geweest die aan Simons aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16 maart 1995 op te zeggen doordat Brocacef ten onrechte die overeenkomst niet erkende. Aan het door Brocacef gestelde komt derhalve geen gevolg toe. De door Simons gesteld geleden schade tengevolge van de tekortkoming van 8.6 Brocacef omvat een zestal deelposten zoals in het tussenarrest onder 4.1.4 vermeld. leveringsvergoeding ad ƒ 943 126 Simons maakt aanspraak op betaling van het bedrag van ƒ 943 126 welk bedrag ingevolge de overeenkomst van 3 december 1994 als contante leveringsvergoeding over de looptijd van de overeenkomst door Brocacef aan Simons is verschuldigd. Het hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de afnameovereenkomst per 1 januari 1995 in werking is getreden voor een looptijd van zeven jaren, en dat de door Brocacef verschuldigde vergoeding is berekend op basis van een fictieve afname door Simons van ƒ 35 miljoen per 8.6.1 jaar. Aangezien de afname door Simons zoals voorzien in de overeenkomst evenwel slechts in zeer beperkte mate is geëffectueerd, nu de overeenkomst per 16 maart 1995 is beëindigd, is het bedrag van de leveringsvergoeding niet voor integrale toewijzing vatbaar. Het hof acht het vanuit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid aangewezen het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft geduurd. Bijgevolg zal het hof deze post ten belope van (ƒ 943 126 : (7 x 12 =) 84 maanden = ƒ 11 227,69 x 2,5 =) ƒ 28 ofwel € 12 737,16 toewijzen. boete ad ƒ 50 000 Simons heeft aan deze post bij conclusie van antwoord ten grondslag gelegd dat Brocacef dit bedrag verschuldigd is op grond van het bepaalde in Hoofdstuk 3, 8.6.2 artikel 1, zesde zin, van de overeenkomst van 29 december 1994, zijnde de door Simons opnieuw geformuleerde tekst van de tussen partijen op 3 december 1994 gesloten overeenkomst, zoals deze was vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994. Nu evenwel een bedrag ter

zake van verschuldigde boete in de overeenkomst van 3 december 1994 (zoals verwoord in de brief van 15 december 1994 van Brocacef) ontbreekt, is deze post niet voor toewijzing vatbaar. kosten in verband met nakoming van de overeenkomst ad ƒ 25 000 Blijkens de conclusie van antwoord betreft deze post accountantkosten, kosten van juridische bijstand en kosten van Simons zelf in verband met inspanningen om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst 8.6.3 van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen. Het hof zal Simons in de gelegenheid stellen, conform haar aanbod bij antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor, deze post, met onderbouwing van relevante bescheiden, nader te specificeren en te onderbouwen. rente over de onder 8.6.1 en 8.6.2 vermelde posten Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 8.6.1 en 8.6.2 is overwogen, zal het hof de gevorderde wettelijke rente toewijzen over het bedrag ad 8.6.4 € 12 737,16 ter zake van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding, en wel met ingang van 1 januari 1995, zijnde de ingangsdatum van de tussen partijen gesloten overeenkomst. schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729 Simons legt aan deze post ten grondslag dat, doordat geen uitvoering is gegeven aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, hij het rendement mist dat die overeenkomst hem zou hebben opgeleverd, aangezien Brocacef zich jegens hem had verbonden om, naast de voorvermelde leveringsvergoeding, een kortingspercentage van in beginsel 5,7% per jaar te betalen. Op basis van het verschil tussen het rendement dat hij op basis van de met Brocacef gesloten overeenkomst had kunnen realiseren en het rendement dat hij thans bij een andere (nieuwe) leverancier realiseert, komt Simons tot een schadepost van 8.6.5 ƒ 617 729. Het hof overweegt dat partijen over deze schadepost nog onvoldoende hebben gedebatteerd, zodat het hof zich vooralsnog van een oordeel ter zake zal onthouden. Het hof zal de stukken in handen van partijen stellen teneinde Simons in de gelegenheid te stellen de gestelde schadepost en de daaraan ten grondslag gelegde berekening nader uiteen te zetten, met overlegging van deugdelijke en relevante bescheiden. Brocacef zal vervolgens hierop kunnen reageren en harerzijds mogelijk relevante bescheiden in het geding kunnen brengen. schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen Het hof overweegt dat de onrechtmatigheid van de door Brocacef gelegde 8.6.6 beslagen vooralsnog niet vaststaat. Het hof zal, vanuit een oogpunt van proceseconomie, Simons evenwel in de gelegenheid stellen om de omvang van deze gestelde schadepost reeds op voorhand te concretiseren. 8.7

In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing in reconventie alsmede de behandeling van de vordering in conventie aanhouden.

Hof (eindarrest 21 juni 2005): 12. De verdere beoordeling in het principaal appel Het hof heeft bij voormeld tussenarrest Simons in de gelegenheid gesteld zich 12.1 nader uit te laten over een drie tal schadeposten als in dat arrest onder 8.6.3 (abusievelijk in dictum geduid als 8.6.4, hof), 8.6.5 en 8.6.6 bedoeld. Het hof gaat voorbij aan hetgeen Simons onder 1.2 van de memorie alsnog heeft opgemerkt met betrekking tot de in het tussenarrest van 2 december 12.2 2003 aan hem gegeven bewijsopdracht. Het hof blijft bij en volhardt in hetgeen het in zijn eerdere arresten heeft overwogen en beslist. 12.3 kosten in verband met nakoming van de overeenkomst

Bij het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof Simons in de gelegenheid gesteld, conform zijn aanbod daartoe, deze schadepost — welke 12.3.1 in eerste aanleg was gesteld op een bedrag van ƒ 25 000,00 — nader te specificeren en te onderbouwen. Simons heeft bij memorie na tussenarrest een uitsplitsing gemaakt in kosten voor juridische bijstand en accountantskosten. De thans (onder 5.1. van die 12.3.2 memorie) door Simons opgevoerde bedragen tezamen komen uit op een totaalbedrag van ƒ 38 987,42; Simons wenst zijn eis dienovereenkomstig te vermeerderen. Simons heeft ter zake van kosten van juridische bijstand een viertal declaraties met specificatie, voor een totaalbedrag van ƒ 18 987,42 overgelegd, en maakt aanspraak op integrale vergoeding van dit bedrag. Het hof acht deze declaraties (met opschrift 'inzake: Simons R.H.A.M. /Brocacef') een toereikende onderbouwing voor wat betreft de werkzaamheden tot aan de datum van dagvaarding, 11 september 1997, verricht, en het daarvoor gedeclareerde honorarium voor toewijzing vatbaar. Voor zover de declaratie d.d. 14 oktober 1997 (productie 2d) evenwel werkzaamheden op of na bedoelde datum van 11 september 1997 betreft, 12.3.3 volgt het hof het verweer van Brocacef dat die werkzaamheden gerelateerd moeten worden aan de onderhavige procedure en dus onder het bereik van de proceskostenvergoeding vallen. Bijgevolg zal op laatstgenoemde declaratie het honorarium over in totaal 4:42 uren, zijnde ƒ 22 282,23, alsmede de daarover verschuldigde BTW ad ƒ 399,39 in mindering worden gebracht, zodat van die declaratie per saldo ƒ 11 217,75 aan honorarium, ƒ 675 aan verschotten, en ƒ 2081,24 aan BTW, zijnde een totaalbedrag van ƒ 13 963,99 voor vergoeding resteert. In totaal is ter zake de post juridische bijstand derhalve toewijsbaar ƒ 1110,38 + ƒ 444,15 + ƒ 777,26 + ƒ 13 963,99 = ƒ 16 295,78. Voor wat betreft de accountantskosten heeft Simons een declaratie van BDO Camps Obers Accountants Adm. Cons. ad ƒ 11 016,14 incl. BTW, alsmede een herinneringsoverzicht ter zake nog drie openstaande (niet overgelegde) declaraties voor een totaalbedrag van ƒ 22 264,38 overgelegd. Simons heeft voorts te kennen gegeven dat de rekeningen van zijn accountant niet zijn gespecificeerd, waardoor hij niet in staat is exact aan te geven welk gedeelte van die werkzaamheden betrokken waren op het doen nakomen van de 12.3.4 overeenkomst door Brocacef. Hij maakt vervolgens aanspraak op een vergoeding van ƒ 20 000, stellende dat dit het bedrag is dat in ieder geval met de specifieke dienstverlening ter zake van de met Brocacef gerezen problematiek gemoeid is geweest. Het hof overweegt dat Simons aldus niet aan zijn opdracht tot deugdelijke specificatie en onderbouwing van de gestelde schadepost heeft voldaan. Nu deze post door Brocacef gemotiveerd is betwist, zal het hof de vordering, als onvoldoende onderbouwd, afwijzen. 12.4 schade wegens gemist rendement Simons heeft in eerste aanleg gesteld dat met betrekking tot deze post, die ziet op het verschil tussen het rendement dat hij op basis van de met Brocacef gesloten overeenkomst over de totale looptijd van zeven jaren had kunnen realiseren, en het beperkte rendement dat hij thans bij een andere 12.4.1 (nieuwe) leverancier realiseert, uitgegaan dient te worden van een (gemist) extra rendement van 2%, hetgeen zou uitkomen op een bedrag groot florijn; 617 729. Bij het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof Simons in de gelegenheid gesteld dit bedrag nader te expliciteren en te onderbouwen. 12.4.2

Simons stelt zich bij memorie na tussenarrest primair op het standpunt dat het aanvankelijk opgevoerde extra rendement thans dient te worden gesteld

op 3,5% (in plaats van 2%), en dat op basis hiervan het bedrag aan gemist rendement over zeven jaren op ƒ 1 134 326 uitkomt, tot welk bedrag hij zijn vordering wenst te vermeerderen. Subsidiair geeft Simons een becijfering van het nominale verschil in rendement, dat inclusief rente uitkomt op een bedrag van ƒ 590 000, en bij berekening van rente op ƒ 752 428. Brocacef heeft beide door Simons ingebrachte berekeningen gemotiveerd betwist, en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gepretendeerde schade wegens gemist rendement. Brocacef heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de overeenkomst feitelijk niet is geëffectueerd en Simons ook geen poging heeft gedaan om die overeenkomst te effectueren, en voorts dat Simons geen enkel inzicht geeft in de wijze waarop hij na beëindiging van de afnameovereenkomst in zijn inkoopomzetbehoefte heeft voorzien. Het hof zal Simons niet volgen in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden genomen. Uitgangspunt dient ook hier te zijn dat de per 1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst — welke voor de duur van zeven jaren werd aangegaan, en in verband waarmee nadere afspraken over jaaromzet, kortingspercentage en dekkingsbijdrage zijn gemaakt — reeds per 16 maart 1995 eenzijdig door Simons is beëindigd en er door Simons geen nakoming 12.4.3 en feitelijke uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd. Het hof vindt, in aansluiting bij zijn oordeel onder 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 inzake de leveringsvergoeding, aanleiding om ook het bedrag aan gemist rendement te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke die overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd. Zulks brengt mee dat de prognose van een (jaarlijks) oplopend rendement over de looptijd van de overeenkomst, welke prognose Simons aan zijn berekeningen ten grondslag heeft gelegd, terzijde dient te blijven. Nu Simons uitsluitend berekeningen op basis van de gehele looptijd van de overeenkomst heeft overgelegd, en daarnaast het hof geen inzicht heeft gegeven in de concrete afname/omzet op basis van de nieuwe afnameovereenkomst — de enkele grafiek zoals als productie bij memorie van grieven overgelegd is daartoe ontoereikend — en evenmin in hetgeen hij aan kortingen en rendement uit de overeenkomst (en) met zijn nieuwe leverancier(s) genereert, is het hof voor zijn oordeel aangewezen op de inhoud van tussen partijen totstandgekomen afnameovereenkomst van 3 december 1994 (prod. 2 cva). Gegeven dat in die overeenkomst was voorzien in een apotheekinkoopomzet van Simons van minimaal ƒ 3,5 miljoen in 1995, waarover door Brocacef aan Simons in beginsel een korting van 5,7% zou zijn verschuldigd, zal het hof het ter zake te vergoeden bedrag begroten op 5,7% van (2,5/12 x ƒ 3 500 000) hetgeen uitkomt op een bedrag van ƒ 41 562,50 ofwel € 18 860,24. Het meergevorderde zal het hof, bij gebreke van een deugdelijke grondslag, afwijzen. De laatste post in reconventie waarover Simons zich ingevolge het tussenarrest mocht uitlaten betreft de schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen door 12.5 Brocacef. Het hof zal hierop eerst ingaan na de vordering in conventie te hebben besproken. Concluderend, onder verwijzing naar hetgeen onder 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 en hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van het hof ter zake de door Simons in reconventie gestelde schadeposten thans toewijsbaar: 12.6 een bedrag van ƒ 28 069 (€ 12 737,16) aan verschuldigde — leveringsvergoeding, —

bedrag van ƒ 16 295,78 (€ 7394,70) wegens juridische bijstand in verband met nakoming van de overeenkomst,

een bedrag van ƒ 41 562,50 (€ 18 860,24) wegens gemist rendement, — derhalve uitkomend op een bedrag in hoofdsom van ƒ 85 927,28 (€ 38 992,10). Voorts is de gevorderde, en niet betwiste, wettelijke rente over voormelde bedragen toewijsbaar, ten aanzien van het eerstvermelde bedrag met ingang van 1 januari 1995, zoals bij conclusie van eis in reconventie, onder 9.3 sub 4, gevorderd, en ten aanzien van de laatste twee bedragen met ingang van 19 december 1997 conform het petitum van de conclusie van eis in reconventie. Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II, alsmede grief III voorzover op het oordeel in reconventie betrokken, doel treffen. In conventie heeft de rechtbank de omvang van de aan Brocacef toekomende vordering (in aanmerking nemende prod. 18 bij eva) bepaald op ƒ 574 420. 12.7 Het hof stelt vast dat tegen dit bedrag als zodanig door partijen niet is gegriefd, zodat het hof hierbij zal aansluiten. Simons heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat tussen partijen was afgesproken dat (afgezien van de geldlening van ƒ 250 000) de door Brocacef vooruitlopend op de totstandkoming van de (nieuwe) afnameovereenkomst verstrekte kredietbedragen zouden worden terugbetaald door middel van verrekening met de door Brocacef te betalen leveringsvergoeding. Aangezien Brocacef in ernstige mate in gebreke is gebleven in de nakoming van haar 12.7.1 leveringsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst, kan Brocacef geen terugbetaling van de verstrekte kredieten (meer) vorderen, aldus Simons. Voorts beroept Simons zich op zijn recht de nakoming van zijn verbintenis jegens Brocacef op te schorten totdat voldoening van zijn schadevordering op Brocacef plaatsvindt c.q. over het lot daarvan in rechte is beslist, waarna tot verrekening kan worden overgegaan. Het hof overweegt dat ook ten deze als uitgangspunt heeft te gelden dat de op 3 december 1994 tussen partijen gesloten afnameovereenkomst door Simons zelf per 16 maart 1995 eenzijdig is beëindigd, zodat reeds hierom door Simons aan Brocacef niet kan worden verweten dat zij haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst niet is nagekomen. Het hof merkt hierbij op dat de enkele omstandigheid dat uit de brief van Brocacef van 3 februari 1995 moet worden afgeleid dat Brocacef destijds niet van zins was aan de overeenkomst ongewijzigd uitvoering te geven (zie het tussenarrest van 19 oktober 1994 onder 8.5.1) het feit van de eenzijdige 12.7.2 beëindiging door Simons niet terzijde stelt. Nu het hof in verband met die beëindiging per 16 maart 1995 door Simons de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding heeft beperkt tot de feitelijke duur van de overeenkomst en deze vergoeding heeft vastgesteld op de somma van ƒ 28 069, kan van terugbetaling van de ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) zijn. Voorts betekent het feit dat de vordering die Brocacef uit hoofde van de geldlenings-overeenkomst en de verstrekte kredieten op Simons heeft de (door het hof toewijsbaar geoordeelde) schadevordering van Simons verre overtreft, zodat Simons geen recht tot opschorting toekomt. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het oordeel van de rechtbank in conventie tot toewijzing van de vordering van Brocacef tot een bedrag ad ƒ 574 420 (inclusief rente per 31 augustus 1997) in stand kan blijven. Dit geldt ook voor het bedrag van de gevorderde contractuele rente over het 12.7.3 bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1 september 1997, nu daartegen geen verweer is gevoerd. Het hof zal het vonnis in conventie gewezen derhalve bekrachtigen. Grief III, waarbij Simons mede tegen het vonnis in conventie opkomt, faalt in zoverre. 12.8 Het oordeel van het hof over de (omvang van de toewijsbare) vorderingen in

conventie en in reconventie brengt met zich dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd, weshalve de nog niet besproken reconventionele vordering tot vergoeding van tengevolge van die beslagen geleden schade niet voor toewijzing vatbaar is. Nu het hof de vorderingen in reconventie ten dele toewijsbaar zijn geoordeeld, zal het hof het vonnis van de rechtbank in reconventie tot afwijzing van de 12.9 vorderingen van Simons vernietigen, en opnieuw rechtdoen als in het dictura vermeld. 12.10

Aangezien Simons als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal hij de kosten van beide instanties hebben te dragen.

Principaal cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arresten het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in die arresten is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel 1 In r.o. 8.3 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 verwerpt het Hof Brocacefs beroep op de nietigheid van de volgens het Hof op 3 december 1994 met Simons gesloten en op 1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst. Het Hof oordeelt (1e) dat Brocacef de door haar aan dit nietigheidsverweer ten grondslag gelegde exclusiviteit van de afnameovereenkomst, na de uitdrukkelijke betwisting van Simons, nader had dienen te onderbouwen, zodat — nu Brocacef dat niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden — het door Brocacef gestelde dient te worden gepasseerd en (2e) dat 'daarbij komt' dat uit de getuigenverklaringen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Het Hof oordeelt vervolgens dat een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn. 1.a 's Hofs achter (1e) weergegeven oordeel is rechtens onjuist resp. onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, Brocacef heeft in het kader van haar in appèl onverkort gehandhaafde subsidiaire nietigheidsverweer van meet af aan gemotiveerd en gedocumenteerd gesteld dat, als partijen al een afnameovereenkomst hebben gesloten, die overeenkomst het voor het verbod van (thans) art. 81art. 81 EG-verdrag jo. Verordening 1984/83 relevante exclusieve karakter heeft, aangezien: Brocacef reeds vóór de totstandkoming van de afnameovereenkomst nagenoeg in de i. gehele omzetbehoefte van Simons voorzag (CvR conv/CvA reconv § 6 en 8; CvD reconv § 13); Simons in zijn memo van juni 1994 zélf als uitgangspunt voor de onderhandelingen met Brocacef had bedongen, dat in de door partijen beoogde geïntensiveerde ii. samenwerking zijn gehele omzetbehoefte aan geneesmiddelen bij Brocacef zou worden ondergebracht (CvR conv/CvA reconv § 9 en 14; CvD reconv § 12 en 15; prod. 1 bij CvA conv); de in de afnameovereenkomst voorziene inkoopomzet van minimaal NLG 3,5 mio in iii. 1995 de totale omzetbehoefte van Simons dekte (CvR conv/CvA reconv § 12 en 14; CvD reconv §13) en hieraan niet afdoet dat Brocacef een beperkt aantal goederen niet kon leveren en dus door Simons van andere fabrikanten zouden moeten worden betrokken, omdat zulks iv. de exclusiviteit ten aanzien van het wél door Brocacef aangeboden assortiment onverlet laat (CvD reconv. § 14). 1.b Brocacef heeft in appèl dit in eerste aanleg gemotiveerd uiteengezette subsidiaire — door het Hof na verwerping van haar primaire verweer ambtshalve opnieuw te beoordelen — nietigheidsverweer uitdrukkelijk gehandhaafd en heeft daartoe verwezen naar haar stellingen in de eerste aanleg (MvA § 21 en 'Memorie na niet gehouden enquête' § 2). 's Hofs oordeel dat Brocacef — wier dupliek in reconventie het sluitstuk

van het partijdebat over de nietigheid vormde — niettemin haar hierboven sub (i) t/m (iv) weergegeven stellingen nader had moeten onderbouwen, omdat Simons het exclusiviteitkarakter van de afnameovereenkomst 'uitdrukkelijk' had bestreden, berust dan ook op een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. 1.c Voorzover het Hof met zijn hierboven achter (2e) verkort weergegeven oordeel, dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving onder ogen hebben gezien, nu Simons als getuige heeft verklaard dat de overeenkomst in dat geval zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar en getuige Van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben, heeft bedoeld dat partijen op 3 december 1994 een afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar hebben gesloten en dat — na gebleken nietigheid — het aldus totstandgekomen contract in een overeenkomst met een wél geldige looptijd van vijfjaar (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zou worden geconverteerd (in de zin van art. 3:42art. 3:42 BW), dan is dat oordeel rechtens onjuist. 1.d Immers, als door Brocacef gesteld en door het Hof in het midden gelaten staat in cassatie (in elk geval) veronderstellenderwijs vast dat als op 3 december 1994 tussen partijen een exclusieve afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar tot stand is gekomen, die overeenkomst vanwege een te lange looptijd nietig is op grond van (thans) art. 81 lid 2art. 81 lid 2 EG-verdrag jo. art. 3 sub d Verordening 1984/83. De 'absolute' nietigheid van de afnameovereenkomst, althans van het (voor de gehele overeenkomst wezenlijke) beding over de duur van de overeenkomst, kan niet door een conversie op de voet van art. 3:42art. 3:42 BW (of met een partiële nietigheid ex art. 3:41art. 3:41 BW) worden geheeld, omdat art. 81 lid 2 EG-verdrag de toepassing hiervan op met het kartelverbod van art. 81 lid 1 strijdige (contract)bepalingen uitsluit. 1.e Voorzover het Hof echter heeft geoordeeld dat partijen op 3 december 1994 een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar zijn aangegaan en zich tevens verbonden om, na gebleken nietigheid, een nieuwe overeenkomst te sluiten c.q. de bestaande overeenkomst te wijzigen, dan is 's Hofs oordeel in r.o. 8.2 dat niettemin (op 3 december 1994, met ingangsdatum 1 januari 1995) een afnameovereenkomst tot stand is gekomen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. In de feitelijke instanties is immers niet aangevoerd en het Hof heeft ook niet vastgesteld dat partijen op enig later tijdstip zo'n wél rechtsgeldige afnameovereenkomst hebben gesloten. 1.f Voorzover 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat partijen op 3 december 1994 een overeenkomst voor de duur van vijfjaren (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst voor de duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken, dan is dat oordeel onbegrijpelijk. Immers, Het Hof stelt in r.oo. 8.3, 8.6.1 en 12.4 zélf voorop dat partijen een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar op het oog hadden, terwijl uit Simons' t.a.p. geciteerde getuigenverklaring volgt dat de looptijd zou worden 'teruggebracht', wat met zo'n (automatisch werkende) opschortende voorwaarde onverenigbaar is. Bovendien heeft het Hof dan miskend (zie r.oo. 8.2, 8.6.1 en 12.4.3) dat die opschortende voorwaarde niet reeds op 1 januari 1995 maar pas in de loop van januari/februari 1995 was vervuld, zodat van enige tekortkoming van Brocacef vanaf 1 januari 1995 en a fortiori van verzuim harerzijds geen sprake kan zijn (zie art. 6:22art. 6:22 BW). Onderdeel 2 In r.o. 8.5.2 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 verwerpt het Hof Brocacefs mede op art. 6:89art. 6:89 BW gebaseerde betoog dat Simons pas voor het eerst bij brief d.d. 27 februari 1997 — kennelijk als verweer tegen de door Brocacef verlangde 2 nakoming van de met hem gesloten kredietovereenkomsten — een beroep heeft gedaan op een in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst, zodat hij zijn recht op nakoming van die overeenkomst heeft verwerkt althans aan Brocacef rechtens geen verzuim terzake kan worden verweten. 2.a Het Hof gaat er in r.o. 8.5.1 e.v. vanuit dat de afnameovereenkomst door partijen niet is uitgevoerd, maar oordeelt in r.o. 12.4.3 dat die overeenkomst wél — tot de opzegging door Simons op 16 maart 1995 — door partijen (de facto) is uitgevoerd.

Brocacef houdt het er voor dat het Hof heeft bedoeld dat de overeenkomst door partijen niet is uitgevoerd. Indien 's Hofs arrest echter anders behoort te worden begrepen, dan is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof verzuim van Brocacef heeft aangenomen. 2.b Door te oordelen dat art. 6:89art. 6:89 BW uitsluitend ziet op het geval waarin wel een prestatie is verricht, maar die prestatie een gebrek vertoont, en niet op het geval waarin, zoals in casu, in het geheel geen prestatie werd verricht, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, niet valt in te zien waarom bij het algeheel uitblijven van een verwachte prestatie rechtens geen of een beperkter onderzoek- resp. protestplicht zou gelden dan wanneer er wél een, zij het gebrekkige, prestatie werd verricht. Immers, in beide gevallen is voor de schuldeiser kenbaar dat hem geen juiste nakoming werd verschaft en in beide gevallen vereist de rechtszekerheid dat hij binnen afzienbare termijn aan zijn schuldenaar duidelijk maakt of hij alsnog (volledige) nakoming verlangt. 2.c In elk geval behoorde het Hof — zonodig met aanvulling van de rechtsgronden op de voet van art. 25art. 25 Rv — Brocacefs op het ontbreken van verzuim harerzijds gerichte stelling dat Simons zelf nimmer uitvoering heeft gegeven aan de volgens hem op 3 december 1994 gesloten overeenkomst omdat hij, hoewel daartoe gehouden, nimmer extra producten is gaan bestellen en afnemen, te begrijpen als een voldoende gemotiveerd beroep op schuldeisersverzuim van Simons. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon Brocacef nadien niet meer in verzuim geraken (art. 6:61art. 6:61 BW). Zie voor de betreffende stellingen van Brocacef o.m. CvR conv/CvA reconv §19–20; CvD reconv §18 sub a; MvA § 22, laatste liggend streepje; vgl. 'Memorie na niet gehouden enquête' § 3. Onderdeel 3 Door in r.o. 8.5.1 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 te oordelen dat uit Brocacefs brief d.d. 3 februari 1995 genoegzaam blijkt dat zij de overeenkomst van 3 3 december 1994 niet zou nakomen en dus ingevolge art. 6:83art. 6:83 sub c BW van rechtswege, zonder ingebrekestelling, in verzuim was, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft het zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. 3.a 's Hofs oordeel dat Simons Brocacefs fax d.d. 3 februari 1995 (prod. 6 CvA conv.) heeft begrepen en mocht begrijpen als een mededeling in de zin van art. 6:83art. 6:83 sub c BW is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Immers, deze fax bevatte een aan Simons gerichte — en later door hem afgewezen — uitnodiging voor een bespreking over de door haar op EG-rechtelijke gronden noodzakelijk geachte wijzigingen ten opzichte van de uitgangspunten in haar brief van 15 december 1994. Zoals het Hof in r.o. 12.4.3 — conform Brocacefs (in § 2.c supra vermelde) stellingen — oordeelt, heeft Simons in het faxbericht geen aanleiding gevonden om nakoming en feitelijke uitvoering van de afnameovereenkomst te vorderen. Integendeel, Simons heeft zich voor het eerst bij brief d.d. 27 februari 1997 en kennelijk uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van de met hem gesloten kredietovereenkomsten beroepen op de in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst. Gezien deze stellingen en omstandigheden valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat en waarom de inhoud van de fax een (voldoende definitieve) mededeling in de zin van art. 6:83 sub c BW oplevert. 3.b In elk geval is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat, zoals het Hof in r.oo. 8.2, 8.6.1 en 12.4.3 (impliciet) tot uitgangspunt neemt, Brocacef op grond van deze in haar fax van 3 februari 1995 besloten mededeling reeds vanaf 1 januari 1995 in verzuim zou zijn geweest, nu immers dit verzuim — zonder eerdere ingebrekestelling door Simons — rechtens op zijn vroegst kan zijn ingetreden nadat het bewuste faxbericht Simons had bereikt. 3.c De onderdelen 1 t/m 3 vitiëren tevens 's Hofs r.oo 8.6.1, 8.6.4, 12.4.3 en 12.6, waarin het Hof Brocacef aansprakelijk houdt voor de — over de periode vanaf 1 januari 1995 berekende — schade van Simons. Onderdeel 4 4 In r.o. 12.3.3 van zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 oordeelt het Hof dat de integrale

door Simons opgevoerde pre-processuele kosten van juridische bijstand ad NLG 16 295,78 als 'kosten in verband met nakoming van de overeenkomst' — en dus kennelijk als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van zijn latere reconventionele vordering (art. 6:96 lid 2art. 6:96 lid 2 sub c BW) — toewijsbaar zijn. 4.a 's Hofs oordeel dat de betreffende werkzaamheden zagen op het buitengerechtelijk bewerkstelligen van nakoming van de op 3 december 1994 gesloten overeenkomst is onbegrijpelijk resp. ontoereikend gemotiveerd. Immers, aldus heeft het Hof ten onrechte geen (kenbare) rekenschap gegeven van Brocacefs stellingen (o.m. MnT § 9) en de omstandigheden: dat Simons pas vanaf 27 februari 1997 en uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van met hem gesloten kredietovereenkomsten een i. beroep heeft gedaan op een in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst; dat Simons geen stukken heeft overgelegd waaruit de door hem gestelde, op nakoming van de afnameovereenkomst gerichte buitengerechtelijke inspanningen ii. blijken en ook de door hem overgelegde nota's daarvan geen blijk geven, hetgeen te meer klemt nu het Hof in r.o. 12.4.3 ook zélf heeft vastgesteld dat Simons nimmer nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst heeft gevorderd; dat de reconventionele vordering — die niet strekt tot nakoming, maar tot schadevergoeding — materieel neerkomt op een verweer tegen Brocacefs vordering in conventie, die voor een veel hoger bedrag is toegewezen, waarvan ook Simons iii. zélf kennelijk van meet af aan uitging getuige zijn schikkingsvoorstel bij brief d.d. 27 februari 1997 (prod. 1 bij CvA) voor een aan Brocacef te betalen bedrag van NLG 250 000. Het Hof heeft voorts/althans de 'dubbelijke redelijkheidstoets' van art. 6:96 lid 2art. 6:96 lid 2 sub c BW niet (kenbaar) toegepast, althans heeft — voorzover het wel van die maatstaf is uitgegaan — mede gezien de hierboven onder (i) t/m (iii) vermelde stellingen en omstandigheden zijn beslissing hierover ontoereikend gemotiveerd. 4.b In elk geval is rechtens onjuist resp. onbegrijpelijk dat het Hof — ondanks Simons' eigen tot de periode vanaf 1–1–1997 beperkte stelling in MnT § 2.2— in zijn schadeberekening onder meer ook een factuur uit 1995 heeft meegenomen. Onderdeel 5 In r.o. 12.4.3 van zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 oordeelt het Hof dat, hoewel Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van de op 3 december 1994 tot stand gekomen afnameovereenkomst heeft gevorderd, er aanleiding is om ook voor het door Simons gevorderde bedrag aan gemiste rendement te relateren aan de periode van twee en een halve maand dat die overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd. Het Hof begroot dit gemiste rendement vervolgens op de door Simons over die periode gederfde korting van 5,7% op de in de overeenkomst van 3 december 1994 overeengekomen inkoopomzet van NLG 3,5 mio. Door aldus een op de 'volle' korting van 5,7% gebaseerde vergoeding wegens gemist rendement toe te kennen aan Simons, is het Hof getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans is 's Hofs begroting van deze schadepost onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig. Immers, in r.o. 12.4.3 verwierp het Hof Simons' berekeningen onder meer op de grond dat i. daarin niet de door hem elders verkregen kortingen en rendement zijn verwerkt, terwijl Simons' (na eisvermeerdering) zijn vordering tot vergoeding van gemist rendement heeft beperkt tot een percentage van 3,5% (zie 's Hofs r.oo. 12.4.1 en 12.4.2). Onderdeel 6 Al het voorgaande vitieert tevens 's Hofs oordelen en beslissingen in r.oo. 12.6 en 12.9 en in het dictum. Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, door het Hof door in de bestreden arresten te overwegen en in het dictum van ii.

die arresten te beslissen als ter aangehaalde plaatsen staat vermeld, meer in het bijzonder om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen, redenen. Inleiding Tussen Simons, een zelfstandig apotheker, en Brocacef, een farmaceutische groothandel, bestond sinds 1987 een overeenkomst, waarbij Simons zich jegens Brocacef verplichtte om jaarlijks voor een bepaald bedrag geneesmiddelen van Brocacef af te nemen. Brocacef verplichtte zich die geneesmiddelen aan Simons te leveren op de gebruikelijke betalingscondities en daarnaast een bedrag ineens aan Simons te betalen. Dit bedrag kwam destijds neer op de contante waarde van de door Brocacef aan Simons te verlenen korting over het overeengekomen bedrag van afname. In 1992 hebben Simons en Brocacef een aanvullende overeenkomst gesloten. Vanaf medio 1994 hebben Brocacef — in de persoon van de heer G. Coulen — Coulen —, regiodirecteur Zuid, en Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking c.q. een vernieuwd meerjarencontract. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 tussen Simons, Coulen en de heer F. van de Ven — Van de Ven —, directeur Extramuraal bij Brocacef. Brocacef heeft bij faxbericht d.d. 15 december 1994 het (volgens haar) op 3 december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd (prod. 2 conclusie van antwoord). Voor zover in cassatie relevant, heeft Brocacef in dat faxbericht de volgende hoofdpunten van de tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd: — Duur overeenkomst: 7 jaar; — Uitgangspunt: jaarlijkse apotheekomzet NLG 3,5 miljoen; — Jaarlijks te verlenen korting door Brocacef: 5,7%; — Leveringsvergoeding te betalen door Brocacef: NLG 943 126. Ten aanzien van die leveringsvergoeding stond in dat faxbericht van Brocacef: 'Indien de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, zal conform de voorwaarden van de leveringsvergoeding een bedrag worden terugbetaald aan Brocacef. Deze leveringsvergoeding zal gedeeltelijk worden aangewend ter aflossing van bestaande kredieten bij Brocacef. Het restant dat na aflossing overblijft zal met Simons worden verrekend.' Simons heeft vervolgens op 27 december 1994 per fax een door hem op onderdelen nader uitgewerkte versie van voormelde brief (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef, ter attentie van Van de Ven, gezonden (prod. 3 conclusie van antwoord). Deze nadere uitwerking bevatte in Hoofdstuk 3, art. 1, voor zover in cassatie relevant, de volgende aanvullende afspraken ten aanzien van de leveringsvergoeding: 'Indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beëindigd, zal Simons van de leveringsvergoeding niets aan Brocacef terugbetalen. Tevens zal Brocacef een boete van NLG 50 000 verschuldigd zijn.' 'Indien Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar bovengenoemde leveringsverplichting zal door haar geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding worden verlangd.' Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef in het kader van de gemaakte afspraken ook een kredietovereenkomst gesloten inzake een door Brocacef aan Simons te verstrekken geldlening van NLG 250 000, af te lossen in één termijn, te weten op 31 januari 1995 (prod. 4 conclusie van antwoord). Simons heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en heeft in het begeleidend schrijven vermeld (prod. 5 conclusie van antwoord): '(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden. De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden. Ik neem aan dat u hiermee akkoord kan gaan. (…)'

Daarop — derhalve nadat zij de berichten van Simons d.d. 27 én 29 december 1994 had ontvangen — heeft Brocacef het kredietbedrag begin januari 1995 aan Simons ter beschikking gesteld. Op 6 februari 1995 heeft Simons evenwel — onverwacht — van Brocacef schriftelijk een nieuwe concept-overeenkomst ontvangen, die wezenlijk afweek van hetgeen Simons in december 1994 met Brocacef was overeengekomen (prod. 7 conclusie van antwoord). Uit de daaropvolgende contacten vernam Simons van Brocacef dat zij de in december 1994 gemaakte afspraken niet wenste na te komen. Dit heeft ertoe geleid dat Simons bij brief d.d. 16 maart 1995 aan Brocacef heeft moeten berichten dat hij de aanvullende overeenkomst uit 1992 wenste te beëindigen en de relatie met Brocacef wenste af te wikkelen. Procesverloop Op 11 september 1997 heeft Brocacef Simons in de onderhavige procedure betrokken. Daarbij heeft zij zich — kort gezegd — in conventie op het standpunt gesteld dat Simons aan haar een bedrag van NLG 737 436,58 verschuldigd was uit hoofde van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten. Simons heeft die vordering gemotiveerd betwist. Hij heeft tevens een vordering in reconventie ingesteld. Daarbij heeft Simons gesteld dat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in december 1994 met hem gesloten overeenkomst. Simons heeft gesteld dat van de overeenkomst die hij met Brocacef heeft gesloten mede de afspraken, die hij bij faxbericht d.d. 27 december 1994 aan Brocacef kenbaar heeft gemaakt, deel uitmaakten. Simons heeft in reconventie de (contractueel overeengekomen) schade gevorderd die hij als gevolg van dat tekortschieten van Brocacef heeft geleden, te weten, voor zover in cassatie relevant: de leveringsvergoeding van NLG 943 126, nu Brocacef ernstig tekort geschoten was in — haar leveringsverplichtingen; —

de boete van NLG 50 000, aangezien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds was beëindigd;

— de rente over de hiervoor genoemde posten; —

de schade wegens de beslagen die Brocacef onder Simons had gelegd terzake van de vordering in conventie, die onrechtmatig waren nu Brocacef geen vordering toekwam;

de schade wegens het rendement dat Simons heeft gemist doordat de overeenkomst niet is uitgevoerd. Bij vonnissen van 4 juni 1999 en 21 december 2001 heeft de Rechtbank 'sHertogenbosch de vorderingen van Brocacef in conventie toegewezen en de vorderingen van Simons in reconventie afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat er in december 1994 geen vernieuwde overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Simons heeft tegen de door de Rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen tijdig hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven — vgl. in het bijzonder onder 4.10 en 4.11 — heeft hij (wederom) gesteld dat partijen in december 1994 wel overeenstemming hadden bereikt over een vernieuwde overeenkomst, zoals Simons die in zijn faxbericht aan Brocacef d.d. 27 december 1994 (productie 3 bij conclusie van antwoord) had vastgelegd. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft hij tevens een voorlopig getuigenverhoor doen houden, waarin hij Van de Ven en zichzelf heeft doen horen. Brocacef heeft bij memorie van antwoord het bestaan van een overeenkomst tussen partijen betwist. Brocacef heeft tevens voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen de beslissing van de Rechtbank, inhoudende dat Van de Ven op 27 december 1994 telefonisch aan Simons heeft meegedeeld dat hij akkoord was met de aanvullingen uit diens faxbericht d.d. 27 december 1994. In zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 heeft het Hof de vonnissen van de Rechtbank in conventie bekrachtigd. Het Hof heeft daarnaast de vonnissen van de Rechtbank in reconventie vernietigd en het heeft, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in reconventie ten dele toegewezen. Daartoe heeft het Hof — voor zover in cassatie van belang — in zijn —

arresten d.d. 2 december 2003 (rov.'en 1 t/m 5), 19 oktober 2004 (rov.'en 6 t/m 9) en 21 juni 2005 (rov.'en 10 t/m 13) het volgende overwogen en beslist: Het tussenarrest van 2 december 2003 In rov. 4.3. heeft het Hof overwogen dat het geschil zich in de eerste plaats toespitst A. op de vraag of er in december 1994 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Het Hof heeft vervolgens in rov. 4.3.1. overwogen dat Simons gesteld heeft dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, een en ander als neergelegd in het schrijven van Brocacef van 15 december 1994 (en nader uitgewerkt door Simons). Dat het Hof zich ter dege heeft gerealiseerd dat Simons B. heeft gesteld dat tussen hem en Brocacef een overeenkomst tot stand is gekomen zoals neergelegd in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan Simons en als nader uitgewerkt door Simons bij fax van 27 december 1994, blijkt ook uit de weergave van de stellingen van Simons als vervat in rov. 4.1.3 sub d, eerste volzin. C.

Het Hof heeft daarop in rov. 4.4.1. het door Simons bijeengebrachte bewijs — getuigenverklaringen van Van De Ven en van Simons zelf — weergegeven.

In rov. 4.4.2. heeft het Hof vastgesteld dat Simons in de nadere uitwerking die hij op 29 december 1994 (moet zijn: '27 december 1994', toevoeging advocaten) aan Brocacef heeft gestuurd, alle elementen heeft overgenomen die Brocacef in haar D. schrijven d.d. 15 december 1994 had vermeld. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat Simons in de nadere uitwerking slechts enkele artikelen heeft toegevoegd, waaronder en voor zover in cassatie relevant: hfdst. 3, art. 1 (leveringsvergoeding en boetebeding). In rov. 4.4.3. heeft het Hof vastgesteld dat Simons en Brocacef begin januari 1995 aan de kredietovereenkomst uitvoering hebben gegeven, uit hoofde waarvan Simons E. de leveringsvergoeding van NLG 943 126 op grond van de leveringsovereenkomst in een keer zou aanwenden voor de aflossing van het door Brocacef ter beschikking gestelde krediet van NLG 250 000. Het Hof heeft voorts in rov. 4.5. overwogen dat Simons gezien het in de rov.'en 4.4.1. F. tot en met 4.4.3. overwogene, voorshands is geslaagd in het bewijs van de totstandkoming van de door hem gestelde overeenkomst. In het dictum van het arrest d.d. 2 december 2003 heeft het Hof Brocacef in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling G. van Simons dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zoals in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994 is neergelegd. Het tussenarrest van 19 oktober 2004 In rov. 8.2. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Hof vastgesteld dat Brocacef geen tegenbewijs heeft geleverd. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven van Brocacef H. d.d. 15 december 1994 is neergelegd. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel als niet relevant moet worden verworpen, nu de overeenkomst d.d. 3 december 1994 vaststaat. In rov. 8.5 ligt besloten dat het Hof vervolgens — in de kern genomen — heeft beslist dat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door haar met I. Simons gesloten overeenkomst en dat zij gehouden is de schade die Simons daardoor heeft geleden te vergoeden. Daarna is het Hof in rov. 8.6. ingegaan op de vraag welke schade Brocacef aan J. Simons dient te vergoeden, nu zijn geen uitvoering heeft gegeven aan de met hem gesloten overeenkomst. In rov. 8.6.1 heeft het Hof in dat verband allereerst de schade in verband met de leveringsverqoeding van NLG 943 126 beoordeeld. Het Hof heeft beslist dat dit bedrag K. niet voor integrale toewijzing vatbaar is, nu de overeenkomst al per 16 maart 1995 is beëindigd en de afname door Simons zoals voorzien in de overeenkomst slechts in

zeer beperkte mate is geëffectueerd. Vanuit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid acht het Hof het aangewezen om het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft geduurd. Dit komt overeen met een bedrag van EUR 12 737,17. In rov. 8.6.2 heeft het Hof de gevorderde boete ad NLG 50 000 beoordeeld. Het Hof acht deze schadepost niet voor toewijzing vatbaar, nu deze boeteclausule ontbreekt in L. de overeenkomst d.d. 3 december 1994, zoals verwoord in de brief van Brocacef d.d. 15 december 1994. In rov. 8.6.4 heeft het Hof de gevorderde rente over de hiervoor onder K. en L. bedoelde schadeposten beoordeeld. Het Hof heeft slechts de gevorderde wettelijke M. rente toegewezen — met ingang van 1 januari 1995 — over het bedrag van de volgens het Hof door Brocacef aan Simons verschuldigde leveringsvergoeding ad EUR 12 737,17. In het dictum van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Hof Simons in de gelegenheid gesteld om zijn vorderingen tot vergoeding van schade (i) bestaande in N. door de niet nakoming van de overeenkomst gemist rendement en (ii) door onrechtmatig gelegde beslagen, nader toe te lichten. Het eindarrest van 21 juni 2005 O In rov. 12.2. heeft het Hof overwogen dat het voorbijgaat aan hetgeen Simons onder 1.2. van zijn memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis heeft opgemerkt met betrekking tot de in het arrest van 2 december 2003 aan hem gegeven bewijsopdracht. Het Hof heeft naar aanleiding daarvan in rov. 12.2. (niet meer) overwogen (dan) dat het 'blijft bij en volhardt in hetgeen het in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen en beslist.' In rov. 12.4.3 is het Hof ingegaan op de vordering van Simons tot schadevergoeding wegens gemist rendement. Het Hof heeft terzake beslist dat Simons niet kan worden gevolgd in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist P. rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden genomen. In plaats daarvan, aldus het Hof, moet het bedrag aan gemist rendement worden gerelateerd aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft bestaan. In de rov.'en 12.7. tot en met 12.7.3 is het Hof ingegaan op de vorderingen van Brocacef in conventie. In rov. 12.7.2 heeft het Hof beslist dat van terugbetaling van de door Simons ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) kan zijn, nu het Hof de leveringsvergoeding heeft vastgesteld op Q. (slechts) NLG 28 069. Voorts heeft het Hof daarin beslist dat nu de vordering die Brocacef heeft op Simons uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten, de door het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft, aan Simons geen recht op opschorting toekomt. In rov. 12.8 is het Hof ingegaan op de vraag of de door Simons gevorderde vergoeding van schade ten gevolge van door Brocacef onrechtmatig gelegde beslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Het Hof heeft terzake overwogen dat uit hetgeen R. in conventie en in reconventie is overwogen — de hiervoor met I. tot en met P. aangeduide overwegingen van het Hof daaronder begrepen — volgt dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd, als gevolg waarvan deze vordering van Simons niet toewijsbaar wordt geacht. Onderdeel 1 — primair (subonderdelen 1 tot en met 7) Inleiding In rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het Hof — zoals hiervoor weergegeven onder F. — beslist dat Simons voorshands, dat wil zeggen behoudens door Brocacef te leveren tegenbewijs, is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst. Zoals het Hof, blijkens het hiervoor onder B. gerelateerde, in rov. 4.1.3 terecht heeft vastgesteld, is de door Simons gestelde overeenkomst neergelegd in de brief van Brocacef d.d. 15 december 1994 alsmede in de nadere uitwerking daarop als

vervat in de brief van Simons aan Brocacef d.d. 27 december 1994. Het Hof heeft dus in rov. 4.5 klaarblijkelijk beoogd te beslissen dat, behoudens tegenbewijs te leveren door Brocacef, vaststaat dat de overeenkomst tussen partijen bestaat uit hetgeen is neergelegd in de brief van Brocacef én in de latere uitwerking van de zijde van Simons. Dit mag ook worden afgeleid uit hetgeen het Hof blijkens het hiervoor onder D. gestelde in rov. 4.4.2. heeft overwogen. Daar is het Hof immers uitdrukkelijk ingegaan op die nadere uitwerking door Simons en heeft het Hof, ondanks de constatering van enkele verschillen, juist niet geconcludeerd dat die nadere uitwerking niet tot de overeenkomst zou behoren. Het dictum van een vonnis of arrest dient te worden begrepen in het licht van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen (zie HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544NJ 2000, 544 en HR 4 februari 2005, RAR 2005, 39)RAR 2005, 39). Het dictum van het arrest van 2 december 2003 dient dan ook, in het licht van de daaraan voorafgaande rov.'en 4.1.3, 4.4.2 en 4.5, aldus te worden verstaan dat Brocacef zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de door Simons gestelde overeenkomst, dat wil zeggen de overeenkomst als vastgesteld in de brief van Brocacef aan Simons d.d. 15 december 1994 (productie 2 bij conclusie van antwoord) en als nader uitgewerkt door Simons bij brief aan Brocacef d.d. 27 december 1994 (productie 3 bij conclusie van antwoord). Brocacef heeft, naar het Hof in rov. 8.2 met juistheid heeft vastgesteld, afgezien van het leveren tegenbewijs. Nu Brocacef heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs, is Simons (definitief) geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst. Subonderdeel 1; algemene klacht In het licht van het feit dat Simons geslaagd is in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst, dat wil zeggen inclusief de uitwerking als vervat in zijn brief aan Brocacef d.d. 27 december 1994, is rechtens onjuist, althans in ieder geval zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk dat het Hof blijkens de hiervoor met H., K., L. en M aangeduide rov.'en 8.2, 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het arrest van 19 oktober 2004, en de met Q. en R. aangeduide rov.'en 12.7.2 en 12.8 van het arrest van 21 juni 2005 de in die rechtsoverwegingen besproken reconventionele vorderingen van Simons vervolgens heeft beoordeeld uitgaande van de totstandkoming van een overeenkomst tussen Simons en Brocacef als (uitsluitend) vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (en niet zoals uitgewerkt in de brief zijdens Simons d.d. 27 december 2005). Een en ander wordt ook niet begrijpelijk, sterker nog: des te onbegrijpelijker, in de met O. aangeduide rov. 12.2 van het eindarrest van 21 juni 2005, waarin het Hof, zonder nadere motivering — die ontbreekt —, heeft overwogen dat het volhardt in hetgeen het in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen. Subonderdeel 1.2 Meer in het bijzonder is in het licht van hetgeen in de inleiding op dit onderdeel is opgemerkt onjuist, althans onbegrijpelijk, hoe het Hof in de tweede volzin van rov. 8.2 heeft overwogen: 'Bijgevolg staat thans, als bewezen vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a) neergelegd.' Subonderdeel 1.3 Ervan uitgaande dat het ervoor gehouden moet worden dat Simons is geslaagd in de door hem gestelde overeenkomst, inclusief de uitwerking d.d. 27 december 1994, is voorts rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het Hof in rov. 8.6.1 heeft beslist dat het uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid aangewezen is om 'het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft geduurd.' Deze beslissing is onbegrijpelijk in het licht van zowel (i) de omstandigheid dat in de nadere uitwerking die Simons bij brief d.d. 27 december 1994 aan de overeenkomst met Brocacef heeft gegeven, is verankerd (vgl. Hoofdstuk 3, art. 1) dat indien Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar leveringsverplichtingen, door haar geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding van Simons kan

worden verlangd als (ii) het feit dat het Hof in rov. 8.5.1 heeft vastgesteld dat Brocacef reeds bij brief d.d. 3 februari 1995 heeft doen blijken dat zij de met Simons gesloten overeenkomst niet zou nakomen. In het licht van het feit dat Brocacef van begin af aan heeft geweigerd de met Simons gesloten overeenkomst na te komen, terwijl de van die overeenkomst deeluitmakende uitwerking zijdens Simons d.d. 27 december 1994 uitdrukkelijk stipuleert dat wanneer Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar leveringsverplichting, door haar geen gedeeltelijke terugbetaling van de leveringsvergoeding kan worden verlangd, is zonder nadere toelichting — die in het arrest van 19 oktober 2004, alsmede in de andere arresten waarvan beroep, ontbreekt — onbegrijpelijk dat het Hof heeft beslist dat de leveringsvergoeding niet voor integrale toewijzing vatbaar zou zijn. Voor zover het in rov. 8.6.1. gerelateerde aldus moet worden begrepen dat het Hof van mening is dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de zojuist bedoelde bepaling (hoofdstuk 3, artikel 1) van de nadere uitwerking die Simons bij brief d.d. 27 december 1994 aan het contract met Brocacef heeft gegeven, buiten toepassing moet blijven, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling of een contractuele bepaling buiten toepassing moet blijven, dient immers — anders dan het Hof heeft gedaan — niet te worden onderzocht of dat 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is aangewezen', maar dient de — beduidend strengere — toets te worden aangelegd of toepassing van het contractueel overeengekomene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471)NJ 2000, 471). Subonderdeel 1.4 Uitgaande van het feit dat Simons is geslaagd in de door hem gestelde overeenkomst met Brocacef, inclusief de uitwerking d.d. 27 december 1994, is voorts onbegrijpelijk dat het Hof in de hiervoor met L. aangeduide rov. 8.6.2 heeft beslist dat de door Simons gevorderde boete van NLG 50 000 niet voor toewijzing vatbaar is. Deze beslissing in rov. 8.6.2 is onbegrijpelijk nu (i) Simons is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst, inclusief de nadere uitwerking van Simons daarop d.d. 27 december 1994, terwijl (ii) in de laatste volzin van de tweede alinea van artikel 1 van hoofdstuk 3 van die nadere uitwerking (productie 3 bij conclusie van antwoord) staat vermeld dat indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beëindigd, Brocacef een boete van NLG 50 000 aan Simons verschuldigd zal zijn en (iii) in rov. 8.5.1 door het Hof is vastgesteld dat Brocacef reeds bij brief d.d. 3 februari 1995 heeft doen blijken dat zij de met Simons gesloten overeenkomst niet zou nakomen, waarin besloten ligt dat het initiatief voor beëindiging bij haar lag. Subonderdeel 1.5 In de hiervoor met M. aangeduide rov. 8.6.4 heeft het Hof beslist dat Brocacef slechts wettelijke rente is verschuldigd over de door Brocacef aan Simons verschuldigde leveringsvergoeding ad EUR 12 737,17, met ingang van 1 januari 1995 en niet over de door hem gevorderde boete. Nu de beslissing van het Hof in rov. 8.6.4 berust, althans voortbouwt, op de blijkens de subonderdelen 1.3 en 1.4 onjuiste, althans onbegrijpelijke en onvoldoende gemotiveerde, beslissingen van het Hof terzake van de gevorderde leveringsvergoeding en boete als vervat in de rov.'en 8.6.1 en 8.6.2, is ook de beslissing van het Hof ten aanzien van de over die bedragen gevorderde rente op de hiervoor ten aanzien van de subonderdelen 1.3 en 1.4 aangegeven gronden, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 1.6 In de hiervoor met Q. aangeduide rov. 12.7.2 van het eindarrest van 21 juni 2005 heeft het Hof in de eerste plaats beslist dat van terugbetaling van de door Simons ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) kan zijn, nu het Hof de leveringsvergoeding heeft vastgesteld op (slechts) NLG 28 069. In de tweede plaats heeft het Hof in rov. 12.7.2 beslist dat nu de vordering die Brocacef heeft op Simons uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten, de door het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft, aan Simons geen recht op opschorting toekomt. Beide beslissingen bouwen voort op de in

subonderdeel 1.3 bestreden beslissing van het Hof in rov. 8.6.1 en zijn dan ook op de in dat onderdeel aangegeven gronden, die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 1.7 In de hiervoor met R. aangeduide rov. 12.8 is het Hof ingegaan op de vraag of de door Simons gevorderde vergoeding van schade ten gevolge van door Brocacef onrechtmatig gelegde beslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat 'het oordeel van het hof over de (omvang van de toewijsbare) vorderingen in conventie en in reconventie' met zich brengt dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd. Blijkens deze overweging berust de afwijzing van de vordering van Simons terzake van de schade die hij ten gevolge van de door Brocacef gelegde beslagen heeft geleden, mede op de hiervoor in de onderdelen 1.1 tot en met 1.6 bestreden overwegingen van het Hof. Voorzover de beslissing van het Hof in rov. 12.8 op die bestreden overwegingen berust, is dat oordeel dan ook op grond van de in de voorafgaande subonderdelen aangegeven gronden rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1 — subsidiair (subonderdeel 1.8) Voor het geval de primaire subonderdelen 1 tot en met 7 falen, wordt de navolgende subsidiaire klacht voorgedragen. Subonderdeel 1.8 In rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het Hof — zoals hiervoor weergegeven onder F. — beslist dat Simons voorshands is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst. Zoals het Hof, blijkens het hiervoor onder B. gerelateerde, in rov. 4.1.3 terecht heeft vastgesteld, heeft Simons gesteld dat tussen hem en Brocacef een overeenkomst tot stand is gekomen zoals neergelegd in de brief van Brocacef aan Simons d.d. 15 december 1994 en nader uitgewerkt in de brief van Simons aan Brocacef d.d. 27 december 1994. Het Hof heeft dus in rov. 4.5 klaarblijkelijk beoogd te beslissen dat, behoudens tegenbewijs te leveren door Brocacef, vaststaat dat de overeenkomst tussen partijen bestaat uit hetgeen is neergelegd in de brief van Brocacef alsmede in de latere uitwerking van de zijde van Simons d.d. 27 december 1994. Dit mag ook worden afgeleid uit hetgeen het Hof blijkens het hiervoor onder D. gestelde in rov. 4.4.2. heeft overwogen. Daar is het Hof immers uitdrukkelijk ingegaan op die nadere uitwerking door Simons en heeft het Hof, ondanks de constatering van enkele verschillen, juist niet geconcludeerd dat die nadere uitwerking niet tot de overeenkomst zou behoren. In het licht van hetgeen het Hof in de rov.'en 4.1.3,4.4.2 en 4.5 heeft overwogen is zonder nadere motivering — die ontbreekt — allereerst onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig, hoe en waarom het Hof in het dictum van het arrest van 2 december 2003 Brocacef heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de overeenkomst, zoals neergelegd in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994. In het licht van voornoemde rechtsoverwegingen is vervolgens eveneens onbegrijpelijk — want innerlijk tegenstrijdig — waarom het Hof, toen Brocacef had afgezien van het leveren van dat tegenbewijs, (i) in rov. 8.2 van zijn tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft beslist dat als bewezen vast staat 'dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen, zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a.) neergelegd' en (ii) de reconventionele en conventionele vorderingen in de daarop volgende rov.'en 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 (van het arrest van 19 oktober 2004) en 12.7.2 en 12.8 (van het arrest van 21 juni 2005), klaarblijkelijk slechts uitgaande van de overeenkomst zoals (uitsluitend) vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994, maar niet zoals uitgewerkt in de brief zijdens Simons d.d. 27 december 1994, heeft beoordeeld. Een en ander wordt ook niet begrijpelijk, sterker nog: des te onbegrijpelijker, in de met O. aangeduide rov. 12.2 van het eindarrest van 21 juni 2005, waarin het Hof, zonder nadere motivering — die ontbreekt-, heeft overwogen dat het volhardt in hetgeen het in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen. Onderdeel 2

Simons heeft in deze procedure schadevergoeding gevorderd wegens rendement dat hij heeft gemist omdat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met hem gesloten overeenkomst. In rov. 12.4 van zijn eindarrest heeft het Hof die vordering besproken. Het Hof heeft terzake in rov. 12.4.3 beslist dat Simons niet kan worden gevolgd in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden genomen. In plaats daarvan, aldus het Hof, moet het bedrag aan gemist rendement worden gerelateerd aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft bestaan. Die beslissing van het Hof berust (in ieder geval mede) op de navolgende overwegingen: '12.4.3 (…) Uitgangspunt dient ook hier te zijn dat de per 1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst — welke voor de duur van zeven jaren werd aangegaan, en in verband waarmee nadere afspraken over jaaromzet, kortingspercentage en dekkingsbijdrage zijn gemaakt — reeds per 16 maart 1995 eenzijdig door Simons is beëindigd en er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst is gevorderd.' Blijkens deze passage heeft het het Hof zijn beslissing om aan Simons slechts een schadevergoeding wegens gemist rendement toe te kennen over een periode van tweeënhalve maand, terwijl de tussen Simons en Brocacef gesloten overeenkomst een looptijd van zeven jaar zou hebben, gebaseerd op de omstandigheid dat (i) Simons die overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd en (ii) er door hem geen nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst is gevorderd. Voorzover de beslissing van het Hof om aan Simons slechts een schadevergoeding terzake van gemist rendement over een periode van tweeënhalve maand toe te kennen berust op het met (ii) aangeduide argument, getuigt die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting. Het staat een partij bij een overeenkomst die zich geconfronteerd ziet met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst (wanprestatie) door haar wederpartij, immers op grgr ond van de weg — vgl. art. 6:74art. 6:74 BW — vrij om in plaats van of naast nakoming, schadevergoeding te vorderen. Er rust geen wettelijke verplichting op de schuldeiser om in geval van wanprestatie (eerst) nakoming te vorderen. Het Hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van het feit dat Simons geen nakoming heeft gevorderd toen Brocacef — naar het Hof zelf in rov. 8.5 van zijn tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft vastgesteld — toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van de met hem gesloten overeenkomst, aan Simons geen volledige schadevergoeding wegens gemist rendement over de gehele looptijd van de overeenkomst toe te kennen, maar slechts een schadevergoeding wegens gemist rendement over minder dan 3% van de looptijd van die overeenkomst. Voorzover de beslissing van het Hof om aan Simons slechts een schadevergoeding terzake van gemist rendement over een periode van tweeënhalve maand toe te kennen berust op de vasstelling van het Hof dat Simons de met Brocacef gesloten overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd, is die beslissing onbegrijpelijk. Naar het Hof in rov. 8.5.4. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 — met juistheid — heeft vastgesteld, is het Brocacef geweest die Simons aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16 maart 1995 op te zeggen doordat Brocacef ten onrechte die overeenkomsty niet erkende. In het licht van die (juiste) vaststelling van het Hof i onbegrijpelijk hoe en waarom het Hof vervolgens in rov. 12.4.3 van het eindarrest heeft beëindigd. Die beëindiging vond immers haar oorzaak, althans aanleiding, in de door Brocacef van het begin van de overeenkomst aan gepleegde wanprestatie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk dat de handelwijze van Simons, die werd geïnitieerd door de door Brocacef gepleegde wanprestatie, is aan te merken als een eenzijdige beëindiging van de gesloten overeenkomst door Simons, die zijn aanspraak op schadevergoeding wegens gederfd rendement zo ingrijpend beperkt als het Hof in rov. 12.4.3 van zijn eindarrest klaarblijkelijke heeft gemeend. Voorzover (a) de beslissing van het Hof in (de laatste volzin van) rov. 12.7.2 dat Simons geen recht tot opschorting toekomt nu de vordering die Brocacef uit hoofde van de

geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten op Simons heeft de door het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft en (b) de beslissing van het Hof in rov. 12.8 dat de door Brocacef gelegde beslagen, gelet op het oordeel van het Hof over de omvang van de toewijsbare vorderingen in conventie en reconventie, niet onrechtmatig zijn gelegd, voortbouwen op de beslissing van het Hof in rov. 12.4.3. dat de vordering tot vergoeding van schade wegens gemist rendement beperkt moet worden tot het over de eerste tweeënhalve maand van de looptijd van de overeenkomst gemiste rendement, zijn ook de met (a) en (b) aangeduide beslissingen op de in dit subonderdeel weergegeven gronden rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Brocacef — heeft bij exploot van 11 september 1997 verweerder in cassatie — verder te noemen: Simons — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, na wijziging van eis, Simons te veroordelen aan Brocacef te betalen een bedrag van ƒ 587 753,73, te vermeerderen met contractuele rente over het bedrag van ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der algehele voldoening. Simons heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Brocacef te veroordelen om aan Simons te betalen een bedrag van ƒ 1 847 834,78, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 juni 1999 partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent het gestelde onder rov. 4.2.1. van het tussenvonnis. Bij eindvonnis van 21 december 2001 heeft de rechtbank in conventie Simons veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brocacef te voldoen een bedrag van ƒ 574 420 te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der voldoening, en in reconventie de vorderingen van Simons afgewezen. Tegen deze vonnissen heeft Simons hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Brocacef heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof Brocacef toegelaten tot het leveren van tegenbewijs zoals omschreven onder rov. 4.5 van het tussenarrest en bij tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Simons in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten als bedoeld onder rov. 8.6.4, 8.6.5 en 8.6.6 van het tussenarrest. Bij eindarrest van 21 juni 2005 heeft het hof de in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de vonnissen voorzover daarbij in reconventie de vorderingen van Simons zijn afgewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Brocacef veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Simons te betalen een bedrag van € 38 992,10, te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 12 737,16 met ingang van 1 januari 1995 en over een bedrag van € 26 254,94 vanaf 19 december 1997, en de vonnissen in reconventie voor het overige bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Simons is zelfstandig apotheker, gevestigd te Ravenstein en Schaijk. Simons en Brocacef hebben in 1987 een overeenkomst gesloten waarbij Simons zich jegens Brocacef verplichtte over een periode van tien jaar 3.1 jaarlijks voor een bedrag van ƒ 700 000 geneesmiddelen af te nemen, en ii. Brocacef zich verplichtte die geneesmiddelen op de gebruikelijke betalingscondities aan Simons te leveren, en daarnaast aan Simons een bedrag te betalen van ƒ 400 000 ineens. Dit bedrag was de contante waarde van de door Brocacef aan Simons te verlenen korting over de jaarlijkse

afname van ƒ 700 000, berekend over tien jaar. Simons en Brocacef hebben in 1992 een tweede overeenkomst gesloten, iii. waarbij Simons zich verplichtte voor een extra bedrag van ƒ 2 000 000 per jaar aan geneesmiddelen van Brocacef af te nemen. Vanaf medio 1994 hebben Brocacef (in de persoon van G. Coulen, regiodirecteur Zuid) en Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking dan wel een vernieuwd meerjarencontract (hierna ook: de afnameovereenkomst). Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 van genoemde Coulen alsmede F.A. van de Ven, directeur Extramuraal bij Brocacef, en Simons. Brocacef heeft bij fax van 15 december 1994 het op 3 december 1994 iv. bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd. De fax sluit af met de alinea: 'Indien u instemt met hetgeen hiervoor vermeld is, dan verzoeken wij u vriendelijk om het duplicaat van deze brief voor accoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Na ontvangst zullen wij zorgdragen voor een spoedige afhandeling van het een en ander.' Simons heeft op 27 december 1994 per fax een door hem uitgewerkte versie van voormelde fax (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef gezonden, ter attentie van F.A. van de Ven. Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef voorts een kredietovereenkomst inzake een door Brocacef aan Simons te verstrekken geldlening van ƒ 250 000 gesloten, af te lossen in één termijn, op 31 januari 1995. Simons heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en heeft in de begeleidende brief vermeld: v. '(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden. De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden. Ik neem aan dat u hiermee accoord kunt gaan.' vi.

Het kredietbedrag van ƒ 250 000 is begin januari 1995 door Brocacef aan Simons ter beschikking gesteld.

In dit geding heeft Brocacef in conventie, kort gezegd, gevorderd dat Simons zal worden veroordeeld de door haar aan hem ter leen verstrekte gelden tot in totaal ƒ 587 753,73 terug te betalen, met nevenvorderingen. Simons voerde verweer. Hij betoogde dat zijn betalingsverplichtingen op een lager bedrag zijn te stellen en beriep zich, in verband met de door hem gestelde tegenvordering, op opschorting. 3.2 In reconventie vorderde hij dat Brocacef zal worden veroordeeld een bedrag van ƒ 1 874 834,78 aan hem te voldoen, met nevenvorderingen. Voor zover in cassatie nog van belang voerde hij daartoe aan dat Brocacef toerekenbaar is tekortgeschoten in de in december 1994 tussen partijen gesloten afnameovereenkomst, waardoor hij schade heeft geleden. De rechtbank heeft de vordering van Brocacef in conventie toegewezen tot een bedrag van ƒ 574 420, en de vordering van Simons in reconventie afgewezen. Simons heeft tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen geappelleerd; Brocacef stelde voorwaardelijk incidenteel appel in. Het hof heeft in conventie het door de rechtbank gewezen vonnis bekrachtigd. In reconventie heeft het hof, in zoverre met vernietiging van de door de rechtbank gewezen vonnissen, Brocacef veroordeeld aan Simons een bedrag van € 38 992,10 te betalen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen. In zijn eerste tussenarrest heeft het geoordeeld dat Simons voorshands in het bewijs van de totstandkoming van de afnameovereenkomst is geslaagd. Het hof liet Brocacef toe tot tegenbewijs. In zijn tweede tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat Brocacef geen tegenbewijs heeft

geleverd, zodat de door Simons gestelde afnameovereenkomst vaststaat. Voor het geval het hof tot dit oordeel zou komen, had Brocacef zich erop beroepen dat de afnameovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 81 EG. Het hof verwierp dit verweer. Brocacef heeft verder aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld, welk verweer eveneens door het hof werd gepasseerd. Brocacef heeft bovendien een beroep gedaan op rechtsverlies ingevolge art. 6:89art. 6:89 BW en op eigen schuld van Simons aan zijn schade. Ook deze verweren werden door het hof van de hand gewezen. In het tweede tussenarrest en in het eindarrest gaf het hof ten slotte een reeks beslissingen over de door Simons in reconventie gestelde schadeposten. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep De onderdelen 1a–1f zijn gericht tegen het oordeel van het hof in zijn eerste tussenarrest over de door Brocacef ingeroepen nietigheid van de tussen partijen gesloten afnameovereenkomst. Het hof overwoog: '8.3 Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquête betoogt dat deze overeenkomst [te weten de overeenkomst van 3 december 1994] in het licht van de toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat Simons in de procedure, en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van Brocacef gelegen, bij betwisting door Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, 4.1 dient het gestelde te worden gepasseerd. Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar, en getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan.' Hetgeen het hof in de tweede alinea van deze overweging heeft geoordeeld ('Daarbij komt ...') moet aldus worden verstaan dat, voor het geval 'eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst' op zichzelf tot nietigheid van de afnameovereenkomst zouden leiden, die overeenkomst naar de bedoeling van partijen zou hebben te gelden als één met een looptijd van vijf jaar, met een optie voor, dan wel verlenging met, nog eens twee jaar. Deze overweging wordt door de onderdelen 1c en 1d bestreden met het betoog dat het feit dat het hof die overeenkomst heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig heeft geacht, strijdig is met art. 81 lid 2 EG. 4.2 De onderdelen missen feitelijke grondslag omdat het hof de afnameovereenkomst niet heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig geacht, maar deze aldus heeft uitgelegd dat partijen zelf al een voorziening hadden getroffen voor het geval een looptijd van de overeenkomst van zeven jaar in strijd zou zijn met Europese regelgeving. Ook de onderdelen 1e en 1f missen feitelijke grondslag, aangezien zij uitgaan van een andere uitleg van de overeenkomst dan zojuist weergegeven. Het falen van de onderdelen 1c–1f brengt mee dat het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 8.3 standhoudt. Dat oordeel draagt zelfstandig de verwerping van Brocacefs beroep op nietigheid van de overeenkomst. De onderdelen 1a en 1b, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de eerste

alinea van rov. 8.3, behoeven dan ook bij gebrek aan belang geen behandeling. Onderdeel 2b — de onderdelen 2 en 2a bevatten geen klacht — keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Brocacef op art. 6:89art. 6:89 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof in zijn eerste tussenarrest ten onrechte overwogen, kort gezegd, dat deze bepaling slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert het achterwege blijven daarvan wanprestatie op. Het onderdeel faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie 4.3 heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' —, ziet art. 6:89art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Onderdeel 2c betoogt dat het hof de stelling van Brocacef dat Simons zelf geen uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 heeft gegeven, hoewel daartoe gehouden, als een beroep door Brocacef op schuldeisersverzuim van Simons had moeten begrijpen. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al 4.4 ingetreden, een einde en kon Brocacef niet meer in verzuim geraken. Het onderdeel kan geen doel treffen. Kennelijk heeft het hof, als de rechter aan wie de uitleg van de processtukken is voorbehouden, geen voldoende gemotiveerd beroep van Brocacef op schuldeisersverzuim in de processtukken gelezen. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 3a — onderdeel 3 bevat geen klacht — is gericht tegen het oordeel in rov. 8.5.1 van het tweede tussenarrest, dat als volgt luidt: '8.5.1 Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van Brocacef (prod. 6 c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994 niet zou nakomen, zodat Brocacef ingevolge art. 6:83art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is, en het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken van een ingebrekestelling dient te falen.' De in deze overweging bedoelde brief (waarin met 'Simons' is bedoeld: Simons) luidt als volgt: 'Beste Simons, 3 februari 1995 Hierbij fax ik je de beloofde concept-overeenkomst. Ik stel het op prijs op korte termijn met je af te spreken teneinde te komen tot een definitieve afronding (mijn secretaresse zal maandag a.s. een afspraak 4.5 arrangeren). Na lezing zal e.e.a. mogelijk afwijken van hetgeen F.A. van de Ven met je heeft besproken. Ik heb niettemin na juridisch advies moeten besluiten tot de formulering, zoals thans voorligt. In ieder geval heb ik geprobeerd een formule te vinden, die recht doet aan de uitgangspunten van het gesprek tussen jou en F.A. van de Ven en tegelijkertijd bescherming biedt aan de individuele belangen van de betrokkenen.' Volgens het onderdeel is het daardoor bestreden oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk, gelet op het feit dat deze fax een aan Simons gerichte uitnodiging bevatte voor een bespreking over de, op Europeesrechtelijke gronden noodzakelijk geachte, wijzigingen ten opzichte van de uitgangspunten in Brocacefs fax van 15 december 1994. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de in art. 6:82 lid 1art. 6:82 lid 1 BW gestelde eis van een ingebrekestelling als voorwaarde voor 4.6 het ontstaan van verzuim van de schuldenaar, strekt tot bescherming van deze. Art. 6:83Art. 6:83 BW regelt een drietal, overigens niet als limitatief te

beschouwen, en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt. Het geval dat het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, is in de MvA II (Parl. gesch. Boek 6, blz. 290) aldus toegelicht: 'Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt.' De brief van 3 februari 1995 van Brocacef, waarin de wens wordt uitgesproken met Simons een afspraak te maken om te komen tot een definitieve afronding van de onderhavige kwestie, is niet geformuleerd als een mededeling dat Brocacef de afnameovereenkomst niet zal nakomen. Daarom heeft het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting over de onderhavige bepaling blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers het oordeel van het hof dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat Brocacef de afnameovereenkomst niet zou nakomen, onbegrijpelijk. Het onderdeel treft dus doel. Onderdeel 3b acht onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Brocacef op grond van de mededeling die is gedaan in haar brief van 3 februari 1995, reeds in verzuim zou zijn geweest vanaf 1 januari 1995. Aangezien onderdeel 3a slaagt, 4.7 behoeft onderdeel 3b geen behandeling. Onderdeel 3c bouwt voort op onder meer onderdeel 3a. Aangezien dit laatste onderdeel slaagt, geldt hetzelfde voor onderdeel 3c. Onderdeel 4a — onderdeel 4 bevat geen klacht — keert zich tegen rov. 12.3.3 van het eindarrest van het hof, waarin — kort gezegd — de bedragen die Simons vordert aan preprocessuele kosten, toewijsbaar worden geacht. Het onderdeel betoogt (i) dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de daarin samengevatte stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft verdedigd. Het voert verder aan (ii) dat het hof de 'dubbele redelijkheidstoets' van art. 6:96 lid 2art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW niet kenbaar heeft toegepast, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd gezien de in het onderdeel genoemde stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd. Eerstgenoemde klacht treft doel. In aanmerking genomen enerzijds, dat deze kosten naar de vaststelling van het hof (tussenarrest van 19 oktober 2004, rov. 8.6.3) betrekking hadden op 'inspanningen om Brocacef — te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een 4.8 eindafrekening tussen partijen', en, anderzijds, dat het hof heeft geoordeeld (eindarrest rov. 12.4.3) dat 'uitgangspunt dient (…) te zijn dat (…) er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd' en — voorts heeft vastgesteld dat Simons de afnameovereenkomst op 16 maart 1995 eenzijdig heeft beëindigd, is het daardoor bestreden oordeel van het hof inderdaad onbegrijpelijk. Laatstgenoemde klacht heeft geen succes: voor zover deze klacht aanvoert dat het hof de 'dubbele redelijkheidstoets' niet heeft toegepast, mist zij feitelijke grondslag, terwijl de motiveringsklacht faalt aangezien de door het onderdeel genoemde drie stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd, geen kenbaar beroep inhouden op het bepaalde in art. 6:96 lid 2art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW. Onderdeel 4b betoogt dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in de 4.9 schadeberekening een factuur uit 1995 betrekt, terwijl Simons zelf heeft gesteld dat het gaat om de periode vanaf 1 januari 1997.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. De door het onderdeel bedoelde passage uit de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis, is door het hof immers kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd, dat deze betrekking had op de periode van 1 januari 1995 tot en met september 1997. Volgens onderdeel 5 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het een onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig oordeel gegeven, door, kort gezegd, het als gevolg van wanprestatie van Brocacef door Simons gemiste rendement dat hij met de afnameovereenkomst zou hebben behaald, te begroten op 5,7%. 4.10 Simons heeft diverse berekeningen gegeven van het door hem gemiste rendement. De laatste van deze berekeningen, in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 3.5–3.6, gaat uit van een gemist rendement van 3,5%. In geen enkel stuk stelt Simons een rendementsverlies te hebben geleden van 5,7%. In dit licht is inderdaad onbegrijpelijk dat het hof het door Simons gemiste rendement heeft begroot op 5,7%. 4.11

Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel behoeft geen behandeling. Het oordeel van het hof over de eventuele schadeplichtigheid van Brocacef, welke kwestie in het incidentele beroep centraal staat, bouwt immers mede voort op zijn door onderdeel 3a van het principale beroep bestreden oordeel. Aangezien laatstgenoemd onderdeel doel treft, zal het hof waarnaar de zaak wordt verwezen, ook de in het incidentele beroep aan de orde gestelde vragen zo nodig opnieuw dienen te beoordelen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep:vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 19 oktober 2004 en 21 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Simons in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brocacef begroot op € 5884,11 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Conclusie Naar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Keus Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een tussen partijen tot stand gekomen afnameovereenkomst, waaraan feitelijk nimmer uitvoering is gegeven en die reeds na korte tijd door Simons eenzijdig is beëindigd, overigens in een situatie waarin Brocacef reeds in verzuim zou zijn geweest. In het principale beroep is onder meer aan de orde of de overeenkomst op grond van communautair mededingingsrecht (art. 81 lid 2 EG) nietig was en of een dergelijke nietigheid ruimte voor partiële nietigheid of conversie laat, en of het hof terecht heeft aangenomen dat verzuim van Brocacef zonder ingebrekestelling kon intreden. In het incidentele beroep is onder meer aan de orde in welke stukken de overeenkomst is belichaamd en of het hof bepaalde aanspraken van Simons op schadevergoeding, voor zover betrekking hebbende op de periode ná de beëindiging van de overeenkomst, terecht heeft afgewezen.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan[1][1]. 1.2 Simons is zelfstandig apotheker, gevestigd te Ravenstein en Schaijk. Simons en Brocacef hebben in 1987 een overeenkomst gesloten waarbij Simons zich jegens Brocacef verplichtte over een periode van tien jaar jaarlijks voor een bedrag van ƒ 700 000 geneesmiddelen af te nemen en Brocacef zich verplichtte 1.3 die geneesmiddelen op de gebruikelijke betalingscondities aan Simons te leveren en daarnaast aan Simons een bedrag te betalen van ƒ 400 000 ineens (zijnde dit bedrag de contante waarde van de door Brocacef aan Simons te verlenen korting over de jaarlijkse afname van ƒ 700 000 over tien jaar). Simons en Brocacef hebben in 1992 een tweede overeenkomst gesloten, waarbij 1.4 Simons zich verplichtte additioneel nog eens voor een bedrag van ƒ 2 000 000 per jaar aan geneesmiddelen van Brocacef af te nemen. Vanaf medio 1994 hebben Brocacef (in de persoon van G. Coulen, regiodirecteur Zuid) en Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking c.q. een vernieuwd meerjarencontract. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 van genoemde Coulen alsmede F.A. van de Ven, directeur Extramuraal bij Brocacef, en Simons. Brocacef heeft bij fax-schrijven van 15 december 1994 het op 3 december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd. De brief sluit af met de alinea: 'Indien u instemt met hetgeen hiervoor vermeld is, dan verzoeken wij u vriendelijk om het duplicaat van deze brief voor accoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Na ontvangst zullen wij zorgdragen voor een spoedige afhandeling van het een en ander.' Simons heeft op 27 december 1994 per fax een door hem uitgewerkte versie van voormelde brief (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef, ter 1.5 attentie van F.A. van de Ven, gezonden. Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef voorts een kredietovereenkomst inzake een door Brocacef aan Simons te verstrekken geldlening van ƒ 250 000 gesloten, af te lossen in één termijn, op 31 januari 1995. Simons heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en heeft in de begeleidende brief vermeld: '(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden. De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden.

Ik neem aan dat u hiermee accoord kunt gaan.' Het kredietbedrag is begin januari 1995 door Brocacef aan Simons ter beschikking gesteld. Brocacef heeft Simons bij exploot van 11 september 1997 doen dagvaarden. Zij heeft (na vermindering van eis) uit hoofde van diverse geldleningovereenkomsten van Simons een bedrag gevorderd van ƒ 587 753,73, inclusief rente per 31 augustus 1997, en te vermeerderen met contractuele rente over ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der voldoening en voorts te vermeerderen met kosten. In verband met deze vorderingen heeft Brocacef meerdere conservatoire beslagen ten laste van Simons doen leggen. 1.6

Simons heeft in conventie verweer gevoerd en heeft zijnerzijds in reconventie van Brocacef een schadevergoeding van ƒ 1 847 834,78 met rente gevorderd, op de grond dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en Brocacef in de nakoming van die overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten. Voor het geval dat in december 1994 geen overeenkomst tot stand is gekomen, heeft Simons aan zijn reconventionele vorderingen ten grondslag gelegd dat Brocacef onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de onderhandelingen niet met inachtneming van het in december 2004 bereikte onderhandelingsresultaat voort te zetten. Brocacef heeft de reconventionele vorderingen betwist.

De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij tussenvonnis van 4 juni 1999 geoordeeld dat de vorderingen van Simons in reconventie dienen te worden afgewezen. Nadat partijen bij datzelfde tussenvonnis in de gelegenheid waren gesteld zich in conventie nader uit te laten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 21 december 1.7 2001 de conventionele vordering van Brocacef toegewezen tot een bedrag van ƒ 574 420, te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der voldoening, en de vorderingen van Simons in reconventie afgewezen. Simons is van beide vonnissen bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Voorts heeft hij een voorlopig getuigenverhoor gevraagd, dat op 11 1.8 oktober 2002 heeft plaatsgehad. Brocacef heeft zich in hoger beroep verweerd en heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Simons heeft in het voorwaardelijke incidentele appel niet geantwoord. In zijn tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof geoordeeld dat Simons, op wie de bewijslast ter zake van de totstandkoming van de door hem gestelde 1.9 overeenkomst rust, voorshands in het bewijs van de totstandkoming van de gestelde overeenkomst is geslaagd en dat Brocacef tegenbewijs zal mogen bijbrengen (rov. 4.5). Nadat Brocacef van het doen horen van getuigen had afgezien en ook geen 1.10 andere bewijsmiddelen had aangewend, heeft het hof bij tussenarrest van 19 oktober 2004 als bewezen vastgesteld dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in de brief van Brocacef van 15

december 1994 is neergelegd (rov. 8.2). Het verweer van Brocacef dat die overeenkomst nietig is wegens strijd met art. 81 EG, heeft het hof niet gevolgd. Het hof achtte het gestelde exclusieve karakter van de overeenkomst door Brocacef onvoldoende onderbouwd en oordeelde dat partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst voldoende rekenschap hebben gegeven van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van de overeenkomst van zeven jaar. In dat verband heeft het hof gereleveerd dat volgens Simons partijen zulke problemen zouden ondervangen door de looptijd van de overeenkomst tot vijf jaar terug te brengen en in een optie dan wel een verlenging van twee jaar te voorzien, en dat de getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben (rov. 8.3). Voorts heeft het hof Brocacef niet gevolgd in haar betoog dat zij ten onrechte niet in gebreke is gesteld (rov. 8.5.1), dat zijdens Simons sprake is van rechtsverlies in de zin van art. 6:89art. 6:89 BW (rov. 8.5.2), dat sprake is van eigen schuld van Simons en dat daarom aan art. 6:101art. 6:101 BW moet worden getoetst (rov. 8.5.3) en dat Simons niet heeft voldaan aan zijn plicht zijn schade te beperken (rov. 8.5.4). Het hof heeft (nog steeds in het tussenarrest van 19 oktober 2004) de door Simons gestelde schadeposten[2][2] deels toewijsbaar geacht (rov. 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4) en partijen gelegenheid geboden zich over een drietal posten nader uit te laten (rov. 8.6.3, 8.6.5. en 8.6.6). Nadat Simons bij memorie na tussenarrest zijn eis had vermeerderd, heeft het hof bij eindarrest van 21 juni 2005 ook de resterende schadeposten ten dele toewijsbaar geacht. Een belangrijke beperking die het hof heeft aangebracht is dat bij de berekening van de schade wegens gemist rendement niet de gehele overeengekomen looptijd van de overeenkomst wordt betrokken, maar dat deze schade wordt gerelateerd aan de tijd dat de overeenkomst de facto heeft bestaan, te weten van 1 januari 1995 tot 16 maart 1995 (de datum van de brief 1.11 waarin Simons de overeenkomst beëindigde). Deze beperking werkt in een aantal andere schadeposten door. De vordering van Simons tot vergoeding van gestelde schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen heeft het hof afgewezen, omdat van onrechtmatigheid niet kan worden gesproken (rov. 12.8). De vordering van Brocacef uit hoofde van de geldleningovereenkomst en de verstrekte kredieten is immers, (ook) naar het oordeel van het hof (rov. 12.7– 12.7.3), tot een bedrag van ƒ 574 420 toewijsbaar. Simons is in de kosten van de beide instanties veroordeeld. Brocacef heeft tijdig[3][3] cassatieberoep van de arresten van 19 oktober 2004 en 21 juni 2005 ingesteld. Simons heeft verweer gevoerd en van zijn kant 1.12 incidenteel cassatieberoep ingesteld, dat zich óók richt tegen het arrest van 2 december 2003. Partijen hebben over en weer tot verwerping geconcludeerd en hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. 2. Bespreking van het principale cassatiemiddel 2.1

Het principale cassatiemiddel omvat zes onderdelen, die elk meerdere klachten bevatten.

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 8.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004, waarin het hof overwoog:

2.2

'8.3 Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquête betoogt dat deze overeenkomst (de overeenkomst van 3 december 1994; LK) in het licht van de toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat Simons in de procedure, en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van Brocacef gelegen, bij betwisting door Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, dient het gestelde te worden gepasseerd. Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar, en getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan.'

Brocacef acht het oordeel van het hof dat zij het exclusieve karakter van de afnameovereenkomst na betwisting door Simons onvoldoende heeft onderbouwd onjuist, althans onbegrijpelijk (de subonderdelen 1a en 1b). Subonderdeel 1a verwijst naar een aantal (hierna nog weer te geven) stellingen uit de eerste 2.3 aanleg. Subonderdeel 1b herinnert eraan dat Brocacef haar in eerste aanleg ontwikkelde nietigheidsverweer in appel uitdrukkelijk heeft gehandhaafd, en verwijst daartoe naar de memorie van antwoord onder 21 en de memorie na niet gehouden enquête onder 2. Brocacef heeft haar standpunt met betrekking tot de nietigheid van de door Simons gestelde overeenkomst in hoger beroep gehandhaafd en daarbij (met name in haar memorie na niet gehouden enquête onder 2) in algemene zin 'naar haar standpunt terzake als in de gedingstukken in eerste aanleg uiteengezet' verwezen. De bedoelde stellingen van Brocacef in eerste aanleg (waarop het hof, in verband met de devolutieve werking van het appel van Simons, hoe dan ook 2.4 acht diende te slaan nu het de door Simons gestelde maar door de rechtbank niet aangenomen totstandkoming van een overeenkomst op 3 december 1994 in hoger beroep alsnog bewezen achtte) hielden onder meer het volgende in: —

al vóór december 1994 voorzag Brocacef nagenoeg in de gehele omzetbehoefte van Simons[4][4];

in een memo van juni 1994 heeft Simons tot uitdrukking gebracht dat in het — kader van met Brocacef te maken afspraken de totale omzetbehoefte aan geneesmiddelen bij Brocacef zou worden ondergebracht[5][5]; de zowel in de brief van Brocacef van 15 december 1994 als in de brief van — Simons van 27 december 1994 genoemde apotheek-inkoopomzet van minimaal ƒ 3,5 miljoen dekte in 1995 de totale behoefte van Simons[6][6]; aan het exclusieve karakter doet niet af dat Brocacef een aantal goederen niet kon leveren en dat Simons die goederen van andere fabrikanten moest — betrekken; ten aanzien van de door Brocacef wél leverbare goederen was zij de enige leverancier van Simons[7][7]. Simons heeft (als reactie op de in de conclusie van repliek in conventie vervatte stellingen van Brocacef) betoogd dat over exclusiviteit geen afspraken zijn gemaakt (conclusie van dupliek in conventie onder 3.5 en 5.3). Weliswaar was het in juni 1994 de intentie van Simons zijn op dat moment bestaande omzetbehoefte bij Brocacef onder te brengen, maar er was geen sprake van dat Brocacef Simons op exclusieve basis geneesmiddelen zou leveren. Zo was (volgens Simons) volumegroei in de overeenkomst niet verdisconteerd (conclusie van dupliek in conventie onder 3.5). Brocacef heeft daartegen echter weer aangevoerd dat exclusiviteit wel degelijk in het memo van juni 1994 én in de brief van Brocacef van 15 december 1994 is vastgelegd en dat althans bij partijen geen ander oogmerk heeft voorgestaan dan tot een exclusieve afnameovereenkomst te komen. Naar ik meen kon het hof in het licht van deze stellingen van partijen inderdaad niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, oordelen dat Brocacef het (door Simons betwiste) exclusieve karakter van de afnameovereenkomst onvoldoende heeft onderbouwd. Dat partijen van mening verschilden, in het bijzonder over de betekenis die met het oog op het al dan niet exclusieve karakter van de overeenkomst aan het memorandum van juni 1994 en aan de briefwisseling van december 1994 moet worden toegekend, is evident, maar rechtvaardigt niet dat het hof het standpunt van Brocacef ter zake zonder meer als onvoldoende onderbouwd passeerde. Ondanks het voorgaande kunnen de subonderdelen 1a en 1b slechts tot cassatie leiden, als ook één of meer van de klachten tegen het oordeel in de tweede alinea van rov. 8.3 slagen. Dat partijen, voor het geval dat een exclusief karakter van de overeenkomst aan de beoogde duur daarvan in de weg zou hebben gestaan, 2.5 daarvoor een voorziening hebben getroffen, kan het oordeel aan het slot van rov. 8.3 'dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn', immers ook zelfstandig dragen. De subonderdelen 1c en 1d betogen dat, als het hof met zijn oordeel in de tweede 2.6 alinea van rov. 8.3 heeft bedoeld dat partijen op 3 december 1994 een afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar hebben gesloten en dat — na gebleken nietigheid — het aldus totstandgekomen contract in een overeenkomst

met een wél geldige looptijd van vijf jaar (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) in de zin van art. 3:42art. 3:42 BW zou worden geconverteerd, dat oordeel rechtens onjuist is. Als op 3 december 1994 tussen partijen een exclusieve afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar is tot stand gekomen, moet volgens subonderdeel 1d in cassatie immers het uitgangspunt zijn dat die overeenkomst vanwege een te lange looptijd nietig is op grond van (thans) art. 81 lid 2 EG jo art. 3 sub d van Verordening (EEG) 1984/83[8][8]; een dergelijke nietigheid kan, nog steeds volgens subonderdeel 1d, niet door een conversie op de voet van art. 3:42 BW, of met een partiële nietigheid volgens art. 3:41art. 3:41 BW, worden geheeld, omdat art. 81 lid 2 EG de toepassing van deze bepalingen uitsluit. Bij de beoordeling van beide subonderdelen stel ik voorop dat de bestreden rechtsoverweging er mijns inziens niet op wijst dat het hof een conversie of partiële nietigheid zoals bedoeld in art. 3:42art. 3:42 respectievelijk art. 3:41art. 3:41 BW voor ogen heeft gehad. Het hof heeft in de laatste volzin van rov. 8.3 geconcludeerd dat 'in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan' (onderstrepingen toegevoegd; LK). In het door art. 3:41 BW bestreken geval is de overeenkomst zoals zij door partijen is overeengekomen echter niet (in haar geheel) rechtsgeldig, maar juist voor een deel nietig. Ook in het geval van een conversie is nietigheid van de (in dat geval gehele) overeenkomst zoals die tussen partijen is totstandgekomen, juist uitgangspunt (art. 3:42 lid 1 BW: 'Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling (…)'). Het is vervolgens die nietige overeenkomst die op grond van een hypothetische keuze van partijen in een wel geldige overeenkomst wordt omgezet (art. 3:42 lid 1 BW: '(…) dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens 2.7 haar geldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe (…)'). Evenmin als het hof van een nietige overeenkomst is uitgegaan, heeft het zich op een hypothetische keuze van partijen gebaseerd: volgens het hof hebben 'partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen (…) gezien', met als uitkomst dat, naar Simons heeft verklaard, 'de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar', waarvoor het hof kennelijk bevestiging heeft gevonden in het feit dat 'getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben' (onderstreping toegevoegd; LK). Ik lees rov. 8.3 aldus dat naar het oordeel van het hof de overeenkomst zoals die tussen partijen was tot stand gekomen, zelf erin voorzag dat zij, in het geval dat het gemeenschapsrecht zich tegen een looptijd van zeven jaar zou verzetten, een looptijd van slechts vijf jaar (met een niet automatische verlenging van twee jaar) zou hebben. Partiële nietigheid als bedoeld in art. 3:41 BW en conversie op grond van art. 3:42 BW komen bij die stand van zaken niet aan de orde, ook niet in het (in cassatie althans veronderstellenderwijs[9][9] aan te nemen) geval dat de bedoelde overeenkomst met een looptijd van zeven jaar op

grond van (thans) art. 81 lid 2 EG nietig zou zijn. Overigens meen ik dat toepassing van art. 3:41art. 3:41 BW in geval van strijd van een deel van een overeenkomst met art. 81 lid 1 EG niet is uitgesloten. Ik verwijs naar het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in zijn uitspraak van 30 juni 1966 (Société Technique Minière), zaak 56/65, Jurispr. 1966, p. 392[10][10], welk oordeel onder meer is herhaald in het arrest van 14 december 1983 (Société de Vente de Ciments et Betons), zaak 319/82, Jurispr. 1983, p. 4173. Dat (naast partiële nietigheid) ook conversie mogelijk zou zijn, is in de literatuur bestreden. In de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt (onder 2.1.11) verwezen naar het standpunt van Mok, die meent dat de bepaling van art. 3:42art. 3:42 BW in geval van 'mededingingsrechtelijke nietigheid' geen toepassing kan vinden[11][11]. Mok licht zijn standpunt als volgt toe: 'De conversiebepaling van art. 3:42art. 3:42 BW behelst de mogelijkheid van verzachting van de gevolgen van nietigheid. Zij heeft m.i. alleen betrekking op nietigheid die op grond van het BW door nietigheid van rechtswege of door vernietiging is ingetreden en dus niet op nietigheid uit andere hoofde, m.n. op grond van mededingingsrecht. Van belang is hier met name dat het HvJEG heeft geoordeeld dat aangezien in artikel 81 (ex 85), lid 2, 'bedoelde nietigheid een absoluut karakter heeft, een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractspartijen en niet aan derden kan worden tegengeworpen.'[12][12] 2.8 Later heeft het Hof dit oordeel herhaald en daaraan toegevoegd dat de 'bedoelde nietigheid van rechtswege slechts de bepalingen van de overeenkomst treft, die met artikel 85, lid 1, onverenigbaar zijn. De gevolgen van deze nietigheid voor alle andere onderdelen worden niet door het gemeenschapsrecht beheerst.'[13][13] De contractsbepalingen die wel met art. 81 onverenigbaar zijn worden dus niet door het nationale recht, ook niet door de conversiebepaling daarvan, beheerst. Voor art. 6art. 6 van de Mededingingswet geldt mutatis mutandis hetzelfde. Een andersluidend vonnis van de rechtbank in Den Haag[14][14], acht ik onjuist. Daaraan doet niet af dat partijen ter vervanging van de nietige overeenkomst een nieuwe overeenkomst, waaraan geen gebreken kleven, kunnen aangaan. Dat is echter iets anders dan conversie in de zin van art. 3:42.' Ook in zijn noot onder HR 3 december 2004, NJ 2005, 118NJ 2005, 118, neemt Mok dat standpunt in: (…) De bedingen die in strijd zijn met het kartelverbod zijn absoluut nietig. De nietigheidsbepaling van artikel 81, lid 2, is 'bestemd om eerbiediging van het Verdrag te verzekeren.' Het doel is dus (mede) preventie. Dat doel zou echter worden gemist als het civielrechtelijke risico van concurrentiebeperking '2. slechts conversie in een toelaatbare rechtshandeling zou zijn. Art. 3:42Art. 3:42 BW is derhalve op rechtshandelingen die nietig zijn op grond van art. 81, lid 2art. 81, lid 2, van het EG-verdrag of art. 6, lid 2art. 6, lid 2, Mw. niet van toepassing.'

Voor het standpunt van Mok pleit de wijze waarop aan de rechtsfiguur van conversie wettelijk is vormgegeven. Art. 3:42Art. 3:42 BW spreekt niet van een nietige bepaling die in een geldige bepaling wordt omgezet, maar van een nietige bepaling waaraan (niettemin) de werking van een andere rechtshandeling toekomt. Die voorstelling van zaken is (en in zoverre ben ik het met Mok eens) problematisch in het licht van de ook door Mok aangehaalde rechtspraak van het HvJ EG dat de nietigheid ingevolge art. 81 lid 2 EG een absoluut karakter heeft en dat een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst in de verhouding tussen de contractspartijen zonder effect blijft. Voorts kan het door Mok aangevoerde argument dat de mogelijkheid van conversie in de hand werkt dat partijen de grenzen van hetgeen mededingingsrechtelijk toelaatbaar is, opzoeken of zelfs overschrijden, steun in de nationale dogmatiek niet worden ontzegd. Zo ligt een vergelijkbare redenering ten grondslag aan de opvatting dat conversie van een onredelijk bezwarend en daarom vernietigbaar beding in algemene voorwaarden niet te snel mag worden aangenomen[15][15]. Anderzijds moet worden bedacht dat Europeesrechtelijk in beginsel geen bezwaar tegen partiële nietigheid bestaat en dat daarin de erkenning ligt besloten dat de nietigheidssanctie van art. 81 lid 2 EG niet dieper in de betrokken overeenkomst ingrijpt dan nodig is om haar inhoudelijk met het communautaire mededingingsrecht in overeenstemming te brengen. Daarbij komt dat het verschil tussen conversie en partiële nietigheid hoe dan ook maar betrekkelijk is en dat de nationale dogmatiek beide rechtsfiguren, althans met het oog op het risico dat partijen in hun vertrouwen daarop de grenzen van het toelaatbare opzoeken of zelfs overschrijden, op vergelijkbare wijze begrenst[16][16]. Tegen deze achtergrond rijst de vraag of conversie, anders dan partiële nietigheid, per se op Europeesrechtelijke bezwaren stuit, óók als de rechtshandeling waarvan de rechtsgevolgen zullen gelden, met het communautaire mededingingsrecht verenigbaar is. Aangenomen dat een naar strekking met de nietige rechtshandeling voldoende vergelijkbare 'andere, als geldig aan te merken rechtshandeling' als bedoeld in art. 3:42 BW voorhanden is[17][17], wordt met (van rechtswege intredende[18][18]) conversie bewerkstelligd dat slechts met art. 81 EG verenigbare rechtsgevolgen intreden en in zoverre aan de strekking van art. 81 lid 2 EG juist recht gedaan[19][19]. Wat er van dit alles zij, partijen zelf kunnen, naar ook Mok aanneemt, in elk geval een andere en mededingingsrechtelijk toelaatbare overeenkomst sluiten en dát is het geval dat het hof hier mijns inziens op het oog heeft gehad. Naar ik meen, mist subonderdeel 1c, dat uitgaat van een lezing van rov. 8.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 'dat partijen op 3 december 1994 een afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar hebben gesloten en dat — na gebleken nietigheid — het aldus totstandgekomen contract in een overeenkomst met een wél geldige looptijd van vijf jaar (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zou worden geconverteerd (in de zin van art. 3:42art. 3:42 BW)' (de 2.9 onderstreepte tekst was in de cassatiedagvaarding gecursiveerd; LK), feitelijke grondslag. Waar partijen zelf reeds voor het geval dat het communautaire mededingingsrecht daartoe zou dwingen een looptijd van vijf jaar waren overeengekomen, was conversie in de zin van art. 3:42 BW niet aan de orde, nog daargelaten dat zodanige conversie niet eerst na gebleken nietigheid, maar terstond, tegelijk met die nietigheid, van rechtswege intreedt.

Ook subonderdeel 1e, dat uitgaat van de lezing dat het hof heeft geoordeeld 'dat partijen op 3 december 1994 een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar zijn aangegaan en zich tevens hebben verbonden om, na gebleken nietigheid, een nieuwe overeenkomst te sluiten c.q. de bestaande overeenkomst te wijzigen' (de onderstreepte tekst was in de cassatiedagvaarding gecursiveerd; LK) en dat klaagt over onbegrijpelijkheid van het aldus opgevatte oordeel nu sluiting van een nieuwe of wijziging van de bestaande overeenkomst op enig later tijdstip niet is aangevoerd en niet is vastgesteld, mist feitelijke grondslag. 2.10 Naar het oordeel van het hof, zoals ik dat opvat, waren partijen voor het geval dat het communautaire mededingingsrecht daartoe zou dwingen, zo niet reeds aanstonds op 3 december 1994, dan toch in elk geval in de loop van december 1994 in het kader van hun contacten over de vastlegging van de overeenkomst (vergelijk in dit verband ook rov. 4.4.1 van het tussenarrest van 2 december 2003), een looptijd van vijf jaar overeengekomen, en was een in een later stadium nog te realiseren sluiting van een nieuwe overeenkomst of een wijziging van de bestaande overeenkomst niet aan de orde. Subonderdeel 1f gaat uit van een lezing volgens welke 'partijen op 3 december 1994 een overeenkomst voor de duur van vijf jaren (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst voor de duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken' (de onderstreepte tekst was in de cassatiedagvaarding gecursiveerd; LK). Volgens het subonderdeel is het aldus opgevatte oordeel onbegrijpelijk, nu (naar het hof in de rov. 8.3, 8.6.1 en 12.4 voorop heeft gesteld) partijen een looptijd van 2.11 zeven jaar voor ogen stond en blijkens de getuigenverklaring van Simons de looptijd van de overeenkomst zonodig zou worden 'teruggebracht', wat met een (automatisch werkende) opschortende voorwaarde onverenigbaar is. Een dergelijke opschortende voorwaarde zou overigens niet reeds op 1 januari 1995, maar pas in de loop van januari/februari 1995 zijn vervuld; van enige tekortkoming en verzuim per 1 januari 1995 kan dan, nog steeds volgens het subonderdeel, geen sprake zijn. Ik meen dat ook subonderdeel 1f feitelijke grondslag mist. Naar het oordeel van het hof, zoals ik dat opvat, zijn partijen voor het geval dat het communautaire mededingingsrecht daartoe zou dwingen reeds aanstonds of althans in de loop van de maand december 1994 een looptijd van vijf jaar overeengekomen en zijn zij die looptijd niet overeengekomen 'onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst voor de duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken'. Het aldus opgevatte oordeel ligt ook voor de hand, omdat de mededingingsrechtelijke status van het overeengekomen arrangement met een looptijd voor zeven jaar 2.12 niet kan gelden als een toekomstige en (objectief) onzekere gebeurtenis, waarop een eigenlijke voorwaarde betrekking kan hebben[20][20]. Overigens meen ik dat de termen waarin Simons zich als (partij)getuige heeft uitgedrukt ('dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht (â&#x20AC;Ś)'; zie rov. 8.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004) niet noodzakelijkerwijze impliceren dat een looptijd van vijf jaar niet 'automatisch' zou kunnen gelden en dat de gelding van een dergelijke looptijd van een nadere rechtshandeling van partijen afhankelijk was. In de door mij gevolgde opvatting van het bestreden oordeel doet de door het subonderdeel bedoelde onmogelijkheid van enige tekortkoming

c.q. verzuim van Brocacef vanaf 1 januari 1995 (waar de bedoelde opschortende voorwaarde pas in de loop van januari/februari 1995 zou zijn vervuld) zich ten slotte niet voor. Onderdeel 1 kan niet tot cassatie leiden. Ik teken daarbij overigens nog aan dat Simons zich op het standpunt heeft gesteld dat Brocacef hoe dan ook belang bij de klachten van het eerste onderdeel mist, omdat eventuele nietigheid op grond van art. 81 lid 2 EG slechts het exclusiviteitsbeding zou treffen en niet zou afdoen aan de verplichtingen van Brocacef waarop Simons zijn vorderingen baseert[21][21]. Nu de exclusiviteit van de overeenkomst zoals het hof die heeft aangenomen niet haar neerslag heeft gevonden in een expliciet en eenvoudig 2.13 van de rest van de overeenkomst te scheiden beding, maar is verankerd in de omzetten zoals die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen hebben gestaan, kan ik Simons niet volgen in de opvatting dat in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat een eventuele nietigheid op grond van art. 81 lid 2 EG in verband met een in dat geval geldende partiële nietigheid de verplichtingen van Brocacef waarop Simons zich baseert, in ieder opzicht onverlet zou laten. Onderdeel 2 komt op tegen de (in rov. 8.5.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 vervatte) verwerping van het verweer van Brocacef dat Simons pas op 27 februari 1997 een beroep op een in december 1994 gesloten 2.14 overeenkomst heeft gedaan, zodat hij zijn recht op nakoming van de afnameovereenkomst heeft verwerkt, althans Brocacef geen verzuim kan worden verweten. Blijkens subonderdeel 2a houdt Brocacef het ervoor dat het hof, zoals het ook in de rov. 8.5.1 e.v. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft aangegeven en niettegenstaande hetgeen het in rov. 12.4.3 van het eindarrest heeft overwogen ('Het hof vindt (…) aanleiding om ook het bedrag aan gemist rendement te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke die overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd.'), ervan is uitgegaan dat partijen geen uitvoering aan de afnameovereenkomst hebben 2.15 gegeven. Voor het geval dat dit anders zou zijn, klaagt het subonderdeel dat rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof verzuim van Brocacef heeft aangenomen. Ik neem met Brocacef aan dat het hof met zijn opmerking in rov. 12.4.3 dat de overeenkomst is uitgevoerd, niet heeft bedoeld te spreken van een uitvoering of nakoming die aan de overeenkomst beantwoordde. De klacht van subonderdeel 2a behoeft dan ook geen bespreking. Subonderdeel 2b voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:89art. 6:89 BW, waar het dit artikel slechts van toepassing heeft geacht in gevallen waarin een (gebrekkige) 2.16 prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert dit een wanprestatie op. De onderzoeks- respectievelijk protestplicht geldt volgens Brocacef in beide gevallen.

Ik meen dat de klacht faalt, omdat zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Art. 6:89Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een 'gebrek in de prestatie' geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De bepaling omvat niet mede het geval waarin in het geheel niet is gepresteerd. Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 20 januari 2006[22][22], NJ 2006, 80NJ 2006, 80, onder 2.15â&#x20AC;&#x201C;2.17 en 2.22â&#x20AC;&#x201C;2.24 met verdere 2.17 verwijzingen[23][23]. De bepaling had een voorloper in art. 7A:1547 (oud) BW, dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper met betrekking tot verborgen gebreken betrof en dat de verkoper beoogde te beschermen tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten[24][24]. Evenals art. 7A:1547 (oud) BW heeft art. 6:89art. 6:89 BW betrekking op het geval dat 'non-conform' wordt gepresteerd en niet het geval waarin iedere prestatie uitblijft. Hijma[25][25] merkt in dit verband op: 'Naar zijn aard heeft art. 7:23 geen betrekking op het geval dat de verkoper niet aan zijn afleveringsplicht voldoet (ook toepassing van art. 6:89 is dan niet aan de orde).' Subonderdeel 2c klaagt dat het hof de stelling van Brocacef dat Simons zelf nimmer uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 heeft gegeven door, hoewel daartoe gehouden, nimmer extra producten te bestellen en af te 2.18 nemen[26][26], als een voldoende gemotiveerd beroep van Brocacef op schuldeisersverzuim van Simons had moeten begrijpen. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon Brocacef ook niet meer in verzuim geraken. Voor schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:61art. 6:61 BW volstaat het niet dat de schuldeiser zelf nimmer uitvoering aan de betrokken overeenkomst heeft gegeven. Die laatste omstandigheid is met het oog op een mogelijk schuldeisersverzuim slechts relevant, als zij gepaard gaat met een aan de schuldeiser toe te rekenen verhindering van de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van de zijde van de schuldeiser opkomt (art. 6:58art. 6:58 BW), dan wel de schuldenaar op grond van die omstandigheid de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser bevoegdelijk opschort (art. 6:59art. 6:59 BW). Waar in de door het subonderdeel genoemde en door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken 2.19 stellingen niet (mede) besloten ligt dat van een dergelijke verhindering van de nakoming van de verplichtingen van Brocacef jegens Simons sprake was of dat Brocacef de nakoming van die verplichtingen bevoegdelijk jegens Simons had opgeschort, behoefde het hof die stellingen niet als een voldoende gemotiveerd beroep op schuldeisersverzuim op te vatten. Daarbij verdient het (in verband met de bepaling van art. 6:59 BW) nog opmerking dat het ter vrije keuze van de schuldenaar staat al dan niet van het opschortingsrecht gebruik te maken en dat de rechter het opschortingsrecht niet ambtshalve mag toepassen[27][27]. Overigens teken ik nog aan dat, anders dan het subonderdeel suggereert, de door het subonderdeel genoemde en door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken stellingen niet onmiskenbaar 'op het ontbreken van verzuim

harerzijds' waren gericht. De in de conclusie van repliek in conventie onder 19 betrokken stellingen betreffen de vraag of al dan niet een overeenkomst tot stand was gekomen; onder 20 wordt besproken of Simons uit de brief van Brocacef van 3 februari 1995 mocht afleiden dat Brocacef in de nakoming van de in zijn optiek gesloten overeenkomst zou tekortschieten. In de conclusie van dupliek in reconventie lees ik onder 18 a en b het betoog dat, waar Simons kennelijk niet inkocht bij Brocacef, hij zich elders voorzag en met het oog op de vaststelling van eventuele schade inzicht in de met die andere leveranciers geldende arrangementen zal moeten bieden. De memorie van antwoord onder 22, laatste gedachtestreepje, betreft de vraag of bepaalde transacties (zoals door Simons beweerd) reeds vooruitlopend op de totstandkoming van de nieuwe overeenkomst, dan wel (zoals door Brocacef beweerd) ter uitvoering van de reeds bestaande afnameverplichting van Simons plaatsvonden. In de memorie na niet gehouden enquête onder 3 lees ik ten slotte een beroep op art. 6:101art. 6:101 BW en op het tekortschieten van Simons in zijn schadebeperkingsplicht. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 dat Brocacef met haar brief van 3 februari 1995[28][28] overeenkomstig art. 6:83art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is geraakt. Volgens subonderdeel 3a is het oordeel dat Simons uit die brief kon afleiden dat Brocacef in de nakoming van de afnameovereenkomst zou tekortschieten, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Daartoe wijst het subonderdeel op een drietal omstandigheden: 2.20

de fax bevatte een uitnodiging voor een bespreking over de door Brocacef op — EG-rechtelijke gronden noodzakelijk geachte wijzigingen ten opzichte van de uitgangspunten in haar brief van 15 december 1994; —

Simons heeft in de brief geen aanleiding gevonden om nakoming en feitelijke uitvoering van de afnameovereenkomst te vorderen;

Simons heeft zich, integendeel, eerst bij brief van 27 februari 1997 op de — afnameovereenkomst beroepen, en dat kennelijk uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van de kredietovereenkomst. In rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof overwogen: '8.5.1 Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van 2.21 Brocacef (prod. 6 c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994 niet zou nakomen, zodat Brocacef ingevolge art. 6:83art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is, en het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken van een ingebrekestelling dient te falen.' Vóórdien heeft het hof niet van de brief van 3 februari 1995 gesproken, noch in 2.22 het tussenarrest van 19 oktober 2004, noch in dat van 2 december 2003. Die brief luidt als volgt:

'Beste Simons, 3 februari 1995 Hierbij fax ik je de beloofde concept-overeenkomst. Ik stel het op prijs op korte termijn met je af te spreken teneinde te komen tot een definitieve afronding (mijn secretaresse zal maandag a.s. een afspraak arrangeren) Na lezing zal e.e.a. mogelijk afwijken van hetgeen F.A. van de Ven met je heeft besproken. Ik heb niettemin na juridisch advies moeten besluiten tot de formulering, zoals thans voorligt. In ieder geval heb ik geprobeerd een formule te vinden, die recht doet aan de uitgangspunten van het gesprek tussen jou en F.A. van de Ven en tegelijkertijd bescherming biedt aan de individuele belangen van de betrokkenen.' Simons heeft onder 4.1â&#x20AC;&#x201C;4.5 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, de gang van zaken met betrekking tot de brief geschetst. Onder 4.4 heeft hij gewezen op verschillen tussen de afspraken van december 1994 en de bij de brief gevoegde concept-overeenkomst. In diezelfde conclusie onder 7.1â&#x20AC;&#x201C;7.4 (en in het bijzonder onder 7.3), alsmede in zijn memorie van grieven onder 6.5 en 6.6, heeft Simons gesteld dat hij uit die brief moest afleiden dat Brocacef niet zou nakomen en aldus direct in verzuim is geraakt. In de conclusie van repliek in conventie onder 13 heeft Brocacef erop gewezen dat in haar optiek (nog) geen overeenkomst tot stand was gekomen, dat vanwege de Europeesrechtelijke aspecten een precisering van de uitgangspunten van partijen was geboden en dat zij tot een meer gedetailleerde overeenkomst wenste te komen. Dat Brocacef blijkens haar brief van 3 februari 1995 in de veronderstelling verkeerde dat nog geen overeenkomst was tot stand gekomen, rechtvaardigt 2.23 mijns inziens niet de conclusie dat Simons uit die brief moest afleiden dat Brocacef in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten. Dat een partij in de (onjuiste) veronderstelling verkeert dat nog geen overeenkomst is tot stand gekomen, impliceert immers niet dat zij ook onwillig zal zijn om na te komen, indien zij door haar wederpartij met het gegeven van een inmiddels perfecte overeenkomst wordt geconfronteerd. Anders dan een ingebrekestelling in het geval waarop art. 6:83art. 6:83 onder c BW van toepassing is, kan een dergelijke confrontatie in een situatie waarin een mogelijk misverstand over de totstandkoming van een overeenkomst bestaat, geenszins als bij voorbaat nutteloos worden beschouwd. Uiteraard is denkbaar dat de betrokken partij, ook nadat zij met de opvatting van haar wederpartij is geconfronteerd, bij haar standpunt volhardt. Daarop gerichte mededelingen zouden, mits daaruit de onwil van de schuldenaar om de door hem ontkende verbintenis na te leven duidelijk aan de dag treedt, toepassing van art. 6:83 onder c BW kunnen rechtvaardigen[29][29], maar dat is niet waarop het hof het bestreden oordeel heeft gebaseerd. Ik acht de klacht dan ook gegrond.

Subonderdeel 3b betoogt dat, anders dan waarvan het hof (impliciet) in rov. 8.2, rov. 8.6.1 (beide van het tussenarrest van 19 oktober 2004) en rov. 12.4.3 (van 2.24 het eindarrest) is uitgegaan, überhaupt geen sprake kan zijn van verzuim per 1 januari 1995; op zijn vroegst kon verzuim zijn ingetreden nádat het faxbericht van 3 februari 1995 door Simons was ontvangen. Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat aan het oordeel in rov. 8.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 geenszins een per 1 januari 1995 ingetreden verzuim van Brocacef ten grondslag ligt. In die rechtsoverweging heeft het hof slechts de totstandkoming van een overeenkomst per 3 december 1994 vastgesteld. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ook met betrekking tot de oordelen, vervat in rov. 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 en rov. 12.4.3 van het eindarrest, rijst de vraag of verzuim van Brocacef daarin een rol speelt. Simons heeft dat laatste in cassatie betwist, nu het hof in die rechtsoverwegingen slechts over vorderingen tot nakoming zou hebben beslist (schriftelijke toelichting mrs. Cnossen, De Vries en Sagel onder 54–58). Dat standpunt kan ik niet volgen. Blijkens rov. 8.6 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof de in rov. 8.6.1 tot een bedrag van € 12 737,16 toewijsbaar geachte leveringsvergoeding opgevat als deelpost van '(d)e door Simons gestelde schade tengevolge van de tekortkoming van Brocacef'. Dat geldt ook voor de in rov. 8.6.5 van dat arrest besproken 'schade wegens gemist rendement', waarover het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest nader heeft beslist. Dit een en ander is overigens in overeenstemming met 2.25 hetgeen het hof eerder in de rov. 4.1.3 onder d en 4.1.4 van het tussenarrest van 2 december 2003 en in rov. 8.4 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 had overwogen en voorts geheel in lijn met de stellingen die Simons zelf in de feitelijke instanties heeft betrokken en waarin hij zich steeds op toerekenbare tekortkoming en verzuim van Brocacef en op door hem geleden schade heeft gebaseerd[30][30]. Het voorschrift van art. 6:74 lid 1art. 6:74 lid 1 BW dat een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht, vindt slechts toepassing met inachtneming van hetgeen in de art. 6:81–87art. 6:81–87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar is bepaald; aan het oordeel in de genoemde rechtsoverwegingen ligt daarom wel degelijk door het hof verondersteld verzuim van Brocacef ten grondslag. Nu het hof, buiten de vaststelling van het door de brief van 3 februari 1995 van rechtswege ingetreden verzuim, geen overwegingen aan mogelijk verzuim van Brocacef vóór die datum heeft gewijd, zijn de oordelen in rov. 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 en in rov. 12.4.3 van het eindarrest, welke oordelen steeds uitgaan van een periode van 1 januari tot 16 maart 1995, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De klacht slaagt. Subonderdeel 3c betoogt dat alle voorgaande klachten tevens de rov. 8.6.1, 8.6.4 (beide van het tussenarrest van 19 oktober 2004), 12.4.3 en 12.6 (beide 2.26 van het eindarrest) vitiëren. Dat betoog is juist. Bij gegrondbevinding van de subonderdelen 3a en 3b kunnen de genoemde rechtsoverwegingen niet in stand blijven.

Onderdeel 4 richt zich tegen de veroordeling van Brocacef tot betaling van de door Simons opgevoerde pre-processuele kosten van juridische bijstand. Het hof merkt deze kosten in rov. 12.3.3 volgens subonderdeel 4a ten onrechte aan als 'kosten in verband met nakoming van de overeenkomst' en gaat daarmee voorbij aan de stellingen van Brocacef[31][31] en de omstandigheden dat: Simons eerst vanaf 27 februari 1997 en uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van met hem gesloten kredietovereenkomsten — een beroep op een in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst heeft gedaan; Simons geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt van (buitengerechtelijke) inspanningen nakoming door Brocacef te verzekeren, 2.27 — waarbij komt dat ook het hof zelf (in rov. 12.4.3 van het eindarrest) heeft vastgesteld dat Simons nimmer nakoming of feitelijke uitvoering heeft gevorderd; de reconventionele vordering van Simons (die niet strekt tot nakoming, maar tot schadevergoeding) in wezen het verweer is op de conventionele vordering — van Brocacef tot nakoming van de kredietovereenkomsten, welke vordering voor een veel hoger bedrag is toegewezen, waarvan ook Simons zelf, getuige zijn schikkingsvoorstel van 27 februari 1997, van meet af aan uitging. Voorts heeft het hof de 'dubbele redelijkheidstoets'[32][32] van art. 6:96 lid 2art. 6:96 lid 2 sub c BW niet, althans niet kenbaar, toegepast, althans zijn beslissing dienaangaande — mede in het licht van de hiervoor gereleveerde stellingen en omstandigheden — niet naar behoren gemotiveerd. Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof de rov. 12.3.1–12.3.4 (en dus ook rov. 12.3.3) van het eindarrest niet zonder reden onder het kopje 'kosten in verband met nakoming van de overeenkomst' (achter randnummer 12.3) heeft geplaatst. In rov. 8.6.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 overwoog het hof: '8.6.3 kosten in verband met nakoming van de overeenkomst ad ƒ 25 000 Blijkens de conclusie van antwoord betreft deze post accountantskosten, kosten van juridische bijstand en kosten van Simons zelf in verband met inspanningen 2.28 om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen. Het hof zal Simons in de gelegenheid stellen, conform haar aanbod bij antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor, deze post, met onderbouwing van relevante bescheiden, nader te specificeren en te onderbouwen.' Waar de opgevoerde kosten naar vaststelling van het hof betrekking hadden op 'inspanningen om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen', acht ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk hoe het hof die kosten toewijsbaar

heeft kunnen achten, nu, naar het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest tevens heeft geoordeeld, '(u)itgangspunt dient (…) te zijn dat (…) er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd' en het hof overigens (onder meer in rov. 12.7.2 van het eindarrest) heeft vastgesteld dat Simons zelf de overeenkomst reeds op 16 maart 1995 eenzijdig heeft beëindigd. Bovendien behoefde het bestreden oordeel ook daarom (tenminste) nadere motivering, omdat Brocacef heeft gesteld dat Simons zich eerst in 1997 jegens haar op de totstandkoming van een overeenkomst in december 1994 is gaan beroepen (welke stelling het hof onbesproken heeft gelaten en van de juistheid waarvan in cassatie althans veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan), terwijl de betrokken werkzaamheden blijkens de als productie 2a–2d bij de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis overgelegde declaraties een periode van 2 februari 1995 tot en met 29 september 1997 omspannen. In zoverre is de klacht van het subonderdeel gegrond. Mijns inziens klaagt het subonderdeel echter tevergeefs dat het hof geen (kenbare) aandacht aan de dubbele redelijkheidseis heeft geschonken. Het subonderdeel verwijst niet naar door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken stellingen waarmee Brocacef de redelijkheid van het inroepen van juridische bijstand of de redelijkheid van de omvang van de daaraan verbonden kosten ter discussie heeft gesteld. Waar het processuele debat daartoe geen aanleiding gaf en hoe dan ook geen zware eisen aan de motivering van een beslissing ter zake kunnen worden gesteld[33][33], was het hof niet gehouden te motiveren waarom het de opgevoerde kosten redelijk achtte in de zin van art. 96 lid 2 onder c BW. Subonderdeel 4b klaagt dat in elk geval onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in de schadeberekening een factuur uit 1995 betrekt, terwijl Simons zelf bij 2.29 memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 2.2 heeft gesteld dat het gaat om de periode vanaf 1 januari 1997. De door het subonderdeel bedoelde passage in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis luidt als volgt: '2.2 Aangezien Brocacef haar verplichtingen onder die overeenkomst niet wilde nakomen, heeft Simons zich in de periode van 1 januari tot en met september 1997 aanzienlijke inspanningen getroost om Brocacef te bewegen tot nakoming van de ultimo december 1994 gemaakte afspraken alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening' 2.30

(onderstreping toegevoegd; LK). Kennelijk en (mede gelet op de periode die de bij dezelfde memorie overgelegde declaraties omspannen) niet onbegrijpelijk heeft het hof de zonder vermelding van jaartal vergezeld gaande aanduiding '1 januari' aldus opgevat dat daarmee niet 1 januari (van het later in die passage genoemde jaartal) 1997 is bedoeld, maar 1 januari 1995 (de datum waarop de door Simons gestelde overeenkomst in werking zou zijn getreden), en dat het jaartal 1995 in de betrokken passage in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis abusievelijk is

weggevallen. De klacht mist daarom feitelijke grondslag. Onderdeel 5 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans dat zijn begroting van de met het door Simons beweerdelijk gemiste rendement onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig is, waar het (in rov. 12.4.3 van het eindarrest) heeft beslist dat Simons een vergoeding voor gemist rendement toekomt ter grootte van het 'volle' kortingspercentage van 5,7 op de overeengekomen inkoopomzet van ƒ 3,5 miljoen, gerelateerd aan de periode waarin de overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd (1 januari-16 maart 1995). Het onderdeel voert 2.31 daartoe aan dat het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest de berekeningen van Simons heeft — verworpen, onder meer op de grond dat daarin niet de door hem elders verkregen kortingen en rendement zijn verwerkt; Simons zijn vordering tot vergoeding van gemist rendement bij wijziging van — eis tot een percentage van 3,5 heeft beperkt (rov. 12.4.1 en 12.4.2 van het eindarrest). Het is juist dat het hof de berekeningen van Simons heeft verworpen, zij het dat daarbij een overwegende rol speelde dat die berekeningen op de gelding van de overeenkomst gedurende de volledige contractuele looptijd waren gebaseerd. In rov. 12.4.3 van het eindarrest overwoog het hof onder meer:

2.32

'12.4.3 (…) Nu Simons uitsluitend berekeningen op basis van de gehele looptijd van de overeenkomst heeft overgelegd, en daarnaast het hof geen inzicht heeft gegeven in de concrete afname/omzet op basis van de nieuwe afnameovereenkomst — de enkele grafiek zoals als productie bij memorie van grieven overgelegd is daartoe ontoereikend — en evenmin in hetgeen hij aan kortingen en rendement uit de overeenkomst(en) met zijn nieuwe leverancier(s) genereert, is het hof voor zijn oordeel aangewezen op de inhoud van tussen partijen totstandgekomen afnameovereenkomst van 3 december 1994 (prod. 2 cva).' Voorts is het juist dat Simons bij antwoord-memorie na niet gehouden getuigenverhoor (onder 8, p. 3, 3e en 4e alinea) zijn schade wegens gemist rendement heeft gerelateerd aan het verschil in rendement dat hij ingevolge de met Brocacef gesloten overeenkomst had kunnen realiseren en hetgeen hij bij andere leveranciers realiseerde, welk verschil hij op 2% van de omzet begrootte: 'Toen voor Simons vaststond dat Brocacef de overeenkomst echt niet wilde nakomen, is Simons uiteindelijk bij andere leveranciers (meer) geneesmiddelen gaan inkopen. Uiteraard heeft Simons ook ten aanzien van die inkopen een bepaald rendement gerealiseerd. Echter, niet het rendement dat Simons gelet op de bijzondere aard van de overeenkomst — verregaande integratie en verdere verbetering van het rendement door optimale logistiek middels wederzijdse beïnvloeding — uit de

samenwerking met Brocacef had kunnen overhouden. Het verschil in rendement tussen hetgeen Simons ingevolge de met Brocacef gesloten overeenkomst had kunnen realiseren en hetgeen Simons bij andere leveranciers realiseerde, begroot Simons om die reden op 2% over een omzet van ƒ 3,5 miljoen. (…)' Bij memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 3.5–3.6 heeft Simons dat percentage echter weer verlaten en een extra rendement van 3,5% berekend. Alhoewel de rechter vrij is in de begroting van de schade en op grond van art. 6:97art. 6:97 BW in belangrijke mate van zijn motiveringsplicht is ontheven[34][34], acht ik het in het licht van de door Simons zelf ter bepaling van zijn schade wegens gemist rendement aangereikte, op zijn omzet toe te passen (en aan het rendementsverschil gerelateerde) percentages van 2, respectievelijk 3,5, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof de bedoelde schade aan de hand van een percentage van 5,7 (het 'volle' kortingspercentage ingevolge de overeenkomst van december 1994) heeft berekend. Daarvoor biedt de enkele omstandigheid dat het hof niet de volledige looptijd van de overeenkomst maar slechts de korte tijd gedurende welke deze van kracht is geweest, in aanmerking heeft genomen, mijns inziens geen grond. Ook over die korte tijd moet Simons immers omzet en rendement hebben gerealiseerd en zal een rendementsverschil in plaats van slechts een fictief rendement uit de overeenkomst van december 1994 als uitgangspunt moeten dienen. Ik acht de klacht van het onderdeel derhalve gegrond. Het zesde onderdeel betreft de doorwerking van de voorgaande klachten in de oordelen en beslissingen in de rov. 12.6 en 12.9, alsmede in het dictum van het 2.33 eindarrest. Waar enkele van de voorgaande klachten naar mijn mening slagen, kunnen (ook) de bedoelde beslissingen en oordelen niet in stand blijven. 3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel Het incidentele cassatiemiddel omvat twee onderdelen, waarvan het eerste is 3.1 verdeeld in de subonderdelen 1.1–1.7 en een subsidiair voorgesteld subonderdeel 1.8. Simons leest het oordeel in rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 aldus dat het hof — in navolging van de stellingen van Simons — zowel de brief van Brocacef van 15 december 1994 als de nadere uitwerking daarvan in de brief van Simons van 27 december 1994 tot de inhoud van de voorshands bewezen afnameovereenkomst rekent[35][35]. Nu Brocacef van tegenbewijs heeft afgezien, is 3.2 Simons volgens de inleiding van onderdeel 1 (definitief) in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst geslaagd. Vervolgens is het hof in de rov. 8.2, 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het tweede tussenarrest en de rov. 12.7.2 en 12.8 van het eindarrest, waar de inhoud van de overeenkomst aan de orde is, evenwel uitsluitend van de brief van Brocacef van 15 december 1994 uitgegaan. Subonderdeel 1.1 acht dit onjuist, althans zonder

nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Subonderdeel 1.2 spitst de klacht van subonderdeel 1.1 toe op de tweede volzin van rov. 8.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004: 'Bijgevolg staat thans, als bewezen, vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a.) neergelegd.' De beslissing van het hof in rov. 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 om het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode dat de overeenkomst de facto heeft geduurd, acht subonderdeel 1.3 onbegrijpelijk, gelet op 1) de nadere uitwerking in de brief van Simons van 27 december 1994 dat Brocacef geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding kon verlangen indien zij in ernstige mate in de nakoming van haar leveringsverplichtingen in gebreke zou blijven en 2) de vaststelling van het hof in rov. 8.5.1 dat Brocacef reeds bij brief van 3 februari 1995 heeft doen blijken de overeenkomst niet na te komen. De leveringsvergoeding zou integraal toewijsbaar moeten zijn, aldus Simons. Voor zover het hof de bedoelde uitwerking in de brief van 27 december 1994 op grond van overwegingen van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing heeft gelaten, acht Simons dit oordeel rechtens onjuist. Bij de beoordeling of een contractuele bepaling buiten toepassing moet worden gelaten, moet immers worden getoetst of toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Subonderdeel 1.4 bestrijdt de beslissing van het hof in rov. 8.6.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 dat de door Simons gevorderde boete van Ć&#x2019; 50 000 niet voor toewijzing vatbaar is. Deze beslissing is volgens Simons onbegrijpelijk, omdat blijkens de brief van Simons van 27 december 1994 mede is overeengekomen dat Brocacef de gevorderde boete is verschuldigd indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beĂŤindigd en dit geval zich heeft voorgedaan, nu, naar vaststelling van het hof in rov. 8.5.1, Brocacef reeds bij brief van 3 februari 1995 heeft doen blijken dat zij de met Simons gesloten overeenkomst niet zou nakomen. Subonderdeel 1.5 bouwt op de onderdelen 1.3 en 1.4 voort en betoogt dat 's hofs beslissing over de toe te kennen wettelijke rente over slechts een deel van de leveringsvergoeding en in het geheel niet over de gevorderde boete evenmin stand kan houden. De beslissing in rov. 12.7.2 van het eindarrest, over de onmogelijkheid van verrekening en opschorting, bouwt voort op de met subonderdeel 1.3 bestreden rov. 8.6.1 van het hof en dient daarom volgens subonderdeel 1.6 eveneens te worden vernietigd. In het licht van het voorgaande acht subonderdeel 1.7 de beslissing van het hof over de rechtmatigheid van de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen (rov. 12.8 van het eindarrest), welke beslissing op de eerder bestreden overwegingen berust, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Subsidiair ten opzichte van de subonderdelen 1.1â&#x20AC;&#x201C;1.7 stelt Simons subonderdeel

1.8 voor. Onbegrijpelijk is, zo luidt de klacht, dat het hof na bij tussenarrest van 2 december 2003 (rov. 4.1.3, 4.4.2 en 4.5) te zijn uitgegaan van de door Simons gestelde overeenkomst waarvan de brief van 27 december 1994 deel uitmaakte, in zijn latere beslissingen (rov. 8.2, 8.6.1, 8.6.2, 8.6.4, 12.7.2 en 12.8) niet (kenbaar) uiting geeft aan die inhoud van de overeenkomst, doch enkel vaart, of lijkt te varen, op de brief van 15 december 1994. Onderdeel 1 steunt in zijn verschillende subonderdelen op de veronderstelling dat het hof de brief van Simons van 27 december 1994 (mede) tot de inhoud van de voorshands door het hof bewezen geachte overeenkomst heeft gerekend. Aan die veronderstelling biedt het tussenarrest van 2 december 2003 echter geen steun. In de door het onderdeel centraal gestelde rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof geoordeeld dat 'de (door Simons; LK) gestelde overeenkomst' voorshands bewezen moet worden geacht, zonder zich nader over de inhoud van die overeenkomst uit te laten, en heeft het daaraan onmiddellijk toegevoegd dat Brocacef tegenbewijs mag bijbrengen. De bewijsopdracht in het dictum betreft vervolgens 'tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling van Simons dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 neergelegd'. Dat het niet een vergissing was dat het hof zich in de formulering van die bewijsopdracht tot de brief van Brocacef van 15 december 1994 beperkte en dat het de brief van Simons van 27 december 1994 inderdaad niet (mede) tot de inhoud van de overeenkomst rekende, vindt bevestiging in rov. 8.6.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004, waarin het hof overwoog dat de door Simons gevorderde boete weliswaar zou zijn verschuldigd ingevolge de door Simons (bij zijn brief van 27 december 1994) opnieuw geformuleerde tekst van de overeenkomst, maar dat die boete desondanks niet voor toewijzing vatbaar is, 3.3 '(n)u (â&#x20AC;Ś) een bedrag ter zake van verschuldigde boete in de overeenkomst van 3 december 1994 (zoals verwoord in de brief van 15 december 1994 van Brocacef) ontbreekt'. Nu kan aan Simons worden toegegeven dat het hof in zijn weergave van de stellingen van Simons in rov. 4.1.3 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft vermeld dat (volgens Simons) '(o)p 3 december 1994 (â&#x20AC;Ś) tussen Brocacef en Simons een perfecte overeenkomst tot stand (is) gekomen, zoals neergelegd in het schrijven d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan Simons (hiervoor onder 4.1 sub e) en nader uitgewerkt door Simons (hiervoor onder 4.1.1 sub f)' (de rechtsoverwegingen waarnaar wordt verwezen betreffen de brief van Brocacef van 15 december 1994, respectievelijk de brief van Simons van 27 december 1994; LK). Kennelijk stond het hof daarbij echter niet voor ogen dat de bedoelde 'uitwerking' zonder meer ertoe strekte partijen ook in afwijking van de brief van Brocacef van 15 december 1994 te binden. In rov. 4.4.1 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof overwogen: '4.4.1 (â&#x20AC;Ś) Simons heeft verklaard dat is afgesproken dat de gesloten overeenkomst door Brocacef op schrift zou worden gesteld, hetgeen is gebeurd in de brief zijdens Coulen van 15 december 1994, dat na ontvangst van die brief door Simons in overleg met zijn advocaat een nieuwe tekst is geformuleerd in de vorm van een uitgewerkte overeenkomst, waarbij het geen wijzigingen op de

overeenkomst betrof. (…) De aldus afgelegde verklaring van Simons vindt steun in de verklaring van getuige F.A. van de Ven (van Brocacef), waar deze verklaart dat er weliswaar nog sprake was van een mondelinge overeenkomst op 3 december 1994 maar dat deze definitief was, dat de afspraak was dat de overeenkomst nog schriftelijk zou worden vastgelegd en dat dat is gebeurd in het schrijven d.d. 15 december 1994, de brief van Coulen. (…)' Kennelijk heeft het hof op grond hiervan geconcludeerd dat (slechts) de brief van 15 december 1994 de gemaakte afspraken bevat; wijzigingen in een latere brief van Simons — voor zover daarvan in de optiek van Simons al sprake kon zijn ('waarbij het geen wijzigingen op de overeenkomst betrof') — zijn immers niet door de getuige F.A. van de Ven bevestigd (en konden door het hof evenmin als voorshands bewezen worden beschouwd). Ook de door het hof in rov. 4.4.2 van het tussenarrest van 2 december 2003 vervolgens uitgevoerde vergelijking van de brieven van 15 en 27 december 1994 strekte er kennelijk slechts toe de juistheid van de weergave van de overeenkomst van 3 december 1994 in de brief van 15 december 1994 te bevestigen, voorzover overeenstemming tussen beide brieven bestaat: '4.4.2 Het hof stelt voorts vast dat in de uitgewerkte overeenkomst als door Simons op 29 (lees: 27; LK) december 1994 naar Brocacef gezonden alle elementen als vermeld in de brief van 15 december 1994 van Coulen (veelal letterlijk) zijn overgenomen. Een vergelijking van de beide bescheiden laat zien dat slechts art. 3 onder hoofdstuk 2 (inzake limitering van te ontvangen korting door overheidsmaatregelen), art. 1 onder hoofdstuk 3 (voorlaatste zin alinea 1 met betrekking tot het tijdstip van betalen van het bedrag ad ƒ 943 126 en de volgende alinea's met betrekking tot het boetebeding) en art. 3 onder hoofdstuk 3 zijn toegevoegd.' Anders dan aan het eerste onderdeel ten grondslag is gelegd, heeft het hof reeds in het tussenarrest van 2 december 2003 geoordeeld dat slechts de brief van Brocacef van 15 december 1994 de overeenkomst van 3 december 1994 weergeeft en is het dat oordeel ook in de latere arresten trouw gebleven (zie, naast de reeds genoemde rov. 8.6.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004, ook de rov. 8.1 en 8.2 van dat tussenarrest en rov. 12.2 van het eindarrest, waarin het hof het gestelde in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 1.2 — te weten dat de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst mede door de brief van Simons van 27 december 1994 wordt bepaald — uitdrukkelijk heeft verworpen). Al om die reden kunnen de verschillende subonderdelen van onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. Overigens teken ik aan dat, in het geval dat subonderdeel 3a in het principale cassatieberoep slaagt, het belang van Simons bij de verschillende klachten van het eerste onderdeel (althans die, vervat in de subonderdelen 1.3 en 1.4 en de 3.4 daarop voortbouwende subonderdelen 1.5–1.7) moet worden betwijfeld. Met die klachten tracht Simons immers geldend te maken dat, in verband met zijn aanspraken op een leveringsvergoeding en een contractuele boete, moet worden uitgegaan van de arrangementen, zoals nader in zijn brief van 27 december 1994

uitgewerkt. In het geval dat die aanspraken inderdaad aan de hand van de in de brief van Simons van 27 december 1994 uitgewerkte arrangementen moeten worden beoordeeld, zal daarvoor van cruciale betekenis zijn of Brocacef in ernstige mate in de nakoming van haar leveringsverplichtingen in gebreke is gebleven respectievelijk of de overeenkomst tussentijds op initiatief van Brocacef is beëindigd. Volgens Simons is zowel het een als het ander het geval (zie subonderdeel 1.3, tweede volle alinea, respectievelijk subonderdeel 1.4), waarvoor hij zich telkens baseert op de betekenis (van mededeling in de zin van art. 6:83art. 6:83 onder c BW) die het hof in rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 aan het faxbericht van Brocacef van 3 februari 1995 heeft toegekend. Zoals bij de bespreking van het principale beroep al aan de orde kwam, meen ik echter dat uit de genoemde fax niet zonder meer kan worden afgeleid dat Brocacef in de nakoming van haar verplichtingen zal tekortschieten, laat staan dat daarop kan worden gebaseerd dat Brocacef in ernstige mate in de nakoming van haar leveringsverplichtingen in gebreke is gebleven of dat de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door Simons aan Brocacef (in verband met haar onwil de overeenkomst na te komen) zou zijn toe te rekenen. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest dat de vordering tot schadevergoeding wegens misgelopen rendement slechts toewijsbaar is over de periode van tweeënhalve maand dat de afnameovereenkomst de facto heeft bestaan. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het althans onbegrijpelijk. Waar het hof heeft meegewogen dat Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst heeft gevorderd, heeft het miskend dat het de schuldeiser bij wanprestatie van zijn wederpartij op grond van art. 6:74art. 6:74 BW vrijstaat (naast of) in plaats van nakoming, direct schadevergoeding te vorderen. Voor 3.5 zover het bestreden oordeel steunt op de omstandigheid dat Simons de afnameovereenkomst per 16 maart 1995 eenzijdig zou hebben beëindigd, is dit oordeel onbegrijpelijk. De beëindiging vond (nog steeds volgens het onderdeel) immers haar oorzaak of aanleiding in de eerdere wanprestatie zijdens Brocacef, zodat van eenzijdigheid niet kan worden gesproken. De onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel wordt ten slotte onderstreept doordat het hof in rov. 8.5.4 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft vastgesteld dat het Brocacef was die Simons aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16 maart 1995 op te zeggen, doordat Brocacef die overeenkomst ten onrechte niet erkende. Naar mijn mening is de kern van het bestreden oordeel niet dat Simons zijn aanspraken op schadevergoeding wegens gemist rendement in gevaar heeft gebracht door geen nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst van 3 december 1994 te vorderen, maar dat hij zelf de bij de berekening van schadevergoeding in aanmerking te periode (de looptijd van de overeenkomst) 3.6 heeft verkort door de overeenkomst reeds per 16 maart 1995 te beëindigen (op te zeggen). Daarbij is van belang dat het hof die beëindiging kennelijk (en, gelet op de inhoud van de brief van Simons van 16 maart 1995[36][36], ook alleszins begrijpelijk) niet als een buitengerechtelijke ontbinding in de zin van art. 6:267 lid 1art. 6:267 lid 1 BW heeft opgevat[37][37]. In geval van een dergelijke ontbinding zou, mits aan de daarvoor geldende vereisten zou zijn voldaan, de crediteur immers recht hebben op vergoeding van de schade die hij lijdt doordat geen

wederzijdse correcte nakoming doch ontbinding plaatsvindt (art. 6:277 lid 1art. 6:277 lid 1 BW). Dat is anders in geval van beëindiging door opzegging: ik begrijp het bestreden oordeel (dat overigens ook in rov. 12.7.2 van het eindarrest ligt besloten) aldus dat met beëindiging van de overeenkomst door Simons ook de (leverings- en kortings)verplichtingen van Brocacef een einde hebben genomen en daarom vanaf de datum van beëindiging geen grond voor schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming meer kunnen bieden. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Onbegrijpelijk acht ik evenmin dat het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest van een eenzijdige beëindiging heeft gesproken. Nog daargelaten dat een gezamenlijke beëindiging mijns inziens niet tot een andere dan de door het hof in aanmerking genomen periode waarover Simons op schadevergoeding wegens gemist rendement aanspraak kan maken zou hebben geleid, ontgaat mij waarom aan het eenzijdige karakter van de beëindiging zou afdoen dat de opstelling van Brocacef Simons daartoe aanleiding gaf. Ook het hof is dat standpunt blijkens rov. 12.7.2 van het eindarrest toegedaan ('Het hof merkt hierbij op dat de enkele omstandigheid dat uit de brief van 3 februari 1995 moet worden afgeleid dat Brocacef destijds niet van zins was aan de overeenkomst ongewijzigd uitvoering te geven (…) het feit van de eenzijdige beëindiging door Simons niet terzijde stelt.'). Van grote betekenis is de exacte aanleiding tot de eenzijdige beëindiging ten slotte niet, nu Simons de overeenkomst (in de woorden van het onderdeel) heeft opgezegd en niet (buitengerechtelijk) heeft ontbonden; slechts in dat laatste geval zou van belang zijn vast te stellen of aan de (rechts)handeling van Simons een tekortkoming van Brocacef ten grondslag lag, of zich het geval voordeed dat die tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis ontbinding niet rechtvaardigde en of Brocacef ter zake in verzuim was. De klacht aan het slot van onderdeel 2 dat voor zover de beslissingen in rov. 12.7.2 en 12.8 voortbouwen op de beslissing in rov. 12.4.3, ook deze niet in 3.7 stand kunnen blijven, dient op grond van het voorgaande eveneens te falen. Ook onderdeel 2 kan daarom niet tot cassatie leiden. 4. Conclusie De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

Voetnoten Voetnoten [1][1]

Rov. 4.1.1 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 2 december 2003.

Weergegeven in rov. 4.1.4 van het tussenarrest van 2 december 2003: 1) [2][2] leveringsvergoeding ad ƒ 943 126, 2) boete ad ƒ 50 000, 3) kosten i.v.m. nakoming overeenkomst ad ƒ 25 000, 4) rente over de sub 1 en 2 genoemde

schadeposten, 5) schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729, 6) schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen. [3][3]

De cassatiedagvaarding is op 21 september 2005 uitgebracht. Het eindarrest van het hof is op 21 juni 2005 uitgesproken.

[4][4]

Conclusie van repliek in conventie onder 6 en 8; conclusie van dupliek in reconventie onder 13.

[5][5]

Conclusie van repliek in conventie onder 9 en 14; conclusie van dupliek in reconventie onder 12; prod. 1 bij de conclusie van antwoord in conventie.

[6][6]

Conclusie van repliek in conventie onder 12; conclusie van dupliek in reconventie onder 13.

[7][7] Conclusie van dupliek in reconventie onder 14. Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende [8][8] de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, Pb EG 1983, nr. L 173, p. 5; nadien gewijzigd.

[9][9]

Subonderdeel 1d kiest mijns inziens terecht als uitgangspunt dat in cassatie slechts veronderstellenderwijs kan worden aangenomen dat, in het geval dat aan de door het hof bedoelde overeenkomst een exclusief karakter zou toekomen en slechts een looptijd van zeven jaar zou zijn overeengekomen, die overeenkomst op grond van art. 81 lid 2 EG nietig zou zijn. Dat een overeenkomst niet in alle opzichten aan de voorwaarden van de in Verordening (EEG) 1984/83 vervatte groepsvrijstelling voldoet, impliceert immers niet noodzakelijkerwijs dat die overeenkomst met art. 81 lid 1 EG in strijd is. Ik verwijs in dit verband ook naar de schriftelijke toelichting van de mrs. Cnossen, De Vries en Sagel onder 22–29. Anders dan in die schriftelijke toelichting wordt betoogd (waar Brocacef onder 22 het standpunt wordt toegeschreven dat een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar automatisch nietig zou zijn op grond van art. 81 lid 2 EG), heeft Brocacef een en ander niet miskend, maar zich slechts gebaseerd op de (door het hof in acht te nemen) mogelijkheid van een dergelijke nietigheid in het geval van een looptijd van zeven jaar.

[10][10]

Zie overigens ook HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64 (Consten en Grundig), Jurispr. 1966, p. 450.

[11][11]

M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 175; zie ook M.R. Mok, Mededingingsrecht en privaatrecht, NTBR 2003, 6, p. 310.

[12][12]

Mok verwijst hier naar HvJ EG 25 november 1971, zaak 22/71 (Béguelin), Jurispr. 1971, p. 949, SEW 1972, p. 575, m.nt. I. Verougstraete.'

[13][13]

Mok verwijst hier naar HvJ EG 14 december 1983, zaak 319/82 (Société de Vente de Ciments et Betons), Jurispr. 1983, p. 4173.

Mok verwijst hier naar Rb Den Haag 29 mei 2002, rolnr. 01/1417, Algemene Service en Verkoopmaatschappij Arnhemse Poort (ASVA) BV tegen vennootschap onder firma BPBP Direct e.a., AM 2002, p. 134 (A. Neven), Ondernemingsrecht 2003–2, p. 59–60 (M.R. Mok). Het vonnis steunt op de [14][14] stelling dat '(d)e gevolgen van nietigheid krachtens artikel 81artikel 81 EGverdrag (…) volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar nationaal recht (dienen) te worden beoordeeld, zodat ter zake artikelen 3:41artikelen 3:41 en 4242 BW van toepassing zijn'. [15][15] Zie over die opvatting Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 499. [16][16] Asser-Hartkamp 4-II (2005), nrs. 491 en 499 (p. 525, eerste volzin). Ten aanzien van een reeds naar haar strekking mededingingsbeperkende overeenkomst acht ik dat niet goed denkbaar. Ook ten aanzien van een naar haar gevolgen mededingingsbeperkende overeenkomst zal het veelal niet [17][17] eenvoudig zijn een toelaatbaar alternatief met een voldoende vergelijkbare strekking te vinden, nu het bij het strekkingscriterium (mede) aankomt op hetgeen partijen blijkens hun (nietige) overeenkomst in economisch opzicht wilden bereiken; vgl. Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 497 (p. 522, bovenaan). [18][18] Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 496. Overigens lijkt ook Lange de toepassing van art. (3:41 en) 3:42 BW niet uit te [19][19] sluiten; C.C.W. Lange, De Europeesrechtelijke nietigheid en de met artikel 86artikel 86 EEG-Verdrag strijdige overeenkomsten, Themis 1994–9, p. 448. [20][20] Zie Asser-Hartkamp 4–I (2004), nrs. 160 en 161. [21][21] Schriftelijke toelichting mrs. Cnossen, De Vries en Sagel onder 15. De Hoge Raad kwam daarin niet toe aan een oordeel over de brede toepassing die het hof aan art. 6:89art. 6:89 BW had gegeven, omdat het hof al om andere [22][22] dan met de reikwijdte van de bepaling samenhangende redenen geen toepassing aan art. 6:89 BW had mogen geven. A-G Langemeijer verwijst in zijn conclusie naar T.M. Parl. Gesch. Boek 6, p. 316–317 en T.M. Parl. Gesch. Boek 7Boek 7 (inv. 3, 5 en 6), p. 145 e.v.; Losbl. [23][23] Verbintenissenrecht (M.H. Wissink), aant. 7 op art. 6:89 BW; Asser-Hartkamp 4–I (2004), nr. 382; Asser-Hijma 5–I (2001), nrs. 543, 559. Zie voorts R.P.J.L. Tjittes, Mon. Nieuw BW A-6b, nr. 25. [24][24]

Vgl. T.M. Parl. Gesch. Boek 6, p. 317 en T.M. Parl. Gesch. Boek 7Boek 7 (inv. 3, 5 en 6), p. 152, alsmede R.P.J.L. Tjittes, Mon. Nieuw BW A-6b, nr. 25.

[25][25] Asser-Hijma 5–I (2001), nr. 543. [26][26]

Verwezen wordt naar de door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken stellingen: conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie onder 19–20; conclusie van dupliek in reconventie onder 18 sub a;

memorie van antwoord onder 22, laatste gedachtestreepje; memorie na niet gehouden enquête onder 3. [27][27] MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 208. [28][28] Prod. 6 bij conclusie van antwoord in conventie. [29][29]

Zie Asser-Hartkamp 4–I (2004), nr. 370 en HR 24 maart 1933,NJ 1933, p. 1575, aldaar genoemd.

Zie conclusie van antwoord in conventie onder 7 en 9.2; memorie van grieven onder 6.9 e.v. en 8.2; antwoord-memorie na niet-gehouden getuigenverhoor [30][30] onder 5–7; memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 8.6.5 (ten aanzien van het gemiste rendement). [31][31] Brocacef verwijst hier naar haar memorie na tussenarrest § 9. Daarmee wordt gedoeld op de regel dat buitengerechtelijke kosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien zowel het inroepen van rechtshulp als [32][32] de omvang van de daaraan verbonden kosten redelijk zijn; HR 3 april 1987, NJ 1988, 275NJ 1988, 275, m.nt. CJHB. Vgl., in verband met art. 50 lid 4art. 50 lid 4 Onteigeningswet, HR 15 februari [33][33] 1995, NJ 1996, 347NJ 1996, 347, rov. 3.7 en HR 6 maart 1991, NJ 1991, 818NJ 1991, 818, m.nt. MB, rov. 3.5. [34][34]

T&C Burgerlijk Wetboek (2005), art. 6:97 aant. 4 (W.J.G. Oosterveen). Vgl. bijv. HR 15 november 1996, NJ 1998, 314NJ 1998, 314, m.nt. F.W. Grosheide.

[35][35]

Ter ondersteuning van deze opvatting wijst Simons nog op de rov. 4.1.3 en 4.4.2 van het tussenarrest van 2 december 2003.

[36][36]

Prod. 9 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie.

Dat in die brief een beëindiging van de (in de visie van het hof) op 3 december 1994 tot stand gekomen overeenkomst besloten ligt, is overigens hoe dan ook niet evident. Van een op 3 december 1994 of later in die maand tot stand gekomen overeenkomst wordt in het geheel niet gerept. Veeleer lijkt uit die brief voort te vloeien dat ook in de visie van Simons nog géén overeenkomst tot stand was gekomen. Op p. 2 wordt gesproken van 'de te sluiten overeenkomst' [37][37] die een eerste aanzet zou vormen voor een zeer hechte relatie, en van 'een situatie die zich nu voordoet' waarin 'partijen (…) er niet in (…) slagen een overeenkomst te bereiken voor de komende jaren'. Overigens heeft Simons in zijn brief van 11 juli 1995 (prod. 13 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie), kennelijk refererend aan zijn brief van 16 maart 1995, geschreven: 'Het is onder meer daarom dat ik u heb medegedeeld de relatie te beëindigen.'

NJ 2006, 158: Aanvulling gronden vordering of verweer; art. 24 Rv. Exoneratiebeding; opschortingsrecht; derogerende werking redelijkheid en billijk... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

17 februari 2006

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, J.C. van Oven

Zaaknr:

C04/275HR

P-G Hartkamp

LJN:

AU5663

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2006:AU5663, Uitspraak, Hoge Raad, 17-02-2006; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2006:AU5663, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 17-02-2006 Wetingang: BW art. 6:52art. 6:52; BW art. 6:248art. 6:248; BW art. 6:262art. 6:262; BW art. 6:263art. 6:263; Rv art. 24art. 24 Brondocument: HR, 17-02-2006, nr C04/275HRHR, 17-02-2006, nr C04/275HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Aanvulling gronden vordering of verweer; art. 24art. 24 Rv. Exoneratiebeding; opschortingsrecht; derogerende werking redelijkheid en billijkheid. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Uit de redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen. Samenvatting Naar bovenNaar boven Fotoshop, thans ĂŠĂŠn van verweerders in cassatie, heeft fotografische apparatuur geleasd van Spector, thans eiseres tot cassatie. Zij heeft een achterstand in de betaling van de leasetermijnen laten ontstaan. In de onderhavige procedure heeft Fotoshop aangevoerd dat zij bij het aangaan van de leaseovereenkomst heeft gedwaald omtrent de ouderdom van de apparatuur (vier jaar) ten gevolge van de mededeling van Spector dat de apparatuur twee jaar oud was. Hoewel Fotoshop niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat Spector deze mededeling heeft gedaan, heeft het hof het beroep op dwaling gehonoreerd; dit op grond van de overweging dat Spector heeft verzuimd Fotoshop in te lichten over het bouwjaar van de apparatuur. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat Spector naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op contractuele bepalingen die aansprakelijkheid uitsluiten voor feiten die een gevolg zijn van het niet nakomen door Spector van haar verplichtingen tot onderhoud van de apparatuur. Voorts heeft het hof verworpen de stelling van Spector dat zij wegens de structurele tekortkomingen van Fotoshop recht had op opschorting van de uitvoering

van haar zijde van de overeenkomst op grond van wanprestatie, de exceptio non adimpleti contractus en de onzekerheidsexceptie. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat die stelling niet tot een andere beoordeling van de zaak leidt, omdat niet is gesteld of gebleken dat Spector tijdens de loop van de leaseovereenkomst kenbaar heeft gemaakt dat zij een beroep deed op een opschortingsrecht. Het cassatiemiddel (in het principaal cassatieberoep) komt op tegen deze oordelen. Het hof heeft het beroep van Fotoshop op dwaling aldus opgevat dat dat beroep uitsluitend is gegrond op de stelling dat Spector haar had meegedeeld dat het minilab twee jaar oud was. De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat Fotoshop ook na het tussenarrest de grondslag van haar beroep op dwaling niet heeft uitgebreid met de subsidiaire stellingname dat haar dwaling daaraan te wijten is dat Spector in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van Fotoshop wist of behoorde te weten Fotoshop had behoren in te lichten. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92)NJ 2005, 92). Voorzover het oordeel van het hof steunt op de opvatting dat toepassing van een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien het gaat om schade die een gevolg is van het niet-nakomen door de schuldenaar van zijn verplichtingen, steunt het op een onjuiste rechtsopvatting. Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Voorzover het hof bij zijn oordeel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd door de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat het gaat om feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen. Uit de redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 4 januari 1991, NJ 1991, 723)NJ 1991, 723). Partij(en) Naar bovenNaar boven Spector Nederland B.V., te Zwijndrecht, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv. mr. E. van Staden te Brink, tegen 1. VOF Fotoshop 2000, te Hoorn, 2. J.N.W. GĂŠrard-Tolen, te Hoorn, 3. R.G. GĂŠrard, te Hoorn, verweerders in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv. mr. H.J.W. Alt. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof (tussenarrest d.d. 18 september 2002): Beoordeling van het hoger beroep 1

Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

Grief 1 in het principaal appèl luidt: 'Onder 3.1 van het betwiste vonnis heeft de rechtbank ten onrechte overwogen: 'Niet 2 weersproken is de stelling van Fotoshop dat Spector haar heeft meegedeeld dat de machine twee jaar oud was en dat derhalve de waarde ervan bij het aangaan van de overeenkomst op ƒ 80 000 moest worden gesteld.' Grief 2 in het principaal appèl luidt: ' Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis a quo onder 3.2 overwogen: Wel blijkt uit de door Fotoshop overgelegde berichten van Gretag Imaging genoegzaam dat Fotoshop heeft gedwaald omtrent eigenschap van het Gretagminilab niet voor haar van wezenlijk belang waren bij het aangaan van de overeenkomst. Zij is de overeenkomst aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken 3 omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine. Deze dwaling is te wijten aan Spector, aangezien deze op dit punt een onjuiste mededeling heeft gedaan en het-gelet op het feit dat de betalingstermijn mede in relatie staan tot de waarde van het Gretag-minilab — voldoende aannemelijk is geworden. dat Fotoshop de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet danwel onder andere voorwaarde zou hebben gesloten.' Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen. Anders dan Spector is het hof van oordeel dat de ouderdom van een minilaboratorium een belangrijke invloed heeft op de waarde daarvan. Vast staat dat het Gretag minilaboratorium in 1991 voor het eerst is geleverd. In eerste aanleg heeft Spector niet betwist, dat zij aan Fotoshop heeft meegedeeld, dat de machine twee jaar oud was. De enkele stelling dat de machine omstreeks drie jaar oud was, vormt immers geen betwisting van de betreffende mededeling. In hoger beroep heeft Spector gesteld, dat — voorzover 4 Spector kon nagaan — haar salesmanager een leeftijd van het minilab van om en nabij drie jaar heeft genoemd. Verder heeft Spector erop gewezen, dat het eerste gesprek met de vertegenwoordiger van Spector dateerde van twee maanden voor de offerte, dat de offerte dateerde van 20 december 1994 en dat de overeenkomst is getekend op 27 juli 1995. Het hof leidt uit deze stellingen af, dat Spector in hoger beroep gemotiveerd betwist, dat zij aan Fotoshop heeft meegedeeld, dat het Gretag Minilab twee jaar oud was. Het hof zal Fotoshop toelaten te bewijzen, dat Spector haar heeft meegedeeld, dat het Gretag Minilab twee jaar oud was. Grief 3 in het principaal appèl luidt: 'Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.3 overwogen: Nu Fotoshop geen vernietiging van de overeenkomst doch vergoeding van geleden schade heeft gevorderd, dienen de gevolgen van de overeenkomst in dier voege te 5 worden gewijzigd. Fotoshop heeft een berekening van de schade in het geding gebracht Anders dan Spector stelt is deze berekening op dit punt voldoende inzichtelijk. De schade als gevolg van de vaststelling van de leaseprijs op een onjuiste basis bedraagt ƒ 64 638. De vordering van Fotoshop in reconventie is in zoverre toewijsbaar.' Anders dan Spector acht het hof de schadeberekening die is vermeld in tabel 5 bij productie 25 bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, duidelijk. Ook acht het hof de uitgangspunten van deze schadeberekening duidelijk en niet onjuist als het beroep van Fotoshop op dwaling opgaat, wat afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering. Anders dan Spector stelt ziet het hof niet in, dat de rechtbank een rekenfout zou hebben gemaakt. Bepalingen waarbij schadevergoeding is uitgesloten, zijn niet van toepassing bij vergoeding van schade die een gevolg is 6 van dwaling die is veroorzaakt door onjuiste informatie van de kant van Spector. Spector noemt de mogelijkheid van verjaring van een beroep op dwaling, maar stelt geen feiten die verjaring van een beroep op dwaling zouden rechtvaardigen. Als het beroep van Fotoshop opgaat — hetgeen afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering —, is er geen reden om de gevolgen van de dwaling voor rekening van Fotoshop te laten, aangezien de dwaling in dat geval is veroorzaakt door onjuiste informatie van de kant van Spector. Grief 3 faalt Als Fotoshop in bovengenoemde

bewijslevering slaagt dient Spector aan Fotoshop ƒ 64 638 te betalen. Grief 4 in het principaal appèl luidt: De rechtbank heeft onbegrijpelijk en ook ten onrechte overwogen sub 3.4 van het aangevallen vonnis: 'Fotoshop heeft gesteld dat het Gretag Minilab niet naar behoren heeft gefunctioneerd. Fotoshop heeft in dit verband stukken in het geding gebracht, waaruit genoegzaam blijkt door medewerkers van Spector herstelde ongewone 7 storingen. Eén en ander is deels door Spector erkend blijkens haar brieven van 24 november 1995 en 14 januari 1998 aan Fotoshop. In de laatstgenoemde brief deelt Spector aan Fotoshop mee: 'Wat betreft de problemen met uw minilab zal er naar een passende oplossing worden gezocht. U kunt dus bij uitzondering uw facturen verminderen met uw claims' Onder deze omstandigheden heeft Fotoshop haar terecht haar betalingen terzake van het Gretag minilab opgeschort voorzover het de leasetermijnen betreft.' Grief 5 in het principaal appèl luidt: Onbegrijpelijk en onterecht heeft de rechtbank sub 3.4 voorts overwogen: 'Onder deze omstandigheden heeft Fotoshop terecht haar betalingen terzake van het Gretag-minitab opgeschort voorzover het de leasetermijnen betreft. Spector heeft over de periode van Fotoshop haar betalingen heeft opgeschort nog recht op betaling 8 van de kosten van de fotoproductie van het Gretag minilab (papier, hulpstoffen en dergelijke) voorzover deze nog niet zijn voldaan. Wat de eerste lease-overeenkomst betreft heeft Spector bij repliek haar eis vermeerderd met ondermeer achterstallige termijnen. Deze zijn verdisconteerd in het ten gunste van Fotoshop toe te wijzen bedrag van ƒ 64 638.' Grief 6 in het principaal appèl luidt: 'Onbegrijpelijk en ten onrechte noteert de rechtbank eveneens sub 3.4 van het vonnis: Fotoshop mocht immers uit het aanbod van Spector tot vervanging van het Gretag9 minilab afleiden dat Spector gezien de ontstane situatie afzag van haar claims uit de achterstallige termijnen terzake van deze machine, temeer daar Spector heeft erkend op het Afga-minilab en op de Captura een korting te hebben gegeven als tegemoetkoming voor het verondersteld leed.' Grief 7 in het principaal appèl luidt: 'Vervolgens wordt eveneens onterecht door de rechtbank sub 3.5 aangegeven: Op grond van hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen en de hiervoor onder 1.2 10 aangehaalde bepalingen uit de lease-overeenkomst is Spector aansprakelijk voor de door Fotoshop geleden en nog te lijden schade als gevolg van het gebruiken van het Gretag-minilab. Ook op dit punt zal de vordering van Fotoshop in reconventie worden toegewezen. Deze schade zal nader dienen te worden opgemaakt bij staat.' Het hof zal deze vier grieven gezamenlijk behandelen. Deze grieven gaan over problemen met betrekking tot het Gretag-minilab. In artikel 6 sub g van de leaseovereenkomst met betrekking tot het Gretag minilab staat, dat het niet goed functioneren van het toestel, zulks ter beoordeling van deskundigen van Spector, nimmer aanleiding kan geven tot eenerlei (bedoeld is: enigerlei) vorm van schadevergoeding door Spector. In de als productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie overgelegde brief van Spector van 24 november 11 1995 heeft Spector afspraken bevestigd omtrent opstart problemen na plaatsing van het minilab, die inhouden dat factuur 69 502 443 wordt gecrediteerd en binnenkort gratis 300 Spector films 200 ASA, 24 opnamen worden afgeleverd. Nu Fotoshop geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, gaat het hof ervan uit dat deze afspraken zijn nagekomen en dat daarmee de opstartproblemen na plaatsing van het miniiab zijn verholpen. Bij gebreke van op dit punt gestelde feiten is voor bewijslevering geen plaats. 12 Bij als productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie

overgelegde brief van 16 januari 1997 heeft Fotoshop geklaagd over problemen met betrekking tot de chemie. Blijkens het als productie 7 bij deze conclusie overgelegde inspectierapport van Spector van 8 oktober 1997 hebben de problemen met betrekking tot de chemie zich voorgedaan in de periode van 28 oktober 1996 tot en met 30 januari 1997 en is hierop pas aan het eind van deze periode een oplossing gekomen na de komst van een medewerker van de leverancier van chemie. Nu in de als productie 8 bij deze conclusie overgelegde brief van Fotoshop van 9 november 1997 geen sprake is van problemen met betrekking tot de chemie en in deze brief geen sprake is van problemen van voor begin oktober 1997 en Fotoshop geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden leiden, gaat het hof ervan uit, dat Spector alle problemen die zijn genoemd in de brief van Fotoshop van 16 januari 1997 en alle overige problemen die dateren van voor begin oktober 1997, heeft verholpen. Bij gebreke van op dit punt gestelde feiten is voor bewijslevering geen plaats. Er is dan ook geen reden waarom Fotoshop op de leasetermijnen over de periode voor begin oktober 1997 enige korting zou mogen toepassen. Als productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie is overgelegd een brief van Fotoshop van 9 november 1997, waaruit blijkt van problemen met betrekking tot het Gretag minilab vanaf begin oktober 1997. In een als productie 12 bij deze conclusie overgelegde brief van Spector van 14 januari 1998 schrijft Spector, dat wat betreft de problemen van het minilab van Fotoshop naar een passende oplossing zal worden gezocht en dat Fotoshop bij uitzondering haar facturen kan verminderen met haar claims. Beide partijen laten zich er niet 13 over uit welke problemen zijn bedoeld in de brief van 14 januari 1998 en of dat dezelfde problemen zijn die zijn genoemd in de brief van 9 november 1997. Verder laten partijen zich er niet over uit welke facturen en welke claims zijn bedoeld in de brief van 14 januari 1998. Het hof zal Fotoshop in de gelegenheid stellen zich na bovengenoemde bewijslevering er bij akte ter rolle over uit te laten, welke problemen, welke facturen en welke claims zijn bedoeld in de brief van 14 januari 1998. Hierna zal Spector bij akte ter rolle daarop kunnen reageren. Grief 8 in het principaal appèl gaat over de mogelijkheid van upgrading van het 14 Gretag minilab. Bij beoordeling van deze grief heeft Spector geen belang aangezien de vordering van Fotoshop op dit punt door de rechtbank is afgewezen. Grief 9 in het principaal appèl luidt: 'In overweging 3.9 stelt de rechtbank de validiteit van de uitsluitingsbepalingen vast. Onder 3.10 van het vonnis laat de rechtbank daarop ten onrechte volgen: 15 Onweersproken heeft Fotoshop gesteld dat na de aflevering van het Afga minilab weliswaar een aantal storingen door de medewerkers van Spector is opgelost, maar dat slechts één reguliere onderhoudsbeurt is verricht. Enz. ...' De bestreden overweging betreft de onderhoudsbeurten ten aanzien van het Afga minilab. Vast staat dat Spector gehouden was tot vijf reguliere onderhoudsbeurten per jaar. De verwijzing door Spector naar de brief van Fotoshop van 9 november 1997 is niet relevant omdat het Afga minilab toen nog niet was geleverd. Spector heeft verwezen naar overgelegde werkbezoekrapporten. Echter staat slechts op het rapport van 25 september 1998 vermeld, dat er service is verricht volgens een checklist, waarbij zeer gedetailleerd is vermeld welke werkzaamheden in het kader van de onderhoudsbeurt zijn verricht op de overige bezoekrapporten staan slechts 16 het leveren en vervangen van onderdelen, het verhelpen van storingen e.d. vermeld, maar niet het verrichten van onderhoudsbeurten. Het hof gaat ervan uit, dat als tijdens de bezoeken waar deze rapporten betrekking op hebben, ook onderhoudsbeurten zouden zijn verricht, zulks ook wel op de werkbezoekrapporten zou zijn vermeld. Spector heeft er nog op gewezen, dat haar commercieel directeur Kokkeel op 2 november 1998 handgeschreven op een brief heeft vermeld: 'donderdag 29 oktober jl. zijn 2 monteurs enkele uren bij deze klant geweest. Nieuwe soft-ware geïnstalleerd, up-date in het kader van onderhoudservice. Storing

of problemen zijn ons niet gemeld!'. In het overgelegde werkbezoekrapport van 29 oktober 1998 staat echter slechts te lezen: 'Aanpassen software versie van MSC 101 en 110. Beide machines update uitgevoerd, bij 110 logo's opnieuw ingebracht, index print ingeregeld, werkt naar behoren, verder geen bijzonderheden.' Hierin kan het hof niet het verrichten van een onderhoudsbeurt lezen. Ook hier geldt, dat het hof ervan uit gaat, dat als op 29 oktober 1998 een onderhoudsbeurt zou zijn verricht, zulks wel op het werkbezoekrapport zou zijn vermeld. Het hof gaat er dan ook van uit, dat door medewerkers van Spector slechts één onderhoudsbeurt is verricht, terwijl Spector tot vijf reguliere onderhoudsbeurten per jaar gehouden was. In zoverre staat vast dat Spector haar onderhoudsverplichtingen uit de overeenkomst met betrekking tot het Agfa minilab niet is nagekomen. Grief 9 in het principaal appèl faalt. Nu Spector overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld welke, indien bewezen, zouden kunnen meebrengen dat zij wel de onderhoudsbeurten heeft verricht, bestaat geen grond voor bewijslevering. Grief 10 in het principaal appèl luidt: 'Onder 3.11 van het vonnis a quo wordt enerzijds voorgehouden dat Fotoshop geen recht tot opschorting meer had (nota bene van de leasetermijnen) enerzijds omdat 17 het minilab blijkbaar terecht was teruggenomen en anderzijds omdat 'Spector de door Fotoshop geleden schade dient te vergoeden'. Hetzelfde zou mutatis mutandis gelden voor de Captura.' Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Voorzover de grief betrekking heeft op het Gretag minilab, verwijst het hof naar het ten aanzien van de grieven 4 tot en met 7 in het principaal appèl hierboven overwogene. Voorzover de grief betrekking 18 heeft op het Agfa minilab, verwijst het hof naar hetgeen hieronder ten aanzien van grief 11 in het principaal appèl zal worden overwogen. Voorzover de grief betrekking heeft op de Captura machine, verwijst het hof naar hetgeen hieronder ten aanzien van de grieven 12 en 13 in het principaal appèl zal worden overwogen. Grief 11 in het principaal appèl luidt: 'De rechtbank overweegt verder ten onrechte en lapidair gemotiveerd dat: Voldoende aannemelijk is dat deze storingen zijn veroorzaakt door het achterwege laten van de contractuele onderhoudsbeurten. Daarvoor behoort het gevorderde 19 bedrag voor achterstallige leasetermijnen met een redelijk bedrag te worden verminderd. Spector was immers op grond van de hiervoor onder 1.5 aangehaalde bepaling uit de lease-overeenkomst gehouden het apparaat in goede staat te houden.' Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Het hof acht met de rechtbank voldoende aannemelijk dat de storingen na de eerste maanden aan het Agfa minilab zijn veroorzaakt door het achterwege laten van de contractuele onderhoudsbeurten. Spector kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op bepalingen die aansprakelijkheid uitsluiten, voor feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen. De stelling van 20 Spector dat Spector gezien de structurele tekortkomingen van Fotoshop recht had op opschorting van contractsuitvoering op grond van wanprestatie, de enacexceptie en de onzekerheidsexceptie leidt niet tot een andere beoordeling van de zaak omdat niet is gesteld of gebleken dat Spector tijdens de loop van de leaseovereenkomst kenbaar heeft gemaakt, dat zij een beroep deed op een opschortingsrecht Het hof verenigt zich met de door de rechtbank in r.o. 3.12 toegepaste kortingen. Grief 11 in het principaal appèl faalt. Grief 12 in het principaal appèl luidt: 'Op zichzelf terecht wordt door de rechtbank vastgesteld dat de twee andere factuursoorten buiten het beweerde disfunctioneren van de Agfa staan. Vervolgens 21 komt de rechtbank toe aan de Captura-verbintenis. In dat verband wordt door de rechtbank in onbegrijpelijke bewoordingen en overigens feitelijk ten onrechte overwogen sub 3.14: Uit het door partijen verstelde leidt de rechtbank af dat Spector wist dat Fotoshop

deze machine wilde gebruiken voor het maken van pasfoto's.' Grief 13 in het principaal appèl luidt: 'Ten onrechte wordt voorts door de rechtbank in opgemeld onderdeel overwogen: De rechtbank is van oordeel, dat Spector zich had dienen te vergewissen dat de met 22 de Captura-machine vervaardigde pasfoto's voor dat doel geaccepteerd zouden worden. Aangezien dit niet het geval is, beantwoordt de machine niet aan de overeenkomst Nu fotoshop geen ontbinding van de overeenkomst of vergoeding van schade heeft gevorderd zal de vordering in die zin worden toegewezen.' Beide grieven 12 en 13 hebben betrekking op de Captura-machine. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen. Het hof acht op grond van de stellingen van partijen aannemelijk dat voor Fotoshop het maken van pasfoto's voor officiële documenten een belangrijke doelstelling was bij het aanschaffen van de Captura en dat Spector dit wist. Spector heeft niet betwist dat tijdens het sluiten van de leaseovereenkomst niet duidelijk was of de met de Captura gemaakte pasfoto's mochten worden gebruikt voor officiële documenten. Pas later is gebleken dat deze pasfoto's niet mochten worden gebruikt voor officiële documenten. Verder heeft Spector niet betwist dat Spector heeft verzwegen, dat de Captura voor het digitaal printen van foto's niet kon worden gekoppeld aan het Afga minilab. Op deze twee punten voldeed de Captura niet aan de eigenschappen die Fotoshop van de Captura mocht verwachten. Hieraan doet niet af, dat Spector onbetwist heeft gesteld dat de Captura prima geschikt is voor het maken van pasfoto's die niet zijn bestemd voor officiële documenten. Deze omstandigheid is wel van belang bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding. Ook doet aan het voorgaande niet af, dat partijen een lage prijs zijn overeengekomen, omdat tijdens het sluiten van de overeenkomst onbekende feiten niet kunnen zijn verdisconteerd in de prijs. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft Spector in eerste aanleg wel de 23 leaseovereenkomst met betrekking tot de Captura in het geding gebracht In deze overeenkomst is geen uitsluiting van aansprakelijkheid opgenomen. De rechtbank heeft een bedrag van ƒ 2500 exclusief BTW voor boete en kosten van terughalen van de Captura in mindering gebracht op de vordering in conventie. Volgens Spector is dit nooit in rekening gebracht voor de Captura, maar slechts voor het Afga minilab. De kosten van boete en demontage en transport van het Afga minilab ad ƒ 2500 exclusief BTW zijn gevorderd onder 9 sub d van de dagvaarding en zijn in rekening gebracht bij factuur 6108023483 die is opgenomen in de vordering van Spector in conventie. De kosten van afbraak en transport van de Captura op 22 april 1999 ad ƒ 2500 exclusief BTW zijn gefactureerd bij factuur 6108028390 van 30 april 1999, welke factuur is opgenomen in de vordering van Spector in conventie. Nu Spector zelf stelt dit bedrag nooit in rekening te hebben gebracht, gaat het hof ervan uit, dat dit bedrag niet in rekening had behoren te worden gebracht, zodat de beslissing van de rechtbank om dit bedrag in mindering te brengen op de vordering in conventie juist is. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank, dat de schadevordering ten aanzien van de Captura voor het overige nader dient te worden opgemaakt bij staat, aangezien de door Fotoshop overgelegde schadeberekening op dit punt onvoldoende inzichtelijk is. De grieven 12 en 13 in het principaal appèl falen. Grief 14 in het principaal appèl luidt: 'Geheel ten onrechte en ook weer ondeugdelijk gemotiveerd en onbegrijpelijk heeft de rechtbank voorts naar voren gebracht sub 3.15: Spector heeft nog gesteld dat Fotoshop in strijd met de overeenkomst zelf reparaties heeft verricht, danwel door derden heeft doen verrichten, op grond 24 waarvan zij bevoegd zou zijn haar verplichtingen uit de overeenkomst op te schorten. Dit verweer faalt aangezien Spector door het reguliere onderhoud achterwege te laten voor Fotoshop een situatie heeft gecreëerd waarin het voor haar onzeker was of de overeengekomen service zou worden verleend en aldus haar heeft genoodzaakt andere oplossingen te zoeken voor storingen.'

Hieromtrent overweegt het hof, dat zoals hierboven is overwogen, Spector haar verplichtingen met betrekking tot het verrichten van voldoende onderhoudsbeurten 25 niet is nagekomen. Het hof verenigt zich met de bestreden overweging van de rechtbank. Grief 14 in het principaal appèl faalt. 26 Het hof zal grief 15 in het principaal appèl in een later stadium behandelen. De grief in het incidenteel appèl luidt: 27 'Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van Spector in conventie tot een bedrag ad ƒ 139 603,07 excl. BTW toegewezen, vermeerderd met proceskosten.' Ter toelichting op de grief voert Fotoshop in de eerste plaats aan, dat het door Fotoshop in december 1998 betaalde bedrag ad ƒ 8000 in mindering moet worden 28 gebracht, nu Spector de ontvangst daarvan in eerste aanleg heeft erkend, doch heeft verzuimd haar vordering met het betaalde bedrag te verminderen. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Ten aanzien van de betaling van ƒ 8000 in december 1998 heeft Spector in punt 5 van de conclusie van repliek in conventie, met vermeerdering van eis, tevens antwoord in reconventie gesteld, dat het laatste (herinnerings)overzicht van de openstaande facturen dateert van medio december 1998 en dat het kan zijn dat in de doorlopende voortgang van facturering en betalingen een deelbetaling van ƒ 8000 niet is meegenomen, in punt 53 van dezelfde conclusie staat dat Spector de betaling van ƒ 8000 kan onderschrijven. 29 Daarmee staat de deelbetaling van ƒ 8000 vast en staat ook vast dat Spector met deze deelbetaling geen rekening heeft gehouden. Fotoshop heeft bij de bespreking van grief 6 in het principaal appèl een berekening gegeven, hoe de rechtbank uitgaande van de vordering in conventie met toepassing van correcties tot het in conventie toegewezen bedrag is gekomen. Daarop komt de deelbetaling van ƒ 8000 niet voor. Dit bedrag had wel in mindering moeten worden gebracht op het toewijsbare deel van de vordering in conventie. Dit deel van de grief in het incidenteel appèl is dan ook gegrond. Verder stelt Fotoshop, dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de door Fotoshop betaalde facturen tot een bedrag ad ƒ 9485,86 (zie de specificatie sub 14 30 van de conclusie van dupliek in conventie), waarvan Spector de ontvangst evenmin heeft betwist. Hieromtrent overweegt het hof, dat Spector de betaling van de facturen 6108028391, 6108029443, 6108029444, 6108030916 en 6108032209 ad 31 ƒ 9485,86 heeft betwist. Het hof zal Fotoshop in de gelegenheid stellen na bovengenoemde bewijslevering bij akte ter rolle een betalingsbewijs terzake dit bedrag van ƒ 9485,86 over te leggen. Verder stelt Fotoshop, dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.12 de door Spector gevorderde buitengerechtelijke kosten en de kosten van het weghalen van het Afga minilab inclusief boete niet toewijsbaar heeft geoordeeld, maar heeft verzuimd het 32 betreffende bedrag ad ƒ 46 553,60 inclusief BTW op de vordering van Spector in mindering te brengen, hetgeen de logische consequentie van de genoemde overweging zou zijn geweest. Dit deel van de grief is gegrond. De rechtbank heeft overwogen, dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de kosten inclusief boete van het weghalen van het Afga minilab niet zullen worden toegewezen aangezien Spector tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, maar de rechtbank heeft verzuimd deze posten daadwerkelijk in mindering te brengen op de vordering in conventie. Het 33 gaat om een bedrag van ƒ 46 553,60 dat terzake van boete en afbraak en transport van het Afga minilab bij factuur 6108023483 van 15 februari 1999 in rekening is gebracht. Dit bedrag dient van de vordering in conventie te worden afgetrokken. Naar het oordeel van het hof is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Spector een beroep doet op de artikelen 10.3 en 10.6 omdat het hof aannemelijk acht dat de storingen die geleid hebben tot het terugnemen

door Spector van het Afga minilab, zijn veroorzaakt doordat Spector haar onderhoudsverplichtingen niet nakwam. Verder voert Fotoshop aan, dat de rechtbank Fotoshop ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Spector in conventie. Volgens 34 Fotoshop is tenminste een compensatie van kosten op haar plaats. Op dit deel van de grief in het incidenteel appèl zal het hof in een later stadium beslissen. (enz.) Hof (eindarrest d.d. 9 april 2004): De getuigen R.G. Gérard en J.N.W. Gérard-Tolen hebben beiden verklaard, dat Serrano heeft gezegd dat de Gretag machine in mei 1995 twee jaar oud zou zijn. Zij dienen 1 echter als partij-getuigen te worden beschouwd. Hun verklaringen kunnen slechts bewijs opleveren ter aanvulling van onvolledig bewijs. De verklaring van de getuige R. Serrano levert geen ondersteuning op van de stelling dat hij gezegd zou hebben dat de Gretag machine in mei 1995 twee jaar oud zou zijn. Ook de overige getuigenverklaringen ondersteunen dit niet. Ander ondersteunend 2 bewijs ontbreekt. Dit betekent, dat het hof Fotoshop niet geslaagd acht in het bewijs dat Spector haar heeft meegedeeld, dat het Gretag minilab twee jaar oud was. Grief 1 in het principaal appèl is in dat opzicht gegrond. Naar aanleiding van het overige in grief 1 in het principaal appèl gestelde en naar aanleiding van het in grief 2 in het principaal appèl gestelde moet thans het door 3 Fotoshop gedane beroep op dwaling worden beoordeeld. Daarbij moet ervan worden uitgegaan dat Spector niet aan Fotoshop heeft meegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud zou zijn. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. In december 1994 is het Gretag minilab aangeboden voor aflevering in mei 1995. Bij de op 27 juli 1995 gesloten overeenkomst is de ingangsdatum gesteld op 1 oktober 1995. In de overeenkomst is uitgegaan van een prijs van het Gretag minilab van ƒ 80 000 exclusief BTW. Blijkens een als productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie overgelegde verklaring van Gretag Imaging is het minilab op 17 mei 1991 geïnstalleerd. Dit betekent dat ook als het minilab conform de aanbieding uit december 1994 in mei 1995 4 aan Fotoshop afgeleverd zou zijn, het minilab vier jaar oud zou zijn geweest. Spector heeft Fotoshop niet van de ouderdom van het minilab op de hoogte gesteld. Uit de als productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende aanvulling van de eis overgelegde brief van Gretag Imaging van 14 Januari 1999 blijkt dat de listprijs van het minilab in 1991 inclusief montage, transport en garantie ongeveer ƒ 134 000 bedroeg. Fotoshop heeft gesteld dat een afschrijvingstermijn van vijf jaar gebruikelijk is. Dit wordt bevestigd in de verklaringen van de getuigen Piest, Van der Tuin en Serrano. Naar het oordeel van het hof is het beroep van Fotoshop op dwaling gegrond. Zij is de overeenkomst aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine, een eigenschap van de machine die voor haar van wezenlijk belang was bij het aangaan van de overeenkomst. Gegeven het feit dat een afschrijvingstermijn van vijfjaar gebruikelijk is, zou Fotoshop nooit akkoord zijn gegaan met het leasen waarbij uitgegaan wordt van een prijs van ƒ 80 000 exclusief BTW als zij geweten had dat het minilab vier jaar oud was en de nieuwprijs ongeveer ƒ 134 000 bedroeg. Aangezien ook Spector bekend was 5 met het gebruikelijk zijn van een afschrijvingstermijn van vijfjaar, was ook voor Spector kenbaar dat Fotoshop, als zij van de juiste gegevens omtrent bouwjaar en nieuwprijs op de hoogte zou zijn geweest, de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Dat de waarde van een minilab in overwegende mate van andere factoren dan de ouderdom afhankelijk zou zijn, is door Spector niet op een geloofwaardige wijze nader onderbouwd. Waar Spector in dit opzicht onvoldoende heeft gesteld, bestaat geen grond haar toe te laten tot bewijslevering. Aangezien het op de weg van Spector had gelegen informatie te verschaffen over het bouwjaar van het

minilab, is de dwaling aan Spector te wijten. Nu Fotoshop geen vernietiging van de overeenkomst heeft gevorderd, maar schadevergoeding, moeten de gevolgen van de overeenkomst worden gewijzigd. Fotoshop heeft als productie 25 bij antwoord in conventie, tabel 5, een berekening van de schade in het geding gebracht. Zoals het hof in haar tussenarrest van 18 september 2002 reeds heeft overwogen, acht het hof deze berekening duidelijk en de 6 uitgangspunten van de berekening niet onjuist. Het hof ziet niet in dat de rechtbank een rekenfout zou hebben gemaakt. Ook ziet het hof niet in in welk opzicht Fotoshop blijkens productie 24 bij antwoord in conventie van een andere afschrijving zou zijn uitgegaan. De schade ais gevolg van de vaststelling van de lease-prijs op een onjuiste basis bedraagt ƒ 64 638. Deze schade moet Spector aan Fotoshop betalen. Het beroep van Spector op de contractuele exoneratiebepaling gaat niet op, aangezien de dwaling, die het gevolg is geweest van het onvoldoende verschaffen van informatie 7 door Spector, te wijten was aan Spector. Onder die omstandigheden is een beroep op de exoneratiebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Uit het bovenstaande volgt, dat weliwaar grief 1 in het principaal appèl gegrond is, maar dat de grieven 2 en 3 in het principaal appèl falen. Nu de grieven 2 en 3 in het 8 principaal appèl falen, leidt het feit dat grief 1 in het principaal appèl gegrond is, niet tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven. De grieven 4, 5, 6 en 7 in het principaal appèl gaan over problemen met betrekking tot het Gretag minilab. Het hof heeft bij het tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten welke problemen, welke facturen en welke claims zijn bedoeld in de brief van 14 januari 1998. Beide partijen hebben gesteld dat de in de brief van 14 januari 1998 bedoelde claims dezelfde zijn als die welke zijn genoemd in de brief van Fotoshop van 9 november 1997. De bedragen die in mindering mochten worden gebracht, zijn de volgende: ƒ 1718,65 op factuur 19702498, ƒ 361,53 op factuur 9 19702627, ƒ 566,26 op factuur 19702764 en ƒ 361,53 op factuur 19702891. Spector heeft gesteld dat het maximaal om drie maanden service zou mogen gaan, maar ziet daarbij over het hoofd dat het om vier servicetermijnen van een halve maand gaat. Spector noemt bedragen in euro's, maar die blijken na omwisseling exact gelijk te zijn aan de door Fotoshop genoemde bedragen in guldens. Nu een bedrag van ƒ 204,73 bij creditfactuur 29702781 (deels) is verrekend, gaat het om een bedrag van ƒ 2803,24 inclusief BTW dat op de vordering in conventie in mindering mag worden gebracht. Ten aanzien van de opstartproblemen van het Gretag minilab heeft blijkens de brief van Spector van 24 november 1995 een creditering en een gratis aflevering van films plaats gevonden. Ten aanzien van de klachten die genoemd zijn in de brief van 9 november 1997 heeft Spector bij brief van 14 januari 1998 geschreven dat Fotoshop aan haar gerichte facturen mocht verminderen met haar claims. Ten aanzien van de overige klachten met betrekking, tot het Gretag minilab heeft Fotoshop geen 10 omstandigheden gesteld die ertoe leiden dat de aansprakelijkheidsbeperking van art. 6 sub g niet van toepassing zou zijn. Dit betekent dat de vordering tot schadevergoeding als bedoeld in 3.5 van het vonnis van de rechtbank niet toewijsbaar is. Dit deel van de vordering in reconventie moet worden afgewezen. In die zin zijn de grieven 4,5,6 en 7 in het principaal appèl gegrond. Voor het overige falen deze grieven. Grief 15 in het principaal appèl luidt: 'Meer generiek gesproken heeft de rechtbank door Spector voorgebrachte 11 standpunten en met name ook overgelegde bewijsstukken (zie bovenaangehaalde producties) geïgnoreerd en bovendien het zeer uitgesproken en gespecificeerde bewijsaanbod van Spector sub 78 bij Repliek in conventie gepasseerd.' Hieromtrent overweegt het hof, dat naar zijn oordeel de rechtbank geen door Spector voorgebrachte standpunten of bewijsstukken heeft geïgnoreerd. Het door Spector sub 12 78 bij repliek in conventie gedane bewijsaanbod is te vaag en niet relevant, omdat weliswaar namen van te horen getuigen zijn vermeld, maar niet is weergegeven, op

welke punten deze getuigen zouden kunnen verklaren. Grief 15 in het principaal appèl faalt. Ten aanzien van het in r.o. 31 van het tussenarrest genoemde bedrag van ƒ 9485,86 13 heeft Fotoshop betalingsbewijzen overgelegd. Spector heeft betaling van dit bedrag niet langer betwist. Dit bedrag komt in mindering op de vordering in conventie. De rechtbank heeft in conventie toegewezen ƒ 139 603,07 exclusief BTW. Dat is ƒ 164 033,61 inclusief BTW. Hierop komen in mindering ƒ 46 553,60, ƒ 8000, 14 ƒ 9485,86 en ƒ 2803,24, alles inclusief BTW. Van de vordering in conventie is ƒ 97 190,91 (€ 44 103,3,1) inclusief BTW toewijsbaar. Het meer gevorderde moet worden afgewezen. In incidenteel appèl voert Fotoshop aan dat zij ten onrechte in de proceskosten in conventie is veroordeeld. Zij wijst erop dat haar opschortingsrecht voor een belangrijk 15 deel is gehonoreerd en volledig had moeten worden toegekend in verband met de in reconventie toegewezen schadevergoeding. Zij acht compensatie van kosten op haar plaats. Hieromtrent overweegt het hof dat ook na de door het hof toegepaste correcties een belangrijk deel van de vordering in conventie toewijsbaar is. Dit toewijsbare deel is nog altijd in belangrijke mate groter dan het bedrag dat van de vordering in 16 reconventie onmiddellijk toewijsbaar is. Het hof acht de door de rechtbank in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling dan ook juist. Dit deel van de grief van Fotoshop faalt dan ook. Aangezien Spector zowel in het principaal als het incidenteel appèl grotendeels in het 17 ongelijk wordt gesteld, zal het hof Spector in de proceskosten van het principaal appèl en van het incidenteel appèl veroordelen. (enz.) Principaal cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij de arresten onder rolnummer 00–1012 gewezen en uitgesproken op 18 september 2002 en 9 april 2004 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's-Hofs arresten vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen. 1. Dwaling In het tussenarrest heeft het Hof Fotoshop toegelaten te bewijzen dat Spector haar heeft medegedeeld dat het Gretag Minilab twee jaar oud was. Het Hof heeft daarbij tot tweemaal toe — in rov. 6 — overwogen dat het beroep op dwaling van Fotoshop stond of viel met de door het Hof gelaste bewijslevering: eerst: 'als het beroep op dwaling van Fotoshop op dwaling opgaat, wat afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering' en vervolgens: 'dat als het beroep van Fotoshop (op dwaling [tgv. StB]) opgaat — hetgeen afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering — er geen reden is om de gevolgen van de dwaling voor rekening van Fotoshop te laten ...' etc. In het eindarrest acht het Hof Fotoshop niet geslaagd in dat bewijs. Daarop is het 1.1 Hof (rovv. 4 + 5 van het eindarrest) evenwel alsnog gaan beoordelen of het beroep van Fotoshop op dwaling misschien gegrondvest kon worden op de overweging dat Spector aan Fotoshop niet had medegedeeld hoe oud de machine was, terwijl zij dat (volgens het Hof) wél had moeten mededelen. Dat acht het Hof het geval, waarna de vordering (onder meer) tot schadevergoeding alsnog werd toegewezen. Aldus heeft het Hof gehandeld in strijd met (kort gezegd) de leer van de bindende eindbeslissingen. Nadat het Hof in het tussenarrest Fotoshop een bewijsopdracht nopens de beweerde mededeling had verstrekt, en daarbij — tot tweemaal toe! — had overwogen dat Fotoshop's beroep op dwaling van die bewijslevering

afhankelijk was was het Hof, althans in beginsel, aan die eindbeslissing gebonden en had het Hof, althans in beginsel, niet meer de bevoegdheid daarop terug te komen en stond het Hof dus, alweer: althans in beginsel, niet meer ter beoordeling of er misschien sprake was dwaling op grond van het verzwijgen c.q. het niet mededelen van de leeftijd van het minilab. In het geval het Hof er van is uitgegaan dat het in dit geval en op dit punt om bijzondere redenen niet aan het beginsel van bindende eindbeslissingen c.q. aan zijn eerdere bindende eindbeslissing gebonden was, resp. om bijzondere redenen op de betreffende beslissing terug mocht komen, is 's-Hofs eindarrest minstgenomen onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het dan die bijzondere redenen had moeten noemen. Daarbij komt dan nog dat Fotoshop zich ten processe er niet op heeft beroepen dat Spector haar niet heeft gezegd (resp. heeft verzwegen) hoe oud het haar verkocht minilab was. Zij kon dat ook niet, althans niet geloofwaardig, stellen omdat zij zich nu eenmaal beriep op de stelling dat Spector haar dat wèl (maar 1.2 inhoudelijk verkeerd) had medegedeeld. Door de zaak aldus te beslissen op een stelling die Fotoshop niet aan haar (processueel) standpunt ten grondslag had gelegd is het Hof derhalve de door partijen getrokken processuele grenzen te buiten gegaan en heeft het dus zijn taak als (appèl-)rechter miskend. In rov. 4 van het tussenarrest oordeelt het Hof dat de ouderdom van een minilaboratorium een belangrijke invloed heeft op de waarde daarvan. In rov. 5 van het eindarrest herhaalt het Hof die overweging (Fotoshop 'is de overeenkomst aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine, een eigenschap van de machine die voor haar van wezenlijk belang was bij het aangaan van de overeenkomst.') Het Hof voegt daaraan toe: 'Dat de waarde van een minilab in overwegende mate van andere factoren dan de ouderdom afhankelijk zou zijn, is door Spector niet op een geloofwaardige wijze nader onderbouwd. Waar Spector in dit opzicht onvoldoende heeft gesteld, bestaat geen grond haar toe te laten tot 1.3 bewijslevering.' Spector heeft dit wel degelijk 'op een geloofwaardige wijze nader onderbouwd.' Zij heeft gesteld dat de leeftijd van de machine een aspect van ondergeschikte betekenis was, nu het gaat om de algehele en specifieke staat en samenstelling van de machine (§ 1.2 MvG) en dat het bij de onderhavige machine gaat om een al dan niet nageziene/aangepaste machine, achterliggend gebruik, verdere opties en accessoires, zomede bijkomende kortingen en voordelen (§ 1.3 MvG). Vgl. ook nog MvG §§ 1.5, 2.2, 2.3, 2.5. Gegeven deze stellingen vereist 's-Hofs tussenarrest rov. 4 en/of 's-Hofs eindarrest rov. 5 hierop tenminste nadere motivering. Bovendien ziet het Hof over het hoofd dat Spector al in belangrijke mate bewijs heeft bijgebracht van haar stelling, dat het bij de prijszetting van een minilab als het onderhavige niet zozeer gaat om de ouderdom van de machine, maar — vgl. de verklaring van de getuige Piest — om het aantal foto's dat de machine gemaakt heeft, de staat van de machine en de marktwaarde, en de accessoires, en in dezelfde zin de verklaring van Van der Tuin, resp. — vgl. de verklaring van 1.4 de getuige Serrano — dat het niet gebruikelijk was om over de ouderdom van de machine te praten, omdat die er niet toe deed. Gegeven deze reeds voorhanden getuigenverklaringen was het niet zozeer aan het Hof te bepalen of er grond bestond Spector tóe te laten tot bewijslevering, als wel om te beoordelen en (gemotiveerd) te beslissen of Spector dat bewijs niet al geleverd had (waarna mogelijk Fotoshop tot tegenbewijs had kunnen/moeten worden toegelaten, dan wel Spector alsnog aanvullend bewijs had kunnen/moeten leveren. In rov. 5 van het eindarrest overweegt het Hof dat Fotoshop de overeenkomst is 1.5 aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine, een eigenschap

van de machine die voor haar, Fotoshop, van wezenlijk belang zou zijn geweest bij het aangaan van de overeenkomst. Spector neemt aan dat het Hof hier bedoelt, dat Fotoshop zich een onjuiste voorstelling van zaken heeft gevormd omtrent de ouderdom en daarmee de feitelijke waarde van de machine en niet dat Spector Fotoshop die onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Zou dat laatste door het Hof bedoeld zijn dan valt dat niet te rijmen met 's-Hofs na de mislukte bewijslevering van Fotoshop zich gekozen uitgangspunt dat Spector niet aan Fotoshop had medegedeeld dat het minilab twee jaar oud was (noch enige andere onware mededeling omtrent de ouderdom had gedaan) maar dat Spector moest worden tegengeworpen dat zij over de ouderdom van het minilab had gezwegen. In het andere geval rijst echter de vraag waarom het — volgens het Hof — op de weg van Spector had gelegen te voorkomen dat Fotoshop zich een onjuiste voorstelling van zaken had gemaakt omtrent de ouderdom en daarmee omtrent de feitelijke waarde van de machine. Dezelfde bedenking geldt de slotzin van rov. 5; 'Aangezien het op de weg van Spector had gelegen informatie te verschaffen over het bouwjaar van het minilab, is de dwaling aan Spector te wijten.' Het Hof heeft zijn oordeel dat hier van een informatieplicht van zijde van Spector sprake was onvoldoende met redenen omkleed. Daarbij valt te bedenken dat in een geval als het onderhavige, waarin het geschil zich in ieder opzicht toespitst op de vraag of een verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden, alle bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld. In het onderhavige geval voldoet 's-Hofs arrest 1.6 niet aan dat vereiste. Daarbij valt in de eerste plaats te bedenken dat volgens Spector ten minste ook andere omstandigheden een belangrijke rol speelden; Spector verwijst naar het hiervoor sub 1.3 gestelde. In de tweede plaats, dat (er in cassatie van moet worden uitgegaan dat) de prijs van het minilab niet werd gezet door de vertegenwoordigers van Spector die met Fotoshop hebben onderhandeld, maar door (het hoofdkantoor van) Spector in België. In de derde plaats, dat Spector de ouderdom en de nieuwwaarde van het minilab niet (exact) wist omdat die haar niet interesseerden. En in de vierde (maar zeker niet de laatste) plaats dat niet goed valt in te zien waarom Fotoshop — als zij dan de ouderdom van het apparaat zo belangrijk, ja zelfs doorslaggevend achtte — daar niet naar informeerde voor of bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst (waartoe zij als ondernemer natuurlijk zeer wel in staat geacht mag worden). In rov. 6 van het tussenarrest en in rov. 6 van 's-Hofs eindarrest accepteert het Hof zonder meer de door Fotoshop opgevoerde schade. Het Hof doet dat echter in cliché-bewoordingen: het acht de berekening duidelijk, de uitgangspunten duidelijk en niet onjuist; het Hof ziet niet in dat de Rechtbank een rekenfout zou hebben gemaakt etc. In het licht van de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting door Spector (in § 1.7 13 MvA inc. beroep stelde zij, dat in de berekening van de Rechtbank — die de bedoelde schadepost ook had aanvaard — de koopsom per saldo slechts op ƒ 15 362 zou uitkomen; Fotoshop zélf kende aan het minilab al een waarde van (hooguit) ƒ 30 000 toe; vgl. CvA § 9) kon het Hof niet met deze en dergelijke algemeenheden volstaan, maar had het de acceptatie van het door Fotoshop gestelde schadebedrag nader behoren te motiveren. 2. Exoneratie Er geldt te dezen een uitsluiting van aansprakelijkheid t.b.v. Spector m.b.t. schade voor wat betreft het Gretag minilab (met name art. 6g van het betreffende contract, prod. 1 bij CvA; curieus genoeg door de Rechtbank niet 2.1 geciteerd in (rov. 1.2 van) haar vonnis; vgl. § 7.3 MvG) en het AGFA-minilab (zie art. 6.1 van dàt contract, door de Rechtbank geciteerd in rov. 1.5 van haar vonnis). Spector heeft zich ten processe ook op die exoneratie(s) beroepen, vgl. b.v. MvG §§ 5.5 t.m. 5.7 + 7.3 (Gretag) en § 10.3 (AGFA).

In rov. 7 van 's-Hofs eindarrest wijst het Hof het beroep op de vigerende exoneratieclausule v.w.b. het Gretag minilab van de hand met de (categorische en algemeen gehouden) stelling dat de dwaling, die het gevolg is geweest van het onvoldoende verschaffen van informatie door Spector, aan Spector is te wijten en dat onder die omstandigheden een beroep op de exoneratiebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In rov. 20 van het tussenarrest geeft het Hof mutatis mutandis een soortgelijke beslissing v.w.b. het AGFA minilab: 'Spector kan naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op bepalingen die aansprakelijkheid uitsluiten voor feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen.' Beide motiveringen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in ieder geval als motivering te dezen ontoereikend. Of een beroep op c.q. toepassing van een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hangt van diverse omstandigheden af. In de eerste plaats is van belang of het gaat om een onzorgvuldigheid van Spector zelf, daaronder begrepen personen, die met de leiding van het bedrijf zijn belast, dan wel om een onzorgvuldigheid van een ondergeschikte, In het onderhavige geval heeft het Hof daarnaar geen onderzoek ingesteld, terwijl niet terstond aannemelijk is dat het hier gaat om nalaten van een leidinggevende: zoals hiervoor al aangegeven zijn het vertegenwoordigers van Spector die met Fotoshop hebben onderhandeld, maar staat het hoofdkantoor van Spector in België. Ook t.a.v. het onderhoud lijkt niet aannemelijk dat zulks op leidinggevend niveau geregeld zou zijn. Andere factoren van betekenis kunnen zijn de ernst van de gemaakte fout, de ernst en de omvang van de daardoor ingetreden schade en de vraag of en de mate waarin Fotoshop aan haar verplichtingen voldeed. Ook naar deze en dergelijke factoren heeft het Hof geen enkel onderzoek ingesteld; het heeft daaromtrent althans niets overwogen. Zo het Hof deze en dergelijke omstandigheden niet van belang achtte geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zo het Hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan heeft het zijn arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In rov. 6 van het tussenarrest overweegt het Hof: 'Bepalingen waarbij schadevergoeding is uitgesloten, zijn niet van toepassing bij vergoeding van schade die een gevolg is van dwaling die is veroorzaakt door onjuiste informatie van de kant van Spector.' De hiervoor sub 2.1 geformuleerde klacht geldt mutatis mutandis ook deze 2.2 overweging. Uiteraard met dien verstande dat doorgaans het moment dat men moet concluderen dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is bij het doen van een onjuiste mededeling eerder aan zal breken en voorts, dat bij dit onderdeel (2.2) geen belang bestaat, tenzij Fotoshop rovv. 1 + 2 van het eindarrest met een cassatiemiddel weet aan te tasten. In rov. 20 van het tussenarrest wijst het Hof het beroep van Spector op haar opschortingsrecht op grond van wanprestatie, de exceptio nac en de onzekerheidsexceptie van de hand met de overweging dat zulks 'niet tot een andere beoordeling van de zaak (leidt) omdat niet is gesteld of gebleken dat Spector tijdens de loop van de lease-overeenkomst kenbaar heeft gemaakt 2.3 dat zij een beroep deed op een opschortingsrecht.' Indien het Hof van oordeel was dat degene die een opschortingsrecht uitoefent in het algemeen— wil het opschortingsrecht rechtsgeldig kunnen worden uitgeoefend — zijn beroep op dat opschortingsrecht (aan zijn wederpartij of aan wie dan ook) mee moet delen, geeft het Hof hier blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een

dergelijke algemene regel niet bestaat. Weliswaar kàn de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opschortende partij aan de ander mee moet delen dat en/of waarom hij zijn verplichtingen opschort, maar de vraag of dat in concreto zo is dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (waarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen en wat degene die opschort toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen). Naar de omstandigheden van dit geval heeft het Hof echter ten onrechte op dit punt geen onderzoek ingesteld en in ieder geval heeft het Hof daaromtrent niets overwogen, zodat het Hof ook wat dit betreft zijn arrest minstgenomen niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. 3. Kosten Deze klacht richt zich tegen de kostenveroordeling. Als één of meer van de vorige klachten opgaan en vernietiging van 's-Hofs arrest(en), ook v.w.b. de 3.1 kostenveroordeling als sequeel daarvan, volgt behoeft deze klacht uiteraard geen afzonderlijke behandeling. Spector onderkent dat een kostenveroordeling in beginsel een routinebeslissing is. Niettemin wijkt het door het Hof toegewezen 3.2 salarisbedrag van € 17 018 zozeer af van het gebruikelijke (met het liquidatietarief in de hand komt Spector 'slechts' — en ten hoogste — tot een kleine € 10 000) dat het oordeel wat dit betreft echter wèl motivatie behoeft. Die motivatie is mede nodig om (zo mogelijk) de indruk weg te nemen dat het hier hetzij gaat om een kennelijke vergissing, hetzij om punitive costs wegens 3.3 de kennelijk niet optimale verstandhouding tussen Spector's advocaat en de raadsheer-commissaris, tevens voorzitter van de betreffende kamer van het Hof (vgl. ook pl.n. zijdens Spector in hoger beroep, § 1). (enz.) Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het hof in zijn arrest van 18 september 2002, heeft overwogen en beslist in r.o. 4 t/m 6 en in het dictum en in het arrest van 9 april 2004, gewezen onder rolnummer 00/1012, zulks op één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen. Indien het hof (middels het doen van een bindende eindbeslissing) bedoeld heeft te oordelen in r.o. 4 en 6 van het arrest van 18 september 2002, verder ook aangeduid als het 'tussenarrest', dat het door Fotoshop gedane beroep op dwaling dient te worden afgewezen indien de door Fotoshop gestelde mededeling van Spector dat de Gretag slechts twee jaar oud was niet door bewijslevering komt vast te staan, dan heeft het hof bij tussenarrest in r.o. 4 en 6 en in het dictum miskend dat, naast die door Fotoshop gestelde en door Spector in hoger beroep betwiste mededeling omtrent de ouderdom van de Gretag minilab, ook de navolgende, reeds vóór het getuigenverhoor als vaststaand aan te nemen feiten (mede) kunnen leiden tot het oordeel dat er aan de 1 zijde van Fotoshop een geslaagd beroep op dwaling wordt gedaan: In december 1994 is het Gretag minilab aangeboden voor aflevering in mei 1995. — (zie offerte d.d. 20 december 1994 overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) Bij de op 27 juli 1995 gesloten overeenkomst is de ingangsdatum gesteld op 1 — oktober 1995. (zie artikel 14 van de overeenkomst overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) In de overeenkomst is uitgegaan van een prijs van het Gretag minilab van ƒ 80 000 — exclusief BTW. (zie artikel 4 van de overeenkomst overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie)

Blijkens een als productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in — reconventie overgelegde verklaring van Gretat Imaging is het minilab op 17 mei 1991 geïnstalleerd, waaronder wordt verstaan nieuw af-fabriek geleverd. Dit betekent dat ook als het minilab conform de aanbieding uit december 1994 in — mei 1995 aan Fotoshop afgeleverd zou zijn, het minilab vier jaar oud zou zijn geweest. Spector heeft Fotoshop niet van de ouderdom op de hoogte gesteld. Uit de als productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie, tevens — houdende aanvulling van eis overgelegde brief van Gretag Imaging van 14 januari 1999 blijkt dat de listprijs van het minilab in 1991 inclusief montage, transport en garantie ongeveer ƒ 134 000 bedroeg. Fotoshop heeft het verband gelegd tussen de leeftijd en de prijs en komt aldus bij — een leeftijd van twee jaar op een prijs van ƒ 80 000 (memorie van antwoord van Fotoshop, behandeling van de grief I p. 2 in het principaal beroep).[1][1] Fotoshop is de overeenkomst aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee de feitelijke waarde van de machine, een — eigenschap van de machine die voor haar van wezenlijk belang was bij het aangaan van de overeenkomst. (behandeling van de grief I p. 2 in het principaal beroep.) Gegeven het door Fotoshop gestelde feit dat zij de ouderdom koppelt aan de prijs (zie behandeling grief I bij MvA p 2), zou Fotoshop nooit accoord zijn gegaan met — het leasen waarbij wordt uitgegaan van een prijs van ƒ 80 000 exclusief BTW als zij had geweten had dat het minilab vier jaar oud was en de nieuwprijs ongeveer ƒ 134 000 bedroeg. Indien het hof dit niet heeft miskend en evenmin dat dwaling in casu dus ook op een andere wijze dan krachtens de bewuste mededeling bij Fotoshop tot stand had kunnen komen, dan heeft het hof in elk geval geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt en aldus het arrest onvoldoende gemotiveerd, dan wel is het arrest gelet op de hierboven opgesomde punten onbegrijpelijk. Aldus is het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dat indien het hof heeft bedoeld dat slechts door middel van het leveren van getuigenbewijs van de mededeling omtrent de beweerdelijke leeftijd van twee jaar een beroep op dwaling zal slagen en/of dat het hof middels het nemen van een bindende eindbeslissing (in r.o. 6 van het tussenarrest), een verdere toetsing van dwaling (zoals gedaan bij eindarrest van 9 april 2004) uit zal sluiten. Rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk zijn de r.o. 4 en 6 van het tussenarrest: (…) Het hof leidt uit deze stellingen af, dat Spector in hoger beroep gemotiveerd betwist, dat zij aan Fotoshop heeft medegedeeld, dat het Gretag Minilab twee jaar '4. oud was. Het zal Fotoshop toelaten te bewijzen, dat Spector haar heeft meegedeeld dat het Gretag Minilab twee jaar oud was. (…) Als het beroep van Fotoshop opgaat — hetgeen afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering — is er geen reden om de gevolgen van dwaling voor rekening van Fotoshop te laten, aangezien de dwaling in dat geval is 6. veroorzaakt door onjuiste informatie van de kant van Spector. Grief 3 faalt. Als Fotoshop in bovengenoemde bewijslevering slaagt, dient Spector aan Fotoshop 2 ƒ 64 638 te betalen.' alsmede het dictum van dat tussenarrest, waarin aan Fotoshop een bewijsopdracht wordt gegeven gelet op de in het vorig onderdeel achter de negen gedachtestrepen weergegeven feiten en omstandigheden, die reeds vóór het getuigenverhoor in appel als vaststaand dienen te worden aangemerkt, gelet op r.o. 4 en 5 van het eindarrest van 9 april 2004. Op grond immers van deze feiten en omstandigheden is, voor het honoreren van het door Fotoshop gedane beroep op dwaling, geenszins noodzakelijk dat komt vast te staan dat Spector aan Fotoshop heeft medegedeeld dat de Gretag op het moment van levering slechts twee jaar oud was. Dat Fotoshop desalniettemin bij tussenarrest met

dit bewijs wordt belast, is dus hetzij rechtens onjuist, hetzij in elk geval — zonder nadere toelichting, die ontbreekt — onbegrijpelijk. (enz.) Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie (verder te noemen: Spector) heeft bij exploot van 25 januari 1999 verweerders in cassatie (verder gezamenlijk te noemen: Fotoshop) gedagvaard voor de rechtbank te Dordrecht. Na vermeerdering van eis en voor zover in cassatie van belang heeft Spector gevorderd (i) Fotoshop te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 178 609,79, te vermeerderen met de overeengekomen rente, alsmede (ii) Fotoshop te veroordelen in de kosten van het conservatoir beslag en het geding. Fotoshop heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, voor zover in cassatie van belang, gevorderd Spector te veroordelen primair tot betaling van een bedrag van ƒ 294 750 en subsidiair tot vergoeding van door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Spector heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000, voor zover in cassatie van belang, in conventie Fotoshop veroordeeld aan Spector te betalen een bedrag van ƒ 139 603,07 exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 1999 tot de dag der algehele voldoening. In reconventie heeft de rechtbank Spector veroordeeld aan Fotoshop te betalen een bedrag van ƒ 64 638 exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en tot vergoeding van de door Fotoshop geleden en nog te lijden schade als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.14, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tegen dit vonnis heeft Spector hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Fotoshop heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 18 september 2002, waarbij Fotoshop in de gelegenheid is gesteld te bewijzen dat Spector haar heeft meegedeeld, dat het Gretag minilab twee jaar oud was, en getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 9 april 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij in conventie Fotoshop is veroordeeld tot betaling van ƒ 139 603,07 exclusief BTW, vermeerderd met rente vanaf 20 januari 1999, voor zover daarbij Spector in reconventie is veroordeeld tot vergoeding van de door Fotoshop geleden schade als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.14, en voor zover in conventie en in reconventie het meer of anders gevorderde is afgewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof Fotoshop veroordeeld aan Spector te betalen een bedrag van € 44 103,31 (ƒ 97 190,91), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 1999 tot de dag der algehele voldoening en heeft het in reconventie Spector veroordeeld tot vergoeding van de door Fotoshop geleden en nog te lijden schade als bedoeld in rechtsoverweging 3.14, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts heeft het hof Spector veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep voor zover het betreft het tussenarrest en tot vernietiging van het arrest van 9 april 2004, doch uitsluitend wat betreft de proceskostenveroordeling, en tot het nemen van een zodanige beslissing daaromtrent als de Hoge Raad juist zal achten. De advocaat van Spector heeft op 18 november 2005 schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Op grond van een op 27 juli 1995 tussen partijen voor een periode van vijf jaar gesloten leaseovereenkomst heeft Spector als lessor aan Fotoshop als lessee een gebruikt exemplaar van een zogenoemd minilaboratorium Gretag Masterlab 740 (verder te noemen: het Gretag minilab) ter beschikking gesteld. De prijs van het Gretag minilab was vastgesteld op ƒ 80 000 exclusief BTW. (ii)In de leaseovereenkomst ter zake van het Gretag minilab is onder meer bepaald: 'Artikel 6. Duur van de overeenkomst. (…) Het niet goed functioneren van het toestel, zulks ter beoordeling van i. g. deskundigen van SPECTOR, kan nimmer aanleiding geven tot eenerlei vorm van schadevergoeding door SPECTOR. (…) Artikel 10. (…) SPECTOR is niet aansprakelijk voor schade, toegebracht door het object aan personen en aan eigendommen van derden en van de lessee, behalve b. in geval van en voor zover de schade aantoonbaar is veroorzaakt door nalatigheid van SPECTOR.' Fotoshop heeft bij herhaling bij Spector geklaagd over het Gretag minilab. Op 27 maart 1998 zijn partijen een nieuwe leaseovereenkomst aangegaan, op grond waarvan Spector als lessor aan Fotoshop als lessee een zogenoemd minilaboratorium Agfa Minilab System MSC 101 APS (verder te noemen: het iii. Agfa minilab) ter beschikking heeft gesteld. Het Agfa minilab heeft een waarde van ƒ 247 466 exclusief BTW. Deze overeenkomst bevat een betalingsregeling, strekkende tot maandelijkse betalingen (bij factuur achteraf) door Fotoshop aan Spector, in welke zowel de vaste als de variabele kosten van het Agfa minilab zijn verdisconteerd. In de leaseovereenkomst ter zake van het Agfa minilab is onder meer bepaald: '4.2 Gedurende de contractsperiode — steeds gerelateerd aan het aparte onderhoudscontract tussen partijen — zal Spector het object in goede staat houden en alle — naar haar inzicht — noodzakelijke vernieuwingen, iv. herstellingen, reparaties en dergelijke verrichten of laten plegen. (…) 6.1 Lessee zal Spector nimmer aansprakelijk kunnen stellen voor enige financiële schade ten gevolge van het niet (geheel) kunnen gebruiken van het minilab en evenmin rechten jegens Spector laten gelden als gevolg van niet tijdig herstel c.q. vervanging of levering van bijbehorende producten.' v. Fotoshop heeft een betalingsachterstand laten ontstaan. Krachtens beschikking van de president van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 8 januari 1999 heeft Spector op 18 januari 1999 conservatoir vi. beslag doen leggen op het Agfa minilab en dit in gerechtelijke bewaring doen stellen. Fotoshop heeft aangevoerd dat zij bij het aangaan van de leaseovereenkomst met betrekking tot het Gretag minilab gedwaald heeft omtrent de ouderdom van het minilab (vier jaar) en daarmee omtrent de feitelijke waarde daarvan. In het kader daarvan stelde zij dat Spector haar heeft medegedeeld dat de machine twee jaar oud was, en dat derhalve de waarde daarvan bij het aangaan van de 3.2 overeenkomst op ƒ 80 000 moest worden gesteld. De rechtbank achtte die stelling onweersproken. Zij oordeelde dat deze dwaling te wijten is aan Spector, aangezien deze op dit punt een onjuiste mededeling heeft gedaan en dat het — gelet op het feit dat de betalingstermijnen mede in relatie staan tot de waarde van het Gretag minilab — voldoende aannemelijk is geworden dat Fotoshop de

overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet dan wel onder andere voorwaarden zou hebben gesloten. Op die grond veroordeelde de rechtbank, de gevolgen van de leaseovereenkomst in dier voege wijzigend, Spector in reconventie tot vergoeding van de door Fotoshop als gevolg van de vaststelling van de leaseprijs op een onjuiste basis geleden schade tot een bedrag van ƒ 64 638, exclusief BTW. In haar appelgrieven 1 en 2 is Spector tegen deze oordelen van de rechtbank opgekomen en heeft zij gemotiveerd betwist aan Fotoshop te hebben medegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was. Het hof heeft Fotoshop vervolgens toegelaten te bewijzen dat Spector haar heeft meegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was. Het hof heeft in rov. 6 van het tussenarrest de derde appelgrief van Spector, waarin Spector de schadeberekening bestreed, verworpen. Het hof overwoog daartoe onder meer dat het die schadeberekening 3.3 'duidelijk en niet onjuist' acht 'als het beroep van Fotoshop op dwaling opgaat, wat afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering.' Enige regels verder in rov. 6 oordeelde het hof: 'Als het beroep van Fotoshop opgaat — hetgeen afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering —, is er geen reden om de gevolgen van de dwaling voor rekening van Fotoshop te laten, aangezien in dat geval de dwaling veroorzaakt is door onjuiste informatie van de kant van Spector.' In het eindarrest heeft het hof weliswaar geoordeeld dat Fotoshop niet geslaagd is in het hiervoor bedoelde door haar te leveren bewijs, maar niettemin haar beroep op dwaling gehonoreerd, zulks op grond van de overweging (rov. 5): 'Zij is de overeenkomst aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine, een eigenschap van de machine die voor haar van wezenlijk belang was bij het aangaan van de overeenkomst. Gegeven het feit dat een afschrijvingstermijn van vijf jaar gebruikelijk is, zou Fotoshop nooit akkoord zijn gegaan met het leasen waarbij uitgegaan wordt van een prijs van ƒ 80 000 exclusief BTW als zij geweten had dat het minilab vier jaar oud was en de 3.4 nieuwprijs ongeveer ƒ 134 000 bedroeg. Aangezien ook Spector bekend was met het gebruikelijk zijn van een afschrijvingstermijn van vijf jaar, was ook voor Spector kenbaar dat Fotoshop, als zij van de juiste gegevens omtrent bouwjaar en nieuwprijs op de hoogte zou zijn geweest, de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Dat de waarde van een minilab in overwegende mate van andere factoren dan de ouderdom afhankelijk zou zijn, is door Spector niet op een geloofwaardige wijze nader onderbouwd. Waar Spector in dit opzicht onvoldoende heeft gesteld, bestaat geen grond haar toe te laten tot bewijslevering. Aangezien het op de weg van Spector had gelegen informatie te verschaffen over het bouwjaar van het minilab, is de dwaling aan Spector te wijten.' Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof aldus in zijn eindarrest in strijd met de leer van de bindende eindbeslissingen is teruggekomen van zijn in het tussenarrest neergelegde eindbeslissing dat het slagen van het beroep van Fotoshop op dwaling afhankelijk was van de bewijslevering waartoe het hof Fotoshop in het tussenarrest had toegelaten. De klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. De desbetreffende overwegingen van het hof in het tussenarrest moeten, zoals bevestigd wordt door 's hofs eindarrest, aldus worden 3.5 verstaan dat het beroep van Fotoshop op dwaling die te wijten is aan de mededeling van Spector dat het Gretag minilab twee jaar oud was (derhalve een dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1, onder a, BW), slaagt indien Fotoshop het door het hof bedoelde bewijs levert. Het hof heeft in het tussenarrest dus niets beslist met betrekking tot een eventuele dwaling van Fotoshop ten gevolge van een verzuim van Spector om aan haar inlichtingenplicht (als bedoeld in art. 6:228 lid 1, onder b, BW) te voldoen.

100

Onderdeel 1.2 verwijt het hof dat het de door partijen getrokken processuele grenzen te buiten is gegaan en dat het zijn taak als (appel)rechter heeft miskend door te oordelen dat Fotoshop gedwaald heeft doordat Spector niet heeft gezegd, of heeft verzwegen, hoe oud het Gretag minilab was. Dit onderdeel slaagt. Het hof heeft, zoals blijkt uit het hiervoor in 3.3 overwogene, het beroep van Fotoshop op dwaling aldus opgevat dat dat beroep uitsluitend is gegrond op de stelling dat Spector haar had meegedeeld dat het minilab twee jaar oud was. De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat Fotoshop ook na het tussenarrest de grondslag van haar beroep op dwaling niet heeft uitgebreid met 3.6 de subsidiaire stellingname dat haar dwaling daaraan te wijten is dat Spector in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van Fotoshop wist of behoorde te weten Fotoshop had behoren in te lichten. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen (HR 1 oktober 2004, nr. C03/093, NJ 2005, 92)NJ 2005, 92). Het slagen van onderdeel 1.2 brengt mee, dat de onderdelen 1.3 en 1.4, die gericht zijn tegen de oordelen van het hof omtrent de relatie tussen de ouderdom van het Gretag minilab en de waarde daarvan, geen behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1.6, dat gericht is tegen het oordeel van het hof 3.7 dat het op de weg van Spector had gelegen om informatie te verschaffen over het bouwjaar van het minilab en dat de dwaling daarom aan Spector te wijten is en onderdeel 1.7, gericht tegen de aanvaarding door het hof van de door Fotoshop overgelegde berekening van haar, als gevolg van de vaststelling van de leaseprijs op een te hoge basis, geleden schade op ƒ 64 638. Onderdeel 1.5 berust op de onjuiste veronderstelling dat het hof in rov. 5 van het eindarrest heeft geoordeeld dat Spector omtrent de ouderdom van het Gretag 3.8 minilab een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Het mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Onderdeel 2.1 klaagt over de verwerping door het hof van het beroep van Spector op de hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iv) geciteerde exoneratiebedingen in de leaseovereenkomsten met betrekking tot respectievelijk het Gretag minilab en het Agfa minilab. De klacht met betrekking tot de exoneratiebedingen in de leaseovereenkomst ter zake van het Gretag minilab behoeft niet te worden behandeld, nu het hof het beroep van Fotoshop op dwaling te wijten aan onjuiste informatie van Spector heeft afgewezen en, zoals hiervoor in 3.6 is geoordeeld, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door te oordelen dat Fotoshop heeft 3.9 gedwaald doordat Spector heeft verzuimd haar informatie te verschaffen over het bouwjaar van het minilab. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2.2, dat eveneens betrekking heeft op de exoneratiebedingen in de leaseovereenkomst ter zake van het Gretag minilab. Opmerking verdient hierbij nog dat het hof de vordering van Fotoshop tot vergoeding van de door haar als gevolg van het gestelde gebrekkig functioneren van het Gretag minilab geleden schade in rov. 10 van het eindarrest onder verwijzing naar de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 6 onder g heeft afgewezen. De rechtbank is ervan uitgegaan dat door medewerkers van Spector slechts één reguliere onderhoudsbeurt ten aanzien van het Agfa minilab is verricht, terwijl Spector tot vijf reguliere onderhoudsbeurten per jaar gehouden was, en dat voldoende aannemelijk is dat de zich na de eerste maanden nog voordoende 3.10 storingen in de werking van dat minilab zijn veroorzaakt door het achterwege laten van de contractuele onderhoudsbeurten. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering van Spector in conventie toegewezen onder aftrek van een bedrag van ƒ 6400, zijnde viervijfde deel van het door Fotoshop volgens het

101

onderhoudscontract verschuldigde bedrag, en een bedrag van één leasetermijn à ƒ 3505,26 exclusief BTW bij wege van vergoeding van de door Fotoshop ten gevolge van de storingen geleden schade. Spector heeft in haar memorie van grieven gewezen op het hiervoor in 3.1 onder (iv) geciteerde exoneratiebeding. Het hof heeft daarop in rov. 20 van het tussenarrest geoordeeld dat Spector naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op bepalingen die aansprakelijkheid uitsluiten voor feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen. De klacht in onderdeel 2.1 dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's hofs arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, slaagt. Voorzover het oordeel van het hof steunt op de opvatting dat toepassing van een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien het gaat om schade die een gevolg is van het niet-nakomen door de schuldenaar van zijn verplichtingen, steunt het op een onjuiste rechtsopvatting. Een exoneratiebeding dient buiten 3.11 toepassing te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Voorzover het hof bij zijn oordeel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd door de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat het gaat om feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen. Onderdeel 2.3 bestrijdt de verwerping door het hof, eveneens in rov. 20 van het tussenarrest, van de stelling van Spector dat zij gezien de structurele tekortkomingen van Fotoshop recht had op opschorting van contractsuitvoering op grond van wanprestatie, de exceptio non adimpleti contractus en de 3.12 onzekerheidsexceptie. Het hof oordeelde dat die stelling niet tot een andere beoordeling van de zaak leidt, omdat niet is gesteld of gebleken dat Spector tijdens de loop van de leaseovereenkomst kenbaar heeft gemaakt dat zij een beroep deed op een opschortingsrecht. Het onderdeel faalt. Uit de redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 4 januari 1991, nr. 14063, NJ 1991, 723)NJ 1991, 723). Het hof heeft 3.13 klaarblijkelijk geoordeeld dat Fotoshop niet wist of behoorde te begrijpen dat Spector de overeengekomen reguliere onderhoudsbeurten niet meer uitvoerde omdat zij van een der door haar ten processe genoemde opschortingsrechten gebruik maakte en dat Spector ook niet mocht aannemen dat Fotoshop dat wel wist of begreep. In het licht van het uit de gedingstukken blijkende debat van partijen, in het bijzonder in het licht van het in hoger beroep door Spector met betrekking tot de overeengekomen vijf servicebeurten ingenomen standpunt dat zij 'zich ruimschoots en aantoonbaar aan deze plichten geconformeerd' heeft (memorie van grieven punt 9.2), is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De tegen de door het hof uitgesproken kostenveroordeling gerichte onderdelen 3.1–3.3 van het middel behoeven geen behandeling, nu de Hoge Raad het arrest 3.14 van het hof zal vernietigen en het verwijzingshof een nieuwe beslissing omtrent de kosten zal moeten geven. 4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 Nu de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld is

102

vervuld, dient ook dit te worden behandeld. Onderdeel 1 gaat ervan uit dat het hof in zijn tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven inhoudende dat het beroep van Fotoshop op dwaling moet worden afgewezen indien zij er niet in slaagt de gestelde mededeling van Spector dat het Gretag minilab twee jaar oud was te bewijzen. Zoals hiervoor in 3.6 is overwogen, heeft het hof het beroep van Fotoshop op dwaling aldus opgevat dat dat beroep uitsluitend is gegrond op de stelling dat Spector haar had meegedeeld dat het minilab twee jaar oud was. Over de vraag of Fotoshop gedwaald heeft omtrent een eigenschap van het Gretag minilab waarover Spector 4.2 haar had behoren in te lichten heeft het hof zich in het tussenarrest niet uitgelaten. Het onderdeel, dat wijst op een aantal ten processe aangevoerde omstandigheden die een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van een beroep van Fotoshop op dwaling ten gevolge van een verzuim van Spector om Fotoshop op de hoogte te stellen van de ouderdom van het Gretag minilab, kan niet tot cassatie leiden, omdat Fotoshop, zoals hiervoor in 3.6 is overwogen, nu eenmaal niet een zodanig beroep op dwaling heeft gedaan. Ook onderdeel 2 stuit daarop af. 5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 april 2004; verwijst de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale en in het incidentele beroep: veroordeelt v.o.f. Fotoshop 2000, J.N.W. Gérard-Tolen en R.G. Gérard in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Spector begroot op € 1544,65 aan verschotten en € 4800 voor salaris.

103

NJ 2012/43: Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid. Terugkomen van keuze voor vervangende schade... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

17 september 2010

Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

08/04197

A-G Rank-Berenschot

LJN:

Jac. Hijma

Roepnaam:

BM6088 Van Mierlo/OGP

ECLI:NL:HR:2010:BM6088, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 17-09-2010; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2010:BM6088, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 28-05-2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 03-09-2008 Wetingang: BW art. 6:52art. 6:52, 6:876:87, 6:2486:248, 6:2626:262, 6:2636:263 Brondocument: HR, 17-09-2010, nr 08/04197HR, 17-09-2010, nr 08/04197 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid. Terugkomen van keuze voor vervangende schadevergoeding; eisen redelijkheid en billijkheid. In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop v贸贸r de procedure geen beroep had gedaan. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen. Er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Samenvatting Naar bovenNaar boven In dit geding heeft verweerster in cassatie, OGP, gevorderd dat de overeenkomst met eiseres tot cassatie, Van Mierlo, wordt ontbonden onder meer wat betreft (het door Van Mierlo voor OGP te ontwikkelen) project OGR02 en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot (terug)betaling van het tot dan toe door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag. In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen. De rechtbank heeft de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van project OGR02 door OPG betaalde bedrag. Hiertegen keert zich het middel.

104

In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, LJN ZC0097, NJ 1991/723NJ 1991/723). Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof het voorgaande niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken. De klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is, maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Partij(en) Naar bovenNaar boven Van Mierlo Ingenieursbureau B.V., te Eindhoven, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.J.W Alt,, tegen Stichting Beter Samen, h.o.d.n. Onder De Groene Pannen, te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: 4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel OGP noch Van Mierlo heeft een uitdrukkelijke grief gericht tegen de door de rechtbank onder 1 (p. 2, 3 en 4) van het vonnis van 21 juli 2004 vermelde weergave van de vaststaande feiten. Het hof begrijpt evenwel uit de opmerkingen van Van Mierlo in haar MvA/MvG (sub 5 t/m 8) dat zij een — impliciete — grief opwerpt tegen genoemd feitenoverzicht. Volgens Van Mierlo 4.1. is dit overzicht niet volledig, althans behoeft het enige aanvulling. Deze grief faalt in zoverre dat noch de rechtbank noch het hof gehouden is alle aspecten die een van partijen van belang acht voor de beoordeling van het geschil op te nemen in het feitenoverzicht. Omwille van de leesbaarheid geeft het hof hierna onder 4.2. een samenvatting van de relevante feiten en onder 4.3 een omschrijving van het geschil, voor zover dit in hoger beroep aan het hof ter

105

beoordeling voorligt. 4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Van Mierlo is een 4.2.1. ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek. Bij offerte van 19 oktober 1999 (prod. 1 CvA/CvE) heeft Van Mierlo aan OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, de NoNo 2000, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met de code OGR01. Deze offerte is namens OGP door Guus van den Ekart (hierna: Van den Ekart) en namens Van Mierlo door Marc van Mierlo (hierna: M. van Mierlo) ondertekend. Uit deze offerte blijkt dat het project zal worden uitgevoerd door twee studenten van de Fontys Hogeschool te Eindhoven, dat Van Mierlo het project zal begeleiden ten aanzien van de invulling van de intelligentie en 4.2.2. de productontwikkeling, dat voor dit project een subsidie is verleend van ƒ 25.000 en dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. Door Van Mierlo is op 12 april 2000 het eindverslag aangaande het project OGR01 opgesteld (prod. 2 CvA/CvE). Volgens dit verslag zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000, bij productie van 50 stuks, maximaal ƒ 190.000 bedragen. Ten aanzien van het project OGR01 is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald. Op 24 februari 2000 (prod.7 inl. dagv.) brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 aan OGP een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn; dit project wordt door Van Mierlo aangeduid als OGR02. In deze offerte vermeldt Van Mierlo dat het project op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en schat Van Mierlo het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000. Naar aanleiding van een e-mail van Van den Ekart d.d. 8 maart 2000 (prod. 8 inl. dagv), waarin deze onder meer aangeeft dat de 4.2.3. offerte te weinig gespecificeerd is en dat afrekening op basis van nacalculatie veel weerstand oproept, brengt Van Mierlo op 12 april 2000 een aangepaste offerte uit (prod. 9 inl. dagv.). In deze offerte wordt aangegeven dat het project op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 (€ 37.665) excl. BTW bedraagt, bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 (€ 54.455) excl. BTW indien de gehele ontwikkeling door Van Mierlo wordt uitgevoerd. De offertes zijn niet mede ondertekend door OGP. Op 26 mei 2000 vindt een gezamenlijk overleg plaats over de NoNo 2000, waarbij naast George Noë en Van den Ekart, beiden van OGP, en M. van Mierlo de heer Co Schotanus (hierna: Schotanus) als bemiddelaar aanwezig is. Volgens het door Van den Ekart van dit overleg opgestelde verslag (prod. 10 inl. dagv.) is dit overleg bedoeld ‘om de intenties naar elkaar toe duidelijk te krijgen, of we elkaar kunnen vinden om gezamenlijk een goed produkt op 4.2.4. de markt te brengen.’ In dit overleg heeft M. van Mierlo een globaal budget voor productontwikkeling genoemd van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. In het overleg van 28 juni 2000 (prod. 12 inl. dagv.) is door Schotanus opgemerkt dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende

106

overeenkomst is en geeft hij mogelijkheden aan voor samenwerking (overeenkomst klantleverancier of partnerschap). In dit overleg is voorts afgesproken dat M. van Mierlo een definitieve kostenbegroting binnen een week naar OGP en Schotanus stuurt, hetgeen is gebeurd. In de begroting (prod. 13 inl. dagv.) geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Als voor een vaste prijs wordt gekozen, bedragen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW), met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van tien stuks bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW). Op 18 augustus 2000 (aanwezig Schotanus, Van den Ekart, M. van Mierlo en Schotanus) vindt wederom een bespreking plaats (prod. 14 inl. dagv.). Besloten wordt onder meer dat de relatie tussen OGP en Van Mierlo dient te worden gedefinieerd als klant (OGP) en leverancier (Van Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij de ƒ 200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. OGP betaalt op 17 oktober 2000, naar aanleiding van een factuur van 21 september 2000, aan Van Mierlo in het kader van het project OGR02 een bedrag van ƒ 55.245,68 (€ 25.069,40). Op 17 oktober 2000 vindt er wederom een overleg plaats, waarbij naast Schotanus, M. van Mierlo en Van den Ekart ook Ben van den Dolder (hierna: Van den Dolder) namens de subsidieverstrekker Syntens aanwezig is (prod. 16 inl. dagv.). Ook tijdens dit overleg is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een periode van een half jaar. Afgesproken wordt dat Van Mierlo de redenen voor die verdubbeling op papier zal zetten. Bij brief van 9 november 2000 (prod. 17 inl. dagv.) geeft Van Mierlo, kort samengevat, aan dat zulks vooral te wijten is aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. Tijdens het overleg van 17 oktober 2000 heeft Schotanus Van Mierlo gevraagd wanneer de oplevering van het studiemodel plaatsvindt en heeft hij aangegeven een vaste datum van oplevering te willen. M. van Mierlo heeft daarop toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Op 17 november 2000 (dezelfde personen aanwezig als op 17 oktober 2000) worden onder meer de volgende afspraken gemaakt (prod. 18 inl. dagv.): 4.2.5. de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het a. studiemodel op 15 december 2000; b.

garantie dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financieel probleem is opgelost;

M. van Mierlo, Schotanus en Van den Dolder hebben op 22 november c. 2000 een gesprek waarbij de offerte van 12 april 2000 als uitgangspunt wordt genomen plus eventuele marge op een aantal apparaten; uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoet aan de d. specificaties van 20 maart 2000, opgesteld door OGP en dat ook de laserbehandeling helemaal is uitgewerkt. Bij brief van 21 november 2000 (prod. 19 inl. dagv.) reageert M. van Mierlo op de notulen van de vergadering van 17 november 2000 en daarin schrijft hij onder meer dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren maar dat gezien de nog beschikbare tijd de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP 4.2.6. heeft van deze presentatie een verslag (bijlage bij prod. 26 inl. dagv.) gemaakt en geconcludeerd dat er sprake is van een matige presentatie en

107

dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen. Volgens de inschatting van OGP is de hardware voor 90% gerealiseerd, de besturingssoftware voor 80% en de software voor de menustructuur voor 30%. 4.2.7.

Daarna wordt tussen partijen nog meermalen gecorrespondeerd (prod. 12 t.m 18 CvA/CvE).

Op 17 augustus 2001 vindt er wederom een demonstratie plaats (prod. 19 CvA/CvE). Bij e-mail van 6 september 2001 reageert [betrokkene 6] van Van Mierlo op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000 (prod. 20 CvA/CvE). 4.2.8. Bij brief van 20 september 2000 (prod. 21 inl. dagv.) bericht de nieuwe raadsman van OGP aan Van Mierlo als bevestiging van een op diezelfde dag gevoerd telefoongesprek dat hij aan Van Mierlo heeft verzocht, in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak, om de ontwikkeling van het project op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de gemachtigde van OGP bij brief van 15 oktober 2001 (prod. 27 inl. dagv.) aan Van Mierlo: ‘Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus j1. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (…). Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzacht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer 4.2.9. kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst. Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)’ Bij brief van 6 maart 2002 (prod. 28 inl. dagv.) geeft (de gemachtigde van) OGP vervolgens aan dat zij bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst heeft omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die tenminste bestaat uit het bedrag 4.2.10. van € 36.302,42 dat OGP tot dan toe aan Van Mierlo heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente tot en met 16 maart 2002, derhalve in totaal een bedrag van € 39.997,32, aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft aan dit verzoek niet voldaan. Daarop heeft OGP de onderhavige procedure jegens Van Mierlo aanhangig gemaakt en gevorderd dat de overeenkomst tussen haar en Van Mierlo wordt 4.3. ontbonden en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag van € 39.997,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16

108

maart 2002 en de buitengerechtelijke kosten. Van Mierlo voert gemotiveerd verweer en vordert op haar beurt in reconventie dat OGP wordt veroordeeld tot betaling van de nog openstaande facturen, zijnde een bedrag van € 63.012,42 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2002 en buitengerechtelijke kosten. Deze eis is door Van Mierlo nog vermeerderd met een bedrag van € 74.726,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november 2002. OGP betwist de vordering in reconventie en verwijst in dat verband naar haar stellingen in conventie. In het vonnis van 21 juli 2004 onderscheidt de rechtbank bij haar beoordeling tussen de eerste fase en de tweede fase van het NoNo project, door Van Mierlo aangeduid als OGR01 respectievelijk OGR02. Ten aanzien van de eerste fase van het project overweegt de rechtbank dat de door OGP gevorderde ontbinding — en dus de terugbetaling van ƒ 25.000 — moet worden afgewezen. Ten aanzien van de tweede fase van het project overweegt de rechtbank, kort samengevat: dat de overeenkomst ondanks het ontbreken van een definitieve prijsafspraak in werking is getreden nu Van Mierlo vanaf begin 2000 met i) de werkzaamheden is gestart en partijen vanaf dat moment ook voortdurend met elkaar in overleg zijn geweest over de uitvoering en het verloop van het project; dat tussen partijen niet in discussie is dat het doel, de ontwikkeling van ii) een prototype, dat wil zeggen méér dan een functioneel model, niet is gehaald; 4.4.

dat Van Mierlo door niet zoals afgesproken op 15 december 2000 een iii) studiemodel op te leveren vanaf dat moment in verzuim verkeert, welk verzuim ontbinding rechtvaardigt; dat de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden minimaal moet worden bepaald op een bedrag van € 24.957,91 en voorts niet meer iv) kan bedragen dan het naar het oordeel van de rechtbank tussen partijen overeengekomen ontwikkelbudget van maximaal ƒ 200.000 (excl. BTW); dat ter bepaling van de waarde van de door Van Mierlo verrichte v) werkzaamheden op het moment van stopzetting van het project op 20 september 2001 een deskundigenonderzoek nodig is. Bij tussenvonnis van 2 februari 2005 is de heer B.W. Slijk tot deskundige benoemd en deze heeft op 16 augustus 2005 een rapport uitgebracht. In het vonnis van 11 januari 2006 neemt de rechtbank de conclusies van de deskundige over en stelt mede op grond van het deskundigenrapport de waarde van de prestatie van Van Mierlo vast op € 24.957,91. De rechtbank wijst op grond daarvan de vordering in reconventie af; in de conventie ontbindt de rechtbank de overeenkomst wat betreft de tweede fase van het project (OGR02) en wordt de vordering voor het overige afgewezen.

De grief in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 8.3 van het vonnis van 21 juli 2004 dat de resultaten van het project OGR02 een bepaalde waarde moeten hebben voor OGP en dat deze waarde minimaal kan worden bepaald op € 24.957,91. De eerste grief in incidenteel appel laat zich herleiden tot de klacht dat de 4.5. rechtbank ten onrechte de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase van het project heeft ontbonden, omdat geen sprake is geweest van verzuim van Van Mierlo. De grieven 2 t/m 4 komen er kort gezegd op neer dat de vordering in reconventie moet worden toegewezen. De in reconventie gevorderde hoofdsom heeft Van Mierlo in dit hoger beroep beperkt tot een bedrag van € 51.050,28

109

(excl. BTW), welk bedrag gelijk is aan de door de deskundige bepaalde waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden op basis van de mate van gereedheid van project OGR02 op 20 september 2001. Derhalve is dit hoger beroep beperkt tot een beoordeling van de vorderingen van partijen ten aanzien van de tweede fase van het NoNo 2000 project. Zo wenst OGP op grond van de door haar gevorderde ontbinding van de overeenkomst terugbetaling van het bedrag dat zij aan Van Mierlo heeft 4.6. betaald, terwijl Van Mierlo, stellende dat de overeenkomst ten onrechte is ontbonden, alsnog betaling vordert van een gedeelte van de door OGP onbetaald gelaten facturen inzake dit project. Derhalve wordt eerst onderzocht of OGP zich al dan niet terecht heeft beroepen op ontbinding. Ontbinding inzake project OGR02 Volgens de eerste incidentele grief heeft de rechtbank de overeenkomst ten onrechte ontbonden, omdat: daarbij is miskend dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond a) van artikel 6:87artikel 6:87 BW waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is teniet gegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen; 4.7. b) de tekortkoming gezien de bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding rechtvaardigt; een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen jegens Van c) Mierlo niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort; d)

15 december 2000 niet als fatale termijn geldt en Van Mierlo dus niet vanaf dat moment in verzuim verkeert.

Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terug komt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02-project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan Van Mierlo aangegeven ‘te overwegen’ de 4.7.1. overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat de verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02-project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.

110

Het hof kan Van Mierlo ook niet volgen in haar standpunt dat de tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt. Vaststaat immers dat het doel van het project â&#x20AC;&#x201D; de ontwikkeling van een prototype, dat wil zeggen meer dan een functioneel model â&#x20AC;&#x201D; bij lange na niet is gehaald. Van Mierlo wijt een en ander aan het voortdurend wijzigen van de specificaties door OGP, maar dit standpunt wordt weerlegd door het rapport van de deskundige. Van Mierlo is door de deskundige in de gelegenheid gesteld haar standpunt dienaangaande nader te specificeren, meer in het 4.7.2. bijzonder het gestelde meerwerk nader te onderbouwen, maar is daar maar zeer ten dele in geslaagd (zie p. 7 t/m 10 van het rapport). Ook in hoger beroep heeft Van Mierlo het gestelde meerwerk niet nader onderbouwd. Om die reden gaat het hof thans aan dit verweer voorbij en neemt het de conclusie van de deskundige, dat Van Mierlo heeft verzuimd om de klantspecificaties van OGP te vertalen in productiespecificaties, de begrote tijdsbesteding een en andermaal heeft onderschat en niet in staat bleek om op de afgesproken data de toegezegde producten te demonstreren (p. 14), over. Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming van Van Mierlo een ontbinding niet rechtvaardigt. Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, 4.7.3. althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer. Van Mierlo stelt voorts nog dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat vanaf 15 december 2000 sprake is van verzuim aan haar kant, omdat deze datum niet als een fatale termijn kan worden aangemerkt. De samenwerking tussen partijen is daarna immers nog voortgezet, aldus Van 4.7.4. Mierlo. Zij verwijst in dat verband naar de tussen partijen na die datum gevoerde correspondentie, waaronder een brief van OGP van 23 december 2000 (prod. 26 inl. dagv.). Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Uit deze brief van OGP blijkt inderdaad dat de samenwerking ook na de demonstratie op 15 december 2000 is voortgezet. In de brief stelt OGP namelijk voor (zie sub e) dat ingeval partijen op korte termijn niet uit de impasse komen het probleem wordt voorgedragen aan een arbitrage commissie en wordt voorts afgesproken dat OGP eind december een aantal zaken op schrift stelt en deze begin januari aan Van Mierlo overhandigt. Ook 4.7.5. uit de hiervoor genoemde brief van Van Mierlo van 5 januari 2001 blijkt dat de werkzaamheden door Van Mierlo op dat moment, zij het op een laag pitje, nog worden voortgezet, terwijl uit een brief van OGP van 30 maart 2001 (prod. 18 CvA/CvE) valt af te leiden dat ook OGP op dat moment via bemiddeling van Syntens (hof: de subsidieverstrekker) wenst te onderzoeken of verdere samenwerking en afwerking van het project nog tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat Van

111

Mierlo vanaf 15 december 2000 in verzuim verkeerde. Maar een en ander laat evenwel onverlet dat uit genoemde correspondentie blijkt dat na 15 december 2000 onduidelijk was of partijen de samenwerking en daarmee de afwerking van het project wel zouden voortzetten. Er was dan ook zoals uit de stukken blijkt sprake van een impasse. Wanneer dan vervolgens op initiatief van Van Mierlo (zie prod. 19 CvA/CvE) een demonstratie plaatsvindt op 17 augustus 2001 en OGP naar aanleiding daarvan een verslag opstelt (zie prod. 22 CvA/CvE) en nog de nodige vragen c.q. opmerkingen heeft (zie prod. 20 CvA/CvE), deelt (de raadsman van) OGP op 20 september 2001 telefonisch aan Van Mierlo mede dat zij zich beraadt over het al dan niet voortzetten van het project (prod. 21 CvA/CvE), waarna (de raadsman van) OGP bij brief van 15 oktober 2001 Van Mierlo laat weten geen vertrouwen meer te hebben in voortzetting van het project. Gelet op het uit de stukken blijkende moeizame verloop vanaf het begin van het gehele project â&#x20AC;&#x201D; zo is al vanaf mei 2000 Schotanus als bemiddelaar actief en is er veelvuldig overlegd over de prijsstelling, wijze van samenwerking en uitvoering van het project (zie r.o. 4.2.4 en 4.2.5) alsmede in het licht van de zowel op 15 december 2000 als ook op 17 augustus 2001 voor OGP teleurstellende demonstratie â&#x20AC;&#x201D; mocht OGP naar het oordeel van het hof daaruit inderdaad afleiden dat Van Mierlo niet in staat zou zijn het project tot een goed einde te brengen, zoals OGP ook schrijft in haar brief van 15 oktober 2001 (zie 4.2.9). Onder deze omstandigheden is een aanmaning nutteloos, terwijl voorts uit voornoemde brief valt af te leiden dat Van Mierlo voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Dit betekent dat Van Mierlo weliswaar niet vanaf 15 december 2000 doch op grond van artikel 6:82 lid 2artikel 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd. 4.7.6.

De conclusie is dan ook dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden. Derhalve faalt de eerste incidentele grief.

waarde prestatie Van Mierlo inzake project OGR02 In het licht van deze ontbinding dienen thans de rechtsgevolgen daarvan te worden vastgesteld. Door de ontbinding zijn partijen bevrijd van de op hen rustende verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, ontstaat voor hen een verplichting tot ongedaanmaking. Dit betekent dat OGP in beginsel aanspraak kan maken op terugbetaling het reeds betaalde bedrag van 4.8. f 55.245,68 (â&#x201A;Ź 25.069,40). Echter, Van Mierlo heeft op haar beurt recht op vergoeding van de waarde van de door haar verrichte prestatie. De principale grief en de grieven 2 t/m 4 in het incidenteel appel hebben betrekking op de vaststelling van de omvang van deze waardevergoeding en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vooropgesteld wordt dat ook in hoger beroep vaststaat dat deze prestatie van Van Mierlo niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Weliswaar stelt Van Mierlo in haar toelichting bij grief 3 dat de rechtbank zulks ten onrechte heeft aangenomen omdat het doel niet is gehaald doordat OGP telkens de specificaties aanpaste en nader preciseerde, maar zoals reeds in 4.7.2 is overwogen wordt deze stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Van Mierlo is namelijk door de deskundige uitdrukkelijk uitgenodigd haar stelling 4.8.1. dienaangaande nader te onderbouwen, maar heeft daaraan niet voldaan, terwijl zij in dit hoger beroep heeft nagelaten dienaangaande een nader bewijsaanbod te doen. Dit betekent dat de vergoeding waarop Van Mierlo recht heeft op grond van artikel 6:272 lid 2artikel 6:272 lid 2 BW moet worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor OGP op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. In dezen staat eveneens

112

vast dat er geen tijdstip van daadwerkelijke ontvangst is geweest, zodat het hof om die reden uit gaat van het tijdstip waarop de samenwerking tussen partijen feitelijk is beëindigd, zijnde 20 september 2001. Volgens Van Mierlo moet de waarde van haar prestatie worden bepaald op € 51.050,28, zijnde de door de deskundige berekende waarde op basis van de mate van gereedheid van het project per 20 september 2001. De deskundige voegt daar evenwel aan toe dat de waarde voor OGP nihil is geweest vanwege het ontbreken van technische documentatie. Thans stelt Van Mierlo (zie toelichting op de tweede incidentele grief sub 17 en 18) dat deze technische informatie wel voorhanden is en biedt zij zulks expliciet te bewijzen aan. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod als niet relevant voorbij. Zoals gezegd gaat het om de subjectieve waarde voor OGP per 20 4.8.2. september 2001. Van Mierlo heeft niet, althans onvoldoende concreet, gesteld dat OGP op dat moment heeft kunnen beschikken over die technische informatie dan wel dat haar deze op dat moment — al dan niet tegen betaling — door Van Mierlo is aangeboden. Voorts is van belang dat deze informatie thans voor OGP geen waarde meer heeft aangezien deze door de huidige techniek is achterhaald, zoals OGP terecht opmerkt (zie MvA incidenteel appel sub 20).Dit betekent dat de waarde van de prestatie in ieder geval niet kan worden bepaald op het door Van Mierlo genoemde bedrag. Volgens OGP is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat deze prestatie voor haar in ieder geval enige waarde moet hebben gehad en heeft zij deze ten onrechte voert hiertoe het volgende aan. De rechtbank leidt ten onrechte uit de brief van 15 oktober 2001 af dat OGP de waarde van de prestatie tot dat bedrag heeft erkend. OGP heeft in deze brief kennelijk de aanvullende declaraties van Van Mierlo willen afweren, terwijl toen nog 4.8.3. onduidelijk was of en zo ja tegen welke kosten een opvolgend ontwikkelaar het beoogde resultaat wel zou kunnen bereiken. Later is gebleken dat wat Van Mierlo had geleverd geen enkele basis vormde voor het verkrijgen van het beoogde prototype, terwijl ook volgens de deskundige het geleverde product niet bruikbaar is en ook niet bruikbaar is te maken. Het hof is op grond van het oordeel van de deskundige, dat het hof bij deze overneemt, van oordeel dat de prestatie van Van Mierlo voor OGP op 20 4.8.4. september 2001 geen enkele waarde heeft gehad. Dit betekent dat de vordering van OGP in conventie tot terugbetaling van € 25.069,40 dient te worden toegewezen. 4.9.

Op grond van het bovenstaande slaagt de grief in het principaal appel en falen de grieven in het incidenteel appel.

Dit alles betekent dat, nu er geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 2 februari 2005 OGP, niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep tegen dat vonnis. Het vonnis van 21 juli 2004, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, dient te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden. Het vonnis van 11 januari 2006 in conventie wordt bekrachtigd wat betreft de ontbinding en voor het overige vernietigd; opnieuw 4.10. rechtdoende zal Van Mierlo alsnog worden veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 25.069,40. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Van Mierlo in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. In reconventie wordt dit vonnis bekrachtigd. Van Mierlo zal als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als incidenteel appel. 5. De uitspraak Het hof:

113

op het principaal en incidenteel appel verklaart OGP niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 2 februari 2005; bekrachtigt het vonnis van 21 juli 2004 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen onder verbetering van gronden; bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2006 in conventie ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de tweede fase van het project (OGR02); vernietigt het vonnis van 11 januari 2006 in conventie voor het overige, en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Van Mierlo ter ongedaanmaking van haar verplichting uit hoofde van de ontbonden overeenkomst inzake OGR02 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OGP te voldoen de somma van € 25.069,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van ontbinding van de overeenkomst tot aan de dag der algehele voldoening; bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2006 in reconventie; veroordeelt Van Mierlo in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, welke kosten aan de zijde van OGP worden begroot op € 837,59 aan verschotten en op € 3129 aan salaris procureur; veroordeelt Van Mierlo in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van OGP tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1313,16 aan verschotten en op € 3262 aan salaris procureur in principaal en incidenteel appel. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 3 juni 2008 rolnr. 103.003.346, heeft overwogen en beslist gelijk in 's-Hofs arrest vermeld —hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen: (...) Klachten Van Mierlo is niet in verzuim geraakt en mocht zijn werkzaamheden op een lager pitje zetten als gevolg van de non-betaling zijdens OGP Het hof oordeelt in r.o. 4.7.3 ten aanzien van punt 13 van de eerste incidentele grief van Van Mierlo Mva/MvG zijdens Van Mierlo p. 8, punt 13 (samengevat in r.o. 4.7 sub c): Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP ‘4.7.3. duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs in geval daarin wel 2.1. een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.’ alsmede de daarop voortbouwende r.o. 4.7.2, 4.7.4 t/m 4.7.6 en het dictum omtrent het oordeel in r.o. 4.7.5. dat Van Mierlo in verzuim is en in r.o. 4.7.6. dat de rechtbank terecht de overeenkomst inzake het project OGR 02 heeft ontbonden. Dit oordeel is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen, waarbij de volgorde van r.o. 4.7.3. wordt aangehouden.

114

Rechtens onjuist is het oordeel van het hof in r.o. 4.7.3: ‘Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting (…).’ omdat: het hof miskent dat een opschortingsrecht niet met zoveel woorden kenbaar gemaakt behoeft te worden tegenover een wederpartij om in een procedure aan en partij te kunnen worden tegengeworpen. Uit HR 8 maart 2002, NJ 2002/199NJ 2002/199 volgt dat op een opschortingsrecht zelfs nog voor het eerst in een procedure een beroep kan worden gedaan en dus niet (eerst) kenbaar moet worden gemaakt (al dan niet met aanmaning) aan de wederpartij. Dat betekent dat Van Mierlo zelfs onverplicht heeft laten weten dat het project vanwege de wanbetaling de laagste prioriteit i. kreeg. Van Mierlo had eenvoudig geheel kunnen stoppen met zijn werkzaamheden. Zolang Van Mierlo niet adequaat voor zijn werkzaamheden werd betaald en evenmin daaromtrent expliciet een andere afspraak is gemaakt (bijvoorbeeld een vaste prijs, of zelfs een resultaatafhankelijke afspraak) mag Van Mierlo geheel of gedeeltelijk zijn 2.1.1. prestatie opschorten zonder dat eerst kenbaar te maken. Dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. een mededeling dat een project vanaf dat moment de laagste prioriteit krijgt weldegelijk een voor de wederpartij duidelijk kenbare uiting is van (een vorm van gedeeltelijke) opschorting. Aan de wederpartij wordt kenbaar gemaakt dat andere projecten voorgaan, dat er dus per saldo minder tijd aan het project wordt besteed waarvoor niet wordt betaald, hetgeen de facto neerkomt op het gedeeltelijk neerleggen van de werkzaamheden. Anders dan het hof kennelijk oordeelt, moet onder opschorting niet uitsluitend het volledig staken van een prestatie worden verstaan, doch ook het gedeeltelijk neerleggen van de werkzaamheden, ii. dus het op een lager pitje doorwerken of het inhouden van een deel van betalingen. Zo zal het van de aard van de tekortkoming van de wederpartij afhangen in welke mate een wederpartij haar werkzaamheden mag opschorten. Aldus is de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, weldegelijk een duidelijk kenbare vorm van opschorting. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Voorts is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en het oordeel onvoldoende gemotiveerd r.o. 4.7.3, waarin het hof oordeelt: ‘(…) Maar zelfs in geval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.’ omdat: 2.1.2. het hof in deze rechtsoverweging, alsmede in r.o. 4.7.2, 4.7.5 en 4.7.6 miskent dat bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken een alle omstandigheden in aanmerking nemende redelijke vergoeding i. verschuldigd[11.][11.] is, die bij gebreke van een overeengekomen tijd voor de nakoming terstond opeisbaar is,[12.][12.] die ook dient te worden betaald, bij gebreke van welke betaling de prestant zijn prestatie geheel of

115

gedeeltelijk mag opschorten. Indien het hof dat niet heeft miskend, dan heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. een partij die een contractspartij laat werken, welke laatste daartegenover aanspraak maakt op een billijke vergoeding, doch betaling van die billijke vergoeding nalaat zelf in crediteursverzuim is, hetwelk aan de toestand van verzuim van de partij die moet presteren in de weg staat.[13.][13.] Anders gezegd: nu OGP Van Mierlo heeft laten doorwerken zonder dat daartegenover betaling stond, terwijl Van Mierlo daar wel blijkens de ii. facturen aanspraak op maakte (en ook op betaling aandrong), is OGP in crediteursverzuim geraak, hetgeen aan het in verzuim raken van Van Mierlo op 15 december 2000, 20 september 2001 of 15 oktober 2001 in de weg stond. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. In de in r.o. 4.7 sub c door het hof samengevatte klacht, zoals geformuleerd in punt 13 (p. 8) van de MvA/MvG zijdens Van Mierlo ligt besloten de klacht dat een partij die zelf niet betaalt in crediteursverzuim is. Indien het hof dit anders heeft begrepen dan getuigt dit van een onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg van grief 1. Het hof had dit dan ook, zonodig ambtshalve ex artikel 25artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend, moeten onderkennen, alsook dat het gevolg van dat crediteursverzuim is dat Van Mierlo zolang die toestand voortduurde Van Mierlo niet in verzuim kon raken, noch op 15 december 2000, noch daarna. Dat was eerst mogelijk wanneer Van Mierlo adequaat door OGP werd betaald, hetgeen nooit is gebeurd. Nu Van Mierlo dus niet in verzuim is geraakt is er evenmin grond voor ontbinding en is er geen noodzaak tot ongedaanmaking. Bovendien dient er in dat geval alsnog te worden beslist op de in appel gehandhaafde vordering terzake van de openstaande facturen. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Toelichting en verdere uitwerking sub i en ii Tussen partijen is een overeenkomst gesloten terzake van het opstellen van een haalbaarheidsonderzoek (productie 1 bij CvA/CvE),[14.][14.] waarin een uurtarief voor de werkzaamheden is overeengekomen. Vervolgens eist OGP feitelijk vanaf februari 2000 dat Van Mierlo het apparaat gaat maken zonder dat er overeenstemming bestaat omtrent de prijs.[15.][15.] Door Van Mierlo aldus te laten doorwerken, was bij gebreke van een tussen partijen overeengekomen uurprijs, een billijke vergoeding per uur verschuldigd. Er is hier sprake van een overeenkomst betreffende het tot stand brengen van een stoffelijk werk (artikel 7:750artikel 7:750), te weten een acupunctuurapparaat. Dat betekent dat artikel 7:752artikel 7:752 BW eerste lid van toepassing is dat bepaalt: Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de 1. bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. De redelijke prijs in de vorm van de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen is de prijs zoals geoffreerd in de offertes van februari 2000 en 12 april 2000 en zoals ook betreffende de eerste factuur betreffende de periode januari – juni 2000 op 17 oktober 200 door OGP is betaald. Gesteld noch gebleken is dat er over de periode vanaf juli 2000 (dus na de betaling van 17 oktober 2000 over de periode januari–juni 2000) nog enige betaling is gedaan. Uit het feit dat Van Mierlo maandelijks factureerde — overigens zonder dat kennelijk tegen die facturen als zodanig is geprotesteerd — kan geen andere conclusie volgen dan

116

dat Van Mierlo aanspraak maakte op betaling voor zijn werkzaamheden. Voor haar werkzaamheden tot 1 juli 2000 wordt Van Mierlo op uurbasis conform de offerte van 12 april 2000 betaald.[16.][16.] Bij gebreke van wilsovereenstemming omtrent een vaste prijs rekent Van Mierlo een tarief van ƒ 141,04 per uur.[17.][17.] Voor de periode na 1 juli 2000 stuurt Van Mierlo maandelijks rekeningen, welke telkens onbetaald zijn gebleven en wel tot een bedrag van ƒ 116.690 ex BTW per 6 februari 2001.[18.][18.] Bij gebreke van een overeengekomen tijd voor betaling is betaling van deze redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752artikel 7:752 BW is krachtens artikel 6:38artikel 6:38 BW terstond opeisbaar. De facturen met telkens een betalingstermijn van 30 dagen[19.][19.] na die periode blijven onbetaald, terwijl OGP Van Mierlo niet alleen verplicht om door te werken, maar zelfs van hem op 15 december 2000 een resultaat verwacht (productie 18 bij inleidende dagvaarding, onder meer laatste pagina) en zelfs als reactie op het bericht van Van Mierlo dat de tijd wel erg kort is, zodat dit moeilijk te realiseren is (productie 19 bij inleidende dagvaarding) daartegen protesteert, dat die oplevering weldegelijk op 15 december 2000 moét plaatsvinden. Het hof heeft, aldus oordelend in r.o. 4.7.3, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Van Mierlo niet mocht opschorten, nu OGP, door tegenover die werkzaamheden geen betaling te stellen, terwijl daar wel aanspraak door Van Mierlo op wordt gemaakt, OGP in crediteursverzuim[20.][20.] is geraakt en aldus Van Mierlo mocht opschorten en ook zijn werkzaamheden op een lager pitje mocht zetten. Het hof miskent aldus immers dat zolang er tussen partijen geen overeenstemming over een prijs is bereikt, een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 eerste lidartikel 7:752 eerste lid BW verschuldigd is, die bij gebreke van een overeenstemming omtrent het tijdstip van betaling terstond opeisbaar is, zodat Van Mierlo in zijn facturen een betaaltermijn van 30 dagen mocht stellen, waarna OGP van rechtswege in verzuim is geraakt. Aldus levert de non-betaling van OGP dus een crediteursverzuim op en dus in een grond voor opschorting aan de zijde van Van Mierlo. Ook overigens getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting van het hof in r.o. 4.7.3, dat Van Mierlo het project niet mocht opschorten en zelfs niet eens op een lager pitje mocht zetten, nu hij niet voor zijn werkzaamheden werd betaald. Blijkbaar gaat het hof er van uit dat een opdrachtnemer, met wie omtrent de prijs (nog) geen overeenstemming is bereikt, op volle kracht door moet blijven werken op straffe van het verwijt van een toerekenbare tekortkoming die bovendien een ontbinding met volledige ongedaanmakingsverplichting rechtvaardigt. Indien de uitspraak van het hof anders moet worden begrepen is die onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waar het hof het oog op heeft als het oordeelt: ‘(…)Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting.(…)’ en waarom dat in casu ter zake doende zou zijn, nu immers OGP in crediteursverzuim was — want zij betaalde Van Mierlo niet —. Zoals hierboven aangegeven, had Van Mierlo alle recht had om, bij gebreke van die betaling, het project ‘de laagst prioriteit te geven’. Ook deze overweging miskent dat een 2.1.3. partij die zelf niet betaalt in crediteursverzuim is en om die reden niet kan klagen over een vermeende — latere —ondeugdelijke prestatie, wat daar overigens ook van zij. Bovendien miskent het hof aldus dat het verzuim van de schuldeiser (door het niet-betalen van de verzonden nota's binnen de daarin aangegeven betaaltermijn) eventuele verzuimen van de schuldenaar opheft.[21.][21.] Deze overweging van het hof getuigt dan ook hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is die zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. 2.1.4. Aldus is eveneens rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die

117

ontbreekt, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, hetgeen het hof in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6 omtrent het feit dat weliswaar niet 15 december 2000 als fatale termijn moet worden aangemerkt, omdat partijen nadien nog met elkaar hebben doorgewerkt, maar wel op grond van artikel 6:82artikel 6:82 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001, omdat ook hier de non-betaling van OGP aan klagen omtrent de vermeend achtergebleven prestatie in de weg staat. Het hof miskent aldus immers dat rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat: het hof, zakelijk weergegeven, oordeelt, in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6, dat een partij die wel aandringt op voortgang van een project, maar niet instemt met de daarvoor geoffreerde prijs, vervolgens wel een nota op uurbasis betaalt, — maar daarna de overige nota's op uurbasis onbetaald laat, onverminderd nakoming kan vorderen van de overeenkomst, zonder dat zij daarvoor (eerst) aan haar betalingsverplichting voldoet, dan wel in elk geval een alle omstandigheden in aanmerking genomen billijke vergoeding voldoet het hof aanneemt dat Van Mierlo vanaf 15 september 2001 of 15 oktober 2001 in verzuim is en op basis daarvan de overeenkomst kan worden ontbonden door OGP, terwijl blijkens pagina 14 van de CvA/CVE dan reeds — over de periode juli 2000 – januari 2001 ƒ 116.690 ex BTW openstaat, waarvan de oudste facturen dan al een jaar oud zijn en de jongste een half jaar; indien het al juist zou zijn dat er over de prijs geen overeenstemming bestaat, dit nog niet meebrengt dat een partij die zelf niet betaalt, van zijn — contractpartij/opdrachtnemer kan verlangen dat die eindeloos en met volle inzet doorgaat met zijn werkzaamheden; de anticipatory breach van artikel 6:82 tweede lidartikel 6:82 tweede lid BW is evenmin aan de orde in en situatie als de onderhavige waar door OGP al een jaar niet meer is betaald en er dus sprake is van crediteursverzuim. Zo schrijft Van Mierlo op 21 september 2001:[22.][22.] ‘(…) Wij willen ons graag aan de structuur houden die wij hebben — afgesproken op 6 september 200l(…) nu is aan de orde zoals afgesproken ons pijnpunt tegemoetkomen aan betalingen (…)’. Nadat blijkens productie 22 bij CvE 3e pagina in september 2001 Van Mierlo tot drie keer toe aandringt op betaling van de openstaande facturen komt vervolgens de advocaat van OGP in beeld die op 20 september 2001 schrijft dat Van Mierlo de werkzaamheden dient te staken. Het was dus niet zo dat uit de houding, gedragingen of uitlatingen van Van Mierlo af te leiden zijn geweest dat hij niet deugdelijk zou gaan nakomen — maar OGP die Van Mierlo aldoor niet betaalde en vervolgens, toen Van Mierlo op betaling aandrong aanstuurde op beëindiging van de relatie.[23.][23.] Kortom: een beroep op artikel 6:82artikel 6:82 BW komt een partij niet toe die zelf betaling van een redelijke prijs voor de overeengekomen werkzaamheden in het kader van de totstandkoming van een stoffelijk werk (de Nono 2000) achterwege laat door de betalingstermijn van de op basis daarvan verzonden facturen onbetaald te laten verstrijken en om die reden in crediteursverzuim is. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Nu er geen sprake was van verzuim aan de zijde van Van Mierlo en er dus ook geen grond is voor ontbinding vitiëert dat ook r.o. 4.8 t/m 5, waarin het hof zich uitlaat omtrent de waarde van de door Van Mierlo geleverde prestatie in het 2.1.5. kader van de ongedaanmakingsverplichting. Bij gebreken van een ontbinding is er ook geen sprake van een ongedaanmakingsverplichting doch dient er eenvoudig te worden betaald voor de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden. Subsidiaire klacht: indien al verzuim, dan is de verbintenis ex artikel 6:87 omgezet in

118

vervangende schadevergoeding Indien en voor zover onderdeel 2.1 onverhoopt niet zou opgaan, is het oordeel van het hof in r.o. 4.7.1. ten aanzien van het verweer van Van Mierlo, zoals door het hof in r.o. 4.7 sub a) beknopt weergegeven, te weten dat de rechtbank heeft miskend dat een eenmaal ex artikel 6:87artikel 6:87 BW omgezette 2.2. verbintenis in één tot vervangende schadevergoeding de oorspronkelijke verbintenis daarmee teniet laat gaan, waardoor OGP niet alsnog ontbinding van de overeenkomst kan vorderen, rechtens onjuist dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen. Het hof merkt terecht op dat terugkomen op een omzetting in beginsel niet mogelijk is. Heeft de schuldeiser zijn bevoegdheid tot omzetting eenmaal uitgeoefend, dan kan hij daar in beginsel niet op terugkomen, door alsnog nakoming van de oorspronkelijke (omgezette) verbintenis te vragen of door alsnog de overeenkomst te ontbinden. Juist is dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan voortvloeien, maar dat dienen dan wel door de schuldeiser daaromtrent bepaaldelijk gestelde feiten en omstandigheden zijn die duiden op een handelen van de schuldenaar als gevolg waarvan de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het feit dat de schuldeiser aan zijn omzetting wordt gehouden. Als voorbeelden kunnen in dat verband worden genoemd het geval dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is. Ook is niet uitgesloten dat in het geval dat vervangende schadevergoeding verschuldigd is, maar de schuldenaar in gebreke blijft om 2.2.1. ook deze te betalen, deze laatste tekortkoming een grond oplevert om de overeenkomst te ontbinden. Er dient dus (tenminste) een toedoen te zijn van de schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Het feit dat de schuldeiser ‘overweegt’ om die om te zetten in één tot vervangende schadevergoeding, dat vervolgens na enige tijd blijkt te hebben gedaan, waarna het hem toch beter uitkomt om daar op terug te komen door ontbinding te vorderen is is in combinatie met het feit dat aldus Van Mierlo slechts korte tijd weet dat OGP dat ook heeft gedaan, onvoldoende reden om — ambtshalve op grond van de redelijkheid en billijkheid te oordelen dat OGP daar op terug mocht komen. Door te oordelen als het hof in r.o. 4.7.1 heeft gedaan legt het hof een onjuiste — te lichte — maatstaf aan ten aanzien van de gevallen waarin op een eenmaal gedane omzetting mag worden teruggekomen. Indien het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans is dat oordeel niet begrijpelijk. Van enig toedoen van de zijde van Van Mierlo, op grond waarvan OGP haar actie diende bij te stellen is iets gesteld noch gebleken. Zie: MvA II Inv., Parl. gesch., p. 1255–1256. Vergelijk voorts Schoordijk, Het — algemeen gedeelte, p. 176. —

Losbladige editie Verbintenissenrecht, aantekening 8 op artikel 6:8 BW (Bew. M.H. Wissink;

—

Asser-Hartkamp I (2004) nr. 356 en 377.

Het hof is door te oordelen als het in r.o. 4.7.1[24.][24.] heeft gedaan buiten het debat van partijen getreden, nu er door OGP geen beroep is gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid en evenmin daartoe zodanige 2.2.2. feiten en omstandigheden door OGP zijn gesteld dat het hof, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend ex artikel 25artikel 25 Rv, een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP moeten afleiden.[25.][25.] Althans miskent het hof dat het niet ambtshalve de redelijkheid en billijkheid

119

in dit geval mag toepassen. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Althans had het hof in elk geval niet zonder Van Mierlo de mogelijkheid te geven zich daarover uit te laten die grondslag van de redelijkheid en billijkheid mogen aannemen. Bij gebreke van een dergelijke mogelijkheid is er sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en is het hof buiten het debat van partijen getreden, althans is het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Indien en voor zover 2.1 en 2.2 niet op mochten gaan heeft het hof in r.o. 4.7.2 miskend dat voor de vraag of een tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval dienen te worden gewogen. In dat verband had het hof ook het betaalgedrag van OGP[26.][26.] bij de bijzondere aard van deze overeenkomst moeten betrekken. Een partij die goed betaald wordt en onvoldoende voortgang boekt dient anders te worden beschouwd als een partij die al meer dan een jaar geen enkele betaling voor zijn werk heeft ontvangen. 2.3. Anders gezegd, voor de ernst van de tekortkoming alsook voor de vraag of er sprake is van een bijzonder aard van de overeenkomst is mede bepalend de eigen gedragingen van de schuldeiser. Zo die dus niet al vanwege de wanbetaling in verzuim is, speelt dat betalingsgedrag weldegelijk mee voor de beoordeling van de vraag of er in casu een ontbinding gerechtvaardigd is. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans in elk geval geen blijk gegeven dat het deze feiten en omstandigheden heeft meegewogen, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Gevolgen slagen opgemelde klachten voor de verdere afdoening door het hof in r.o. 4.8 t/m 5 Het slagen van één of meer opgemelde klachten brengt mee dat het hof ten onrechte de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen door de rechtbank heeft bekrachtigd en dat r.o. 4.8 t/m 5 evenmin in stand kunnen blijven: wanneer er geen reden is voor ontbinding dient de ongedaanmakingsverplichting ook achterwege te blijven, zodat evenmin de waardering van de prestatie van aan de orde is en evenmin in hoger beroep als vaststaand kan worden aangenomen dat de prestatie van Van Mierlo niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.[27.][27.] Waar immers OGP zelf in crediteursverzuim is omdat die Van Mierlo na de periode tot 1 juli 2000 niet meer heeft betaald en de betalingstermijn van 30 dagen van de als productie 23 bij CvA/CvE overgelegde facturen, kan OGP ook geen eisen stellen aan de prestatie van Van Mierlo en daar rechten aan ontlenen, althans kon in elk geval Van Mierlo niet in verzuim raken. Aldus is 2.4. eveneens onjuist de overweging dat de vergoeding waarop Van Mierlo recht heeft op grond van artikel 6:272 lid 2artikel 6:272 lid 2 moet worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor OGP op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden heeft gehad (r.o. 4.8.1). Ten slotte is bij het slagen van één of meer van de opgemelde klachten onjuist dat die prestatie in het geheel geen waarde heeft gehad, althans dat die vergoeding op nihil moet worden gesteld (r.o. 4.8.2 t/m 4.10) en het dictum (r.o. 5). Eveneens vitiëert dit het oordeel dat de reeds betaalde werkzaamheden dienen te worden terugbetaald en is de vordering van Van Mierlo tot betaling van de openstaande facturen ten onrechte afgewezen en dient die na verwijzing opnieuw te worden beoordeeld (r.o. 4.9, 4.10 en het dictum). Het vitiëert bovendien de proceskostenveroordeling. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn

120

gedachtegang op dit punt. WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of ĂŠĂŠn of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

121

NJ 2008, 50 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Datum:

20 september 2007

K. Lenaerts, R. Silva de Lapuerta, G. Arestis, J. Malenovský, T. von Danwitz

Zaaknr:

C-116/06

A-G J. Kokott

LJN:

BB7073

Roepnaam: -

ECLI:NL:XX:2007:BB7073, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 20-09-2007 Wetingang: Richtlijn 78/207/EEG art. 2; Richtlijn 92/85/EEG art. 8art. 8, 1111 Brondocument: HvJ EG, 20-09-2007, nr C-116/06HvJ EG, 20-09-2007, nr C-116/06 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak naar: Essentie Naar bovenNaar boven Verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234artikel 234 EG, ingediend door de Tampereen käräjäoikeus (Finland) bij beslissing van 24 februari 2006. Gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Bescherming van zwangere werkneemsters. Recht op zwangerschapsverlof. Gevolgen voor recht om duur van ‘opvoedingsverlof’ te wijzigen. Samenvatting Naar bovenNaar boven Artikel 2 van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002, dat elke vorm van directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden verbiedt, alsmede de artikelen 8artikelen 8 en 1111 van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG), waarin het zwangerschapsverlof is geregeld, verzetten zich tegen nationale voorschriften betreffende het opvoedingsverlof waarin geen rekening wordt gehouden met de veranderingen die zwangerschap voor de betrokken werkneemster meebrengt in de beperkte periode van ten minste veertien weken rond de bevalling, waardoor het de belanghebbende niet is toegestaan om op het tijdstip waarop zij haar recht op zwangerschapsverlof doet gelden, op haar verzoek het tijdvak van haar opvoedingsverlof te wijzigen, en waardoor haar aan dat zwangerschapsverlof verbonden rechten worden ontnomen. Partij(en) Naar bovenNaar boven Sari Kiiski, tegen Tampereen kaupunki. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Uitspraak Naar bovenNaar boven Hof van Justitie EG: Arrest Brondocumenten:

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 2 van

122

richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40), zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 (PB L 269, blz. 15; hierna: ‘richtlijn 76/207’), alsmede de uitlegging van de artikelen 8artikelen 8 en 1111 van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 348, blz. 1). Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Sari Kiiski en de 2 Tampereen kaupunki (stad Tampere) over de weigering van deze stad om verzoekster toe te staan dat zij de duur van haar opvoedingsverlof wijzigt. Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling Artikel 2 van richtlijn 76/207 luidt als volgt: ‘1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie. 2. Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de volgende definities van toepassing: ‘directe discriminatie’: wanneer iemand op grond van geslacht minder gunstig — wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld; ‘indirecte discriminatie’: wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in vergelijking met personen van het — andere geslacht bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de 3 middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn; […] 7. Deze richtlijn laat bepalingen betreffende de bescherming van vrouwen, in het bijzonder wat zwangerschap en moederschap betreft, onverlet. 7. Een vrouw die zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft, heeft na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof het recht om onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren, en te profiteren van elke verbetering in de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar afwezigheid aanspraak zou hebben kunnen maken. 7. Het ongunstiger behandelen van vrouwen in samenhang met zwangerschap of bevallingsverlof in de zin van richtlijn 92/85/EEG vormt een discriminatie in de zin van deze richtlijn. […]’ Artikel 8Artikel 8 van richtlijn 92/85, met het opschrift ‘Zwangerschapsverlof’, bepaalt: ‘1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de werkneemsters in de zin van artikel 2 recht hebben op een overeenkomstig de nationale wetten en/of 4 praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken. 2. Het in lid 1 bedoelde zwangerschapsverlof moet een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen verplicht zwangerschapsverlof van ten minste twee weken omvatten.’

123

In artikel 11artikel 11 van richtlijn 92/85, met het opschrift ‘Rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst’, is bepaald: ‘Teneinde de werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in dit artikel erkende rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald: in de in de artikelen 5, 6 en 7 bedoelde gevallen moeten de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst, met inbegrip van het behoud van een bezoldiging 1) en/of het genot van een adequate uitkering, van de werkneemsters in de zin van artikel 2 overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken worden gewaarborgd; in het in artikel 8 bedoelde geval moeten worden gewaarborgd: de andere dan de in onderstaand punt b bedoelde rechten verbonden aan a) de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters in de zin van artikel 2; 2) 5 het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering b) van de werkneemsters in de zin van artikel 2; de in punt 2, sub b, bedoelde uitkering wordt als adequaat beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de 3) betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum; de lidstaten hebben de mogelijkheid om aan het in de punten 1 en 2, sub b, bedoelde recht op bezoldiging of uitkering de voorwaarde te verbinden dat de 4) betrokken werkneemster voldoet aan de door de nationale wetgevingen gestelde voorwaarden voor de opening van het recht op deze inkomsten. In deze voorwaarden mag in geen geval worden bepaald dat meer dan twaalf maanden, onmiddellijk voorafgaand aan de vermoedelijke datum van de bevalling, moet zijn gewerkt.’ Richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake opvoedingsverlof (PB L 145, 6 blz. 4) voert de op 14 december 1995 door deze algemene brancheoverkoepelende organisaties gesloten overeenkomst inzake het opvoedingsverlof (hierna: ‘raamovereenkomst’) uit. In de raamovereenkomst is bepaald: ‘[…] 9. overwegende dat deze overeenkomst een raamovereenkomst is die minimumvoorschriften en bepalingen bevat inzake opvoedingsverlof […]; 9. […] Clausule 1: doel en werkingssfeer 1. Deze overeenkomst behelst minimumvoorschriften die het werkende ouders gemakkelijker moeten maken hun beroeps- en gezinstaken te combineren. 2. Deze overeenkomst is van toepassing op alle werknemers, zowel mannen als vrouwen, met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding overeenkomstig de in elke lidstaat geldende wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken. 7 Clausule 2: opvoedingsverlof 1. Krachtens deze overeenkomst wordt onder voorbehoud van clausule 2.2 aan werknemers, zowel mannen als vrouwen, bij geboorte of adoptie van een kind een individueel recht op opvoedingsverlof toegekend om hen in staat te stellen gedurende ten minste drie maanden tot een door de lidstaten en/of de sociale partners vast te stellen leeftijd van maximaal acht jaar voor hun kind te zorgen. 2. Om gelijke kansen en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te bevorderen, zijn de partijen bij deze overeenkomst van mening dat het in clausule 2.1 bedoelde recht op opvoedingsverlof in beginsel niet overdraagbaar is. 3. De voorwaarden en wijze van toepassing van het opvoedingsverlof worden in de lidstaten vastgesteld bij de wet en/of bij collectieve overeenkomsten, met

124

inachtneming van de minimumvoorschriften van deze overeenkomst. De lidstaten en/of de sociale partners kunnen onder meer: […] perioden vaststellen waarbinnen de werknemer die van zijn recht op opvoedingsverlof gebruik maakt, zijn werkgever van zijn voornemen in kennis d) moet stellen, onder vermelding van het begin en het einde van de verlofperiode; […] […] 7. De lidstaten en/of de sociale partners stellen de regeling vast die gedurende het opvoedingsverlof op de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van toepassing is. […]’ Nationale regeling Volgens § 4, lid 3, van de wet inzake de arbeidsovereenkomst Työsopimuslaki (26.1.2001/55)] kan een werknemer om een gegronde reden het tijdstip en de 8 duur van het opvoedingsverlof wijzigen door dat minstens één maand vóór het ingaan van de wijziging aan de werkgever te melden. Ingevolge §§ 11 en 12 van titel V van de gemeentelijke collectieve arbeidsovereenkomst betreffende de arbeidsvoorwaarden van gemeenteambtenaren en arbeidscontractanten in 2003–2004 (Kunnallinen yleinen virka- ja työehtosopimus 2003–2004; hierna: ‘collectieve arbeidsovereenkomst’) kunnen het tijdstip en de duur van het verleende opvoedingsverlof op verzoek van 9 de ambtenaar wegens een niet te voorziene en gegronde reden worden veranderd. Een gegronde reden wordt aangenomen als zich in de praktische mogelijkheden om voor het kind te zorgen een niet te voorziene en wezenlijke verandering heeft voorgedaan, waarmee de ambtenaar geen rekening heeft kunnen houden toen hij om opvoedingsverlof verzocht. Volgens de richtsnoeren voor de toepassing van de collectieve arbeidsovereenkomst zijn ernstige ziekte of overlijden van het kind of de andere ouder en echtscheiding voorbeelden van een gegronde reden. Daarentegen is er 10 in beginsel geen sprake van een gegronde reden bij zaken als verhuizing naar een andere plaats, het aangaan van een ander dienstverband of een nieuwe zwangerschap. Het afbreken van het opvoedingsverlof veronderstelt dat de ambtenaar het ambt weer gaat uitoefenen. Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen Sari Kiiski is docent aan het Tampereen Lyseon Lukio (lyceum van Tampere). Haar werkgever is de Tampereen kaupunki, die haar heeft aangesteld in een publiekrechtelijk dienstverband waarop de collectieve arbeidsovereenkomst van 11 toepassing is. Op 3 mei 2004 verleende de schoolrector haar, op haar verzoek, voor de periode van 11 augustus 2004 tot en met 4 juni 2005 opvoedingsverlof om voor haar in 2003 geboren kind te zorgen. Toen zij opnieuw zwanger bleek te zijn, diende zij op 1 juli 2004 een verzoek in om 12 de beslissing inzake het opvoedingsverlof zo te wijzigen dat die betrekking zou hebben op de periode van 11 augustus 2004 tot en met 22 december 2004. De schoolrector deelde belanghebbende echter mee dat in haar verzoek geen niet te voorziene en gegronde reden werd genoemd op grond waarvan volgens de collectieve arbeidsovereenkomst de duur van het opvoedingsverlof zou kunnen 13 worden gewijzigd. Kiiski vulde haar verzoek op 9 augustus 2004 aan. Zij wees erop dat zij vijf weken zwanger was en dat de zwangerschap tot een wezenlijke wijziging leidde van de praktische mogelijkheden om voor haar kind te zorgen. Zij liet weten met ingang van 23 december 2004 het werk te willen hervatten, omdat het haars

125

inziens niet mogelijk was om het opvoedingsverlof volledig in te trekken. De vader van het kind was voornemens om in het voorjaar van 2005 een dergelijk verlof te nemen. De schoolrector heeft dit verzoek bij een beslissing van 19 augustus 2004 afgewezen met het betoog dat een nieuwe zwangerschap volgens de richtsnoeren 14 voor de toepassing van de collectieve arbeidsovereenkomst en volgens de Finse rechtspraak geen gegronde reden voor wijziging van de duur van een opvoedingsverlof vormt. De vader van het kind kon in het voorjaar van 2005 geen opvoedingsverlof nemen, omdat volgens de algemene collectieve arbeidsovereenkomst voor tussen de Staat en zijn ambtenaren en arbeidscontractanten (valtion yleinen virka- ja työehtosopimus), slechts één van de ouders tegelijk recht daarop heeft. Kiiski kondigde aan het opvoedingsverlof per 31 januari 2005 te onderbreken en met 15 ingang van dezelfde datum zwangerschapsverlof te nemen, opdat haar echtgenoot opvoedingsverlof zou kunnen nemen. De schoolrector wees het nieuwe verzoek op 10 december 2004 af op grond dat de beslissing van de werkgever van de echtgenoot om opvoedingsverlof te weigeren, geen gegronde reden vormt in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst of de Finse wet. Van mening dat zij het slachtoffer van onrechtmatige discriminatie was, stelde Kiiski bij de Tampereen käräjäoikeus (rechtbank van eerste aanleg te Tampere) beroep in tegen haar werkgever en vorderde zij vergoeding van de materiële en immateriële schade die zij stelde te hebben geleden. Tot staving van haar beroep beriep zij zich met name op het arrest van 27 februari 2003, Busch (C-320/01, Jurispr. blz. I-2041 16 (NJ 2003, 654NJ 2003, 654; red.)). Haars inziens werd zij immers wegens haar nieuwe zwangerschap direct en indirect gediscrimineerd op grond van geslacht, doordat haar werkgever, die niet aanvaardde dat haar nieuwe zwangerschap voldoende grond vormde, elke wijziging van het tijdvak van haar opvoedingsverlof had geweigerd en haar aldus belette om het werk te hervatten of zelfs om zwangerschapsverlof te krijgen. Volgens de Tampereen kaupunki is het afbreken van het opvoedingsverlof niet op grond van de zwangerschap geweigerd, maar omdat deze zwangerschap volgens de collectieve arbeidsovereenkomst en de toepasselijke Finse rechtspraak geen niet te voorziene en gegronde reden voor het afbreken daarvan is. In de praktische 17 mogelijkheden om voor haar eerste kind te zorgen hadden zich als gevolg van de nieuwe zwangerschap geen onvoorziene en wezenlijke wijzigingen voorgedaan waardoor belanghebbende langdurig belemmerd zou zijn om die zorg op zich te nemen. De Tampereen kaupunki meende voorts dat het reeds aangehaalde arrest Busch in casu niet relevant is. Hoewel de schijn van discriminatie is gewekt, heeft de stad hoe dan ook op objectieve en legitieme gronden gehandeld. Een voortijdige 18 werkhervatting door een werknemer die opvoedingsverlof geniet, heeft volgens de stad altijd gevolgen voor de andere werknemers, in het bijzonder voor zijn plaatsvervanger. Daarop heeft de Tampereen käräjäoikeus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: ‘1) Is er sprake van een directe of indirecte discriminatie die in strijd is met […] Kan een werkgever, gelet op richtlijn [76/207], als voldoende rechtvaardiging voor de in de eerste vraag geschetste en potentieel indirect discriminerende 19 handelwijze aanvoeren dat, als een werknemer vóór het einde van zijn opvoedingsverlof het werk zou hervatten, dit de gebruikelijke problemen voor 2) de inroostering van de docenten en de continuïteit van het onderwijs zou meebrengen, zonder dat er sprake zou zijn van ernstige verstoringen, of dat de werkgever op grond van de nationale voorschriften de loonderving van de vervanger van de met opvoedingsverlof zijnde leerkracht zou moeten

126

compenseren? 3) […]’ Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste en de derde vraag Vooraf dient te worden opgemerkt, enerzijds, dat — volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens — de weigering van haar werkgever om het opvoedingsverlof dat zij genoot af te breken, de reden is waarom Kiiski geen aanspraak kon maken op de in richtlijn 92/85 bedoelde voordelen in verband met het zwangerschapsverlof. Anderzijds heeft de werkgever van Kiiski weliswaar, om diverse redenen, geen gevolg willen geven aan haar drie achtereenvolgens ingediende verzoeken, doch zijn weigering was telkens, althans indirect en 20 impliciet, gebaseerd op de toepassing van de nationale bepalingen die voor het opvoedingsverlof gelden en die in het algemeen zwangerschap uitsluiten van de gegronde redenen waarom het tijdvak van dat verlof mag worden gewijzigd. Ten slotte kan er op basis van de bij het Hof ingediende stukken niet van uit worden gegaan dat dit opvoedingsverlof niet behoort tot de vormen van verlof die onder de regeling van het ouderschapsverlof als bedoeld in de raamovereenkomst vallen. In deze context dienen de eerste en de derde vraag aldus te worden begrepen dat de verwijzende rechter daarmee in wezen wenst te vernemen of artikel 2 van richtlijn 76/207, waarbij iedere vorm van directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht in verband met de arbeidsvoorwaarden is verboden, alsmede de artikelen 8artikelen 8 en 1111 van richtlijn 92/85 betreffende het 21 zwangerschapsverlof, zich verzetten tegen nationale bepalingen betreffende het opvoedingsverlof die zwangerschap in het algemeen, met inbegrip van het laatste gedeelte daarvan, dat overeenkomt met de periode van zwangerschapsverlof, uitsluiten van de gegronde redenen waarom een wijziging van het tijdvak van dat opvoedingsverlof kan worden toegestaan. Het antwoord waarom aldus wordt gevraagd, veronderstelt om te beginnen dat de persoon die, zoals Kiiski, stelt dat zij in aanmerking komt voor de aan het 22 zwangerschapsverlof inherente rechten, binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/85 valt, dat wil zeggen dat zij een ‘zwangere werkneemster’ is in de zin van artikel 2artikel 2, sub a, van deze richtlijn. Volgens deze bepaling wordt verstaan onder ‘zwangere werkneemster’ of ‘werkneemster tijdens de zwangerschap’: ‘elke zwangere werkneemster die de 23 werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken’. Daaruit volgt dat de gemeenschapswetgever voor de toepassing van richtlijn 92/85 een communautaire definitie heeft willen geven van het begrip ‘zwangere werkneemster’ of ‘werkneemster tijdens de zwangerschap’, ook al verwijst hij 24 voor een van de onderdelen van deze definitie, te weten voor het onderdeel betreffende de wijze waarop de werkneemster haar werkgever in kennis stelt van haar toestand, naar de nationale wetten en/of praktijken. Met betrekking tot het begrip werknemer zij eraan herinnerd, dat dit begrip krachtens vaste rechtspraak niet naargelang van het nationale recht verschillend mag worden uitgelegd, maar een communautaire betekenis heeft. Bij de omschrijving van dit begrip moet worden uitgegaan van objectieve criteria die, 25 wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt (zie, met name, arresten van 3 juli 1986, Lawrie-Blum, 66/85, Jurispr. blz. 2121, punten 16 en 17; 13 april

127

2000, Lehtonen en Castors Braine, C-176/96, Jurispr. blz. I-2681, punt 45 (NJ 2000, 543NJ 2000, 543; red.); 23 maart 2004, Collins, C-138/02, Jurispr. blz. I2703, punt 26 (NJ 2005, 49NJ 2005, 49; red.); 7 september 2004, Trojani, C456/02, Jurispr. blz. I-7573, punt 15 (NJ 2005, 198NJ 2005, 198; red.), en 26 april 2007, Alevizos, C-392/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 67). Het Hof heeft voorts vastgesteld dat het feit dat de arbeidsverhouding naar nationaal recht een rechtskarakter sui generis heeft, geen gevolgen mag hebben voor de hoedanigheid van werknemer in de zin van het gemeenschapsrecht (zie 26 arresten van 23 maart 1982, Levin, 53/81, Jurispr. blz. 1035, punt 16; 31 mei 1989, Bettray, 344/87, Jurispr. blz. 1621, punten 15 en 16; 19 november 2002, Kurz, C-188/00, Jurispr. blz. I-10691, punt 32, en Trojani, reeds aangehaald, punt 16). Hoewel vaststaat dat Kiiski, voordat zij met opvoedingsverlof ging, in een arbeidsverhouding stond die de in punt 25 van het onderhavige arrest vermelde kenmerken vertoonde, en dat zij dus werkneemster in de zin van het 27 gemeenschapsrecht was, moet nog wel blijken, opdat zij aanspraak kan maken op de rechten van richtlijn 92/85, dat het opvoedingsverlof niet tot gevolg heeft gehad dat zij deze hoedanigheid heeft verloren. In dit verband moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat richtlijn 92/85 de 28 situatie van werkneemsters die reeds een verlof zoals het opvoedingsverlof genieten, niet van haar werkingssfeer uitsluit. Weliswaar heeft richtlijn 92/85 volgens de eerste, de vijfde en de zesde overweging van de considerans daarvan tot doel om de werkomgeving te verbeteren teneinde de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, in het bijzonder van de zwangere vrouw op het werk, te beschermen. Dit neemt volgens 29 de veertiende overweging van de considerans van deze richtlijn niet weg dat de gemeenschapswetgever heeft gemeend dat het in verband met de kwetsbaarheid van de werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie noodzakelijk was om hun recht te geven op zwangerschapsverlof. Hoewel de gemeenschapswetgever aldus de zwangere werkneemsters in het algemeen heeft willen beschermen tegen de gevaren die zij kunnen lopen bij de uitoefening van hun beroepsactiviteit, door hun het recht te geven op een zwangerschapsverlof waardoor zij tijdelijk van hun werk verwijderd kunnen 30 blijven, staat vast dat hij dit recht niet afhankelijk heeft gesteld van de voorwaarde dat de zwangere vrouw die aanspraak wil maken op dit verlof, noodzakelijkerwijs persoonlijk in een situatie is geplaatst waarin zij een dergelijk gevaar loopt. Bijgevolg kan op grond van de omstandigheid dat de doelstelling van richtlijn 92/85 de verbetering van de bescherming van de zwangere vrouw op het werk betreft, niet zonder meer worden aangenomen dat de gemeenschapswetgever 31 een werkneemster die op het tijdstip waarop zij van die verlofregeling gebruik wil maken, reeds tijdelijk van de uitoefening van haar beroepsactiviteit is verwijderd omdat zij een ander verlof geniet, heeft willen uitsluiten. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat volgens clausule 2, punt 7, van de raamovereenkomst de lidstaten en/of de sociale partners de regeling vaststellen die gedurende het in die raamovereenkomst bedoelde ouderschapsverlof op de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van toepassing is. Daaruit volgt dat de gemeenschapswetgever er bij de vaststelling 32 van richtlijn 96/34, waarbij deze overeenkomst wordt uitgevoerd, van uitging dat de arbeidsverhouding tussen de werknemer en zijn werkgever gedurende het tijdvak van dat verlof bleef bestaan. Bijgevolg blijft degene die een dergelijk verlof geniet, gedurende dat tijdvak een werknemer in de zin van het gemeenschapsrecht.

128

Bovendien is niet betwist dat Kiiski op het tijdstip van de beslissing van 10 december 2004, die volgens de verwijzende rechter tot gevolg had dat haar het recht op bezoldiging of op een adequate uitkering als bedoeld in artikel 11artikel 33 11 van richtlijn 92/85 werd ontnomen, haar werkgever in kennis had gesteld van haar toestand, overeenkomstig de nationale wetten of praktijken. Op dat tijdstip viel zij dus binnen de werkingssfeer van deze richtlijn. Bijgevolg is het van belang of de voorschriften die voor het opvoedingsverlof gelden, in het bijzonder die welke omschrijven onder welke voorwaarden het 34 tijdvak van dit verlof mag worden gewijzigd, Kiiski de aan het zwangerschapsverlof inherente rechten konden ontnemen. In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat bij clausule 2, punt 1, van de raamovereenkomst een individueel recht op opvoedingsverlof van ten minste drie maanden wordt toegekend aan werknemers, zowel mannen als 35 vrouwen. Dit verlof wordt aan de ouders toegekend om hen in staat te stellen voor hun kind te zorgen. Dit verlof kan worden genomen tot een bepaalde leeftijd van het kind, die tot acht jaar kan gaan (zie arrest van 14 april 2005, Commissie/Luxemburg, C-519/03, Jurispr. blz. I-3067, punten 31 en 32). Tevens dient eraan te worden herinnerd, zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is gesteld, dat de raamovereenkomst de taak om de regeling vast te stellen 36 die gedurende het in deze raamovereenkomst bedoelde ouderschapsverlof op de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van toepassing is, bij de lidstaten en/of de sociale partners legt. Aangezien de toekenning van een dergelijk verlof van invloed is op de organisatie van het bedrijf of van de dienst waarvan de werknemer die dit verlof krijgt deel 37 uitmaakt, en met name de aanstelling van een vervanger noodzakelijk kan maken, mogen de voorwaarden waaronder het tijdvak van dit verlof kan worden gewijzigd, in het nationale recht strikt worden geregeld. Gelet op de doelstelling van de raamovereenkomst, die aan werknemers, zowel mannen als vrouwen, bij geboorte of adoptie van een kind een individueel recht op verlof toekent om voor het kind te zorgen, mogen echter ook gebeurtenissen 38 die het de werknemer na het verzoek om of de toekenning van dat verlof onbetwistbaar onmogelijk maken om onder de aanvankelijk voorziene voorwaarden voor het kind te zorgen, door de belanghebbende worden aangevoerd om het tijdvak van dat verlof te wijzigen. In het hoofdgeding verleent enerzijds de collectieve arbeidsovereenkomst de betrokken ambtenaar het recht dat het tijdstip en de duur van het hem toegekende opvoedingsverlof wegens een niet te voorziene en gegronde reden op zijn verzoek wordt gewijzigd. Anderzijds wordt in diezelfde collectieve 39 arbeidsovereenkomst als gegronde reden beschouwd elke niet te voorziene en wezenlijke verandering in de praktische mogelijkheden om voor het kind te zorgen waarmee op het tijdstip waarop om het opvoedingsverlof werd verzocht, geen rekening kon worden gehouden. Wat de richtsnoeren voor de toepassing van de collectieve arbeidsovereenkomst betreft, deze noemen als aldus bedoelde gegronde redenen gebeurtenissen zoals ernstige ziekte of overlijden van het kind of de andere ouder en echtscheiding. 40 Daarentegen is er volgens deze richtsnoeren in beginsel geen sprake van dergelijke niet te voorziene en gegronde redenen bij verhuizing naar een andere plaats, het aangaan van een ander dienstverband of een nieuwe zwangerschap. Vastgesteld moet worden dat verhuizing naar een andere plaats of het aangaan van een ander dienstverband â&#x20AC;&#x201D; gebeurtenissen die afhankelijk zijn van de enkele 41 wil van de belanghebbende â&#x20AC;&#x201D; weliswaar terecht niet als niet te voorziene omstandigheden worden aangemerkt, doch dat zwangerschap op dit punt niet met dergelijke gebeurtenissen kan worden vergeleken.

129

De onvoorzienbaarheid die in het algemeen gepaard gaat met deze toestand, 42 maakt dat deze eerder te vergelijken is met gebeurtenissen zoals ernstige ziekte of overlijden van het kind of de andere ouder en echtscheiding. Deze gebeurtenissen, die de richtsnoeren die in het hoofdgeding aan de orde zijn, als niet te voorzien beschouwen, weerspiegelen alle wezenlijke veranderingen die zich hebben voorgedaan in het gezin en in de verhoudingen tussen de ouders enerzijds en tussen de ouders en het kind anderzijds, en die worden gekenmerkt door het verlies of een sterke vermindering van de beschikbaarheid van een van 43 de gezinsleden, of door het verlies of een sterke vermindering van de re毛le mogelijkheden voor de betrokken ouder om het kind op te voeden of voor het kind om te worden opgevoed. Uit dien hoofde vormen deze gebeurtenissen er een belemmering voor om te kunnen voldoen aan de voorwaarden waaronder, op het tijdstip waarop opvoedingsverlof werd aangevraagd, overeenkomstig het doel van dat verlof was voorgenomen om voor het kind te zorgen. Wat zwangerschap betreft, kan niet worden betwist dat dit de verhoudingen binnen het gezin verandert en dat de risico's die daaraan zowel voor de moeder als voor de foetus die zij draagt verbonden zijn, de beschikbaarheid van belanghebbende en haar mogelijkheden om in het kader van het opvoedingsverlof een kind op te voeden aantasten. Daarmee is echter niet gezegd 44 dat deze toestand op zich in beginsel wezenlijke veranderingen meebrengt of veranderingen van een dermate groot belang dat zij er een belemmering voor vormen om te kunnen voldoen aan de voorwaarden waaronder, op het tijdstip waarop het opvoedingsverlof werd aangevraagd, was voorgenomen om voor het kind te zorgen. Niettemin kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de zwangerschap zich onvermijdelijk verder ontwikkelt en dat de betrokken vrouw in de periode vlak voor de bevalling en in de eerste weken daarna noodzakelijkerwijs dermate 45 diepgaande veranderingen zal ondergaan in haar leefomstandigheden dat die een belemmering gaan vormen voor de mogelijkheden van de belanghebbende om voor haar eerste kind te zorgen. Precies met deze ontwikkeling heeft de gemeenschapswetgever rekening gehouden met de toekenning van een speciaal recht aan zwangere werkneemsters, te weten het recht op zwangerschapsverlof zoals bedoeld in richtlijn 92/85, dat enerzijds tot doel heeft de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap te beschermen, en anderzijds om de 46 bijzondere relatie tussen moeder en kind in de periode na de zwangerschap en de bevalling te beschermen, door te voorkomen dat deze relatie wordt verstoord door de cumulatie van lasten als gevolg van een gelijktijdige beroepsuitoefening (zie in die zin arresten van 29 november 2001, Griesmar, C-366/99, Jurispr. blz. I-9383, punt 43; 18 maart 2004, Merino G贸mez, C-342/01, Jurispr. blz. I-2605, punt 32, en Commissie/Luxemburg, reeds aangehaald, punt 32). De lidstaten moeten dus krachtens artikel 8artikel 8 van richtlijn 92/85 de nodige 47 maatregelen nemen opdat de werkneemsters recht hebben op een zwangerschapsverlof van ten minste veertien weken. In dit verband blijkt uit de vijfde en de zesde overweging van de considerans van deze richtlijn dat de gemeenschapswetgever aldus heeft willen voldoen aan de doelstellingen van het op 9 december 1989 in de Europese Raad van Straatsburg aangenomen Gemeenschapshandvest van sociale grondrechten van de werkenden. Artikel 136Artikel 136 EG-Verdrag verwijst tevens naar het op 18 48 oktober 1961 te Turijn ondertekende Europees Sociaal Handvest, dat is herzien op 3 mei 1996 te Straatsburg, en waarbij alle lidstaten partij zijn, voor zover zij dat Handvest in zijn oorspronkelijke versie, in de herziene versie dan wel beide hebben ondertekend. Met artikel 8artikel 8 van het Europees Sociaal Handvest, dat het recht van werkneemsters op bescherming van het moederschap betreft,

130

wordt bedoeld te verzekeren dat die werkneemsters recht hebben op een zwangerschapsverlof van ten minste twaalf weken volgens de oorspronkelijke versie, en van ten minste veertien weken volgens de herziene versie. In die omstandigheden moet het recht op zwangerschapsverlof dat aan zwangere werkneemsters wordt toegekend, worden opgevat als een middel om een bijzonder belangrijk sociaal recht te beschermen. De gemeenschapswetgever was aldus van oordeel dat de wezenlijke veranderingen in de leefomstandigheden van 49 de belanghebbenden gedurende het tijdvak van veertien weken rond de bevalling een gegronde reden vormden om de uitoefening van hun beroepsactiviteit te onderbreken, zonder dat aan de gegrondheid van deze reden op enigerlei wijze kan worden getornd door de overheid of de werkgevers. Blijkens de in punt 46 in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof wordt met de aan de moeder in de vorm van een zwangerschapsverlof gegeven bescherming beoogd de cumulatie van lasten te voorkomen. De zorg die overeenkomstig het doel van het in de raamovereenkomst bedoelde 50 ouderschapsverlof aan het eerste kind moet worden gegeven, vormt echter voor de moeder in het laatste stadium van haar zwangerschap een cumulatie van vergelijkbare aard en omvang. Vereist mag dan ook worden dat een dergelijke cumulatie wordt vermeden door de belanghebbende toe te staan het tijdvak van dat verlof wegens haar toestand te wijzigen. Blijkens het voorgaande moet het beperkte tijdvak van ten minste veertien weken rond de bevalling worden opgevat als een situatie die, gelet op het doel van het in 51 de raamovereenkomst bedoelde ouderschapsverlof, een belemmering vormt om dat doel te verwezenlijken en dus als een gegronde reden om het tijdvak van dat verlof te mogen wijzigen. Nationale bepalingen zoals die in het hoofdgeding sluiten echter in het algemeen zwangerschap uit van deze gegronde redenen terwijl zij ernstige ziekte of 52 overlijden van het kind of de andere ouder en echtscheiding wel als dergelijke redenen aanvaarden op grond waarvan het tijdvak van het opvoedingsverlof mag worden gewijzigd. Door een situatie die, gelet op het doel van het in de raamovereenkomst bedoelde ouderschapsverlof en de belemmeringen die aan verwezenlijking daarvan in de weg kunnen staan, vergelijkbaar is met de situatie die het gevolg is 53 van ernstige ziekte of overlijden van het kind of de echtgenoot, of van echtscheiding, niet op dezelfde wijze te behandelen, zijn dergelijke voorschriften in die omstandigheden discriminerend en kan een dergelijke behandeling niet objectief worden gerechtvaardigd. Volgens vaste rechtspraak vereist de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling en van non-discriminatie dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk 54 worden behandeld (zie met name arresten van 26 oktober 2006, Koninklijke Coรถperatie Cosun, C-248/04, Jurispr. blz. I-10211, punt 72, en 3 mei 2007, Advocaten voor de Wereld, C-303/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 56 (NJ 2007, 619NJ 2007, 619; red.)). Aangezien een discriminerende behandeling die het gevolg is van bepalingen zoals de nationale voorschriften die in het hoofdgeding aan de orde zijn, enkel vrouwen kan raken, bevatten deze voorschriften, die de voorwaarden van de 55 arbeidsverhouding bepalen die gedurende het opvoedingsverlof blijft bestaan, een bij artikel 2 van richtlijn 76/207 verboden directe discriminatie op grond van geslacht (zie in die zin arrest Busch, reeds aangehaald, punt 38). Het Hof heeft overigens reeds geoordeeld dat een door het gemeenschapsrecht 56 gewaarborgd verlof niet kan afdoen aan het recht om een ander door dit recht gewaarborgd verlof te nemen (arresten Commissie/Luxemburg, reeds

131

aangehaald, punt 33, en 6 april 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C124/05, Jurispr. blz. I-3423, punt 24 (NJ 2006, 300; red.)). Daaruit volgt dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een beslissing van een werkgever, zoals die van 10 december 2004 die in het hoofdgeding aan de orde is, die tot gevolg heeft dat een zwangere werkneemster niet het recht heeft om 57 op haar verzoek op het tijdstip waarop zij haar zwangerschapsverlof aanvraagt, het tijdvak van haar opvoedingsverlof te wijzigen, waardoor haar de aan het zwangerschapsverlof inherente rechten van de artikelen 8artikelen 8 en 1111 van richtlijn 92/85 worden ontnomen. Gelet op het voorgaande moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat artikel 2 van richtlijn 76/207, dat iedere vorm van directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden verbiedt, alsmede de artikelen 8artikelen 8 en 1111 van richtlijn 92/85, betreffende het zwangerschapsverlof, zich verzetten tegen nationale voorschriften inzake het opvoedingsverlof waarin geen rekening wordt 58 gehouden met de veranderingen die zwangerschap voor de betrokken werkneemster meebrengt in de beperkte periode van ten minste veertien weken rond de bevalling, waardoor het de belanghebbende niet is toegestaan om op het tijdstip waarop zij haar recht op zwangerschapsverlof doet gelden, op haar verzoek het tijdvak van haar opvoedingsverlof te wijzigen, en waardoor haar aan dat zwangerschapsverlof verbonden rechten worden ontnomen. Tweede vraag De tweede vraag is slechts gesteld voor het geval het Hof van oordeel zou zijn dat 59 de nationale voorschriften die in het hoofdgeding aan de orde zijn, een indirecte discriminatie zouden bevatten. Blijkens de beoordeling in punt 55 van het onderhavige arrest bevatten nationale 60 voorschriften zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, een directe, en niet een indirecte, discriminatie in de zin van artikel 2 van richtlijn 76/207. 61 Derhalve behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord. Kosten […] Het Hof van Justitie (Vierde Kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop]

132

NJ 2002, 199: Huur bedrijfsruimte; tekortkoming verhuurder. Opschortingsrecht: vereisten; ingebrekestelling nodig? Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

8 maart 2002

R. Herrmann, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop

Zaaknr:

C00/154HR

A-G Langemeijer

LJN:

AD7343

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2002:AD7343, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08-03-2002; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2002:AD7343, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 08-03-2002 Wetingang: BW art. 6:262art. 6:262 Brondocument: HR, 08-03-2002, nr C00/154HRHR, 08-03-2002, nr C00/154HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Huur bedrijfsruimte; tekortkoming verhuurder. Opschortingsrecht: vereisten; ingebrekestelling nodig? Indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verbintenis op te schorten; daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. Dat de huurster v贸贸r de procedure geen beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht staat niet eraan in de weg dat zij zich tijdens de procedure alsnog op een opschortingsrecht beroept. Samenvatting Naar bovenNaar boven In deze zaak vordert de verhuurder van een bedrijfspand betaling van o.m. achterstallige huurtermijnen. De huurder heeft zich beroepen op een opschortingsrecht, inhoudende dat de verhuurder, ondanks zijn daartoe strekkende verplichting en zijn toezegging aan de huurder, niet is overgegaan tot een zodanig herstel van brandschade dat de huurster het pand weer volledig kan gebruiken. De Rechtbank heeft in hoger beroep het toewijzende vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Zij heeft daartoe overwogen dat de huurder zich pas in de procedure in eerste aanleg op een opschortingsrecht heeft beroepen en dit beroep niet voor het eerst met succes in een gerechtelijke procedure worden gedaan. Daaraan voorafgaand heeft de huurder de verhuurder immers niet in verzuim gesteld en ook niet op de sommaties van de verhuurder gereageerd. Hiertegen keert zich het middel. Art. 6:262 lid 1Art. 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de huurster slechts een beroep op opschorting van haar verplichting tot huurbetaling toekomt, indien zij voorafgaand aan dat beroep Peters in gebreke zou hebben gesteld. De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt. Partij(en) Naar bovenNaar boven De vennootschap onder firma Gebroeders Hendrikx, handelende onder de naam 1. Meubelfabriek Limburg, voorheen te Roermond, 2. Leon Philomene Mathieu Hendrikx, te Maasbracht,

133

Frank Michel Leon Hendrikx, te Maasbracht, eisers tot cassatie, adv. aanvankelijk jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper, thans mr. B. Winters, tegen Jozephus Elisabeth Marie Henri Peters, te Herkenbosch, gemeente Roerdalen, verweerder in cassatie, adv. mr. R.Th.R.F. Carli. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Rechtbank: In conventie: 3.

Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn geen grieven gericht, zodat de rechtbank van die feiten uitgaat. Naar het oordeel van de rechtbank staan de volgende feiten eveneens tussen partijen vast. In augustus 1990 is er in het gehuurde brand geweest. In mei 1992 heeft er een contractsoverneming in de zin van artikel 6:159artikel 6:159 BW plaatsgevonden door Hendrikx, waardoor Hendrikx is getreden in de rechten en verplichtingen uit de schriftelijk (ver)huurovereenkomst van 17 april 1989, gesloten tussen Hendrikx en M.M.M. Hendrikx. (De rechtsvoorganger van) Hendrikx heeft de huurpenningen tot 1 mei 1993 zonder protest voldaan. Hendrikx heeft zich voor het eerst op haar opschortingsrecht beroepen in de bij de kantonrechter gevoerde procedure, die tot het thans aangevallen vonnis van de kantonrechter heeft geleid. Hendrikx, stellend dat haar met betrekking tot de betaling van de huurpenningen een opschortingsrecht toekomt, heeft zich pas in de procedure in eerste aanleg op dat recht beroepen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit beroep niet voor het eerst met vrucht in een gerechtelijke procedure worden voorgedragen. Voorafgaand daaraan heeft Hendrikx Peters immers niet in verzuim gesteld en ook niet op sommaties van Peters gereageerd. Hendrikx is haar verbintenis tot betaling van de huurpenningen vanaf mei 1993 dan ook ten onrechte niet meer nagekomen. Nu Hendrikx bij brief van 28 juni 1993 tevergeefs is gesommeerd tot betaling van de achterstallige huurtermijnen, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. Deze tekortkoming is niet van geringe betekenis. Peters heeft dan ook op goede grond van de kantonrechter de ontbinding van de tussen partijen geldende (ver-)huurovereenkomst gevorderd. De rechtbank is van oordeel — zij het op andere gronden — dat de kantonrechter de overeenkomst terecht ontbonden heeft verklaard. Met betrekking tot de overige vorderingen van Peters heeft de kantonrechter een juist oordeel en een juiste beslissing gegeven. In reconventie: Bij zijn vonnis van 31 mei 1994 heeft de kantonrechter de tussen Peters en de vennootschap onder firma Gebr. Hendrikx bestaande (ver-)huurovereenkomst met betrekking tot de fabriekshal en omliggende terreinen, gelegen aan de Lindanussingel 6 te Roermond, ontbonden. Nu de rechtbank deze beslissing in conventie als juist heeft beoordeeld en die overeenkomst dus sedert 31 mei 1994 is ontbonden, heeft Hendrikx geen belang meer bij haar in hoger beroep gewijzigde vordering tot ontbinding van die overeenkomst, zodat verdere bespreking van deze vordering achterwege kan blijven. De primaire vordering van Hendrikx tot schadevergoeding baseert zij op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Peters. Hendrikx stelt daartoe dat het gehuurde tengevolge van de brand niet meer voldeed aan de eisen die Hendrikx daaraan op grond van de (ver-)huurovereenkomst mocht stellen en dat Peters — gezien het feit dat hij structureel heeft geweigerd herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren — daarmee willens en wetens schade heeft berokkend aan Hendrikx. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hendrikx met betrekking tot de schadevergoedingsvordering volstrekt onvoldoende gesteld, dit alleen al gezien het feit dat Hendrikx na de brand in 1990 nog tot in of omstreeks juni 1993 met de productie van meubelen in het gehuurde is voortgegaan. Subsidiair — namelijk voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat

134

Hendrikx nog een beperkt genot van het gehuurde mocht hebben gehad â&#x20AC;&#x201D; heeft Hendrikx nog gevorderd een deskundige te benomen die de waarde van dit beperkt huurgenot zal vaststellen. Van een beperkt huurgenot is de rechtbank echter niet gebleken. De rechtbank leidt dit af uit de eerder aangehaalde stelling van Hendrikx dat de productie na de brand is voortgegaan tot in of omstreeks juni 1993. Daarnaast ligt er het feit dat Hendrikx het contract in mei 1992 heeft overgenomen, terwijl zij toen bekend was met de brand uit 1990, zonder dat de huurprijs naar beneden is aangepast, hetgeen toch voor de hand zou hebben gelegen als die prijs niet meer in overeenstemming zou zijn met het huurgenot. Bovendien heeft Hendrikx de nietaangepaste huurprijs nog (bijna) een jaar na de contractsoverneming zonder protest voldaan. De reconventionele vorderingen van Hendrikx komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. In conventie en reconventie: Uit al het hiervoor overwogene volgt dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd, zij het met aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor overwogen. Hendrikx heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en daarom dient zij in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht, danwel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat de Rechtbank in het bestreden vonnis, naar de inhoud waarvan thans omwille van de beknoptheid slechts wordt verwezen, heeft overwogen en beslist zoals daarin is gedaan; en dit ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen: De partijen zullen hierna gewoonlijk worden aangeduid als 'Hendrikx' en 'Peters' 1 respectievelijk. De overwegingen op pag. 4 van het bestreden vonnis onder het hoofd 'In conventie' geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang. Anders dan in de hier bestreden overwegingen van de Rechtbank (als opvatting) besloten ligt, rust op de verhuurder van rechtswege (of althans: behoudens andersluidende bepalingen in de huurovereenkomst, waaromtrent in deze zaak niets was gesteld of vastgesteld), de verplichting om in te staan voor gebreken van de gehuurde zaak die het gebruik daarvan in belangrijke mate verhinderen; en levert het enkele ontstaan van een dergelijk gebrek tijdens de huurovereenkomst een tekortkoming op die, behoudens thans niet terzake doende uitzonderingen, de huurder de bevoegdheid geeft tot gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en, in voorkomend geval, ook de bevoegdheid tot opschorting van zijn (huurders) verplichtingen, zolang het gebrek niet wordt opgeheven (zie 2.1 daarvoor o.a. HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128NJ 1998, 128 PAS); terwijl op deze regels een uitzondering mogelijk is wanneer de huurder de verhuurder niet van het gebrek op de hoogte heeft gesteld en de verhuurder ook niet langs andere weg van het gebrek in kennis is gesteld. In de onderhavige zaak was door Hendrikx gesteld dat het gehuurde in 1990 door brand was beschadigd. Dat is ook door Peters erkend, en klaarblijkelijk door de Rechtbank in de hier bestreden overwegingen tot uitgangspunt genomen. Voorts had Hendrikx gesteld dat bij deze brand zodanige schade was aangericht dat het gehuurde niet meer bruikbaar was voor het doel waarvoor het krachtens de huurovereenkomst, of althans krachtens de in overeenstemming met de huurovereenkomst door de huurders aan het huurobject gegeven gebruiksbestemming, was bestemd; alsmede dat van de zijde van de huurder veelvuldig, of althans herhaaldelijk was aangedrongen op herstel van de door de brand veroorzaakte gebreken, Ă¨n dat ook herstel door Peters in het vooruitzicht

135

was gesteld. De betreffende stellingen zijn ook in hoger beroep verschillende malen herhaald. De Rechtbank heeft deze verschillende stellingen van Hendrikx niet beoordeeld, en dus ogenschijnlijk de juistheid daarvan in het midden gelaten. In het licht van die stellingen en van de eerder in dit middelonderdeel ingeroepen rechtsregels, moet worden aangenomen dat het oordeel van de Rechtbank dat aan Hendrikx geen beroep op een opschortingsrecht toekwam, berust op een onjuiste rechtsopvatting; en is dat oordeel althans bij gebreke van een nadere motivering, die inderdaad in het bestreden vonnis ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk. De door Hendrikx gestelde feiten zoals hierv贸贸r weergegeven brengen immers mee dat aan alle voorwaarden voor toepassing van de hoger aangeduide regels was voldaan, terwijl de beslissing van de Rechtbank niets inhoudt wat een oordeel in andere zin kan rechtvaardigen. Het in middelonderdeel 2.1. aangevoerde is mutatis mutandis toepasselijk ten aanzien van het van de kant van Hendrikx gedane beroep op gehele, of althans parti毛le ontbinding van de huurovereenkomst op grond van de tekortkoming aan de kant van Peters, bestaande in de door de brand veroorzaakte gebreken en de nalatigheid van Peters bij het opheffen van die gebreken. De Rechtbank heeft zich over het beroep van Hendrikx op ontbinding van de overeenkomst in de zaak in conventie, zoals onder andere vanwege Hendrikx aangevoerd onder nr. 2 op 2.2.1 pags 8 t/m 10 van de Memorie van Grieven, in het geheel niet uitgelaten. Daarom geeft het bestreden vonnis, om redenen die inhoudelijk overeenkomen met de zojuist in middelonderdeel 2.1. verdedigde, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en van een onvoldoende begrijpelijke motivering; en is het vonnis voorts ook daarom onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat op het hier bedoelde beroep van Hendrikx op ontbinding van de huurovereenkomst in het geheel niet (althans niet in enige kenbaar daarop toepasselijke overweging van de Rechtbank in conventie) is ingegaan. In reconventie heeft de Rechtbank overwogen dat Hendrikx bij het beroep op ontbinding van de overeenkomst geen belang had. Voorzover hieruit moet worden afgeleid dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat Hendrikx alleen in reconventie een beroep op ontbinding van de huurovereenkomst deed (op grond van de in de eerdere middelonderdelen aangeduide tekortkomingen aan de kant van Peters) zou die beoordeling van de stellingen van Hendrikx in het licht van de gedingstukken, en met name in het licht van de Memorie van Grieven op de in het vorige middelonderdeel aangehaalde plaatsen alsmede in het licht van de 2.2.2 Nadere Memorie van 5 augustus 1998, pag. 7, dermate ongerijmd zijn dat (ook) daarom van een motiveringsgebrek sprake zou zijn. Daarnaast geldt dat voorzover Hendrikx zich in reconventie met recht op ontbinding van de huurovereenkomst wegens een tekortkoming van de kant van Peters zou kunnen beroepen, dit gegeven ook aan toewijzing van de vorderingen van Peters in conventie in de weg zou staan. Ook om die reden geeft het hier veronderstelde oordeel van de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en (althans) van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang. Voorzover aangenomen zou moeten worden dat het oordeel van de Rechtbank over het beroep van Hendrikx op ontbinding van de huurovereenkomst in reconventie (ook) daarop zou berusten dat in reconventie (volgens een hierna te bestrijden oordeel van de Rechtbank) niet voldoende zou zijn gesteld en/of aannemelijk geworden omtrent schade aan de zijde van Hendrikx (en dat ook om 2.2.3 die reden ontbinding van de overeenkomst ook in de conventie niet aan de orde kan komen), zou het hier veronderstelde oordeel ook daarom van een onjuiste rechtsopvatting en van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang blijk geven. Om ontbinding van een overeenkomst te rechtvaardigen is niet vereist dat de betreffende tekortkoming (reeds) schade voor de daardoor getroffen partij teweeg heeft gebracht. Dat geldt althans, of in elk geval, wanneer de betreffende

136

tekortkoming een gebrek is waardoor het gebruik van een gehuurde zaak in belangrijke mate wordt verhinderd. Een dergelijke tekortkoming rechtvaardigt een beroep van de huurder op ontbinding van de huurovereenkomst, ook wanneer niet gesteld mocht zijn of aannemelijk mocht zijn geworden dat het gebrek en/of de daaruit voortvloeiende verhindering de huurder (overigens) schade zouden hebben berokkend. Voorzover het hier veronderstelde oordeel van de Rechtbank van een andere rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, zou dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berusten, terwijl voor het overige geldt dat ook in dit opzicht de door de Rechtbank gevolgde gedachtengang in die mate aan onduidelijkheid lijdt, dat onvoldoende kan worden onderzocht of de Rechtbank zich door een juiste rechtsopvatting heeft laten leiden. Het in de vorige middelonderdelen aangevoerde is nader als juist aan te merken omdat Hendrikx met betrekking tot de in middelonderdelen 2.1 en 2.2.1. bedoelde stellingen, althans één of meer daarvan, specifiek had aangeboden die stellingen door verhoor van getuigen te bewijzen. Dat is o.a. gebeurd bij Memorie van Grieven, pag. 7 (onderste alinea) en pag. 8 (bovenste alinea) en pag. 9 (derde alinea), alsmede in hfdst. VI op pags. 11–12. 2.3 Voorzover het vonnis van de Rechtbank zo mocht moeten worden begrepen dat de Rechtbank meende dat zij aan de onderhavige stellingen van Hendrikx voorbij kon gaan, is dat oordeel ook daarom rechtens onjuist en onvoldoende begrijpelijk, omdat het recht zich ertegen verzet dat aan relevante stellingen van procespartijen, ten aanzien waarvan een deugdelijk gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, zonder nader onderzoek, en althans zonder dat daadwerkelijk de gelegenheid wordt geboden tot bewijslevering, voorbij wordt gegaan. Het feit dat Hendrikx zich voor het eerst in de onderhavige procedure op haar opschortingsrecht zou hebben beroepen, of dat Hendrikx Peters (ten aanzien van de door Hendrikx in dit verband ingeroepen tekortkomingen) niet in verzuim zou hebben gesteld, doet er niet aan af dat Hendrikx in het licht van de in de onderdelen 2.1–2.2.1. bedoelde rechtsregels en de aldaar in dit verband aangehaalde feiten, een beroep op een opschortingsrecht en, of althans, op 2.4.1 ontbinding van de huurovereenkomst toekwam. Voorzover de hier bestreden bevindingen van de Rechtbank (kennelijk) op een andere rechtsopvatting berusten is die rechtsopvatting onjuist; en althans is onvoldoende begrijpelijk door welke gedachtengang de Rechtbank zich bij het vormen van de hier bestreden oordelen heeft laten leiden, en kan daardoor ook onvoldoende worden beoordeeld of de Rechtbank zich door een juiste rechtsopvatting heeft laten leiden. Rechtens onjuist en althans onvoldoende begrijpelijk, zijn de hier bedoelde overwegingen van de Rechtbank ook daar waar (en daar omdat) de Rechtbank heeft geoordeeld dat Hendrikx Peters niet in verzuim zou hebben gesteld, nu Hendrikx op de in de eerdere middelonderdelen aangehaalde voet had gesteld dat Peters er herhaaldelijk (of althans meerdere keren), en van de aanvang af, op was gewezen dat hij, Peters, tot herstel van de door de brand veroorzaakte gebreken over diende te gaan én dat Peters ook herstel van die gebreken in het vooruitzicht had gesteld (maar later weigerachtig bleek, zich naar deze mededelingen te gedragen); nu bij aanwezigheid van deze omstandigheden, die 2.4.2 in cassatie althans veronderstellenderwijs tot uitgangspunt mogen worden genomen, voor een beroep op een opschortingsrecht danwel een recht op ontbinding van de betreffende (huur)overeenkomst niet nader vereist is dat (blijkt dat) de verhuurder in verzuim is gesteld. Daarnaast heeft rechtens te gelden dat Peters, in de hier veronderstelde feitelijke situatie, wèl moet gelden als rechtens deugdelijk in verzuim gesteld, en is althans onbegrijpelijk aan welke nadere stappen danwel vereisten naar het oordeel van de Rechtbank voldaan had moeten zijn om te bewerkstelligen dat Peters deugdelijk in verzuim was gesteld. Ook in dit opzicht geldt dan ook dat het

137

vonnis onvoldoende inzicht geeft in de door de Rechtbank gevolgde gedachtengang, en daardoor onvoldoende houvast biedt om te kunnen beoordelen of de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Hendrikx had zich er subsidiair op beroepen dat, zelfs wanneer Peters met recht aanspraak zou kunnen maken op ontbinding van de huurovereenkomst, bij de beoordeling van de alsdan ontstane verplichtingen tot ongedaanmaking van de reeds genoten prestaties rekening moest worden gehouden met het feit dat de prestaties van Peters als gevolg van de tekortkomingen aan de zijde van Peters, en althans als gevolg van de gebrekkige staat van het gehuurde, een (zeer aanmerkelijk) geringere waarde vertegenwoordigden dan overeenkwam met de 3.1 krachtens de huurovereenkomst geldende huurprijs, zie de Memorie van Grieven onder nr. 4, pags. 10/11. Ook dit betoog van Hendrikx is in het bestreden vonnis niet in de motivering betrokken. Voorzover de Rechtbank (stilzwijgend) mocht hebben geoordeeld dat dit betoog in rechte niet kan worden gehonoreerd geeft het bestreden vonnis blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is ook hier sprake van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang, waardoor opnieuw onvoldoende kan worden beoordeeld of de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Mocht het bestreden vonnis zo moeten worden begrepen dat de Rechtbank voor de (stilzwijgende) verwerping van wat Hendrikx op het in middelonderdeel 3.1. besproken punt in conventie had aangevoerd, haar eigen overwegingen over soortgelijke stellingen van Hendrikx in reconventie als (mede) dragend aangemerkt heeft willen zien, dan is voor deze (impliciete) overwegingen in conventie het in 3.2 middelonderdelen 5.1. en 5.2. aangevoerde gelijkelijk doeltreffend of van overeenkomstige toepassing. Ook om deze redenen blijkt uit het ontbreken van een redengeving op het hier bedoelde verweer van Hendrikx in conventie, van een onjuiste rechtsopvatting; en is het bestreden vonnis althans onvoldoende gemotiveerd. Bij Memorie van Grieven onder V op pag. 11 alsmede grief IV had Hendrikx gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de Kantonrechter over de reikwijdte van Hendrikx' verplichting tot het terugbrengen van het gehuurde in de oorspronkelijke, of althans in een goede staat. Ook ten aanzien van dit betoog van Hendrikx geldt dat de Rechtbank daaraan zonder inhoudelijke motivering voorbij is 4 gegaan. Om die redenen overeenkomend met de zojuist in middelonderdeel 3 verdedigde, is daarom sprake van een uit het bestreden vonnis op te maken onjuiste rechtsopvatting, en althans van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang, zodat ook onvoldoende kan worden beoordeeld of de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. De door Hendrikx in reconventie geldend gemaakte vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, is door de Rechtbank afgewezen uit overweging, kort gezegd, dat Hendrikx onvoldoende zou hebben gesteld om (enige) schade aannemelijk te maken, alsmede dat de Rechtbank van een beperkt huurgenot niet is gebleken. Daarbij heeft de Rechtbank in aanmerking genomen (wederom: kort gezegd), dat de huurprijs geruime tijd is doorbetaald, dat Hendrikx de huurovereenkomst in 1992 (en dus geruime tijd na de brandschade) heeft overgenomen zonder de 5.1 huurprijs ter discussie te stellen, en dat betaling van de huurprijs tot (bijna) een jaar na de contractsoverneming in 1992 is doorgegaan. Hendrikx had in dit verband gemotiveerd gesteld, o.a. bij Memorie van Grieven onder 2 (op pags. 8 en 9) dat zich een concreet omschreven reeks van gebreken aan het gehuurde voordeed, waardoor dat met name niet langer geschikt was (geworden) voor het verrichten van spuitwerkzaamheden die van essentieel belang waren voor de exploitatie van de in het gehuurde gedreven meubelfabriek. Voorts had Hendrikx op de in middelonderdeel 2.1. aangegeven voet gesteld dat, kort gezegd, aan Peters was gevraagd om deze gebreken te herstellen en dat Peters dat

138

ook had toegezegd. Bovendien had Hendrikx terzake (en ook t.a.p.) een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Deze stellingen van Hendrikx zijn in latere processtukken verschillende malen herhaald, en aangevuld. In het licht is onvoldoende begrijpelijk het zojuist als eerste aangehaalde oordeel van de Rechtbank; nu het feit dat een huurobject gebreken vertoont die het ongeschikt maken van een als essentieel aangeduid onderdeel van de daarin in het kader van de huurovereenkomst gedreven onderneming, in het algemeen (ruimschoots) voldoende is om aannemelijk te maken dat de huurder van dat gebrek schade ondervindt; en nu niet valt in te zien dat nadere detaillering of onderbouwing van het desbetreffende betoog rechtens vereist zou mogen worden. Het oordeel van de Rechtbank dat over de mogelijkheid van schade onvoldoende gesteld zou zijn, moet dan ook berusten op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de norm voor de stelplicht ten aanzien van een gegeven als het onderhavige; en maakt ook onvoldoende inzichtelijk welke gedachtengang (en welke daarin besloten liggende maatstaf) de Rechtbank tot richtsnoer heeft genomen. Voorzover de Rechtbank op grond van de nadere vaststellingen zoals in de aanhef van middelonderdeel 5.1. geparafraseerd weergegeven, van oordeel mocht zijn geweest dat de betreffende stellingen van Hendrikx voorshands mochten worden gekwalificeerd als onaannemelijk, en dat daaraan om die reden voorbij mocht worden gegaan, zou dat oordeel evenzeer onvoldoende begrijpelijk zijn, en voorts blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het hier veronderstelde oordeel van de Rechtbank, omdat in het licht van de stellingen van Hendrikx zoals in middelonderdeel 2.1. en 5.1. hiervóór aangegeven (kort gezegd daarop neerkomend dat door Hendrikx veelvuldig aan Peters kenbaar was gemaakt dat de aanwezige gebreken dienden te worden hersteld; en dat Peters ook herstel in het vooruitzicht had gesteld), het gegeven dat de productie in het gehuurde, voorzover nog mogelijk, langere tijd is voortgezet en dat huurbetalingen eveneens zijn gecontinueerd, niet de gevolgtrekking kan dragen dat van rechtens relevante schade (als gevolg van de gestelde gebreken aan het gehuurde) geen sprake kan zijn geweest, of dat er geen 5.2 relevante vermindering van het huurgenot was; en ook niet dat (zoals de Rechtbank mogelijk impliciet heeft aangenomen) dat Hendrikx de betreffende gebreken en genotsvermindering (alsnog) voor lief heeft genomen. Rechtens onjuist is het hier bestreden (bij de Rechtbank veronderstelde) oordeel omdat Hendrikx, zoals in de eerdere middelonderdelen aangegeven, een deugdelijk bewijsaanbod had gedaan met betrekking tot de aard en de omvang van de gebreken die het gehuurde als gevolg van de brand vertoonde, en de Rechtbank de hier veronderstellenderwijs aangenomen gevolgtrekkingen niet kon doen zonder daarbij, op rechtens ongeoorloofde wijze, vooruit te lopen op, of althans zich op de voorhand een oordeel te vormen over, de uitkomsten van de aangeboden bewijslevering (waartoe de Rechtbank Hendrikx ten onrechte niet heeft toegelaten) Mitsdien namens mijn opdrachtgevers zal worden geconcludeerd dat het de Hoge Raad behage om het vonnis waartegen dit cassatieberoep gericht is te vernietigen, met zodanige verdere beslissing, ook ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad aangewezen zal achten. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Peters — heeft bij exploit van 15 september 1993 eisers tot cassatie — verder te noemen: Hendrikx c.s. — op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Roermond en — verkort weergegeven — gevorderd: ontbinding van de huurovereenkomst tussen Peters en de vennootschap onder i. firma (hierna: de v.o.f.) met betrekking tot de fabriekshal en omliggende terreinen aan de Bisschop Lindanussingel 6 te Roermond, met bevel tot ontruiming en met

139

machtiging van Peters om de ontruiming zo nodig zelf ter hand te nemen; betaling van de huurtermijnen over de maanden juni tot en met september 1993 ten bedrage van ƒ 19 393,10 en over het tijdvak vanaf 1 oktober 1993 tot de datum van de feitelijke ontruiming, zijnde de maandelijkse huurbedragen ii. respectievelijk (na ontbinding van de overeenkomst) een daarmee overeenstemmende schadevergoeding voor het gebruik, een en ander te vermeerderen met incassokosten ten bedrage van ƒ 8158,96 en vertragingsrente; machtiging aan Peters om op kosten van de v.o.f. het terrein op te ruimen, een stalen poort te herplaatsen en bepaalde werkzaamheden uit te voeren teneinde het gehuurde weer in de oorspronkelijke staat te brengen. Hendrikx c.s. hebben de vorderingen bestreden en van hun kant in reconventie gevorderd: een machtiging aan hen om de nodige werkzaamheden zelf uit te (laten) voeren conform een rapport van de brandweer en de voorschriften van de a. HinderwetHinderwet vergunning, met bepaling dat de v.o.f. de kosten hiervan in mindering mag brengen op de huur; vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij het gehuurde niet volledig hebben kunnen gebruiken, op te maken bij staat. Peters heeft de vorderingen in reconventie bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 31 mei 1994 in conventie de vorderingen grotendeels toegewezen en in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Hendrikx c.s. zowel in conventie als in reconventie iii. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond. Bij memorie van grieven hebben zij hun eis gewijzigd en vermeerderd en, voorzover in cassatie nog van belang, gevorderd: primair: b. a. ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie respectievelijk toerekenbare niet-nakoming door Peters; vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij het gehuurde b. niet volledig hebben kunnen gebruiken, op te maken bij staat. subsidiair: vaststelling van de waarde van het door Peters geleverde huurgenot, hetzij c. aan de hand van een deskundigenbericht, hetzij in goede justitie door de Rechtbank te bepalen; Peters te veroordelen tot voldoening van een bedrag van ƒ 225 000, zulks d. ter zake van de door hem genoten ongerechtvaardigde verrijking, althans enig bedrag door de Rechtbank in goede justitie te bepalen. Na verzet door Peters tegen de wijziging c.q. vermeerdering van eis van de subsidiaire vordering van Hendrikx c.s. onder (d) heeft de Rechtbank bij rolbeschikking van 11 maart 1999 het verzet gegrond verklaard en de vermeerdering van eis afgewezen. Bij vonnis van 20 januari 2000 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis met verbetering van gronden bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Peters heeft een bedrijfspand met bijbehorende terreinen verhuurd aan 3.1 i. M.M.M. Hendrikx, handelende onder de naam: 'Meubelfabriek Limburg'. De huurovereenkomst is op 17 april 1989 schriftelijk vastgelegd.

140

ii. In augustus 1990 is er in het gehuurde brand geweest. In mei 1992 heeft er een contractsoverneming in de zin van art. 6:159art. 6:159 BW plaatsgevonden, waarbij v.o.f. Gebr. Hendrikx, eiseres tot cassatie iii. onder 1, als huurster is getreden in de rechten en verplichtingen van M.M.M. Hendrikx. De beide andere eisers tot cassatie zijn zonen van M.M.M. Hendrikx en vennoten van de v.o.f. De huurprijs bedroeg ten tijde van de inleidende dagvaarding ƒ 4902,20 per maand. Tot 1 mei 1993 zijn de huurpenningen zonder protest voldaan. Op 28 juni 1993 heeft de verhuurder de v.o.f. gesommeerd tot betaling van de iv. achterstallige huur. Daarna heeft de v.o.f. nog een bedrag van ƒ 5000 betaald. Vóór de onderhavige procedure heeft de huurster zich niet op een opschortingsrecht beroepen. In het onderhavige geding heeft Peters de in het vorenstaande onder 1 vermelde vorderingen ingesteld. Hendrikx c.s. hebben zich tegen die vorderingen verweerd en zich beroepen op een aan de huurster toekomend opschortingsrecht. Daartoe hebben zij gesteld dat Peters, ondanks zijn daartoe strekkende verplichting en 3.2 zijn toezegging aan Hendrikx c.s., niet is overgegaan tot een zodanig herstel van de brandschade dat de huurster het pand weer volledig kan gebruiken (met inbegrip van het verrichten van spuitwerkzaamheden). In reconventie hebben zij gevorderd hetgeen aldaar is vermeld. De Kantonrechter heeft de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd en heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang en kort weergegeven, het volgende overwogen. Hendrikx c.s., die stellen dat aan hen met betrekking tot de betaling van de huurpenningen een opschortingsrecht toekomt, hebben zich pas in de procedure in eerste aanleg op dit recht beroepen. Dit beroep kan niet voor het eerst met succes in een gerechtelijke procedure worden gedaan. Daaraan voorafgaand hebben Hendrikx c.s. Peters immers niet in verzuim gesteld en ook niet op de sommaties van Peters gereageerd. Hendrikx c.s. zijn dan ook 3.3 tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis tot betaling van de huurpenningen. De Rechtbank is derhalve van oordeel dat de Kantonrechter de overeenkomst met recht ontbonden heeft verklaard. Met betrekking tot de vorderingen in reconventie heeft de Rechtbank geoordeeld dat Hendrikx c.s. onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van de vordering tot vergoeding van schade, alleen al in verband met het feit dat Hendrikx c.s. na de brand in 1990 nog tot omstreeks juni 1993 met de productie van meubelen in het gehuurde zijn voortgegaan. Art. 6:262 lid 1Art. 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte 3.4 geoordeeld dat de huurster slechts een beroep op opschorting van haar verplichting tot huurbetaling toekomt, indien zij voorafgaand aan dat beroep Peters in gebreke zou hebben gesteld. Onderdeel 2.1, dat hierover klaagt, is derhalve gegrond. Onderdeel 2.4 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid dat de huurster vóór de procedure geen beroep had gedaan op een opschortingsrecht, niet eraan in de weg staat dat zij zich tijdens de procedure alsnog op een opschortingsrecht beroept. Het onderdeel is gegrond. De 3.5 bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt.

141

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling meer. Onderdeel 3 voert aan dat de Rechtbank in het vonnis niet in de motivering heeft betrokken de subsidiaire stelling van Hendrikx c.s. dat, zelfs wanneer Peters aanspraak zou kunnen maken op ontbinding van de huurovereenkomst, bij de beoordeling van de dan ontstane verplichtingen tot ongedaanmaking van de reeds 3.6 genoten prestaties, rekening moet worden gehouden met het feit dat Peters de huurster slechts een beperkt huurgenot heeft verschaft. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu de Rechtbank in reconventie heeft geoordeeld dat haar van een beperkt huurgenot niet is gebleken. Onderdeel 4 klaagt dat de Rechtbank zonder inhoudelijke motivering is voorbijgegaan aan de door Hendrikx c.s. in de memorie van grieven onder V op blz. 11 en in grief IV onder het aanbieden van getuigenbewijs gemaakte bezwaren tegen het oordeel van de Kantonrechter over de reikwijdte van de verplichting van Hendrikx c.s. tot het terugbrengen van het verhuurde in de oorspronkelijke, althans in een goede staat. 3.7 Het onderdeel slaagt aangezien de Rechtbank, mede in aanmerking genomen dat door Hendrikx c.s. getuigenbewijs was aangeboden van de staat waarin het bedrijfsgebouw en het daaromheen liggende terrein verkeerden op het moment van de aanvang van de huurovereenkomst, niet ermee kon volstaan naar aanleiding van de hiervoor bedoelde bezwaren van Hendrikx c.s. te overwegen dat de Kantonrechter met betrekking tot de overige vorderingen van Peters een juist oordeel en een juiste beslissing had gegeven. Onderdeel 5.1 keert zich met een motiveringsklacht tegen de afwijzing door de Rechtbank van de door Hendrikx c.s. in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het onderdeel betoogt dat Hendrikx c.s. in dit verband onder andere in de memorie van grieven hebben gesteld, dat zich een concreet omschreven reeks van gebreken aan het gehuurde voordeed, waardoor dit niet langer geschikt was voor het verrichten van spuitwerkzaamheden die van essentieel belang waren voor de exploitatie van de 3.8 in het gehuurde gedreven meubelfabriek. Voorts hebben Hendrikx c.s. aldus het onderdeel, in feitelijke instanties gesteld dat aan Peters was gevraagd om deze gebreken te herstellen en dat Peters dat ook had toegezegd en tevens dat Hendrikx c.s. ter zake een gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan. Het onderdeel betoogt met recht dat de Rechtbank aan deze stellingen niet voorbij had mogen gaan, nu deze stellingen, indien juist, kunnen meebrengen dat de afwijzing van de schadevergoedingsvordering van Hendrikx c.s. door de Rechtbank geen stand kan houden. Onderdeel 5.2 behoeft geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Roermond van 20 januari 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Peters in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hendrikx c.s. begroot op â&#x201A;Ź 443,92 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1590 voor salaris.

142

NJ 1995, 26: Exceptio non adimpleti contractus Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

23 september 1994

Roelvink, Korthals Altes, Nieuwenhuis, Hartkamp

Zaaknr:

15407

Conclusie:

Noot:

LJN:

ZC1453

Roepnaam: Dinjens/Visser

143

144

het niet deugdelijk zijn van de ventilatie, de 'verluchting', hetgeen eiseres betwist, stellende dat niets is overeengekomen;

het leveren van een niet-overeengekomen merk koelkast, waarvan eiseres zegt dat gedaagde na overleg instemde met de wijziging van deze leverantie;

het leveren van een magnetron met een niet-overeengekomen lager wattage, eiseres zegt dat er als volgens overeenkomst is geleverd;

145

conclusie van dupliek pagina 6: 'Eiseres dient derhalve alsnog de overeengekomen koelkast te leveren'.

146

147

148

NJ 2000, 582: Verjaring vordering vergoeding niet genoten roostervrije dagen. Aanpassen stellingen na verwijzing. Verjaring en verrekening. Stelpli... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

28 april 2000

F.H.J. Mijnssen, W.H. Heemskerk, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman

Zaaknr:

C98/282HR

A-G Hartkamp

LJN:

P.A. Stein

AA5650

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2000:AA5650, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 28-04-2000; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2000:AA5650, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 28-04-2000 Wetingang: BW art. 6:131art. 6:131; BW art. 7A:1638llart. 7A:1638ll (oud); Rv (oud) art. 177 Brondocument: HR, 28-04-2000, nr C98/282HRHR, 28-04-2000, nr C98/282HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Verjaring vordering vergoeding niet genoten roostervrije dagen. Aanpassen stellingen na verwijzing. Verjaring en verrekening. Stelplicht en bewijslast. Ingeval het gaat om een ATV-regeling die in het leven is geroepen om verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren en niet om werknemer i.v.m. werkbelasting betaald verlof te verschaffen, is de korte verjaringstermijn van art. 1638ll (oud) BW niet van toepassing op de aanspraak van de werknemer op vergoeding in geld van niet genoten ATV-dagen, zoals Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 6 februari 1998. Nu partijen met dat arrest nog geen rekening hebben kunnen houden, staat het werkgever vrij na verwijzing feiten en omstandigheden aan te voeren die ingevolge dat arrest van belang zijn voor beslissing. Ingevolge art. 6:131 lid 1art. 6:131 lid 1 BW eindigt de bevoegdheid tot verrekening niet door verjaring. Stelplicht en bewijslast t.a.v. vorderingen werknemer te beoordelen met inachtneming HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743NJ 1991, 743. Samenvatting Naar bovenNaar boven In deze zaak staat centraal of op de verjaring van een vordering van een werknemer na het einde van het dienstverband terzake van vergoeding in geld van niet genoten roostervrije ofwel ATV-dagen art. 7A:1638llart. 7A:1638ll BW van toepassing is en of verjaring aan een beroep op verrekening in de weg staat. In geval de werknemer na afloop van de dienstbetrekking aanspraak maakt op vergoeding in geld van niet genoten roostervrije dagen, gebaseerd op een ATV-regeling, in het leven geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren, zijn de korte verjaringstermijnen van art. 1638ll (oud) niet rechtstreeks van toepassing, terwijl voorts voor een analogische toepassing uit een oogpunt van rechtszekerheid geen plaats is (HR 6 februari 1998, NJ 1998, 351)NJ 1998, 351). Na verwijzing zal de rechter moeten beoordelen of en tot welk bedrag de vordering van de werknemer voor toewijzing vatbaar is. Daarbij zal die rechter, nu partijen omtrent de aard en strekking van de ADV-regeling in de feitelijke instanties niets hebben aangevoerd, ervan uit moeten gaan dat het ook in het onderhavige geval gaat om een ADV-regeling die in het leven is geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. Nu partijen nog geen rekening hebben kunnen houden met voormeld arrest van de Hoge Raad en het blijkens dat arrest niet geheel uitgesloten is te achten dat een ADV-regeling wordt overeengekomen waarbij de

149

korte verjaringstermijnen van art. 1638ll wel van toepassing zijn, staat het de werkgever vrij na verwijzing feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit valt af te leiden dat zulk een geval zich hier voordoet. De Rechtbank, die ten aanzien van het beroep van de werknemer dat de aan hem door de werkgever verschuldigde vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en niet benutte roostervrije dagen voor verrekening in aanmerking komt heeft overwogen dat ook dit beroep van de werknemer op art. 6:131art. 6:131 BW hem niet kan baten, heeft òfwel miskend dat ingevolge art. 6:131 lid 1art. 6:131 lid 1 BW de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de evenvermelde vorderingen òfwel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen zal de stelplicht en bewijslast ten aanzien van vorderingen van de werknemer moeten beoordelen met inachtneming van HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743NJ 1991, 743 (waarin onder meer werd overwogen dat gelet op art. 1638ii lid 2 BW de bewijslastverdeling terzake van vakantiedagen in belangrijke mate afhankelijk is van wat werkgever in verband met zijn in voormelde bepaling besloten liggende verplichting tot administratie aan bewijsmateriaal heeft kunnen overleggen in samenhang met de vraag in hoeverre en op welke gronden de inhoud van dit bewijsmateriaal door de werknemer wordt betwist.)[1][1] Partij(en) Naar bovenNaar boven Marinus Josephus Buijnsters, te Hoeven, gemeente Halderberge, eiser tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen Tebecon BV, te Oudenbosch, gemeente Halderberge, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Rechtbank (1e tussenvonnis 5 december 1995): 3.De beoordeling in conventie en reconventie 3.1

Gelet op hun samenhang lenen de gedingen in conventie en in reconventie zich voor gezamenlijke behandeling. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of niet voldoende weersproken, en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde produkties het volgende vast: Tussen partijen heeft sedert 22 maart 1990 een arbeidsrelatie bestaan. Deze is op of omstreeks 7 januari 1994 beëindigd met wederzijds goedvinden. Het a. salaris van Buijnsters werd berekend over vierweekse periodes (derhalve dertien periodes per jaar). b. Buijnsters was (en is) tevens aandeelhouder van Tebecon.

Tussen partijen heeft een rekening-courant verhouding bestaan. Daarin werden c. (onder meer) door Buijnsters buiten zijn salaris om gedane opnames en door 3.2 Tebecon aan Buijnsters verstrekte leningen geadministreerd. In het kader van de beëindiging van het dienstverband heeft Van de Klundert, (enig) directeur van Tebecon, een brief van 10 januari 1994 aan Buijnsters voorgelegd, inhoudende onder meer het volgende voorstel: Jij bent nog eigenaar van 11 aandelen in Tebecon. Ik stel voor, dat de d. aandelen conform de wettelijke- en statutaire bepalingen aan mij worden 'c. overgedragen tegen een waarde, welke door de accountant nog moet worden vastgesteld. Dit bedrag kan vervolgens worden verrekend met de lening welke Tebecon BV aan jou heeft verstrekt.' e. Buijnsters heeft deze brief voor accoord ondertekend.

150

De bepaling van de waarde van de aandelen van Buijnsters vormt (onder meer) f. de inzet van een tussen Buijnsters en Van de Klundert bij deze rechtbank onder rolnummer 18788/HAZA/94.2443 aanhangig geding. In het geding in conventie vordert Tebecon van Buijnsters het saldo van de rekening-courant verhouding die tussen partijen heeft bestaan. Zij specificeert 3.3 deze aan de hand van een door haar accountant opgesteld overzicht per 1 januari 1994 (bijlage 3 bij produktie 1 bij akte in conventie) en een door Tebecon aan Buijnsters gerichte brief van 29 december 1993 (produktie 2 bij akte in conventie). Het saldo zoals becijferd in het overzicht per 1 januari 1994 is door Buijnsters onvoldoende gemotiveerd bestreden. Met name heeft hij niet (voldoende duidelijk) betwist dat hij in 1993 contante opnames heeft gedaan ten belope van ƒ 14 500, 3.4 dat hij ter zake van rechtsbijstandverzekering, privéuitgaven en autokosten bedragen van respectievelijk ƒ 175, ƒ 487 en ƒ 832 aan Tebecon verschuldigd is geworden, en voorts dat hij in 1994 een opname van ƒ 5000 heeft gedaan. Met betrekking tot de inhoud van de brief van 29 december 1993 stelt Buijnsters terecht dat een overeengekomen loonsverhoging niet eenzijdig kan worden teruggedraaid. Nu Tebecon verder niets stelt omtrent een eventueel afwijkend karakter van de loonsverhoging en evenmin stelt dat Buijnsters met de ongedaanmaking daarvan heeft ingestemd moet de slotsom zijn dat Tebecon ten onrechte een bedrag van ƒ 4593,55 aan Buijnsters in rekening brengt. 3.5 Dit brengt mee dat het in het saldo zoals vermeld in het overzicht per 1 januari 1994 een bedrag van ƒ 1 161,72 (de in de brief van 29 december 1993 genoemde 'vermindering van de pensioenpremie') ten gunste van Buijnsters moet worden verwerkt. Buijnsters heeft niet voldoende gemotiveerd bestreden dat de door Tebecon aan hem nog verschuldigde vakantiebijslag netto ƒ 1679,59 beloopt. Ook dit bedrag komt voor verrekening ten gunste van Buijnsters in aanmerking. Buijnsters stelt zich op het standpunt dat naast de onder 3.5 vermelde posten nog een aantal andere uit de arbeidsrelatie voortvloeiende door Tebecon aan hem verschuldigde bedragen voor verrekening in aanmerking komen. De rechtbank overweegt daaromtrent het volgende. Buijnsters heeft niet betwist dat de arbeidsverhouding van partijen op of — omstreeks 7 januari 1994 is beëindigd. Derhalve is Tebecon geen loon over de periode 2 van 1994 aan hem verschuldigd. Met betrekking tot de door Buijnsters gevorderde onkostenvergoeding stelt Tebecon in de conclusie van dupliek in reconventie dat zij de ter staving daarvan door Buijnsters overgelegde producties niet kent en dat werkkleding in — de arbeidsverhouding van partijen niet werd vergoed. Voorts nodigt zij Buijnsters uit om specificaties over te leggen. Buijnsters zal in de gelegenheid worden gesteld om bij conclusie op dit verweer te reageren en zijn standpunt zo volledig mogelijk met bescheiden te staven. 3.6 Buijnsters stelt dat hij aan Tebecon destijds een lening heeft verstrekt van ƒ 3253 in verband met aanvulling kasgeld en vordert deze terug vermeerderd met 8% 's jaars vanaf 1 maart 1990 (een tijdstip gelegen vóór zijn — indiensttreding bij Tebecon). Tebecon stelt dat deze lening haar onbekend is. Buijnsters dient ook met betrekking tot deze lening zijn standpunt bij conclusie nader toe te lichten en zo mogelijk met bescheiden te staven. Met betrekking tot de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en niet benutte roostervrije dagen heeft Tebecon het verweer gevoerd dat de desbetreffende vorderingen zijn verjaard. Dit verweer lijkt de rechtbank op het — eerste gezicht niet ongegrond nu Buijnsters in het kader van deze procedure voor het eerst over deze aanspraak rept in zijn conclusie van 4 juli 1995. Buijnsters zal echter in de gelegenheid worden gesteld om ook op dit verweer bij conclusie te reageren en voorzover nog relevant zijn desbetreffende

151

aanspraken deugdelijk te specificeren. Buijnsters stelt zich op het standpunt dat Tebecon verzuimd heeft hem een gratificatie van ƒ 2500 netto met betrekking tot 1993 uit te betalen. Tebecon — stelt dat Buijnsters geen recht op gratificatie heeft. Buijnsters dient ook met betrekking tot dit punt zijn standpunt bij conclusie nader kenbaar te maken. Buijnsters maakt ten slotte aanspraak op een dividenduitkering van ƒ 756,26. Tebecon stelt dat deze uitkering aan Buijnsters is voldaan. In de door haar op 29 december 1993 aan Buijnsters gerichte brief wordt gesteld dat deze op 28 — december (1993) op de lopende rekening van Buijnsters is bijgeschreven. Ook hieromtrent dient Buijnsters zijn standpunt bij conclusie nader kenbaar te maken. Buijnsters stelt zich op het standpunt dat de vordering in conventie niet opeisbaar is omdat partijen zijn overeengekomen dat hetgeen Tebecon eventueel nog van Buijnsters te vorderen zou hebben uit hoofde van de rekening-courant zou worden 3.7 verrekend met de waarde van de aandelen van Buijnsters in Tebecon. Buijnsters wijst erop dat deze waarde thans nog niet vaststaat, immers inzet vormt van een door Buijnsters en Van de Klundert onder rolnummer 18788/HAZA/94–24443 gevoerde procedure. Tebecon betwist niet dat zij zich jegens Buijnsters in hierboven bedoelde zin heeft verbonden. Zij stelt zich op het standpunt dat er niets 'te verrekenen' valt omdat 3.8 de waarde van de aandelen door de accountant van Tebecon is vastgesteld op nihil en dat deze afspraak derhalve niet aan de opeisbaarheid van haar vordering in de weg kan staan. De rechtbank is voorshands van oordeel dat het onder 3.7 bedoelde verweer van Buijnsters slaagt, en dat een redelijke uitleg van het tussen partijen overeengekomene meebrengt dat een eventueel positief saldo ten gunste van Tebecon niet door haar kan worden opgeëist zolang de waarde van de door Buijnsters aan Van de Klundert over te dragen aandelen niet onherroepelijk 3.9 vaststaat. Nu de waardebepaling thans inzet vormt van een tussen Buijnsters en Van de Klundert gevoerd geding is dit vooralsnog het geval. 3.9 Alvorens te beslissen zal de rechtbank Buijnsters in de gelegenheid stellen om een conclusie te nemen als bedoeld onder 3.6, waarna Tebecon bij antwoordconclusie zal kunnen reageren. 4.De beslissing De rechtbank in conventie en in reconventie verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 1996 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door Buijnsters (rechtsoverweging 3.6); houdt iedere beslissing aan. Rechtbank (2e tussenvonnis 7 mei 1996): 2. De verdere beoordeling In conventie en in reconventie Bij voormeld tussenvonnis is Buijnsters door de rechtbank in de gelegenheid gesteld tot het nemen van een conclusie na tussenvonnis, waarbij Buijnsters zich nader diende uit te laten over een aantal vraagpunten, zoals door de 2.1 rechtbank in het tussenvonnis onder 3.6 overwogen. Tebecon was vervolgens in de gelegenheid hierop bij conclusie na tussenvonnis te reageren. De rechtbank volhardt bij hetgeen zij in voormeld tussenvonnis heeft overwogen, met uitzondering van hetgeen is overwogen onder 3.4 ten aanzien 2.2 van een opname van ƒ 5000. Buijnsters heeft in 1994 geen opname ten laste van Tebecon verricht maar hier is sprake van een voorschot door Tebecon aan Buijnsters verstrekt, zoals

152

bijlage 3 bij de akte van 29 augustus 1995 ook aangeeft. 2.3

De rechtbank zal nu overgaan tot de behandeling van de in voormeld tussenvonnis onder 3.6 genoemde posten.

loonvordering Buijnsters corrigeert zijn gestelde loonvordering in die zin, dat hij nu aanspraak maakt op loon over de periode 1 tot en met 10 januari 1994 te weten een bedrag van ƒ 2935,59, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. Tebecon stelt dit loon reeds aan Buijnsters betaald te hebben, laat echter na hiervan bescheiden in het geding te brengen. De rechtbank zal Tebecon, als werkgeefster, toelaten tot het bewijs van haar stelling. onkostenvergoeding Tebecon erkent, dat zij aan Buijnsters de PTT-nota's ad ƒ 235,02 van 18 oktober 1993 en ad ƒ 306,28 van 16 december 1993 verschuldigd is. Tebecon betwist echter, dat op haar een algemene verplichting zou rusten tot vergoeding aan Buijnsters van de overige beweerdelijk gemaakte onkosten, alsmede dat deze onkosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Wel zou volgens Tebecon juist zijn, dat zij in het verleden incidenteel een gedeelte van dit soort onkosten heeft vergoed. De rechtbank zal Buijnsters toelaten tot het bewijs van zijn stelling, dat Tebecon de door hem gevorderde overige (anders dan de erkende telefoonkosten) onkosten pleegde te vergoeden en dat deze kosten daadwerkelijk ten behoeve van Tebecon c.q. in het kader van werkzaamheden voor Tebecon zijn gemaakt. De door Buijnsters in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van Hilkhuijsen is hiervoor voorshands onvoldoende bewijs. lening ad ƒ 3253 Buijnsters verwijst ook met betrekking tot deze lening aan Tebecon naar de inhoud van voornoemde schriftelijke verklaring van Hilkhuijsen. Nu Tebecon bij haar betwisting blijft, zal de rechtbank Buijnsters ook hier om eerder genoemde grond toelaten tot het bewijs van zijn stelling, zoals in het dictum geformuleerd. vergoeding beweerdelijk niet genoten vakantiedagen en roostervrije dagen Buijnsters is op dit punt toegelaten haar aanspraken deugdelijk te specificeren en te reageren op het door Tebecon gevoerde verweer inzake verjaring van de beweerde vorderingen. De rechtbank had reeds vastgesteld, dat Buijnsters voor het eerst bij conclusie van 4 juli 1995 over deze aanspraak rept. Buijnsters geeft zelf geen specificatie met betrekking tot zijn aanspraak op vergoeding van beweerdelijk niet genoten vakantiedagen en niet benutte roostervrije dagen. Buijnsters stelt zich op het standpunt, dat ingevolge artikel 7A:1638iiartikel 7A:1638ii BW op Tebecon een stelen bewijsplicht rust met betrekking tot de stand van vakantiedagen. Voorts is Buijnsters van mening, dat zijn aanspraken op dit punt niet zijn verjaard. Wat er ook zij van de stand van de vakantierespectievelijk roostervrijedagen op het tijdstip van het einde van de dienstbetrekking van Buijnsters, de rechtbank is van oordeel, dat eventuele vorderingen uit dien hoofde zijn verjaard. De rechtbank is voor wat betreft de roostervrije dagen van oordeel, dat hierbij aansluiting dient te worden gezocht bij de wettelijke bepalingen inzake niet-genoten vakantiedagen. Nu de onderhavige dienstbetrekking een einde nam op of omstreeks 7 januari 1994, zijn eventuele vorderingen ingevolge artikel 7A:1638llartikel 7A:1638ll BW, tweede lid, onder c, verjaard. Het feit, dat de rekeningcourantverhouding tussen partijen nog niet is vastgesteld, staat hieraan niet in de weg. Ook het beroep van Buijnsters op artikel 6:131artikel 6:131 BW kan Buijnsters in dit kader niet baten. gratificatie 1993 ad ƒ 2500 netto Buijnsters beweert, dat het hierbij zou gaan om een recht op tantième en legt

153

daartoe over een bankafschrift vermeldende de overmaking van tantième over 1992. Tebecon betwist niet de volgens haar eenmalige uitbetaling van tantième over 1992 maar stelt zich op het standpunt, dat hieruit nog niet kan worden afgeleid, dat Buijnsters recht heeft op gratificatie. Gezien de betwisting van Tebecon ligt het toch op de weg van Buijnsters op het door hem gestelde recht op gratificatie c.q. tantième, alsmede de omvang hiervan te bewijzen. De rechtbank zal Buijnsters hiertoe toelaten. dividenduitkering ad ƒ 756,26 Buijnsters erkent, dat het dividend over 1993 reeds door Tebecon is betaald. Buijnsters wijzigt echter vervolgens zijn vordering in reconventie in die zin, dat hij zich nu op het standpunt stelt, dat hij een vordering van ƒ 750 inzake de bedrijfsspaarregeling over 1993 op Tebecon heeft. Volgens Tebecon heeft Buijnsters hier geen recht op, bovendien verzet Tebecon zich tegen deze wijziging omdat deze volgens haar in strijd is met de goede procesorde. Buijnsters is bevoegd tot de afloop van het geding zijn eis bij conclusie te wijzigen, waartegenover Tebecon de bevoegdheid had zich bij akte ter rolle tegen deze wijziging kunnen verzetten. Nu dit niet is gebeurd zal de rechtbank deze wijziging in haar overweging betrekken en Buijnsters toelaten tot het bewijs van de door hem gestelde maar door Tebecon betwiste vordering inzake de bedrijfsspaarregeling. Tenslotte vermeerdert Buijnsters zijn eis in reconventie met de stelling dat Tebecon uit hoofde van feestdagencompensatie over 1990 tot en met 1993 nog een totaalbedrag van ƒ 2250 (3 x ƒ 750 per jaar) aan hem verschuldigd is. Tebecon betwist dit. 2.4 Het had op de weg van Buijnsters gelegen deze vermeerdering van eis in reconventie in deze fase van het geding op deugdelijke wijze te onderbouwen. Nu Buijnsters dit in zijn geheel heeft nagelaten, zal de rechtbank zijn vordering op dit punt als onvoldoende feitelijk onderbouwd afwijzen. 2.5

In afwachting van het resultaat van de bewijsvoering reserveert de rechtbank zich ieder verder oordeel.

3. De beslissing De rechtbank in reconventie: laat Tebecon toe, draagt voor zoveel nodig ambtshalve op te bewijzen: dat zij het loon van Buijnsters over de periode 1 tot en met 10 januari 1994 inclusief vakantiebijslag reeds aan Buijnsters heeft betaald; laat Buijnsters toe, draagt voor zoveel nodig ambsthalve op te bewijzen: dat hij de door hem gevorderde onkosten — anders dan de door Tebecon erkende PTT-nota's — daadwerkelijk ten behoeve van Tebecon c.q. in het kader a. van werkzaamheden ten behoeve van Tebecon heeft gemaakt en dat Tebecon dit soort onkosten pleegde te vergoeden; b.

dat hij aan Tebecon een lening heeft verstrekt ten bedrage van ƒ 3253 in verband met aanvulling van kasgeld ten behoeve van Tebecon;

dat hij recht heeft op een gratificatie c.q. tantième van netto ƒ 2500 over het jaar 1993;

dat hij recht heeft op een bedrag ad ƒ 750 inzake de bedrijfsspaarregeling over het jaar 1993; beveelt, indien partijen dit bewijs door middel van getuigen willen leveren, een getuigenverhoor en bepaalt dat het verhoor zal plaatshebben voor het bij deze tot rechter-commissaris benoemde lid van deze rechtbank Mr. W.E.M. Verjans, die daartoe zitting zal houden in een der kamers van het gerechtsgebouw aan de Sluissingel 20 te Breda op een in overleg nog nader vast te stellen dag en uur; d.

154

bepaalt, dat de procureurs van partijen daartoe vóór vrijdag 31 mei 1996 aan de enquêterechter zullen mededelen wie zij als getuigen wensen te horen onder opgave van de eigen verhinderdata en die van de wederpartij op woensdagen en verstaat, dat bij gebreke daarvan de betrokken partij geacht wordt afstand te hebben gedaan van het recht op enquête; verstaat, dat bij de oproeping van de getuigen de in artikel 196artikel 196 Rv voorgeschreven formaliteiten in acht zullen worden genomen; in conventie en in reconventie: houdt iedere verdere beslissing aan. Rechtbank (eindvonnis 2 juni 1998): De verdere beoordeling. In conventie en reconventie. Bij het vonnis van 7 mei 1996 is Tebecon in reconventie door de rechtbank toegelaten te bewijzen dat zij het loon van Buijnsters over de periode 1 tot en met 10 januari 1994 inclusief vakantiebijslag reeds aan Buijnsters heeft betaald. Bij conclusie na enquête heeft Tebecon een ten name van Buijnsters gestelde salarisspecificatie overgelegd, die betrekking heeft op een '4-weken periode 01.94', welke periode blijkens die specificatie eindigt op 28 januari 1994. Uit deze specificatie blijkt dat aan Buijnsters over deze periode een netto-loon van ƒ 4866,15 middels overschrijving op een bankrekening is betaald. Tebecon heeft hiermede bewezen dat zij aan Buijnsters met betrekking tot de onderhavige periode loon heeft betaald. Ten aanzien van de vakantiebijslag verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in haar tussenvonnis van 5 december 1995 onder 3.5 laatste alinea heeft overwogen. Uit die overweging dient te worden geconcludeerd dat bij verrekening van het bedrag van ƒ 1679,59 netto ten gunste van Buijnsters Tebecon aan haar verplichting tot betaling van de vakantiebijslag heeft voldaan, nu dat bedrag mede betrekking heeft op de periode van 1 tot en met 10 januari 1994. Buijnsters is bij dat vonnis toegelaten te bewijzen: dat hij de door hem gevorderde onkosten — anders dan de door Tebecon erkende PTT-nota's — daadwerkelijk ten behoeve van Tebecon c.q. in het kader van a. werkzaamheden ten behoeve van Tebecon heeft gemaakt en dat Tebecon dit soort onkosten pleegde te vergoeden; b.

dat hij aan Tebecon een lening heeft verstrekt ten bedrage van ƒ 3253 in verband met aanvulling van kasgeld ten behoeve van Tebecon;

dat hij recht heeft op een gratificatie c.q. tantième van netto ƒ 2500 over het jaar 1993;

dat hij recht heeft op een bedrag van ƒ 750 inzake de bedrijfsspaarregeling over het jaar 1993. In enquête zijn M.H.J. Hilkhuysen, voormalig medewerker van Tebecon, als getuige en Buijnsters als partij-getuige gehoord. In contra-enquête zijn als getuigen A.H.J.M. van de Klundert-Hilkhuizen, administratief medewerkster bij Tebecon, en C.D. Ambt, medewerker van het accountantskantoor dat de administratie van Tebecon beheerde, en als partijgetuige J.C.P.M. van de Klundert, statutair directeur van Tebecon, gehoord. sub a. Buijnsters is blijkens de verschillende verklaringen er in geslaagd te bewijzen dat hij de door hem gevorderde kosten van de foto's daadwerkelijk ten behoeve van Tebecon heeft gemaakt. Dit is door Tebecon erkend. Ten aanzien van de andere kosten, waaronder verteer en werkkleding, is Buijnsters niet geslaagd in zijn bewijsopdracht. Uit de diverse verklaringen van de getuigen is gebleken dat ten aanzien van Buijnsters declaraties door Tebecon werden vergoed, als deze declaraties betrekking hadden op werkzaamheden ten behoeve van Tebecon. Voor wat betreft de kosten van verteer is niet bewezen dat die zijn gemaakt ten behoeve van Tebecon; zo verklaart Buijnsters ten aanzien van de uitgaven bij 'Cafetaria Bep en WimWim' dat die zijn gemaakt ten behoeve van zijn echtgenote en zichzelf, nadat hij in weekeinden had gewerkt. Zodanige uitgaven kunnen niet zonder nadere motivering als d.

155

ten behoeve van Tebecon gemaakt worden beschouwd. Aan Buijnsters is in het verleden werkkleding vergoed, maar hij is er niet in geslaagd te bewijzen dat die vergoeding structureel van aard was en dat de onderhavige kosten ten behoeve van Tebecon zijn gemaakt. Over de kosten van benzine en schrijfwaren heeft Buijnsters geen feiten en omstandigheden bewezen waaruit zou kunnen blijken dat Tebecon die aan Buijnsters zou moeten vergoeden. Derhalve heeft Buijnsters alleen recht op vergoeding van de PTT-nota's (ƒ 235,02 en ƒ 306,28) en de onkosten gemaakt ten behoeve van de foto's (ƒ 49), derhalve in totaal ƒ 590,30. Dit bedrag komt dan ook voor verrekening in aanmerking. sub b. Buijnsters en Hilkhuysen hebben verklaard dat zij ieder voor zich bij de oprichting van Tebecon in 1990 aan Tebecon ƒ 3253 hebben geleend om materieel aan te schaffen, waarbij is afgesproken dat dat bedrag teruggegeven zou worden als de financiële situatie van Tebecon dat zou toelaten. Voornoemd bedrag is volgens Hilkhuysen niet in de boeken verwerkt; zijn eigen inleg heeft hij bij zijn terugtreden in 1992 teruggekregen. Van de Klundert heeft dit alles betwist. Volgens hem is er in 1990 door Buijnsters alleen gereedschap ingebracht. Het bedrag van ƒ 3253 kunnen hij en Ambt ten opzichte van Buijnsters niet verklaren. Het aan Hilkhuysen betaalde bedrag heeft volgens hen betrekking op het rekening-courantsaldo van Hilkhuysen. Tebecon heeft bij akte van 7 oktober 1997 een kwitantie van Hilkhuysen overgelegd, waarvan de inhoud, voor zover relevant luidt: 'Ontvangen van K v/d Klundert Lening T. Hilkhuysen ... 9–9–1994 ƒ 3253'. Voorts is een overzicht overgelegd waarin wordt becijferd dat het saldo van de lening van Buijnsters op 31 december 1992 ƒ 4205 beliep en het saldo van de lening van Hilkhuysen per die datum het reeds genoemde bedrag van ƒ 3253 bedroeg. Het voorgaande leidt de rechtbank ertoe niet bewezen te oordelen dat Buijnsters in 1990 aan Tebecon een bedrag van ƒ 3253 heeft geleend. Het hierop betrekking hebbende deel van de vordering komt derhalve niet voor verrekening in aanmerking. ad c. De rechtbank acht Buijnsters ten aanzien van dit onderdeel niet geslaagd in zijn bewijs, reeds omdat hij heeft verklaard dat er in 1990 was overeengekomen dat er tantième zou worden uitbetaald als er door Tebecon winst zou worden gemaakt, terwijl Ambt heeft verklaard dat er door Tebecon in 1993 geen winst is gemaakt, welke verklaring door Buijnsters in zijn conclusie na enquête niet is weersproken. Dit deel van de vordering komt daarom evenmin voor verrekening in aanmerking. sub d. Volgens Van de Klundert was er geen sprake van een bedrijfsspaarregeling, maar van een premiespaarregeling waarbij ƒ 1500 per jaar moest worden betaald, waarvan de helft door Buijnsters en de andere helft door Tebecon. Tebecon heeft volgens hem in 1993 haar deel van ƒ 750 niet voldaan, omdat de bank zou hebben bepaald dat Tebecon dat pas behoefde te doen als eerst Buijnsters zijn deel van ƒ 750 had betaald. Omdat Buijnsters dat laatste had nagelaten is Tebecon haar deel van de verplichting ook niet nagekomen. Van de Klundert-Hilkhuizen heeft bevestigd dat Tebecon ten behoeve van de bedrijfsspaarregeling van Buijnsters ƒ 750 moest betalen; zij bevestigt de door Van de Klundert genoemde volgorde van betaling, maar geeft daarbij aan die volgorde door Van de Klundert medegedeeld te hebben gekregen. Buijnsters heeft in zijn verklaring bevestigd dat hij in 1993 het door hem te betalen bedrag van ƒ 750 niet heeft voldaan. Uit voornoemde verklaringen blijkt dat door Tebecon ten behoeve van Buijnsters een premiespaarregeling met een bank was overeengekomen, waarvoor jaarlijks ƒ 1500 diende te worden betaald. Tebecon moest daarvan ƒ 750 betalen; dit bedrag heeft zij in 1993 niet voldaan. Dat er sprake was van een premiespaarregeling blijkt tevens uit de door Tebecon overgelegde notulen van de vergadering van aandeelhouders van Tebecon van 31 oktober 1990. De rechtbank acht Buijnsters derhalve geslaagd in zijn bewijsopdracht, met dien verstande dat het geleverde bewijs betrekking heeft op een premiespaarregeling. De bewijsvoering heeft geen aanknopingspunten van contractuele of wettelijke aard

156

opgeleverd voor de stelling van Tebecon dat de storting slechts behoefde plaats te vinden door Tebecon na storting, in 1993, door Buijnsters. Het op de premiespaarregeling betrekking hebbende deel van de — gewijzigde — vordering komt ook voor toewijzing in aanmerking. De wijziging heeft betrekking op de wijze waarop Tebecon het bedrag van ƒ 750 dient te voldoen, namelijk door storting op een rekening bij Rabobank Mark en Dintel. Resumerend wordt overwogen dat op grond van hetgeen in de tussenvonnissen en hiervoor is overwogen Buijnsters in conventie aan Tebecon dient te voldoen het bedrag van ƒ 17 742, verminderd met de bedragen ƒ 1679,59 netto en ƒ 590,30 derhalve in totaal ƒ 15 472,11. Daarnaast dient Tebecon op grond van de premiespaarregeling ƒ 750 ten behoeve van Buijnsters te betalen op de wijze zoals voornoemd. Zoals reeds onder 3.9 van het vonnis van 5 december 1995 is overwogen kan Tebecon het door Buijnsters aan haar verschuldigde bedrag niet van hem opeisen, zolang de waarde van de door Buijnsters aan Van de Klundert over te dragen c.q. overgedragen aandelen van Tebecon niet onherroepelijk vaststaat. Hieruit volgt dat zolang het door Buijnsters aan Tebecon verschuldigde bedrag niet opeisbaar is Buijnsters daarvoor geen wettelijke rente is verschuldigd. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat in het geding waarin de waardebepaling van de aandelen de inzet vormt (rolnummer 18788 HAZA 94–24443) door haar nog geen eindvonnis is gewezen. Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Hierin wordt aanleiding gevonden de proceskosten tussen partijen te compenseren. De beslissing De rechtbank: In conventie en in reconventie: bepaalt dat M.J. Buijnsters aan Tebecon BV een bedrag van ƒ 15 472,11 is verschuldigd en verstaat dat dit bedrag krachtens der partijen rekening-courantverhouding pas opeisbaar is nadat de waarde van de aandelen van Buijnsters in Tebecon BV in de procedure onder rolnummer 18788 HAZA 94–2443 onherroepelijk is vastgesteld; veroordeelt Tebecon BV de premie van ƒ 750 door Tebecon verschuldigd ten behoeve van M.J. Buijnsters met betrekking tot het jaar 1993 op de premiespaarrekeningnummer 1487141947 van de Rabobank Mark en Dintel over te maken; verklaart dit vonnis ten aanzien van de laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als in de bestreden vonnissen is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen. I. Ontvankelijkheid Bij dagvaarding van 20 juli 1994 heeft verweerster in cassatie (hierna: 'Tebecon') bij de Kantonrechter te Zevenbergen een vordering tegen eiser tot cassatie (hierna:'Buijnsters') aanhangig gemaakt, strekkende tot veroordeling van Buijnsters tot betaling van het saldo van de tussen partijen bestaande rekening-courant. Na 1 een door Buijnsters opgeworpen exceptie van onbevoegdheid, waaraan Tebecon zich heeft gerefereerd, heeft de Kantonrechter zich bij vonnis van 17 november 1994 onbevoegd verklaard en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de Arrondissementsrechtbank te Breda. Bij conclusie van antwoord voor de Rechtbank heeft Buijnsters een vordering in reconventie ingesteld. In het kader van die vordering heeft hij een beroep gedaan op aanspraken krachtens de voormalige arbeidsovereenkomst tussen partijen. Ook 2 ter afwering van de vordering in conventie heeft Buijnsters (onder meer) een beroep op deze aanspraken gedaan. Tebecon heeft terzake niet de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. De Rechtbank heeft de gedingen in conventie en in

157

reconventie vervolgens gevoegd behandeld, zonder overwegingen te wijden aan haar bevoegdheid in (in conventie en/of reconventie). Buijnsters heeft na het tussenvonnis van 7 mei 1996 hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 21 mei 1997 heeft het Hof Buijnsters echter niet-ontvankelijk verklaard, op grond van de overweging dat de grieven zonder uitzondering betrekking hebben 3 op vorderingen welke Buijnsters op Tebecon pretendeert uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij laatstgenoemde en dat, nu de exceptie van onbevoegdheid terzake niet is voorgedragen, de Rechtbank ingevolge art. 157art. 157 Rv. in hoogste instantie heeft rechtgesproken. Vervolgens hebben partijen bij de Rechtbank voortgeprocedeerd en heeft de Rechtbank op 2 juni jl. zowel in conventie als in reconventie eindvonnis gewezen. Nu 4 de Rechtbank de vonnissen krachtens art. 157art. 157 Rv. in (eerste en) hoogste instantie heeft gewezen, staat voor Buijnsters cassatieberoep open. II. Cassatieklachten In haar eindvonnis van 2 juni 1998 overweegt de Rechtbank dat op grond van hetgeen in de tussenvonnissen en het eindvonnis is overwogen Buijnsters in conventie aan Tebecon dient te betalen het bedrag van ƒ 15 472,11 (en dat daarnaast Tebecon ten behoeve van Buijnsters een bedrag van ƒ 750 aan een derde dient te voldoen). In het dictum zijn, onder het kopje 'In conventie en in reconventie' dienovereenkomstige beslissingen geformuleerd. Buijnsters heeft, voor wat betreft zijn veroordeling om ƒ 15 472,11 aan Tebecon te voldoen, bezwaar tegen dit, op de tussenvonnissen voortbouwende, eindoordeel en wel om de navolgende redenen. Ten onrechte overweegt de Rechtbank in r.o. 2.3 van haar tussenvonnis van 7 mei 1996: 'Wat er ook zij van de stand van de vakantierespectievelijk roostervrije dagen op het tijdstip van het einde van de dienstbetrekking van Buijnsters, de rechtbank is van oordeel, dat eventuele vorderingen uit dien hoofde zijn verjaard. De rechtbank is voor wat betreft de roostervrije dagen van oordeel, dat hierbij 1 aansluiting dient te worden gezocht bij de wettelijke bepalingen inzake nietgenoten vakantiedagen. Nu de onderhavige dienstbetrekking een einde nam op of omstreeks 7 januari 1994, zijn eventuele vorderingen ingevolge artikel 7A:1638llartikel 7A:1638ll BW, tweede lid, onder c, verjaard. (…) Ook het beroep van Buijnsters op artikel 6:131artikel 6:131 BW kan Buijnsters in dit kader niet baten.' Aldus miskent de Rechtbank allereerst dat de korte verjaringstermijn van art. 7A:1638ll BW-oud volgens HR 6 februari 1998 ( NJ 1998, 351)NJ 1998, 351) niet van (overeenkomstige) toepassing is op niet genoten roostervrije dagen, omdat het van algemene bekendheid is dat ATV-regelingen in het algemeen in het leven zijn geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren en niet, zoals de vakantieregeling, ten doel heeft de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt betaald verlof te verschaffen. Ook in het onderhavige geval gaat het om een regeling in het kader van arbeidstijd, c.q. arbeidsduurverkorting (de roostervrije dagen zijn in casu aangeduid als ADV-dagen, zie de conclusie na tussenvonnis d.d. 9 januari 1996 1.1 zijdens Buijnsters, sub 6 en de conclusie van 6 februari 1996 van Tebecon, onder 3, sub d), terwijl gesteld, noch gebleken is dat die ADV-dagen in casu, in strijd met het algemene uitgangspunt, wèl de strekking hadden om werknemers in verband met hun werkbelasting (extra) betaald verlof te verschaffen. De Rechtbank had derhalve de algemene verjaringsregeling van art. 3:307art. 3:307 BW moeten toepassen. Nu het dienstverband op of omstreeks 7 januari 1994 is geëindigd (zie de zojuist aangehaalde overweging van de Rechtbank) en Buijnsters op 4 juli 1995 aanspraak heeft gemaakt op uitbetaling van de niet genoten roostervrije dagen (zie het tussenvonnis van 5 december 1995, r.o. 3.6), had de Rechtbank het beroep van Tebecon op verjaring van deze aanspraak

158

dienen te verwerpen. Voorts verwerpt de Rechtbank ten aanzien van de aanspraak wegens niet genoten vakantiedagen, in strijd met het recht en geheel ongemotiveerd, het 1.2 beroep van Buijnsters op art. 6:131art. 6:131 BW, in lid 1 bepalend dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de rechtsvordering. Buijnsters heeft (ook ten aanzien van zijn aanspraak op uitbetaling van niet genoten vakantie- en ADV-dagen) onmiskenbaar een beroep gedaan op verrekening (zie CvA/CvE sub 5 en CvD/CvR sub 5). Ook Tebecon heeft begrepen dat Buijnsters terzake van die aanspraak een beroep doet op verrekening (met de door deze aan haar verschuldigde bedragen), zie bv. CvD in reconventie sub 6. Uit r.o. 3.6 van haar tussenvonnis van 5 december 1995 blijkt dat ook de Rechtbank het beroep op verrekening van Buijnsters onderkent: 'Buijnsters stelt zich op het standpunt dat naast de onder 3.5 vermelde posten nog een aantal andere uit de arbeidsrelatie voortvloeiende door Tebecon aan hem verschuldigde bedragen voor verrekening in aanmerking komen.' (Waarna een opsomming van die bedragen volgt, waaronder de aanspraak wegens niet genoten vakantie- en roostervrije dagen). Ingevolge art. 6:127 lid 2art. 6:127 lid 2 BW was Buijnsters voordat de verjaring ex art. 7A:1638ll BW-oud intrad bevoegd tot verrekening. Tebecon heeft dit ook niet betwist; zij heeft slechts tegen het beroep op art. 6:131art. 6:131 BW ingebracht dat na verjaring een natuurlijke verbintenis resteert, die als zodanig niet afdwingbaar is (conclusie na tussenvonnis d.d. 6 februari 1996 onder 3 sub d). Ook de Rechtbank heeft niet vastgesteld dat Buijnsters vóór het tijdstip van verjaring geen bevoegdheid tot verrekening had. Echter, alsdan valt niet in te zien waarom, zoals de Rechtbank ongemotiveerd overweegt, het beroep op artikel 6:131artikel 6:131 BW Buijnsters niet kan baten. Deze bepaling heeft immers nu juist betrekking op de situatie dat een vordering is verjaard en terzake nog slechts een natuurlijke verbintenis resteert. Voor die situatie creëert art. 6:131 lid 1art. 6:131 lid 1 BW een uitzondering op het vereiste van art. 6:127 lid 2art. 6:127 lid 2 BW, dat de vordering afdwingbaar moet zijn, door te bepalen dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van die vordering. Indien onderdeel 1.1 van het middel onverhoopt niet zou slagen, leidt gegrondbevinding van onderdeel 1.2 tevens tot vernietiging van het oordeel dat de aanspraak op uitbetaling van niet genoten roostervrije dagen niet voor verrekening in aanmerking komt. In r.o. 3.6 van haar vonnis van 5 december 1995 oordeelt de Rechtbank dat Buijnsters in de gelegenheid zal worden gesteld om zijn aanspraken betreffende 2 niet genoten vakantie- en roostervrije dagen deugdelijk te specificeren. In r.o. 2.3 constateert de Rechtbank dat Buijnsters zelf geen specificatie geeft, doch zich op het standpunt stelt dat terzake op Tebecon een stelen bewijsplicht rust. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de Rechtbank van oordeel is dat Buijnsters niet heeft aangegeven hoeveel vakantie- en roostervrije dagen hij niet heeft opgenomen en wat hij terzake vordert, is dat onbegrijpelijk. Immers, reeds bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie (onder 5 sub e) heeft Buijnsters aangegeven dat het gaat om 50 niet genoten vakantiedagen en 32 niet 2.1 genoten roostervrije dagen en dat daarmee bedragen zijn gemoeid van resp. ƒ 13 274,50 bruto en ƒ 8495,68 bruto. In zijn conclusie na tussenvonnis heeft Buijnsters daaraan, voor wat betreft de niet genoten vakantiedagen, toegevoegd dat het betreft de vakantiedagen die hij gedurende de laatste twee jaar van zijn dienstverband heeft opgebouwd (doch niet opgenomen). Voor zover de Rechtbank van oordeel is dat op Buijnsters een verdergaande stelen bewijsplicht rust (in het vonnis van 7 mei 1996 laat zij dit in het midden, maar 2.2 uit het vonnis van 5 december 1995 zou kunnen worden opgemaakt dat zij die mening is toegedaan, nu zij Buijnsters daarin, ondanks het door hem bij CvD/CvR

159

gestelde, opdraagt zijn aanspraken deugdelijk te specificeren), is dat oordeel rechtens onjuist, althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk. Buijnsters heeft in dit verband een beroep gedaan op art. 7A:1638ii lid 2 BW-oud, welke bepaling een verplichting voor de werkgever impliceert om de administratie van genoten en nog openstaande vakantiedagen bij te houden, alsook een verplichting om de werknemer desgevraagd inzage en bewijs te verschaffen in, resp. van de betreffende gegevens (HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743)NJ 1991, 743). Nu Buijnsters a) heeft aangegeven hoeveel vakantiedagen hij naar zijn mening tegoed had en dat dit de over de twee laatste jaren van zijn dienstbetrekking opgebouwde dagen betrof, b) heeft gesteld dat Tebecon hem niet de in art. 7A:1638ii lid 2 BW-oud voorgeschreven specificatie heeft verschaft (hetgeen Tebecon niet heeft betwist) en c) Tebecon deze specificatie c.q. administratie niet in het geding heeft gebracht, maar heeft volstaan met de enkele mededeling dat Buijnsters zijn vakantie- en ADV-dagen op gezette tijden placht op te nemen, had de Rechtbank Buijnsters niet mogen belasten met een (nadere) deugdelijke specificatie van zijn aanspraken, maar had zij ofwel de door Buijnsters gegeven specificatie (wegens de onvoldoende gemotiveerde betwisting daarvan zijdens Tebecon) als juist moeten aanmerken, ofwel Tebecon moeten opdragen haar verweer nader te onderbouwen, bv. door de ingevolge art. 7A:1638ii BW-oud verplichte administratie over te leggen. Hetzelfde geldt, mede in het licht van art. 7A:1638ii lid 2 BW-oud, voor de aanspraak wegens niet genoten ADV-dagen, nu a) Buijnsters ook het aantal volgens hem niet genoten ADV-dagen, alsmede het daarmee gemoeide bedrag, heeft genoemd en b) Tebecon ook op dit punt heeft volstaan met de enkele stelling dat Buijnsters zijn ADVdagen op gezette tijden placht op te nemen, zonder enige administratie terzake over te leggen. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Tebecon — heeft bij exploit van 20 juli 1994 en eiser tot cassatie — verder te noemen: Buijnsters — gedagvaard voor de Kantonrechter te Zevenbergen en een vordering ingesteld die na wijziging van eis inhield Buijnsters te veroordelen om aan Tebecon te betalen een bedrag van ƒ 19 494,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juni 1994. Nadat Buijnsters een incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van de Kantonrechter had genomen, heeft de Kantonrechter zich bij incidenteel vonnis van 17 november 1994 onbevoegd verklaard van het onderhavige geschil kennis te nemen en de zaak naar de Rechtbank te Breda verwezen. Buijnsters heeft bij de Rechtbank de vordering bestreden en zijnerzijds een vordering in reconventie ingesteld, die na wijziging van eis inhield: Tebecon te veroordelen over te gaan tot vaststelling van de rekening-courant tussen partijen en opname in die rekening-courant van de posten als vermeld in I. de conclusie van 4 juli 1995 sub 5 in conventie, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 500 per dag; te verklaren voor recht dat enige eventuele vordering van Tebecon op Buijnsters krachtens der partijen rekening-courant verhouding niet opeisbaar is zolang de II. waarde van de aandelen van Buijnsters in Tebecon BV in de andere tussen partijen lopende procedure niet onherroepelijk is vastgesteld; Tebecon te veroordelen tot betaling aan Buijnsters van het tussen hen rechtens geldende rekening-courant saldo alsmede de wettelijke rente daarover vanaf 6 juni 1994 althans vanaf 28 februari 1995. Tebecon heeft de vorderingen in reconventie bestreden. III. Na een tussenvonnis van 5 december 1995 heeft Buijnsters wederom zijn eis gewijzigd en vermeerderd voor wat betreft de vordering inzake de bedrijfsspaarregeling betreffende het jaar 1993 en de feestdagencompensatie, in dier voege dat Tebecon aan Buijnsters nog een bedrag van ƒ 2250 verschuldigd is.

160

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 mei 1996 in reconventie Tebecon tot bewijslevering toegelaten en in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen het tussenvonnis van 7 mei 1996 heeft Buijnsters hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft Buijnsters wederom zijn eis gewijzigd en gevorderd: te verklaren voor recht dat aan hem toekomt een vergoeding ter zake van 50 vakantiedagen en het loon over 32 roostervrije dagen een en ander 1. bedragende ƒ 21 770,18 bruto, zolang niet door Tebecon is bewezen dat en in hoeverre door Buijnsters vakantie- en roostervrije dagen zijn opgenomen; te verklaren voor recht dat de sub 1 bedoelde vergoeding en loon voor nietgenoten vakantie- en roostervrije dagen een vordering is die voor verrekening met de vordering in conventie in aanmerking komt en waaraan verjaring ex art. 7A:1638llart. 7A:1638ll (oud) BW niet in de weg staat; 2. 2a. te verklaren door recht dat gegeven de rekening-courantverhouding waarin de vorderingen sub 1 bedoeld moeten worden opgenomen van verjaring van die vorderingen ex art. 7A:1638llart. 7A:1638ll BW geen sprake kan zijn; te verklaren voor recht dat er in casu van uit moet worden gegaan dat Buijnsters aanspraak heeft op jaarlijkse gratificatie van ƒ 2500 netto en het op 3. de weg ligt van Tebecon te bewijzen dat een dergelijke aanspraak niet bestaat, casu quo te bewijzen haar stelling dat de gratificatie over 1992 eenmalig was. Bij arrest van 21 mei 1997 heeft het Hof Buijnsters niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de Rechtbank te Breda verwezen. Na enquête en contra-enquête heeft Buijnsters zijn eis inzake de bedrijfsspaarpremie in dier voege gewijzigd dat Tebecon zal worden veroordeeld om de spaarpremie ad ƒ 750 door Tebecon verschuldigd op de in de conclusie na enquête van 18 november 1997 vermelde bankrekening over te maken. Bij eindvonnis van 2 juni 1998 heeft de Rechtbank in conventie en in reconventie bepaald dat Buijnsters aan Tebecon een bedrag van ƒ 15 472,11 verschuldigd is en verstaan dat dit bedrag krachtens der partijen rekening-courantverhouding pas opeisbaar is nadat de waarde van de aandelen van Buijnsters in Tebecon BV in de procedure onder rolnummer 18788 HAZA 94–2443 onherroepelijk is vastgesteld. Voorts heeft de Rechtbank Tebecon veroordeeld de premie van ƒ 750 door Tebecon verschuldigd ten behoeve van Buijnsters met betrekking tot het jaar 1993 op de in het dictum aangegeven bankrekening over te maken en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel Tussen Buijnsters en Tebecon heeft sedert 22 maart 1990 een arbeidsrelatie bestaan. Deze is op of omstreeks 7 januari 1994 beëindigd met wederzijds goedvinden. Tussen partijen heeft een rekening-courantverhouding bestaan. 3.1 Daarin werden (onder meer) door Buijnsters buiten zijn salaris om gedane opnames en door Tebecon aan Buijnsters verstrekte geldleningen geadministreerd. Voor wat betreft de over en weer ingestelde vorderingen en het verloop van de 3.2 procedure verwijst de Hoge Raad naar rubriek 1 en naar de punten 2 - 7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp. 3.3 In cassatie is uitsluitend aan de orde de aanspraak van Buijnsters op vergoeding

161

van beweerdelijk niet genoten vakantiedagen en roostervrije dagen. In de feitelijke instanties heeft Tebecon niet betwist dat Buijnsters in beginsel aanspraak kan maken op een uitkering in geld ter compensatie van niet genoten roostervrije dagen, door partijen in de feitelijke instanties ook aangeduid als ADVdagen en door de Hoge Raad hierna ook aangeduid als ATV-dagen. Ter afwering van voormelde aanspraak heeft Tebecon zich evenwel beroepen op de korte verjaringstermijn van art. 7A:1638ll lid 2art. 7A:1638ll lid 2 onder c (oud) BW. In haar tussenvonnis van 5 december 1995 heeft de Rechtbank Buijnsters in de gelegenheid gesteld om op dat beroep op verjaring te reageren en voor zover nog relevant zijn desbetreffende aanspraken deugdelijk te motiveren. Vervolgens heeft de Rechtbank in rov. 2.3 van haar tussenvonnis van 7 mei 1996 onder meer overwogen: 'Wat er ook zij van de stand van de vakantierespectievelijk roostervrije dagen op het tijdstip van het einde van de dienstbetrekking van Buijnsters, de rechtbank is van oordeel, dat eventuele vorderingen uit dien hoofde zijn verjaard. De rechtbank is voor wat betreft de roostervrije dagen van oordeel, dat hierbij aansluiting dient te worden gezocht bij de wettelijke bepalingen inzake nietgenoten vakantiedagen. Nu de onderhavige dienstbetrekking een einde nam op of omstreeks 7 januari 1994, zijn eventuele vorderingen ingevolge artikel 7A:1638llartikel 7A:1638ll BW, tweede lid, onder c, verjaard. (â&#x20AC;Ś). Ook het beroep van Buijnsters op artikel 6:131artikel 6:131 BW kan Buijnsters in dit kader niet baten.' Tegen deze onderdelen keert zich onderdeel 1 van het middel. Onderdeel 1.1 heeft betrekking op het oordeel van de Rechtbank dat de eventuele vordering strekkende tot vergoeding van niet genoten roostervrije dagen is onderworpen aan de korte verjaringstermijn van art. 1638ll lid 2 onder c. Het onderdeel is gegrond. In zijn arrest van 6 februari 1998, nr. 16509, NJ 1998, 351NJ 1998, 351, heeft de Hoge Raad, na te hebben vooropgesteld dat het van algemene bekendheid is dat ATV-regelingen in het algemeen in het leven zijn geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creĂŤren, geoordeeld dat in gevallen dat de werknemer na afloop van de dienstbetrekking aanspraak maakt op vergoeding in geld van niet genoten op een dergelijke regeling gebaseerde ATV-dagen, de korte verjaringstermijnen van art. 1638ll (oud) niet rechtstreeks van toepassing zijn, terwijl voorts voor een analogische toepassing uit een oogpunt van rechtszekerheid geen plaats is. Het bestreden oordeel van de Rechtbank geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4 Na verwijzing zal de rechter moeten beoordelen of en tot welk bedrag de vordering van Buijnsters voor toewijzing vatbaar is. Daarbij zal die rechter, nu partijen omtrent de aard en strekking van de ADV-regeling in de feitelijke instanties niets hebben aangevoerd, ervan uit moeten gaan dat het ook in het onderhavige geval gaat om een ADV-regeling die in het leven is geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creĂŤren en niet om een regeling die, zoals de vakantieregeling, ten doel heeft de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen. Nu partijen nog geen rekening hebben kunnen houden met evenvermeld arrest van de Hoge Raad en het blijkens rov. 3.3 van dat arrest niet geheel uitgesloten is te achten dat een ADV-regeling wordt overeengekomen waarbij de korte verjaringstermijnen van art. 1638ll wel van toepassing zijn, staat het Tebecon evenwel vrij na verwijzing feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit valt af te leiden dat zulk een geval zich hier voordoet. Blijkens rov. 3.6 van het tussenvonnis van 5 december 1995 heeft de Rechtbank onder meer overwogen dat Buijnsters zich op het standpunt stelt dat de aan hem 3.5 door Tebecon verschuldigde vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en niet benutte roostervrije dagen voor verrekening in aanmerking komt. Door vervolgens in rov. 2.3 van haar tussenvonnis van 7 mei 1996 in aansluiting op

162

haar oordeel dat de eventuele vorderingen van Buijnsters te dier zake zijn verjaard, ten aanzien van dat beroep op verrekening slechts te oordelen dat ook het beroep van Buijnsters op art. 6:131art. 6:131 BW hem in dit kader niet kan baten, heeft de Rechtbank òfwel miskend dat ingevolge art. 6:131 lid 1art. 6:131 lid 1 BW de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de evenvermelde vorderingen òfwel dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1.2 slaagt derhalve eveneens. Onderdeel 2 heeft betrekking op de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de in 3.5 bedoelde vorderingen van Buijnsters. Het onderdeel mist evenwel feitelijke grondslag, nu de door het onderdeel bestreden overwegingen van de Rechtbank, 3.6 anders dan het onderdeel aanneemt, geen oordeel inhouden omtrent die stelplicht en bewijslast. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen zal die stelplicht en bewijslast moeten beoordelen met inachtneming van HR 21 juni 1991, nr. 14419, NJ 1991, 743NJ 1991, 743. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep voor zover het is gericht tegen het vonnis van de Rechtbank te Breda van 5 december 1995; vernietigt de vonnissen van die Rechtbank van 7 mei 1996 en 2 juni 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sHertogenbosch; veroordeelt Tebecon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Buijnsters begroot op ƒ 801,68 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

163

NJ 2009, 50 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

21 september 2007

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C06/049HR

Conclusie:

A-G Spier

Noot:

Jac. Hijma

LJN:

BA9610

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2007:BA9610, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 21-09-2007; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2007:BA9610, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 11-05-2007 Wetingang: BW art. 6:52art. 6:52, 101101, 233233, 234234; Rv art. 157art. 157 Brondocument: HR, 21-09-2007, nr C06/049HRHR, 21-09-2007, nr C06/049HR Sne l EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakCo naa nclusieConclusieNootNoot r: Essentie Naar bovenNaar boven Algemene voorwaarden; toepasselijkheid; vernietigbaarheid op voet art. 6:233art. 6:233 onder b juncto art. 6:234art. 6:234 BW?: terhandstelling?; art. 157 lid 2art. 157 lid 2 Rv. Opschortingsrecht bij niet vaststaan omvang vordering?; opeisbaarheid. Eigen schuld; maatstaf. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de aan de hand van de art. 3:33art. 3:33 en 3535 BW te beantwoorden vraag of de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden en de vraag of het in de voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de grond bedoeld in art. 6:233art. 6:233 onder b juncto art. 6:234 lid 1art. 6:234 lid 1 onder a BW. Met zijn oordeel dat het in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden samen met de offertebevestiging aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, heeft het hof kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2art. 157 lid 2 Rv geoordeeld dat de terhandstelling tussen partijen vaststaat nu de wederpartij zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging heeft ondertekend waarin is vermeld dat een exemplaar van deze voorwaarden werd meegezonden. Aan dit oordeel staan de art. 6:233art. 6:233 en 6:2346:234 BW niet in de weg. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan, is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen. Een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting brengt mee dat degene die dit beroep deed terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren, zodat hij aanstonds wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom. Met zijn oordeel dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht dient te worden bepaald op 50% van de schade en dat die in overeenstemming is met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte fouten, heeft het hof de juiste maatstaven gehanteerd. Samenvatting Naar bovenNaar boven Thans eiser tot cassatie en verweerder in het incidenteel cassatieberoep, de koper (zijnde een kweker van paprikaplanten), heeft met thans verweerder in cassatie en eiser in het incidenteel cassatieberoep, de verkoper, een overeenkomst gesloten tot de levering van

164

een installatie. Met deze installatie kon voedingswater, met regeling van de pH-waarde daarvan, gedoseerd worden. Aan de paprikaplanten is wortelverbranding opgetreden. De koper heeft de verkoper gedagvaard en gevorderd de verkoper te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Aan zijn vordering heeft de koper ten grondslag gelegd dat de verkoper is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De verkoper heeft het gebrek in de installatie niet betwist, maar zich beroepen op de algemene voorwaarden (ALIB-voorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Daarnaast heeft de verkoper aangevoerd dat de koper eigen schuld heeft aan de schade. In reconventie heeft de verkoper betaling gevorderd van zijn nog openstaande facturen. De koper, die de rekeningen van de verkoper onbetaald heeft gelaten, heeft zich verweerd met een beroep op zijn opschortingsrecht. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Aan de koper kwam volgens het hof geen opschortingsrecht toe, omdat hij geen opeisbare vordering heeft. Om de precieze mate van eigen schuld van de koper aan de schade te bewijzen liet het hof verkoper toe tot bewijslevering. In zijn eindarrest oordeelde het hof dat de handelwijze van de koper zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van de verkoper wordt beperkt tot 50% van de schade. In cassatie keert de koper zich tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn en tegen het oordeel van het hof dat de koper de verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van verkoper niet mag opschorten ter verrekening met zijn eigen vordering, omdat zijn vordering tot schadevergoeding niet opeisbaar is. In het incidentele cassatieberoep klaagt de verkoper naar de kern dat het hof de in art. 6:101art. 6:101 BW besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend. In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1art. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33artikelen 3:33 en 3:353:35 BW. De artikelen 6:233artikelen 6:233 en 6:2346:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd. Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend klaagt over de beslissing van het hof dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233art. 6:233, aanhef en onder b, vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat koper deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a. Door aldus te oordelen heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2art. 157 lid 2 Rv geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan koper in de zin van art. 6:234 lid 1art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, tussen partijen vaststaat. Koper heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van verkoper ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan de artikelen 6:233artikelen 6:233 en 6:2346:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Het oordeel van het hof dat het door koper ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door hem geleden schade voorshands niet vaststaat, zodat de door hem gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan â&#x20AC;&#x201D;

165

bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding — is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1art. 6:119 lid 1). Uit de rechtsoverwegingen van het hof blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van koper voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (zijn foutieve handelen) die voor zijn rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van verkoper dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte ‘fouten’, waarbij het hof het gebrek aan de installatie als ‘fout’ van verkoper aanmerkt. Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd. Partij(en) Naar bovenNaar boven A.J.M. Ammerlaan-van de Sande h.o.d.n. Kwekerij de Engel, te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Enthoven Electra B.V., te De Lier, verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Uitspraak Naar bovenNaar boven Hof (arrest d.d. 30 januari 2004): De beoordeling van het hoger beroep 1

Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

Het gaat kort samengevat om het volgende. Ammerlaan en Enthoven hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan

166

Ammerlaan van een zogenaamde subnitraatunit, inclusief een daarbij behorende pHregeling. Eind november 1998 is de installatie in gebruik genomen, aanvankelijk zonder pH-regeling. Op 24 februari 1999 is de pH-regeling door een monteur van Enthoven in bedrijf gesteld. Op 25 februari 1999 heeft de installatie een aanvang genomen met het doseren van voedingswater. Hoewel de installatie een aantal malen alarm aangaf, heeft Ammerlaan meermalen een herstart uitgevoerd en is zij doorgegaan met het doseren van voedingswater. Na meting bleek het voedingswater een te hoge pH-waarde te hebben. Aan een groot aantal paprika's is wortelverbranding opgetreden. Later bleek dat Enthoven op 24 februari 1999 verzuimd had een drukventiel te monteren. Ammerlaan heeft een aantal facturen van Enthoven onbetaald gelaten. In grief 1 in het principaal appèl stelt Ammerlaan, dat de weergave van de feiten onder 1.2 van het bestreden vonnis onvolledig is. Volgens Ammerlaan moet de passage onder 1.2 worden aangevuld met de zin: ‘Er is toen meteen een alarm door 3 de installatie gegeven. Monteur Keyzer heeft toen de installatie geïnspecteerd en gezegd dat de pH-regeling goed was (zie pagina 4 van het rapport van GAB Robbins Takkenberg B.V., productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie)’. Hieromtrent overweegt het hof dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis in haar beoordeling heeft betrokken dat Ammerlaan de dag vóór het daadwerkelijk in gang zetten van de installatie nog van monteur Keyzer van 4 Enthoven had vernomen ‘dat de installatie in orde was en de pH-regeling goed werkte’ zulks terwijl de installatie ook bij de inbedrijfstelling door deze monteur een alarm had gegeven. Daarom heeft Ammerlaan geen belang bij de grief. Grief 1 in het principaal appèl faalt. Grief 2 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat 5 de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIBvoorwaarden ter hand zijn gesteld. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een 6 exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is blijkens het als productie 2 bij conclusie van eis overgelegde exemplaar door Ammerlaan voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. Grief 2 in het principaal appèl faalt. Grief 3 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging dat Ammerlaan eigen schuld valt toe te rekenen. Grief 4 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging dat 75 % van de schade voor eigen rekening van Ammerlaan komt. Grief 7 1 in het incidenteel appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade voor 75 % voor rekening van Ammerlaan dient te blijven en voor 25 % voor rekening van Enthoven dient te komen. Het hof zal deze drie grieven gezamenlijk behandelen. Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt — het niet aansluiten van een drukventiel op de leiding van het loogvat — met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van de schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst 8 tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de

167

schade. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appèl faalt. Ter toelichting op grief 3 in het principaal appèl heeft Ammerlaan gewezen op het feit dat op 24 januari 1999, toen de deskundige monteur de installatie in gebruik had gesteld, precies hetzelfde gebeurde als op 25 januari 1999. De monteur had toen 9 gezegd dat er met de installatie niets mis was en dat het alarm in dat geval ter zijde kon worden geschoven. Ook op 24 januari 1999 ging één minuut na de start het alarm af. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Ammerlaan heeft nadat op 25 februari 1999 meerdere malen het alarm is afgegaan, de installatie eigenhandig gereset en is doorgegaan met het geven van doseringen. Ook toen zij gemerkt had dat er witte vloeistof uit de druppelaars was gekomen en wit residu op de pot achterbleef en de planten in tuin 3 slap waren gaan hangen, heeft zij geen contact opgenomen met Enthoven, maar slechts, naar zij stelt, de steenwolmatten doorgespoeld en is zij daarna met het toedienen van het voedingswater doorgegaan. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van Ammerlaan haar in ernstige mate is aan te rekenen. 10 Ammerlaan heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit zou volgen dat de omstandigheden op 24 en 25 januari 1999 met elkaar vergelijkbaar waren. Het feit dat de dag ervoor het alarm ook afging en dat de monteur gezegd had dat met de installatie niets mis was en dat het alarm in dat geval ter zijde kon worden verschoven, brengt dan ook niet met zich mee dat Ammerlaan het alarm mocht negeren. De monteur van Enthoven wordt geacht deskundig te zijn en te weten of in de omstandigheden van 24 januari 1999 het alarm mocht worden genegeerd. Ammerlaan was niet deskundig en mocht er niet op vertrouwen dat het alarm op 25 januari 1999 kon worden genegeerd. Het alarm zat niet voor niets op de installatie. Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % van de schade. Uit de stellingen van Enthoven volgt, dat 11 de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ammerlaan heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de schade is ontstaan in de eerste minuut na de inschakeling van de installatie en voordat het alarm afging. Het hof zal Enthoven toestaan haar stelling te bewijzen. Grief 5 van het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid van Enthoven op grond van de algemene voorwaarden is 12 beperkt tot ƒ 250.000, en tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van grove schuld aan de zijde van Enthoven. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Het gaat hier om een fout van een van de werknemers van Enthoven om een drukventiel te plaatsen en dit te controleren. Deze fout is ontstaan door onoplettendheid van een van de werknemers van Enthoven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat hier geen 13 sprake is van grove schuld aan de zijde van Enthoven of een van haar werknemers in de zin van artikel 68 van de ALIB-voorwaarden. Voorzover Ammerlaan bedoelt op te komen tegen genoemde beperking van de aansprakelijkheid, is de grief niet onderbouwd. Dit betekent dat grief 5 in het principaal appèl faalt. Grief 6 in het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat 14 Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt. De grief faalt omdat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat Ammerlaan geen opeisbare vordering toekomt. Grief 7 in het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Enthoven een gematigde vergoeding van buitengerechtelijke kosten toekomt. Grief 15 2 in het incidenteel appèl is gericht tegen het feit dat de rechtbank de buitengerechtelijke kosten van Enthoven gematigd heeft tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen. 16 Het hof overweegt als volgt. Weliswaar staat in artikel 52 van de toepasselijke

168

ALIB-voorwaarden dat de installateur, nadat de opdrachtgever in verzuim is gekomen, kan verkiezen om de buitengerechtelijke kosten forfaitair te bepalen op 15 % van het te vorderen bedrag. Nadat Ammerlaan echter heeft gesteld dat Enthoven niets heeft gedaan om buiten rechte tot incasso over te gaan, heeft Enthoven slechts ongemotiveerd gesteld wel degelijk activiteiten te hebben ontplooid die vallen onder de noemer van buitengerechtelijke kosten, zonder deze te specificeren of bewijsstukken van buitengerechtelijke activiteiten over te leggen. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan, dat Enthoven geen buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid komt haar geen beroep toe op de bepaling van artikel 52 van de ALIB-voorwaarden. Ammerlaan is geen bedrag aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Dit betekent, dat grief 7 in het principaal appèl gegrond is en dat grief 2 in het incidenteel appèl faalt. Grief 8 in het principaal appèl is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank over de proceskosten. Bovendien beoogt de grief het volledige geschil aan het 17 oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal deze grief in een later stadium behandelen. Grief 3 in het incidenteel appèl is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de proceskosten in conventie te compenseren. Het hof zal deze grief in een later 18 stadium behandelen. (enz.) Uitspraak Naar bovenNaar boven Hof (arrest d.d. 9 december 2005): De beoordeling van het hoger beroep Het hof heeft in zijn tussenarrest van 30 januari 2004 het volgende overwogen. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven 1 dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. In hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd, ziet het hof geen reden om op dit oordeel terug te komen. Bij het tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof Enthoven toegelaten te 2 bewijzen dat de schade op 25 februari 1999 geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. De conclusies van het deskundigenbericht zijn de volgende: Als gevolg van een technische tekortkoming van de substraatinstallatie raakte • deze in storing. Er kon geen schade aan het gewas van verweerster ontstaan vóór het resetten van de substraatinstallatie. Wij zijn van oordeel dat de schade aan het gewas van • verweerster is ontstaan als gevolg van veelvuldig Resetten van de 3 substraatinstallatie. De facto is het onmogelijk dat de schadelijke stoffen de planten hebben bereikt in de periode voordat de substraatinstallatie voor de eerste maal in storing ging. De inhoud van de leidingen en het zandfilter naar de afdelingen is zodanig dat de • installatie niet de capaciteit had om de schadelijke stoffen gedurende de eerste minuut naar die afdelingen te verpompen, waarin later de beschadigde planten werden waargenomen. Ammerlaan betwist de inhoud van het deskundigenrapport, maar het hof heeft geen reden om aan de inhoud van het deskundigenbericht te twijfelen. Het hof neemt de 4 inhoud van het deskundigenbericht over. Uit het deskundigenbericht volgt dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is

169

afgegaan. Dit betekent dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd. Hetgeen Ammerlaan heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. In navolging van rechtsoverweging 11 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 overweegt het hof, dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % van de schade. 5 Hieruit volgt dat grief 3 in het principaal appèl faalt omdat Ammerlaan eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade, maar dat grief 4 in het principaal appèl in die zin gegrond is, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % en niet tot 25 %. Aan het bewijsaanbod van Ammerlaan van de gang van zaken alsmede van de stelling dat de schade reeds bij de eerste druppelbeurt op 25 februari 1999 is ontstaan, gaat het hof voorbij. Het bewijsaanbod van de gang van zaken is te vaag 6 en ten aanzien van het tweede punt heeft Enthoven een bewijsopdracht van het tegendeel gekregen, waartegen Ammerlaan tegenbewijs had kunnen leveren, van welke gelegenheid zij geen gebruik heeft gemaakt. Ten aanzien van grief 8 in het principaal appèl en grief 3 in het incidenteel appèl overweegt het hof het volgende. De vordering in reconventie in eerste aanleg was grotendeels toewijsbaar. Er is geen reden om wijziging aan te brengen in de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg. Ten aanzien van de compensatie van kosten van de vordering in eerste aanleg overweegt het hof dat, 7 ook na de andersluidende beslissing van het hof geldt, dat beide partijen ten aanzien van de vordering in conventie in eerste aanleg deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof ziet geen aanleiding wijziging aan te brengen in de beslissing om de proceskosten in conventie in eerste aanleg te compenseren. Het onderwerpen van het gehele geschil aan het hof leidt het hof niet tot andere overwegingen dan het hof eerder heeft gegeven. Grief 8 in het principaal appèl en grief 3 in het incidenteel appèl falen. Nu grief 7 in het principaal appèl gegrond is en geen buitengerechtelijke incassokosten door Ammerlaan verschuldigd zijn, is ten aanzien van de in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie Ammerlaan in hoofdsom verschuldigd 8 ƒ 111.349,87 + ƒ 5.313,45 = ƒ 116.663,32 (€ 52.939,51). Het meer in hoofdsom gevorderde moet worden afgewezen. Het hof zal voor de duidelijkheid de hele beslissing van de rechtbank vernietigen en de beslissing herformuleren. In hoger beroep is Ammerlaan op het punt waar het deskundigenbericht over ging, in het ongelijk gesteld. Voor het overige zijn beide partijen in hoger beroep deels in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof Ammerlaan in de kosten van het 9 deskundigenbericht veroordelen en de proceskosten in hoger beroep voor het overige compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. (enz.) Uitspraak Naar bovenNaar boven Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in vermelde arresten, waarvan beroep, vermelde gronden, heeft besliste als in het dictum van deze arresten vermeld, zulks ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: ‘Ammerlaan en Enthoven hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde subnitraat unit, inclusief en daarbij behorende pH-regeling. Eind november 1988 is de installatie in gebruik genomen, aanvankelijk zonder pH-regeling. Op 24 februari 1999 is de pH-regeling door een monteur van Enthoven in bedrijf gesteld. Op 25 februari 1999 heeft de installatie een aanvang genomen met het doseren van voedingswater. Hoewel de installatie een aantal malen alarm gaf, heeft Ammerlaan meermalen een herstart uitgevoerd en is zij doorgegaan met het doseren van voedingswater. Na meting bleek het voedingswater een te hoge pH-waarde te hebben. Aan een groot aantal paprika's is wortelverbranding

170

opgetreden. Later bleek dat Enthoven op 24 februari 1999 verzuimd had een drukventiel te monteren. Ammerlaan heeft een aantal facturen van Enthoven onbetaald gelaten. (aldus het Hof in rov. 2 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 over de achtergronden van het geschil en de in rechte vaststaande feiten).’ Over dit verzuim om een drukventiel te monteren heeft het Hof in rov. 8 van datzelfde tussenarrest vervolgens overwogen dat dit een ernstige fout is 'met in potentie ernstige schadelijke gevolgen', zodat deze fout als de primaire oorzaak van de schade moet worden beschouwd. Het Hof voegt daar aan toe dat de ernst van deze fout zodanig is dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de 1 visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt, aldus het Hof nog steeds in rov. 8 van zijn tussenarrest, niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van de schade. Het Hof verbindt daaraan de conclusie dat grief 1 in het incidentele appèl faalt. In rov. 11 heeft het Hof vervolgens overwogen dat de handelwijze van Ammerlaan (zoals omschreven in rov. 10) zo ernstig is dat 'als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt' er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld 2 dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade, waarna het Hof Enthoven toelaat tot het bewijs van haar stellingen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Nadat Enthoven, teneinde dit bewijs te leveren, op 25 februari 2005 bij het Hof een deskundigenrapport heeft gedeponeerd van de hand van ir. Rijpkema, heeft het Hof bij eindarrest van 9 december 2005 vastgesteld dat uit het deskundigenbericht volgt 'dat 3 de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan' welk deskundigenbericht het Hof overneemt en waaraan het Hof de conclusie verbindt dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd (zie rov. 4 van het eindarrest van 9 december 2005). Het Hof overweegt in zijn eindarrest van 9 december tevens (rov. 1) dat het geen reden ziet om terug te komen van zijn oordeel in het tussenarrest van 30 januari 2004 dat de ernst van de door Enthoven gemaakte fout zodanig is, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven 4 door Ammerlaan gemaakte fouten, niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van de schade en dat ook de billijkheidscorrectie niet tot een lagere vergoedingsplicht dan 50% van die schade leidt. Daarbij tekent het Hof aan dat hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd evenmin reden vormt om op dit oordeel terug te komen. Deze, hiervoor onder 1 t/m 4 weergegeven, oordelen geven blijk van een onjuiste 5 rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de navolgende redenen. Indien het oordeel van het Hof (rovv. 8–11 van het tussenarrest van 30 januari 2004 en rov. 1 en 5 van het eindarrest van 9 december 2005) dat de fout van Enthoven de primaire oorzaak van de schade is en dat, ook indien rekening wordt gehouden met de (ernst van de) door Ammerlaan gemaakte fout, Enthoven voor minimaal 50% vergoedingsplichtig is, zou berusten op het oordeel dat, waar de rechtbank causaal verband tussen de fout van Enthoven en de door Ammerlaan gestelde schade heeft aangenomen en Enthoven daartegen geen (incidentele) grief heeft gericht, van het bestaan van dit causale verband in hoger beroep dient te worden uitgegaan, berust dat 6 oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de incidentele grieven van Enthoven, meer in het bijzonder van grief 1 in het incidentele appèl. Deze grief van Enthoven richtte zich, gelet op de toelichting op deze grief, immers juist (ook) tegen het aannemen van causaal verband: Enthoven stelt daarin dat, indien Ammerlaan op juiste wijze zou hebben gehandeld nadat het eerste pH-alarm was gegeven, de schade nooit zou zijn opgetreden, althans dat deze schade door het treffen van schadebeperkende maatregelen geheel voorkomen had kunnen worden, zodat de schade geheel is toe te rekenen aan het handelen van Ammerlaan (memorie van antwoord/memorie van

171

grieven in het incidentele appèl, onderdeel 30). Dit verweer kan in redelijkheid niet anders worden opgevat dan dat Enthoven zich op het standpunt heeft gesteld dat causaal verband in de zin van art. 6:98art. 6:98 BW ontbreekt. Indien het Hof daarin niet het verweer van Enthoven heeft gelezen dat het causale verband (als bedoeld in art. 6:98art. 6:98 BW) tussen de door haar gemaakte fout en de door Ammerlaan gestelde schade ontbreekt, nu deze schade — hoe zeer ook aan het condicio sine qua non vereiste is voldaan — in wezen is veroorzaakt door het tussenkomend handelen van Ammerlaan en derhalve met de fout van Enthoven in een te ver verwijderd verband staat, zodat zij in redelijkheid niet aan haar kan worden toegerekend, is die uitleg derhalve onbegrijpelijk. Dat geldt evenzeer (zie naast de eerste grief in het incidentele appèl en de daarop gegeven toelichting, ook het gestelde in de memorie na deskundigenbericht, onderdelen 8 en 9) voor zover het Hof in die grief niet mede een beroep op het 7 verzaken van de schadebeperkingplicht van Ammerlaan heeft gelezen. Enthoven stelt daar dat Ammerlaan door haar handelen Enthoven de mogelijkheid heeft ontnomen om de schade te beperken dan wel in het geheel te voorkomen. Indien het Hof heeft geoordeeld dat, met de vaststelling dat door de fout van Enthoven een situatie is gecreëerd die tot schade aanleiding zou kunnen geven (het Hof spreekt van een fout 'met in potentie ernstige schadelijke gevolgen'), niet alleen vaststaat dat zonder meer aan het condicio sine qua non vereiste is voldaan, maar ook (zonder meer) dat de ontstane schade in zodanig verband staat met die fout dat zij als gevolg van die fout kan worden toegerekend (zo men wil: aansprakelijkheid vestigt; art. 6:98art. 6:98 BW), zodat nog slechts de vraag rijst of een deel van de schade op grond 8 van art. 6:101art. 6:101 BW aan Ammerlaan als eigen schuld dient te worden toegerekend, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat tussen fout en schade een condicio sine qua non verband bestaat, zegt immers nog niets over de vraag of de schade in redelijkheid aan de fout kan worden toegerekend; het condicio sine qua non verband is slechts het minimum. Daarnaast dient (steeds) de vraag te worden gesteld (en beantwoord) of de schade in redelijkheid aan de fout kan worden toegerekend. Indien het Hof dat in zijn tussenarrest en eindarrest (tussenarrest rovv. 8–11 en eindarrest rovv. 1 en 5) niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden van art. 6:98art. 6:98 BW voor toerekening van de schade aan de fout van Enthoven is voldaan, is dat oordeel in het licht van de gemotiveerde stellingen van Enthoven (zie hiervoor onder 6 en 7) dat de schade de schade nooit zou zijn opgetreden, althans dat deze schade door het treffen van schadebeperkende 9 maatregelen geheel voorkomen had kunnen worden, indien Ammerlaan Enthoven zou hebben gewaarschuwd in plaats van voortdurend na het afgaan van het alarm te ‘resetten’ zodat de schade geheel is toe te rekenen aan het handelen van Ammerlaan, alsmede gelet op de eigen vaststelling door het Hof (rov. 11 van het tussenarrest en rov. 4 van het eindarrest) dat de schade geheel door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk. Nu Enthoven tevens een beroep heeft gedaan op het verzaken van de schadebeperkingplicht door Ammerlaan, stellende dat indien Ammerlaan de juiste maatregelen had genomen er in het geheel geen schade zou zijn ontstaan, is het oordeel van het Hof dat 50% van de schade, gelet op de ernst van de gemaakte fouten, voor rekening van Enthoven dient te blijven en dat ook de billijkheidscorrectie 10 niet tot een lagere vergoedingsplicht dan 50% van die schade leidt, eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk. Zonder nadere — ontbrekende — motivering, is immers niet duidelijk waarom het Hof, dat kennelijk op basis van de ernst van de gemaakte fouten tot een verdeling van de schade in de verhouding 50/50 komt, meent dat aan het feit dat Ammerlaan zijn schadebeperkingsplicht (in zeer ernstige mate) heeft verzuimd (in het kader van de billijkheidscorrectie) geen enkel gewicht behoort toe te komen. 11

Voorzover het oordeel in het eindarrest van 9 december 2005 (zie m.n. rov. 1), dat hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd geen reden is

172

om terug te komen van het (in rov. 1 verkort weergegeven) oordeel in het tussenarrest van 30 januari 2004, aldus moet worden gelezen dat het hof oordeelt dat niet meer terug kon komen van de bindende eindbeslissing die het heeft gegeven in zijn tussenarrest van 30 januari 2004 over de minimale vergoedingsplicht van Enthoven (te weten: 50%), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Primair stelt Enthoven zich op het standpunt dat de leer van de bindende eindbeslissing in tussenuitspraken heroverweging behoeft, in het licht van het per 1 12 januari 2002 in werking getreden herziene procesrecht (Asser Procesrecht/VeegensKorthals Altes-Groen, 2005, nr. 62). Voor het geval Uw Raad zou oordelen dat deze leer (nadien) gehandhaafd is respectievelijk (ook thans nog) gehandhaafd dient te blijven, meent Enthoven dat het vasthouden door het Hof in zijn eindarrest aan zijn eerdere (onjuiste) eindbeslissing in zijn tussenarrest rechtens onjuist is, indien het Hof eraan voorbij heeft gezien dat het niet aan een eindbeslissing gebonden is voorzover de omstandigheden van het geval gebondenheid aan een eindbeslissing in een tussenuitspraak onaanvaardbaar maken (o.m. HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318NJ 2004, 318 en HR 14 december 2001, NJ 2002, 57NJ 2002, 57) en onbegrijpelijk, indien het Hof heeft gemeend dat de door 13 Enthoven in zijn memorie na deskundigenbericht genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om een uitzondering op de bindende eindbeslissing te kunnen rechtvaardigen. Enthoven heeft immers in die memorie immers aangegeven dat het, gelet op de conclusie van de deskundige naar haar oordeel onaanvaardbaar zou zijn wanneer zij gehouden zou zijn 50% van de schade te vergoeden, zodat het ook onaanvaardbaar zou zijn indien het Hof aan zijn beslissing in het tussenarrest over die 50% vergoedingsplicht zou zijn gebonden (memorie na deskundigenbericht van 28 april 2005, m.n. de onderdelen 6 t/m 9). Uitspraak Naar bovenNaar boven Cassatiemiddelen: Middel 1: Algemene voorwaarden; ter handstelling Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 5 en 6, 12 en 13 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB voorwaarden heeft ontvangen, nu niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op de opdrachtbevestiging heeft gereageerd (de mededeling daar is evt. bijvoeging van algemene voorwaarden). toelichting Voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is ex artikel 6:232artikel 6:232 BW niet vereist dat Ammerlaan daarvan kennis genomen heeft en de algemene voorwaarden kunnen ook stilzwijgend geaccepteerd worden[1.][1.]. Kleine ondernemingen en particulieren die niet vooraf kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden kunnen die algemene voorwaarden echter wel vernietigen om die reden. Voor wat betreft de eis van ter hand stelling van de 2) algemene voorwaarden heeft de hoge raad de eis gesteld dat ter hand stelling daadwerkelijk moest plaats vinden en dat de betreffende bepaling beperkt moet worden uitgelegd[2.][2.]. â&#x20AC;&#x2DC;Tot uitgangspunt nemend dat Havrij de voorwaarden niet aan VNP ter hand had gesteld (vgl. art. 6: 234 lid 1234 lid 1 onder a), kon het Hof er niet mee volstaan tot beoordelingsmaatstaf te nemen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden. Het had tevens moeten vaststellen of de

173

aangevoerde omstandigheden al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter hand stellen van de voorwaarden in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1art. 6:234 lid 1 onder b). [--] Voor een ruime uitleg van genoemde bepaling is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.[--] Na cassatie zal mede aan de orde kunnen komen of: VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan a) worden daarmee bekend te zijn geweest en het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233art. 6:233 b) onder b in verbinding met art. 6:234art. 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.’ In het eerdere arrest inzake Geurtzen/Kampstaal[3.][3.] had de hoge raad de laatst hierboven aangehaald alinea geformuleerd: ‘Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter 3) hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’ De rechtbank heeft in het vonnis van 2 mei 2001 in rechtsoverweging 3.2 geoordeeld dat de algemene voorwaarden geacht moeten worden ter hand te zijn gesteld gelet op de mededeling van Enthoven in de opdrachtbevestiging. Voor zover dat niet is gebeurd is dat abusievelijk en had het op de weg gelegen van 4) Ammerlaan om alsnog om toezending van de algemene voorwaarden te verzoeken. Door dit na te laten kan Ammerlaan volgens de rechtbank niet in redelijkheid zich erop beroepen dat Enthoven de algemene voorwaarden niet aan Ammerlaan ter hand heeft gesteld. Hiertegen richtte zich grief 2 van Ammerlaan; in de toelichting op grief 2 [4.][4.] wordt verwezen naar de conclusie van repliek van Ammerlaan, met name § 10, 11 en 12 van die conclusie van repliek. In § 12 bij conclusie van repliek had Ammerlaan aangegeven dat Enthoven de algemene voorwaarden niet eerder dan bij conclusie van antwoord heeft overgelegd, derhalve ook niet bij de 5) opdrachtbevestiging van 18 april 1998. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft Ammerlaan dit nogmaals herhaald[5.][5.]. Het hof komt hier in zoverre niet aan toe, dat het hof stelt dat door niet te protesteren tegen de zin ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarde[6.][6.] haar rechten verspeeld heeft om nog een beroep te doen op het recht om de algemene voorwaarden te vernietigen wegens niet ter hand stelling, waarmee het

174

hof de oorspronkelijke beslissing van de rechtbank bekrachtigt. Het hof heeft in rechtsoverweging 5 en 6 van het tussenarrest het recht geschonden door op grond van bedoelde zin in de opdrachtbevestiging, althans op grond van de afwezigheid van protest van Ammerlaan tegen deze zin in de opdrachtbevestiging te oordelen dat Ammerlaan de algemene voorwaarden van 6) Enthoven had ontvangen althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, althans ten onrechte heeft het hof geen althans onvoldoende overweging gewijd aan de essentiële stelling van Ammerlaan dat de algemene voorwaarden pas voor het eerst bij conclusie van antwoord zijn overgelegd[7.][7.], Waar het hof stelt ‘ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIBvoorwaarden heeft ontvangen’ gaat het om een vraag van vast staan van een feit niet zozeer om het vast staan van een recht (rechtshandeling) en of de dwingendrechtelijke bevoegdheid tot vernietiging Ammerlaan nog toekomt. Dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend geaccepteerd kan worden is in overeenstemming de algemene uitleg van het verrichten van rechtshandelingen, welke ook stilzwijgend kan plaatsvinden. Op feiten kan stilzwijgende aanvaarding respectievelijk aanvaarding door non-protest echter niet toegepast worden, althans niet in de onderhavige situatie. Het uitgangspunt van de ter hand stellingseis van artikel 6:233artikel 6:233 en 6:2346:234 BW is dat de ter hand stelling daadwerkelijk plaats moet vinden. Het gaat om een 7) dwingendrechtelijke wettelijke bevoegdheid tot vernietiging, die tot dat moment toekomt aan kleine ondernemers en consumenten. Ammerlaan merkt op dat het hof tot uitgangspunt neemt in het bestreden oordeel dat wel degelijk denkbaar is de feitelijke situatie dat de algemene voorwaarden niet aan Ammerlaan ter hand zijn gesteld ondanks de betreffende opmerking in de opdrachtbevestiging, waar kennelijk aan hofs overweging in rechtsoverweging 6 ten grondslag ligt de redenering dat in geval van protest of tijdig protest ondanks de betreffende zin in de opdrachtbevestiging nog steeds de vraag open zou staan of Ammerlaan de algemene voorwaarden nu wel of niet tijdig heeft ontvangen. Een situatie als in Geurtzen/Kampstaal, in welke Geurtzen wellicht uit hoofde van andere transacties met de algemene voorwaarden van Kampstaal bekend mocht worden geacht, is hier niet aan de orde, althans daarover heeft het hof zich niet uitgelaten. Een dergelijke bekendheidsbepaling in overeenkomsten accepteren zal ertoe leiden dat de dwingendrechtelijke bevoegdheid van artikel 6:233artikel 6:233 en 6:2346:234 BW tot vernietiging loos zou worden, omdat standaard in overeenkomsten opgenomen zal worden ‘de algemene voorwaarden zijn ter hand gesteld’ of ‘de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd’ waarmee de facto vooraf afstand wordt bewerkstelligd van het vernietigingsrecht van artikel 6:233artikel 6:233 en 2:2342:234 BW. Vergelijk 3:322 BW dat vooraf afstand van verjaring verbiedt[8.][8.] en de contractuele afstand van het recht beroep te doen op vernietiging op grond van dwaling en andere wilsgebreken[9.][9.]. In genoemd arrest overwoog het hof: ‘Artikel 1166 oud BW luidde als volgt: ‘Alle afstand van regt om vernietiging eener 8) scheiding te vragen is van onwaarde’. Deze bepaling is niet overgenomen in Boek 3, Titel 7, afd. 3 van het NBW, waarin artikel 3:196 is opgenomen betreffende de vernietigbare verdeling in geval van benadeling voor meer dan een vierde gedeelte. Volgens de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, blz. 637 is dat niet geschied, ‘omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen. (…) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit behoeft te bepalen’. De conclusie moet dan ook zijn dat de regel van artikel 1166 oud BW ook onder het NBW geldt, zij het als ongeschreven rechtsregel en met de beperking zoals geciteerd.’

175

Uitgangspunt van bewijs van onderhandse akten is dat deze ex artikel 157 lid 2artikel 157 lid 2 RV dwingend bewijs opleveren tegen in casu Ammerlaan van hetgeen die akte bestemd is te bewijzen, mits dat ter vrije beschikking van partijen staat. De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:234artikel 6:234 BW is een dwingendrechtelijke bevoegdheid, zodat artikel 157 lid 2artikel 157 lid 2 RV niet van toepassing is op het wel of niet ter hand gesteld zijn dat direct samenhangt met de bevoegdheid tot vernietiging. Zo artikel 157 lid 2artikel 157 lid 2 RV wel geldt dan zou nog steeds bewijs van het tegendeel door Ammerlaan mogelijk zijn. Bewijs respectievelijk tegenbewijs afsluiten op alleen niet tijdig protest tegen die vaststelling in de opdrachtbevestiging is mitsdien in strijd met die wettelijke bewijsregelingen. Ammerlaan heeft bij memorie van grieven bewijs aangeboden van al haar stellingen, ook van haar verweren, en derhalve ook tegenbewijs omvattend[10.][10.]. Het hof heeft het aanbod ten onrechte gepasseerd althans een verboden prognose omtrent de uitkomst gemaakt. Waar Enthoven heeft gesteld dat zij de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld aan Ammerlaan[11.][11.], rust de bewijslast van het ter hand stellen ex artikel 150artikel 150 RV op Enthoven. Ammerlaan verwijst naar een arrest terzake van het hof Leeuwarden[12.][12.]. Althans rust de bewijslast op Enthoven van het wel ter hand 9) gesteld zijn op de gebruiker op grond van een bijzondere regel bedoeld in artikel 150artikel 150 RV, waar anders de bescherming van artikel 6:233artikel 6:233 en 6:2346:234 BW onaanvaardbaar uitgehold zou worden. Met name particulieren en kleine ondernemers, de partijen die een beroep toekomt op artikel 6:233artikel 6:233 en 6:2346:234 BW, zullen zelf partij zijn in de procedure respectievelijk zich in kleine kring bewegen, zodat het dragen van de negatieve bewijslast in samenhang met vooral de partijgetuigeregel ertoe zal leiden, dat zij bijna nooit zullen slagen in die negatieve bewijslast. Een particulier zal vaak alleen zijn, wanneer hij/zij 's ochtends of 's avonds de post opent. Voor een kleine ondernemer geldt het voorgaande vergelijkbaar. Men bereidt zich niet voor alle dagen van het jaar door de TPG bezorgde dichte enveloppen in bijzijn van getuigen te openen om later bewijs te kunnen leveren dat die envelop ten tijde van het voor het eerst openen van de envelop niet algemene voorwaarden bevatte. Ammerlaan verwijst naar het eerder aangehaalde citaat uit het arrest VNP/Havrij ‘omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.’ Daartegenover kan van de gebruiker eenvoudig worden gevergd dat deze niet 10) alleen een deugdelijke van toepassing verklaring maar ook een deugdelijke ter hand stelling verzorgt en vastlegt en zonodig bewijst. Voorts heeft het hof ten onrechte miskend dat voor afstand doen, opgeven of recht verwerken tot het gebruikmaken van een bevoegdheid, althans een dwingendrechtelijke bevoegdheid, een enkel stilzitten door niet te protesteren onvoldoende is, althans onvoldoende is in het licht van de omstandigheden dat 11) Ammerlaan, zodra Enthoven een beroep deed op de algemene voorwaarden[13.][13.] haar vernietigingsrecht naar voren bracht[14.][14.], althans in hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van deze betwisting door Ammerlaan. Zo een dergelijke protestplicht, als door het hof aanwezig geoordeeld, al zou gelden, heeft het hof ten onrechte, althans ten onrechte in de omstandigheden van dit geval, de termijn van protest niet gekoppeld aan het inroepen van de 12) algemene voorwaarden door de gebruiker tegen de tegenpartij. De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:233artikel 6:233 en 6:2346:234 BW begint ex artikel 6:235 lid 4artikel 6:235 lid 4 BW pas te verjaren wanneer de gebruiker een beroep doet op de algemene voorwaarden, welke aanvang derhalve ook langere

176

tijd kan liggen na tot standkoming van de overeenkomst; zo een protestregel als aangenomen door het hof al zou gelden dient voor wat betreft de termijn aansluiting te worden gezocht bij het begin van de verjaring en niet bij de betwiste ter hand stelling zelf om dezelfde redenen die aan artikel 6:235 lid 4artikel 6:235 lid 4 BW ter grondslag liggen: pas op het moment dat iemand met de algemene voorwaarden wordt geconfronteerd zal hij zich van de inhoud van het beding en zijn implicaties bewust worden[15.][15.]. Het hof had derhalve daadwerkelijk moeten vaststellen of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of niet, dan wel daartoe bewijslevering 13) moeten toestaan zo stelplicht en betwisting daartoe aanleiding gaven en heeft zich ten onrechte hieraan onttrokken door verwijzing naar de betreffende zin in de opdrachtbevestiging en het volgens het hof ontbreken van tijdig protest. Tenslotte: toepasselijkheid van de algemene voorwaarden komt in meerdere rechtsoverweging van het hof terug, onder andere in rechtsoverweging 12 en 13 14) van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest (en in 15 en 16 van het tussenarrest, waar de vordering van Enthoven op dat punt op andere gronden wordt afgewezen). Middel 2: Opschorting Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 14 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Ammerlaan geen beroep op opschorting toekomt omdat zij een opeisbare vordering heeft. toelichting In rechtsoverweging 14 van het tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof het beroep op opschorting van Ammerlaan afgewezen ten aanzien van de plicht van Ammerlaan de prijs te betalen. Dat oordeel is rechtens onjuist, althans 15) onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof motiveert zijn oordeel niet, maar verwijst terug naar het oordeel van de rechtbank. De rechtbank had in rechtsoverweging 3.12 geoordeeld dat Ammerlaan geen opeisbare vordering heeft zonder dit nader te motiveren. Een vordering tot schadevergoeding is opeisbaar onmiddellijk na het ontstaan van de schade, wanneer de vordering tot vergoeding van de schade niet onmiddellijk wordt nagekomen[16.][16.]. Derhalve op 26 februari 1999 of kort nadien[17.][17.]. Dat wordt niet anders indien over deze vordering wordt geprocedeerd of indien deze vordering nog niet vaststaat. Een dergelijke 16) vordering kan op zich bevoegdheid geven tot opschorting, nu zij immers wel opeisbaar is. Opschorting door Ammerlaan stelt als vereiste dat de tegenvordering van Ammerlaan opeisbaar is (hetgeen zo was) en dat er voldoende samenhang is, opschorting kent niet de eis dat de vordering voldoende duidelijk of voldoende erkend moet zijn (zoals bij verrekening gelet op artikel 6:136artikel 6:136 BW). Indien het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Ammerlaan niet opeisbaar is door schuldeisersverzuim aan de zijde van Ammerlaan, dan heeft het hof een verkeerde rechtsregel toegepast, althans zo het hof dit wel heeft geoordeeld is 17) de betreffende rechtsoverweging onbegrijpelijk gemotiveerd. Enthoven heeft bij conclusie van eis in reconventie aangegeven dat Ammerlaan twee vorderingen van Enthoven onbetaald liet. Enthoven omschreef die vorderingen als volgt[18.][18.]:

177

[--] twee nota's, te weten een nota van NLG 111.349,87 bestemd voor de ‘20. kwekerij van Ammerlaan, genaamd Kwekerij De Engel, en een nota van NLG 5.313,45 voor haar Kwekerij, genaamd Kwekerij De Waterweg.’ Enthoven heeft zich er niet over uitgelaten wanneer haar vordering opeisbaar werd. In het petitum verwees Enthoven voor wat betreft de ingangsdatum van de rente naar de factuurdatum van de niet overgelegde facturen. Bij conclusie van antwoord had Enthoven[19.][19.] het rapport van haar verzekeringsexpert overgelegd, waarbij als bijlage 3 drie facturen waren aangehecht, met andere bedragen dan de twee genoemd in deze omschrijving in § 20. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Ammerlaan beroep gedaan op het opschortingsrecht en bij conclusie van repliek in reconventie heeft Enthoven twee overzichten met naar Enthoven meedeelde onbetaalde facturen overgelegd[20.][20.]. Dat overzicht vermeldt als aanhef ‘openstaande posten’ en is gedateerd 7 september 2000. Daarop zijn ongeveer vijftien tot twintig kennelijk factuurbedragen met data daarvoor genoemd. Niet duidelijk is of die data vervaldata of factuurdata zijn. Het overzicht sluit niet aan bij de omschrijving van Enthoven in § 20 in de conclusie van eis in reconventie. Enkele van die data liggen voor 26 februari 1999, de meeste data liggen daarna. Bij memorie van antwoord heeft Enthoven slechts herhaald dat Ammerlaan geen voldoende duidelijke en harde tegenvordering heeft die opschorting rechtvaardigt, zij heeft niet haar eigen vordering verder toegelicht[21.][21.]. Enthoven heeft niet een beroep gedaan op een opschortingsrecht, omdat Ammerlaan oudere opeisbare facturen van Enthoven onbetaald zou laten, zodat ook om die reden niet voldaan is aan het vereiste van artikel 6:59artikel 6:59 BW voor schuldeisersverzuim. De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [71,32]

178

NJ 2004, 115: Verpanding vordering: verrekening tegenvordering op oorspronkelijk schuldeiser; vereiste van dezelfde rechtsverhouding. Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

14 november 2003

P. Neleman, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens

Zaaknr:

C02/174HR

P-G Hartkamp

LJN:

AK3700

Roepnaam: ING/Bakker

ECLI:NL:HR:2003:AK3700, Uitspraak, Hoge Raad, 14-11-2003; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2003:AK3700, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 05-09-2003 Wetingang: BW art. 6:130art. 6:130 Brondocument: HR, 14-11-2003, nr C02/174HRHR, 14-11-2003, nr C02/174HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Verpanding vordering: verrekening tegenvordering op oorspronkelijk schuldeiser; vereiste van dezelfde rechtsverhouding. Ingevolge art. 6:130art. 6:130 BW is een schuldenaar van een verpande vordering bevoegd een tegenvordering in verrekening te brengen mits deze tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering, zodat niet van belang is of de tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als het pandrecht op de vordering. Samenvatting Naar bovenNaar boven Tot zekerheid van een verleend krediet heeft een vennootschap aan de Bank al haar tegenwoordige en toekomstige vorderingen op derden verpand en een tweede hypotheek op het woonhuis van haar bestuurder verleend. Na opzegging van het krediet vanwege overschrijding van het limiet heeft de Bank de bestuurder uit hoofde van de verpanding aangesproken tot betaling van een vordering ad ƒ 125 156 die de vennootschap op hem had. Voorts heeft de Bank de tweede hypotheek op de woning van de bestuurder uitgewonnen en uit dien hoofde ƒ 162 475,89 op de vennootschap verhaald waardoor de bestuurder door subrogatie een (tegen)vordering op de vennootschap verkreeg. Het Hof heeft geoordeeld dat tussen deze vorderingen verrekening mogelijk is omdat zij uit dezelfde financieringsovereenkomst voortvloeien. In cassatie klaagt de Bank dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht is gegrond. Het Hof heeft bij de beantwoording van de vraag of de bestuurder, door de Bank aangesproken tot betaling van de — aan de Bank verpande — vordering van vennootschap op de bestuurder, zijn door subrogatie verkregen tegenvordering in verrekening kan brengen, beslissend geacht dat zowel het hypotheekrecht op de woning van de bestuurder als het pandrecht van de Bank op de vordering voortvloeien uit de in 1998 tussen de Bank en de vennootschap gesloten financieringsovereenkomst. Aldus oordelend heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 6:130art. 6:130 BW is — voor zover hier van belang — een schuldenaar van een verpande vordering bevoegd een tegenvordering in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering. Het Hof heeft miskend dat het in het onderhavige geval erom gaat of de vordering van de vennootschap op de bestuurder — en dus niet het pandrecht op die vordering — voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van de bestuurder op de vennootschap. Nu de gedingstukken in de feitelijke instanties inhouden dat de Bank gemotiveerd heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van ‘dezelfde rechtsverhouding’ als bedoeld in art. 6:130 BW en blijkens die gedingstukken de

179

bestuurder daartegenover geen omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de vordering van de vennootschap op hem enerzijds en zijn vordering op de vennootschap anderzijds voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, dient het beroep op verrekening te worden verworpen.[1][1] Partij(en) Naar bovenNaar boven ING Bank NV, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen M.L. Bakker, te Hengelo, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: 4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1

De grieven II tot en met XI zijn gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de pandakte heeft uitgelegd.

Het hof is met de bank van oordeel dat de rechtbank niet alleen een verrassingsbeslissing, maar ook een onjuiste beslissing heeft genomen door, zonder dat Bakker dit als verweer had aangevoerd, te overwegen dat Bakker bij de aanvaarding van de voorwaarden van de pandakte er niet op bedacht behoefde te zijn dat de bank een tussentijdse schuld in zijn rekening-courantverhouding tot zijn eigen vennootschap als een vordering in de zin van de pandakte zou begrijpen. Aan deze overweging heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat daarom deze vordering niet aan de bank verpand zou zijn. Naar het oordeel van het hof is deze beslissing onjuist, omdat de vennootschap van Bakker, M.B. Display BV (hierna te noemen: MB Display), bij de pandakte van 20 4.2 maart 1998 alle vorderingen aan de bank heeft verpand die zij op derden heeft of zal hebben (…) uit welken hoofde ook. Bakker is ten opzichte van zijn vennootschap een derde, ook al is Bakker bestuurder en grootaandeelhouder van MB Display. Dit betekent dat de rekening-courantvordering van MB Display op Bakker dus ook onder de pandakte viel. Dat Bakker geacht moet worden dit ook zo te hebben begrepen volgt al uit het feit dat hij, namens MB Display, de pandlijst van verpande vorderingen van 18 oktober 1999 heeft ondertekend, op welke lijst ook Bakker als debiteur van MB Display is vermeld en wel voor een bedrag van ƒ 125 156. Genoemd bedrag betrof de rekening-courantschuld van Bakker aan MB Display. De gegrondbevinding van deze grieven kan de bank echter niet baten. Weliswaar moet ervan worden uitgegaan dat de bank uit hoofde van de pandakte van 18 oktober 1999 een pandrecht op onder meer de rekening-courantvordering van MB Display op Bakker heeft verkregen, maar Bakker heeft terecht aangevoerd dat deze vordering is tenietgegaan door verrekening. Immers, Bakker is gesubrogeerd in de rechten van de bank, nadat de bank haar vordering op MB Display deels had verhaald uit hoofde van de tweede hypotheek die Bakker op zijn woning had verleend aan de bank ten behoeve van MB Display als zekerheid voor de financiering die MB Display had verkregen van de bank. Uit 4.3 hoofde van dat tweede hypotheekrecht heeft de bank per valutadatum 19 augustus 2000 een bedrag van ƒ 162 475,89 op MB Display verhaald. Aldus heeft Bakker door subrogatie een (tegen)vordering van ƒ 162 475,89 op MB Display gekregen, die hij kan verrekenen met de latere rekening-courantvordering van MB Display op hem. Door die verrekening is bedoelde rekening-courantvordering voldaan, zodat daardoor ook het aan die vordering accessoire pandrecht van de bank is tenietgegaan. Het op 22 juni 2000 uitgesproken faillissement van MB Display staat aan die verrekening niet in de weg. De vordering van Bakker op MB Display vloeit immers voort uit de hypothecaire zekerheid die Bakker op 27 maart 1998 ten

180

behoeve van MB Display heeft verleend aan de bank in verband met de financieringsovereenkomst tussen MB Display en de bank van 19 maart 1998. De vordering van Bakker vloeit dus voort uit handelingen die hij vóór de faillietverklaring van MB Display met haar heeft verricht. Voorts is het hof van oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van Bakker. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de vereisten van artikel 6:130 leden 1artikel 6:130 leden 1 en 22 BW. Ten slotte verwerpt het hof het betoog van de bank dat Bakker ingevolge artikel 14 lid 2 van de Algemene Bepalingen van Zekerheidstelling van de bank de vordering, waarin Bakker is gesubrogeerd na de uitwinning door de bank van de door Bakker ten behoeve van MB Display verleende tweede hypotheek op zijn woning, zou hebben verpand aan de bank. Immers, in de notariële akte van 27 maart 1998 waarbij Bakker de tweede hypotheek op zijn woning heeft verleend aan de bank is, blijkens pagina 2 van die akte, tevens pandrecht gevestigd 'op de in deze akte omschreven goederen', te weten: geeft de onderzetter (Bakker en zijn echtgenote; hof) bij deze in pand aan de 'b. bank, die in pand van de onderzetter aanvaardt, alle rechten die in de Bepalingen van Zekerheidstelling zijn genoemd in artikel 10; geeft de onderzetter voorzoveel nodig bij voorbaat in pand aan de bank, die in pand aanvaardt, de aan de onderzetter toebehorende hierna onder 4 bedoelde roerende zaken. (…) c. bevoegdheid van de bank, indien de kredietnemer (MB Display; hof) in verzuim is met de voldoening van het verschuldigde onderpand, tezamen 4. met de roerende zaken als bedoeld in artikel 16 lid 1 van de Bepalingen van Zekerheidstelling executoriaal te (doen) verkopen ...' Nu in de notariële akte van 27 maart 1998 bij de omschrijving van de goederen waarop pandrecht is gevestigd niet is verwezen naar artikel 14 lid 2 van de Algemene Bepalingen van Zekerheid, maar (slechts) naar de artikelen 10 en 16 lid 1, moet worden geoordeeld dat geen pandrecht is gevestigd op de vordering waarin de 'onderzetter' is gesubrogeerd nadat de bank op grond van haar hypotheekrecht verhaal heeft genomen op de 'kredietnemer'. Voorzover de bank in haar grieven XIII tot en met XVIII en XX anders bepleit, falen die grieven. De overige grieven behoeven geen bespreking, omdat die aan voormeld oordeel van het hof niet kunnen afdoen. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de 4.4 bank, omdat de stellingen van de bank, ook indien bewezen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden. De slotsom is dat het bestreden vonnis, zij het op andere gronden, moet worden bekrachtigd. De vordering van de bank tot terugbetaling van de door haar inmiddels voldane proceskosten is dus niet toewijsbaar. De bank zal als de in het 4.5 ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen. Inleiding Op 19 maart 1998 is tussen MB Display BV (hierna: 'Display' of 'de vennootschap'), waarvan Bakker directeur en groot-aandeelhouder was, en de Bank een financieringsovereenkomst gesloten betreffende een door de Bank aan Display te verlenen krediet. Als zekerheden heeft de Bank een tweede hypotheek op het woonhuis

181

van Bakker bedongen, groot ƒ 150 000 in hoofdsom, alsmede een eerste verpanding van de boekvorderingen van de vennootschap. Op 20 maart 1998 is door Display en de Bank een pandakte getekend, krachtens welke Display alle vorderingen die zij op derden heeft of zal hebben, uit welke hoofde ook, heeft verpand aan de Bank. Op de pandlijst van 18 oktober 1999, ondertekend door Bakker, staat onder andere een schuld van Bakker uit hoofde van diens rekening-courant met de vennootschap, ad ƒ 125 156. Op 11 april 2000 heeft de Bank het krediet opgezegd; vervolgens heeft zij het tweede hypotheekrecht uitgewonnen en aanspraak gemaakt op betaling, door Bakker, van genoemde ƒ 125 156. In cassatie is nog slechts aan de orde of kan slagen het verweer van Bakker, dat de vordering van Display op hem, waarvan de Bank als pandhouder betaling vordert, is teniet gegaan door verrekening met de vordering die Bakker op de vennootschap heeft gekregen toen hij, na de uitwinning van het hypotheekrecht op zijn woning, werd gesubrogeerd in de rechten van de Bank. In r.o. 4.3 van het ten deze bestreden arrest overweegt het Hof: 'Voorts is het hof van oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van Bakker. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de vereisten van artikel 6:130 leden 1artikel 6:130 leden 1 en 22 BW.' Tegen dit oordeel richt zich het cassatiemiddel. Klacht Met zijn oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de Bank op haar overgegane vordering, nu beide vorderingen voortvloeien uit de financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 (waarbij de Bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen, als een tweede hypotheek op de woning van Bakker) verliest het Hof uit het oog dat in het kader van verrekening op grond van art. 6:130art. 6:130 BW tegenover elkaar staan: de vordering van Display op Bakker (welke aan de Bank is verpand) enerzijds en de vordering van de Bank, waarin Bakker is gesubrogeerd, op Display anderzijds. Anders dan het Hof aanneemt, vloeit de eerstgenoemde vordering niet uit de financieringsovereenkomst voort. Zij is, naar uit de gedingstukken blijkt (zie bv. prod. 1 bij CvR opp en CvR 8 opp), de resultante van een tussen de vennootschap en Bakker bestaande rekening-courant verhouding, waarin — grotendeels vóór 19 maart 1998 — ten laste van Bakker een aantal privé-opnames is geboekt. Met de financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 heeft deze vordering derhalve niets van doen. Aanvulling en toelichting Indien het Hof daadwerkelijk van oordeel is dat ook de vordering van Display op Bakker 1 voortvloeit uit de financieringsovereenkomst, is dat, gelet op het bovenstaande, onbegrijpelijk. Indien het Hof meent dat in het kader van art. 6:130art. 6:130 BW uit dezelfde rechtsverhouding moeten voortvloeien: het pandrecht van de Bank op de vordering van Display op Bakker enerzijds en de vordering van Bakker uit hoofde van subrogatie op 2 Display anderzijds, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud van genoemde bepaling. Immers, niet het (in lid 2 genoemde) pandrecht moet uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien als de vordering waarmee wordt verrekend, maar de vordering waarop het pandrecht rust. Indien het Hof van oordeel zou zijn dat het gegeven dat uit hoofde van de financieringsovereenkomst pandrecht is gevestigd op de te verrekenen vordering (i.e.: 3 de vordering van Display op Bakker) meebrengt dat de beide vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, althans zodanig met elkaar samenhangen dat aan het samenhang-vereiste van art. 6:130 lid 2art. 6:130 lid 2 jo. lid 1lid 1 BW is voldaan,

182

geeft het eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, dat vereiste brengt mee dat de beide vorderingen zelf uit dezelfde rechtsverhouding moeten voortvloeien. Indien dat niet het geval is, kan het feit dat uit hoofde van de overeenkomst, waaruit de vordering waarmee verrekend moet worden, een pandrecht op de te verrekenen vordering is verleend, er niet toe leiden dat alsnog aan genoemd vereiste is voldaan. Indien het Hof mocht menen dat het feit, dat beide vorderingen in financieel-technische zin voor verrekening middels de rekening-courant overeenkomst tussen de vennootschap en Bakker in aanmerking komen, de door art. 6:130 lid 2art. 6:130 lid 2 4 jo. lid 1lid 1 BW vereiste samenhang oplevert, gaat het Hof eveneens uit van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de rekening-courant overeenkomst is slechts een hulpovereenkomst, die niet kan worden gekwalificeerd als de overeenkomst waaruit de te verrekenen vorderingen voortvloeien. Bovenstaande klachten vitiëren ook de r.oo. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest, zodat 5 ook de daarin vervatte beslissingen, bij gegrondbevinding van (één of meer van) die klachten, niet in stand zullen kunnen blijven. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Bank — heeft bij exploit van 5 juni 2000 verweerder in cassatie — verder te noemen: Bakker — gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad als volgens de wet, Bakker te veroordelen om aan de Bank te betalen een bedrag van ƒ 125 156, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Bakker in de beslagen proceskosten. Nadat tegen de niet verschenen Bakker verstek was verleend, heeft de rechtbank na een tussenvonnis van 29 juni 2000 bij verstekvonnis van 27 juli 2000 de vordering toegewezen. Bij exploit van 8 augustus 2000 is Bakker tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen en heeft hij gevorderd hem te ontheffen van de veroordelingen tegen hem uitgesproken bij voormeld verstekvonnis en de vordering van de Bank af te wijzen. De Bank heeft in oppositie de vordering van Bakker bestreden. De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 29 maart 2001 Bakker ontheven van de veroordeling tegen hem uitgesproken bij het verstekvonnis van 27 juli 2000 en heeft het tussenvonnis van 29 juni 2000 vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft de rechtbank de Bank in de proceskosten aan de zijde van Bakker veroordeeld zoals vermeld in het dictum van dit vonnis, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis van 29 maart 2001 heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft de Bank verzocht het vonnis van de rechtbank van 29 maart 2001 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vonnissen van de rechtbank van 29 juni 2000 en 27 juli 2000 te bekrachtigen, en Bakker te veroordelen tot terugbetaling van de door de Bank betaalde proceskosten ten bedrage van ƒ 6088,85. Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het hof het in oppositie gewezen vonnis van de rechtbank van 29 maart 2001 bekrachtigd en het door de Bank gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 26 februari 2002 en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Bank heeft op 17 maart 1998 aan de besloten vennootschap M.B. Display

183

BV (hierna: MB Display), statutair gevestigd te Apeldoorn, offerte gedaan van een rekening-courantkrediet met een kredietlimiet van ƒ 250 000, waarbij jegens MB Display onder meer de volgende zekerheden werden bedongen: een tweede hypotheek op het woonhuis van Bakker voor een bedrag van — ƒ 150 000 in hoofdsom; verpanding van de boekvorderingen van MB Display, met maandelijkse inzending van debiteurenlijsten. De acceptatiekopie is op 19 maart 1998 door MB Display ondertekend. —

ii.

Bakker was en is bestuurder en grootaandeelhouder van MB Display.

Op 20 maart 1998 is door partijen de 'Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)' ondertekend. Deze akte houdt onder meer in: iii. 'Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de Bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welke hoofde ook, hierna te noemen 'de vorderingen'.' Op de door Bakker ondertekende pandlijst gedateerd 18 oktober 1999 en iv. geregistreerd op 20 oktober 1999, is een schuld van Bakker aan MB Display opgenomen ten belope van ƒ 125 156. v.

Bij aangetekende brief van 11 april 2000 heeft de Bank het krediet opgezegd en direct opeisbaar gesteld, zulks op basis van een negatief eigen vermogen van ƒ 272 048, alsmede een vordering in rekening-courant op Bakker van ƒ 149 013.

Bij brief van 3 mei 2000 heeft de Bank Bakker aangeschreven tot betaling — vi. vóór 11 mei 2000 — van het hiervoor onder (iv) genoemde bedrag van ƒ 125 156. Betaling is uitgebleven. vii.

De Bank heeft op 24 mei 2000 conservatoir beslag gelegd op de onverdeelde helft van de eigendom van de woning van Bakker.

viii.

Bij vonnis van 22 juni 2000 is MB Display in staat van faillissement verklaard.

De Bank heeft de tweede hypotheek op de woning van Bakker uitgewonnen. ix. Zij heeft op of omstreeks 15 augustus 2000 in hoofdsom ten laste van Bakker ƒ 254 508,76 ontvangen. De Bank heeft de veroordeling van Bakker gevorderd tot betaling van het hiervoor onder 3.1(vi) genoemde bedrag van ƒ 125 156, met rente en kosten. Nadat de rechtbank deze vordering bij verstek had toegewezen, heeft de rechtbank bij vonnis in oppositie Bakker ontheven van de veroordeling. Het hof heeft het in oppositie gewezen vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe (in rov. 4.3), samengevat, het volgende. Bakker heeft terecht aangevoerd dat de aan de Bank verpande vordering van MB Display op hem, Bakker, is tenietgegaan door verrekening. Nadat de Bank haar vordering op MB Display deels had verhaald uit hoofde van de tweede hypotheek die Bakker op 3.2 zijn woning had verleend, is Bakker gesubrogeerd in de rechten van de Bank. De Bank heeft uit hoofde van het tweede hypotheekrecht een bedrag van ƒ 162 475,89 op MB Display verhaald. Aldus heeft Bakker door subrogatie een (tegen)vordering van ƒ 162 475,89 op MB Display verkregen, die hij kan verrekenen met de (lagere) rekening-courantvordering die MB Display op hem heeft. Door die verrekening is, aldus het hof, die rekening-courantvordering voldaan, zodat daardoor ook het aan die vordering accessoire pandrecht van de Bank is tenietgegaan. Het hof overwoog voorts: '(…) is het hof van oordeel dat de vordering van Bakker voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de door het pandrecht van de bank op haar overgegane

184

vordering: beide vorderingen vloeien voort uit voormelde financieringsovereenkomst van 19 maart 1998 waarbij de bank zowel het pandrecht op de boekvorderingen van MB Display heeft bedongen alsook een tweede hypotheek op de woning van Bakker. Anders dan de bank betoogt, is dus voldaan aan de eisen van artikel 6:130 leden 1artikel 6:130 leden 1 en 22 BW.' Het middel klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat in het kader van verrekening op grond van art. 6:130art. 6:130 BW tegenover elkaar staan enerzijds de vordering van MB Display op Bakker (welke vordering aan de Bank 3.3.1 is verpand) en anderzijds de vordering van Bakker op MB Display (welke vordering krachtens subrogatie is overgegaan van de Bank op Bakker). Het middel betoogt dat de eerstgenoemde vordering — anders dan het hof aanneemt — niet voortvloeit uit de financieringsovereenkomst. De klacht is gegrond. Het hof heeft blijkens zijn rov. 4.3 bij de beantwoording van de vraag of Bakker, door de Bank aangesproken tot betaling van de — aan de Bank verpande — vordering van MB Display op Bakker, zijn door subrogatie verkregen tegenvordering in verrekening kan brengen, beslissend geacht dat zowel het hypotheekrecht op de woning van Bakker als het pandrecht van de Bank op de vordering voortvloeien uit de in 1998 tussen de Bank en MB Display gesloten financieringsovereenkomst. Aldus oordelend heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 6:130art. 6:130 BW is — voor zover hier van belang — een schuldenaar van een verpande vordering bevoegd een tegenvordering in verrekening te brengen, mits deze 3.3.2 tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering. Het hof heeft miskend dat het in het onderhavige geval erom gaat of de vordering van MB Display op Bakker — en dus niet het pandrecht op die vordering — voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van Bakker op MB Display. Nu de gedingstukken in feitelijke instanties inhouden dat de Bank gemotiveerd heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van 'dezelfde rechtsverhouding' als bedoeld in art. 6:130 BW en blijkens die gedingstukken Bakker daartegenover geen omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de vordering van MB Display op hem enerzijds en zijn vordering op MB Display anderzijds voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, dient het beroep op verrekening te worden verworpen. 3.4

Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en de overige klachten geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 26 februari 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Leeuwarden; veroordeelt Bakker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 1633,74 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

185

NJ 2006, 190: Faillissement; verrekening; verpande vordering; overeenkomstige toepassing art. 53 lid 3 Fw. Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

18 november 2005

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel

Zaaknr:

C04/268HR

A-G Strikwerda

LJN:

Roepnaam:

AT9061 Nap/Rabo WestKennemerland

ECLI:NL:HR:2005:AT9061, Uitspraak, Hoge Raad, 18-11-2005; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2005:AT9061, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 18-11-2005 Wetingang: BW art. 6:136art. 6:136; BW art. 6:145art. 6:145; Fw art. 53art. 53 Brondocument: HR, 18-11-2005, nr C04/268HRHR, 18-11-2005, nr C04/268HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Faillissement; verrekening; verpande vordering; overeenkomstige toepassing art. 53 lid 3art. 53 lid 3 Fw. Op vergelijkbare gronden als waarop in HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539NJ 2003, 539 m.nt. PvS is geoordeeld dat art. 53 lid 3art. 53 lid 3 Fw (curator kan bij beroep debiteur op verrekening geen beroep doen op art. 6:136art. 6:136 BW) van overeenkomstige toepassing is in geval van cessie door de curator, moet worden geoordeeld dat in geval van faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw zijn tegenvordering kan verrekenen zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW. Samenvatting Naar bovenNaar boven Een opdrachtnemer heeft terzake van in opdracht van thans eiseres tot cassatie verrichte werkzaamheden vorderingen verkregen op eiseres. Thans verweerster in cassatie heeft deze vorderingen in pand verkregen. De opdrachtnemer is vervolgens gefailleerd. Verweerster heeft de veroordeling van eiseres gevorderd tot betaling van de openstaande, aan verweerster, verpande vorderingen van de opdrachtnemer. Eiseres heeft bij wege van verweer een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering op de opdrachtnemer wegens wanprestatie in de uitvoering van de werkzaamheden. Het hof heeft ten aanzien van het verrekeningsverweer geoordeeld dat dit niet in de weg staat aan het toewijzen van de vordering van verweerster, nu verweerster de tegenvordering gemotiveerd heeft betwist hetgeen betekent dat de gegrondheid van het verweer van eiseres tegen de vordering van verweerster niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 6:136art. 6:136 BW, dat klaarblijkelijk door het hof is toegepast, in geval van faillissement niet van toepassing is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2003, NJ 2003, 539NJ 2003, 539 m.nt. PvS, geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis aan art. 53 lid 3art. 53 lid 3 Fw niet de gedachte ten grondslag ligt dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op art. 6:136art. 6:136 BW, doch dat art. 53 lid 3 Fw ertoe strekt buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 BW — in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement — in faillissement niet van toepassing is. Indien de curator, zoals in het geval van dat arrest aan de orde, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53 lid 1art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd — namelijk dat iedere

186

schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering — mee art. 53 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Op vergelijkbare gronden moet worden geoordeeld dat in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering evenzeer met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3art. 53 lid 3 Fw zijn tegenvordering kan verrekenen zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136art. 6:136 BW. Ook in een dergelijk geval heeft de debiteur van de verpande vordering belang erbij zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen voor de betaling van zijn tegenvordering, terwijl de debiteur van de verpande vordering — evenals de debiteur van de gecedeerde vordering — de bescherming geniet van het in art. 6:145art. 6:145 BW neergelegde beginsel dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Partij(en) Naar bovenNaar boven Aannemingsmaatschappij N. Nap B.V., te Aalsmeer, eiseres tot cassatie, adv. mr. D. Rijpma, tegen Coöperatieve Rabobank West-Kennemerland U.A., te Castricum, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: 4. Verdere beoordeling van de zaak 4.1

Rabo is in haar bewijsopdracht geslaagd. Vaststaat derhalve dat Nap vanaf 23 april 1993 met Terbouw heeft gecontracteerd.

Dit betekent dat de grieven II slagen, dat het eindvonnis waarvan beroep moet 4.2 worden vernietigd en dat Rabo bij (verdere) behandeling van de grieven I en III geen belang heeft, zodat het hof de behandeling van die grieven achterwege laat. Nu Nap ten aanzien van de onderhavige vorderingen, die alle dateren van na 23 april 1993, de debiteur is van Terbouw BV, is zij in beginsel verplicht deze 4.3 vorderingen, voorzover deze rechtsgeldig door Terbouw aan Rabo zijn verpand, aan Rabo te voldoen. Het primaire verweer van Nap gaat dus niet op. Subsidiair beroept Nap zich op een tegenvordering op grond van wanprestatie. Zij voert daartoe aan dat de uitgevoerde projekten van inferieure kwaliteit waren en dat Veldt haar ook overigens te veel in rekening heeft gebracht. Nap heeft kosten moeten maken teneinde de projekten alsnog tot tevredenheid van haar opdrachtgevers op te leveren. Die kosten moeten in mindering komen op onderhavige vordering van Rabo. Nap verwijst naar een brief van 2 december 1994 van haar uitvoerder Rigter aan Veldt, alsmede naar een overzicht van de van Veldt ontvangen facturen, correcties op die facturen en specificaties van de 4.4 door Nap ter zake van die projekten gemaakte kosten (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord eerste aanleg). Het komt er volgens Nap op neer dat Nap op 2 december 1994 voor een totaal bedrag van ƒ 201 646,27 facturen van Veldt had ontvangen, dat die facturen een correctie behoeven met een bedrag van ƒ 28 340,48, dat vervolgens ƒ 28 440,66 in mindering moet komen wegens de gestelde tegenvordering en facturen van Nap aan Veldt en dat het restant (ƒ 90 865,13) door Nap is overgemaakt naar de rekeningen van Veldt. Nap biedt bewijs aan. Rabo betwist dat sprake is van een tegenvordering van Nap op grond van wanprestatie van Terbouw. Volgens haar zijn alle projekten door Terbouw 4.5 opgeleverd en door of namens Nap goedgekeurd. De brief van 2 december 1994 heeft Veldt nooit ontvangen. Wel geldt dat Nap met de per eind december 1994

187

openstaande facturen van Terbouw tot een totaalbedrag van ƒ 201 646,27, twee facturen van in totaal ƒ 23 014,66 mocht verrekenen. Deze facturen (nrs 94 523 en 94 765) zijn door Rabo als bijlagen bij productie 5 bij repliek in het geding gebracht. Voorts erkent Rabo dat Nap een voorschotbetaling van ƒ 17 191,71 heeft gedaan en dat de aansprakelijkheid van Nap op grond van de Wet Ketenaansprakelijkheid in 1996 door de fiscus en het SFB is vastgesteld op ƒ 73 668, welk bedrag Nap mag verrekenen met de onderhavige vordering van Rabo. Zo komt Rabo op haar vordering van ƒ 87 772. Op verzoek van het hof heeft Rabo haar vordering nader gespecificeerd door bij gelegenheid van de comparitie van partijen de computerlijsten die behoren bij de pandlijsten van 6 en 17 december 1994 in het geding te brengen. Uit die computerlijsten blijkt dat Terbouw op 6 december 1994 tot een bedrag van ƒ 166 806,92 aan vorderingen op Nap aan Rabo heeft verpand, welke verpanding op diezelfde datum is geregistreerd. Genoemde vorderingen komen alle tevens 4.6 voor op de pandlijst van 17 december 1994, plus nog een creditnota van ƒ 2086 (nr. 175) en een vordering van ƒ 20 356 (nr. 176), beide ten name van Nap. Aangezien de pandlijst van 17 december 1994 pas op 27 december 1994, derhalve na het faillissement van Terbouw, is geregistreerd, geldt dat de posten nr. 175 en nr 176 bij de berekening van de onderhavige vordering van Rabo buiten beschouwing moeten blijven. Dit betekent dat van de vordering zoals Rabo die heeft ingesteld, een bedrag van ƒ 18 270 niet toewijsbaar is. Het beroep van Nap op verrekening staat niet in de weg aan het toewijzen van de vordering van Rabo. Rabo heeft die tegenvordering bij conclusie van repliek 4.7 immers gemotiveerd betwist en dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van Nap tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. De vordering van Rabo zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag ƒ 69 502, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 5 juli 1995. Nu tegen de — in hoger 4.8 beroep verminderde — vordering van ƒ 3400 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten geen verweer is gevoerd en deze vordering het hof gegrond voorkomt, is deze vordering eveneens toewijsbaar. 5. Slotsom Het beroep slaagt en het vonnis waarvan beroep met worden vernietigd. De 5.1 vordering van Rabo zal alsnog worden toegewezen als hierna in het dictum te vermelden. Bij die stand van zaken moet Nap de kosten van de procedure dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: Inleiding 5.2

In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat Terbouw Wormerveer BV ('Terbouw'), handelend onder de naam Veldt Bestratingen, voor bestratingswerkzaamheden in opdracht van Aannemingsmaatschappij N. Nap BV ('Nap'), in 1994 facturen aan Nap heeft verzonden tot een beloop van NLG 201 646,27. Terbouw heeft haar bestaande en toekomstige vorderingen verpand aan de Coöperatieve Rabobank West-Kennemerland B.A.[1][1] ('Rabo'). Op 6 december 1994 heeft Terbouw een pandlijst met vorderingen aan de bank gestuurd. Die pandlijst is op diezelfde datum geregistreerd. Op 27 december 1994 heeft Terbouw weer en pandlijst aan de bank gezonden, maar die lijst is pas op 27 december 1994 geregistreerd. Op 20 december 1994 is het faillissement van Terbouw uitgesproken. Rabo vordert in de onderhavige procedure betaling van NLG 87 772 ter zake van aan haar verpande vorderingen van Terbouw op Nap. Nap heeft zich — voor zover in cassatie nog van belang — tegenover de vordering van Rabo verweerd met een beroep op verrekening vanwege wanprestatie van Terbouw bij de uitvoering van de

188

door Nap aan Terbouw opgedragen projecten. Het hof behandelt het beroep van Nap op verrekening in de rov. 4.4–4.7 van zijn eindarrest van 22 april 2004. In rov. 4.7 verwerpt het hof dat beroep als volgt: 'Het beroep van Nap op verrekening staat niet in de weg aan het toewijzen van de vordering van Rabo. Rabo heeft die tegenvordering bij conclusie van repliek immers gemotiveerd betwist en dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van Nap tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.' Klachten 's Hofs in rov. 4.7 van zijn eindarrest vervatte oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent daarbij namelijk dat art. 6:136art. 6:136 BW — dat door het hof klaarblijkelijk in rov. 4.7 wordt toegepast — in geval van faillissement niet van toepassing is. In het onderhavige geval is Terbouw op 20 december 1994 failliet verklaard met aanstelling van Mr F.P. Klaver[2][2] als curator, hetgeen betekent dat art. 6:136 BW in het onderhavige geval niet toepasselijk is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat Terbouw voorafgaand aan haar faillissement haar vorderingen op Nap aan Rabo heeft verpand. Verpanding van een vordering (op naam) brengt weliswaar mee dat de pandhouder — wiens recht er op grond van art. 3:227 lid 1art. 3:227 lid 1 BW toe strekt om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen— op grond van art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 BW na mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van de verpande vordering bevoegd is om in en buiten rechte nakoming te vorderen, maar de pandgever blijft de schuldeiser/rechthebbende van de verpande vordering. De verpande vordering 1 valt — niettegenstaande het verhaalsrecht en de inningsbevoegdheid van de pandhouder — in het vermogen van de pandgever, respectievelijk na diens faillissement: in diens failliete boedel. Daarmee is in overeenstemming dat de schuldenaar van de verpande vordering na verpanding bevoegd blijft tot verrekening: (a) buiten faillissement van de pandgever op de voet van art. 6:130 lid 2art. 6:130 lid 2 BW binnen de grenzen van art. 6:130 lid 1art. 6:130 lid 1 BW; en (b) na faillissement van de pandgever op de voet van art. 53 lid 1art. 53 lid 1 Fw, zonder dat aan hem de beperking van art. 6:136 BW kan worden tegengeworpen (art. 53 lid 3art. 53 lid 3 Fw). Het voorgaande is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Blijkens de wetsgeschiedenis ligt namelijk aan de bepaling van art. 53 lid 3 Fw niet de gedachte ten grondslag dat uitsluitend aan de curator geen beroep op art. 6:136 BW toekomt, maar strekt zij er slechts toe buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 BW — in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement — in faillissement niet van toepassing is[3][3]. Bij het voorgaande zij voorts nog aangetekend dat Nap geen reconventionele vordering kon instellen tegen Rabo die immers niet Naps contractuele wederpartij was.[4][4] Het hof miskent in rov. 4.7 van zijn eindarrest voorts dat toepassing van art. 6:136art. 6:136 BW als regel niet juist is bij verrekening met een tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als waaruit ook de door de eiser ingevorderde schuld voortspruit[5][5]. In het onderhavige geval is weliswaar door Rabo betwist dat Nap een 2 tegenvordering op Terbouw heeft, maar niet is betwist dat de door Nap gepretendeerde tegenvordering voortspruit uit dezelfde rechtsverhouding als waaruit ook de door Rabo ingevorderde schuld voortspruit. Althans dient er in cassatie (veronderstellenderwijs) van te worden uitgegaan dat de beide vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding voortspruiten. Indien het hof niet heeft miskend hetgeen aan het hof in de middelonderdelen 1 en 2 hiervoor wordt verweten, is zijn in rov. 4.7 van zijn eindarrest vervatte oordeel zonder nadere of andere motivering niet begrijpelijk. 's Hofs motivering blijft immers 3 — naast de constatering dat Rabo de tegenvordering van Nap heeft betwist — beperkt tot de blote, aan de tekst van art. 6:136art. 6:136 BW ontleende, conclusie dat 'dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van Nap tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen'.

189

(enz.) Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Rabo — heeft bij exploot van 16 oktober 1997 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Nap — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd Nap te veroordelen tot betaling van ƒ 87 772 te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 5948 alsmede de wettelijke rente vanaf 5 juli 1995 tot aan het tijdstip van algehele voldoening. Nap heeft de vordering bestreden. Bij eindvonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank de vordering van Rabo afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft Rabo hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenarrest van 20 maart 2003 heeft het hof Rabo opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Nap ten aanzien van de vorderingen waarvan Rabo betaling eist rechtsgeldig heeft gecontracteerd met Terbouw Wormerveer BV (hierna: Terbouw) dan wel dat Nap heeft ingestemd met een contractsovername door Terbouw van Veldt Bestratingen. Het hof heeft voorts een comparitie van partijen gelast. Na getuigenverhoor en comparitie van partijen heeft het hof bij eindarrest van 22 april 2004 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Nap veroordeeld tot betaling aan Rabo van een bedrag van € 31 538,63, met de wettelijke rente over dit bedrag sedert 5 juli 1995, Nap veroordeeld tot betaling aan Rabo van een bedrag van € 1543 met de wettelijke rente over dit bedrag sedert 5 juli 1995 en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Terbouw heeft ter zake van in opdracht van Nap verrichte i. bestratingswerkzaamheden vorderingen verkregen op Nap. 3.1

(De rechtsvoorgangster van) Rabo heeft bij pandakte van 15 november 1994 ii. en borderellen, geregistreerd op 6 en 27 december 1994, van Terbouw de vorderingen van deze op haar debiteuren (waaronder Nap) in pand verkregen. iii. Terbouw is op 20 december 1994 in staat van faillissement verklaard.

Rabo heeft de veroordeling van Nap gevorderd tot betaling van de openstaande, aan Rabo verpande, vorderingen van Terbouw voor een restantbedrag van ƒ 87 772. Nap heeft bij wege van verweer een beroep gedaan op verrekening met 3.2 een tegenvordering op Terbouw wegens wanprestatie in de uitvoering van de bestratingswerkzaamheden. De rechtbank heeft de vordering van Rabo afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Rabo alsnog (grotendeels) toegewezen. Ten aanzien van het verrekeningsverweer van Nap heeft het hof geoordeeld dat dit niet in de weg staat aan het toewijzen van 3.3 de vordering van Rabo: Rabo heeft die tegenvordering bij conclusie van repliek immers gemotiveerd betwist en dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van Nap tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (rov. 4.7). 3.4

Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 6:136art. 6:136 BW, dat klaarblijkelijk door het hof is toegepast, in geval van faillissement niet van

190

toepassing is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2003, nr. C02/070, NJ 2003, 539NJ 2003, 539, geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis aan art. 53 lid 3art. 53 lid 3 Fw niet de gedachte ten grondslag ligt dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op art. 6:136art. 6:136 BW, doch dat art. 53 lid 3 Fw ertoe strekt buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 BW — in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement — in faillissement niet van toepassing is. Indien de curator, zoals in het geval van dat arrest aan de orde, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53 lid 1art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd — namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering — mee art. 53 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Op vergelijkbare gronden moet worden geoordeeld dat in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering evenzeer met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3art. 53 lid 3 Fw zijn tegenvordering kan verrekenen zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136art. 6:136 BW. Ook in een dergelijk geval heeft de debiteur van de verpande vordering belang erbij zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' te kunnen beschouwen voor de betaling van zijn tegenvordering, terwijl de debiteur van de verpande vordering — evenals de debiteur van de gecedeerde vordering — de bescherming geniet van het in art. 6:145art. 6:145 BW neergelegde beginsel dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. De klacht slaagt. 3.5

Gelet op het vorenoverwogene behoeven de overige onderdelen van het middel geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 april 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nap begroot op € 1211,98 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

191

NJ 2003, 539: Verrekening na cessie door de curator; strekking van art. 53 lid 3 Fw. Beroep op art. 6:136 BW; maatstaf. Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

11 juli 2003

R. Herrmann, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels

Zaaknr:

C02/070HR

A-G Verkade

LJN:

P. van Schilfgaarde

Roepnaam:

AF7535 Frog/JMH Beheer

ECLI:NL:HR:2003:AF7535, Uitspraak, Hoge Raad, 11-07-2003; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2003:AF7535, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 11-07-2003 Wetingang: BW art. 6:130art. 6:130; BW art. 6:136art. 6:136; BW art. 6:145art. 6:145; Fw art. 53art. 53 Brondocument: HR, 11-07-2003, nr C02/070HRHR, 11-07-2003, nr C02/070HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Verrekening na cessie door de curator; strekking van art. 53 lid 3art. 53 lid 3 Fw. Beroep op art. 6:136art. 6:136 BW; maatstaf. Het bij de wijziging van de FaillissementswetFaillissementswet in 1992 aan art. 53art. 53 Fw toegevoegde derde lid waarin is bepaald dat de curator geen beroep kan doen op art. 6:136art. 6:136 BW, strekt slechts ertoe buiten twijfel te stellen dat art. 6:136— in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement — in faillissement niet van toepassing is. Indien de curator een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel mee art. 53, lid 3art. 53, lid 3, Fw van overeenkomstige toepassing te achten. De rechter moet bij zijn beoordeling of met recht een beroep wordt gedaan op art. 6:136 BW alle omstandigheden van het geval betrekken, waaronder de omstandigheid of een reconventionele vordering niet kon worden ingesteld. Samenvatting Naar bovenNaar boven Curator heeft alle activa van de boedel, waaronder een vordering, verkocht en geleverd aan cessionaris. De cessionaris spreekt in dit geding de debitor cessus aan tot betaling. De debitor cessus doet een beroep op verrekening. Het hof verwerpt dit beroep daartoe overwegende dat de vorderingen waarop de debitor cessus aanspraak meent te hebben niet zonder nadere bewijslevering door het horen van (een groot aantal) getuigen kunnen komen vast te staan. Nu de debitor cessus geen reconventionele vordering heeft ingesteld en zich slechts beroept op verrekening, is voor een eventuele bewijsopdracht volgens het hof geen ruimte, gelet op de zeer strikte eisen die aan verrekening als verweer worden gesteld. In geval van faillissement worden aan een beroep op verrekening ingevolge art. 53art. 53 Fw minder zware eisen gesteld dan buiten faillissement voortvloeit uit art. 6:130 BW: voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering op de gefailleerde hoeft dus niet, zoals buiten faillissement wél het geval is, liquide te zijn. Dit is in HR 21 januari 1983, NJ 1983, 513NJ 1983, 513 onder meer gemotiveerd met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 53, lid 1art. 53, lid 1, Fw, waarin is opgemerkt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad in zijn zojuist genoemde arrest, aan het in art. 53, lid 1, Fw bedoelde beroep op schuldvergelijking/verrekening de eis te

192

stellen dat de desbetreffende vordering spoedig en op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Bij de wijziging van de FaillissementswetFaillissementswet in 1992 is, klaarblijkelijk op het voetspoor van dit arrest, aan art. 53art. 53 Fw een nieuw derde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de curator geen beroep kan doen op art. 6:136art. 6:136 BW, dat inhoudt dat de rechter een beroep op verrekening kan passeren indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Blijkens de wetsgeschiedenis ligt aan deze bepaling niet de gedachte ten grondslag dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op de evengenoemde bepaling. Zij strekt slechts ertoe buiten twijfel te stellen dat art. 6:136— in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement — in faillissement niet van toepassing is (Parl. Gesch. Wijziging RvRv. e.a.w. (InvInv. 3, 5 en 6), blz. 401). Indien de curator, zoals in het onderhavige geval, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53, lid 1art. 53, lid 1, Fw is gebaseerd — namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering — mee art. 53, lid 3art. 53, lid 3, Fw van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Deze uitleg vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van art. 6:136 BW. Blijkens deze bepaling komt de voor verrekening buiten faillissement getroffen regeling — waarop de verrekeningsregels in faillissement voortbouwen — immers erop neer ‘dat de in het huidige recht gestelde algemene eis van vereffenbaarheid wordt teruggebracht tot een regel die alleen van toepassing is in die situaties waarin het redelijk is deze eis te stellen’ (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 510). Ten aanzien van de vraag wanneer dat het geval is, werd in de MvA II t.a.p. opgemerkt: ‘Wat hier redelijk is, zal (...) sterk van de omstandigheden afhangen, waaronder (...) de verwachtingen omtrent de mogelijkheid van verhaal op de wederpartij (...)’. De rechter moet alle omstandigheden van het geval betrekken bij zijn beoordeling of thans verweerster in cassatie met recht een beroep heeft gedaan op art. 6:136 BW. Tot die omstandigheden behoort dat de debitor cessus geen reconventionele vordering kon instellen tegen de cessionaris, die immers niet haar contractuele wederpartij was. Ten onrechte heeft het Hof dan ook aan zijn oordeel dat aan de debitor cessus in de gegeven omstandigheden geen beroep op verrekening toekomt, nu de gegrondheid van haar gestelde tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, mede ten grondslag gelegd dat de debitor cessus geen reconventionele vordering heeft ingesteld tegen de cessionaris. Partij(en) Naar bovenNaar boven Frog Navigation Systems B.V., te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen J.M.H. Beheer B.V., te Woerden, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: 4. Beoordeling van het hoger beroep 4.1

Nu Frog geen grief heeft gericht tegen het vonnis van 10 maart 1999 zal zij niet ontvankelijk worden verklaard in het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep.

In grief I klaagt Frog erover dat de rechtbank de feiten niet volledig heeft weergegeven. In de toelichting op — onder meer — deze grief stelt zij dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.5 alleen heeft vastgesteld dat Alco Nederland BV (verder: Alco) een aantal chassis heeft geleverd, doch hiermee 4.2 volledig voorbij is gegaan aan het feit dat Alco niet, conform de verstrekte opdracht, compleet functionerende chassis met de bijgeleverde technische documentatie heeft geleverd. Deze grief wordt verworpen, aangezien de rechtbank uitsluitend niet betwiste

193

feiten als vaststaand tussen partijen heeft aangenomen, terwijl de door Frog gewenste aanvulling wel door JMH wordt betwist. In grief III verwijt Frog de rechtbank dat zij in rechtsoverweging 4.9 heeft overwogen dat de door (JHM lees:) Frog gepretendeerde verrekenbare tegenvordering uit hoofde van de boetebedingen (processueel) illiquide is, nu JMH deze vordering gemotiveerd heeft betwist en de vaststelling hiervan uitgebreide bewijslevering zal vergen. Frog heeft geen grief gericht tegen de verwerping door de rechtbank van haar opschortingsverweer en stelt ook zelf in de toelichting op — onder meer — grief 4.3 III dat 'het opschortingsverweer van Frog ten opzichte van Alco (is) overgegaan in een verrekeningsverweer ten opzichte van JMH'. Vervolgens verwijt Frog de rechtbank dat zij het bewijsaanbod van Frog heeft gepasseerd. Door aan te geven dat bewijslevering door middel van het horen van getuigen nodig is voor het vaststellen van de tegenvordering van Frog op JMH staat op grond daarvan reeds vast dat er in dit geval geen plaats is voor verrekening aangezien niet voldaan is aan het vereiste van processuele liquiditeit. Frog betoogt daarnaast, in verband met grief II die de materiële illiquiditeit aanvecht, dat thans reeds in voldoende mate vaststaat dat haar tegenvordering 4.4 op JMH in elk geval beloopt het bedrag van de vordering van JMH op Frog, te weten een bedrag van ƒ 74 975,69, zodat zij reeds daarom terecht een beroep op verrekening doet. Frog heeft in de loop van de procedure verschillende schadeposten genoemd. Wat betreft de boetebedingen (of overeengekomen korting bij te late levering) kan niet zonder nadere bewijslevering door het horen van (een groot aantal) getuigen (eventueel) komen vast te staan dat deze bedragen door — oorspronkelijk — Alco verschuldigd zijn geworden. Uit de overgelegde correspondentie ontstaat veeleer 4.5 de indruk dat partijen nog in overleg met elkaar waren en (enigszins) verschilden van mening in hoeverre de geleverde chassis (geheel) voldeden aan hetgeen was overeengekomen, doch dat geenszins vaststaat dat de (te) late levering aan Alco te wijten was. Ter onderbouwing van haar stelling dat verwijtbaar te laat en niet behoorlijk geleverd is verwijst Frog naar de producties 7 t/m 12 bij conclusie van dupliek. Daaruit blijkt onder meer het volgende. Op 5 juni 1997 schrijft Frog aan Alco onder meer: 'Volgens MDT (…) zou het weegsysteem vandaag of morgen binnenkomen. Dit hebben we een week geleden ook al gehoord. Daar hebben we niet zo'n vertrouwen in (…). Volgens u zou de apparatuur morgenochtend geleverd kunnen worden. Ik geef dan ook tot 12.00u de gelegenheid om die apparatuur hier aan te 4.6 leveren en aansluitend te monteren, aansluiten en afregelen zodat wij nog morgen vast kunnen stellen of het goed werkt. Als de apparatuur morgen niet voor 12.00u binnen is of voor 17.00u niet naar behoren functioneert, zullen wij zelf een weegsysteem installeren en de kosten in mindering brengen op onze betalingen aan u.' Op 1 juli 1997 schrijft Frog aan Alco onder meer: 'Pas als de technische documentatie ontvangen en in orde is kan de T-FAT afgerond worden. Pas als de T-FAT succesvol verlopen is, kan de FAT (de test waarbij Schiphol beoordeeld of FNS klaar is om met de apparatuur naar Schiphol 4.7 te gaan) afgerond worden. Het wachten is op u. Zolang aan de condities die in onze overeenkomst en in het acceptatie testplan voor de T-FAT chassis duidelijk vermeld staan niet voldaan is, kan en zal ik geen facturen goedkeuren. Gerekend tot en met gisteren (30 juni 1997) bent u 80 dagen te laat.' Op 2 juli 1997 schrijft Alco aan Frog onder meer: 'N.a.v. discussies (…) bericht ik u als volgt. Wij zijn samen met SPI tot de 4.8 volgende oplossing gekomen die reeds is uitgevoerd: (…) De totale kosten zullen dan ƒ 19 856 bedragen. Frog betaald ƒ 12 000 en het verschil, ƒ 7856 zal door

194

SPI en Alco betaald worden. Deze korting kunnen we uiteraard alleen geven als de volgende serie people movers ook bij ons besteld worden. Wij hebben op dit moment al heel veel extra arbeidsuren in het project gestopt maar kunnen die compenseren met de volgende serie voertuigen. (…) Hierbij treft u tevens een factuur aan. Aangezien alles al geleverd is en wij afspraken met SPI hebben gemaakt, wil ik u vriendelijk doch dringend verzoeken om zo spoedig mogelijk zorg te dragen voor de betaling van bovenvermeld bedrag alsmede de nog openstaande factuur van ƒ 11 456,25.' Op 10 juli 1997 schrijft Frog aan Alco onder meer: 'Afgelopen dinsdag is door MDT de laatste hand gelegd aan de weegsystemen. Deze zijn nu in orde. Gisterenmiddag zijn enkele kleine nog resterende punten (remolielekkage, krakende wielen, klepjes voor compressors) door Leen Bosman verholpen. Ook dit is nu in orde. Nu pas zijn wij in de gelegenheid de T-FAT voor alle 4 de chassis opnieuw uit te voeren met een heel goede kans dat die (op de 4.9 technische documentatie en de remmen na) zal slagen. De T-FAT kan overigens pas aangemerkt worden als 'volledig geslaagd' als de technische documentatie in orde is (test 4.4.1.) en het remsysteem in orde is (test 4.3.1.) Beide testen maken deel uit van een door ons en u accoord bevonden acceptatie testplan voor afname van de chassis. (…) Nadat wij beschikken over 4 succesvol verlopen TFATs voor chassis, zullen wij een gesprek arrangeren over de uitstaande betalingen en over de toepassing van de overeengekomen kortingsregeling.' Op 1 augustus 1997 heeft mr Veerman namens Frog aan Alco onder meer bericht (productie 4 conclusie van antwoord): openstaande facturen: ƒ 74 975,69 door u nog te verrichten

ƒ 20 000

werkzaamheden: door cliënte verrichte werkzaamheden: ƒ 25 000 boete 28 maart — 1 augustus:

ƒ 125 000

totaal door u te voldoen: ƒ 95 024,31 4.10 Wat verder van dit bedrag ook zij, cliënte wil van deze zaak af. (…) Onder voorbehoud van al haar rechten stelt zij voor aan u te betalen een bedrag van ƒ 10 000 incl. BTW tegen finale kwijting over en weer. (…) Mocht ik binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief geen bevredigende reactie van u hebben ontvangen, heb ik instructie om passende rechtsmaatregelen tegen u in te nemen. Alsdan zullen naast het voormelde bedrag van ƒ 95 024,31 worden opgevorderd, de nog te verschijnen boetes, de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de wettelijke rente. Daarnaast maakt cliënte voor alsdan weer onverminderd aanspraak op de boeteclausule zoals opgenomen in de opdracht voor het Rivium project.' Uit al deze correspondentie in onderlinge samenhang bezien, mede gelet op de (overige) stellingen van partijen en overgelegde bescheiden blijkt dat door Frog het bedrag aan openstaande facturen van ƒ 74 975,69 op zichzelf niet wordt betwist, maar dat er tussen partijen verschil van mening is of er door Alco 4.11 boetes verbeurd zijn op grond van te late levering en of Alco al dan niet tekort is geschoten. Dit wordt door Frog gesteld en door JMH gemotiveerd betwist. De verschuldigdheid van de boetes en de overige door Frog (thans) genoemde schadeposten staat — anders dan Frog betoogt — noch op grond van de overgelegde stukken noch anderszins vast. Nu Frog geen reconventionele vordering heeft ingesteld en zich slechts beroept 4.12 op verrekening is er voor een (eventuele) bewijsopdracht geen ruimte, gelet op de zeer strikte eisen die aan verrekening als verweer worden gesteld. 4.13

Bij alle door Frog gestelde schadeposten gaat Frog uit van de — door JMH gemotiveerd betwiste — veronderstelling dat deze schadeposten in direct

195

oorzakelijk verband staan met beweerdelijk door Alco gepleegde wanprestatie, hetgeen nu juist niet vaststaat en slechts door het leveren van bewijs eventueel zou kunnen komen vast te staan, waarvoor — het zij herhaald — in het kader van een bij wijze van verweer gedaan beroep op verrekening geen plaats is. Op grond hiervan falen de grieven II en III. Ook de overige grieven stranden op grond van het vorenoverwogene. 5. Slotsom Frog is niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 10 maart 1999 en zij zal daarin niet ontvankelijk worden verklaard. Alle door Frog opgeworpen grieven falen, zodat het vonnis van 13 september 2000 zal worden bekrachtigd. Frog zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: In de r.o. 4.3 en 4.11 tot en met 4.13 geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting door op de vermelde gronden het beroep van Frog op verrekening te passeren. Aldus verliest het Hof uit het oog het bepaalde in art. 6:130art. 6:130 BW, op grond waarvan in een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van cessie door de curator van Alco aan J.M.H. Beheer BV, Frog als debitor cessus gerechtigd is een tegenvordering op Alco in verrekening te brengen, nu immers die vordering van Frog op Alco voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding tussen Frog en Alco als de door de 1 curator van Alco aan J.M.H. Beheer BV gecedeerde vordering(en) op Frog. Door op de gehanteerde gronden te oordelen als het heeft gedaan, heeft het Hof de positie van de debitor cessus uit het oog verloren, en ten onrechte de die positie beschermende bepaling van art. 6:130 BW niet toegepast, althans met miskenning van het bepaalde in art. 6:130 BW (kennelijk op grond van het bepaalde in art. 6:136art. 6:136 BW) het beroep op verrekening terzijde geschoven en de vordering van J.M.H. Beheer BV toegewezen. Uit het gestelde in (met name) de r.o. 4.3 en 4.11 tot en met 4.13, blijkt dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:136art. 6:136 BW. Indien de rechter de vraag dient te beantwoorden of hij gebruik dient te maken van de in art. 6:136 BW gegeven bevoegdheid een vordering, ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening, toe te wijzen omdat de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is, dient hij in zijn afweging alle omstandigheden van het geval te betrekken. 2 Door in r.o. 4.3 te oordelen dat de omstandigheid dat Frog heeft aangegeven dat bewijslevering door middel van het horen van getuigen nodig is voor het vaststellen van de tegenvordering van Frog reeds met zich brengt dat er geen plaats is voor verrekening, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in zodanige situaties zal de rechter zich in het licht van de omstandigheden van het geval dienen af te vragen of van de in art. 6:136 BW te regelen bevoegdheid al dan niet gebruik moet worden gemaakt. Ook de r.o. 4.12 en 4.13 geven blijk van de hier bestreden (te) algemene, en mitsdien onjuiste, rechtsopvatting. Onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, is 's Hofs hier aangevallen beslissing, zulks in het licht van de omstandigheid dat J.M.H. Beheer BV, uit hoofde van de omstandigheid dat de curator van Alco de betreffende 3 vordering(en) aan haar heeft gecedeerd, de vordering jegens Frog heeft ingesteld en mitsdien Frog niet gerechtigd was een reconventionele vordering jegens J.M.H. Beheer BV in te stellen strekkende tot veroordeling van J.M.H. Beheer BV tot betaling van de bedragen waarop Frog aanspraak maakt, en ook overigens een vordering tot

196

ontbinding, een vordering tot nakoming, of een vordering tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming door Frog niet tegen J.M.H. Beheer BV kon worden ingesteld (indien zulks door het Hof in r.o. 4.12, waar het Hof melding maakt van het feit dat Frog geen reconventionele vordering heeft ingesteld, wordt miskend, is de beslissing van het Hof reeds op die grond onjuist, althans onbegrijpelijk). Een en ander betreft feiten en omstandigheden die de rechter bij beantwoording van de vraag of hij van zijn in art. 6:136art. 6:136 BW gegeven bevoegdheid gebruik moet maken, dient mee te wegen, zulks om voldoende recht te doen aan de belangen van de debitor cessus. Zulks spreekt temeer nu aan het bepaalde in art. 6:136 BW mede ten grondslag ligt de gedachte te voorkomen dat de aangesprokene toewijzing van de vordering zou kunnen voorkomen door een chicaneus verrekeningsverweer te voeren, en aldus duidelijk wordt dat indien van zodanig verweer geen sprake is in ieder geval/daarenboven door de rechter alle overige omstandigheden van het geval moeten worden betrokken bij beantwoording van de vraag of van de bedoelde bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, waaronder de omstandigheid dat Frog als debitor cessus niet de mogelijkheid had met succes jegens J.M.H. Beheer BV een reconventionele vordering tot ontbinding, althans nakoming, althans schadevergoeding in te stellen. Een en ander spreekt temeer nu de door Frog gepretendeerde vorderingen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding tussen Frog en Alco als die waarop de door J.M.H. Beheer BV als cessionaris ingestelde vordering is gebaseerd. Aldus gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: J.M.H. — heeft bij exploit van 22 oktober 1998 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Frog — gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Frog te veroordelen om aan J.M.H. te voldoen: 1 een bedrag van ƒ 74 975,69 in hoofdsom; 2 de buitengerechtelijke incassokosten over dit bedrag ten bedrage van ƒ 5308,78; de wettelijke rente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten vanaf de dag der ingebrekestelling, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Frog heeft de vordering bestreden. 3 De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 maart 1999 een comparitie van partijen gelast. Na de op 23 april 1999 gehouden comparitie van partijen heeft J.M.H. haar eis vermeerderd en voorts gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Frog te gebieden, met onmiddellijke ingang, de verveelvoudiging en openbaarmaking van de door Alco ontwikkelde chassis, die zijn te beschouwen als 4 verveelvoudigingen of althans nabootsingen in gewijzigde vorm van de door Alco ontwikkelde chassis, te staken en gestaakt te houden; Frog te veroordelen om aan J.M.H. een dwangsom van ƒ 10 000 te betalen voor elke overtreding van het sub 4 vermelde gebod, waarbij elk chassis dat Frog na 5 betekening van het in deze te wijzen vonnis in strijd met het gebod vervaardigt of openbaar maakt, geldt als een overtreding; Frog te veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan J.M.H. een door een accountant (RA of AA) gecertificeerde opgave te doen van het aantal 6 inbreukmakende chassis dat zij heeft vervaardigd, verkocht en afgeleverd, de (netto)verkoopprijs en de kostprijs, alsmede de winst; Frog te veroordelen tot betaling van een dwangsom van ƒ 1000 voor elke dag dat 7 zij na ommekomst van de sub 6 vermelde termijn in gebreke blijft met het doen van deze opgave, en

197

Frog te veroordelen om aan J.M.H. de schade die zij als gevolg van de inbreukmakende handelingen van Frog geleden heeft, te vergoeden, bestaande deze schade in de eerste plaats in de door Frog genoten winst en in de tweede plaats in de door J.M.H. gederfde winst, één en ander nader vast te stellen aan de hand van de sub 6 vermelde opgave. Bij eindvonnis van 13 september 2000 heeft de Rechtbank: Frog veroordeeld aan J.M.H. te betalen een bedrag van ƒ 74 975,69, 1. vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

Frog veroordeeld ter zake van buitengerechtelijke kosten aan J.M.H. te betalen 2. een bedrag van ƒ 4200, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dit vonnis tot aan de dag van voldoening; 3. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; 4. de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en 5. het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft Frog hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 22 november 2001 heeft het Hof Frog niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 10 maart 1999, het vonnis van 13 september 2000 bekrachtigd, Frog veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van J.M.H. als in het dictum is aangegeven, en deze veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (…)

2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Frog ontwikkelt volautomatisch geleide voertuigen. In of omstreeks 1995 heeft zij aan Alco Nederland BV (hierna: Alco) opdracht gegeven een i. automatisch rijdend chassis te ontwerpen ten behoeve van de 'Frog People Mover', een computergestuurd onbemand voertuig. Bij fax van 24 april 1996 heeft Frog aan Alco opdracht gegeven een automatisch rijdend chassis te ontwerpen en te leveren voor de Frog People Mover ten behoeve van het zogenoemde Rivium-project te Capelle aan de IJssel. Deze fax vermeldde als 'uiterste leverschema' de datum van 10 mei ii. 1996 en stelde op overschrijding van deze leverdatum met meer dan drie weken een contractuele boete, die evenwel niet verschuldigd zou zijn in geval van 'force majeur'. Alco heeft het chassis ten behoeve van het zojuist bedoelde project aan Frog 3.1 geleverd op 16 september 1996. Bij brief van 13 februari 1997 heeft Frog aan Alco opdracht gegeven vier chassis te ontwerpen en te leveren voor de Frog People Mover ten behoeve van een project op Schiphol. De schriftelijke opdracht vermeldde onder meer een schema van uiterste leverdata waaraan een tweetal boetebedingen was iii. verbonden, met dien verstande dat de boetes — ook dit keer — niet verschuldigd zouden zijn in geval van 'force majeur'. De opdracht vermeldde voorts: 'Een overschrijding van de levertijd met meer dan 7 kalenderdagen is funest voor het project en kan door FNS niet geaccepteerd worden.' iv.

Frog heeft op de haar door Alco gezonden facturen betreffende de onder (ii) en (iii) bedoelde projecten, een bedrag van ƒ 74 975,69 onbetaald gelaten.

v. Alco is op 13 augustus 1997 failliet verklaard. De faillissementscurator heeft

198

op 15 september 1997 alle activa van de boedel verkocht en geleverd aan J.M.H. In dit geding heeft J.M.H. aan haar hiervoor in 1 onder (1)—(3) genoemde vorderingen ten grondslag gelegd dat Frog het zojuist genoemde bedrag van ƒ 74 975,69 op de facturen van Alco onbetaald heeft gelaten, welke vordering door de curator aan haar is overgedragen. De onder (4)—(8) vermelde vorderingen van J.M.H. spelen in cassatie geen rol meer. Zij zijn door de Rechtbank afgewezen, en daartegen heeft J.M.H. in hoger beroep niet (incidenteel) heeft geappelleerd. 3.2 Frog heeft de onder (1)—(3) bedoelde vorderingen bestreden. Zij beriep zich daartoe met name op verrekening met door haar gestelde tegenvorderingen die zijn gebaseerd op dezelfde twee projecten waaruit de vorderingen van Alco zijn ontstaan. Zij stelde daartoe dat Alco de chassis voor de Frog People Movers niet tijdig en niet deugdelijk heeft geleverd, als gevolg waarvan zij zelf ten opzichte van haar opdrachtgevers (aanzienlijke) boetes heeft verbeurd. J.M.H. heeft deze tegenvorderingen gemotiveerd betwist. De Rechtbank heeft dit beroep op verrekening in haar eindvonnis verworpen omdat zij de door Frog gestelde tegenvordering zowel materieel als processueel niet liquide achtte. In het door Frog ingestelde hoger beroep heeft het Hof de daartegen gerichte grieven van de hand gewezen. Het Hof overwoog daartoe wat betreft de boetebedingen dat 'niet zonder nadere bewijslevering door het horen van (een groot aantal) getuigen (eventueel kan) komen vast te staan dat deze bedragen door — oorspronkelijk — Alco verschuldigd zijn geworden.' Uit de door 3.3 partijen overgelegde correspondentie had het Hof immers de indruk gekregen dat partijen nog met elkaar in overleg waren en (enigszins) van mening verschilden over de vraag in hoeverre de geleverde chassis (geheel) voldeden aan hetgeen was overeengekomen, doch dat geenszins vaststond dat de (te) late levering aan Alco te wijten was (rov. 4.5). Nu Frog geen reconventionele vordering heeft ingesteld en zich slechts beroept op verrekening, is voor een eventuele bewijsopdracht geen ruimte, gelet op de zeer strikte eisen die aan verrekening als verweer worden gesteld, zo overwoog het Hof ten slotte (rov. 4.12). Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. In geval van faillissement worden aan een beroep op verrekening ingevolge art. 53art. 53 Fw minder zware eisen gesteld dan buiten faillissement voortvloeit uit art. 6:130 BW: voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering op de gefailleerde hoeft dus niet, zoals buiten faillissement wél het geval is, liquide te zijn. Dit is in HR 21 januari 1983, nr. 12.010, NJ 1983, 513NJ 1983, 513 onder meer gemotiveerd met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 53, lid 1art. 53, lid 1, Fw, waarin is opgemerkt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad in zijn zojuist genoemde 3.4 arrest, aan het in art. 53, lid 1, Fw bedoelde beroep op schuldvergelijking/ verrekening de eis te stellen dat de desbetreffende vordering spoedig en op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Bij de wijziging van de FaillissementswetFaillissementswet in 1992 is, klaarblijkelijk op het voetspoor van dit arrest, aan art. 53art. 53 Fw een nieuw derde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de curator geen beroep kan doen op art. 6:136art. 6:136 BW, dat inhoudt dat de rechter een beroep op verrekening kan passeren indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Blijkens de wetsgeschiedenis ligt aan deze bepaling niet de gedachte ten grondslag dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op de evengenoemde bepaling. Zij strekt slechts ertoe buiten twijfel te stellen dat art. 6:136— in afwijking van de

199

regeling inzake de verrekening buiten faillissement — in faillissement niet van toepassing is (Parl. Gesch. Wijziging RvRv. e.a.w. (InvInv. 3, 5 en 6), blz. 401). Indien de curator, zoals in het onderhavige geval, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53, lid 1art. 53, lid 1, Fw is gebaseerd — namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering — mee art. 53, lid 3art. 53, lid 3, Fw van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Deze uitleg vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van art. 6:136art. 6:136 BW. Blijkens deze bepaling komt de voor verrekening buiten faillissement getroffen regeling — waarop de verrekeningsregels in faillissement voortbouwen — immers erop neer 'dat de in het huidige recht gestelde algemene eis van vereffenbaarheid wordt teruggebracht tot een regel die alleen van toepassing is in die situaties waarin het redelijk is deze eis te stellen' (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 510). Ten aanzien van de vraag wanneer dat het geval is, werd in de MvA II t.a.p. opgemerkt: 'Wat hier redelijk is, zal (…) sterk van de omstandigheden afhangen, waaronder (…) de verwachtingen omtrent de mogelijkheid van verhaal op de wederpartij (…)'. In onderdeel 3 van het middel liggen op het voorgaande gerichte rechtsklachten besloten. Het onderdeel voert terecht aan dat de rechter alle omstandigheden van het geval moet betrekken bij zijn beoordeling of Alco met recht een beroep heeft gedaan op art. 6:136art. 6:136 BW. Tot die omstandigheden behoort, zoals het onderdeel terecht aanvoert, dat Frog geen reconventionele vordering kon instellen 3.5 tegen J.M.H., die immers niet haar contractuele wederpartij was. Ten onrechte heeft het Hof dan ook aan zijn oordeel dat aan Frog in de gegeven omstandigheden geen beroep op verrekening toekomt, nu de gegrondheid van haar gestelde tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, mede ten grondslag gelegd dat Frog geen reconventionele vordering heeft ingesteld tegen J.M.H. Nu het Hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven treft het 3.6 onderdeel doel, hetgeen tot vernietiging en verwijzing moet leiden. De overige onderdelen behoeven geen bespreking. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 november 2001; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt J.M.H. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Frog begroot op € 1081,36 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

200

HR, 03-10-2006, nr 01447/05 Instantie:

Magistraten: Conclusie:

03-102006

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

Mrs. F.H. Koster, B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen

Zaaknr: 01447/05

Mr. Vellinga

LJN:

AW3559

ECLI:NL:PHR:2006:AW3559, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 18-04-2008; Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2006:AW3559, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 03-10-2006 Snel naar:

Conclusie 18-04-2008Conclusie 18-04-2008Uitspraak 03-10-2006Uitspraak 03-10-2006

Conclusie 18-04-2008 Naar bovenNaar boven Mr. Vellinga Conclusie inzake: [verdachte] Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens oplichting, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van acht maanden en een taakstraf (werkstraf) voor de duur van 120 uur subsidiair 60 dagen 1 hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 42.652,16 met wettelijke rente vanaf 17 januari 2002. Voor het bedrag van € 42.652,16 is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 2

Namens verdachte heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Door de benadeelde partij is bij brief van 17 juni 2005, reeds voordat middelen waren ingediend, bezwaar aangetekend tegen het cassatieberoep van de verdachte. Van deze 3 brief kan in cassatie reeds daarom geen kennis worden genomen omdat de wet niet voorziet in bezwaar maken tegen het ingestelde cassatieberoep reeds voordat middelen zijn ingediend en zonder tussenkomst van een advocaat. Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de vordering van de benadeelde partij niettegenstaande het beroep van de verdachte op verrekening dan 4 wel op tegenvorderingen van eenvoudige aard is en zich leent voor behandeling in het strafgeding. 5 De verdachte is in het onderhavige geval — voor zover hier van belang — veroordeeld ter zake van oplichting van de v.o.f. [A], bestaande in het bewegen tot de afgifte van

201

geldbedragen, volgens de voor het bewijs gebezigde, ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte bedragen van respectievelijk fl. 30.000,-(€ 14.974,75), fl. 33.000,-- (€ 13.613,41) en € 19.064,00 (totaal € 47652,16) Deze geldbedragen werden afgegeven als voorschotten in het kader van een overeenkomst tot het bouwen van een schuur, die de verdachte als aannemer had gesloten met de v.o.f. [A]. Verdachte heeft die geldbedragen echter niet aangewend voor het bouwen van de schuur maar ter aflossing van schuldeisers en voor levensonderhoud. Het Hof heeft omtrent het verweer van de verdachte tegen de vordering van de benadeelde partij — in hoger beroep nog € 48.596,76 — overwogen: ‘De vordering is in eerste aanleg gedeeltelijk toegewezen. De benadeelde partij is ter terechtzitting in hoger beroep verschenen en heeft de vordering zoals die door de rechtbank is toegewezen gehandhaafd. De verdediging heeft de vordering ter terechtzitting in hoger beroep betwist, in dier voege dat zij zich op het standpunt stelt dat de vordering niet van voldoende eenvoudige aard is om deze te behandelen in de onderhavige strafzaak en dat de benadeelde partij mitsdien niet ontvankelijk moet worden verklaard. Voorts is naar het oordeel van de verdediging geen sprake van rechtstreeks door [betrokkene 1] geleden schade, hetgeen tot afwijzing van de vordering moet leiden. Het hof is van oordeel dat het hierna te noemen gedeelte van de vordering van de benadeelde partij wel van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezengeachte strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden. 6 Dat de verdachte de overeenkomst met de v.o.f. [A] gedeeltelijk is nagekomen en onderaannemers heeft voldaan doet hier niet aan af. Bij de behandeling van de vordering van de benadeelde partij voor schade die het rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde feit is geen plaats (…) voor verrekening met dan wel een eis in reconventie ter zake van een tussen de benadeelde partij en verdachte gesloten — en naar het hof aanneemt inmiddels ontbonden — bouwovereenkomst. De stellingen van verdachte dienaangaande worden dan ook buiten beschouwing gelaten. De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen. Het toe te wijzen gedeelte bestaat uit de drie bewezenverklaarde betalingen verminderd met de in eerste aanleg op dit bedrag in mindering gebrachte terugbetaling. Het hof is van oordeel dat het overige gedeelte van de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Dit kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht. Het hof zal de benadeelde partij in zoverre daarin dan ook niet ontvankelijk verklaren.’ 7 Mijn ambtgenoot Langemeijer schrijft in de studiepocket ‘Het slachtoffer en het strafproces’[1.][1.] over het indienen van een tegenvordering of het doen van een beroep

202

op verrekening ter gelegenheid van de behandeling van de vordering van een benadeelde partij in het strafproces: ‘Anders dan in een procedure bij de burgerlijke rechter, is in het kader van het strafproces een tegenvordering (reconventie) niet toegelaten. De verdachte kan wel als verweer aanvoeren dat hij de schade wil verrekenen met een tegenvordering die hij op enigerlei grond op de benadeelde partij heeft (art. 6:127art. 6:127 e.v. BW). De mogelijkheden voor verrekening zijn echter gering. Art. 6:135Art. 6:135 BW sluit elk beroep op verrekening uit indien de verplichting strekt tot vergoeding van schade welke de dader opzettelijk heeft toegebracht. Daarenboven schrijft art. 6:136art. 6:136 BW voor dat de rechter een vordering van een benadeelde partij ondanks een beroep op verrekening kan toewijzen indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.’ In aanmerking genomen dat het Wetboek van StrafvorderingWetboek van Strafvordering niet voorziet in een vordering in reconventie en dat de onderhavige schade gelet op de bewezenverklaring opzettelijk is toegebracht en dus ingevolge art. 6:135art. 6:135 onder b BW verrekening niet mogelijk is, geeft het door het middel bestreden oordeel van het Hof in de onderhavige zaak geen blijk van een onjuiste 8 rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daarbij teken ik aan dat de overweging van het Hof dat in de procedure betreffende de vordering van de benadeelde partij geen verrekening mogelijk is, te algemeen is geformuleerd. Is de schade niet opzettelijk veroorzaakt dan valt een beroep op verrekening niet op voorhand uit te sluiten. 9 Het middel faalt. Het tweede middel klaagt dat het Hof het bepaalde in art. 359 lid 2art. 359 lid 2 Sv heeft geschonden doordat het zonder daarvoor bijzondere redenen op te geven is 10 afgeweken van het uitdrukkelijk namens de verdachte voorgedragen standpunt dat ten onrechte wettelijke rente over de schadevergoeding is gevorderd. Blijkens zijn pleitnota, waarnaar het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep verwijst, heeft verdachtes raadsman aangevoerd: ‘De door [betrokkene 1] gevorderde rente en bijkomende indirecte kosten (?) dienen reeds aanstonds afgewezen te worden, nu deze bedragen met geen enkel verificatoir bescheid aannemelijk zijn gemaakt, noch worden gemaakt. 11

Niet alleen heeft [betrokkene 1] —voorzover bekend— nimmer aanspraak gemaakt op de wettelijke rente, de rente is cliënt ook nooit aangezegd (onduidelijk is voorts op welke gronden de Rechtbank aansluiting heeft gezocht bij de datum 17 januari 2002). Ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst (vide dossier blz. 37 e.v.) zijn partijen ook geen boete of vertragingsrente bij te late oplevering overeengekomen. Uit dien hoofde wordt er ten onrechte een bedrag terzake rente opgevoerd.[2.][2.]

12 Het Hof heeft bepaald dat de verdachte de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 17 januari 2002. Daarbij is het Hof niet ingegaan op hetgeen namens de verdachte met

203

betrekking tot de verschuldigdheid van wettelijke rente is aangevoerd. Art. 361 lid 4Art. 361 lid 4 Sv bepaalt dat de beslissing over de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. Noch aan de tekst van de wet noch aan de parlementaire geschiedenis van art. 359 lid 2art. 359 lid 2 Sv valt enige aanwijzing te ontlenen dat deze bepaling ook van toepassing is op de vordering van de benadeelde 13 partij. Art. 359 lid 2 Sv maakt deel uit van de artikelen die betrekking hebben op de veroordeling in de strafzaak en niet van de voorschriften die betrekking hebben op de beslissingen op de vordering van de benadeelde partij. In laatstgenoemde voorschriften is voorzien bij art. 361 Sv dat tevens een voorschrift bevat voor de motivering van beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partij. De onderhavige verbintenis uit onrechtmatige daad is ontstaan toen de verdachte de bewezenverklaarde feiten pleegde. Volgens verdachte voor het bewijs gebezigde verklaring heeft hij de benadeelde partij op 10 september 2001 opgelicht voor een bedrag van fl. 30.000,-- (€ 14.974,75), op 8 november 2001 voor een bedrag van fl. 33.000,-- (€ 13.613,41) en op 17 januari 2002 voor een bedrag van € 19.064,00. Ingevolge art. 6:119 lid 1art. 6:119 lid 1 BW is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 14 de dag dat de schuldenaar in verzuim is geweest. Volgens art. 6:83art. 6:83 sub b BW verkeert de schuldenaar zonder gebrekestelling in verzuim wanneer de verbintenis, zoals in het onderhavige geval, voortvloeit uit onrechtmatige daad. Nu de verdachte de benadeelde partij volgens de bewijsmiddelen voor het laatst op 17 januari 2002 heeft opgelicht en de schuldenaar derhalve toen, gelet op het bepaalde in art. 6:83 sub b BW , in verzuim verkeerde heeft het Hof als datum vanaf welke de verdachte wettelijke rente verschuldigd is 17 januari 2002 kunnen nemen. Hetgeen verdachtes raadsman met betrekking tot de verschuldigdheid van wettelijke 15 rente heeft aangevoerd, gaat geheel aan de hiervoor uiteengezette wettelijke regeling voorbij. Daarom hoefde het Hof op het aangevoerde niet in te gaan. 16 Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de 17 bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Voetnoten Voetnoten Conclusie 18-04-2008 [1.][1.]

F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, deel 35 in de serie studiepockets strafrecht, Kluwer 2004, p. 120, 121.

[2.][2.] Pleitnota in hoger beroep, p. 9.’ Uitspraak 03-10-2006

204

Naar bovenNaar boven Mrs. F.H. Koster, B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 maart 2005, nummer 23/004780-04, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats]. 1.De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 24 juni 2004 — de verdachte ter zake van 1. en 2. ‘oplichting, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot 8 maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld. 2.Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3.Beoordeling van het eerste middel Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat de vordering van de benadeelde partij niet van eenvoudige aard is, althans dat daarop tegenprestaties in 3.1 mindering behoren te worden gebracht, ten onrechte en ondeugdelijk gemotiveerd heeft verworpen. Het Hof heeft in zijn arrest het verweer als volgt samengevat en verworpen: ‘De verdediging heeft de vordering ter terechtzitting in hoger beroep betwist, in dier voege dat zij zich op het standpunt stelt dat de vordering niet van voldoende eenvoudige aard is om deze te behandelen in de onderhavige strafzaak en dat de benadeelde partij mitsdien niet ontvankelijk moet worden verklaard. Voorts is naar het oordeel van de verdediging geen sprake van rechtstreeks door [betrokkene 1] 3.2 geleden schade, hetgeen tot afwijzing van de vordering moet leiden. Het hof is van oordeel dat het hierna te noemen gedeelte van de vordering van de benadeelde partij wel van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg het onder 1 primair bewezengeachte strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden. Dat de verdachte de overeenkomst met de v.o.f. [A] gedeeltelijk is nagekomen en

205

onderaannemers heeft voldaan doet hier niet aan af. Bij de behandeling van de vordering van de benadeelde partij voor schade die het rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde is geen plaats voor verrekening met dan wel een eis in reconventie ter zake van een tussen de benadeelde partij en verdachte gesloten — en naar het hof aanneemt inmiddels ontbonden — bouwovereenkomst. De stellingen van verdachte dienaangaande worden dan ook buiten beschouwing gelaten. De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen. Het toe te wijzen gedeelte bestaat uit de drie bewezenverklaarde betalingen verminderd met de in eerste aanleg op dit bedrag in mindering gebrachte terugbetaling. Het hof is van oordeel dat het overige gedeelte van de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Dit kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht. Het hof zal de benadeelde partij in zoverre daarin dan ook niet ontvankelijk verklaren.’ Blijkens de toelichting op het middel strekt dit ten betoge dat niet valt in te zien 3.3.1 waarom een tegenvordering op de benadeelde partij niet verrekend zou mogen worden met de toe te kennen schadevergoeding. Op de vordering van de benadeelde partij is het materiële burgerlijke recht van toepassing. In het Burgerlijk Wetboek is omtrent de bevoegdheid van een schuldenaar een schuld te verrekenen met een tegenvordering op zijn schuldeiser een regeling gegeven in boek 6, titel 1, afdeling 12boek 6, titel 1, afdeling 12 onder het hoofd ‘Verrekening’. De in het middel aan de orde gestelde vraag vindt haar beantwoording in die afdeling in art. 6:135art. 6:135, aanhef en onder b, BW, luidend: 3.3.2

‘Een schuldenaar is niet bevoegd tot verrekening: (…) b.

indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht.’

Aangezien de ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaarde oplichting opzet impliceert, had de verdachte dus niet de bevoegdheid tot verrekening van een tegenvordering met de te vergoeden schade. Het Hof heeft het verweer dus in zoverre terecht verworpen. Voor zover in het middel tevens wordt bedoeld te klagen over 's Hofs oordeel dat de verdachte ook geen vordering in reconventie kan instellen, miskent het dat een 3.4 vordering van een benadeelde partij, hoezeer ook in materiële zin van civielrechtelijke aard, in procesrechtelijke zin is ingebed in het strafrecht (vgl. Kamerstukken I 1992–1993, 21 345, nr. 36, blz. 1–2). In het Wetboek van

206

StrafvorderingWetboek van Strafvordering is niet voorzien in een vordering in reconventie. 3.5 Het middel faalt. 4.Beoordeling van het tweede middel Het middel behelst de klacht dat het Hof met schending van art. 359, tweede lidart. 359, tweede lid, Sv zonder daartoe de redenen op te geven is afgeweken van het 4.1 door de raadsman van de verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat ten onrechte wettelijke rente over de gevorderde schadevergoeding is gevorderd. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 februari 2005 gehechte pleitnota heeft verdachtes raadsman aldaar aangevoerd: ‘De door [betrokkene 1] gevorderde rente en bijkomende indirecte kosten (?) dienen reeds aanstonds afgewezen te worden, nu deze bedragen met geen enkel verificatoir bescheid aannemelijk zijn gemaakt, noch worden gemaakt. 4.2 Niet alleen heeft [betrokkene 1] —voorzover bekend— nimmer aanspraak gemaakt op de wettelijke rente, de rente is cliënt ook nooit aangezegd (onduidelijk is voorts op welke gronden de Rechtbank aansluiting heeft gezocht bij de datum 17 januari 2002). Ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst (vide dossier blz. 37 e.v.) zijn partijen ook geen boete of vertragingsrente bij te late oplevering overeengekomen. Uit dien hoofde wordt er ten onrechte een bedrag terzake rente opgevoerd.’ Het Hof heeft in zijn arrest, voor zover hier van belang, de verdachte veroordeeld tot 4.3 het betalen van de wettelijke rente over € 42.652,16 met ingang van 17 januari 2002. Een nadere motivering is daarbij niet gegeven. Anders dan het middel voorstaat kan geen motiveringsverplichting worden ontleend 4.4 aan art. 359, tweede lidart. 359, tweede lid, Sv. Die bepaling heeft niet het oog op een omtrent de vordering van een benadeelde partij ingenomen standpunt. Het middel beroept zich tevens op art. 361, vierde lidart. 361, vierde lid, Sv, welke 4.5.1 bepaling inhoudt dat de beslissing over de vordering van de benadeelde partij met redenen moet worden omkleed. In dit geval was het Hof niet tot nadere motivering gehouden aangezien zijn beslissing voortvloeit uit de wet. Daartoe zijn in het bijzonder de volgende bepalingen van belang: 4.5.2

art. 6:162, eerste lidart. 6:162, eerste lid, BW: — ‘Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.’

207

art. 6:119, eerste lidart. 6:119, eerste lid, BW: — ‘De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest.’ art. 6:83art. 6:83, aanhef en onder b, BW: ‘Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in: (…)

—

wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot b. schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;’ De benadeelde partij heeft betaling van de wettelijke rente gevorderd over het bedrag dat zij aan schade heeft geleden als gevolg van de jegens haar door de verdachte bewezenverklaarde oplichting. Die onrechtmatige gedraging van de 4.5.3 verdachte heeft ingevolge de zojuist aangehaalde bepalingen tot gevolg dat de verdachte schadeplichtig is jegens de benadeelde partij en dat hij zonder ingebrekestelling de wettelijke rente over het schadebedrag verschuldigd is vanaf het moment dat de schade is ingetreden. 4.6 Het middel faalt. 5.Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 6.Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 3 oktober 2006.

208

ECLI:NL:HR:2007:BB6008 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-10-2007 Datum publicatie 19-10-2007 Zaaknummer C06/042HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BB6008 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Geschil tussen een tuinbouwcoรถperatie e.a. en een voormalig lid over de incasso van restantsaldo van de rekening-courantverhouding (81 RO). Wetsverwijzingen Wet op de rechterlijke organisatie 81 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 886 Uitspraak 19 oktober 2007 Eerste Kamer Nr. C06/042HR MK/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen THE GREENERY B.V. (voorheen genaamd THE GREENERY INTERNATIONAL B.V.), gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en The Greenery. 1. Het geding in feitelijke instanties

209

The Greenery heeft bij exploot van 11 mei 2000 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen om aan The Greenery te betalen een bedrag van ƒ 38.638,83, met rente en kosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 augustus 2002 [eiser] veroordeeld tot betaling aan The Greenery van € 17.533,54. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Bij arrest van 3 november 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. The Greenery heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor The Greenery mede door mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van The Greenery heeft bij brief van 5 juli 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van The Greenery begroot op € 596,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 19 oktober 2007.

210

NJ 2006, 56: Faillissement: verrekening van beslagen vordering met later ontstane tegenvordering na faillissement beslagdebiteur? Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

22 april 2005

Mrs. P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel

Zaaknr:

C04/031HR

A-G Huydecoper

LJN:

S.C.J.J. Kortmann

Roepnaam:

AS2688 Reusel q.q./Postbank

ECLI:NL:HR:2005:AS2688, Uitspraak, Hoge Raad, 22-04-2005; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2005:AS2688, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 22-04-2005 Wetingang: BW art. 6:127art. 6:127; BW art. 6:128art. 6:128; BW art. 6:129art. 6:129; BW art. 6:130art. 6:130; BW art. 6:131art. 6:131; BW art. 6:132art. 6:132; BW art. 6:133art. 6:133; BW art. 6:134art. 6:134; BW art. 6:135art. 6:135; BW art. 6:136art. 6:136; BW art. 6:137art. 6:137; BW art. 6:138art. 6:138; BW art. 6:139art. 6:139; BW art. 6:140art. 6:140; BW art. 6:141art. 6:141; Fw art. 33art. 33; Fw art. 53art. 53 Brondocument: HR, 22-04-2005, nr C04/031HRHR, 22-04-2005, nr C04/031HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Faillissement: verrekening van beslagen vordering met later ontstane tegenvordering na faillissement beslagdebiteur? Art. 33 lid 2Art. 33 lid 2 Fw heeft weliswaar tot gevolg dat de beslagen vordering in het faillissement valt en daarmee strekt tot verhaal voor de schuldeiser die beslag heeft gelegd en voor de overige schuldeisers, maar brengt niet mee dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 6:130art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering. Voor zover art. 53art. 53 Fw ruimere mogelijkheden geeft voor verrekening dan uit de algemene regeling volgt, gaat het niet om verruiming ten opzichte van art. 6:130 BW die de inzet van het onderhavige geschil is, maar om het vereiste van afdwingbaarheid (art. 6:127 lid 2art. 6:127 lid 2 BW) en om het in art. 6:136art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen. Samenvatting Naar bovenNaar boven De Rabobank heeft ten laste van de BV conservatoir derdenbeslag gelegd op een door bij de Postbank aangehouden betaalrekening; het op dat tijdstip positieve saldo van de betaalrekening is door de Postbank op een zogenaamde parkeerrekening geplaatst. Toen de BV enige tijd later in staat van faillissement is verklaard, vertoonde de betaalrekening een negatief saldo. De Postbank heeft, zich beroepende op verrekening van haar vordering met het saldo op de parkeerrekening, slechts het surplus aan de curator betaald. De curator bestrijdt deze verrekening en in het onderhavige geding vordert hij betaling van het volledige ‘geparkeerde bedrag’. Rechtbank en hof hebben deze vordering afgewezen. Het hof heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat zonder faillissement verrekening jegens de Rabobank als beslagleggende crediteur op grond van art. 6:130 leden 1art. 6:130 leden 1 en 22 BW niet mogelijk zou zijn geweest, omdat de (tegen)vordering van de Postbank, die niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering waarop beslag is gelegd, na de beslaglegging is ontstaan. Het heeft evenwel miskend dat art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw weliswaar tot gevolg heeft dat de beslagen vordering in het faillissement valt en daarmee strekt tot verhaal voor de schuldeiser die beslag heeft gelegd — in dit geval de Rabobank — en de overige schuldeisers, maar niet

211

meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 6:130art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering (vgl. hetgeen de Hoge Raad voor het geval van een na beslag verleende hypotheek op grond van art. 505 lid 4 (oud, vgl. thans art. 505 lid 2art. 505 lid 2) Rv heeft geoordeeld (HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748)NJ 1988, 748)). Voor zover art. 53art. 53 Fw ruimere mogelijkheden geeft voor verrekening dan uit de algemene regeling volgt, gaat het niet om een verruiming ten opzichte van art. 6:130 BW, die de inzet van het onderhavige geschil is, maar om het vereiste van afdwingbaarheid (art. 6:127 lid 2art. 6:127 lid 2 BW) en om het in art. 6:136art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen. Partij(en) Naar bovenNaar boven Mr. J.A.M. Reuser, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Quadraad Plantengroothandel B.V., te Pijnacker, eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. J.A.M. Reuser, thans mr. J.A.M.A. Sluysmans, tegen Postbank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: (…) Tussen partijen is in geschil of — zoals de Postbank voorstaat en de rechtbank heeft beslist — door het faillissement van Quadraad, dat ingevolge artikel 33 lid 2artikel 33 lid 2 Fw verval van het onder de Postbank gelegde conservatoire derdenbeslag meebracht, ex artikel 6:140artikel 6:140 BW verrekening van de vordering van de Postbank op Quadraad heeft plaatsgevonden en of de Postbank zich daarop kan 3.1 beroepen danwel, mede gezien het bepaalde in haar te dezen toepasselijke algemene voorwaarden, tot die hiervoor omschreven verrekening gerechtigd is. De curator verdedigt het standpunt dat op grond van het algemene faillissementsbeslag dan wel andere omstandigheden die verrekening niet heeft plaatsgevonden c.q. een beroep daarop niet is toegestaan. Niet in geschil is dat, kort gezegd, zonder faillissement verrekening jegens de beslagleggende crediteur van een ná de beslaglegging ontstane vordering van de Postbank op Quadraad met het beslagen saldo niet mogelijk zou zijn geweest. Hèt argument van de Postbank is dat zij door het vervallen beslag ingevolge het 3.2 faillissement haar recht op verrekening weer kan uitoefenen. Vaststaat dat ná beslaglegging een negatief saldo is ontstaan op de aangehouden rekeningcourantrekening. Beide saldi, die van de rekening-courantrekening en de administratieve parkeerrekening, vallen na verval van het derdenbeslag op grond van artikel 33artikel 33 Fw onder het faillissementsbeslag. Gewezen is op de gelijkenis van het onderhavige geval met dat berecht in HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Bijkerk q.q.). In laatstgenoemde zaak was in weerwil van het verbod in artikel 505 lid 4 (oud) Rv na het leggen van executoriaal beslag op een onroerende zaak een hypotheek op die zaak gevestigd. Nadat de debiteur/hypotheekgever in staat van faillissement was verklaard was de 3.3 vraag of, in de woorden van de Hoge Raad, de hypotheekhouder zijn rechten kon uitoefenen alsof er geen faillissement ware dan wel de curator zich ten behoeve van de boedel kon beroepen op het in artikel 505 lid 4 (oud) Rv neergelegde verbod van onder meer bezwaring na beslaglegging. De Hoge Raad beantwoordde die vraag in laatstbedoelde zin. De onderhavige zaak verschilt echter in zoverre van de zaak Banque de Suez/Bijkerk 3.4 q.q. dat in de onderhavige zaak het aan artikel 505 lid 4 (oud) Rv parallelle artikel 475hartikel 475h Rv (onder meer: bezwaring na derdenbeslag kan niet tegen de

212

beslaglegger worden ingeroepen) niet rechtstreeks een rol speelt in die zin dat verrekening na beslaglegging niet is verboden. Bovendien is er art. 53art. 53 Fw, dat de schuldenaar van de gefailleerde een ongecluasuleerde verrekeningsbevoegdheid toekent met betrekking tot zijn vóór de faillietverklaring ontstane vorderingen. Nu het onder de Postbank gelegde beslag is vervallen en daarvoor in de plaats is gekomen het algemeen faillissementsbeslag, waarin ten aanzien van alle schuldenaars die verruimde verrekeningsbevoegdheid 3.5 geldt, bestaat onvoldoende aanleiding om gebruikmaking van die bevoegdheid aan de Postbank te ontzeggen. Dat zij hierdoor in een gunstiger positie komt te verkeren is een gevolg van art. 53 Fw en is richting de medeschuldeisers niet in strijd met redelijkheid en billijkheid (vgl. Materieel Beslagrecht / Mr. F.H.J. Mijnssen, Studiepockets privaatrecht, nr. 42 pag. 76). De curator heeft nog betoogd dat in casu art. 54art. 54 Fw van toepassing is en dat de Postbank niet te goeder trouw was op het moment van de bijschrijving van het saldo van de parkeerrekening in de rekening-courant, nu het faillissement van 3.6 Quadraad toen reeds was aangevraagd. Dat betoog faalt. De curator miskent dat ingevolge 6:140 BW het totaal van de saldi, het beslagen saldo en het negatieve saldo op de rekening-courantrekening, een schuld is van de Postbank aan Quadraad. Van schuldoverneming op of omstreeks de faillissementsdatum is hier geen sprake. Op grond van het voorgaande behoeven de overige grieven geen nadere bespreking meer. 4 Gelet op het bovenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de curator, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 23artikelen 23, 3333, 5353, 5454 en 5757 Fw alsmede de artikelen 6:127artikelen 6:127 en 140140 BW en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering, doordat het Hof heeft geoordeeld, zoals vermeld in de Rechtsoverwegingen 3 en 3.4 tot en met 3.7 van zijn arrest, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: De curator heeft in zijn memorie van grieven negen argumenten aangedragen, op grond waarvan het Hof het vonnis van de Rechtbank had moeten vernietigen. Dat waren argumenten, die wezenlijke stellingen van de curator inhielden, namelijk het beroep van hem op de regels van verrekening neergelegd zijnde in (onder meer) de artikelen 6:127artikelen 6:127 en 140140 BW alsmede de artikelen 23artikelen 23, 3333, 5353, 5454 en 5757 Fw. Die argumenten hielden, kortgezegd in: Dat de Rechtbank ten onrechte het beroep van de Postbank op verrekening had toegekend, omdat volgens de Rechtbank de Postbank een beroep kon doen op — artikel 6:140artikel 6:140 BW, op haar algemene voorwaarden en op het feit dat verrekening van rechtswege geschiedt 1 Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat de schuld van de Postbank aan — Quadraad door het beslag van de Rabobank niet van karakter was veranderd 3.7

—

Dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de Postbank de door de Rabobank in beslag genomen gelden niet voor de Rabobank hield

—

Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat door het faillissement van Quadraad de mogelijkheid van verrekening voor de Postbank herleefde

Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat de Postbank de mogelijkheid tot — verrekening had blijven behouden en dat de uitoefening daarvan door het beslag van de Rabobank slechts was opgeschort —

Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat een faillissementscurator niet treedt in de rechten van een beslaglegger

213

—

Dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de Postbank ten gevolge van de gang van zaken als crediteur niet in een betere positie was komen te verkeren

—

Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat artikel 54artikel 54 Fw niet relevant was

Dat de Rechtbank ten onrechte de betekenis van artikel 33artikel 33 Fw had miskend. Het Hof is op geen van die wezenlijke stellingen van de curator ingegaan, afgezien dan van een tweetal summiere en zelfs onjuiste overwegingen, neergelegd zijnde in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6. van het arrest van het Hof. Het Hof had op die wezenlijke stellingen van de curator wel moeten ingaan. Door aan diverse stellingen van de curator volledig voorbij te gaan heeft het Hof zijn arrest dus niet, althans onvoldoende, naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het arrest kan dus niet in stand blijven. —

Het Hof heeft niet onderzocht of aan de in het Burgerlijk Wetboek neergelegde voorwaarden voor verrekening was voldaan. Het Hof had moeten onderzoeken of de Postbank een schuld aan en een vordering op Quadraad had en zo ja of die twee met elkaar verrekend zouden mogen worden. Het Hof heeft dat niet gedaan. Daardoor schond het Hof de artikelen 6:127artikelen 6:127 BW en 53 FwFw, althans motiveerde het Hof Zijn beslissing in onvoldoende mate. Omdat het in casu gaat om de vraag of de Postbank het recht had om tot verrekening over te gaan, was en is allereerst aan de orde of aan de wettelijke bepalingen voor verrekening (zoals neergelegd in het BW) was voldaan, dus geheel buiten de faillissementssituatie om. Door het Hof had daarom allereerst vastgesteld moeten worden of aan de wettelijke eisen van artikel 6:127 lid 2artikel 6:127 lid 2 BW voldaan was. Daarvan is geen sprake geweest. De prestatie die de Postbank van Quadraad te vorderen had (betaling van het 2 debetstandbedrag van ƒ 10 837,07) beantwoordde niet aan de schuld van de Postbank, betreffende het parkeersaldo (ten bedrage van ƒ 17 948,30) omdat de Postbank, als er geen faillissement zou zijn geweest, geen schuld zou hebben gehad aan Quadraad zelf maar vanwege het beslag wel aan de beslaglegger, de Rabobank. Immers, als het door de Rechtbank in de zaak tussen de Rabobank en Quadraad gewezen (bij memorie van grieven overgelegde) vonnis eerder zou zijn gewezen, dan zou het conservatoire beslag van de Rabobank in een executoriaal beslag zijn overgegaan en zou de Postbank het bedrag van ƒ 17 948,30 aan de Rabobank hebben moeten afdragen, ongeacht de vraag of de Postbank inmiddels zelf een vordering op Quadraad zou hebben verkregen. Het Hof had dus tot de conclusie moeten komen dat niet voldaan was aan de eerste eis van artikel 6:127 lid 2artikel 6:127 lid 2 BW, inhoudende dat een vordering moet beantwoorden aan een schuld jegens dezelfde wederpartij. Het arrest van het Hof kan niet in stand blijven, omdat niet aan de eerste eis van artikel 6:127 lid 2artikel 6:127 lid 2 BW is voldaan. Het Hof heeft ook niet onderzocht of aan de tweede eis van artikel 6:127 lid 2artikel 6:127 lid 2 BW was voldaan en of de Postbank bevoegd was tot afbetaling van de schuld van ƒ 17 948,30 en tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Het Hof had dat wel moeten onderzoeken, omdat slechts dan verrekening mogelijk zou zijn als de Postbank bevoegd zou zijn geweest om tot afbetaling van haar schuld van ƒ 17 948,30 aan Quadraad over te gaan. De Postbank mocht immers (ingevolge artikel 3 475K Rv oud), wat de rechten van de Rabobank als beslaglegger betreft, slechts aan de Rabobank betalen, al dan niet mede ten behoeve van eventuele volgende beslagleggers. De Postbank mocht niet aan Quadraad zelf betalen. Het Hof had zich derhalve niet mogen beperken tot een (onjuiste) beschouwing omtrent de betekenis van artikel 53artikel 53 Fw, maar had, zelfs daaraan voorafgaand, tot de conclusie moeten komen dat ook niet aan de tweede wettelijke eis van artikel 6:127 lid 2artikel 6:127 lid 2 BW was voldaan, zodat aan de Postbank geen

214

recht op verrekening toekwam. Het arrest van het Hof kan dus niet in stand blijven. Het Hof heeft overwogen dat door de curator zou zijn miskend dat ingevolge artikel 6:140artikel 6:140 BW het toaal van de saldi, het beslagen saldo en het negatieve saldo op de rekening-courantrekening, een schuld zou zijn van de Postbank aan Quadraad, waardoor van schuldoverneming op of omstreeks de faillissementsdatum geen sprake zou zijn. Die overweging van het Hof is onjuist, omdat vanwege het beslag door de Rabobank het parkeersaldo buiten de rekening-courantverhouding tussen de Postbank en 4 Quadraad terechtgekomen is. Het parkeersaldo was immers geen schuld van de Postbank aan Quadraad maar een (voorwaardelijk, immers van toewijzing van de vordering van de Rabobank op Quadraad afhankelijke) schuld van de Postbank aan de Rabobank. Het Hof heeft het beroep van de Postbank op verrekening dus gehonoreerd, ofschoon vordering en schuld niet in hetzelfde vermogen vielen. Ook daarom kan het arrest niet in stand blijven. Het Hof heeft het fixatiebeginsel, onder andere neergelegd/uitgewerkt in artikel 23artikel 23 Fw, miskend. Dit artikel biedt één der grondbeginselen van het Nederlandse faillissementrecht. Op die grondslag blijft de rechtspositie van alle bij een failliete boedel betrokkenen door het faillissement onveranderlijk. Op grond van dit fixatiebeginsel had het Hof tot de conclusie moeten komen dat de 5 Postbank na de datum van het faillissement van Quadraad geen betere positie mocht hebben dan daarvoor. Op de dag vóór het faillissement van Quadraad was de Postbank al niet tot verrekening bevoegd. Het faillissement van Quadraad bracht daarin geen enkele verandering. Het arrest van het Hof kan dus ook niet in stand blijven wegens schending van artikel 23artikel 23 Fw (en het daarin neergelegde fixatiebeginsel). Het Hof heeft terecht in rechtsoverweging 3.2 van zijn arrest overwogen dat de beide saldi, die van de rekening-courantrekening en de administratieve parkeerrekening, na verval van het derdenbeslag op grond van artikel 33artikel 33 Fw onder het faillissementbeslag vielen. Vervolgens heeft het Hof echter aan artikel 33artikel 33 Fw ten onrechte een onjuiste betekenis toegekend. Het Hof heeft immers impliciet (want een expliciete overweging terzake ontbreekt) overwogen dat het vervallen van het door de Rabobank gelegde beslag tot gevolg had dat de schuld van de Postbank aan de Rabobank ten bedrage van het parkeersaldo herleefde. Immers, ingevolge artikel 33 lid 2artikel 33 lid 2 Fw vervallen wel alle gelegde beslagen bij een faillissement maar dat betekent echter nog niet dat de situatie van vóór de 6 beslaglegging herleeft, want het specifiek gelegde beslag wordt door het faillissementsbeslag vervangen. Zo is het in casu ook gebeurd. De automatische consequentie daarvan is dat het beslag van de Rabobank en de rechten van de Rabobank dus vervangen zijn door het faillissementsbeslag van de curator en de rechten van de curator op het door de Rabobank inbeslaggenomen bedrag. Het Hof had derhalve niet tot de conclusie mogen komen dat door het vervallen zijn van het door de Rabobank gelegde beslag zowel de vordering van de Postbank op Quadraad als de schuld van de Postbank aan de Rabobank in hetzelfde vermogen vielen en de Postbank dus tot verrekening mocht overgaan. Wel had het Hof daarentegen moeten oordelen dat de Postbank niet tot verrekening mocht overgaan. Het Hof heeft dat miskend en ook daarom kan het arrest niet in stand blijven. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging 3.5 van zijn arrest overwogen dat artikel 53artikel 53 Fw aan de schuldenaar van de gefailleerde een ongeclausuleerde 7 verrekeningsbevoegdheid toekent met betrekking tot zijn vóór de faillietverklaring ontstane vorderingen. Voorts heeft het Hof ten onrechte overwogen dat ten aanzien van alle schuldenaren die verruimde verrekeningsbevoegdheid zou gelden. Daardoor

215

zou, volgens het Hof, onvoldoende aanleiding hebben bestaan om gebruikmaking van de bevoegdheid tot verrekening aan de Postbank te ontzeggen. Die overwegingen van het Hof zijn onjuist omdat het Hof de betekenis van artikel 53artikel 53 Fw heeft miskend en omdat artikel 53 Fw bij de onderhavige casus zelfs geen rol speelt. Immers, het Hof heeft de bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank enkel en alleen gebaseerd op zijn (foutieve) interpretatie van artikel 53artikel 53 Fw. Artikel 53 Fw geeft aan de wederpartij van de gefailleerde een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan buiten faillissement. Die uitbreiding van de verrekeningsmogelijkheid steunt echter (aldus de memorie van toelichting op het betreffende wetsartikel) slechts op de overweging dat de billijkheid meebrengt dat een schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering. Het zou immers onredelijk zijn om een schuldenaar van de boedel ertoe te verplichten om zijn schuld af te betalen waar tegenover die schuldenaar tevens schuldeiser maar zou moeten afwachten of hij uiteindelijk een uitkering zou kunnen krijgen. De uitbreiding van de verrekenmogelijkheid van artikel 53artikel 53 Fw is overigens slechts in zoverre aanwezig dat een schuldenaar van de gefailleerde slechts het recht heeft om zijn vordering op de gefailleerde 'te actualiseren', omdat hij geen rekening meer behoeft te houden met het feit dat zijn vordering slechts voorwaardelijk bestaat of nog niet exact is vastgesteld of slechts onder tijdsbepaling bestaat. Het Hof heeft ten onrechte betekenis toegekend aan artikel 53artikel 53 Fw. De schuld van de Postbank aan Quadraad (betreffende het door de Rabobank in beslaggenomen bedrag dat door de Postbank naar de parkeerrekening is overgeboekt, het parkeersaldo) is slechts ontstaan door het faillissement. Vóór het faillissement was de schuld betreffende het parkeersaldo geen schuld van de Postbank aan Quadraad doch een schuld van de Postbank aan de Rabobank. De schuld van de Postbank betreffende het parkeersaldo bestond voordien dus niet, althans niet in de richting van Quadraad. Het gevolg daarvan is dat artikel 53artikel 53 Fw dus toepassing mist (mede 8 blijkens HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249)NJ 1976, 249). Het Hof had dus primair tot de slotsom moeten komen dat artikel 53artikel 53 Fw in casu toepassing mist en subsidiair dat artikel 53 Fw geen ongeclausuleerde verrekeningsbevoegdheid biedt. Het Hof had aan de Postbank het recht op verrekening moeten ontzeggen. Het Hof heeft zich dus bediend van een onjuiste rechtsopvatting aangaande artikel 53artikel 53 Fw. Ook is het mogelijk dat het Hof zijn uitspraak niet in voldoende mate heeft gemotiveerd. Het Hof heeft in rechtsoverweging 3.6 van zijn arrest overwogen dat het betoog van de curator dat in casu artikel 54artikel 54 Fw van toepassing zou zijn en dat de Postbank niet te goeder trouw was op het moment van de bijschrijving van het saldo van de parkeerrekening in de rekening-courant, omdat het faillissement van Quadraad toen reeds was aangevraagd, zou falen. Die overweging van het Hof is onjuist, omdat, gesteld (dus puur hypothetisch) dat de Postbank in beginsel wel een beroep op de verrekeningsbevoegdheid van artikel 53artikel 53 Fw had kunnen doen, dat toch weer verhinderd is door artikel 54 lid 1artikel 54 lid 1 Fw. De vordering van de Postbank bestond immers al geruime tijd vóór 9 de faillietverklaring van Quadraad, doch de schuld van de Postbank (met betrekking tot het parkeersaldo van ƒ 17 948,30) is slechts dóór en dus na de faillietverklaring ontstaan en derhalve op een moment dat de Postbank met het faillissement van Quadraad bekend was en dus ten aanzien daarvan niet te goeder trouw was. Ook door artikel 54 lid 2artikel 54 lid 2 Fw wordt de verrekening verhinderd. Het vrijvallen van het parkeersaldo door het faillissement van Quadraad moet immers gelijkgesteld worden aan een bijschrijving op de postbankrekening van Quadraad door een derde en dus aan een schuldoverneming door de Postbank (i.g.v. HR 08 juli 1987, NJ 1988, 104NJ 1988, 104, Loeffen q.q./Mees en Hope I). Als een bank vóór de faillissementsdatum weet dat het faillissement van de latere

216

gefailleerde is aangevraagd en zij daardoor niet meer te goeder trouw is en er wordt op de rekening van die latere gefailleerde bij de bank een bedrag bijgeschreven, mag de bank dat bedrag niet aanwenden ter (gedeeltelijke) afbetaling van de schuld van de latere gefailleerde aan haar. De bank mag in een dergelijk geval dus niet verrekenen vóór faillissement. Niet valt in te zien waarom de bank dat recht wel na faillissement zou hebben. Het Hof heeft het beroep van de Postbank op verrekening gehonoreerd, ofschoon de schuld aan de Postbank (uit het vrijgevallen parkeersaldo) pas door het faillissement van Quadraad is ontstaan. Het Hof had dat beroep niet mogen honoreren, omdat ook uit artikel 54artikel 54 Fw voortvloeit dat een dergelijke verrekening ontoelaatbaar is. Het Hof had (ingevolge HR 08 juli 1987, NJ 1988, 104)NJ 1988, 104) tot de conclusie 10 moeten komen dat het vrijvallen van het parkeersaldo gelijkgesteld moe(s)t worden aan een betaling door een derde aan de latere gefailleerde op het moment dat de bank ten aanzien van het faillissement niet meer te goeder trouw is en ook om die reden aan de Postbank het recht op verrekening moeten ontzeggen. Omdat het Hof de invloed van artikel 54artikel 54 Fw op artikel 53artikel 53 Fw heeft miskend kan ook om die reden het arrest van het Hof niet in stand blijven. Het Hof heeft terecht in rechtsoverweging 3.3 van het arrest overwogen dat door de Hoge Raad in HR 13 mei 1988 (NJ 1988, 748(NJ 1988, 748, Banque de Suez/Bijkerk q.q.) was overwogen dat op grond van artikel 505 lid 4 Rv oud de rechten van de curator (als degene die ten behoeve van de boedel in de rechten van de beslaglegger is getreden) kunnen worden uitgeoefend ten detrimente van een hypotheekhouder wiens recht pas na het beslag is ontstaan. Het Hof heeft vervolgens ten onrechte in rechtsoverweging 3.4 van zijn arrest overwogen dat de onderhavige zaak in zoverre zou verschillen van evengenoemd arrest, doordat artikel 505 lid 4 oud Rv en artikel 475hartikel 475h Rv niet rechtstreeks een rol zouden spelen, omdat verrekening na beslaglegging, aldus het Hof, niet zou zijn verboden. Die overweging van het Hof is alleen al onjuist omdat verrekening na beslaglegging verboden is, voorzover daarmee aan de rechten van de beslaglegger tekort wordt gedaan, in die zin dus dat een eventueel normaliter wel bestaand recht op verrekening aan die beslaglegger niet kan worden tegengeworpen, als er vóór het beslag geen recht op verrekening zou hebben bestaan. Het creëren van een tegenvordering door de derdenbeslagene (al dan niet in overleg met de beslagdebiteur) dient immers als een vorm van bezwaring van de door het beslag getroffen vordering te worden beschouwd. De rechten van de beslaglegger prevaleren boven het recht op verrekening van de 11 derdenbeslagene dat pas na het beslag is ontstaan. Uiteraard mag de derdenbeslagene wel verekenen ten aanzien van een vordering van hem die voor het beslag zou zijn ontstaan. Dat alles is ook logisch want anders zou een beslagdebiteur tezamen met de derdenbeslagene, aan zie hij op de dag van beslaglegging een schuld heeft, kunnen bewerkstelligen dat de derdenbeslagene na het beslag een vordering op hem, de beslagdebiteur, krijgt waarmee hij, de derdenbeslagene, zijn schuld aan de beslagdebiteur zou kunnen gaan verrekenen ten nadele van de beslagleggende crediteur. Het Hof had zich zelfs helemaal niet behoeven te verdiepen in de betekenis van artikel 475hartikel 475h Rv, maar het Hof had wel moeten nagaan wat in casu de betekenis van artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw is, waarom de curator ondermeer middels grief V had verzocht. Immers, artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw laat er geen enkel misverstand over bestaan dat de rechten van onder andere beslagleggers op de curator ten behoeve van de boedel overgaan. De Rabobank was als beslaglegger tot het parkeersaldo gerechtigd, op voorwaarde dat zij jegens Quadraad een executoriale titel zou verkrijgen en die heeft zij gekregen, blijkens het overgelegde Rechtbankvonnis. De Postbank kon het parkeersaldo voor het faillissement van Quadraad niet aanwenden ter afbetaling van haar vordering. Na het faillissement van Quadraad kon zij dat vanwege de overgang van de rechten van de Rabobank op de curator evenmin.

217

Zelfs als de Rabobank geen toewijzend vonnis van de Rechtbank zou hebben verkregen zou het voorwaardelijke recht van de Rabobank op het parkeersaldo, maar dan zelfs in onvoorwaardelijke zin, op de curator ten behoeve van de boedel zijn overgegaan en ook dan zou de Postbank geen recht op verrekening hebben gehad. Het Hof had derhalve moeten oordelen dat op grond van artikel 57 lid 2artikel 57 lid 2 Fw en de daarin neergelegde positie van de curator aan de Postbank geen recht op verrekening toekwam. Ook doordat het Hof de betekenis van artikel 57 lid 2artikel 57 lid 2 Fw heeft miskend komt het arrest van het Hof voor vernietiging in aanmerking. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploot van 31 augustus 1999 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Postbank — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de Postbank te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 10 924,57, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 1999 tot aan de dag der algehele voldoening. De Postbank heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 december 1999 alvorens verder te beslissen een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 2 februari 2000 de vordering van de curator afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Bij memorie van grieven heeft hij het gevorderde bedrag gewijzigd in ƒ 10 837,07. Bij arrest van 30 september 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad door de vorderingen van de curator alsnog toe te wijzen. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 15 september 1998 is ten verzoeke van de Rabobank Midden Westland ten laste van haar debiteur Quadraad Plantengroothandel BV (hierna: Quadraad), die een rekening onder nummer 4936851 (hierna aan te duiden als: de betaalrekening) bij de Postbank hield, conservatoir derdenbeslag gelegd onder i. de Postbank. Het op dat tijdstip positieve saldo van ƒ 17 948,30 van die rekening is door de Postbank op een afzonderlijke rekening (een zogenoemde parkeerrekening) geplaatst in afwachting van een beslissing over de vordering 3.1 van de Rabobank op Quadraad. Ten laste onderscheidenlijk ten gunste van de betaalrekening zijn vervolgens betalingen gedaan en ontvangen. Op 28 april 1999 is Quadraad in staat van faillissement verklaard met ii. aanstelling van de curator als zodanig. Op die datum vertoonde de betaalrekening een negatief saldo van ƒ 10 837,07. iii.

Zich beroepende op verrekening van die vordering op Quadraad met het saldo op de parkeerrekening heeft de Postbank aan de curator ƒ 7022,73 betaald.

De curator heeft in het onderhavige geding betaling gevorderd van ƒ 10 837,07 met rente en kosten, daartoe stellende dat de Postbank ten onrechte haar 3.2 vordering heeft verrekend met het saldo van de parkeerrekening. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

218

Het gaat in dit geding om de vraag of de Postbank bevoegd is tot verrekening van haar vordering op Quadraad uit hoofde van de betaalrekening met haar schuld aan Quadraad bestaande in het saldo van de parkeerrekening, nu als gevolg van het faillissement van Quadraad op grond van art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw het onder de Postbank gelegde conservatoir derdenbeslag is vervallen. Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat — zoals ook het hof met juistheid tot, overigens niet bestreden, uitgangspunt heeft genomen — zonder faillissement verrekening jegens de Rabobank als beslagleggende crediteur op grond van art. 6:130 leden 1art. 6:130 leden 1 en 22 BW niet mogelijk zou zijn geweest, omdat de (tegen)vordering van de Postbank, die niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering waarop beslag is gelegd, na de beslaglegging is ontstaan. Door vervolgens met de Postbank de hiervoor weergegeven vraag bevestigend te beantwoorden heeft het hof evenwel miskend dat art. 33 lid 2 Fw weliswaar tot gevolg heeft dat de beslagen vordering in het faillissement valt en daarmee strekt tot verhaal voor de schuldeiser die beslag heeft gelegd — in dit geval de Rabobank — en de overige schuldeisers, maar niet meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 3.3 6:130art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering (vgl. hetgeen de Hoge Raad voor het geval van een na beslag verleende hypotheek op grond van art. 505 lid 4 (oud, vgl. thans art. 505 lid 2art. 505 lid 2) Rv heeft geoordeeld (HR 13 mei 1988, nr. 13154, NJ 1988, 748)NJ 1988, 748)). Weliswaar is, zoals het hof in rov. 3.4 heeft overwogen, in het met art. 505 lid 2 Rv overeenkomende art. 475hart. 475h Rv verrekening niet verboden, maar hieraan kan niet een argument voor de beslissing van het hof worden ontleend, omdat ten aanzien van verrekening een zodanig verbod voortvloeit uit art. 6:130 BW. Ook aan art. 53art. 53 Fw valt geen argument te ontlenen voor de zienswijze dat in een geval als het onderhavige een vóór het faillissement ingevolge art. 6:130 BW niet mogelijke verrekening na het faillissement wèl mogelijk zou zijn. Voor zover art. 53 Fw ruimere mogelijkheden geeft voor verrekening dan uit de algemene regeling volgt, gaat het niet om een verruiming ten opzichte van art. 6:130 BW, die de inzet van het onderhavige geschil is, maar om het vereiste van afdwingbaarheid (art. 6:127 lid 2art. 6:127 lid 2 BW) en om het in art. 6:136art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen. Voor zover in het middel op het voorgaande gerichte klachten liggen besloten, is het gegrond, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Nu daarmee de 3.4 grond aan het standpunt van de Postbank is ontvallen en zij overigens geen verweren heeft aangevoerd tegen de stellingen van de curator, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen door de vordering van de curator alsnog toe te wijzen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 september 2003, alsmede het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 2 februari 2000; veroordeelt de Postbank tot betaling aan de curator van een bedrag van € 4917,65 (ƒ 10 837,07) met de wettelijke rente daarover vanaf 13 juli 1999 tot de dag van de algehele vergoeding; veroordeelt de Postbank in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de curator begroot op € 578,18, en in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 859,43; veroordeelt de Postbank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 490,34 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

219

NJ 2008, 336 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

13 juni 2008

Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C06/316HR

plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense -

LJN:

BC9945

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2008:BC9945, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13-06-2008; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2008:BC9945, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 18-04-2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 26-10-2006 Wetingang: BW art. 7A:1791art. 7A:1791 Brondocument: HR, 13-06-2008, nr C06/316HRHR, 13-06-2008, nr C06/316HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakCo naar nclusieConclusie : Essentie Naar bovenNaar boven Geldlening; reĂŤle overeenkomst; afgifte in zin art. 7A:1791 BW; voorschieten van geldsom. Van geldlening kan sprake zijn wanneer het afgeven in de zin van art. 7A:1791 BW niet bestaat in het daadwerkelijk ter hand stellen of verstrekken van de overeengekomen geldsom aan de lener. Van geldlening kan met name ook sprake zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan de schuldeiser van de lener). Samenvatting Naar bovenNaar boven Eiser tot cassatie (de vader) heeft in eerste aanleg van verweerders in cassatie (Stamina en de zoon) betaling gevorderd van Ć&#x2019; 111.800. Daartoe stelt de vader dat hij voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten, en betalingen heeft verricht ter financiering van de nadien opgerichte onderneming van de zoon, ten titel van geldlening. Het hof heeft de afwijzing van de vordering in eerste aanleg bekrachtigd en daartoe geoordeeld dat de vader de zoon weliswaar financieel heeft geholpen maar niet daadwerkelijk een geldbedrag heeft verstrekt, zodat de vordering daarom onvoldoende is onderbouwd en het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van de vader. Tegen dit oordeel richt zich het middel. Het hof is ervan uitgegaan dat onder de door de vader gestelde omstandigheden geen sprake kan zijn van een geldlening, omdat de vader niet heeft gesteld dat hij de zoon daadwerkelijk een geldbedrag heeft verstrekt. Dat uitgangspunt berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Van geldlening kan sprake zijn wanneer het afgeven in de zin van art. 7A:1791 BW niet bestaat in het daadwerkelijk ter hand stellen of verstrekken van de overeengekomen geldsom aan de lener. Voorzover thans van belang kan van geldlening met name ook sprake zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan een schuldeiser van de lener). Partij(en) Naar bovenNaar boven Donald Richard Lentze, te Vlissingen, eiser tot cassatie, adv. mr. K. Teuben, tegen

220

1. de commanditaire vennootschap Stamina C.V., te Vlssingen, 2. Mario Emanuel Lentze, te Vlissingen, verweerders in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: De beoordeling van het hoger beroep 1

De in het vonnis onder 1.3 tot en met 1.7 vastgestelde feiten zijn niet bestreden zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de vader berusten op het uitgangspunt dat de vader aan de zoon een geldbedrag van ƒ 118.000 heeft verstrekt. De door de vader gegeven onderbouwing komt erop neer 2 dat hij de zoon financieel heeft geholpen, maar houdt niet in dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt. De vordering is daarom onvoldoende onderbouwd en het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van de vader. 3

De grieven falen en het vonnis zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden. De vader zal de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.

Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 24 september 2003 met verbetering van gronden; veroordeelt de vader in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stamina en de zoon begroot op € 1.520 aan verschotten en € 1.631 aan salaris voor de procureur; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Uitspraak Naar bovenNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 2 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: Inleiding Eiser tot cassatie Lentze (hierna te noemen: de vader) vordert in deze procedure de terugbetaling van een bedrag van fl. 111.800 (€ 50.732,63) door verweerders in cassatie. Aan deze vordering heeft de vader onder meer ten grondslag gelegd dat hij en zijn echtgenote (hierna: de moeder) hun pand aan de Bloemenlaan 60 te Vlissingen in onderpand hebben gegeven voor de hypothecaire lening (i) waarmee het pand aan de Kenau Hasselaarstraat 557 te Vlissingen (dat op naam is gesteld van verweerder in cassatie sub 2, hierna: de zoon) is gefinancierd; dat de vader de overwaarde van een ander door hem verkocht pand op een door a (ii) de hypotheeknemer aangewezen rekening heeft gestort teneinde daarvan verbouwingskosten te betalen; en dat de vader de verbouwing van het reeds genoemde pand aan de Kenau Hasselaarstraat voor de zoon heeft gefinancierd (zie voor deze stellingen de (iii) conclusie van antwoord in oppositie, onder 4, alsmede de memorie van grieven, p. 1–2). De vader heeft zich primair op het standpunt gesteld dat aldus sprake is geweest van een geldlening aan de zoon in privé, althans (subsidiair) van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon in privé, althans (meer subsidiair) van ongerechtvaardigde verrijking van de zoon en van de commanditaire vennootschap

221

Stamina (waarvan de zoon de beherend vennoot is) als gevolg van de financiering van de verbouwing door de vader (zie de memorie van grieven, p. 1–2). In rov. 2 van zijn arrest oordeelt het hof (slechts) dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de vader berusten op het uitgangspunt dat hij aan de zoon een geldbedrag van f 118.000 heeft verstrekt, dat b de door de vader gegeven onderbouwing erop neerkomt dat hij de zoon financieel heeft geholpen maar dat deze onderbouwing niet inhoudt dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt, dat de vordering daarom onvoldoende onderbouwd is en dat het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van de vader. Klachten Dit oordeel van het hof in rov. 2 van zijn arrest geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Indien het hof van oordeel is geweest dat voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening vereist is dat door de vader daadwerkelijk een geldbedrag aan de zoon is verstrekt, heeft het hof miskend dat van een overeenkomst van geldlening ook sprake kan zijn in een geval als het onderhavige, waarin de vader stelt ten behoeve van de zoon uitgaven te hebben gedaan c.q. aankopen te hebben gefinancierd, welke door de zoon dienden te worden terugbetaald, en geeft zijn oordeel in rov. 2 van zijn arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet van de hiervóór genoemde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan met betrekking tot de vereisten voor een overeenkomst van geldlening, is zijn arrest zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende inzichtelijk en begrijpelijk gemotiveerd. Door de vader is ten processe aangevoerd dat hij (onder meer) de verbouwingskosten, waarvan hij in de onderhavige procedure op de hiervóór in de inleiding genoemde 1 grondslagen vergoeding vordert, feitelijk heeft betaald (zie de conclusie van antwoord in oppositie, sub 5, 9 en 18, alsmede de memorie van grieven, toelichting op grief 3) en dat geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon (zie de memorie van grieven, p. 2 en toelichting op grief 3). Door de zoon is erkend, althans niet (voldoende) weersproken, dat de vader de verbouwingskosten feitelijk heeft betaald (zie de conclusie van repliek in oppositie, onder 6, alsmede rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003, welke overweging in hoger beroep niet is bestreden); in confesso is tussen partijen voorts dat geen sprake is geweest van een schenking (zie de memorie van grieven, p. 2, laatste alinea, en toelichting op grief 3, alsmede de memorie van antwoord, onder 15). In het licht van de hiervóór genoemde stellingen van de vader en de genoemde (ten processe vaststaande) feiten en omstandigheden valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat geen sprake zou (kunnen) zijn van een overeenkomst van geldlening van de vader aan de zoon. Indien het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de door de vader gestelde overeenkomst niet voldoet aan de vereisten voor een overeenkomst van geldlening (en de vordering van de vader derhalve niet op de primaire grondslag kon worden toegewezen), heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de vordering van de vader ook niet op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag kon worden toegewezen. Dit oordeel van het hof geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk, nu de vader ten processe gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij ten behoeve van de zoon uitgaven heeft 2a gedaan c.q. aankopen heeft gefinancierd, welke door de zoon dienden te worden terugbetaald en ten processe vaststaat, althans tussen partijen in confesso is, dat de vader in elk geval de verbouwingskosten (waarvan hij in de onderhavige procedure terugbetaling vordert) feitelijk heeft betaald en geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon (zie de hiervóór onder 1 vermelde vindplaatsen van deze stellingen in de processtukken). In het licht van deze stellingen en deze (vaststaande) feiten en omstandigheden valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, in te zien dat geen sprake zou (kunnen) zijn van een overeenkomst tot het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon,

222

die de zoon jegens de vader tot terugbetaling verplichtte, en/of van een ongerechtvaardigde verrijking van de zoon als gevolg van de door de vader ter beschikking gestelde gelden c.q. gedane uitgaven. Bovendien heeft het hof in het onderhavige verband een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering. Deze berusten immers, zoals uit het vorenstaande blijkt, anders dan het hof in rov. 2 van zijn arrest overweegt onmiskenbaar niet (uitsluitend) op het uitgangspunt dat de vader aan de zoon een geldbedrag heeft verstrekt. Ook om deze reden is 's hofs oordeel in rov. 2 van zijn arrest onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, dan wel rechtens onjuist. Althans heeft het hof ten onrechte nagelaten om, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, (kenbaar) te onderzoeken of de door de vader gestelde terugbetalingsverplichting van de zoon, gelet op hetgeen de vader aan zijn 2b vordering ten grondslag had gelegd en op hetgeen ten processe is komen vast te staan, op een andere rechtsgrondslag kon worden toegewezen. Ook om deze reden geeft 's hofs oordeel in rov. 2 hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dit oordeel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. Althans en in elk geval oordeelt het hof in rov. 2 van zijn arrest ten onrechte dat de vordering van de vader onvoldoende onderbouwd is en dat het hof niet toekomt aan het door de vader gedane bewijsaanbod. Deze overweging van het hof is reeds onjuist nu zij voortbouwt op 's hofs (hiervóór onder 1 en 2 bestreden) oordeel in de eerste twee volzinnen van rov. 2 van zijn arrest. Voorts is 's hofs oordeel dat de vordering van de vader onvoldoende onderbouwd is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk nu de vader ten processe gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij ten behoeve van de zoon uitgaven heeft gedaan c.q. aankopen heeft gefinancierd, 3a welke door de zoon dienden te worden terugbetaald en ten processe vaststaat, althans tussen partijen in confesso is, dat de vader in elk geval de verbouwingskosten (waarvan hij in de onderhavige procedure terugbetaling vordert) feitelijk heeft betaald en geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon (zie de hiervóór onder 1 vermelde vindplaatsen van deze stellingen in de processtukken). Althans is dit oordeel rechtens onjuist indien het hof van oordeel is geweest dat in een geval als het onderhavige verdergaande eisen aan de stelplicht van de vader gesteld dienen te worden. Gelet op de hiervóór onder 3a. weergegeven (genoegzame) onderbouwing van de vordering door de vader is het hof bovendien ten onrechte voorbijgegaan aan het uitdrukkelijke aanbod van de vader om zijn stelling dat sprake is geweest van een geldlening, althans van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden ten titel van geldlening, aan de zoon te bewijzen door het doen horen van hemzelf, zijn echtgenote en de toenmalige accountant van de zoon (zie voor dit bewijsaanbod de memorie van grieven, p. 2, p. 4 (toelichting op grief 3), en p. 7 (onder ‘bewijsaanbod’)). Het hof miskent aldus dat een partij (ook) in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs 3b aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden en dat het door de vader gedane bewijsaanbod in het onderhavige geval (in beginsel) aan die eisen voldoet. Indien het hof deze maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat en waarom het bewijsaanbod van de vader onvoldoende specifiek zou zijn. Evenmin valt zonder nadere motivering in te zien — het hof stelt dit in zijn arrest overigens ook niet vast — dat de door de vader te bewijzen aangeboden feiten niet tot de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden en dat zijn bewijsaanbod mitsdien niet ter zake dienend zou zijn. 4

Gegrondbevinding van één of meer van vorenstaande klachten vitieert tevens hetgeen het hof overweegt in rov. 3 van zijn arrest.

Conclusie Naar bovenNaar boven Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense:

223

Inleiding In deze zaak wordt in cassatie met rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen het oordeel van het hof in zijn in cassatie bestreden arrest dat de grondslagen van de vordering van thans eiser tot cassatie (verder ook: de vader) berusten op het uitgangspunt dat hij aan thans verweerder in cassatie sub 2 (verder ook: de zoon) 1 een geldbedrag heeft verstrekt, doch dat de door de vader gegeven onderbouwing erop neerkomt dat hij de zoon financieel heeft geholpen maar niet inhoudt dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt, zodat de vordering onvoldoende is onderbouwd en het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van de vader. Het hof te 's-Gravenhage is in zijn bestreden arrest uitgegaan van de volgende feiten, die het heeft overgenomen van de rechtbank (zie rov. 1 van het bestreden arrest van het hof en rov. 1.3–1.7 van het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003), waarbij onder de vaststaande feiten zijn opgenomen de vordering en de grondslag van de vordering alsmede de bij verstek gewezen uitspraak in eerste aanleg: Bij dit geding inleidende dagvaarding van 10 november 2000 heeft de vader thans verweerder in cassatie sub 1 (verder ook: Stamina) en de zoon i) gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en gevorderd dat zij worden veroordeeld tot betaling aan de vader van een bedrag van f 111.800 met rente en kosten. Aan deze vordering heeft de vader de volgende stellingen ten grondslag gelegd: de zoon heeft van de vader een bedrag van f 111.800 geleend en dit bedrag — geïnvesteerd in Stamina;

ii)

—

het geïnvesteerde bedrag bestaat uit oprichtingskosten en inrichtingskosten van Stamina;

—

de vader heeft de lening opgezegd en het door hem geïnvesteerde/uitgeleende bedrag teruggevorderd;

—

de zoon blijft — ondanks sommatie — in gebreke voornoemd bedrag terug te betalen.

iii) Bij verstekvonnis van 6 februari 2002 is de vordering van de vader toegewezen. iv) De vader en de moeder zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Nadat de rechtbank de vordering van de vader bij verstekvonnis van 6 februari 2002 had toegewezen, heeft de rechtbank de vordering van de vader in de door de zoon en Stamina geëntameerde verzetprocedure bij vonnis van 24 september 2003 alsnog afgewezen met vernietiging van het verstekvonnis. Daartoe overwoog de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3: Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de zoon van de vader al dan niet een bedrag van f 111.800 heeft geleend (teneinde dit bedrag te investeren in Stamina). Nadat opposanten in hun verzetdagvaarding gemotiveerd uiteen hebben gezet dat dit niet het geval is geweest, heeft de vader in zijn conclusie van antwoord in oppositie, onder overlegging van een aantal bankafschriften en een groot aantal kassabonnen van onder meer 3 Gamma, Praxis en Hubo, aangegeven dat hij zijn zoon heeft geholpen door voor hem, op basis van terugbetaling, materialen te kopen en werkzaamheden te ‘3.2 laten verrichten. Volgens de vader kan hieruit worden afgeleid dat hij zijn zoon een lening heeft verstrekt ten bedrage van f 111.800. De zoon erkent bij repliek in oppositie dat de vader persoonlijk aankopen heeft gedaan, doch stelt dat deze aankopen op grond van de tussen de moeder en zoon gesloten vennootschapsovereenkomst werden gefinancierd door de moeder. Verder stelt de zoon dat de moeder de betreffende goederen heeft opgeëist in het kader van de afwikkeling van de vennootschap. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de zoon een afschrift in het geding gebracht van een faxbericht d.d. 28 augustus 2000 van de moeder aan de zoon, waarin de moeder stelt eigenaar te

224

zijn van een aantal in een bijlage nader gespecificeerde goederen (genummerd 1 tot en met 97). Volgens de zoon komt deze lijst nagenoeg volledig overeen met de door de vader overgelegde nota's. De door de vader overgelegde afschriften van de bankrekening waarmee de uitgaven ten behoeve van de zoon zouden zijn bekostigd, hebben betrekking op een gezamenlijke ‘en/of’-rekening van de vader en de moeder bij de Rabobank. Indien en voor zover vanaf die rekening betalingen zijn gedaan ten behoeve van de zoon, zijn die betalingen dan ook — mede — door de moeder gedaan. Dezelfde conclusie kan worden getrokken uit de stelling van de vader dat ook ‘uit ander vermogen van de vader c.q. het gemeenschapsvermogen van de vader en de moeder— er een groot aantal zaken zijn betaald’. Het enkele feit dat de vader de feitelijke uitgaven heeft gedaan, betekent nog niet dat het ervoor moet worden gehouden dat hij een lening aan de zoon heeft verstrekt. Onweersproken is gebleven dat de goederen die de vader stelt te hebben gefinancierd, door de moeder zijn opgeëist in het kader van de afwikkeling van Stamina, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Gelet op de tussen de moeder 3.3 en de zoon gesloten commanditaire firma-overeenkomst, moet het er dan ook in beginsel voor worden gehouden dat het gaat om een inbreng van de moeder in Stamina. Hier komt bij dat tussen partijen vast staat dat in de jaarrekeningen van Stamina geen melding wordt gemaakt van een lening van de vader aan de zoon. De vader stelt te dien aanzien dat de zoon tekort is geschoten in zijn verantwoordelijkheden als beherend vennoot, doch uit een door de zoon als productie 3 bij zijn conclusie van repliek in oppositie in het geding gebrachte brief d.d. 23 augustus 2000 van de accountant van Stamina aan de moeder — waarvan de inhoud door de vader niet is weersproken — blijkt dat (in ieder geval) de jaarrekening van Stamina over 1999 door de moeder is goedgekeurd. Waar terzake tussen de moeder en de zoon zal moeten worden afgerekend, kan zonder nadere toelichting — die ontbreekt — niet worden aangenomen dat de zoon aan de vader zou moeten terugbetalen.’ De vader heeft hoger beroep ingesteld. In de memorie van grieven voert hij als grondslag van zijn vordering aan primair het verstrekken van een geldlening aan de zoon, subsidiair een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van gelden welke te allen tijde teruggevorderd zouden kunnen worden en meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft bij arrest van 26 juli 2006 het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd op grond van één centrale rechtsoverweging die luidt als 4 volgt: De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de vader berusten op het uitgangspunt dat de vader aan de zoon een geldbedrag van f 118.000,= heeft verstrekt. De door de vader gegeven onderbouwing komt erop ‘2 neer dat hij de zoon financieel heeft geholpen, maar houdt niet in dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt. De vordering is daarom onvoldoende onderbouwd en het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van de vader.’ 5

De vader heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen Stamina en de zoon is verstek verleend. De vader heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel Het middel komt met drie middelonderdelen op tegen rechtsoverweging 2 van het bestreden arrest. Het stelt in de inleiding voorop dat de vader zich ter adstructie van zijn vordering tot terugbetaling van een bedrag van f 111.800 (het hof spreekt in zijn 6 gewraakte rechtsoverweging kennelijk bij vergissing van een bedrag van f 118.000) op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van een geldlening aan de zoon in privé, althans (subsidiair) van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon in privé, althans (meer subsidiair) van ongerechtvaardigde verrijking van de

225

zoon en van de commanditaire vennootschap. Middelonderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rechtsoverweging 2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft geoordeeld dat voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening is vereist dat door de vader daadwerkelijk een geldbedrag aan de zoon is verstrekt, aangezien het hof dan heeft miskend dat van een overeenkomst van geldlening ook sprake kan zijn in een geval als het onderhavige waarin de vader stelt uitgaven te hebben gedaan dan wel aankopen te hebben gefinancierd welke door de zoon dienden te worden terugbetaald. Het middelonderdeel klaagt dat het hof, ingeval het niet van bedoelde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn arrest onvoldoende inzichtelijk en begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het middelonderdeel betoogt dat door de vader immers ten processe is aangevoerd dat hij onder meer de verbouwingskosten waarvan hij in de onderhavige procedure op de in de inleiding van het middel genoemde grondslagen vergoeding heeft gevorderd, feitelijk heeft betaald (conclusie van antwoord in oppositie sub 5, 9 en 18 alsmede de memorie van grieven, toelichting op grief 3) en dat geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon. Middelonderdeel 2a betoogt — subsidiair — dat indien het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de door de vader gestelde overeenkomst niet voldoet aan de vereisten van een overeenkomst van geldlening, het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van de vader ook niet op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag kon worden toegewezen. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu in het licht van de stellingen van de vader niet valt in te zien dat geen sprake zou kunnen zijn van een overeenkomst tot het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon die de zoon tot terugbetaling verplichtte en/of van een ongerechtvaardigde verrijking van de zoon. Middelonderdeel 2b klaagt dat het hof althans heeft nagelaten om zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden te onderzoeken of de door de vader gestelde terugbetalingsverplichting van de zoon, gelet op hetgeen de vader aan zijn vordering ten grondslag had gelegd, op een andere grondslag kon worden toegewezen. Het middelonderdeel geeft evenwel niet aan welke grondslag het op het oog heeft. Middelonderdeel 3 komt op tegen de derde zin van 's hofs gewraakte overweging, waarin het hof tot de slotsom kwam dat de vordering onvoldoende is onderbouwd en dat het hof daarom niet toekomt aan het door de vader gedane bewijsaanbod. Middelonderdeel 3a klaagt dat 's hofs oordeel reeds onjuist is omdat het voortbouwt op 's hofs eerste twee volzinnen van de gewraakte rechtsoverweging. Het voegt daaraan nog toe dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat de vader nu juist ten processe heeft aangevoerd dat hij uitgaven heeft gedaan c.q. aankopen heeft gefinancierd/voorgeschoten die door de zoon dienden te worden terugbetaald, althans dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is indien het hof van oordeel is geweest dat in een geval als het onderhavige verdergaande eisen aan de stelplicht van de vader dienen te worden gesteld. Subonderdeel 3b verwijt het hof ten onrechte te zijn voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van de vader. Onderdeel 4, ten slotte, keert zich tegen rechtsoverweging 3 waarin het hof concludeert dat de grieven falen en dat het vonnis zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden. Het onderdeel stelt dat deze rechtsoverweging wordt gevitieerd ingeval van gegrondbevinding van één of meer van de klachten in de voorgaande onderdelen. Bij de bespreking van de in het middel vervatte rechts- en motiveringsklachten stel ik het volgende voorop. De vader heeft een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire grondslag voor 7 zijn vordering aangevoerd, zoals ook het hof in zijn gewraakte overweging tot uitgangspunt neemt. Zoals hiervoor reeds aangegeven, gaat het bij deze grondslagen achtereenvolgens om geldlening, een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van gelden welke te allen tijde teruggevorderd zouden kunnen worden en

226

ongerechtvaardigde verrijking. De overeenkomst van geldlening is een bijzondere vorm van de overeenkomst van verbruikleen die wordt geregeld in Titel 14 van Boek 7A BW (artt. 7A:1791–1806). De overeenkomst van verbruikleen is naar huidig recht een eenzijdige, reële overeenkomst. Naar nieuw BW zal zij een volmaakt wederkerige, consensuele overeenkomst zijn. Zie hierover Asser/Van Schaick, Bijzondere Overeenkomsten 5IV, 2004, hoofdstuk 1, par. 1, 2 en 3. De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruikleen waarbij partijen niet roerende zaken van een bepaalde soort en hoedanigheid maar kapitaal ter leen verstrekken dat zij uitdrukken in eenheden van een bepaald wettig betaalmiddel. Bij geldlening spelen ook de algemene regels voor geldschulden van art. 6:111art. 6:111 e.v. BW een belangrijke rol. De overeenkomst van geldlening is tegelijkertijd een species van de niet wettelijk geregelde kredietverschaffing. Zie hierover Asser/van Schaick, nrs. 36 en 37. Wil sprake zijn van een overeenkomst van verbruikleen dan wel van geldlening, dan moet de uitlener krachtens art. 7A:1791 BW de zaak dan wel de overeengekomen geldsom ‘afgeven’. Onder deze ‘afgifte’ is echter niet noodzakelijkerwijs een daadwerkelijk ter hand stellen te verstaan, zo oordeelde uw Raad reeds in 1916, zie HR 26 mei 1916, NJ 1916, p. 711 (Van der Plas/Hendriks). Zie ook HR 3 april 1957, NJ 1961, 569 (Ontvanger/Hoogovens) en HR 26 maart 1958, NJ 1958, 399 (PLEM/Ontvanger). Algemeen wordt aangenomen dat het vereiste van ‘afgifte’ in art. 7A:1791 BW in het bijzonder bij geldlening zeer ruim dient te worden geïnterpreteerd. Zie Asser/Van Schaick (nr. 39 met verdere verwijzingen), die betoogt dat volgens de definitie van de overeenkomst van geldlening de uitlener een som geld aan de lener moet verstrekken, en dat dit begrip niet alleen omvat chartale, girale of elektronische betaling van geld maar ook inbetalinggeving en verrekening en verder de veel voorkomende vorm van schuldvernieuwing waarbij een bestaande schuld wordt vervangen door een schuld uit geldlening. Verwezen wordt in dit verband ook naar Asser/Kleijn, Bijzondere Overeenkomsten, 5-IV, 1988 (de vorige druk van Asser/Van Schaick), nr. 113, waar wordt betoogd dat het mogelijk is iedere willekeurige schuld om te zetten in een schuld uit geldlening zonder dat het nodig is een geldbedrag heen en weer te schuiven. Zie ook: Ballendux, Geldlening, inflatie en goede trouw, diss. Tilburg, 1981, p. 6–7 en p. 33 e.v.; Pabbruwe, Verbruikleen, Serie Bijzondere Contracten, Deel 9, 1979, p. 23 en p. 28 e.v.; Pitlo, Het verbintenissenrecht, 1964, p. 501; vgl. ook Meijers, bespreking van HR 26 mei 1916, NJ 1916, p. 711 (Van der Plas/Hendriks) in WPNR 1917(2472), p. 228–229. Ballendux vat het aldus samen: in het algemeen dient bij verbruikleen de afgifte van het geleende slechts zodanig te geschieden dat het gebruik dat partijen voor ogen staat wordt mogelijk gemaakt (a.w., p. 33). Het is dus heel goed denkbaar dat de geldsom in handen van een derde wordt gesteld, omtrent wie partijen dat zijn overeengekomen, terwijl de geldsom toch wordt geacht te zijn uitgeleend aan de lener (‘voorschieten’); zie Pabbruwe, a.w., p. 23 en 29. In het Ontwerp-Meijers wordt de overeenkomst van geldlening gedefinieerd als de overeenkomst waarbij de uitlener zich verbindt aan de lener een som geld te verstrekken, en de lener zich verbindt aan de uitlener een som geld terug te betalen (art. 7.2.1.1). In de toelichting wordt — onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van uw Raad van 26 mei 1916 — opgemerkt dat de verbintenis van de uitlener is omschreven als het verstrekken van een geldsom en niet als het geven of betalen, omdat de verstrekking ook kan geschieden door verrekening, door inbetalinggeving of doordat partijen overeenkomen dat een schuld van de lener aan de uitlener uit anderen hoofde wordt omgezet in een schuld uit geldlening tot een bepaald bedrag (Toelichting Ontwerp-Meijers, Boek 7, p. 884). Naar huidig recht is de overeenkomst waarbij de uitlener zich verbindt een geldsom ter beschikking te stellen, niet een overeenkomst van geldlening maar een overeenkomst tot geldlening. 8 Zoals de rechtbank — die vooropstelde dat het geschil tussen partijen zich toespitst

227

op de vraag of de zoon van de vader al dan niet een bedrag van f 111.800 heeft geleend — heeft vastgesteld en het hof in rechtsoverweging 1 van zijn bestreden arrest als onbestreden heeft overgenomen, heeft de vader aan zijn vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: de zoon heeft van de vader een bedrag van f 111.800 geleend en dit bedrag geïnvesteerd in Stamina; het geïnvesteerde bedrag bestaat uit oprichtingskosten en inrichtingskosten van Stamina; de vader heeft de lening opgezegd en het door hem geïnvesteerde/uitgeleende bedrag teruggevorderd. In de door middelonderdeel 1 genoemde passages uit de gedingstukken heeft de vader het volgende betoogd: ‘De vader is op dat moment de zoon gaan helpen door voor de zoon, en zulks op basis van terugbetaling, materialen te verschaffen en werkzaamheden te laten verrichten.’ (alinea 5 van de conclusie van antwoord in oppositie); ‘Het voorafgaande overziend kan dan ook tot geen andere conclusie worden gekomen dat uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de vader substantiële bedragen heeft betaald voor de zoon; dat deze betalingen zijn geschied ter financiering voor de nadien opgerichte onderneming van de zoon en onder de titel van geldlening.’ (alinea 18 van de conclusie van antwoord in oppositie) ‘Voor het aanwezig zijn van een lening zijn voldoende argumenten en de rechtbank had op zijn minst, conform het dienaangaande gedane bewijsaanbod, vader Lentze in de gelegenheid moeten stellen door middel van getuigen aan te tonen dat er wél sprake was van een lening, althans van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden welke gelden konden worden teruggevorderd.’ (memorie van grieven, toelichting op grief 3) ‘Voor zover zoon Lentze meent dat er sprake is van schenking, zal hij zulks hebben te bewijzen. Vader Lentze ontkent en betwist met nadruk dat er sprake is geweest van schenking en dat heeft ook nimmer in de intentie van partijen gelegen.’ (memorie van grieven, p. 2) Tegen de achtergrond van het voorgaande, kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn klacht dat het hof ofwel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ofwel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ingeval het heeft geoordeeld dat van een overeenkomst van geldlening (volgens de feitenvaststelling de primaire grondslag van de vordering) en derhalve van een vordering tot terugbetaling uit hoofde van geldlening, slechts sprake kan zijn ingeval de vader daadwerkelijk aan de zoon een geldbedrag heeft verstrekt en dat van een geldlening geen sprake kan zijn ingeval de vader voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten, zodat in zoverre sprake was van het ‘voorschieten van geld’. Indien al moet worden aangenomen dat het hof niet aldus heeft geoordeeld, dan heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de door de vader gegeven onderbouwing niet inhoudt dat sprake is geweest van enige vorm van 9 verstrekken van geld in ruime zin, daaronder begrepen het ‘voorschieten van geld’. Dat oordeel is evenwel onbegrijpelijk. Uit de door middelonderdeel 1 genoemde en hiervoor onder 8 geciteerde stellingen van de vader blijkt duidelijk dat de vader heeft gesteld dat hij voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten en dat hij substantiële bedragen heeft betaald voor de zoon, dat deze betalingen zijn geschied ter financiering voor de nadien opgerichte onderneming van de zoon en onder de titel van geldlening, kortom: dat de vader de zoon geld heeft voorgeschoten. Of die stelling juist is, of beter gezegd kan worden bewezen, is een andere vraag, die evenwel de stelplicht niet raakt en in cassatie thans niet aan de orde is. Daarbij teken ik aan dat het hof het vonnis van de rechtbank ‘met verbetering van gronden’ heeft bekrachtigd, zodat niet ervan kan worden uitgegaan dat het hof de gronden heeft overgenomen waarop de rechtbank de vordering van de vader heeft verworpen, te weten dat het in beginsel ervoor moet worden gehouden dat het gaat om een inbreng van de moeder

228

in Stamina en dat tussen de moeder en de zoon zal moeten worden afgerekend (zie de hiervoor onder 3 geciteerde rechtsoverweging 3.3 van het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003). Gelet op het voorgaande, slaagt ook de eerste klacht van middelonderdeel 3a en slaagt voorts middelonderdeel 4. Het arrest van het hof zal niet in stand kunnen blijven en verwijzing zal moeten volgen. Middelonderdeel 2 en de overige klachten van middelonderdeel 3a behoeven geen behandeling meer. Middelonderdeel 3b dat klaagt over het passeren door het hof van het bewijsaanbod 10 van de vader, berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 2, en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is immers niet aan het bewijsaanbod voorbijgegaan (omdat het niet voldoende specifiek en/of terzake dienend zou zijn), doch het is — zoals het hof ook letterlijk uitspreekt — niet aan het bewijsaanbod toegekomen (omdat het de vordering onvoldoende onderbouwd achtte). Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. Uitspraak Naar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De vader heeft bij exploot van 10 november 2000 Stamina en de zoon gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd, kort gezegd, Stamina en de zoon te veroordelen om aan de vader te betalen een bedrag van ƒ 111.800, met rente en kosten. Bij verstekvonnis van 6 februari 2002 is het gevorderde toegewezen. Na een door Stamina en de zoon geëntameerde verzetprocedure heeft de rechtbank bij vonnis van 24 september 2003 het verstekvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de vader afgewezen. Tegen het vonnis van 24 september 2003 heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 26 juli 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met verbetering van gronden. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Stamina en de zoon is verstek verleend. De zaak is voor de vader toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal C.L. de Vries LentschKostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.

Nadat de hiervoor onder 1 vermelde vordering van de vader door de rechtbank was afgewezen, heeft de vader hoger beroep ingesteld. Hij heeft ter toelichting van zijn vordering in hoger beroep gesteld dat de grondslag daarvan is primair het verstrekken van een geldlening aan de zoon, subsidiair een overeenkomst tot 3.2 het ter beschikking stellen van gelden welke te allen tijde teruggevorderd zouden kunnen worden, en meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft met verbetering van gronden het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe als volgt overwogen:

229

De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de vader berusten op het uitgangspunt dat de vader aan de zoon een geldbedrag van [ƒ 111.800,=] heeft verstrekt. De door de vader gegeven ‘2 onderbouwing komt erop neer dat hij de zoon financieel heeft geholpen, maar houdt niet in dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt. De vordering is daarom onvoldoende onderbouwd en het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van de vader.’ In onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel wordt geklaagd dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft geoordeeld dat voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening is vereist dat door de vader daadwerkelijk een geldbedrag aan de zoon is verstrekt, aangezien het hof dan heeft miskend dat van een overeenkomst van geldlening ook sprake kan zijn in een geval als het onderhavige waarin de vader stelt uitgaven te hebben gedaan 3.3 dan wel aankopen te hebben gefinancierd welke door de zoon dienden te worden terugbetaald. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof, in geval het niet van bedoelde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd, gelet op de stellingen van de vader dat hij onder meer de verbouwingskosten waarvan hij in de onderhavige procedure vergoeding heeft gevorderd, feitelijk heeft betaald en dat geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon. De vader heeft in de door het hof in rov. 1 overgenomen samenvatting van de rechtbank onder meer gesteld dat de zoon van hem een bedrag van ƒ 111.800 heeft geleend en dit bedrag heeft geïnvesteerd in Stamina, en dat het geïnvesteerde bedrag bestaat uit oprichtingskosten en inrichtingskosten van 3.4.1 Stamina. Deze stellingen heeft de vader aldus uitgewerkt dat hij voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten en dat hij substantiële bedragen heeft betaald voor de zoon, alsmede dat deze betalingen zijn geschied ter financiering van de nadien opgerichte onderneming van de zoon en onder de titel van geldlening. Het hof is blijkens zijn rov. 2 ervan uitgegaan dat onder de door de vader gestelde omstandigheden geen sprake kan zijn van een geldlening, omdat de vader niet heeft gesteld dat hij de zoon daadwerkelijk een geldbedrag heeft verstrekt. Dat uitgangspunt berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Van geldlening kan sprake zijn wanneer het afgeven in de zin van art. 7A:1791 BW niet bestaat in het daadwerkelijk ter hand stellen of verstrekken van de overeengekomen geldsom aan de lener. Voorzover thans van belang kan van geldlening met name ook sprake zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of 3.4.2 diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan een schuldeiser van de lener). De vader heeft met zijn hiervoor vermelde stellingen, die erop neerkomen dat hij op basis van terugbetaling gelden ten behoeve van zijn zoon heeft voorgeschoten, zijn vordering dan ook voldoende onderbouwd. Het onderdeel is in zoverre gegrond en behoeft voor het overige geen behandeling, evenmin als de andere onderdelen van het middel. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Stamina en de zoon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vader begroot op € 1.686,05 aan verschotten en € 2.600

230

voor salaris.

231

RvdW 2006, 775: Overeenkomst van opdracht. Opschorting; voorbijgaan aan essentiële stelling. Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

1 september 2006

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr:

C05/109HR

A-G Verkade

LJN:

AX5379

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2006:AX5379, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 01-09-2006; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2006:AX5379, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 28-04-2006 Brondocument: HR, 01-09-2006, nr C05/109HRHR, 01-09-2006, nr C05/109HR Snel EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande naar: uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Overeenkomst van opdracht. Opschorting; voorbijgaan aan essentiële stelling. Nu het hof niet heeft beslist op het door thans eiseres tot cassatie gedane beroep op opschorting, heeft het hof verzuimd in te gaan op een essentiële stelling. Partij(en) Naar bovenNaar boven [Eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen 1. De commanditaire vennootschap Wild Water World, te Graft-De Rijp, 2. [Verweerder 2], te [woonplaats], verweerders in cassatie, adv. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder afzonderlijk te noemen: WWWWWW en [verweerder 2], dan wel gezamenlijk WWW c.s. — hebben bij exploot van 30 november 2001 eiseres tot cassatie — verder te noemen: [eiseres] — gedagvaard voor de kantonrechter te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen om aan WWW c.s. hoofdelijk, zodanig dat betaling aan de een als kwijting ook aan de ander heeft te gelden, te betalen een bedrag van ƒ 2026,88, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 oktober 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure. [Eiseres] heeft een conclusie van antwoord tevens houdende een beroep op onbevoegdheid van de kantonrechter genomen. WWWWWW c.s. hebben in het bevoegdheidsincident verweer gevoerd en daarbij bij hun eis vermeerderd tot een bedrag van ƒ 4690, exclusief B.T.W., te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van het te wijzen vonnis tot aan de dag van de voldoening. De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 augustus 2002 in het incident de vordering van [eiseres] afgewezen, [eiseres] in de kosten van dit incident veroordeeld, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. [Eiseres] heeft de vermeerderde vordering bestreden.

232

De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 mei 2003 [eiseres] veroordeeld aan WWWWWW c.s. hoofdelijk, zodanig dat betaling aan de een als kwijting ook aan de ander heeft te gelden, te betalen een bedrag van € 935,79, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 799,79 vanaf 30 november 2001 tot de dag van betaling, de kosten van het geding gecompenseerd, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis van 14 mei 2003 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 23 december 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover het de hoofdelijke veroordeling betreft, vernietigd, het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd, met dien verstande dat [verweerder 2] daarin slechts in zijn hoedanigheid van beherend vennoot figureert, [eiseres] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van WWWWWW c.s. veroordeeld en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. WWWWWW c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Tussen WWWWWW, waarvan [verweerder 2] beherend vennoot is, en [eiseres] is een in een brief van 22 november 1999 vastgelegde overeenkomst gesloten, krachtens welke WWW als opdrachtnemer voor i. [eiseres] onder andere werkzaamheden zou verrichten op het commerciële en bedrijfsorganisatorische vlak, voor ƒ 750 (exclusief BTW) per maand, inclusief de als normaal te achten autokilometers en overige verschotten. De overeenkomst bevat onder meer een bepaling luidende 'Behoudens intrekking en/of beëindiging van de opdracht blijft vorengenoemd honorarium ii. met kostenregeling in stand tenzij tussentijds aanpassingen hierop worden 3.1 overeengekomen.' De declaraties over de maanden december 2000 en januari 2001 die iii. WWWWWW op grond van deze overeenkomst aan [eiseres] heeft gezonden, zijn onbetaald gelaten. Met geld van [eiseres] is een laptop gekocht. Nadat dit apparaat uit het huis van [verweerder 2] was gestolen, heeft deze 'i.v.m. inboedelverzekering' de op naam van [eiseres] staande aankoopbon van 5 april 2000 opgevraagd. Op iv. 28 maart 2001 heeft [eiseres] aan WWWWWW een, op een laptop met printer en toebehoren betrekking hebbende, factuur gezonden ten belope van ƒ 3820. Deze factuur is onbetaald gebleven. De kantonrechter heeft, voor zover in cassatie van belang, de door WWWWWW c.s. gevorderde hoofdsom ten bedrage van € 799,79 (ƒ 1762,50) toegewezen. 3.2 Het hof heeft de tegen deze beslissing gerichte grieven, waarvan de tweede besloot met de zin 'Het beroep op opschorting (CvA 13, laatste volzin) is ten onrechte niet beoordeeld.', verworpen. Onderdeel I, dat erover klaagt dat het hof niet heeft beslist op het beroep dat, naast het beroep op verrekening, door [eiseres] was gedaan op opschorting, is 3.3 gegrond. In paragraaf 13 van haar conclusie van antwoord heeft [eiseres] zich in verband met het onbetaald blijven van haar hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde factuur van 28 maart 2001 subsidiair beroepen 'op het recht haar prestatie op te

233

schorten totdat in rechte is vastgesteld welke vorderingen partijen over en weer kunnen doen gelden'. Dit verweer heeft [eiseres] in hoger beroep herhaald in de vorm van de hiervoor in 3.2 vermelde klacht dat de kantonrechter daaraan niet had mogen voorbijgaan. Desondanks heeft het hof het evenmin behandeld, en daarmee verzuimd in te gaan op een essentiĂŤle stelling van [eiseres], waarmee deze toewijzing van de vordering van WWWWWW c.s. trachtte af te wenden. De overige onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot 3.4 beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 december 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt WWWWWW c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â&#x201A;Ź 444,11 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2600 voor salaris.

234