AvdR Webinars

BEËINDIGING VAN OVEREENKOMSTEN SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 3 JUNI 2013 09:00 – 12:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0299

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. R.J.Q. Klomp Jurisprudentie Samenhangende rechtsverhoudingen Hoge Raad, 20 januari 2012, LJN BU3162 (AgfaPhoto Finance/Foto Noort)

p. 4

Hoge Raad, 10 augustus 2012, LJN BW4992 (Pocornie/Defam)

p. 9

Afbreken van onderhandelingen Hoge Raad, 1 maart 2013, LJN BY6755 (Greenib Car/X)

p. 12

Gedeeltelijke ontbinding Hoge Raad, 6 juni 1997, NJ 1998, 128 (Van Bommel/Ruijgrok)

p. 20

Opzegging Hoge Raad, 28 oktober 2011, LJN BQ9854 (De Ronde Venen/Stedin c.s.)

p. 28

Hoge Raad, 27 januari 2012, LJN BU9863 (Nunhems/Limseeds)

p. 33

Algemene voorwaarden Hoge Raad, 21 september 2012, LJN BW6135 (X/Y)

p. 35

Onvoorziene omstandigheden Gerechtshof Amsterdam, 12 maart 2013, LJN BZ5610 (X/Y)

p. 40

Vernietiging Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY2640, NJ 2013, 101 (Van Etten/Kippersluis cs)

3

p. 46

LJN: BU3162, Hoge Raad , 10/04069 Datum uitspraak: 20-01-2012 Datum publicatie: 20-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomstenrecht. Oordeel hof dat, gelet op nauwe feitelijkeconomische samenhang, tekortkoming in huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid ontbinding financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is ontbinding huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd, niet onjuist. Bedoelde samenhang alleen van belang voor antwoord op vraag of tekortkoming onder huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor gebondenheid onder financieringsovereenkomst.

Vindplaats(en): JOR 2012, 98 m. nt. mr. S. van Dongen NJ 2012, 60 NJB 2012, 299 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 154

Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/04069 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de naamloze vennootschap naar Belgisch recht AGFAPHOTO FINANCE N.V., kantoorhoudende te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. de vennootschap onder firma FOTO NOORT, gevestigd te Bergen, 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AgfaPhoto Finance en Foto Noort c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 250864 CV EXPL 07-4820 van de kantonrechter te Alkmaar van

4

1 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.022.589/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AgfaPhoto Finance beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Foto Noort c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor AgfaPhoto Finance toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot venietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van AgfaPhoto Finance heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Foto Noort c.s. en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab (hierna: het minilab). Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht op vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna: [A]) worden verzorgd. (ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak - met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst (hierna: financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan. De duur van de financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden.

De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn (koopoptie) bedroeg € 150,--. (iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd. (iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook wat de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance. (v) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht: "Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij in het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen." (vi) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan AgfaPhoto Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de financieringsovereenkomst beëindigd.

3.2.1 AgfaPhoto Finance heeft in deze procedure in conventie gevorderd een hoofdelijke veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van € 132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de financieringsovereenkomst onbetaald gebleven lease-termijnen, de leasetermijnen die nog zouden zijn vervallen zonder de voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst, het bedrag van de koopoptie en de contractuele rente tot 12 juni 2007, met rente en kosten. Daarnaast vordert zij afgifte van het minilab aan haar op straffe van een dwangsom.

Aan deze vorderingen heeft AgfaPhoto Finance ten grondslag gelegd dat Foto Noort c.s. ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor zover AgfaPhoto Netherlands al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar

5

verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst, kan daarop tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht.

3.2.2 Foto Noort c.s. hebben in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de financierings-overeenkomst is ontbonden, althans dat deze overeenkomst alsnog wordt ontbonden, en voorts dat AgfaPhoto Finance wordt veroordeeld tot betaling van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat met de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam vast te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de huurkoopovereenkomst niet meer zouden worden nagekomen en dat de mogelijkheid om van het Agfa-net gebruik te maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten van de betaling van de krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen rechtvaardigde, nu beide overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen.

3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie, voor zover zij op de tot 12 juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen.

3.2.4 Op het door Foto Noort c.s. ingestelde principale hoger beroep en het door AgfaPhoto Finance ingestelde incidentele hoger beroep, heeft het hof in het principale hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in reconventie de financieringsovereenkomst ontbonden en Foto Noort c.s. veroordeeld tot teruggave van het minilab aan AgfaPhoto Netherlands. Het hof heeft voorts, onder afwijzing van de vorderingen in conventie, AgfaPhoto Finance veroordeeld tot vergoeding van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

Daartoe heeft het hof het volgende, kort weergegeven, overwogen.

Foto Noort c.s. waren eind 2005 gerechtigd de betaling van de leasetermijnen onder de financieringsovereenkomst op te schorten. Uit de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s. mogen afleiden dat AgfaPhoto Netherlands zal tekortschieten in de nakoming van de van Agfa Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit was voor Foto Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance onvoldoende is weersproken, een essentiĂŤle verplichting, zodat sprake was van een ernstige tekortkoming. In deze omstandigheden waren Foto Noort c.s. gerechtigd de huurkoopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden dan wel de ontbinding daarvan in rechte te vorderen. (rov. 4.5.1-4.5.4). Beoordeeld moet worden of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands in de nakoming van de huurkoopovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. gerechtigd waren het betalen van de uit hoofde van de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op te schorten. Daartoe moet worden nagegaan of de huurkoopovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en Agfa Europe en de financieringsovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en (de rechtsvoorganger van) AgfaPhoto Finance zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat ook de financieringsovereenkomst niet in stand kan blijven (HR 23 januari 1998, LJN ZC2555, NJ 1999/97) (rov. 4.6) Of die verbondenheid moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de omstandigheden.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in februari 2004 een van de vennoten van Foto Noort c.s., [verweerder 2], op een beurs tot aankoop van het minilab is overgegaan, pas nadat onder meer was overeengekomen dat de financiering van de aankoop door Agfa Finance zou worden geregeld, dat [verweerder 2] toen alleen gesproken heeft met vertegenwoordigers van Agfa Europe, dat ĂŠĂŠn van de verkopers van Agfa Europe nadien met het financieringscontract naar Foto Noort is gekomen, dat [verweerder 2] nooit contact heeft gehad met vertegenwoordigers van Agfa Finance en dat aan [verweerder 2]

6

nimmer duidelijk is gemaakt dat het wat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst betreft om twee afzonderlijke contracten ging. (rov. 4.6.14.6.3). Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst leidt tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (rov. 4.7).

3.4 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en onderdeel 1.2 als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de in rov. 4.6.1-4.6.3 vermelde omstandigheden, sprake was van zodanige verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding van de eerstgenoemde overeenkomst kan leiden tot ontbinding van de laatstgenoemde overeenkomst.

De onderdelen falen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden waarop AgfaPhoto Finance zich in feitelijke aanleg heeft beroepen.

3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Foto Noort c.s. tot ontbinding van de financieringsovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt, nu AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en die overeenkomst met de financieringsovereenkomst nauw is verbonden.

3.5.2 Onderdeel 2.1 klaagt onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 1 over de door het hof aangenomen nauwe verbondenheid tussen die beide overeenkomsten.

Het faalt, nu ook de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

3.5.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is. Nu noch de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst heeft ontbonden, noch Foto Noort c.s. de ontbinding van die overeenkomst hebben ingeroepen of gevorderd en het hof ook niet heeft vastgesteld dat een dergelijke ontbinding heeft plaatsgevonden, heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat de enkele mogelijkheid van ontbinding van de huurkoopovereenkomst onvoldoende is om de daarmee verbonden financieringsovereenkomst te ontbinden.

Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat Foto Noort c.s. vanwege het faillissement van AgfaPhoto Netherlands geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de huurkoopovereenkomst samenhangende essentiĂŤle verplichtingen om garantie en service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Opmerking verdient nog dat, ook al hebben Foto Noort c.s. niet uitdrukkelijk mede de ontbinding van de huurkoopovereenkomst gevorderd, in hun stellingen besloten ligt dat zij de zojuist weergegeven opstelling van de curator accepteren en deze mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, zodat de door hen ingevolge deze overeenkomst ontvangen prestatie ongedaan moet worden gemaakt.

3.5.4 Onderdeel 2.3, waarin ervan wordt uitgegaan dat de overwegingen van het hof

7

aldus moeten worden gelezen dat het de huurkoopovereenkomst als ontbonden heeft aangemerkt, klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Ook indien dat oordeel niet begrijpelijk zou zijn, kan daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering tot ontbinding van de financieringsovereenkomst niet kan worden toegewezen.

3.6 De onderdelen 3.1-3.2 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov.

4.11.1, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de ontbinding van de financieringsovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. het minilab dienen terug te leveren aan AgfaPhoto Netherlands.

De onderdelen slagen. AgfaPhoto Finance heeft in feitelijke aanleg bij herhaling gesteld dat zij, als opvolger van Agfa Finance, op grond van de financieringsovereenkomst, waarin staat vermeld dat Agfa Finance het minilab aankoopt van [A], de eigendom van het minilab heeft verkregen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet begrijpelijk.

3.7 Onderdeel 4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov.

4.1 en van zijn oordeel in rov. 4.11.1 dat Foto Noort c.s. de op grond van de financieringsovereenkomst verschuldigde lease-termijnen tot en met november 2005 hebben voldaan.

Het onderdeel slaagt. Blijkens de gedingstukken heeft AgfaPhoto Finance gesteld dat Foto Noort c.s. de leasetermijnen van april, oktober en november 2005 onbetaald hebben gelaten, terwijl Foto Noort c.s. enkel hebben betwist dat zij de leasetermijn van april 2005 niet hebben betaald.

3.8 De onderdelen 5.1-5.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat Foto Noort c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de tekortkoming van AgfaPhoto Netherlands schade hebben geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.

De onderdelen slagen, omdat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst.

Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van Foto Noort c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Foto Noort c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AgfaPhoto Finance begroot op â‚Ź 4.149,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter, de vice-president W.A.M. van Schendel, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

8

LJN: BW4992, Hoge Raad , 11/01768 Datum uitspraak: 10-08-2012 Datum publicatie: 10-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Consumentenkoop, verjaring vordering uit met koopovereenkomst samenhangende kredietovereenkomst. Verjaringstermijn van art. 7:28 BW mogelijk van toepassing; omstandigheden van het geval.

Vindplaats(en): JOR 2012, 341 m. nt. mr. S. van Dongen NJ 2012, 486 NJB 2012, 1825 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1047

Uitspraak 10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/01768 DV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P. Garretsen, thans mr. K. Aantjes, tegen DEFAM FINANCIERINGEN B.V., gevestigd te Bunnik, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.C.M. van Schijndel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Defam.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 957863 CV EXPL 08-16210 van de kantonrechter te Amsterdam van 3 juli 2008 en 4 december 2008; b. de arresten in de zaak 200.029.862/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 april 2009 en 1 juni 2010.

Het arrest van het hof van 1 juni 2010 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 1 juni 2010 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

9

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Defam heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft van Autobedrijf [A] een auto gekocht voor de som van â‚Ź 8.200,44.

Krachtens een op 11 september 1998 gesloten driepartijenovereenkomst diende [eiser] voor de financiering van een gedeelte van de koopsom van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde auto 60 gelijke maandelijkse termijnen van â‚Ź 136,67 te betalen aan Defam. (ii) [Eiser] heeft aan Defam een bedrag van in totaal â‚Ź 5.853,56 voldaan. Defam heeft de laatste betaling ontvangen op 19 juli 2002. (iii) [Eiser] is op 23 juli 2002 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft in mei 2005 bericht dat het faillissement is opgeheven en dat er geen uitkering aan crediteuren heeft plaatsgevonden. (iv) Bij brief van 6 december 2006 heeft [eiser] Defam verzocht de (restant)schuld kwijt te schelden. (v) Op 17 november 2006, 14 december 2007, 28 januari 2008 en 5 maart 2008 heeft de incassogemachtigde van Defam [eiser] gesommeerd de betalingsachterstand te voldoen. Bij dagvaarding van 20 mei 2008 heeft Defam in rechte betaling gevorderd.

3.2 Het geschil in cassatie betreft de vraag of de vordering van Defam is verjaard ingevolge art. 7:28 BW. De kantonrechter heeft het beroep op verjaring verworpen. Hij heeft daartoe geoordeeld dat [eiser] de auto heeft gekocht in verband met haar eenmanszaak, hetgeen meebrengt dat niet de korte verjaringstermijn van twee jaren voor consumentenkoop van art. 7:28 van toepassing is, maar de termijn van art. 3:308 BW, die is gestuit door erkenning bij brief van 6 december 2006.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, zij het op andere gronden dan de kantonrechter heeft gebezigd. Het gaf geen beslissing met betrekking tot de grief van [eiser] tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] een bedrijfsmatige overeenkomst heeft gesloten, en is kennelijk slechts veronderstellenderwijze ervan uitgegaan dat [eiser] als particulier handelde. Het hof stelde vast dat [A] de door [eiser] gekochte auto feitelijk aan haar heeft geleverd, en dat [eiser] de koopprijs van de auto heeft voldaan door middel van een contante betaling en een bedrag dat Defam aan haar ter beschikking heeft gesteld in het kader van de tussen Defam en [eiser] gesloten kredietovereenkomst. Na ontvangst van de koopsom heeft [A] de juridische eigendom van de auto, welke zij zich had voorbehouden, overgedragen aan Defam. Daarmee is Defam volgens het hof niet toegetreden tot de koopovereenkomst tussen [A] en [eiser].

De vordering die Defam jegens [eiser] geldend maakt vloeit dus voort uit de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst en niet uit een tussen partijen gesloten koopovereenkomst, zodat aan [eiser] geen beroep toekomt op de verjaringstermijn van art. 7:28, aldus het hof (rov. 2.5 en 2.6).

3.4 De middelen I en II bevatten onder meer de klacht dat het hof niet heeft onderzocht of de kredietovereenkomst dient te worden aangemerkt als een overeenkomst die nauw samenhangt met de koopovereenkomst tussen [A] en [eiser]. Deze klacht is gegrond.

Tussen een overeenkomst van consumentenkoop en een overeenkomst tot financiering van de daarbij overeengekomen koopprijs door een derde kan een dusdanige verbondenheid bestaan, dat de bescherming die art. 7:28 aan de consument-koper beoogt te bieden zich mede uitstrekt tot de vordering tot aflossing van het krediet (vgl. onder meer HR 23 januari 1998, JLN ZC2555, NJ 1999/97, HR 14 januari 2000, LJN AA4279, NJ 2000/307, HR 10 juli 2009, LJN BI3408, NJ 2012/496 en HR 20 januari

10

2012, LJN BU3162, NJ 2012/60). Of van een zodanige verbondenheid sprake is, dient te worden vastgesteld door uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. In omstandigheden als door het hof vastgesteld - in het bijzonder dat ook de verkoper partij was bij de financieringsovereenkomst - ligt een dergelijke verbondenheid voor de hand. Door de mogelijkheid van verbondenheid onbesproken te laten heeft het hof ofwel die mogelijkheid miskend, in welk geval het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

3.5 De middelen I en II behoeven voor het overige geen behandeling. Het verwijzingshof zal, indien nodig, nog moeten beoordelen of [eiser] bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

3.6 Middel III faalt omdat het een feitelijke stelling inbrengt waarvan uit de stukken van het geding niet blijkt dat zij reeds in de feitelijke instanties is aangevoerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Defam in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 463,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

11

LJN: BY6755, Hoge Raad , 12/00293 Datum uitspraak: 01-03-2013 Datum publicatie: 01-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Schadevergoeding na afgebroken onderhandelingen. Gerechtvaardigd vertrouwen in totstandkoming overeenkomst, onbewust verstrekken van onjuiste informatie. Stelplicht, bewijslastverdeling, tegenbewijs.

Schadebeperkingsplicht, causaal verband tussen afbreken onderhandelingen en tevergeefs gemaakte kosten, gederfde winst; verwijzing naar schadestaatprocedure.

Vindplaats(en): NJ 2013, 142 NJB 2013, 559 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 334

Uitspraak 1 maart 2013 Eerste Kamer 12/00293 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GREENIB CAR B.V., gevestigd te Sassenheim, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. D.A. van der Kooij, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Greenib en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 95.2655 van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 mei 1997; b. de arresten in de zaak C97/1011/105.000.105/02 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 25 juli 2006 en 20 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

12

Tegen beide arresten van het hof heeft Greenib beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten; voor Greenib mede door mr. S. Houdijk, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerster] mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van het arrest van het hof te 's-Gravenhage van 20 september 2011, doch uitsluitend op de in de conclusie onder 2.18 en 2.22 vermelde punten en tot afdoening van de zaak zoals nader in de conclusie omschreven.

De advocaten van Greenib hebben bij brief van 28 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is Rover-dealer te 's-Gravenzande. (ii) Greenib is de Nederlandse importeur en distributeur van auto's van het merk Hyundai. (iii) Vanaf eind 1992, althans begin 1993, hebben partijen onderhandelingen gevoerd aangaande een Hyundai-dealerovereenkomst. (iv) Rover heeft te kennen gegeven het door [verweerster] voeren van Hyundai als tweede merk niet bezwaarlijk te vinden, op voorwaarde dat zowel in de showroom als in de werkplaats alles zodanig gescheiden zou worden dat de twee merken elkaar niet zouden beïnvloeden. (v) Greenib heeft het in verband met het beoogde dealerschap noodzakelijk geacht dat [verweerster] aanzienlijk zou investeren in het verbeteren van het bedrijfspand.

[Verweerster] heeft zich jegens Greenib bereid getoond om te verbouwen en daartoe de nodige investeringen te doen. (vi) Op 11 maart 1993 heeft Greenib aan [verweerster] een exploitatiebegroting gezonden, inhoudende een winstprognose (met het dealerschap van Rover en Hyundai) die zodanig was dat de verbouwingskosten van circa ƒ 750.000,-- vanuit de exploitatie konden worden voldaan. (vii) Tijdens een daarop volgende bespreking vroeg [betrokkene 1], de betrokken zonemanager van Greenib (hierna: [betrokkene 1]), aan [verweerster] om een exploitatiebegroting te laten opstellen door een accountant en om een offerte aan te vragen voor de financiering van de noodzakelijke verbouwing van haar bedrijfspand en het bedrijfskapitaal. (viii) Op 15 juni 1993 heeft de accountant van [verweerster] de door Greenib gevraagde exploitatiebegroting opgesteld. (ix) Op 13 juli 1993 heeft de Rabobank te Westland Zuid West aan [verweerster] een financieringsaanbieding gedaan ten behoeve van een lening van ƒ 530.000,--. (x) De exploitatiebegroting van de accountant en de financieringsaanbieding van de Rabobank zijn op 21 juli 1993 door [verweerster] aan [betrokkene 1] overhandigd, die zich over de inhoud van een en ander enthousiast heeft getoond. (xi) Na diverse contractbesprekingen hebben partijen op 16 november 1993 een intentieverklaring ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen: "INTENTIEVERKLARING HYUNDAI DEALERSCHAP Naam dealer: [verweerster] (...)

Geplande startdatum: 1 februari 1994 Deze wederzijdse intentieverklaring loopt vooruit op het af te sluiten Hyundai dealercontract, dat binnen 4 weken na ondertekening van deze intentieverklaringen en in ieder geval voor aanvang van het dealerschap door u getekend dient te zijn. Dit houdt in dat deze intentieverklaring tot de datum van ondertekening van het dealercontract geldig is. Deze intentieverklaring dient ter bevestiging van de diverse gesprekken tussen u en

13

[betrokkene 1]. (...)

4.3. Exclusiviteit Bij ondertekening van deze intentieverklaring wordt met toestemming van Greenib Car b.v. naast Hyundai het volgende automobielmerk gevoerd: Rover, mits er een separate showroom aanwezig is voor Hyundai." (xii) Na ondertekening van de intentieverklaring is [verweerster] begonnen met de voorbereidingen van de verbouwing van de showroom en de werkplaats, waartoe zij onder andere een bouwbegeleider heeft ingeschakeld. Voor het uitvoeren van de benodigde bouwwerkzaamheden waren vergunningen van gemeentewege vereist. (xiii) Op 16 januari 1994 heeft [verweerster] op uitnodiging van Greenib de landelijke Hyundai nieuwjaarsreceptie bezocht, waarbij [verweerster] is gepresenteerd als de nieuwe Hyundai-dealer voor het Westland. (xiv) Vanaf januari 1994 heeft Greenib een dealernummer aan [verweerster] toegekend, heeft zij [verweerster] opgenomen in haar administratie, en heeft zij [verweerster] ge誰ntroduceerd bij verschillende toeleveranciers en relaties. (xv) Bij brief van 28 maart 1994 aan [verweerster] heeft Greenib de intentieverklaring ontbonden. In deze brief is onder meer het volgende vermeld: "Naar aanleiding van het onderhoud tussen [betrokkene 2] en onze [betrokkene 3] van 18 maart j.l. bevestigen wij u een en ander.

[Betrokkene 3] heeft reeds meerdere malen zijn bezorgdheid geuit omtrent de vertraging bij de opstart van het Hyundai dealerschap voor de regio Westland. Na de ondertekening van de intentieverklaring in november heeft u aangegeven in februari 1994 te kunnen starten.

Inmiddels is ons duidelijk geworden dat u pas zeer recent een aanvraag voor een bouwvergunning heeft ingediend en dat daardoor de geplande opstartdatum minimaal naar september 1994 wordt vertraagd. Hierover wilde u echter nog geen garantie afgeven.

Deze gang van zaken is voor ons niet langer acceptabel en derhalve ontbinden wij de gesloten intentieverklaring. De door u afgegeven incassomachtiging zal door ons worden geretourneerd." (xvi) Bij brief aan Greenib van 31 maart 1994 heeft [verweerster] hierop als volgt gereageerd: "In antwoord op uw schrijven van 28 maart 1994 betreffende ontbinding intentieverklaring, en ons telefoongesprek van 29 maart 1994, kunnen wij U het volgende mededelen.

Bij nadere informatie bij de Gemeente 's-Gravenzande, is ons medegedeeld dat wij de vergunning betreffende de nieuw te bouwen Showroom aankomende week kunnen verwachten.

Met de verbouwing kan dan direct worden begonnen, wat inhoudt dat wij rond 1 juni 1994 hiermede klaar kunnen zijn, en zouden kunnen starten met de verkoop van Hyundai producten.

De vergunning voor de nieuw te bouwen werkplaats zal iets langer duren, i.v.m. milieueisen en afhandeling Hinderwet nieuwe stijl. Dit is overigens ook al in een vergevorderd stadium. Zodra wij hierover definitieve berichten hebben, zullen wij U dit per omgaande mededelen.

14

Wij nemen aan dat wij met deze berichten uw twijfel over onze plannen kunnen wegnemen, en dat U een nieuwe intentieverklaring zult verstrekken. Van onze zijde zouden wij gaarne van u de bevestiging willen ontvangen dat na realisatie van de showroom voor Hyundai producten wij officieel dealer zullen worden. Zoals u zult begrijpen is onze investering mede gebaseerd op het Hyundai dealerschap.

Om verdere vertraging te voorkomen, zien wij Uw berichten gaarne z.s.m. tegemoet.

Mocht U nog nadere informatie nodig hebben, dan vernemen wij dat gaarne van U" (xvii) Bij brief van 21 april 1994 heeft Greenib aan [verweerster] bericht dat zij geen nieuwe intentieverklaring voor het Hyundai dealerschap zal aanbieden. (xviii) In juni 1994 is de nieuwe showroom van [verweerster] gereedgekomen.

3.2 [Verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat Greenib aan [verweerster] moet vergoeden alle door [verweerster] in verband met het Hyundaidealerschap tevergeefs gemaakte kosten alsmede de door [verweerster] sedert 28 maart 1994 gederfde winst voor de duur van vijf jaar. Ter onderbouwing van haar vordering heeft [verweerster] zich primair op het standpunt gesteld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, en subsidiair aangevoerd dat partijen reeds in een zodanig vergevorderd stadium van onderhandelingen waren gekomen dat [verweerster] in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat de dealerovereenkomst tot stand zou komen.

In cassatie is uitsluitend de subsidiaire grondslag van belang.

3.3.1 In het tussenarrest is het hof, uitgaande van de maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsverplichting bij afgebroken onderhandelingen die is geformuleerd in HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (rov. 9), tot het oordeel gekomen dat de onderhandelingen zich ten tijde van het afbreken daarvan reeds in een vergevorderd stadium bevonden (rov. 10).

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat, op grond van de omstandigheden, [verweerster] in beginsel erop mocht vertrouwen dat de met Greenib gesloten intentieverklaring na de gereedkoming van de verbouwing zou worden omgezet in een volwaardige dealerovereenkomst. Aan dit vertrouwen heeft Greenib bijgedragen door het sluiten van de intentieverklaring, waarin gedetailleerde afspraken zijn gemaakt gericht op het dealerschap en waarvan Greenib wist (althans moest weten) welke zwaarwegende betekenis hieraan binnen de autobranche wordt toegekend, door de hoge investeringen die zij als voorbereiding op het dealerschap van [verweerster] heeft verlangd en door de wijze waarop zij [verweerster] reeds als Hyundai-dealer heeft ge誰ntroduceerd en behandeld. Gelet op de hoge investeringen in de verbouwing van haar showroom had [verweerster] ook een groot financieel belang bij het uiteindelijke dealerschap, van welk belang Greenib op de hoogte was. Op grond hiervan is het hof tot het oordeel gekomen dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht (rov. 11).

Het vorenstaande lijdt echter uitzondering, aldus het hof, indien komt vast te staan dat [verweerster] gedurende de onderhandelingen aan Greenib bewust onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de voortgang van het bouwproces en de aanvraag van de hiervoor benodigde vergunningen (rov. 12). Het hof heeft Greenib toegelaten tot het bewijs van haar hiertoe strekkende stelling (rov. 13).

Ten slotte heeft het hof voldoende aannemelijk geacht dat [verweerster] schade heeft geleden, nu zij met het oog op het dealerschap en de daarvoor benodigde verbouwing diverse externe adviseurs heeft ingeschakeld, zoals een accountant en een bouwbegeleider. Volgens het hof is voldoende aannemelijk dat de hierdoor gemaakte kosten geheel of ten dele voor vergoeding in aanmerking kunnen komen (rov. 14).

3.3.2 In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Greenib niet heeft bewezen dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft ge誰nformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daarvoor benodigde vergunningen (rov. 9).

Aangezien Greenib niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, is het hof, mede op grond

15

van hetgeen is overwogen in het tussenarrest, ervan uitgegaan dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat de met Greenib gesloten intentieverklaring na de gereedkoming van de verbouwing van de showroom zou worden omgezet in een volwaardige dealerovereenkomst. Vaststaat dat de showroom gereed is gekomen en dat Greenib de onderhandelingen voordien heeft afgebroken. Een en ander leidt ertoe, aldus het hof, dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is jegens [verweerster] en aan Greenib kan worden toegerekend (rov. 11).

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de onderhandelingen tussen partijen al in een zodanig vergevorderd stadium waren dat Greenib niet alleen aansprakelijk is voor tevergeefs gemaakte kosten, maar ook voor gederfde winst. De vraag of en in hoeverre daadwerkelijk sprake is van gederfde winst zal in een (eventuele) volgende procedure met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding moeten worden beantwoord (rov.

12).

Ten aanzien van het beroep van Greenib op eigen schuld van [verweerster] heeft het hof geoordeeld dat het niet aan [verweerster] is te wijten dat het niet tot een dealerschap is gekomen, nu Greenib de onderhandelingen ten onrechte en zonder waarschuwing heeft afgebroken.

De stelling van Greenib dat het [verweerster] valt te verwijten dat zij de door partijen beoogde bedrijfshal, waarvoor reeds de nodige voorbereidingen waren getroffen en kosten waren gemaakt, nog heeft gebouwd nadat Greenib de onderhandelingen al had afgebroken, dient volgens het hof te worden behandeld in de schadestaatprocedure, nu deze stelling betrekking heeft op de causaliteit en derhalve op de omvang van de schade.

Het beroep van Greenib op de schadebeperkingsplicht in die zin dat [verweerster] het dealerschap van een ander automerk had kunnen verkrijgen, heeft het hof als onvoldoende onderbouwd verworpen, aangezien Greenib in het geheel niet heeft geadstrueerd dat het voor [verweerster] feitelijk mogelijk was geweest andere automerken dan Hyundai 'binnen te halen' (rov. 13).

Ten slotte heeft het hof overwogen dat de omvang van de schade veroorzaakt door het afbreken van de onderhandelingen in deze procedure verder niet aan de orde komt, nu slechts een verklaring voor recht is gevorderd. Dit alles leidt ertoe, aldus het hof, dat de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht dient te worden toegewezen (rov.

14).

In het dictum heeft het hof, onder meer, voor recht verklaard dat Greenib aan [verweerster] moet vergoeden de door [verweerster] als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen geleden schade, bestaande uit de door [verweerster] in verband met het Hyundai-dealerschap tevergeefs gemaakte kosten, alsmede de door [verweerster] sedert 28 maart 1994 gederfde winst voor de duur van vijf jaar.

3.4.1 De onderdelen 3.1 en 3.2, die zich keren tegen rov. 11-13 van het tussenarrest, klagen dat de oordelen van het hof (i) dat [verweerster] in beginsel erop mocht vertrouwen dat de met Greenib gesloten intentieverklaring zou worden omgezet in een volwaardige dealerovereenkomst, en (ii) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht, onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn in het licht van Greenibs betoog dat [verweerster] haar (zij het niet bewust) onjuist heeft ge誰nformeerd over met name de benodigde vergunningen.

3.4.2 Deze onderdelen falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaan dat het hof dit betoog van Greenib niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

Blijkens rov. 10 en 11 van het tussenarrest berusten de oordelen van het hof op een waardering van alle omstandigheden van het geval, waaronder derhalve ook het doen van (niet bewust) onjuiste mededelingen door [verweerster] aan Greenib over met name de benodigde vergunningen.

3.4.3 Ook overigens falen deze onderdelen. Greenib heeft in hoger beroep betoogd dat het feit dat [verweerster] haar onjuist heeft ge誰nformeerd, meebracht dat het voor de samenwerking tussen partijen benodigde vertrouwen was komen te ontbreken en dat het

16

Greenib derhalve vrijstond uit de onderhandelingen terug te treden. Het hof heeft in rov.

12 overwogen dat zijn in rov. 11 vervatte oordeel (i) dat [verweerster] in beginsel erop mocht vertrouwen dat de met Greenib gesloten intentieverklaring zou worden omgezet in een volwaardige dealerovereenkomst, en (ii) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht, slechts uitzondering lijdt indien komt vast te staan dat [verweerster] gedurende de onderhandelingen aan Greenib bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. In een en ander ligt besloten dat Greenib de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden niet reeds mocht afbreken op de (enkele) grond dat het voor de samenwerking benodigde vertrouwen door het doen van (niet bewust) onjuiste mededelingen door [verweerster] was komen te ontbreken. Daarvoor was volgens het hof mede vereist dat [verweerster] Greenib bewust onjuist heeft ge誰nformeerd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van de overige omstandigheden van het geval, niet onbegrijpelijk.

3.5.1 De onderdelen 4.1 en 4.2 zijn gericht tegen rov. 12 van het tussenarrest en rov. 5, 9 en 11 van het eindarrest. Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat op [verweerster] de bewijslast en het bewijsrisico rusten van haar stellingen (i) dat zij erop mocht vertrouwen dat een volwaardige dealerovereenkomst tot stand zou komen, en (ii) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, onaanvaardbaar is, welke miskenning hieruit blijkt dat het hof Greenib heeft belast met het bewijs van haar stelling dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft ge誰nformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daarvoor benodigde vergunningen. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat het hof Greenib heeft toegelaten tot tegenbewijs van een vermoeden (a) dat bij [verweerster] gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een volwaardige dealerovereenkomst bestond, en (b) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, onaanvaardbaar is, klaagt onderdeel 4.2 dat het hof heeft miskend dat Greenib dit vermoeden slechts behoefde te ontzenuwen.

3.5.2 Deze klachten falen, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het tussenarrest en het eindarrest.

Met zijn oordeel in rov. 11 van het tussenarrest dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat [verweerster] in beginsel erop mocht vertrouwen dat een volwaardige dealerovereenkomst tot stand zou komen en dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht, heeft het hof tot uitdrukking gebracht (i) dat in beginsel op [verweerster] de bewijslast en het bewijsrisico rusten met betrekking tot haar hiervoor in 3.5.1 genoemde stellingen, (ii) dat [verweerster] de juistheid van haar stellingen voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt, waardoor (iii) van het vermoeden kan worden uitgegaan dat sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen bij [verweerster] in de totstandkoming van een volwaardige dealerovereenkomst, en dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, onaanvaardbaar is. Daarvan uitgaande heeft het hof met zijn oordeel in rov. 12 van het tussenarrest dat het vorenstaande uitzondering lijdt indien komt vast te staan dat [verweerster] gedurende de onderhandelingen aan Greenib bewust onjuiste informatie heeft verstrekt, en met zijn oordeel in rov. 13 van het tussenarrest dat Greenib wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft ge誰nformeerd, bedoeld dat Greenib werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, en wel aldus dat Greenib de gelegenheid werd geboden om het hiervoor genoemde vermoeden te ontzenuwen door bewijs te leveren van het door haar gestelde bewust onjuist informeren door [verweerster].

In rov. 9 van het eindarrest is het hof tot het - in zoverre in cassatie onbestreden oordeel gekomen dat Greenib niet heeft bewezen dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft ge誰nformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daarvoor benodigde vergunningen.

17

De gevolgtrekking die het hof in rov. 11 daaraan heeft verbonden en aldus onder woorden heeft gebracht dat 'Greenib niet in haar bewijsopdracht is geslaagd', moet, in het licht van de hiervoor besproken rov. 11-13 van het tussenarrest, aldus worden verstaan dat het hof van oordeel is dat Greenib niet erin is geslaagd het hiervoor genoemde vermoeden te ontzenuwen.

3.6.1 Onderdeel 7 keert zich tegen de beslissing van het hof in rov. 13 van het eindarrest dat het beroep van Greenib op [verweerster]s schadebeperkingsplicht als onvoldoende onderbouwd dient te worden verworpen.

3.6.2 Onderdeel 7.3 voert aan dat het hof het debat over de schadebeperkingsplicht had moeten verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het onderdeel is gegrond.

[Verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Greenib jegens haar schadeplichtig is (zie hiervoor in 3.2). Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Greenib niet alleen haar aansprakelijkheid ontkend, maar zich voorts onder meer beroepen op een op [verweerster] rustende schadebeperkingsplicht. Hierop heeft [verweerster] gereageerd met het betoog dat zij, gelet op de door haar gevorderde verklaring voor recht, haar schade niet nader behoefde te onderbouwen, en dat een en ander in een schadestaatprocedure aan de orde kan komen. In het licht van dit partijdebat en het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.54, en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95, rov. 3.11.2) had het hof, dat in zijn eindarrest de gevorderde verklaring voor recht heeft gegeven, zich dienen te onthouden van een oordeel omtrent de op [verweerster] rustende schadebeperkingsplicht. Greenib mocht redelijkerwijs verwachten dat de vragen of [verweerster] een op haar rustende schadebeperkingsplicht heeft geschonden en welke invloed dit eventueel heeft op de toewijsbaarheid van de door haar gevorderde schadevergoeding, in een schadestaatprocedure aan de orde zouden komen.

De Hoge Raad kan in zoverre zelf de zaak afdoen door te beslissen als hierna vermeld.

3.6.3 De gegrondbevinding van onderdeel 7.3 brengt mee dat onderdeel 7.2 geen behandeling behoeft.

3.7.1 De onderdelen 8.1, 8.2 en 8.3 zijn gericht tegen het dictum van het eindarrest, voor zover het hof daarin voor recht heeft verklaard dat Greenib aan [verweerster] moet vergoeden de door [verweerster] als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen geleden schade, bestaande in de door [verweerster] in verband met het Hyundaidealerschap tevergeefs gemaakte kosten, alsmede de door haar sedert 28 maart 1994 gederfde winst voor de duur van vijf jaar.

3.7.2 De klachten nemen tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat (enig) causaal verband aanwezig is tussen het afbreken van de onderhandelingen door Greenib en de door [verweerster] tevergeefs gemaakte kosten. Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag, hetgeen meebrengt dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Zoals mede blijkt uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 13 en 14 van het eindarrest, ligt in het dictum niet besloten - evenmin als in rov. 12 van het eindarrest - dat het hof reeds een oordeel heeft gegeven over het causaal verband tussen het afbreken van de onderhandelingen door Greenib en de door [verweerster] tevergeefs gemaakte kosten.

Het debat over dit causaal verband zal in de schadestaatprocedure kunnen worden gevoerd.

3.7.3 Ten overvloede merkt de Hoge Raad op dat [verweerster] in de schadestaatprocedure zal moeten toelichten hoe haar vordering tot vergoeding van de door haar 'sedert 28 maart 1994 gederfde winst voor de duur van vijf jaren' zich verhoudt tot haar vordering tot vergoeding van door haar 'in verband met het Hyundaidealerschap tevergeefs gemaakte kosten'. In dit verband verdient voorts opmerking dat in de schadestaatprocedure zal moeten worden onderzocht of het vereiste condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen het afbreken van de onderhandelingen door Greenib

18

enerzijds en de kosten die [verweerster] vóór het tijdstip van dit afbreken - te weten: 28 maart 1994 - heeft gemaakt anderzijds.

3.8 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 september 2011 doch uitsluitend voor zover het beroep van Greenib op de schadebeperkingsplicht van [verweerster] is verworpen; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Greenib begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 maart 2013.

19

NJ 1998, 128: Huur woning / opschortingsrecht en recht tot ontbinding huurder m.b.t. huurbetaling i.v.m. gebreken gehuurde/geen ingebrekestelling v...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

6 juni 1997

Magistraten: Snijders, Mijnssen, Neleman, Herrmann, De Savornin Lohmann, Hartkamp Zaaknr:

16312

Conclusie:

-

Noot: P.A. Stein

LJN:

ZC2389

Roepnaam:

Van Bommel/Ruijgrok

Wetingang: BW art. 6:262; BW art. 6:265; BW art. 7A:1586; BW art. 7A:1588; NBW art.

7.4.2.5; NBW art. 7.4.2.7; NBW art. 7.4.3.12 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Huur woning. Opschortingsrecht en recht tot ontbinding van huurder m.b.t. huurbetaling i.v.m. gebreken gehuurde. Geen ingebrekestelling vereist, maar verplichting gebreken te melden; stelplicht en bewijslast.

SamenvattingNaar boven Uit de art. 7A:1586 aanhef en onder 2째, 1587 en 1588 BW vloeit voort dat de verhuurder niet alleen de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud dient te houden en alle noodzakelijke herstellingen heeft te verrichten, maar ook heeft in te staan voor alle gebreken van die zaak, die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Indien een zodanig gebrek tijdens de huurovereenkomst ontstaat, levert dit enkele feit een tekortkoming in de nakoming van deze, op de verhuurder rustende verplichting op, die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft om de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW in dier voege gedeeltelijk te ontbinden dat hij met toepassing van art. 6:270 en 271 geheel of ten dele van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd met ingang van het tijdstip dat de verhindering van het gebruik van de zaak intrad. Een ingebrekestelling is daartoe niet vereist. De huurder is voorts bevoegd om, voordat hij tot de hiervoor bedoelde ontbinding besluit, op de voet van art. 6:262 de nakoming van zijn verplichting tot huurbetaling op te schorten.

Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang van voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. Zonder dat kan de huurder zich

20

m.b.t. zijn betalingsverplichtingen ook niet beroepen op het opschortingsrecht van art.

6:262. Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.[1] Partij(en)Naar boven Elisabeth Theodora van Bommel, te Voorburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.Ph. de Witte, tegen Maria Josephina Ruijgrok-Ballering, te 's‑Gravenhage, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 5.

Beoordeling van het geschil

5.1 Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag of Van Bommel al dan niet gerechtigd was betaling van de huurpenningen over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 achterwege te laten in verband met de onderhoudstoestand van de woning, alsmede de vraag of zij de door haar ingehouden huurpenningen over die periode alsnog aan Ruijgrok dient te voldoen.

5.2 Vast staat dat de huurovereenkomst door Van Bommel is opgezegd per 1 augustus 1993, zodat in beginsel de huurbetalingen dienen te worden verricht tot die datum. In casu heeft Van Bommel gebruik gemaakt van een — haar naar haar mening toekomend — opschortingsrecht. Hiermee vervalt de verplichting tot huurbetaling over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 echter niet.

5.3 Gelet op het voorgaande is de voorwaarde voor de reconventionele vordering vervuld.

5.4 Van Bommel heeft in reconventie ontbinding van de overeenkomst gevorderd, voorzover het betreft de verplichting de huurpenningen over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 te betalen. Nu echter die gevorderde ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, kan dat niet tot het door Van Bommel gewenste resultaat (dat zij onder haar betalingsverplichting over genoemde periode uitkomt) leiden. De vraag of Van Bommel in casu al dan niet terecht haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort is dan ook voor de beslissing van het geschil niet relevant.

5.5

21

Ten overvloede overweegt de rechtbank dienaangaande echter nog dat Van Bommel niet heeft aangetoond dat een telegram aan Ruijgrok is verzonden noch wat de inhoud daarvan dan was. Voorts heeft Van Bommel, blijkens de overgelegde enveloppe, de brief van 19 november 1992 omstreeks 15 december 1992 terug ontvangen, waaruit zij kon afleiden — nu gesteld noch gebleken is dat die brief ook per gewone post was verzonden — dat van haar dreigement geen huur meer te betalen door Ruijgrok (althans haar beheerder) geen kennis was genomen. Het had onder die omstandigheden op de weg van Van Bommel gelegen in ieder geval verdere actie te ondernemen alvorens tot opschorting van haar betalingsverplichting over te gaan (bijvoorbeeld telefonisch contact opnemen met Ruijgrok of haar beheerder), in welk laatste geval haar de blijkbaar onjuiste adressering van de brief zou zijn gebleken.

5.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter de vordering van Ruijgrok in conventie terecht heeft toegewezen en de vordering van Van Bommel in reconventie terecht heeft afgewezen. Het eindvonnis van de kantonrechter d.d. 13 april 1995 dient dan ook, met verbetering van gronden, zowel in conventie als in reconventie te worden bekrachtigd. De rechtbank zal een beslissing ten aanzien van het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 28 juli 1994 achterwege laten, nu partijen daarbij verder geen belang hebben.

Van Bommel zal tenslotte, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in voormeld vonnis waarvan beroep is omschreven (en als hier ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om een of meer van de navolgende, voorzover nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Eerste middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.2 overwogen dat Van Bommel in casu gebruik heeft gemaakt van een — haar naar haar mening toekomend — opschortingsrecht waardoor de verplichting tot huurbetaling over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 echter niet vervallen is.

Toelichting: Van Bommel heeft in de procedure bij de rechtbank, en ook daarvoor bij de kantonrechter, aangevoerd dat zij gerechtigd was de huurbetalingen onbetaald te laten nu de woning sinds einde 1992 dermate grote onderhoudsgebreken vertoonde dat Van Bommel er niet meer in kon wonen. Op grond daarvan acht zij de verplichting tot huurbetaling over de periode januari 1993 tot en met juli 1993 vervallen. Dit verweer jegens de vordering van Ruijgrok tot betaling van de huur over de genoemde periode is derhalve gebaseerd op schuldeisersverzuim van de kant van Ruijgrok op grond waarvan Van Bommel gezien artikel 6:59 BW haar huurbetalingen heeft opgeschort en in het kader van de procedure aan de rechter heeft verzocht te bepalen dat haar verplichting

22

tot huurbetaling op grond van artikel 6:60 BW is vervallen, zodoende dat zij van de verbintenis tot het betalen van de huur over deze periode bevrijd is.

Tweede middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.4 bepaald dat de door Van Bommel gevorderde gedeeltelijke ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en niet tot het door Van Bommel gewenste resultaat (dat zij onder haar betalingsverplichting over genoemde periode uitkomt) kan leiden.

Toelichting: Het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding is primair gegrond op artikel 6:60 BW, wat bepaalt dat, als de schuldeiser in verzuim is, de rechter op vordering van de schuldenaar kan bepalen dat deze van zijn verbintenis bevrijd zal zijn. Deze bevrijding heeft wel degelijk terugwerkende kracht, aangezien deze immers direct samenhangt met de opschorting door de schuldenaar van zijn verplichtingen of een gedeelte daarvan op grond van art. 6:59 BW. Ook het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding op grond van artikel 6:270 BW heeft bij duurovereenkomsten zoals de onderhavige wel degelijk terugwerkende kracht. In deze gevallen, zoals bij huur- en leverantiecontracten is vaak immers gedeeltelijke ontbinding in de tijd aangewezen. Mogelijk is ontbinding alleen voor de toekomst, alleen voor het verleden, voor de toekomst en een gedeelte van het verleden of voor het verleden en een gedeelte van de toekomst. In casu gaat het dan om ontbinding alleen voor het verleden. Analoog aan artikel 6:258 BW kan aan de wijziging c.q. gedeeltelijke ontbinding terugwerkende kracht worden verleend.

Zelfs al zou het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding geen terugwerkende kracht hebben en niet kunnen gelden voor het verleden, doch nog heeft Van Bommel tijdig de gedeeltelijke ontbinding ingeroepen nu zij immers reeds bij aangetekende brief van 19 november 1992 aan Ruijgrok heeft laten weten de huurbetaling te staken (en dus de overeenkomst voor wat dat gedeelte betreft te ontbinden) zolang de onderhoudsgebreken niet waren opgelost. De gevorderde partiĂŤle ontbinding is derhalve slechts een bekrachtiging van de buitengerechtelijke ontbinding, die tijdig heeft plaatsgevonden.

Derde middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.5 overwogen dat het op de weg van Van Bommel had gelegen om, daar de aangetekende brief retour was ontvangen, verdere actie te ondernemen alvorens tot opschorting van haar betalingsverplichting over te gaan.

Toelichting: Van Bommel had reeds lang geklaagd over de onderhoudstoestand. Na het verzenden van een telegram, waarop geen reactie is gekomen heeft zij een aangetekende brief gezonden naar het aan haar verstrekte adres van de beheerder van Ruijgrok. Deze aangetekende brief is geretourneerd met de aantekening: 'bericht van ontvangst achtergelaten d.d. 23–11–1992' en 'niet afgehaald'. Aangezien tot dat moment op de onderhoudsklachten in het geheel niet werd gereageerd versterkte dit Van Bommel uitsluitend in haar mening dat Ruijgrok haar klachten niet serieus nam en geen enkele

23

actie wou ondernemen, reden waarom Van Bommel geen andere mogelijkheid zag dan het niet meer betalen van de huur voor een woning waar zij ook feitelijk niet meer in kon wonen. Van Van Bommel hoefde en kon ook niet meer worden verwacht.

Voorts wordt voor het intreden van schuldeisersverzuim geen aanmaning vereist.

Zodoende is het voor de beoordeling of Van Bommel terecht de huurbetalingen heeft opgeschort niet van belang of zij schuldeiser Ruijgrok al dan niet formeel in gebreke heeft gesteld. Voldoende is immers de feitelijke vaststelling dat Ruijgrok tekort geschoten is in haar verplichtingen als verhuurster.

Vierde middel: In strijd met het recht en/of verzuim van vormen heeft de rechtbank in r.o. 5.4 overwogen dat de vraag of Van Bommel in casu al dan niet terecht haar betalingsverplichting heeft opgeschort voor de beslissing van het geschil niet relevant is.

Toelichting: Centraal staat wel degelijk de vraag of Van Bommel terecht haar betalingsverplichting heeft opgeschort. Indien dat het geval is, dan kan de rechter immers vervolgens bepalen dat Van Bommel van haar verplichting tot betalen van de huur bevrijd is, c.q. dat de overeenkomst wat betreft het betalen van de huur over de periode dat er sprake is van schuldeisersverzuim is ontbonden. Ten onrechte is de rechtbank niet toegekomen aan deze — in casu — essentiële vraag.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Ruijgrok — heeft bij exploit van 6 december 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Van Bommel — gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd Van Bommel te veroordelen om aan Ruijgrok te betalen een bedrag van ƒ 2584,38 met de wettelijke rente over ƒ 2197,14 vanaf 6 december 1993.

Van Bommel heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd tussen partijen gedeeltelijk de overeenkomst te ontbinden in die zin dat Van Bommel wordt ontslagen van haar verplichting tot huurbetaling over de periode januari/juli 1993.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 juli 1994 Van Bommel opgedragen te bewijzen dat de litigieuze woning niet bewoonbaar was in de periode januari 1993 tot en met juni 1993. Na enquête heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 13 april 1995 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft Van Bommel hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 'sGravenhage.

Bij vonnis van 14 februari 1996 heeft de Rechtbank in conventie en in reconventie het bestreden vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. (…)

24

2.

Het geding in cassatie

(‌) 3.

Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Van Bommel is gedurende twintig jaren huurster geweest van de woning aan de Koningin Wilhelminalaan 311 te Voorburg, die haar door Ruijgrok werd verhuurd. ii.

De huurovereenkomst is geĂŤindigd op 31 juli 1993, doordat zij door Van Bommel tegen die datum is opgezegd. iii.

Van Bommel heeft de huurpenningen over de periode van 1 januari 1993 tot en met 1 juli 1993 tot een bedrag van Ć’ 2197,14 onbetaald gelaten. iv.

In conventie heeft Ruijgrok betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten. Van Bommel heeft tot haar verweer aangevoerd dat de woning sinds het einde van 1992 dermate grote onderhoudsgebreken vertoonde dat zij er niet meer kon wonen. Van Bommel heeft op grond van dezelfde stelling voorwaardelijk in reconventie, zulks voor wat betreft de verplichting tot huurbetaling over de periode van 1 januari 1993 tot en met juli 1993, ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd.

3.2 De Kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen op de grond, kort gezegd, dat Van Bommel er niet in is geslaagd te bewijzen dat de woning gebreken vertoonde die haar onbewoonbaar maakten. De Rechtbank heeft het eindvonnis van de Kantonrechter met verbetering van gronden bekrachtigd. Zij heeft zulks gegrond op de overwegingen a. dat het in conventie door Van Bommel ingeroepen opschortingsrecht niet tot verval van de verplichting tot huurbetaling leidt en b. dat de in reconventie gevorderde ontbinding evenmin tot dit door Van Bommel gewenste resultaat kan leiden, nu die ontbinding 'geen terugwerkende kracht heeft'. In haar gedachtengang ten overvloede heeft de Rechtbank tevens een oordeel gegeven over de vraag of de door Van Bommel gestelde mededelingen aan Ruijgrok deze ook hebben bereikt. Tegen een en ander richten zich de middelen.

3.3

25

Middel I strekt ten betoge dat het verweer van Van Bommel ter zake van het in conventie gevorderde was gegrond op schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:59 BW en dat zij in het kader daarvan de rechter heeft verzocht te bepalen dat haar verplichting tot huurbetaling op grond van art. 6:60 is vervallen. Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat zulks reeds in de feitelijke instanties aan het verweer ten grondslag is gelegd. Het kan voorts niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.

3.4 Bij de beoordeling van de middelen II-IV moet het volgende worden vooropgesteld.

Uit de art. 7A:1586, aanhef en onder 2°, 1587 en 1588 BW vloeit voort dat de verhuurder niet alleen de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud dient te houden en alle noodzakelijke herstellingen heeft te verrichten, maar ook heeft in te staan voor alle gebreken van die zaak, die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Indien een zodanig gebrek tijdens de huurovereenkomst ontstaat, levert dit enkele feit een tekortkoming in de nakoming van deze, op de verhuurder rustende verplichting op, die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft om de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW in dier voege gedeeltelijk te ontbinden dat hij met toepassing van art. 6:270 en 271 geheel of ten dele van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd, zulks — behoudens hetgeen hierna zal worden overwogen — met ingang van het tijdstip dat de verhindering van het gebruik van de zaak intrad. Een ingebrekestelling is daartoe niet vereist. Dit strookt met het feit dat in elk geval in de periode tussen het ontstaan van de verhindering van het gebruik en het tijdstip dat de verhuurder redelijkerwijs in staat is aan de huurder wederom het volledige gebruik van de zaak te verschaffen, nakoming door de verhuurder van zijn in art. 7A:1588 bedoelde verplichting 'tijdelijk onmogelijk' is in de zin van art. 6:265 lid 2.

In die periode komt de verhindering van het gebruik door het gebrek derhalve voor risico van de verhuurder. De huurder is voorts bevoegd om, voordat hij tot de hiervoor bedoelde ontbinding besluit, op de voet van art. 6:262 de nakoming van zijn verplichting tot huurbetaling op te schorten.

Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang van voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. De huurder die zonder melding te maken van het gebrek zijn verplichting tot huurbetaling opschort, kan zich te dier zake evenmin op het opschortingsrecht van art. 6:262 beroepen. Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.

Het voorgaande strookt ook met de gedachten die ten grondslag liggen aan hetgeen wordt voorgesteld in het voorontwerp voor titel 7.4 betreffende huur, in het bijzonder de art. 7.4.2.5, 7.4.2.7 en 7.4.3.12. Daarbij verdient nog aantekening dat in deze zaak niet

26

door de verhuurder is betoogd dat het ontstaan van de gebreken aan de huurder zelf is toe te rekenen.

3.5 Uit het voorgaande volgt dat middel II gegrond is, voor zover het erover klaagt dat de Rechtbank in haar rov. 5.4 uit het ontbreken van terugwerkende kracht als bedoeld in art. 6:269 heeft afgeleid dat ontbinding van de huurovereenkomst de huurder niet over een reeds afgelopen periode van zijn verplichting tot huurbetaling kan bevrijden. Dat dit wel kan, volgt immers uit de tweede zin van art. 6:271.

Zulks kan evenwel niet tot cassatie leiden. In rov. 5.5 van de Rechtbank ligt immers besloten dat de Rechtbank tot het feitelijk oordeel is gekomen dat niet is komen vast te staan dat in dit geval de verhuurder op afdoende wijze van de gebreken op de hoogte is gesteld. De Rechtbank is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de stellingen van Van Bommel ter zake van de bekendheid van de verhuurder met de door haar gestelde gebreken slechts inhielden dat zij aan Ruijgrok eerst een telegram en vervolgens een aangetekende brief heeft gestuurd, die evenwel onafgehaald is teruggekomen. Het verzenden van een telegram van de gestelde inhoud heeft de Rechtbank niet aangetoond geacht. Ter zake van de aangetekende brief heeft de Rechtbank geoordeeld dat, nu deze onafgehaald was teruggekomen, Van Bommel verdere actie had moeten ondernemen en dat haar dan de blijkbaar onjuiste adressering van de brief zou zijn gebleken. Een en ander is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het gevolg daarvan is dat er in deze zaak van moet worden uitgegaan dat geen mededeling betreffende de gebreken de verhuurder heeft bereikt. Door Van Bommel is voorts niet gesteld dat de verhuurder de gebreken reeds uit anderen hoofde kende. In deze omstandigheden is een ontbinding als hier gevorderd blijkens het voorgaande uitgesloten.

3.6 Het voorgaande brengt tevens mee dat alle klachten van de middelen III en IV falen.

Voor zover middel III ervan uitgaat dat reeds lang over de onderhoudstoestand was geklaagd, mist het feitelijke grondslag, nu de Rechtbank dit kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk niet in de stellingen van Van Bommel, zoals deze in hoger beroep waren gepreciseerd, heeft gelezen.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Bommel in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ruijgrok begroot op nihil.

27

LJN: BQ9854, Hoge Raad , 10/00299 Datum uitspraak: 28-10-2011 Datum publicatie: 28-10-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Rechtsgeldige opzegging door gemeente van duurovereenkomsten met elektriciteitsbedrijf ter zake van kabels en leidingen in gemeentegrond. Gewijzigde rolverdeling overheid en nutsbedrijven door liberalisering energiemarkt. Eisen redelijkheid en billijkheid brengen niet mee dat gemeente zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. Hoge Raad vernietigt bestreden arrest en bekrachtigt vonnis rechtbank.

Vindplaats(en): AB 2012, 85 m. nt. F.J. van Ommeren GST 2012, 49 m. nt. A.J. van Poortvliet JB 2011, 269 JOR 2012, 240 m. nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas NJ 2012, 685 m. nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai NJB 2011, 2007 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1311

Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00299 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V., 2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V., beide gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

28

a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen. (ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn. (iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging.

De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU. (iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging: "Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciĂŤle bedrijven. Bij de liberalisering van

29

de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'.

Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen." (v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd. (vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven.

De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond. (vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente.

3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk.

30

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend.

Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov.

4.10).

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente.

Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt

31

het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.

3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat.

3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008; veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot - in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris - in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

32

LJN: BU9863, Hoge Raad , 10/03857 Datum uitspraak: 27-01-2012 Datum publicatie: 27-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. BeĂŤindiging duurovereenkomst. Nadere afspraken overeengekomen onder voorwaarde totstandkoming nieuwe overeenkomst? Rechten en verplichtingen partijen gedurende opzeggingsperiode.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 203

Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer 10/03857 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. NUNHEMS B.V., 2. NUNHEMS NETHERLANDS B.V., beide gevestigd te Haelen, gemeente Leudal, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen 1. STICHTING AGRARISCH LIMBURG, voorheen geheten Stichting Aandelenbeheer Asparagus, 2. ASPARAGUS BEHEER B.V., 3. LIMSEEDS B.V., alle gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als Nunhems en Limseeds.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 74838/HA ZA 06-555 van de rechtbank Roermond van 8 augustus 2007; b. de arresten in de zaak HD 103.005.657 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 februari 2009 en 18 mei 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

33

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft Nunhems beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Limseeds heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Nunhems mede door mr. T. Riyazi, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nunhems in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Limseeds begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

34

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598 Datum uitspraak: 21-09-2012 Datum publicatie: 21-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

Arbitragebeding onredelijk bezwarend? Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 69 m. nt. mw. mr. P.E. Ernste NJB 2012, 2038 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1132

Uitspraak 21 september 2012 Eerste Kamer 11/04598 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides. tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

35

cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)". (ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd." (iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is

36

gewezen.

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov. 3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3 bepaalt: 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... ) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. (rov. 3.6 en 3.7) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt (HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en nietuitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov.

3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de

37

overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij ĂŠĂŠn instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov.

3.10).

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art.

6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiĂŤring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. 3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

38

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 867,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

39

LJN: BZ5610, Gerechtshof Amsterdam , 200.110.870/01 Datum uitspraak: 12-03-2013 Datum publicatie: 26-03-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Koop woonhuis. Overdracht binnen jaar na eerdere overdracht.

Voordeel overdrachtsbelasting in koopovereenkomst verlegd naar verkoper. Na sluiten koopovereenkomst en voor de overdracht wordt het percentage van de overdrachtsbelasting verlaagd. Koper hoeft op grond van overeenkomst slechts het kleinere voordeel af te dragen.

Onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW. Wijziging overeenkomst: partijen moeten voordeel/nadeel bij helfte delen.

Vindplaats(en): NJF 2013, 163 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer

: 200.110.870/01

zaak/rolnummer rechtbank Alkmaar : 389480 CV EXPL 11-5546 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 maart 2013 (bij vervroeging) inzake 1. [APPELLANT SUB 1], 2. [APPELLANTE SUB 2], beiden wonend te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. Th.C.J. Kaandorp te Alkmaar, tegen: 1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1], 2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], beiden wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M. Ibrahim te Amsterdam.

1.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna ook [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 18 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (hierna: de kantonrechter) van 7 mei 2012, gewezen tussen hen als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie en [geïntimeerden] als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie.

40

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak op 11 februari 2013 doen bepleiten, [appellanten] door mr.

Kaandorp voornoemd en [geïntimeerden] door mr. Ibrahim voornoemd en mr. L. Cohen, advocaat te Amsterdam. Mr. Ibrahim heeft zich bediend van een pleitnota, die is overgelegd. [appellanten] hebben nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellanten] zal toewijzen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellanten] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep. [appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.3 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. i. Op 31 mei 2011 hebben [geïntimeerden] van [appellanten] gekocht een woning gelegen aan de [adres] te [gemeente] voor een koopprijs van € 190.000,=. [appellanten] hadden op hun beurt de woning geleverd gekregen op 9 maart 2011. In verband hiermee is het volgende beding in de koopovereenkomst opgenomen: Kosten en belastingen Artikel 2 1. Alle kosten van de overdracht, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, zijn voor rekening van koper.

2. Indien de kosten ten laste van de koper komen, zal deze aan verkoper uitkeren het verschil tussen het bedrag dat aan overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn zonder vermindering van de heffingsgrondslag in verband met artikel 13 van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer en het werkelijk aan overdrachtsbelasting verschuldigde bedrag. Teruggave van overdrachtsbelasting voortvloeiend uit deze transactie komt aan verkoper toe. ii. Bij besluit van 1 juli 2011 heeft de staatssecretaris van Financiën bepaald dat de overdrachtsbelasting die is verschuldigd voor de verkrijging van woningen per 15 juni 2011 werd verlaagd van 6% naar 2%. iii. Op 5 oktober 2011 heeft de overdracht van de woning plaatsgehad. Omdat partijen een discussie hadden over de interpretatie van artikel 2 van de koopovereenkomst in relatie met voormelde verlaging van de overdrachtsbelasting, zijn partijen een depotovereenkomst aangegaan, waarbij zij zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] een bedrag van € 7.588,80 in handen gaf van de notaris, hetgeen ook is uitgevoerd.

3. Beoordeling

41

3.1 In dit geding maken partijen over en weer aanspraak op uitkering van het bedrag van het depot. In hoger beroep hebben [appellanten] daarnaast subsidiair betaling van een door het hof te bepalen bedrag gevorderd.

3.2 [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat in artikel 2 lid 2 is bedongen dat zij het voordeel dat zij zouden genieten als gevolg van het feit dat de woning binnen een jaar was doorgeleverd, zouden afdragen aan [appellanten] Door de verlaging van het percentage van de overdrachtsbelasting was dat voordeel slechts 2% van de eerdere koopprijs (€ 186.000,=) en niet 6% daarvan. Het is volgens [geïntimeerden] nooit de bedoeling van partijen geweest dat [geïntimeerden] nadeel zouden lijden doordat zij een woning hebben gekocht die door de verkopers toevallig binnen een jaar werd doorverkocht. Dit blijkt volgens hen ook uit de vetgedrukte passage uit artikel 2 lid 2 van de koopovereenkomst, die op verzoek van [geïntimeerden] in de overeenkomst is opgenomen, omdat zij niet wilden dat het beding nadelig voor hen zou kunnen uitpakken. Ten slotte wijzen zij erop dat de belastingverlaging is gericht op de kopersmarkt, zodat ook om die reden het beding niet ten faveure van de verkopers mag worden uitgelegd. Partijen zijn geen andere koopsom overeengekomen dan € 190.000,= ongeacht de fiscale regeling, aldus [geïntimeerden] 3.3 [appellanten] hebben ter onderbouwing van hun standpunt aangevoerd dat niet kan worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van het beding. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was nog het oude tarief van de overdrachtsbelasting van kracht. In artikel 2 lid 2 van de koopovereenkomst zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat teruggave van overdrachtsbelasting voorvloeiend uit de transactie aan verkopers toekomt. In de door [appellanten] voorgestane lezing van het beding lijden [geïntimeerden] door de eerdere overdracht geen nadeel, omdat partijen bij de koop zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] de destijds door [appellanten] betaalde overdrachtsbelasting voor hun rekening zouden nemen. De verlaging van het tarief doet aan die afspraak niet af. De e-mailwisseling tussen de makelaar van [appellanten] en [geïntimeerden], die heeft geleid tot de vetgedrukte passage in lid 2, was gebaseerd op de situatie zoals die was ten tijde van de koop. De verlaging van de overdrachtsbelasting was toen niet voorzienbaar. [geïntimeerden] wisten destijds dat [appellanten] de woning snel wilden doorverkopen om de door hen betaalde overdrachtsbelasting te kunnen terugkrijgen. Deze teruggave is in de prijsonderhandelingen uitdrukkelijk aan de orde gekomen.

3.4 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerden] toegewezen.

3.5 Blijkens de daarbij gegeven toelichtingen beogen [appellanten] met hun beide grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het betoog van [geïntimeerden] dat het bestreden vonnis hoe dan ook moet worden bekrachtigd, omdat [appellanten] geen grief hebben gericht tegen sommige onderdelen van de redenering van de kantonrechter en het dictum, waarmee zij kennelijk bedoelen: hun bezwaren daartegen niet onder de benaming “grief” naar voren hebben gebracht, moet om die reden worden verworpen.

3.6 Bij de uitleg van een beding is niet alleen de letterlijke tekst daarvan van belang, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof volgt de kantonrechter in zijn oordeel dat ook bij toepassing van deze maatstaf niet kan worden geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] aan [appellanten] zouden vergoeden het bedrag dat laatstgenoemden bij de eerdere overdracht aan overdrachtsbelasting hadden betaald. Het beding ziet immers slechts op het voordeel dat als gevolg van die eerdere overdracht door [geïntimeerden] zou worden genoten. Het doet dat ook op niet voor misverstand vatbare wijze. [appellanten] hebben

42

niet gesteld dat zij aan [geïntimeerden] te kennen hebben gegeven dat als het belastingvoordeel lager zou uitvallen dan het door hen aan overdrachtsbelasting betaalde bedrag, niettemin dat hogere bedrag zou zijn verschuldigd. Een dergelijke mededeling is ook niet gedaan toen [geïntimeerden] uit onzekerheid over de strekking van het beding daarover om uitleg verzochten. Onder die omstandigheden behoefden [geïntimeerden] niet te begrijpen dat [appellanten] beoogden te bedingen dat zij onder alle omstandigheden volledige vergoeding van de door hen betaalde overdrachtsbelasting zouden ontvangen. Aan het voorgaande doet niet af dat beide partijen, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, bij het aangaan van de koopovereenkomst ervan zijn uitgegaan dat het door [geïntimeerden] te betalen tarief 6% zou bedragen, zodat het door hen te genieten belastingvoordeel gelijk zou zijn aan het door [appellanten] aan overdrachtsbelasting betaalde bedrag.

3.7 Het hof leest in de stellingen van [appellanten] in eerste aanleg en hoger beroep in samenhang met de in hoger beroep geformuleerde subsidiaire vordering echter tevens een beroep op het bepaalde in artikel 6:258 BW: de mogelijkheid voor de rechter om op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Om te voorkomen dat deze interpretatie als een verrassing voor partijen zou komen is deze ten pleidooie besproken, bij welke gelegenheid [appellanten] zich daarmee akkoord heeft verklaard en [geïntimeerden] daarop heeft kunnen reageren.

3.8 De verlaging van het percentage van de overdrachtsbelasting ten opzichte van datgene wat geldend was ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst en waarvan partijen toen zijn uitgegaan, is te beschouwen als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW; partijen hebben die verlaging niet voorzien, zij hadden die wellicht wel kunnen voorzien, maar zij hebben daarvoor in ieder geval in de overeenkomst geen voorziening getroffen.

3.9 Met betrekking tot de vraag of die omstandigheid van dien aard is dat [geïntimeerden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst mogen verwachten, overweegt het hof als volgt.

3.10 Een koopsom van een woning komt tot stand in een spel van vraag en aanbod. [geïntimeerden] hebben niet weersproken dat in de prijsonderhandelingen, die zij met de vader van appellant sub 1 hebben gevoerd, de te vergoeden overdrachtsbelasting een rol heeft gespeeld. Dat ligt ook voor de hand, omdat de vergoeding van de overdrachtsbelasting een vorm van betaling is voor het geleverde, naast dat deel van de betaling dat in de koopovereenkomst als koopprijs is aangeduid. [appellanten] wensten de eerder door hen betaalde overdrachtsbelasting “eruit te halen” en als zij dat niet via het onderhavige beding hadden gedaan, zouden zij, naar moet worden aangenomen, een navenant hogere vraagprijs hebben gehanteerd. Voor [geïntimeerden] zou dat - afgezien van de consequenties voor de te betalen overdrachtsbelasting over die hogere som geen verschil hebben gemaakt; het door hen aan [appellanten] te betalen bedrag bleef gelijk.

3.11 Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat als partijen zouden hebben geweten van de verlaging van de overdrachtsbelasting, zij andere prijsonderhandelingen zouden hebben gevoerd en tot een ander eindresultaat zouden zijn gekomen. Welk eindresultaat dat zou zijn geweest valt thans niet meer te achterhalen, maar het hof acht wel zeker dat de in de koopovereenkomst opgenomen koopprijs dan hoger zou zijn geweest. Voor [geïntimeerden] was immers van belang welk totaalbedrag aan koopsom (koopprijs plus vergoeding) verhoogd met aan de fiscus verschuldigde overdrachtsbelasting zij zouden moeten betalen en dat totaalbedrag viel,

43

ook als zij toch de volledige door [appellanten] betaalde overdrachtsbelasting zouden moeten vergoeden, na de belastingverlaging lager uit, doordat zij over het verschil tussen de aankoopprijs van [appellanten] en de overeengekomen koopprijs niet 6% maar slechts 2% overdrachtsbelasting hoefden te betalen.

3.12 Ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst zou gelet op het voorgaande tot consequentie hebben dat [geïntimeerden] voor de woning een niet marktconforme, want te lage prijs zouden hebben betaald. Dat zou als een prettig voordeel voor hen kunnen worden beschouwd, ware het niet dat [appellanten] daar tegenover een niet marktconforme, want te lage prijs hebben ontvangen en de relatie tussen de partijen bij een overeenkomst niet alleen wordt beheerst door de regels van de overeenkomst, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden mee dat [geïntimeerden] het hun toegevallen voordeel, dat een nadeel voor [appellanten] is, met [appellanten] dienen te delen en geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mogen verwachten.

3.13 Aan het oordeel dat de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden gewijzigd staat niet in de weg de overweging van de kantonrechter dat er een gevaar bestond dat bij een eventuele opvolgende levering van de woning binnen een jaar [geïntimeerden] slechts afdracht van 2% belastingvoordeel bij de nieuwe koper zouden kunnen bedingen en de extra aan [appellanten] te betalen kosten zouden moeten compenseren door een hogere (niet marktconforme) koopprijs te bedingen. Niet alleen is gesteld noch gebleken dat een dergelijke doorlevering heeft plaatsgevonden, maar bovendien is het nu juist de strekking van de wijziging van de overeenkomst de totale koopsom (koopprijs plus vergoeding) op een (meer) marktconform niveau te brengen. Doorberekening van de hogere vergoeding hoeft bij doorverkoop dan ook niet tot een hogere dan marktconforme vraagprijs te leiden.

3.14 Het argument van [geïntimeerden] dat de belastingverlaging was gericht op de kopersmarkt zodat de verkoper daarvan niet mag profiteren, snijdt geen hout. De wetgever heeft niet het oog gehad op kopers die reeds een perfecte koopovereenkomst hadden gesloten, maar beoogde juist weifelende aspirant-kopers tot kopen aan te zetten. [geïntimeerden] hadden dat extra zetje echter niet nodig.

3.15 Ten slotte kan ook het feit dat [geïntimeerden] in de onderhandelingen over de koopovereenkomst te kennen hebben gegeven dat zij zich niet wilden binden aan een beding dat mogelijk nadelig voor hen was, geen reden zijn om de hiervoor bedoelde wijziging niet aan te brengen. Niet alleen was dat gevoelen tamelijk voor de hand liggend - welke koper zou dat wel willen? - en dus niet erg veelzeggend, maar bovendien levert de aanpassing van de overeenkomst geen nadeel op ten opzichte van de situatie waarvan [geïntimeerden] bij het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan.

3.16 Hiervoor werd reeds overwogen dat thans niet met zekerheid kan worden achterhaald tot welk eindresultaat de onderhandelingen over de koopprijs zouden hebben geleid als partijen van de op handen zijnde belastingverlaging hadden geweten. Het hof acht een verdeling bij helfte van het voordeel/nadeel het meest met de eisen van redelijkheid en billijkheid in overeenstemming. Dit betekent dat [appellanten] recht hebben op de helft van het door [geïntimeerden] in depot gestorte bedrag. De vordering van [appellanten] zal tot dat bedrag worden toegewezen. De wettelijke rente over de toewijsbare hoofdsom loopt vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest, omdat die hoofdsom eerst met dit arrest opeisbaar is geworden.

3.17 Omdat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten van het geding in beide instanties worden gecompenseerd.

44

4. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geĂŻntimeerden] hoofdelijk om aan [appellanten] te betalen een bedrag van â‚Ź 3.794,40 (DRIEDUIZENDZEVENHONDERDVIERENNEGENTIG EURO EN VEERTIG CENT), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot de voldoening; compenseert de gedingkosten in beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2013.

45

LJN: BY2640, Hoge Raad , 11/04973 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Nakoming overeenkomst, vervulling ontbindende voorwaarde. Beroep op vernietiging ontbindende voorwaarde wegens misbruik van omstandigheden. Verjaring rechtsvordering tot vernietiging? Defensief beroep op vernietigingsgrond, art. 3:51 lid 3 BW. Vindplaats(en): NJ 2013, 101 NJB 2013, 394 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 257

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/04973 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. F.E. Vermeulen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], [verweerder 1], [verweerster 2], [verweerder 3], [verweerster 4] en verweerders tezamen als [verweerders] 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 139730/HA ZA 04-2062 van de rechtbank Breda van 27 juli 2005 en 15 februari 2006;

46

b. de arresten in de zaak HD 103.004.061 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 maart 2009, 2 februari 2010 en 2 augustus 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van 24 maart 2009 en 2 augustus 2011 van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. T. Raats, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 16 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster 2], [verweerster 4] en [A] B.V. zijn persoonlijke holdings van respectievelijk [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser]. Deze drie vennootschappen houden gezamenlijk alle aandelen in Atepro Holding B.V. (hierna: Atepro). (ii) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben zich op 19 november 2002 jegens de Rabobank Heemskerk-Uitgeest (hierna: de Rabobank) hoofdelijk verbonden als borg voor zowel Atepro als de onder haar ressorterende vennootschappen tot zekerheid voor al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Atepro te vorderen heeft, tot een maximum van € 200.000,-- per persoon. (iii) De Rabobank heeft bij brief van 20 februari 2003 aan Atepro en [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] een voorstel gedaan met betrekking tot een financieringsaanvraag van € 225.000,--; [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben dit voorstel geaccepteerd door ondertekening van dat voorstel op 27 februari 2003. (iv) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben op 28 februari 2003 een stuk ondertekend met de titel "intentieverklaring inzake koop en verkoop van de aandelen Atepro Holding BV alsmede koop/betaling van vorderingen van [A] BV", van welk stuk het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat deze een definitieve overeenkomst bevat (hierna ook: de overeenkomst). In deze overeenkomst worden als partijen genoemd: [verweerder 1], [verweerder 3], [eiser] en hun vennootschappen, alsmede Atepro; partijen verklaren de uitgangspunten te willen vastleggen "onder welke uiterlijk eind april 2003 deze aandelen zullen worden verkocht en geleverd door [A] BV en gekocht worden door [verweerster 2] en [verweerster 4]". (v) In de overeenkomst is onder meer bepaald dat [verweerster 2] en [verweerster 4] de aandelen in Atepro van [A] B.V. overnemen voor een koopsom van € 10.000,--, dat de borgstelling van € 200.000,-- van [eiser] wordt overgenomen door [verweerders] en dat [eiser] en [A] B.V. zich verbinden de (hiervoor in (iii) bedoelde) aanvullende financieringsovereenkomst met de Rabobank te ondertekenen. Voorts bevat de overeenkomst de volgende ontbindende voorwaarde: "De omzet van het Atepro-filiaal Tilburg zal over de periode januari tot en met maart 2003 ten minste gelijk zijn aan de omzet over dezelfde periode in 2002. Hierbij dient rekening gehouden te worden met het feit dat inmiddels 1 monteur werkzaam is in Eindhoven en derhalve de omzet van 2002 over bovengenoemde periode gecorrigeerd dient te worden met een factor 8/9." (vi) De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 11 april 2003 aan [eiser] meegedeeld, dat zijn cliënten zich op de ontbindende voorwaarde in de intentieverklaring beroepen en zich niet langer aan de intentieverklaring gebonden achten. (vii) De Atepro-vennootschappen zijn op of omstreeks 17 april 2003 failliet verklaard; de Rabobank heeft in het faillissement een vordering voor een bedrag van € 721.283,28

47

ingediend. (viii) De Rabobank heeft [eiser] bij brief van 28 mei 2003 gesommeerd zijn borgtochtverplichtingen voor een bedrag van â‚Ź 200.000,-- gestand te doen. Nadat de Rabobank in rechte de veroordeling had gevorderd van [eiser] tot betaling van â‚Ź 200.000,-- uit hoofde van door hem verstrekte borgtocht, heeft [eiser] [verweerders] in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vordering van de Rabobank jegens [eiser] toegewezen.

3.2 In de onderhavige (vrijwarings)procedure vordert [eiser] de veroordeling van [verweerders] tot betaling van al hetgeen waartoe [eiser] als gedaagde in de hoofdzaak jegens de Rabobank zal worden veroordeeld. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Daartoe oordeelde zij dat tussen partijen met de ondertekening van de intentieverklaring een overeenkomst tot stand is gekomen die partijen bindt; en voorts dat het beroep van [verweerders] op de in de verklaring opgenomen ontbindende voorwaarde faalt omdat zij onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de omzet van Atepro Tilburg onder de in de voorwaarde bedoelde grens bleef. De stelling van [eiser] dat hij als gevolg van misbruik van omstandigheden door [verweerders] akkoord is gegaan met de ontbindende voorwaarde, is door de rechtbank gepasseerd als onvoldoende geconcretiseerd.

3.3.1 Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest geoordeeld dat tussen partijen een bindende overeenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.4) en dat de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld als de in het filiaal Tilburg behaalde omzet in het eerste kwartaal van 2003 lager is dan 8/9e deel van de omzet over datzelfde kwartaal in 2002 (rov. 4.5). Het hof heeft de stellingen van [eiser] met betrekking tot vernietiging van de ontbindende voorwaarde gepasseerd (rov. 4.7). Het oordeelde dat de bewijslast met betrekking tot de vervulling van de ontbindende voorwaarde op [verweerders] rust, en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een te benoemen deskundige die onderzoek zou verrichten naar de vraag wat de omzet van het Ateprofiliaal Tilburg geweest is in het eerste kwartaal van 2002 en in het eerste kwartaal van 2003 (rov. 4.8 - 4.9).

3.3.2 In het tweede tussenarrest oordeelde het hof op grond van de door partijen genomen akten dat het door het hof noodzakelijk geachte onderzoek niet meer mogelijk is, omdat de beschikbare administratie daartoe onvoldoende compleet is. Nu op [verweerders] de bewijslast rust dat de ontbindende voorwaarde inzake de hoogte van de omzet was vervuld en er ook geen reden is de bewijslast thans anders te leggen, liet het hof het in beginsel voor risico van [verweerders] dat het verlangde onderzoek niet kan plaatsvinden. Dat zou echter anders zijn wanneer de incompleetheid van de administratie te wijten is aan [eiser], onder wie zich de administratie bevond. Het hof heeft daarom [verweerders] toegelaten te bewijzen dat de administratie van de Ateprovennootschappen compleet was op het moment dat deze aan [eiser] in bewaring werd gegeven, terwijl het hof tevens [eiser], voor het geval [verweerders] in het opgedragen bewijs zouden slagen, spoedshalve reeds heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 1] de administratie van Atepro Tilburg hebben weggenomen nadat de bewaring door [eiser] was aangevangen.

3.3.3 Bij eindarrest oordeelde het hof op grond van de afgelegde verklaringen bewezen dat de administratie ten tijde van de overdracht aan [eiser] compleet was; het hof achtte niet bewezen dat door [verweerder 1] of [verweerder 3] administratie betreffende Atepro Tilburg was weggenomen. Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen, en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [verweerders] ter uitvoering van dat vonnis hebben voldaan.

3.4.1 De middelonderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de slotalinea van rov. 4.7 van het eerste tussenarrest, voor zover het hof daarin het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden heeft verworpen. Het hof overwoog hiertoe dat [eiser] zijn stelling dat

48

een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst de vernietiging van de ontbindende voorwaarde met zich brengt, onvoldoende heeft onderbouwd en dat bovendien [eiser] zelf in de memorie van antwoord onder 26 heeft gesteld dat er geen grond is voor ontbinding of vernietiging van de overeenkomst.

Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat [eiser] in zijn memorie van antwoord, naast zijn stelling dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst meebrengt dat de ontbindende voorwaarde is vernietigd, tevens een beroep heeft gedaan op vernietiging van de ontbindende voorwaarde op grond van misbruik van omstandigheden door [verweerder 1] en [verweerder 3], en dat hij daartoe ook voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. Voorts berust het argument dat het hof ontleent aan de eigen stelling van [eiser] in de memorie van antwoord onder 26, volgens onderdeel 2 op een onbegrijpelijke lezing van die passage.

3.4.2 De onderdelen slagen. Hetgeen [eiser] heeft aangevoerd in zijn memorie van antwoord (vooral onder 7 - 10, waarvan de paragrafen 9 en 10 zijn geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6), laat geen andere lezing toe dan dat hij zich op misbruik van omstandigheden bij het tot stand komen van de ontbindende voorwaarde heeft beroepen, en dat hij op die grond de vernietiging van die voorwaarde heeft ingeroepen. De door [eiser] daartoe gestelde feiten kunnen het beroep op misbruik van omstandigheden dragen. Het hof mocht dus niet, zoals het heeft gedaan, ongemotiveerd aan deze stellingen voorbijgaan. Anders dan het hof heeft geoordeeld, staat hetgeen [eiser] in de memorie van antwoord onder 26 heeft aangevoerd daaraan niet in de weg; de aldaar aangevoerde stellingen van [eiser] kunnen niet anders uitgelegd worden dan dat zij uitgaan van de geldigheid van de intentieovereenkomst als geheel (waarop [eiser] immers zijn vordering tot vrijwaring baseerde), hetgeen niet onverenigbaar is met zijn betoog dat (alleen) de ontbindende voorwaarde vernietigd moet worden wegens misbruik van omstandigheden bij het tot stand komen van die clausule.

3.4.3 [Verweerders] hebben betoogd dat [eiser] geen belang heeft bij de klachten van de onderdelen 1 en 2. Zij voeren daartoe aan dat [eiser] pas in de memorie van antwoord voor het eerst een (voldoende duidelijk) beroep op vernietiging wegens misbruik van omstandigheden heeft gedaan, maar dat de rechtsvordering tot vernietiging toen reeds was verjaard ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder b, BW. Na vernietiging en verwijzing zal het verwijzingshof dan ook tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat het beroep op misbruik van omstandigheden reeds op die grond geen doel kan treffen, aldus [verweerders] Dit betoog faalt. Het beroep van [verweerders] op de ontbindende voorwaarde is erop gericht de rechtsgevolgen van de intentieovereenkomst (in het bijzonder de vrijwaringsverplichting) teniet te doen, en moet dan ook worden aangemerkt als een op de rechtshandeling (de ontbindende voorwaarde) steunende "rechtsmaatregel" als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW. [Eiser] heeft zich op misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de ontbindende voorwaarde beroepen ter afwering van deze rechtsmaatregel. Een zodanig beroep kan volgens art. 3: 51 lid 3 "te allen tijde worden gedaan", dat wil zeggen zonder dat daaraan verjaring kan worden tegengeworpen. Dat strookt met de ratio van deze bepaling dat, zolang de wederpartij stilzit en geen beroep doet op de (gebrekkige) rechtshandeling, de andere partij niet het initiatief tot vernietiging hoeft te nemen (Parl. Gesch. Boek 3, p. 232 en 238).

3.5 De klachten van onderdeel 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.

81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 maart 2009 en 2

49

augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

50