Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

BIJZONDERE BEDINGEN SPREKER MR. B.E. DE LAIVE-PAASMAN, ADVOCAAT KERNKAMP ADVOCATEN 4 OKTOBER 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 037

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. B.E. de Laive- Paasman Jurisprudentie

Concurrentiebeding Hoge Raad, 28 maart 2008, LJN BC0384 (Philips Oostendorp)

p. 5

Hof Arnhem, 31 mei 2011, LJN BQ7529 (Schriftelijkheidsvereiste na omzetting arbeidsoverenkomst bepaalde in onbepaalde tijd)

p. 9

Hoge Raad, 5 januari 2007, LJN AZ2224 (AVM arresten; zwaarder drukken van het concurrentiebeding na functiewijziging)

p. 15

Hof Den Haag, 16 juli 2007, LJN BB3866 (Voorbeeld van een voorzienbare functiewijziging)

p. 21

Rechtbank Haarlem, 27 februari 2008, LJN BC7043 (Gedeeltelijke beperking van het concurrentiebeding) p. 30 Hoge Raad, 4 april 2003, LJN AF2844 (LAN-Alyst; uitleg concurrentiebeding) p. 37 Hof Den Haag, 21 februari 2012, LJN BW0090 (Concurrentiebeding overtreden door twitteren?)

p. 41

Relatiebeding Rechtbank Rotterdam, 18 november 2011, LJN BU5268 ( Moet de werkgever een lijst met relaties verstrekken?)

p. 46

Boetebeding Hof Den Haag, 5 maart 2013, LJN CA3000 (Matiging contractueel bepaalde boetes)

p. 51

Rechtbank Haarlem, 4 juli 2011, LJN BU5530 (Nietigheid boetebeding)

p. 60

Proeftijd Rechtbank Utrecht, 27 januari 2012, LJN BV2109 (Misbruik proeftijd)

p. 65

Rechtbank Arnhem, 19 december 2012, LJN BY7040 (Aangaan proeftijd)

p. 72

3

Studiekostenbeding Hof Den Haag, 22 maart 2011, LJN BQ3253

p. 76

4

ECLI:NL:HR:2008:BC0384 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-03-2008 Datum publicatie 28-03-2008 Zaaknummer C06/269HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC0384 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Verwijzing in brief naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden; ondertekening brief voor akkoord; gebondenheid aan in arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding?; schriftelijkheidsvereiste art. 7:653 lid 1 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2008, 503 met annotatie door prof. mr. E. Verhulp onder ├NJ 2007, 449#0#NJ#NJ_2007_449#NJ 2007, 449┤ RvdW 2008, 361 JAR 2008, 113 RAR 2008, 75 Uitspraak 28 maart 2008 Eerste Kamer Nr. C06/269HR RM/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de maatschap.

1. Het geding in feitelijke instanties

5

[Eiser] heeft bij exploot van 30 maart 2006 de maatschap in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer, en gevorderd, kort gezegd, het concurrentiebeding 1987, 1997 en/of 2003 (voorlopig) te schorsen dan wel subsidiair te matigen, althans [eiser] toe te staan om in te gaan op verzoeken van bestaande cliënten van de maatschap om met ingang van 1 maart 2006 voor hen werkzaam te zijn.

De maatschap heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 april 2006 het concurrentiebeding 1997/8 zoals dat is vastgelegd in art. 27 van de arbeidsvoorwaarden voor personeelsleden van de maatschap geschorst en het meer of anders gevorderde afgewezen Tegen dit vonnis heeft de maatschap hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 22 augustus 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de maatschap is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met afdoening als onder 5.6 van de conclusie is voorgesteld.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op 1 april 1987 bij de maatschap voor de periode van één jaar in dienst getreden als assistent-accountant. Deze overeenkomst is nadien omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (ii) Bij het aangaan van de overeenkomst in 1987 waren arbeidsvoorwaarden van toepassing waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen. (iii) Bij brief van 12 december 1997 heeft de maatschap een vernieuwd exemplaar van die arbeidsvoorwaarden aan [eiser] toegezonden. De brief houdt onder meer het volgende in: "Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden.

Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich accoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden.

Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour."

In deze arbeidsvoorwaarden is in art. 27 een concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt: "Het is op straffe van een boete van NLG 250,00 per dag zolang de overtreding voortduurt verboden om zonder uitdrukkelijke toestemming van de maatschap binnen twee jaar na het feitelijke einde van de dienstbetrekking in zelfstandig beroep of in dienstbetrekking bij derden werkzaamheden te verrichten voor een cliënt van de maatschap, een en ander voor zover werknemer bij de desbetreffende cliënt werkzaam is

6

geweest in dienst van de maatschap en deze werkzaamheden behoren tot het werkterrein van de maatschap." (iv) [Eiser] heeft de brief van 12 december 1997 ondertekend en geretourneerd. Op de brief heeft hij met de hand geschreven: "deze zijn door mij geaccordeerd". (v) In 2003 heeft de maatschap eenzelfde verzoek gedaan met het oog op toen (gedeeltelijk) nieuwe arbeidsvoorwaarden; [eiser] heeft deze voorwaarden niet voor akkoord getekend. (vi) Op 28 februari 2006 is de arbeidsovereenkomst geĂŤindigd door opzegging van de zijde van [eiser], die daarna als relatiebeheerder in dienst is getreden bij Contour Accountants & Belastingadviseurs, met kantoren in Boxmeer, Venray en Venlo. (vii) Voordat [eiser] in dienst trad bij Contour heeft de raadsman van de maatschap hem bij brief van 17 februari 2006 gewezen op het concurrentiebeding.

3.2 [Eiser] heeft in dit kort geding primair schorsing en subsidiair matiging van het concurrentiebeding gevorderd zoals hiervoor in 1 vermeld. Hij heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen, nu hij de bij de brief van 12 december 1997 gevoegde arbeidsvoorwaarden niet heeft ondertekend.

De kantonrechter heeft de primaire vordering toegewezen, daartoe kort gezegd overwegende dat twijfelachtig is of (in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat) in het onderhavige geval aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW is voldaan.

Het hof heeft de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof was (voorshands) van oordeel dat wel is voldaan aan het vereiste van art. 7:653 BW. Het overwoog daartoe, samengevat en voorzover in cassatie van belang, dat het door [eiser] op de brief van 12 december 1997 geplaatste bijschrift erop duidt dat [eiser] aan de maatschap uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven met de nieuwe arbeidsvoorwaarden in te stemmen. Het hof voegde daaraan toe dat geen rechtsregel noopt tot ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen concurrentiebeding geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van instemming van de werknemer met die voorwaarden. (rov. 4.6) 3.3 Het middel, dat zich richt tegen rov. 4.6, betoogt primair dat het enkele voor akkoord tekenen van een brief waarin - zoals in het onderhavige geval - naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden wordt verwezen, onvoldoende is om aan te nemen dat de werknemer het in die voorwaarden opgenomen concurrentiebeding schriftelijk heeft aanvaard. Volgens het middel is daarvoor vereist dat de arbeidsvoorwaarden zelf door de werknemer zijn ondertekend. Subsidiair voert het middel aan dat op zijn minst de eis moet worden gesteld dat in een geval als het onderhavige de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst.

3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

7

Wordt in een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is - anders dan het middel primair betoogt - niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de maatschap begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H.Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 maart 2008.

8

ECLI:NL:GHARN:2011:BQ7529 Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 31-05-2011 Datum publicatie 08-06-2011 Zaaknummer 200.082.068 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBALM:2011:BP2173, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Kort geding; non-concurrentiebeding bij verlengen arbeidsovereenkomst bepaalde tijd opnieuw overeenkomen?; voldaan aan schriftelijkheidsvereiste?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RAR 2011, 124 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.082.068 (zaaknummer rechtbank 361895) arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 31 mei 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. S.M. Profijt, tegen: [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, advocaat: mr. R.G. Verheij.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 januari 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde partij en ge誰ntimeerde (hierna te noemen: [ge誰ntimeerde]) als eisende partij in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

9

2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 februari 2011 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 25 januari 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. In dit exploot heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft [appellante] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [appellante] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2 Op de roldatum 15 februari 2011 heeft [appellante] schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig genoemd exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft [geïntimeerde] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: - primair: het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep; - subsidiair: voor zover het hof zal oordelen dat [geïntimeerde] gebonden is aan het concurrentiebeding opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, de werking van het concurrentiebeding zal schorsen met ingang van 11 februari 2011, dan wel het concurrentiebeding zal matigen, in die zin dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan binnen een door het hof te bepalen periode zakelijke contacten te onderhouden met relaties waarmee hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] direct zakelijk contact heeft gehad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep; - meer subsidiair: [appellante] zal veroordelen tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW ter hoogte van € 3.675,00 bruto per maand gedurende de periode waarin [geïntimeerde] na het arrest aan het concurrentiebeding zal worden gehouden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, en het concurrentiebeding met terugwerkende kracht zal schorsen over de periode van 1 februari 2011 tot drie dagen na de betekening van het arrest aan [geïntimeerde], dan wel het boetebeding gedurende die periode zal schorsen, althans zal matigen, in die zin dat het boetebeding wordt gematigd tot nihil, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 13 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. S.M. Profijt, advocaat te Enschede en [geïntimeerde] door mr. R.G. Verheij, advocaat te Leiden; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.5 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven De grieven luiden: Grief I: Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 25 januari 2011 onder punt 7 dat “De verlenging en de omzetting betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten en die dienen voor een geldig concurrentiebeding ook te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat bij de verlenging en de omzetting aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. De verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende.”

Grief II:

10

Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen onder punt 7 dat “de verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende. Er is niet expliciet naar het concurrentiebeding verwezen (voor zover dat al voldoende zou zijn) en de tekst van het concurrentiebeding is niet opgenomen in de brief of bijgevoegd.”

Grief III: Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 7 overwogen “hij wordt immers min of meer gedwongen een beding te tekenen waarvan hij veelal de consequenties nauwelijks kan overzien. Het wordt pas actueel op het moment dat hij geconfronteerd wordt met de werking van het beding. Ook die gedachte maakt dat van de werkgever in objectieve zin verwacht mag worden dat de werknemer telkens weet wat hij tekent. Bij twijfel daarover, zoals in het onderhavige geval, wordt om die reden veelal ten gunste van de werknemer beslist.”

Grief IV: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder punt 7 overwogen dat “zoals ook al op de terechtzitting gezegd, zijn vele juristen niet erg gecharmeerd van concurrentiebedingen. Veelal komen deze niet tot stand door onderhandelingen, maar plegen dergelijke bedingen door werkgevers standaard in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen.”

4. De vaststaande feiten Door de kantonrechter zijn onder 1.1 tot en met 1.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd: - het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] is bij beschikking van 25 januari 2011 door de kantonrechter per 1 februari 2011 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding; - [geïntimeerde] is per 1 februari 2011 in dienst getreden bij Vermeulen B.V. (door partijen in de stukken ook aangeduid als Elivesto) als branchemanager.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. [geïntimeerde] en [appellante] hebben op 28 februari 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 april 2007 gesloten waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Deze arbeidsovereenkomst is bij brief van 17 september 2007 voor bepaalde tijd verlengd, waarbij in de brief is geschreven dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst bij brief van 4 februari 2008 omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Ook in deze brief is opgenomen dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Beide brieven zijn door zowel [appellante] als [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat het non-concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat bij de verlenging en bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW is voldaan. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat, mocht hij wel aan het nonconcurrentiebeding zijn gebonden, [appellante] dan geen of onvoldoende belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Meer subsidiair verzoekt [geïntimeerde] het beding te schorsen dan wel het te matigen. [appellante] betoogt dat door in de aangehaalde brieven van 17 september 2007 en 4 februari 2008, waarmee de arbeidsovereenkomst is verlengd, te verwijzen naar de eerste

11

arbeidsovereenkomst, het non-concurrentiebeding blijft gelden. [appellante] heeft wel een belang bij handhaving van het beding, bovendien betekent de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn positie kan verbeteren niet dat de werknemer bij handhaving van het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet meer is gebonden aan het non-concurrentiebeding. De verlenging en omzetting van de arbeidsovereenkomst betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten. Daarbij is niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, de verwijzing in de brieven is daartoe onvoldoende.

Tegen dit oordeel van de kantonrechter richten zich de grieven van [appellante].

5.2 Het hof stelt voorop dat het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, gelet op de aard en inhoud van het geschil tussen partijen en de duur van het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen is overeengekomen, gegeven is.

5.3 In deze procedure in kort geding dient het hof te beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] nog is gebonden aan het in de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding. In zoverre kan het hof in deze zaak niet beslissen als bodemrechter.

5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet stilzwijgend zijn voortgezet in de zin van artikel 7:668 BW. Opnieuw overeenkomen?

5.5 De eerste vraag die beantwoord moet worden is of bij de verlenging respectievelijk de omzetting van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden.

5.6 [geïntimeerde] betoogt dat deze vraag in hoger beroep, gelet op de grieven van [appellante], niet ter beantwoording voorligt (memorie van antwoord sub 17). Uit de stellingen van [appellante] bij memorie van grieven en hetgeen door haar bij het pleidooi naar voren is gebracht volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomst het non-concurrentiebeding om zijn geldigheid te behouden niet opnieuw overeengekomen behoefde te worden. Deze vraag ligt in hoger beroep aldus wel ter beoordeling aan het hof voor.

5.7 In de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 is in artikel 2 bepaald dat deze overeenkomst zes maanden na de definitieve datum van indiensttreding eindigt, zonder dat opzegging noodzakelijk is.

Bij brief van 17 september 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het contract wordt verlengd voor de duur van zes maanden tot 1 april 2008. Bij brief van 4 februari 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd.

Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat [appellante] en [geïntimeerde] in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

5.8 Nu de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van artikel 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen.

Schriftelijkheidsvereiste 5.9 Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW. 5.10 In het arrest van 28 maart 2008 (NJ 2008/503) heeft de Hoge Raad geoordeeld:

12

“Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

Wordt in een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is - anders dan het middel primair betoogt - niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.”

5.11 [appellante] betoogt dat dit arrest niet van toepassing is op de onderhavige zaak, omdat het in deze – anders dan in het arrest van de Hoge Raad – niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst gaat, maar uitsluitend om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in voornoemd arrest losstaat van enige casuïstiek en in alle gevallen waarin een non-concurrentiebeding moet worden overeengekomen, dient te worden toegepast, dus ook in de onderhavige zaak.

5.12 Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de Hoge Raad in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. Anders dan [appellante] betoogt ziet deze overweging van de Hoge Raad niet enkel op de zaak waarover in dat arrest is geoordeeld.

5.13 In de verlengingsbrief van 17 september 2007 en de omzettingsbrief van 4 februari 2008 wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Het non-concurrentiebeding is niet als bijlage bij deze brieven bijgevoegd. Ook heeft [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk verklaard dat hij met het non-concurrentiebeding instemt.

Met voorgaande gang van zaken is naar het voorlopig oordeel van het hof in elk geval bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste

13

van artikel 7:653 BW, zodat het beding - ook indien met [appellante] zou moeten worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen - niet rechtsgeldig is.

5.14 Het is bij die stand van zaken voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter [geïntimeerde] gehouden zal achten aan het in de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding.

Slotsom Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 25 januari 2011; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en A. Brack, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.

14

ECLI:NL:HR:2007:AZ2224 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-01-2007 Datum publicatie 05-01-2007 Zaaknummer C05/258HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ2224 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht; gelijke beslissing als in de zaak met nr. C05/257.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 71 JAR 2007, 38 RAR 2007, 37 Uitspraak 5 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/258HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AVM ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te Leeuwarden, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 5 juli 2001, voorzover in cassatie van belang, eiseres tot cassatie - verder te noemen: AVM op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

15

1. primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2. subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3. meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4. een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.

AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: [Verweerder] te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van de arbeidsovereenkomst en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere keer dat [verweerder] dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding door [verweerder] van dit verbod voortduurt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis van 30 oktober 2001, het eindvonnis van 18 juni 2002, voorzover tussen [verweerder] en AVM in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM geen concurrentiebeding geldt.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terugverwijzing naar het hof te Leeuwarden. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 19 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden. (ii) Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn

16

dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest." (iii) AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan [verweerder] een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. [Verweerder] heeft deze echter niet ondertekend. (iv) Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen. (v) De arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd. (vi) [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met ingang van 1 maart 2000 zijn functie als gevolg van de met ingang van die datum door AVM ingezette nieuwe marktbenadering, die inhield dat vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moesten gaan dragen, ingrijpend is verzwaard en dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit brengt mee dat het concurrentiebeding met ingang van genoemde datum haar gelding tussen partijen heeft verloren, aldus [verweerder].

AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 8 van het bestreden arrest geciteerde betoog - dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie [verweerder], inschakelde; - dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen; - dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen; - dat de overgang van [verweerder] van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen geen enkele functiewijziging of -verzwaring meebracht, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed; - dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee AVM beoogde - in ieder geval op termijn - dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot, en dat daarbij de fiscale adviseurs - op termijn - de klantrelaties van de accountants zouden moeten overnemen.

3.3 Het hof heeft, zoals hierboven onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder]. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden was het hof van oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat

17

de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals AVM had aangevoerd, de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat [verweerder] haar organisatie al had verlaten. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt volgens het hof namelijk het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend, aldus het hof (rov. 9).

Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. (rov. 10) 3.4.1 Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).

3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.

3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken

18

- en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

3.4.4 Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich een dergelijke ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] niet heeft voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.

De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.

3.4.5 Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat [verweerder] als gevolg van de nieuwe marktbenadering meer klantencontacten zou moeten onderhouden, althans meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, hoe die omstandigheden zijn positie op de arbeidsmarkt in negatieve zin zouden (kunnen) beïnvloeden.

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van [verweerder] op de arbeidsmarkt door de wijziging van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering welke ontbreekt, dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijziging de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijziging van de functie van [verweerder], na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zou kunnen vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.

3.4.6 Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.

19

Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op â‚Ź 444,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 januari 2007.

20

ECLI:NL:GHSGR:2007:BB3866 Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 16-07-2007 Datum publicatie 19-09-2007 Zaaknummer 07/326 KG Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Spoedappèl kort geding met betrekking tot een concurrentiebeding.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RAR 2008, 27 Uitspraak Uitspraak: 16 juli 2007 Rolnummer: 07/326 KG Zaaknummer rechtbank: KG 07/47 HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het vol-gende arrest gewezen in de zaak van KONE B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, appellante, hierna te noemen: Kone, procureur: mr. J.L.R. Kenens, tegen 1. [werknemer], wonende te Delft, hierna te noemen: [werknemer], 2. LOKA LIFTEN B.V., gevestigd te Delft, hierna te noemen: Loka Liften, geïntimeerden, procureur: mr. L.M. Bruins.

Het geding Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 30 maart 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Geïntimeerden hebben vervolgens ter rolle van 5 april 2007 hun memorie van antwoord genomen, voorzien van één productie.

21

De comparitie is gehouden op 19 april 2007, waarvan proces-verbaal. Partijen hebben ter comparitie van partijen verklaard zich te beijveren in aansluiting op de zitting een schikking te treffen. Blijkens een e-mailbericht van 25 mei 2007 van mr. J.L.R. Kenens aan de raadsheer-commissaris zijn partijen daarin evenwel niet geslaagd. Daarna is onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.

In het dossier van Kone ontbreken de producties bij dagvaarding in eerste aanleg en in het dossier van geïntimeerden ontbreken de blz. 4 en 5 van de appeldag-vaarding.

Beoordeling van het hoger beroep 2.1 In zijn vonnis van 9 februari 2007 heeft de voorzieningenrechter onder 1.1 t/m 1.8 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.

2.2 Op 3 november 1986 is [werknemer], geboren op 29 mei 1964, in dienst getreden van (Starlift, de rechtsvoorganger van) Kone als servicemonteur. Bij zijn uitdiensttreding op 1 december 2006 was de functie van [werknemer] Chefmon-teur Service.

2.3 Kone houdt zich bezig met de verkoop van liften en roltrappen en het on-derhoud daarvan.

2.4 Op 14 november 2001 hebben [werknemer] en Kone een herziene arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend, waarin is bepaald dat [werknemer] in de functie van aankomend Chefmonteur Service zal worden be-noemd met ingang van 1 december 2001. Deze arbeidsovereenkomst luidt onder meer als volgt: “Artikel 2: Datum van ingang en duur Deze herziene arbeidsovereenkomst gaat in op 1 december 2001 en rekening houdende met een wederzijdse proefperiode van 12 maanden eindigt deze derhalve op 30 november 2002. Na 30 november 2002 geldt deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder proeftijd met dien verstande, dat de dienstbetrekking eindigt, zonder dat opzegging vereist is bij het bereiken door [werknemer] van de pensioengerechtigde leeftijd. Ingeval onverhoopt binnen de proefperiode van 12 maanden, gerekend vanaf 1 december 2001, mocht blijken dat [werknemer] niet of minder ge-schikt geacht wordt of zichzelf onvoldoende geschikt acht voor de in artikel 1 genoemde functie, zal [werknemer] aangesteld worden in de functie, welke hij bekleedde voor vervulling van zijn nieuwe functie, danwel bij gebrek aan een dergelijke functie, in een soortgelijke functie. [werknemer] zal ten behoeve van zijn nieuwe functie een leertraject met ingebouwde tussentijdse evaluatiepunten gaan volgen. (…)

Artikel 11: Concurrentiebeding [werknemer] zal zonder toestemming van KONE B.V. gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van KONE B.V. vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van f 10.000,00 (€ 4.537,80) per gebeurtenis en tevens f 1.000,00 (€ 453,78) voor iedere dag, dat hij in overtreding is, te betalen aan KONE B.V., onverminderd het recht van KONE B.V. om volledige schadevergoeding te vorde-ren van [werknemer], indien deze meer mocht belopen. Ingeval van overtreding of niet-nakoming van één der bovenbedoelde verplichtingen is [werknemer] uit kracht van

22

het enkele feit der overtre-ding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat scha-de behoeft te worden aangetoond.”

2.5 Kone heeft, nadat de proefperiode van 12 maanden was verstreken, in november 2002 een “Addendum op Arbeidsovereenkomst d.d. 14 november 2001” (hierna: het Addendum) ter ondertekening aan [werknemer] aangeboden. [werknemer] heeft dit Addendum niet ondertekend. Het Addendum bevatte de volgende twee bepalingen: “Wijziging artikel 1: [werknemer] sedert 3 november 1986 bij Kone B.V. in dienst, laatstelijk in de functie van Aanko-mend Chefmonteur SEB, regio Den Haag is per 1 december 2002 benoemd in de functie van Chefrnonteur Service, regio Den Haag. Volgens het functieclassificatiesysteem ISF/SAO is deze functie ingedeeld in schaal K. Artikel 12: Concurrentiebeding [werknemer] zal zonder toestemming van KONE B.V. gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van KONE B.V. vestigen, drijven of doen drij-ven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 4.500,-- per gebeurtenis en te-vens € 450,-- voor iedere dag, dat bij in overtreding is, te betalen aan KONE B.V., onverminderd het recht van KONE B.V. om volledige schadevergoeding te vorderen van [werknemer], indien deze meer mocht belopen. Ingeval van overtreding of niet-nakoming van één der bovenbedoelde ver-plichtingen is [werknemer] uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aange-toond.”

2.6 Naar aanleiding daarvan heeft [werknemer] een brief ontvangen van [di-recteur P&O], directeur personeel & organisatie van Kone, gedateerd op 29 november 2002, met bijgaand nogmaals het addendum en het verzoek om het ditmaal te tekenen. Ook naar aanleiding van deze brief heeft [werknemer] het addendum niet ondertekend. Per 1 december 2002 is [werknemer] gaan werken als Chefmonteur Service.

2.7 Het dienstverband bij Kone is op verzoek van [werknemer] met ingang van 1 december 2006 beëindigd.

2.8 [werknemer] heeft bij akte van 13 december 2006 de onderneming Loka Liften, gevestigd op 1 december 2006, opgericht. Loka Liften houdt zich bezig met het verzorgen van liftaanleg en (technisch) liftonderhoud, alsmede met het detacheren van personeel voor liftaanleg en liftonderhoud. [werknemer] is be-stuurder van Loka Liften.

2.9 Drie [werknemer]s, [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3], heb-ben hun dienstverband bij Kone opgezegd om bij Loka Liften te gaan werken.

3.1 In eerste aanleg heeft Kone -zakelijk weergegeven- ten aanzien van [werknemer] gevorderd hem: a. te gebieden alle concurrerende werkzaamheden gedurende de looptijd van het concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; b. te gebieden zijn werkzaamheden voor Loka Liften te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; c. te verbieden personeel van Kone te benaderen teneinde hen te bewegen het dienstverband met Kone te beëindigen op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;

23

d. te veroordelen tot betaling van de boete van € 24.050,34 vermeerderd met een bedrag van € 453,78 per dag vanaf 12 januari 2007 tot de dag dat [werk-nemer] zijn activiteiten in strijd met het concurrentiebeding zal staken.

Met betrekking tot Loka Liften heeft Kone gevorderd haar: e. te gebieden, terstond na betekening van het te wijzen arrest, niet langer ge-bruik te maken van de diensten van [werknemer] op straffe van een dwang-som van € 1.000,-per dag; f. te verbieden een arbeidsovereenkomst aan te gaan met gewezen [werkne-mer]s van Kone met inbegrip van [werknemer 1], [werknemer 2] en [werkne-mer 3], danwel te gebieden de reeds gesloten arbeidsovereenkomsten te be-eindigen en tot die tijd geen gebruik te maken van hun diensten op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; g. te gebieden haar website van internet te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.

Met betrekking tot haar vorderingen tegen [werknemer] en Loka Liften tezamen heeft Kone haar (in eerste aanleg reeds gewijzigde) eis in hoger beroep opnieuw gewijzigd, waardoor Kone thans vordert geïntimeerden h. te veroordelen tot opgave, binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen arrest, van alle klanten van Kone welke vanaf 1 december 2006 door geïnti-meerden zijn benaderd, alsmede i. te verbieden klanten van Kone te benaderen teneinde deze te bewegen met geïntimeerden zaken te doen, beide op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten.

3.2 Kone heeft samengevat aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [werknemer] in strijd met het concurrentiebeding volgens artikel 11 van de her-ziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 handelt nu hij bestuurder van Loka Liften is en deze vennootschap activiteiten ontwikkelt die rechtstreeks con-currerend zijn met die van Kone. [werknemer] handelt bovendien onrechtmatig door stelselmatig personeel van [werknemer] te bewegen hun dienstverband met [werknemer] op te zeggen en bij Loka Liften in dienst te treden. Loka Liften maakt opzettelijk gebruik en profiteert van de wanprestatie van [werknemer] en handelt daarmee onrechtmatig jegens Kone. Loka Liften is feitelijk de naam waaronder [werknemer] zijn concurrerende activiteiten ontplooit, zodat Loka Lif-ten en [werknemer] kunnen worden vereenzelvigd, aldus Kone.

3.3 In voorwaardelijke reconventie hebben [werknemer] en Loka Liften gevor-derd: primair: volledige opschorting van het concurrentiebeding totdat in de bodempro-cedure onherroepelijk is beslist; subsidiair: gedeeltelijke opschorting van het concurrentiebeding alsmede een voorschot op een vergoeding naar billijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente; meer subsidiair: een voorschot op een vergoeding naar billijkheid.

3.4 Na gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Kone afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat het (op 14 no-vember 2001 overeengekomen) concurrentiebeding zijn werking heeft verloren, nu Kone aan [werknemer] voor de aanvang van [werknemer] in zijn nieuwe func-tie een nieuw concurrentiebeding heeft voorgesteld en op ondertekening daarvan heeft aangedrongen.

Ware dit anders dan zou de [werknemer] geen keuze heb-ben indien aan hem een concurrentiebeding wordt voorgelegd terwijl hiermee een voor hem zo zwaarwegend belang gemoeid is als het recht op arbeid.

24

4.1 Kone komt met drie grieven op tegen het vonnis van de voorzieningen-rechter.

Blijkens grief 1 strekken de grieven ertoe het geschil in volle omvang aan de beoordeling door het hof voor te leggen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.2 Partijen lijken voor hun wederzijdse standpunten terecht tot uitgangspunt te nemen dat artikel 11 van de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 (rov. 2.4) en artikel 12 van het “Addendum” (rov. 2.5) als concurrentiebe-dingen in de zin van artikel 7:653 BW dienen te worden aangemerkt. Vaste juris-prudentie is dat een dergelijk beding opnieuw schriftelijk moet worden overeen-gekomen indien een wijziging in de arbeidsverhouding plaatsvindt die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat druk-ken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467).

In zijn arresten van 5 januari 2007, JAR 2007, 37 en 38 overwoog de Hoge Raad vervolgens “3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de [werknemer] opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rech-ter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de [werknemer] door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle om-standigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzo-ver de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de [werknemer] biedt tegen het niet welover-wogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werk-gever bij dat beding.

3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentie-beding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijzi-ging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de [werknemer] toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoever-re en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de [werknemer], bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal

25

vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.”

4.3.1 Kone heeft zich beroepen op het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001. Geïntimeerden hebben daartegen ten eerste aangevoerd dat partijen (eind 2002) overeengekomen zijn dat er niet langer een concurrentiebeding zou gelden; geïntimeerden voeren aan dat [werknemer] het Addendum ongetekend aan de Adjunct Directeur P & O van Kone, [adjunct directeur P & O], heeft teruggegeven, met de mededeling dat hij, [werknemer], het concurrentiebeding niet wilde tekenen. Volgens geïntimeerden antwoordde [adjunct directeur P & O], daarop dat de promotie van [werknemer] dan waarschijnlijk niet door zou gaan. Niettemin heeft Kone [werknemer] gepro-moveerd tot Chefmonteur. [werknemer] heeft erop vertrouwd en mocht erop ver-trouwen dat het concurrentiebeding van de baan was.

4.3.2 Ten aanzien van dit verweer dient, mede in het licht van het hiervoor weergegeven citaat, in de eerste plaats vastgesteld te worden dat weigering door [werknemer] het Addendum te ondertekenen, hem niet zonder meer bevrijdde van het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001. Dat beding is onbetwist tussen partijen rechtsgeldig over-eengekomen.

Ten tweede volgt het hof geïntimeerden niet in hun opvatting dat uit de eerste zin van de herziene arbeidsovereenkomst (“Deze herziene arbeidsovereenkomst gaat in op 1 december 2001 en rekening houdende met een wederzijdse proef-periode van 12 maanden eindigt deze derhalve op 30 november 2002.”) volgt dat het daarin neergelegde concurrentiebeding slechts geldt tot laatstgenoemde da-tum. Kone was van plan door opleiding te investeren in [werknemer] en zij ging er, mede blijkend uit de twee volgende zinnen (“Na 30 november 2002 geldt deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [enz]” en “Ingeval onverhoopt [curs. hof] binnen de proefperiode van 12 maanden, gerekend vanaf 1 december 2001, mocht blijken dat [werknemer] niet of minder geschikt geacht wordt”) vanuit dat de arbeidsovereenkomst ook na die twaalf maanden gecontinueerd zou worden. Zonder nadere onderbouwing van geïntimeerden, die ontbreekt, valt niet in te zien dat ingeval van continuering van de arbeidsovereenkomst voor de voorziene functie van Chefmonteur Service, het in de herziene arbeidsovereenkomst neer-gelegde concurrentiebeding niet langer zou gelden.

Ten derde geldt dat geïntimeerden in dit kort geding onvoldoende feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat aan Kone geen beroep meer toekomt op het concurrentiebeding in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001, aannemelijk hebben gemaakt. Het door geïntimeerden terzake gevoerde ver-weer, dat op verschillende wijzen te kwalificeren is (nadere overeenkomst, door Kone gewekt vertrouwen, strijd met goed werkgeverschap), houdt een bevrijdend verweer in waarvan overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijs-last op geïntimeerden ligt.

Kone heeft de door geïntimeerden geschetste gang van zaken ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep gemo-tiveerd betwist en geïntimeerden hebben, hoewel dat op hun weg lag, niet nader gesteld en geen bewijs bijgebracht. Voor bewijslevering bestaat in dit kort geding geen gelegenheid.

4.4.1 Anders dan verdedigd door geïntimeerden, is het naar het voorlopig oor-deel van het hof niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 is vervallen omdat er een wijziging in de arbeidsverhouding, i.c. een functiewijziging, heeft plaatsgevonden die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Naar uit de hier-voor geciteerde arresten blijkt, mag de rechter betekenis hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de [werknemer]

26

toen deze het beding aanvaardde. Naar het voorlopig oor-deel van het hof lag het in de lijn der dingen, met andere woorden: was het rede-lijkerwijs te verwachten, dat [werknemer], die tot dat moment kennelijk naar te-vredenheid van Kone functioneerde gelet op zijn door geïntimeerden aangehaal-de carrièreverloop, na in het kader van het leertraject als aankomend Chefmon-teur werkzaam te zijn geweest, tot Chefmonteur zou worden benoemd. “[werk-nemer] is een ambitieuze man. Hij koos voor het traject” (pleitnota mr. Derhaag sub 5). [werknemer] “ging ervoor” en hij mocht verwachten tot Chefmonteur be-noemd te worden wanneer hij het traject succesvol zou doorlopen. Dat op het moment van aanvaarden van het concurrentiebeding op 14 november 2001 [werknemer] hierover geen zekerheid had en er (zelfs) voorzien was in de situatie dat [werknemer] het leertraject niet succesvol zou afronden (“Ingeval onverhoopt (…) mocht blijken enz., art. 2 herziene arbeidsovereenkomst), maakt zulks niet anders. In dit licht bezien is ook de door geïntimeerden benadrukte zelfstandige verantwoordelijkheid als Chefmonteur, zowel ten aanzien van klanten als zijn team, geen stap die een ingrijpende functiewijziging inhield: [werknemer] immers werd als aankomend Chefmonteur volgens plan gedurende een jaar klaarge-stoomd voor zijn nieuwe functie als leidinggevende.

4.4.2 Met het voorgaande is strikt genomen niet meer van belang of het concurrentiebeding door de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het hof ziet niettemin aanleiding daarover het volgende op te merken. Naar volgt uit de hiervoor geciteerde arresten ligt het op de weg van de [werknemer] te stellen en te onderbouwen dat en waarom het concurrentiebeding door de functiewijzi-ging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. In dit kort geding zijn geïntimeerden daarin zeer summier gebleven. Het hof stelt vast dat deze proceshouding van geïntimeerden temeer klemt waar het concurrentiebeding in de herziene arbeids-overeenkomst van 14 november 2001 - kort samengevat - [werknemer] verbiedt na het einde van het dienstverband als zelfstandige of in loondienst werkzaam te zijn in een bedrijf als van Kone. Dat mocht zowel vóór als ná de functiewijziging niet. In zoverre is daarin door de functiewijziging geen verandering opgetreden. Aan geïntimeerden kan toegegeven worden dat [werknemer] door zijn benoe-ming tot Chefmonteur (nog) meer een “liftenman” dan voorheen was geworden.

Zonder nadere onderbouwing staat evenwel nog te bezien of de positie van [werknemer] op de arbeidsmarkt als leidinggevende slechter was dan als Hoofd-monteur of aankomend Chefmonteur; zijn nieuw verworven kwaliteiten als lei-dinggevende zouden hem voor werkgevers buiten de liftenbranche aantrekkelij-ker kunnen maken. Hetgeen geïntimeerden in dit kort geding hebben aangevoerd is in ieder geval onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat door de functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

4.4.3 Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven van Kone gegrond zijn. Het hof zal daarom de toewijsbaarheid van de vorderingen van Kone nader onderzoe-ken. Gelet op de wederzijdse vorderingen ziet het hof aanleiding thans eerst de voorwaardelijke vorderingen van geïntimeerden (rov. 3.3) te beoordelen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.5.1 Het concurrentiebeding beperkt [werknemer] in zijn mogelijkheden om na zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst met Kone naar eigen keuze werk-zaam te zijn.

Kone heeft het met betrekking tot de wederzijdse belangen van Ko-ne en geïntimeerden gestelde (pleitnota mr. Derhaag nrs. 24 – 26, herhaald bij MvA sub 34 en 35) niet gemotiveerd weersproken. In haar appeldagvaarding noch ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Kone bovendien be-twist dat zij zich jegens [werknemer] eerst bij gelegenheid van het aanbieden van zijn opzeggingsbrief op het standpunt heeft gesteld dat hij jegens Kone gebon-den was aan een concurrentiebeding, terwijl onweersproken [werknemer] in de daaraan voorafgaande periode met directieleden van Kone heeft gesproken over zijn plannen, naar het hof begrijpt, om een onderneming in

27

de liftenbranche te starten. Zulks neemt niet weg dat [werknemer] en, naar het hof voorshands van oordeel is, (daarmee) ook Loka Liften (i.o.), er reeds op 25 oktober 2006 van op de hoogte was dat Kone [werknemer] gebonden achtte aan het concurrentiebeding. Niettemin is [werknemer], hoewel een gewaarschuwd mens en - dus - wel-bewust, op de ingeslagen weg voortgegaan, in welk kader op 13 december 2006 Loka Liften is opgericht, zijnde het vehikel van [werknemer] om zijn droom (MvA sub 34) van een “eigen bedrijf” te realiseren. Door Kone is onvoldoende onder-bouwd gesteld dat haar belang bij het concurrentiebeding verder strekt dan be-scherming van haar relatiebestand. Dat [werknemer] op de hoogte zou zijn van vertrouwelijke - dat wil zeggen binnen de markt niet in grote lijnen bekende be-drijfsprocessen en prijsstelling – informatie heeft Kone niet aannemelijk gemaakt. Al het voorgaande en hetgeen ten derde in rov. 4.3.2. is overwogen in aanmer-king genomen, wordt de primaire vordering afgewezen en ziet het hof aanleiding de subsidiaire vordering van geïntimeerden tot gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding aldus toe te wijzen dat het concurrentiebeding wordt ge-schorst en beperkt tot een “relatiebeding” met betrekking tot de (rechts)personen die gedurende de periode van 1 december 2003 tot 1 december 2006 cliënten van Kone waren. Dit aldus beperkte beding ziet zowel op het directe als indirecte zaken (proberen te) doen met die cliënten (hierna: het Relatiebeding). Voor beperking in tijd van het aldus beperkte concurrentiebeding ziet het hof onvoldoen-de aanleiding.

4.5.2 De overige vorderingen van geïntimeerden worden afgewezen nu niet voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, rekening houdende met de in rov. 4.5.1 bedoelde belangen en omstandigheden, tot toewijzing van een ver-goeding naar billijkheid komt.

4.6 De in rov. 3.1 sub a. genoemde vordering van Kone ligt, naar volgt uit al hetgeen hiervoor is overwogen, binnen de hiervoor in rov. 4.5.1 aangebrachte beperking tot het Relatiebeding, voor toewijzing gereed; de in rov. 3.1 sub b. ge-noemde vordering valt buiten de kaders van de door het hof volgens artikel 7:653 lid 2 BW gemaakte afweging van belangen van partijen. Deze vordering behoort derhalve te worden afgewezen.

De in rov. 3.1 sub c. en f. genoemde vorderingen van Kone worden afgewezen.

Geïntimeerden hebben gemotiveerd betwist dat zij [werknemer]s Kone, waaron-der de drie genoemd in rov. 2.9, hebben benaderd over te stappen naar Loka Liften. Kone heeft (vervolgens) haar stellingen terzake onvoldoende gemotiveerd en zij heeft generlei bewijs bijgebracht. Dit kort geding leent zich niet voor bewijs-levering. Het concurrentiebeding strekt zich niet uit tot het overnemen van perso-neel van Kone en in dit kort geding is niet komen vast te staan dat [werknemer] en/of Loka Liften terzake onrechtmatig gehandeld hebben. Onder die omstandig-heden bestaat voor toewijzing van het gevorderde geen grond.

De in rov. 3.1 sub d. weergegeven vordering van Kone wordt eveneens afgewe-zen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het, bij de door het hof aange-brachte beperking tot het Relatiebeding, niet voldoende aannemelijk geworden dat geïntimeerden (concreet) in strijd daarmee hebben gehandeld en de bodem-rechter de vordering zal toewijzen.

Ten aanzien van de in rov. 3.1 sub e. genoemde vordering: uit de in rov. 4.5.1 gemaakte belangenafweging en de daaruit volgende beperking van het concur-rentiebeding tot het Relatiebeding, volgt dat het Loka Liften vrij staat van de diensten van [werknemer] gebruik te maken, voorzover die diensten zich niet uitstrekken tot de onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone. De vorde-ring wordt dienovereenkomstig toegewezen.

De vordering van Kone volgens rov. 3.1 sub g. wordt afgewezen. Uitgangspunt is dat Loka Liften op generlei wijze jegens Kone beperkt is in het beginsel van vrije concurrentie en het staat Loka Liften (derhalve) vrij zich op dezelfde markt te begeven

28

als Kone. Gesteld noch gebleken is dat de website van Loka Liften on-rechtmatige uitlatingen bevat. Ten overvloede wordt overwogen dat de in rov. 4.5.1. bedoelde omstandigheden kunnen meebrengen dat Loka Liften onrecht-matig handelt indien zij – zolang [werknemer] aan Loka Liften is verbonden – (in)direct zaken doet met onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone. De vordering van Kone ziet hier echter niet op zodat dit verder onbesproken blijft.

De vorderingen van Kone volgens rov. 3.1 sub h. en i. worden toegewezen. Uit hetgeen in rov. 4.5.1 is overwogen volgt dat het [werknemer] noch Loka Liften vrij staat, noch stond, onder het Relatiebeding vallende klanten van Kone te benade-ren teneinde deze te bewegen met geïntimeerden zaken te doen.

4.7 De slotsom is dat het vonnis van de voorzieningenrechter behoort te wor-den vernietigd. Partijen over en weer zowel in conventie als in reconventie ge-deeltelijk in het ongelijk gesteld zijnde, worden de kosten zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

De beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis in kort geding van 9 februari 2007 door de voorzie-ningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel, gewezen tussen par-tijen en opnieuw rechtdoende: in conventie: I. gebiedt [werknemer] terstond na betekening van dit arrest en tot 1 de-cember 2008 zich te houden aan het Relatiebeding (zie rov 4.5.1) onder verbeur-te van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat [werknemer] in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit gebod te voldoen; II. veroordeelt geïntimeerden tot opgave, binnen vijf dagen na betekening van dit arrest, van alle onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone welke vanaf 1 december 2006 door geïntimeerden zijn benaderd; III. verbiedt geïntimeerden uiterlijk 5 dagen na betekening van dit arrest en tot 1 december 2008, onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone te be-naderen teneinde hen te bewegen met geïntimeerden, direct dan wel indirect, zaken te doen onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat [werknemer] en/of Loka Liften in gebreke blijven geheel of gedeeltelijk aan dit verbod te voldoen; IV. gebiedt Loka Liften terstond na betekening van dit arrest en tot 1 decem-ber 2008 niet langer gebruik te maken van de diensten van [werknemer] voorzo-ver die diensten zich uitstrekken tot de onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone, op welke wijze dan ook, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat Loka Liften in ge-breke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit gebod te voldoen; V. compenseert de kosten in beide instanties; in reconventie: VI. schorst en beperkt het concurrentiebeding tot het Relatiebeding, en wel voor de volle periode van 1 december 2006 tot 1 december 2008; VII. compenseert de kosten in beide instanties; in conventie en in reconventie voorts: VIII. wijst het meer of anders gevorderde af; IX. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, T.L. Tan en J.W. van Rij-kom, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2007 in aanwezig-heid van de griffier.

29

ECLI:NL:RBHAA:2008:BC7043 Instantie Rechtbank Haarlem Datum uitspraak 27-02-2008 Datum publicatie 18-03-2008 Zaaknummer 371182 VV EXPL 08-15 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Concurrentiebeding. Kantonrechter is van oordeel dat het beding opnieuw schriftelijk had moeten worden aangegaan op het moment dat het assortiment door overname van een ander bedrijf werd uitgebreid. Oorspronkelijke beding blijft wel zijn gelding behouden, maar is niet van toepassing op de uitbreiding van het assortiment. Werknemer wordt gehouden aan het oorspronkelijke concurrentiebeding en wordt verboden bij een concurrent in dienst te treden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 371182 / VV EXPL 08-15 datum uitspraak: 27 februari 2008 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING inzake de besloten vennootschap KONE DEURSYSTEMEN B.V. te Veenendaal eisende partij in conventie verwerende partij in reconventie hierna te noemen KONE gemachtigde: mr. G. Bloem tegen [gedaagde] te [woonplaats] gedaagde partij in conventie eisende partij in reconventie hierna te noemen [gedaagde] gemachtigde: mr. S. Le Noble

30

In conventie en in reconventie De procedure KONE heeft [gedaagde] op 29 januari 2008 gedagvaard. [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord ingediend, tevens houdende conclusie van eis in reconventie. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 februari 2008, waarbij de gemachtigde van KONE zich heeft bediend van een pleitnotitie. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht.

De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partij¬en het volgende vast: a. [gedaagde] is per 1 september 1990 in dienst getreden van Eldebe B.V. in de functie van servicemonteur. b. Na beëindiging van die dienstbetrekking en nadat [gedaagde] een periode elders werkzaam was geweest, is hij op 8 mei 2001 per 1 juni 2001 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan met Eldebe Waldoor Group B.V./Waldoor International Holding B.V. in de functie van rayonmanager. In deze arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: ‘ Artikel 15 Concurrentiebeding Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van deze arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van de werkgever in Nederland te vestigen (…) of in een dergelijk bedrijf op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin een aandeel van welke aard ook te hebben. Bij overtreding van dit verbod, verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een dadelijk opvorderbare boete van f 250,-per dag voor elke dag, dat werknemer in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake.

Artikel 16 – Geheimhouding a. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd ten aanzien van alle bijzonderheden betreffende of verbandhoudende met het bedrijf van werkgever. b. Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden betreffende of verbandhoudende met het bedrijf van werkgever (…).’ c. Eldebe Waldoor Group B.V. hield zich bezig met de verkoop van personen- en voetgangersdeuren alsmede met de service daaraan. d. Op 23 april 2002 hebben [gedaagde] en Eldebe Waldoor Group B.V. een ‘Aanpassing Arbeidsovereenkomst D.D. 08-05-2001’ getekend. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: ‘Uw arbeidsovereenkomst van 8 mei 2001 wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, met een opzegtermijn van 2 maanden, in de functie van rayonmanager.

Voor het overige blijft de arbeidsovereenkomst d.d. 08-05-2001 ongewijzigd van kracht.’ e. Per november 2002 is Eldebe Waldoor Group B.V. overgenomen door KONE, waardoor Konematic Waldoor B.V. is ontstaan, een dochter van KONE Liften. Konematic hield zich bezig met service aan en levering van industriële en voetgangersdeuren. f. Butzbach Nederland hield zich bezig met de levering van industriële deuren. Per september 2004 heeft Konematic Waldoor B.V. Butzbach Nederland overgenomen.

31

g. Medio 2006 wordt de naam KONE Deursystemen ingevoerd. KONE is adviseur voor en leverancier van automatische deuren, personendeuren, schuifdeuren en industriële deuren van onder andere de merken Waldoor en Butzbach. h. [gedaagde] werkt laatstelijk voor KONE in de functie van Commercieel Technisch Adviseur. Het bruto maandsalaris van [gedaagde] bedroeg in december 2007 €3.189,38 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. i. [gedaagde] heeft zijn arbeidsovereenkomst in januari 2008 per 1 maart 2008 opgezegd. j. [gedaagde] is voornemens per 1 maart 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst in de functie van Projectbegeleider werkzaamheden te gaan verrichten voor de Divisie Aluminium & Overkappingen, Toegangstechniek en Beveiliging van Voskamp Groep (hierna Voskamp) te Amsterdam. k. Op de website van Voskamp is onder meer te lezen dat Voskamp draai- en schuifdeuren aanbiedt, alsmede automatische toegangsdeuren voor winkels.

In conventie De vordering KONE vordert bij wijze van voorlopige voorziening dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. [gedaagde] zal gelasten binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis het nonconcurrentiebeding ex artikel 15 van de arbeidsovereenkomsten na te komen en hem zal verbieden gedurende één jaar na het einde van het dienstverband met KONE bij Voskamp en hieraan gelieerde ondernemingen in de functie van commercieel technisch adviseur en/of productmanager dan wel soortgelijke (commerciële) functies in dienst te treden en/of te gelasten met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden voor Voskamp en hieraan gelieerde ondernemingen, al dan niet in loondienst, te staken en gestaakt te houden tot 1 maart 2009, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis; 2. [gedaagde] zal gelasten binnen twee dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis alle bedrijfseigendommen van KONE waaronder de software en relatiegegevens – al dan niet digitaal opgeslagen – aan haar af te geven, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis; 3. [gedaagde] zal gelasten binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis, behoudens voor zover wettelijke of anderszins vereist, op geen enkele wijze gegevens, databestanden, techniek, software en alle informatie die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van KONE en de daaraan verbonden ondernemingen, direct of indirect te publiceren of openbaar te maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, dan wel, ongeacht of deze informatie vertrouwelijk dan wel geheim is, enige lijst of bestanden van of andere informatie waarvan [gedaagde] uit hoofde van zijn functie kennis heeft genomen met betrekking tot klanten, afnemers, leveranciers of personen, instanties, ondernemingen of andere relaties die met KONE of de daaraan verbonden ondernemingen zaken doen of hebben gedaan, direct of indirect te gebruiken, publiceren of openbaar maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis; 4. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de procedure.

Ter zitting heeft KONE haar vordering onder 2. ingetrokken.

KONE heeft het volgende aan haar verminderde vordering ten grondslag gelegd:

32

Voskamp is een directe concurrent van KONE. Haar bedrijfsactiviteiten zijn identiek met die van KONE. [gedaagde] handelt daarom in strijd met het concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst door thans bij Voskamp in dienst te treden. De nieuwe functie van [gedaagde] wordt namelijk die van projectmanager, althans een functie binnen Voskamp met commerciële activiteiten. KONE heeft er belang bij dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding nakomt. [gedaagde] beschikt namelijk over relevante commerciële bedrijfsinformatie van KONE en van [gedaagde] mag worden gevraagd dat hij deze informatie niet op welke wijze dan ook verspreidt of gebruikt.

KONE ziet [gedaagde] met zijn kennis en opgedane ervaring als een bedreiging. [gedaagde] was als commercieel technisch adviseur onder andere verantwoordelijk voor het plegen van acquisities en het relatiebeheer. Hij diende ook gelegde contacten met potentiële opdrachtgevers c.q. klanten uit te bouwen. [gedaagde] kent alle producten, klanten en de inkoop- en verkoopprijzen van KONE. Het verweer [gedaagde] heeft het volgende tegen de vordering aangevoerd: Het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding zijn niet uitdrukkelijk op nieuw overeengekomen bij de omzetting naar het contract voor onbepaalde tijd.

Voorts geldt dat het concurrentiebeding in de loop der tijd zwaarder is gaan drukken. [gedaagde] heeft het beding getekend in de tijd dat zijn werkgever slechts (automatische) deuren voor personenverkeer verkocht. Daarna is zijn oorspronkelijke werkgever eind 2002 door de moedermaatschappij van KONE overgenomen. Deze onderneming handelt in en onderhoudt liften, deursystemen en gevelonderhoudsinstallaties. Door de integratie van Eldebe Waldoor B.V. in de onderneming van KONE is het concurrentiebeding zwaarder gaan drukken. De huidge onderneming van KONE is qua omzet, assortiment en activiteiten veel omvangrijker dan Eldebe Waldoor B.V.. Het concurrentiebeding had daarom eind 2002 opnieuw schriftelijk moeten worden overeengekomen.

KONE heeft geen te beschermen belang bij het handhaven van het concurrentiebeding.

Voskamp is immers geen concurrent van KONE. [gedaagde] heeft er daarentegen een groot belang bij naar Voskamp te kunnen overstappen. Voskamp biedt hem namelijk een hoger salaris in een functie met meer doorgroeimogelijkheden. [gedaagde] wordt daarmee onbillijk door het beding benadeeld.

De door [gedaagde] geambieerde functie is die van Projectleider. Dat is een binnendienstfunctie, waarin [gedaagde] de mogelijkheid krijgt om al binnengehaalde projecten (technisch) te begeleiden en daarvoor de werkvoorbereiding te doen.

(Potentiële) klanten van Voskamp worden niet benaderd en bediend door [gedaagde]. [gedaagde] gaat dus geen commerciële functie vervullen bij Voskamp. Deze stap vormt derhalve een ingrijpende breuk met het carrièrepad dat [gedaagde] tot nu toe heeft gevolgd. [gedaagde] heeft veel affiniteit met techniek en is na jarenlang in de buitendienst te hebben gewerkt, toe aan een nieuwe stap.

In reconventie De vordering [gedaagde] heeft primair gevorderd dat de kantonrechter de werking van het concurrentiebeding en boetebeding waarop KONE zich beroept met onmiddellijke ingang zal schorsen en subsidiair, voor zover het concurrentiebeding in stand wordt gelaten, om KONE te veroordelen aan [gedaagde] een redelijke vergoeding te betalen gedurende de beperking van het concurrentiebeding ter hoogte van het salaris dat [gedaagde] bij Voskamp gaat verdienen (in elk geval € 3.800,00 bruto exclusief vakantietoeslag), dan

33

wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, alles met veroordeling van KONE in de kosten van de procedure. [gedaagde] heeft zijn verweer in conventie aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De kantonrechter verwijst daar kortheidshalve naar.

Het verweer KONE heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.

De beoordeling van het geschil In conventie en reconventie 1. De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in onbepaalde tijd 2. [gedaagde] heeft zich tegen de vorderingen in conventie primair verweerd met de stelling dat tussen partijen geen concurrentiebeding meer geldt doordat zijn arbeidsovereenkomst is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de door hem zogenoemde ‘brief’ van 23 april 2002 zonder dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk is overeengekomen.

3. De kantonrechter volgt [gedaagde] hierin niet. In het document van 23 april 2002 is vermeld dat de bepalingen in de overeenkomst van 8 mei 2001 ongewijzigd van kracht blijven. [gedaagde] heeft dit document voor akkoord getekend, zodat er sprake is van een overeenkomst en het document niet slechts als een brief kan worden aangemerkt.

Daarmee staat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat het concurrentiebeding per 23 april 2002 opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Het was daarom niet vereist dat KONE het concurrentiebeding nog eens letterlijk in de nieuwe overeenkomst overnam of daarnaar verwees, aangezien in de overeenkomst is vermeld dat de bepalingen uit de oorspronkelijke overeenkomst ongewijzigd van kracht bleven.

Is het concurrentiebeding zwaarder gaan drukken door uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten?

4. [gedaagde] heeft voorts het verweer gevoerd dat hij niet langer aan het concurrentiebeding is gebonden, aangezien het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen nadat het beding zwaarder op hem was gaan drukken door de uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten van zijn werkgever in november 2002.

5. De kantonrechter is van oordeel dat een concurrentiebeding inderdaad aanmerkelijk zwaarder kan gaan drukken indien de activiteiten van een werkgever zich uitbreiden, zodat het beding niet geldt voor de nieuwe activiteiten, waarmee de werknemer bij de totstandkoming van het beding geen rekening hoefde te houden. Deze omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit een dusdanige wijziging van het productassortiment dan wel van de bedrijfsactiviteiten dat het oorspronkelijk overeengekomen concurrentiebeding daadwerkelijk een zwaardere belemmering voor de werknemer is gaan vormen om een ander dienstverband aan te gaan.

6. Tussen partijen staat vast dat toen het concurrentiebeding laatstelijk met [gedaagde] is overeengekomen – naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter op 23 april 2002 – zijn werkgever zich zuiver bezighield met de verkoop van (automatische) personendeuren en voetgangersdeuren en met de service met betrekking tot deze producten. Voorts staat vast dat KONE – ontstaan na twee overnames dan wel fusies – ook leverancier is geworden van onder meer industriële deuren. Naar het oordeel van de kantonrechter is het concurrentiebeding daarmee aanmerkelijk zwaarder op [gedaagde] gaan drukken, voor zover het gaat om de soorten toegangsdeuren waarmee het assortiment is uitgebreid, namelijk met industriële deuren. Door de uitbreiding van het assortiment wordt het aantal bedrijven waarvoor het concurrentiebeding gelding zou

34

hebben vergroot, waardoor de mogelijkheden van [gedaagde] om elders een betrekking te aanvaarden dus worden beperkt.

7. Het concurrentiebeding zou daarom naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter alleen met betrekking tot die nieuwe producten opnieuw moeten zijn overeengekomen om ter zake gelding te hebben. Het concurrentiebeding heeft daarom haar gelding behouden voor wat betreft de productsoorten waarin Waldoor al handelde op 23 april 2002, te weten: de verkoop van personen- en voetgangersdeuren en de service daaraan.

Het concurrentiebeding heeft dus geen betrekking op industriële toegangsdeuren.

Schending van het concurrentiebeding?

8. [gedaagde] heeft betoogd dat hij het concurrentiebeding niet schendt door bij Voskamp in dienst te treden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat Voskamp geen concurrent is van KONE. De kantonrechter is van oordeel dat uit de informatie op de website van Voskamp voldoende aannemelijk blijkt dat de Divisie Aluminium & Overkappingen, Toegangstechniek en Beveiliging van Voskamp bedrijfsactiviteiten ontplooit die verwant zijn aan de bedrijfsactiviteiten van KONE en ter zake waarvan hij het concurrentiebeding voorshands geldig acht. De kantonrechter doelt daarbij op de bedrijfsactiviteiten met betrekking tot (automatische) personen- en voetgangersdeuren. Voor de kantonrechter is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] in strijd met het concurrentiebeding zou handelen door werkzaamheden voor Voskamp te gaan verrichten die betrekking hebben op de verkoop van personen- en voetgangersdeuren en de service daaraan.

9. [gedaagde] heeft in reconventie gevorderd om de werking van het concurrentiebeding en boetebeding waarop KONE zich beroept te schorsen. Voor de kantonrechter is evenwel niet voldoende aannemelijk geworden dat een belangenafweging op grond van artikel 7:653 lid 2 BW in een bodemprocedure ten gunste van [gedaagde] zal uitvallen, gelet op de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [gedaagde] is geëindigd, er sprake is van een lang dienstverband waarbij (de rechtsvoorgangers van) KONE in de opleiding en deskundigheid van [gedaagde] hebben/heeft geïnvesteerd en [gedaagde] bij KONE onder andere verantwoordelijk was voor het plegen van acquisities en relatiebeheer. Daarbij komt dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij beschikt over de kennis van alle producten, klanten en de inkoop- en verkoopprijzen van KONE. Voorts is niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] in zijn functie als projectleider bij Voskamp niet in contact zal komen met leveranciers en klanten, nu in de advertentie van Voskamp, waarop [gedaagde] heeft gesolliciteerd, onder meer het volgende is opgenomen: “U heeft regelmatig contact met leveranciers en klanten. U bent de spin in het web en zorgt dat alle projecten goed verlopen en heeft hierover contacten met onze buitendienst.”

10. Op grond van het vorenstaande zal de vordering van [gedaagde] tot schorsing van het concurrentiebeding worden afgewezen.

11. Gezien het voorgaande ligt de vordering in conventie om [gedaagde] te gelasten het concurrentiebeding na te komen voor toewijzing gereed, met dien verstande dat slechts die werkzaamheden zijn verboden die betrekking hebben op de verkoop van personenen voetgangersdeuren en de serviceverlening daaraan. De kantonrechter zal aan de te verbeuren dwangsommen een maximum verbinden.

12. KONE heeft voorts gevorderd dat [gedaagde] zal worden gelast een – zeer uitgebreid geformuleerde – geheimhoudingsplicht niet te schenden, zulks op straffe van een dwangsom. [gedaagde] heeft in de visie van de kantonrechter terecht aangevoerd dat er geen reden is zijn geheimhoudingsplicht uit te breiden ten opzichte van zijn contractuele verplichting. [gedaagde] heeft niet betwist dat KONE recht heeft op naleving van het geheimhoudingsbeding. Nu kantonrechter voorts van oordeel is dat voldoende

35

aannemelijk is geworden dat KONE een belang heeft bij deze vordering, zal hij naleving van de contractuele verplichting gelasten. De kantonrechter zal aan de te verbeuren dwangsommen een maximum verbinden.

13. [gedaagde] heeft in reconventie nog subsidiair gevorderd dat de kantonrechter KONE zal veroordelen om aan [gedaagde] een redelijke vergoeding te betalen gedurende de beperking van het concurrentiebeding. De kantonrechter ziet daarvoor evenwel geen aanleiding nu het dienstverband op eigen initiatief van [gedaagde] is geëindigd en onvoldoende is gesteld of gebleken dat [gedaagde] door het concurrentiebeding in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van KONE werkzaam te zijn.

Ook deze subsidiaire reconventionele vordering zal derhalve worden afgewezen.

De proceskosten 14. Partijen worden in conventie over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zullen in conventie de proceskosten worden gecompenseerd.

15. In reconventie komen de proceskosten voor rekening van [gedaagde], omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. De kantonrechter zal, gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, de proceskosten in reconventie aan de zijde van KONE op nihil begroten.

Beslissing De kantonrechter: In conventie 1. Gelast [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis het non-concurrentiebeding zoals dit bij de overeenkomsten van 8 mei 2001 en 23 april 2002 is overeengekomen, na te komen en verbiedt hem gedurende één jaar na het einde van het dienstverband met KONE bij Voskamp en hieraan gelieerde ondernemingen in de functie van commercieel technisch adviseur en/of productmanager dan wel soortgelijke (commerciële) functies in dienst te treden met in achtneming wat daarover hiervoor onder 7. en 11. is overwogen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van €2.500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft.

2. Gelast [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening om vanaf twee dagen na dagtekening van dit vonnis op geen enkele wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden betreffende of verbandhoudende met het bedrijf van KONE, zulks op straffe van een dwangsom van €2.500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft.

3. Bepaalt dat [gedaagde] aan de onder de 1. en 2. van de beslissing genoemde dwangsommen gezamenlijk in totaal niet meer dan €100.000,00 zal verbeuren.

4. Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

6. Wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie 1. Weigert de gevraagde voorlopige voorzieningen.

2. Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van KONE begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.

36

ECLI:NL:HR:2003:AF2844 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 04-04-2003 Datum publicatie 04-04-2003 Zaaknummer C02/016HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2003:AF2844 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2007, 351 met annotatie door G.J.J. Heerma van Voss RvdW 2003, 73 JAR 2003, 107 Uitspraak 4 april 2003 Eerste Kamer Nr. C02/016HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree, tegen Mr. M.C. UDINK, in zijn hoedanigheid van curator van LAN-Alyst B.V., kantoorhoudende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.J. de Groen.

1. Het geding in feitelijke instanties LAN-Alyst B.V. - verder te noemen: LAN-Alyst - heeft bij exploit van 3 mei 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van Ć’ 100.000,-- ten titel van boetes, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

37

II [eiser] te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van Ć’ 12.000,-- ten titel van terugbetaling studiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en voorwaardelijk in reconventie gevorderd primair: voor recht te verklaren dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden niet onder de werking van het concurrentiebeding vallen; subsidiair: voor recht te verklaren dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding als teniet gedaan moet worden aangemerkt; meer subsidiair: de overeengekomen boete te matigen tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag.

LAN-Alyst heeft de vordering van [eiser] bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 een comparitie van partijen gelast.

Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij vonnis van 19 september 2001 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak verwezen naar de Kantonrechter te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 29 augustus 2001 is LAN-Alyst in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van die Rechtbank van 31 oktober 2001 is verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - als curator van LAN-Alyst aangesteld.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.

3.2 In het onderhavige geding heeft LAN-Alyst gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van Ć’ 100.000,-- bij wege van boete ter zake van overtreding van het concurrentiebeding, en van een bedrag van Ć’ 12.000,-- ter zake van door LANAlyst ten behoeve van [eiser] betaalde opleidingskosten. [Eiser] heeft als verweren tegen eerstgenoemde vordering onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van LAN-Alyst betrekking hebben op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (hierna: Avw) en dat het concurrentiebeding derhalve op grond van art. 93 lid 1, onder a, van die wet nietig is, en voorts dat zijn werkzaamheden als helpdeskmedewerker niet behoren tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 deze verweren verworpen en een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen omtrent de hoogte

38

van de boete en het beproeven van een schikking. De Rechtbank heeft het vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.

3.3 [Eiser] heeft ter toelichting van zijn eerste appelgrief, die zich richtte tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte onder het bereik van het concurrentiebeding vallen, onder meer betoogd dat de door hem verrichte werkzaamheden bij Syntegra niet kunnen worden gelijkgesteld met het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat uitsluitend het detacheren van automatiseringspersoneel betreft. De Rechtbank heeft deze grief ongegrond bevonden en daartoe onder meer overwogen dat de werkzaamheden die [eiser] voor Syntegra verrichtte, behoorden tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat deze zowel naar formele als naar materiĂŤle inhoud in strijd met het concurrentiebeding waren en dat een redelijke uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat [eiser] dit ook zo moest begrijpen (rov. 11). Anders dan onderdeel 1 aanvoert, heeft de Rechtbank aldus overwegende niet een onjuiste maatstaf gehanteerd. Voor het overige is de uitleg van het beding, die van feitelijke aard is, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat een concurrentiebeding in geval van onduidelijkheid ten gunste van de werknemer behoort te worden uitgelegd, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het beding naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de Rechtbank niet onduidelijk is.

3.4 Onderdeel 2 klaagt dat de Rechtbank, door in rov. 15 van haar vonnis te overwegen dat de onmiddellijke werking van de op 1 juli 1998 in werking getreden Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) meebrengt dat tussen partijen de wet geldt die van kracht is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding, heeft miskend dat het concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93 lid 1, onder a, Avw met nietigheid werd getroffen, niet rechtsgeldig wordt na het vervallen van die wet. Het onderdeel is in zoverre gegrond dat, zo moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding onder de werking van de Avw nietig was, de onmiddellijke werking van de Waadi, waarin een concurrentiebeding niet met nietigheid is bedreigd, een door de vroegere wet voorziene nietigheid niet terzijde stelt. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het eraan voorbijziet dat het in art. 93 lid 1, onder a, Avw neergelegde verbod uitsluitend strekt ter bescherming van de ter beschikking gestelde arbeidskracht in zijn vrijheid van keuze van arbeid, en dat derhalve een concurrentiebeding dat in strijd is met deze bepaling, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW niet nietig is, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, maar vernietigbaar.

3.5 Voor zover onderdeel 3 inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is, voldoet het niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, nu het niet aangeeft waarom dit oordeel onjuist is.

Het onderdeel richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Het voert daartoe aan dat, ofschoon het absolute belemmeringsverbod in de Waadi niet gehandhaafd is, dergelijke bedingen - waarmee het onderdeel kennelijk doelt op concurrentiebedingen ook onder de werking van die wet niet zijn toegestaan. Uit de wetsgeschiedenis van de Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12, kan evenwel, anders dan het onderdeel wil, niet worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is. Zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is uiteengezet, moet de bescherming van de werknemer gezocht worden in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen "vernietigd kunnen worden". Voorts wordt in die memorie opgemerkt dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze "voor vernietiging in aanmerking kan komen". De Rechtbank heeft derhalve terecht onderzocht of het beding op de voet van art. 7:653 lid

39

2 BW (gedeeltelijk) moet worden vernietigd. Haar oordeel dat hiervoor geen grond bestaat is niet onbegrijpelijk en alleszins toereikend gemotiveerd. Het verwijt dat de Rechtbank rekening had behoren te houden met de door [eiser] bij conclusie van dupliek aangevoerde omstandigheid dat LAN-Alyst vergoed heeft gekregen hetgeen zij in [eiser] heeft geïnvesteerd, mist feitelijke grondslag, nu [eiser] slechts gewag heeft gemaakt van een toezegging van Syntegra de opleidingskosten onder zekere voorwaarden te zullen vergoeden.

Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat een in het kader van een concurrentiebeding opgenomen boeteregeling niet behoeft te voldoen aan de voorwaarde dat de bestemming van de boete is vermeld. Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft met juistheid overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud), en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige artikelen 7:650 en 7:653 niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen. De slotsom is, aldus de Rechtbank, dat er geen grond is de voorheen heersende leer met betrekking tot de verhouding tussen het boetebeding en het concurrentiebeding niet langer als geldend te aanvaarden. De Hoge Raad verenigt zich met dit oordeel. Zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.19 strookt dit ook met het standpunt van de meerderheid van de literatuur omtrent art.

7:650 en 7:653.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.391,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.

40

ECLI:NL:GHSGR:2012:BW0090 Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 21-02-2012 Datum publicatie 27-03-2012 Zaaknummer 200.094.814-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2011:BU6030, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Is er sprake van overtreding van het concurrentiebeding? Speelt ondermeer het twitteren daarbij nog een rol van betekenis?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2012, 129 met annotatie door A.F. Bungener PRG 2012, 127 RAR 2012, 87 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel Recht Zaaknummer : 200.094.814/01 Rolnummer Rechtbank : 1263994 VV EXPL 11-378 Arrest van 21 februari 2012 inzake Steens Consultants B.V. , gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: Steens, advocaat: mr.D.D. Jolly te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.

Het geding 1. Bij exploot (met producties) van 23 september 2011 met daarin opgenomen drie toegelichte grieven, is Steens in hoger beroep gekomen van het op 30 augustus 2011

41

door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van antwoord (ook met producties) zijn de opgeworpen grieven bestreden.

Ter zitting van 20 januari 2012 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Steens door mr. D.D. Jolly te Amsterdam en [geïntimeerde] door mrs. J.L.G.M. Verwiel en A.D.M. klein Selle te Breda. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

In overleg met partijen wordt arrest gewezen op de pleidooistukken.

Beoordeling van het hoger beroep 2. In voormeld vonnis heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan.

3. Samengevat gaat het om het volgende.

3.1 [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 11 april 2007 voor de duur van 40 uur per week en in de functie van recruiter bij Steens in dienst getreden, eerst voor bepaalde en later voor onbepaalde tijd. Het salaris bedroeg laatstelijk € 3.850,-- bruto per maand, exclusief emolumenten.

3.2. In de arbeidsovereenkomst van partijen (zowel die voor bepaalde als voor onbepaalde tijd) is een concurrentiebeding opgenomen, met de volgende tekst: “Indien medewerker binnen 12 maanden na beëindiging dienstverband voornemens is een gelijksoortige functie te bekleden bij een concurrent van werkgever of vanuit een eigen onderneming, binnen een straal van 45 kilometer van het huidige kantooradres van Steens & Partners, dient vooraf schriftelijke toestemming te worden verkregen. Onder concurrent wordt verstaan een organisatie die op een zelfde gebied opereert als Steens & Partners, te weten intermediaire personele dienstverlening van financiële medewerkers en interim financel professionals en financieel consultancy (… ) en overige werving & selectie/uitzend-, interim management en detacheringsorganisaties van financieel personeel.

Overtreding van het concurrentiebeding is op straffe van € 30.000,-- door medewerker direct aan werkgever te betalen bij constatering.

Dit alles onder verbeurte van een boete van € 1.500,-- aan werkgever verschuldigd voor elke overtreding c.q. voor elke dag dat deze overtreding voortduurt. (…)”

3.3 [geïntimeerde] heeft op 28 juli 2011 zijn arbeidsovereenkomst met Steens opgezegd tegen 1 september 2011.

3.4. [geïntimeerde] is per 1 september 2011 bij Resources Management & Finance B.V. te Utrecht (hierna: Resources) als recruiter in dienst getreden.

3.5. Resources ligt binnen de in het concurrentiebeding genoemde straal van 45 kilometer.

Hemelsbreed ligt het vestigingsadres van Resources ongeveer 38 km van het kantooradres van Steens.

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg, op welk moment hij nog niet bij Resources in dienst was¸ kort gezegd en voor zover thans nog van belang, schorsing van het met Steens overeengekomen concurrentiebeding, dit voor zover dat aan zijn indiensttreding bij Resources per 1 september 2011 in de weg zou staan.

5. De kantonrechter heeft (voor zover in dezen van belang) de vordering tot schorsing toegewezen en Steens veroordeeld in de kosten van de procedure.

42

6. Steens kan zich met het vonnis van 30 augustus 2011 niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede te verklaren voor recht dat het met [geïntimeerde] overeengekomen concurrentiebeding ten volle wordt gehandhaafd en [geïntimeerde] op grond van het overeengekomen boetebeding te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 30.000,-- wegens overtreding van het concurrentiebeding en verder een boete ter grootte van € 1.500,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] zich niet aan het concurrentiebeding houdt.

De grieven die Steens in dat kader heeft geformuleerd worden hieronder besproken.

7. Uit de stukken en het ter zitting verhandelde is voldoende aannemelijk geworden dat Resources als een concurrent van Steens heeft te gelden. Weliswaar overlappen de markten waarop beide partijen zich richten elkaar niet geheel en is de werkwijze van beide bedrijven verschillend, maar dat laat onverlet dat beide partijen op relevante wijze “in dezelfde vijver vissen”, zeker op het gebied van financiële functies. Waar Resources binnen een straal van 45 km van het kantooradres van Steens gevestigd is, moet de conclusie zijn dat [geïntimeerde], door op 1 september 2011 bij Resources in dienst te treden, het met Steens overeengekomen concurrentiebeding heeft overtreden.

8. Een werkgever als Steens heeft in beginsel alle recht om zich, ter bescherming van zijn bedrijfsdebiet, te beroepen op de gelding van een met een werknemer als [geïntimeerde] overeengekomen concurrentiebeding. Dit is anders als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

9. In een procedure als de onderhavige kan, bij een geschil betrekking hebbend op overtreding van een concurrentiebeding, geen constitutieve beslissing genomen worden.

Wel kan (uit hoofde van onverwijlde spoed) bij wijze van voorlopige voorziening en vooruitlopend op een in de bodemprocedure te nemen beslissing, schorsing van het concurrentiebeding gevorderd worden (zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg gedaan heeft). Voor toewijzing van de gevorderde schorsing moeten wel voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de werknemer in verhouding tot de belangen van de werkgever, onbillijk wordt benadeeld en dat op grond daarvan met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd.

10. Voor zover [geïntimeerde] tegen de vordering van Steens in zou brengen dat er van spoedeisendheid van de vordering van Steens geen sprake is, verwerpt het hof die stellingname. Bij overtreding/schending van het concurrentiebeding en bij gebreke van een valide grond voor schorsing, heeft Steens er alle belang bij dat aan schending van het concurrentiebeding zo spoedig als mogelijk een einde komt.

11. Het komt, gelet op hetgeen hiervoor onder 8. en 9. is aangegeven, in deze procedure aan op een (voorlopige) belangenbeoordeling.

Het belang van Steens bij volledige handhaving van het concurrentiebeding is duidelijk, Steens wenst haar bedrijfsdebiet te beschermen. Dat kan het aller beste als [geïntimeerde] “buiten de muren van” Resources blijft. Een en ander behoeft geen nadere toelichting.

Het belang van [geïntimeerde] is gelegen in de mogelijkheid zich te verbeteren en ontwikkelen, zowel op het financiële als ook op het vakinhoudelijke vlak.

12. Steens heeft met betrekking tot de beweerde positieverbetering van [geïntimeerde] (in het kader van grief 1) aangevoerd dat gedurende zijn dienstverband het salaris van [geïntimeerde] jaarlijks met € 150,-- bruto per maand is gestegen. Daarnaast heeft Steens, naar zij stelt, [geïntimeerde] tijdens een gesprek op 8 juli 2011 voorgesteld om

43

zijn salaris te verhogen naar € 5.000,-- bruto per maand. Gecombineerd met aanzienlijke bonussen wijst een en ander er op dat [geïntimeerde] grote sprongen (vooruit) in salaris heeft genoten en zich financieel verder kon ontplooien. Op het gebied van de vakinhoudelijke ontwikkeling waren er, aldus Steens, binnen haar organisatie voldoende mogelijkheden, maar [geïntimeerde] heeft om hem moverende redenen daarvan geen gebruik willen maken. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot vorenstaande naar voren gebracht dat Steens hem inderdaad heeft aangeboden zijn salaris te verhogen naar € 5.000,-- bruto per maand, maar dat was pas nadat hij te kennen gegeven had zijn dienstverband met Steens te willen beëindigen. Overigens ontvangt [geïntimeerde], naar hij aangeeft, bij Resources een salaris van € 5.250,-- bruto per maand. Verder zijn er veel ruimere emolumenten, zoals extra vakantiedagen, een onkostenvergoeding, een zakelijke telefoon, een betere pensioenregeling, een betere bonusregeling, korting op verzekeringen, een leasevergoeding en betere studiefaciliteiten. Wat de doorgroeimogelijkheden op het inhoudelijke vlak betreft, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat die mogelijkheden er binnen de kleine organisatie die Steens is, niet waren, in ieder geval niet in die mate zoals bij Resources mogelijk is.

Steens heeft, naar [geïntimeerde] aanvoert, ook niet in zijn ontwikkeling en opleiding geïnvesteerd, terwijl binnen Resources de persoonlijke ontwikkeling van werknemers zeer sterk wordt gestimuleerd.

13. Met betrekking tot de beweerde positieverbetering van [geïntimeerde] door de overstap naar Resources, overweegt het hof het volgende. Tussen partijen staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat het aanvangssalaris dat [geïntimeerde] bij Resources verdient 37% hoger ligt dan het salaris dat [geïntimeerde] laatstelijk bij Steens verdiende. Het door Steens gedane bod van € 5.000,-- is te elfder ure gedaan en afgezet tegen het salaris ad € 5.250,-- bruto per maand dat [geïntimeerde] bij Resources verdient, toch relevant minder. Dat [geïntimeerde] voor dat hogere salaris meer arbeid diende te verrichten of op minder gangbare tijden (in de avonden) en daarom het salaris bij Resources hoger was, is vooralsnog niet aannemelijk geworden.

Ook komt vooralsnog voldoende naar voren dat de [geïntimeerde] bij Resources toekomende emolumenten, omvangrijker zijn dan bij Steens het geval was. Verder staat als onweersproken vast dat Resources een groter bedrijf is dan Steens (zo zijn er bij Resources 4 recruiters in dienst en bij Steens 2) en dat Resources meer dan Steens georiënteerd is op de internationale markt. De doorgroei mogelijkheden op het vakinhoudelijke vlak lijken voorshands, gelet ook op de grotere omvang van Resources en haar (wat) bredere oriëntatie op de wereldmarkt, ook groter.

14. Tegen die achtergrond is het voorlopig oordeel van het hof dat het belang van [geïntimeerde] om bij Resources werkzaam te zijn dermate groot is, dat het belang van Steens daarvoor moet wijken, gelet ook op het feit dat de tussen partijen overeengekomen relatie- en geheimhoudingsbedingen onverkort hun gelding blijven behouden. Door onverkort aan het concurrentiebeding vast te houden wordt [geïntimeerde] onbillijk benadeeld. Daarbij is ook het volgende in aanmerking genomen.

Het hof realiseert zich terdege dat het relatie- en geheimhoudingsbeding, ook tezamen, niet die bescherming bieden die het onverkort handhaven van het concurrentiebeding met zich brengt, maar het hof schat vooralsnog in dat genoemde bedingen het bedrijfsdebiet van Steens afdoende beschermen, mede ook in aanmerking genomen dat in ieder geval ten tijde van het op 20 januari 2012 gehouden pleidooi van schending van het relatiebeding en/of het geheimhoudingsbeding nog geen sprake geweest lijkt te zijn.

44

In dat verband merkt het hof nog op dat [geïntimeerde] ook heeft toegezegd geen zaken te doen met cliënten die hij vanuit zijn dienstverband met Steens nog kent, ook niet als zo iemand hem benadert.

Steens stelt geen vertrouwen te hebben in de integriteit van [geïntimeerde] met betrekking tot het naleven van het relatie- en het geheimhoudingsbeding en wijst in dat verband naar door haar overgelegde twitterberichten. Uit die berichten blijkt dat [geïntimeerde] vanaf 14 september 2011 aangeeft (voor Resources) op zoek te zijn naar zzp’ers op het terrein van “finance”. Mogelijk begeeft [geïntimeerde] zich met die berichten met betrekking tot het nakomen van het relatiebeding op glad ijs, maar vooralsnog is het hof van oordeel dat met die berichten nog geen sprake is van het “onderhouden van zakelijke contacten” zoals door het relatiebeding verboden. Ook niet als men hierbij zogenaamde “volgers” betrekt. Het volgen op Twitter is een eenzijdige actie vanuit de volger en niet specifiek geïnitieerd vanuit de eigenaar van het gevolgde twitteraccount. Een uitnodiging daarvoor en een acceptatie daarvan zijn (anders dan bijvoorbeeld bij de persoonlijke accounts op Facebook of Linked In) niet nodig.

Het gaat bij een Twitterbericht/tweet zoals hier aan de orde in feite om een moderne vorm van adverteren gericht op gegadigden voor werk die zich (onweersproken) doorgaans bij meerdere bedrijven zoals Steens en Resources hebben ingeschreven en dus regelmatig in beide “kaartenbakken” zullen zitten.

15. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat [geïntimeerde] vooralsnog in de gelegenheid gesteld moet worden bij Resources in dienst te blijven. Om dat doel te bereiken is het terugbrengen van de in het concurrentiebeding opgenomen straal van 45 kilometer tot een straal van 35 kilometer (van het kantooradres van Steens) een passende voorlopige voorziening. Binnen die straal van 35 kilometer blijft het concurrentiebeding onverkort van kracht, daarbuiten acht het hof gronden aanwezig om de werking van het door partijen overeengekomen concurrentiebeding op te schorten.

16. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis bekrachtigen.

De overige grieven behoeven geen bespreking meer, nu deze niet kunnen leiden tot een ander uitkomst van de procedure.

Steens zal de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 30 augustus 2011; - veroordeelt Steens in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : vastrecht : € 284,--, salaris advocaat : € 2.682,--.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.

45

ECLI:NL:RBROT:2011:BU5268 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 18-11-2011 Datum publicatie 22-11-2011 Zaaknummer 1231581 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Relatiebeding. Eiser is in loondienst geweest bij gedaagde. In de arbeidsovereenkomst was een relatiebeding opgenomen, inhoudend dat eiser tot twee jaar na uitdiensttreding geen zakelijk relatie mag aangaan met klanten van gedaagde. Eiser vordert dat gedaagde hem een lijst met haar relaties overlegt.

Gedaagde stelt dat zij hierdoor in haar belangen zou worden geschaad en dat partijen niet expliciet zijn overeengekomen dat gedaagde de lijst aan eiser zou verstrekken. De kantonrechter oordeelt dat gedaagde de lijst met haar relaties aan eiser dient te strekken, of dat zij eiser van het relatiebeding dient te ontslaan.

Het is niet werkbaar voor eiser in diens nieuwe betrekking, dat hij voortdurend bij gedaagde moet nagaan of een potentiële klant een relatie van gedaagde zou zijn, zeker nu gedaagde tussen de 300 en 500 relaties heeft.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RAR 2012, 35 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Rotterdam vonnis in de zaak van [eiser], woonplaats: [woonplaats], eiser bij exploot van dagvaarding van 5 april 2011, gemachtigde: mr. P.K.B. Palazzi te Rotterdam, tegen [gedaagde], woonplaats: [vestigingsplaats], gedaagde, gemachtigde: mr. P.J. de Groen te Sassenheim.

Partijen worden hierna aangeduid met “[eiser]” en “[gedaagde]”.

1. Het verloop van het proces

46

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen.

• het exploot van dagvaarding van 5 april 2011; • de conclusie van antwoord; • het tussenvonnis van 17 mei 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast; • de brief met bijlage van 30 augustus 2011 van [eiser]; • het proces-verbaal van de op 2 september 2011 gehouden comparitie van partijen; • de conclusie van repliek; • de conclusie van dupliek.

2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1. [eiser] is van 1 januari 2007 tot 15 december 2010 in dienst geweest bij [gedaagde] in de functie van commercieel manager. [eiser] heeft ontslag genomen. Op 15 december 2010 is de arbeidsovereenkomst geëindigd.

2.2 In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen: Artikel 11 (..) Relatiebeding 11.4 Gedurende twee jaar na het einde van arbeidsovereenkomst is het werknemer verboden zaken te doen met of werkzaam te zijn ten behoeve van relaties van werkgever. Als relaties van werkgever worden beschouwd klanten van werkgever en zij die gedurende de arbeidsovereenkomst van de werkgever een offerte hebben ontvangen.”.

11.5 Bij overtreding van één van de bepalingen van dit artikel is werknemer aan werkgever zonder voorafgaande aanmaning een direct opeisbare boete ten bedrage van € 1.000,00 voor iedere overtreding, alsmede een bedrag van € 1.000,00 voor iedere dag – ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet – dat de overtreding voortduurt.”.

2.3 Op 28 september 2010 heeft [gedaagde] het volgende e-mailbericht aan [eiser] gezonden: “Beste Bart Graag het volgende bevestigen - Dienstverband eindigt op 15/12/2010 (..)

- Jij komt met voorstel voor relatiebeding lijst”.

2.4 Op 29 september 2010 heeft [gedaagde] het volgende e-mailbericht aan [eiser] gezonden: “Ik kom met voorstel voor relatiebeding lijst per 14 december aangezien hij op dat moment geactualiseerd is, ook kunnen door mij uitzonderingen gemaakt worden waarbij bepaalde klanten worden uitbesteed aan jouw nieuwe werkgever en wij daar inkopen en door jou de klant laten verzorgen”.

3. De vordering [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot afgifte aan [eiser] van de lijst met relaties, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag, alsmede tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 37,00 aan buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.

Aan zijn vordering legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag. Partijen hebben in het kader van het einde van het

47

dienstverband afspraken gemaakt over afgifte van een lijst van relaties, welke als gevolg van het tussen partijen geldende relatiebeding niet door [eiser] benaderd mogen worden (hierna te noemen: relatielijst). [gedaagde] weigert deze afspraken na te komen. [eiser] heeft belang bij afgifte van die relatielijst.

4. Het verweer [gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- aangevoerd.

4.1 Partijen zijn niet overeengekomen dat [gedaagde] een relatielijst aan [eiser] afgeeft.

4.2 Ook anderszins is [gedaagde] dat niet verplicht.

4.3 [eiser] heeft geen belang bij afgifte van zo’n lijst, omdat hij te allen tijde bij [gedaagde] kan langskomen of hen kan bellen om te vragen of een bepaalde partij op deze lijst staat.

4.4 [gedaagde] heeft er belang bij om een relatielijst niet af te geven om zo haar relaties te beschermen tegen benadering door (collega’s van) [eiser].

4.5 De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten moet worden afgewezen.

5. De beoordeling van de vordering 5.1. [eiser] heeft allereerst gesteld dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] aan hem een relatielijst zou afgeven. [gedaagde] heeft dit betwist. Vervolgens heeft [eiser] tijdens de comparitie van partijen gesteld dat partijen niet expliciet hebben afgesproken dat die lijst aan hem afgegeven zou worden. Uit de onder 2.3 en 2.4 geciteerde emailberichten kan evenmin worden afgeleid dat partijen expliciet hebben afgesproken dat [gedaagde] een relatielijst aan [eiser] zou afgeven. De kantonrechter is op grond hiervan van oordeel dat [eiser] - tegenover de betwisting van [gedaagde] - onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat partijen hebben afgesproken dat aan [eiser] een relatielijst afgegeven zou worden. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.

5.2 [eiser] heeft daarnaast gesteld dat hij er van mocht uitgaan dat [gedaagde] aan hem een relatielijst zou afgeven. Hij heeft dit als volgt onderbouwd. [eiser] heeft bij het uitvoeren van zijn huidige werkzaamheden belang bij duidelijkheid over welke partijen hij mag benaderen of accepteren als klant. Hij wil er zeker van zijn dat hij geen relaties van [gedaagde] benadert. [eiser] weet niet welke 300 à 500 relaties er op de relatielijst staan. Het is niet werkbaar om steeds [gedaagde] op te bellen of langs te gaan met de vraag of een bepaalde partij op de relatielijst staat. Het is gebruikelijk dat een relatielijst wordt afgegeven aan een vertrekkende medewerker. [gedaagde] moet, gelet op de belangen van [eiser], een relatielijst aan hem afgeven. De kantonrechter begrijpt dat [eiser] hiermee een beroep doet op het beginsel van goedwerkgeverschap van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In zoverre vult de kantonrechter de rechtsgronden aan.

5.3 De kantonrechter stelt voorop dat, ingevolge de werking van artikel 7:611 BW, een werkgever zich als een goed werkgever moet gedragen en als zodanig de belangen van de werknemer moet meewegen bij zijn beslissingen. Deze eis kan ook gelden als het dienstverband reeds is geëindigd, temeer wanneer werkgever en werknemer ook in deze fase nog verplichtingen over en weer jegens elkaar hebben. Partijen zijn een relatiebeding overeengekomen. In de nakoming van de hieruit voorvloeiende verplichtingen is [gedaagde] dan ook gehouden zich als goed werkgever te gedragen en de belangen van [eiser] mee te wegen bij haar beslissingen.

5.4 [eiser] heeft voldoende gesteld dat hij bij de uitvoering van zijn huidige werkzaamheden belang heeft om te weten welke potentiële klanten binnen het relatiebeding vallen. Hij mag deze klanten namelijk niet benaderen en evenmin ingaan op

48

benaderingen van deze klanten in zijn richting, terwijl zijn werk nu juist bestaat uit het werven van klanten. Tussen partijen staat vast dat 300 à 500 relaties onder het relatiebeding vallen. De stelling van [eiser], dat hij deze relaties niet allemaal bij name kent, komt de kantonrechter aannemelijk voor en is ook onvoldoende onderbouwd betwist. [eiser] is hierbij dan ook afhankelijk van informatie van [gedaagde]. [gedaagde] heeft aangeboden dat [eiser] haar kan bellen of kan langskomen met de vraag of een bepaalde klant binnen het relatiebeding valt. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat dit geen redelijke werkwijze is. Onbetwist heeft [eiser] gesteld dat hij gedurende de gehele werkdag klanten benadert en door klanten wordt benaderd. Het is onwerkbaar, indien hij steeds [gedaagde] moet bellen met de vraag of een bepaalde klant binnen het relatiebeding valt.

5.5 [gedaagde] heeft gesteld dat zij belang heeft om afgifte van een relatielijst te voorkomen. Zij is bang dat [eiser] zijn collega’s deze relaties laat benaderen of dat hij, na ommekomst van de termijn dat het relatiebeding geldt, dit zelf gaat doen. [eiser] heeft hier tegenover gesteld dat hij sowieso na ommekomst van deze termijn vrij is om dat te doen en dat het niet zijn intentie is om relaties van [gedaagde] te benaderen, maar juist via het in handen krijgen van een relatielijst er zeker van kan zijn dat hij geen “verboden” relaties benadert. Beide partijen hebben gesteld dat er ontelbare potentiële relaties zijn op het marktgebied waarop partijen zich bewegen.

5.6 [gedaagde] verlangt van [eiser] dat hij het tussen partijen overeengekomen relatiebeding naleeft. De eisen van goed werkgeverschap brengen naar het oordeel van de kantonrechter dan met zich dat [gedaagde] documenteert ten aanzien van welke relaties dat beding geldt, zeker nu tussen partijen vaststaat dat het gaat om 300 tot 500 relaties. Voldoende duidelijk is dat [eiser] in zijn nieuwe betrekking niet behoorlijk kan functioneren, wanneer hij niet weet met welke klanten hij geen zaken mag doen. Hij heeft derhalve een zwaarwegend belang bij afgifte van die relatielijst. Tegenover het zwaarwegend belang van [eiser] wegen de belangen van [gedaagde] minder zwaar en werkgeefster heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat afgifte van de relatielijst voor haar ernstige onomkeerbare gevolgen heeft.

Indien [gedaagde] ernstige bezwaren houdt tegen de verstrekking van de relatielijst, kan zij er uiteraard voor kiezen om [eiser] te ontslaan uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit het relatiebeding. Naar het oordeel van de kantonrechter is het echter van tweeën een, of [gedaagde] houdt [eiser] aan het relatiebeding, in welk geval de eisen van goed werkgeverschap met zich brengen dat zij tegenover [eiser] helderheid schept ten aanzien van welke relaties het beding geldt door hem een relatieoverzicht te verstrekken, óf zij ontslaat [eiser] uit de verplichtingen uit het relatiebeding in welk geval [eiser] uiteraard ook geen belang heeft bij de afgifte van de relatielijst.

5.7 [gedaagde] zal derhalve een lijst moeten afgeven aan [eiser] met de relaties die volgens haar onder het tussen partijen overeengekomen relatiebeding vallen, dat zijn alle klanten van [gedaagde] en de relaties die gedurende het dienstverband van [eiser] van werkgever een offerte ontvangen hebben. Het staat [gedaagde] natuurlijk vrij om, indien zij het ontslag uit de verplichtingen uit het relatiebeding wil voorkomen en desondanks geen lijst van alle klanten vrij wil geven, een lijst van de relaties af te geven tot wie zij het beding alsnog wil beperken. Bedoelde verplichting geldt niet in het geval [gedaagde] [eiser] binnen de hierna genoemde termijn schriftelijk bevestigt dat hij door haar ontslagen is uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit het relatiebeding.

De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en te maximeren, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.

5.8 De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. [gedaagde] heeft betwist dat [eiser] dergelijke kosten heeft moeten maken. [eiser] heeft hiertegenover niets meer gesteld. Uiteindelijk heeft [eiser] dan ook onvoldoende gesteld

49

dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen.

6. De beslissing De kantonrechter: veroordeelt [gedaagde] om binnen drie weken na betekening van dit vonnis aan [eiser] een lijst te verstrekken van de relaties die onder het tussen partijen overeengekomen relatiebeding vallen, tenzij [gedaagde] binnen genoemde termijn schriftelijk aan [eiser] bevestigt dat zij hem ontslaat uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit bedoeld relatiebeding; veroordeelt [gedaagde] - voor het geval zij [eiser] binnen genoemde termijn niet heeft ontslagen uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit het relatiebeding - tot betaling van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of deel daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft met de afgifte van de hiervoor bedoelde relatielijst en bepaalt dat [eiser] maximaal € 50.000,- zal verbeuren; veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 147,31 aan verschotten en € 375,00 aan salaris voor de gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Buizer en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

50

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3000 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 05-03-2013 Datum publicatie 13-06-2013 Zaaknummer 200.091.095/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie overtreding concurrentiebeding, matiging, matiging boetes, Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.091.095/01 Rolnummer rechtbank : 1144090 \ CV EXPL 10-47803 arrest d.d. 5 maart 2012 inzake [appellante], wonende te Capelle aan den IJssel, appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel, tegen Sezer Consult B.V., gevestigd te Rotterdam, geĂŻntimeerde, hierna te noemen: Sezer Consult, advocaat: mr. A. Ă–ntas te Amsterdam.

Het geding Bij tussenarrest van 31 juli 2012 is de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst en is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van Sezer Consult. Vervolgens heeft Sezer Consult een memorie van antwoord genomen.

Daarna heeft [appellante] de stukken overgelegd en om arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat uit van de door de kantonrechter onder r.o. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden eindvonnis vastgestelde feiten, waartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn aangevoerd. Het gaat om het volgende.

51

2. [appellante] is in december 2006 in dienst getreden van Sezer Consult en vervulde daar (laatstelijk) de functie van projectmedewerker, tegen een bruto maandsalaris van € 2.550,-- exclusief vakantiebijslag.

3. In art. 7 van de laatste (schriftelijke) arbeidsovereenkomst tussen partijen is onder meer vermeld: “7.0 Non-concurrentiebeding 7.1 De werkneemster verbindt zich om, binnen het gebied van de Randstad (vier grote steden), zowel tijdens de looptijd van deze overeenkomst als gedurende een periode “ van een jaar na beëindiging daarvan, direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de werkgever, noch daarbij haar bemiddeling, in welke vorm ook, direct of indirect te verlenen. Buiten het hierboven omschreven gebied geldt deze verbinding zowel tijdens de overeenkomst als gedurende een periode van negen maanden na beëindiging daarvan. […]”

Op iedere overtreding van art. 7.1 is in art. 7.3 van de arbeidsovereenkomst (hierna tezamen: “het concurrentiebeding”) een boete gesteld van - kort samengevat - viermaal het bruto maandsalaris van de werkneemster en een boete van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt.

4. Bij e-mailbericht van 16 februari 2010 (met als kop “Onslag [appellante]”) heeft [appellante] aan mevrouw [X] van Sezer Consult geschreven: “Beste [X], Naar aanleiding van ons gesprek vandaag bevestig ik hierbij dat ik mijn ontslag indien per 1 april 2010. Gezien het feit dat ik een maand opzeg termijn heb moet dit officieel voor 1 maart 2010 gebeuren. Vandaag is het 16 februari 2010.

Ondanks alles wat er vandaag is besproken wil ik je bedanken voor de fijne werkplek die ik de afgelopen periode bij Sezer Consult heb gehad. Het is naar mijn gevoel altijd een werkplek geweest waaraan ik veel van mezelf heb kunnen geven, maar ook zeker veel geleerd heb. Vandaar dat ik erg hoop dat we dit ondanks onze verschillen op een positieve respectvolle kunnen afronden.

Met vriendelijke groet, [appellante]” 5. Daarop heeft Sezer Consult bij e-mailbericht van 18 februari 2010 (met als kop “RE: Onslag [appellante]”) gereageerd, en wel als volgt: “Beste [appellante], Bij deze bevestig ik de ontvangst van jouw e-mail en zeg hierbij jouw arbeidsovereenkomst op met inachtneming van het wettelijke opzegtermijn.

Ik begrijp van jou dat jij benaderd bent door het bedrijf Alsare en dat jullie zijn overeengekomen dat jij per 1 april a.s. bij hun bedrijf wil gaan werken. Dit moeten we samen uitzoeken of jij op deze datum weg kan gaan. Verder attendeer ik je wel dat jij een concurrentiebeding met mij bent overeengekomen. Op grond hiervan is het jou niet toegestaan om bij een concurrent in dienst te treden en ik zal mij aan het overeengekomen concurrentiebeding houden.

Mocht je in dienst gaan, dan ben ik genoodzaakt om je aansprakelijk te stellen voor de schade die ik zal komen te lijden op grond van een onrechtmatige daad.

Natuurlijk hoor ik ook graag t.a.v. je nieuwe werkgever wat je stappen zijn. Zoals ik al vermeld heb, Alsare is de concurrent van Sezer Consult, dus de concurrentiebeding zal bij indiensttreding van jou bij Alsera/of andere concurrent in werking gaan.

Ik hoop je hiermee te hebben geïnformeerd en jammer dat het zo is gelopen.

[X]”

52

6. Per 1 april 2010 is [appellante] in dienst getreden van Alsare B.V. (hierna: “Alsare”), die een nevenvestiging heeft in Rotterdam, in welke stad [appellante] voor Alsare werkt.

7. In eerste aanleg heeft Sezer Consult in conventie betaling van [appellante] gevorderd van de op grond van overtreding van het concurrentiebeding reeds vervallen en nog te vervallen boetes, een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In (deels voorwaardelijke) reconventie heeft [appellante] - kort samengevat en voor zover relevant - gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat Sezer Consult de arbeidsovereenkomst schadeplichtig heeft beëindigd en (ii) op grond daarvan Sezer Consult te veroordelen aan [appellante] te betalen een schadevergoeding van € 2.550,-, (iii) het concurrentiebeding geheel te vernietigen dan wel Sezer Consult te veroordelen een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW aan [appellante] te betalen, (iv) een en ander met veroordeling van Sezer Consult in de proceskosten.

8. De kantonrechter heeft in conventie [appellante] veroordeeld aan Sezer wegens overtreding van het concurrentiebeding een boete van (uiteindelijk en cumulatief) € 39.150,-- te betalen, de vorderingen van [appellante] in reconventie afgewezen, [appellante] in de proceskosten van de conventie en de reconventie veroordeeld, het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

9. In het appelexploot heeft [appellante] gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van Sezer Consult alsnog geheel af te wijzen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] aanvullend toewijzing gevorderd van haar – weliswaar in andere bewoordingen geformuleerde – (deels voorwaardelijk) reconventionele vorderingen uit de eerste aanleg, met uitzondering van de betaling van een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW. Sezer Consult heeft tegen het vermeerderen van de eis in hoger beroep geen bezwaar gemaakt. Het hof zal, ook omdat van strijd met de goede procesorde niet is gebleken, van de vermeerderde eis uitgaan.

10. Het hof gaat voorbij aan hetgeen [appellante] in haar memorie van grieven opmerkt over het ontbreken van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter, nu dit enkele feit niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

11. Met de grieven 1 tot en met 4 wordt betoogd dat [appellante] door het e-mailbericht van Sezer Consult van 18 februari 2010 schadeplichtig is ontslagen. Daaraan verbindt zij de gevolgtrekkingen (i) dat Sezer Consult aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen (art. 7:653 lid 3 BW) en (ii) [appellante] recht heeft op een (gefixeerde) schadevergoeding (art. 7:680 BW). Voorts stelt [appellante] dat het aldus gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

12. Het hof overweegt als volgt.

13. Als het e-mailbericht van 18 februari 2010 (zie r.o. 5) al moet worden uitgelegd als een zelfstandige opzegging door Sezer Consult, dan resulteert die opzegging niet in een schadeplichtige beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:677 BW. Immers, in het e-mailbericht wordt gerefereerd aan een opzegging met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn die, en dat is niet in geschil, 1 maand bedraagt. Te rekenen vanaf 18 februari 2010 is het einde van de arbeidsovereenkomst dan 1 april 2010, hetgeen ook de datum is waarop de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd.

Dat die - betwiste - opzegging is geschied zonder de vereiste toestemming van UWV maakt die opzegging niet schadeplichtig in de zin van art. 7:677 BW. 14. [appellante] heeft voorts gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is met als enkele onderbouwing: “nu Sezer geen reden opgeeft bij de opzegging”, waarbij zij verwijst naar art. 7:681 lid 2 sub a BW. Het hof stelt voorop dat de opsomming in art.

7:681 lid 2 BW geen imperatief karakter heeft. In onderhavig geval heeft [appellante] zelf en eerder dan 18 februari 2010 de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 opgezegd, overigens ook zonder opgaaf van reden. In dat licht is door [appellante] onvoldoende

53

onderbouwd dat de opzegging van Sezer Consult - zo deze al heeft plaatsgevonden kennelijk onredelijk is.

15. Overigens is het hof van oordeel dat, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, het e-mailbericht van 18 februari 2010 van Sezer Consult redelijkerwijze niet kan worden uitgelegd in die zin dat deze een zelfstandige opzegging van de arbeidsovereenkomst door Sezer Consult bevat. De formulering van het e-mailbericht is weliswaar ongelukkig, maar duidelijk en niet in geschil is dat dit e-mailbericht slechts een reactie was op de opzegging door [appellante] zelf, waarbij zijdens Sezer Consult werd benadrukt dat zij nader overleg wilde over de door [appellante] gewenste vertrekdatum van 1 april 2010 (“Dit moeten we samen uitzoeken of jij op deze datum weg kan gaan”). In dat licht en ook omdat gesteld noch gebleken is dat er voor Sezer Consult zelf enige reden was om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen, mocht [appellante] er in redelijkheid niet op vertrouwen dat Sezer Consult zelfstandig de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen (art. 3: 35 BW).

16. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 falen.

17. Met de grieven 5 tot en met 7 wordt betoogd dat [appellante] het concurrentiebeding niet heeft overtreden door bij Alsare in dienst te treden. Haar stellingen ter zake komen er in essentie op neer dat Alsare geen “onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de werkgever” is in de zin van het concurrentiebeding.

18. Het hof overweegt als volgt.

19. Uit het door Sezer Consult als productie 9 in eerste aanleg overgelegde procesverbaal van 2 november 2009 blijkt dat beide ondernemingen als concurrenten hebben meegedaan aan een aanbestedingsprocedure van de gemeente Rotterdam ten behoeve van het leveren van diensten op het gebied van taal en participatie. De opdracht is uiteindelijk aan Alsare (en dus niet aan Sezer Consult) gegund. Het hof kan [appellante] niet volgen in de - opmerkelijke - stelling dat juist uit de gunning blijkt dat Alsare en Sezer Consult geen concurrenten zijn. Uit het feit dat zij beide streden om dezelfde opdracht blijkt reeds dat zij elkaars concurrent waren.

20. Daarnaast heeft Sezer Consult aan de hand van een in eerste aanleg als productie 6 overgelegde vergelijking nader onderbouwd waar er overlap zit in haar commerciële activiteiten en die van Alsare. [appellante] heeft dit overzicht betwist met de stellingen in essentie - dat zij persoonlijk bij (enkele van) die activiteiten van Sezer Consult niet was betrokken, dat Sezer Consult die activiteiten niet in de gemeente Rotterdam aanbood, of in een ander segment feitelijk werden uitgeoefend (bijvoorbeeld: leerwerktrajecten in de zorg tegenover die in de kinderopvang) en dat beide ondernemingen wezenlijk andere methoden hanteerden, waarbij het niveau en de kwaliteit van de dienstverlening van Alsare onvergelijkbaar en veel beter waren dan die van Sezer Consult.

21. Naar het oordeel van het hof blijkt uit dit overzicht, in samenhang met de in r.o. 19 genoemde aanbesteding, dat Sezer Consult en Alsare beide commercieel actief zijn met het binnenhalen van projecten (i) ter bevordering van de inburgering van allochtonen en (ii) gericht op het vergroten van de kansen op de arbeidmarkt en de maatschappelijke participatie van - kort gezegd - mensen met een achterstandspositie. Dit zijn steeds projecten met (uiteindelijk, al dan niet via onderaanneming) opdrachtgevers in de publieke en de semipublieke sector. In dat opzicht zijn Sezer Consult en Alsare concurrerende ondernemingen.

22. Wat [appellante] daar tegenin heeft gebracht overtuigt niet. De al dan niet persoonlijke betrokkenheid van [appellante] bij een activiteit is niet relevant voor de vraag of Sezer Consult en Alsare concurrerende ondernemingen zijn. Dat een activiteit (zoals leerwerktrajecten) feitelijk (nog) niet in een segment werd verricht maakt niet dat

54

die activiteit niet ook op dat segment is gericht. Daarbij is van belang dat beide ondernemingen zich richten op de publieke en de semipublieke sector. Het feit dat een activiteit van Sezer Consult feitelijk niet (meer) in Rotterdam werd verricht, bijvoorbeeld vanwege gunning van een opdracht aan een ander, is in dit licht evenmin relevant. Het hanteren van andere methoden, prijs en kwaliteit is - anders dan [appellante] lijkt te suggereren - geen contra-indicatie voor concurrentie. Dikwijls wordt juist op die aspecten geconcurreerd. Dat de activiteiten van Alsare en Sezer Consult “vaak”, maar dus niet steeds complementair zijn doet, zo al juist, aan het voorgaande niet af. Dat Sezer Consult voor haar opdrachten dikwijls gebruik maakt van de Stichting Themida als “tussenschakel” tussen de gemeente en de ingezette vrijwilligers, leidt evenmin tot een ander oordeel.

23. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] het concurrentiebeding heeft overtreden door per 1 april 2010 bij Alsare in dienst te treden. De grieven 5 tot en met 7 falen.

24. De grieven 8 en 9 richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.25 tot en met 4.29 van het bestreden vonnis. Deze rechtsoverwegingen hebben betrekking op de belangenafweging ex art. 7:653 lid 2 BW welke de rechter moet maken om te beoordelen of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigd dient te worden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

25. Het hof begrijpt de grieven - die bepaald niet uitblinken in duidelijkheid - als volgt.

Volgens [appellante] is ten onrechte geoordeeld dat het concurrentiebeding niet leidt tot onbillijke benadeling van [appellante] “als door haar aangegeven”. Ook is ten onrechte geoordeeld dat er bij Sezer Consult een gerechtvaardigde vrees voor benadeling kon bestaan. Ten onrechte is niets concreet vastgesteld over de mogelijkheid dat [appellante] informatie over Sezer Consult zou kunnen aanwenden ten behoeve van haar concurrenten. De kantonrechter is niet eens ingegaan op de concrete schade, terwijl dat wel had gemoeten. Sezer Consult heeft in dat opzicht ook niet aan haar stelplicht voldaan. Ten onrechte is in haar nadeel beoordeeld dat [appellante] toch bij Alsare in dienst is getreden hoewel zij door Sezer Consult op het concurrentiebeding was gewezen.

Een belangenafweging dient er toe te leiden dat het concurrentiebeding en de boetes worden gematigd. De kantonrechter heeft onjuiste maatstaven gehanteerd. Ook is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus nog steeds [appellante].

26. Het hof overweegt als volgt.

27. Voorop dient te worden gesteld dat de stelplicht en bewijslast in het kader van de belangenafweging ex art. 7:653 lid 2 BW in beginsel berusten bij [appellante].

28. De klacht dat ten onrechte is geoordeeld dat het concurrentiebeding niet leidt tot onbillijke benadeling van [appellante], is onderbouwd met (i)“als door haar aangegeven” en (ii) dat in haar nadeel is beoordeeld dat zij toch bij Alsare in dienst is getreden hoewel zij door Sezer Consult op het concurrentiebeding was gewezen. Ten aanzien van dit laatste stelt [appellante] dat zij geen andere keus had dan bij Alsare in dienst te treden nu zij door Sezer Consult (zelfstandig) was ontslagen. Het hof gaat in deze klachten niet mee. Van een ontslag door Sezer Consult was geen sprake (zie hiervoor r.o. 15). Daar komt bij dat in r.o. 4.30 van het bestreden vonnis op het punt van de onbillijke benadeling voorts van belang is geacht dat niet was gebleken dat [appellante] voor haar inkomen hoofdzakelijk was aangewezen op de onderhavige branche. Tegen dit oordeel is niet gegriefd. In r.o. 4.30 is ook van belang geacht dat de geografische beperking van het concurrentiebeding haar voor het genereren van inkomsten binnen die branche niet in ernstige mate belemmerde. Tegen dit oordeel is evenmin gegriefd. Wel is bij memorie van grieven sub 34 buiten bestek van de grieven nog aangevoerd dat het concurrentiebeding een te vergaande geografische strekking had, namelijk “in feite de hele wereld”. Op zichzelf heeft de laatste volzin van art. 7.1 van de arbeidsovereenkomst taalkundig beschouwd inderdaad een zo vergaande strekking, maar Sezer Consult legt

55

het beding beperkter uit, namelijk als betrekking hebbende op de vier grote steden. De verwijzing naar “als door haar aangegeven” is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

29. De klachten over het vaststellen en meewegen van een gerechtvaardigde vrees voor benadeling falen eveneens. In eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat haar indiensttreding bij Alsare niet schadelijk was voor Sezer Consult. Die stelling heeft Sezer Consult gemotiveerd betwist. De kantonrechter heeft in r.o. 4.27, in aansluiting op wat in r.o. 4.26 is overwogen over de aard van de werkzaamheden van [appellante] bij Sezer Consult, geoordeeld dat er bij [appellante] “een meer dan onbeduidende mate van bekendheid met de organisatie, de werkwijze en de opdrachtgevers van Sezer Consult [mag]worden verondersteld, welke informatie [appellante] zou kunnen aanwenden ten behoeve van concurrenten van Sezer Consult, zoals in dit geval Alsare”. Volgens [appellante] had de kantonrechter over het mogelijk aanwenden van (vertrouwelijke) informatie ten behoeve van concurrenten van Sezer Consult iets “concreet” moeten vaststellen, maar zij geeft niet aan wat en/of in welk opzicht. Naar het oordeel van het hof spreekt het voor zich dat genoemde vertrouwelijke informatie concurrentiegevoelig is en dat gebruik daarvan door een concurrent schadelijk zou kunnen zijn. In hoger beroep gaat [appellante] niet in op de vraag of zij “een meer dan onbeduidende mate van bekendheid” had met die informatie, of dat die bekendheid schadelijk zou kunnen zijn, zodat het debat daarover in hoger beroep verder niet wordt ontsloten. Voor zover [appellante] beoogt te stellen - zij is daarin bepaald onduidelijk - dat in het kader van de belangenafweging uitsluitend daadwerkelijk ontstane schade een rol zouden kunnen spelen, en de gerechtvaardigde vrees voor schade dus geen rol zou kunnen spelen, is dat onjuist.

30. Bij memorie van grieven sub 46-49 is buiten bestek van de grieven nog aangevoerd dat [appellante] bij indiensttreding geen andere keus had dan het concurrentiebeding te aanvaarden (“take it or leave it”). Dit is op zichzelf onvoldoende grond om tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding te komen; [appellante] heeft er kennelijk voor gekozen om ondanks het bezwarende beding bij Sezer Consult in dienst te treden. De matigingsbevoegdheid ex art. 7:653 lid 1 BW is juist uit het oogpunt van ongelijkheidscompensatie in de wet opgenomen. Ook in samenhang met de andere omstandigheden van het geval is deze omstandigheid van onvoldoende gewicht om tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding te komen.

31. Niet gebleken is voorts dat de kantonrechter in de belangenafweging onjuiste maatstaven heeft gehanteerd.

32. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 8 en 9 falen.

33. De grieven 10 en 11 richten zich tegen de oordelen over de matiging van de verbeurde boetes. Deze grieven strekken er toe de boetes te matigen tot nihil.

34. Het hof overweegt als volgt.

35. De wettelijke regeling van het concurrentiebeding was tot 1 april 1997 opgenomen in artikel 7A:1637x BW. Het tweede lid van dit artikel gaf de rechter de bevoegdheid het concurrentiebeding zelf geheel of gedeeltelijk teniet te doen, terwijl het vierde lid de rechter bevoegd maakte om, indien door de werkgever van de werknemer een schadevergoeding was bedongen voor het geval dat deze in strijd handelde met het concurrentiebeding, de schadevergoeding op een kleinere som te bepalen, zo de bedongen schadevergoeding hem bovenmatig voorkwam. De bedoeling van het vierde lid was, dat de rechter in een bepaald geval van overtreding van het beding, mede rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, de volgens het beding verschuldigde schade¬vergoeding moest kunnen verminderen (vgl. HR 19 februari 1965, NJ 1965, 141 en HR 7 mei 1993, JAR 1993, 139). De strekking van het vierde lid was de werknemer te beschermen tegen door hem zelf noodgedwongen of uit lichtvaardigheid met de

56

werkgever overeen¬gekomen bovenmatige verplichtingen (vgl. HR 11 november 1966, NJ 1967, 17). Met de vaststelling van Boek 7 titel 10 BW op 1 april 1997 is de regeling van het concurrentiebeding onder¬gebracht in artikel 7:653 BW en is het vierde lid van artikel 7A:1637x BW geschrapt. In de memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35) is deze wijziging als volgt toegelicht: “Het in artikel 1637x van het huidige wetboek voorkomende vierde lid omtrent de rechterlijke bevoegdheid een wegens overtreding van de concurrentieclausule bedongen schadevergoeding te matigen was in 1907 onontbeerlijk, omdat in de algemene regeling van het strafbeding in de artikelen 1340 e.v. geen algemene matigingsbevoegdheid voorkwam. Deze lex specialis wordt niet meer opgenomen. De nieuwe, algemene regeling in artikel 94 van Boek 6, die zowel het boete-element als het element van de vooraf gefixeerde schadevergoeding betreft, kan toepassing vinden. (…)”.

Uit deze toelichting en uit de verdere wetsgeschiedenis van artikel 7:653 BW blijkt niet dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen.

36. Het eerste lid van artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is (HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277). De maatstaf in artikel 6:94 BW brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 e.a.). Daarbij zal de rechter moeten letten op alle omstandigheden van het geval, waaronder: a. de aard van de overeenkomst, b. de inhoud en de strekking van het beding, c. de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, d. de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.

Uit HR 13 juli 2012, NJ 2012, 459, volgt dat - bijvoorbeeld - ook de hoedanigheid van partijen meegewogen mag worden.

De aard van de overeenkomst 37. De boetes zijn op grond van art. 7.3 van de arbeidsovereenkomst verschuldigd bij overtreding van het in art. 7.1 van de arbeidsovereenkomst gestelde concurrentieverbod.

De inhoud en de strekking van het beding 38. De boete bedraagt bij overtreding - kort samengevat - viermaal het bruto maandsalaris van de werkneemster en een boete van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt. Het overeengekomen bruto maandsalaris bij Sezer Consult bedroeg € 2.550,-- (exclusief vakantiebijslag). De overtreding heeft een aanvang genomen op 1 april 2010 en resulteert in een verplichting om boetes te betalen tot 1 april 2011. Niet (langer) in geschil is dat de boete per werkdag in plaats van per kalenderdag dient te worden berekend. Evenmin is in geschil dat moet worden gerekend met een 4-daagse werkweek. Daarvan uitgaande is tot 1 april 2011 op grond van de overeenkomst aan boetes verschuldigd een bedrag van ((€ 1.000,- x 21,75 x 4/5 x 12) + € 10.200,-- =) € 219.000,-- . Dit bedrag komt overeen met bijna 80 bruto maandsalarissen bij Sezer Consult, inclusief vakantiebijslag, en ruim 81 bruto maandsalarissen bij Alsare, inclusief vakantiebijslag.

De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete 39. [appellante] heeft uitgebreid onderbouwd dat Sezer Consult door haar indiensttreding bij Alsare geen schade heeft geleden. Dit is door Sezer Consult niet betwist, zodat het hof hier van uit zal gaan.

57

De omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen 40. Van belang is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen door opzegging van [appellante] tot een einde is gekomen, terwijl gesteld noch gebleken is dat er voor Sezer Consult reden was om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. Door bij Alsare in dienst te treden heeft [appellante] een aanzienlijke positieverbetering weten te realiseren, zoals in r.o. 4.29 van het bestreden vonnis is overwogen.

41. De kantonrechter heeft de boetes gematigd op een wijze die resulteert in een totaalbedrag van € 39.150,-- Dit komt overeen met 18% van € 219.000,--. [appellante] heeft uitgebreid en gedocumenteerd onderbouwd dat zij niet tot betaling van het bedrag van € 39.150,-- in staat is en dat invordering van dat bedrag tot haar faillissement zal leiden. Zo stelt zij dat zij een maandelijkse aflossingscapaciteit heeft van ten hoogste € 214,55. Sezer Consult heeft een en ander niet betwist, zodat het hof ook hier van uit zal gaan.

Matiging 42. Het hof komt op basis van de hiervoor geduide omstandigheden tot de conclusie dat de toepassing van het onderhavige boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij is met name van belang het feit dat Sezer Consult geen schade heeft geleden en toewijzing van het (reeds gematigde) bedrag van € 39.150,-- tot het faillissement van [appellante] zal leiden. Deze omstandigheden nopen tot een vergaande matiging van de boete. Het hof acht een matiging tot nihil echter te ver gaan, nu [appellante] de arbeidsovereenkomst heeft verbroken en zij Sezer Consult voor een voldongen feit heeft geplaatst door zonder noodzaak bij een concurrent in dienst te treden en daarmee een gerechtvaardigde vrees voor benadeling op te roepen. Het hof zal de boetes matigen tot een totaalbedrag van € 10.000,--.

43. Het voorgaande houdt in dat de grieven 10 en 11 in zoverre slagen.

44. Met grief 12 beoogt [appellante] alsnog toewijzing van haar vorderingen in reconventie in de eerste aanleg. De grief faalt nu daarin geen inhoudelijke bewaren tegen de oordelen van de kantonrechter ter zake zijn te lezen.

45. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen nu de door hen gestelde feiten, mits bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

46. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd op het punt van de gematigde boetes, [appellante] zal worden veroordeeld een bedrag van € 10.000,-- aan Sezer Consult te betalen en het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd.

Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 11 maart 2011, voorzover daarbij [appellante] is veroordeeld tot betaling aan Sezer Consult van de in het dictum van dit vonnis genoemde bedragen ter zake van vervallen boetes, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [appellante] aan Sezer Consult te betalen een bedrag van € 10.000,-- ter zake van vervallen boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding; - bekrachtigt het vonnis voor het overige; - compenseert de proceskosten van het hoger beroep; - wijst af het meer of anders gevorderde; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

58

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.

59

ECLI:NL:RBHAA:2011:BU5530 Instantie Rechtbank Haarlem Datum uitspraak 04-07-2011 Datum publicatie 23-11-2011 Zaaknummer zaak/rolnr.: 512691 VV EXPL 11-76 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie Concurrentiebeding. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat beding is overtreden, nu het werkingsgebied geldt voor Noord-Holland. Niet alleen is A. werkzaam bij en voor een rechtspersoon die in Noord-Holland gevestigd is, hetgeen het concurrentiebeding uitdrukkelijk verbiedt, maar bovendien is hij met regelmaat werkzaam in Amsterdam. De stelling van A. dat hij zijn feitelijke werkzaamheden buiten Noord-Holland uitoefent, doet daaraan niet af. Ook zijn deelname aan een overleg met managers die in Noord-Holland actief zijn, kan immers een uitwisseling van de gegevens met zich mee brengen, welke BVCM nu juist door middel van het concurrentiebeding heeft willen voorkomen.

Het boetebeding is nietig. Het beding is in strijd met het bepaalde in artikel 6:94 lid 3 BW, welk artikel van dwingendrechtelijke aard is, nu matiging van de boetes in artikel 7.8 van de arbeidsovereenkomst is uitgesloten.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Zaandam zaak/rolnr.: 512691 VV EXPL 11-76 datum uitspraak: 4 juli 2011 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING inzake de besloten vennootschap BVCM B.V. te Amsterdam eisende partij hierna te noemen: BVCM gemachtigde: mrs J.K. den Haan en J. Brakke tegen [A.] te [woonplaats]

60

gedaagde partij hierna te noemen: [A.] gemachtigde: mr H.P. Wellenberg Het verloop van de procedure Bij dagvaarding van 10 juni 2011heeft BVCM tegen [A.] een voorlopige voorziening gevorderd.

De zaak is behandeld ter zitting van 20 juni 2011.

[A.] is in de procedure verschenen om verweer te voeren.

Beide partijen hebben pleitnota’s overgelegd.

De griffier heeft aantekening gehouden van het verhandelde ter zitting.

Vonnis werd bepaald op heden.

De feiten: Op grond van wat partijen over en weer aan de orde hebben gesteld en niet of onvoldoende hebben betwist staan in deze procedure de volgende feiten vast: - [A.] is op 1 maart 2009 in dienst getreden van BVCM in de functie van accountmanager sales in het rayon Noord-Holland, laatstelijk tegen een salaris van € 3.100,-- bruto per maand; - Aanvankelijk gold de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar per 1 september 2010 is deze omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

- De werkzaamheden van [A.] bestonden uit het werven van- en contact onderhouden met klanten van BVCM. - BVCM verleent diensten op het gebied van detachering, incasso, consultancy en werving en selectie.

- Bij de omzetting van het tijdelijk dienstverband in een dienstverband voor onbepaalde tijd per 1 september 2010 is een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen gesloten. Die overeenkomst kent naast een relatiebeding het navolgende concurrentiebeding, opgenomen onder artikel 7.4 van de overeenkomst: 1. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, is het werknemer verboden om tijdens en gedurende een periode van 12 maanden ná beëindiging van de arbeidsovereenkomst, op welke wijze dan ook te concurreren met werkgever(of daaraan gelieerd), in enigerlei vorm een met het bedrijf van werkgever (of daaraan gelieerd bedrijf) concurrerend bedrijf te vestigen, of bij een dergelijk bedrijf enig belang te hebben of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet.

2. Het geografische gebied waarop dit beding ziet, beslaat het gebied waar door werknemer gedurende de drie jaren direct voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden in het kader van de arbeidsovereenkomst zijn verricht, alsmede het geografische gebied alwaar werkgever of een daaraan gelieerd bedrijf zijn diensten/producten aanbiedt.

3. De verboden werkzaamheden bestaan in elk geval uit de werkzaamheden die werknemer gedurende de drie jaren voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij werkgever heeft verricht, alsmede de werkzaamheden die werknemer kan uitoefenen vanwege de bij de werkgever opgedane specifieke kennis en ervaring aangaande het bedrijf van werkgever. In dit verband erkent werknemer dat het concurrentiebeding de rechtmatige bescherming van de bedrijfsbelangen van werkgever dient en dat werknemer vanwege diens bijzondere positie kennis draagt (of zal dragen) van vitale informatie aangaande de bedrijfsbelangen van werkgever.

61

4. Voor het geval op enig moment de wettelijke vereisten aangaande het concurrentiebeding worden gewijzigd, dan zal werknemer – mede gelet op het onder punt 3 beschreven belang van werkgever – op uitsluitende instigatie van werkgever, met werkgever tijdig een nieuw concurrentiebeding overeenkomen, waarvan de eventuele wijzigingen in vergelijking met bovenstaand beding zo beperkt mogelijk zijn .

- In artikel 7.8 is als sanctie op overtreding van ondermeer het concurrentiebeding opgenomen: Bij overtreding van een der bepalingen van artikel 7.1 tot en met 7.7 zal de werknemer jegens de werkgever een onmiddellijke opeisbare en niet voor matiging vatbare boete verbeuren van € 2.500,00 per overtreding, vermeerderd met € 250,00 voor elke dag waarop een overtreding eventueel voortdurend onverminderd het recht om een verbod en/of volledige schadevergoeding te vorderen alsmede om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, mocht deze nog bestaan.

- [A.] heeft het dienstverband tegen 1 april 2011 opgezegd omdat hij per die datum in dienst van GGN (Groep Gerechtsdeurwaarders Nederland), een samenwerkingsverband van zelfstandige deurwaarderskantoren, in dienst kon treden in een vergelijkbare functie als die hij bekleedde bij BVCM. Zijn salaris zou daarbij € 3.500,00 bruto per maand, exclusief emolumenten, bedragen.

- BVCM heeft [A.] dadelijk na de opzegging op non-actief gesteld.

- Bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 15 april 2011 in kort geding gewezen is, op vordering van [A.] het concurrentiebeding gedeeltelijk geschorst, met dien verstande dat het geacht wordt gedurende 12 maanden na 1 april 2011 geen werking te hebben op het gebied buiten Noord-Holland.

- Tijdens een schorsing was aan [A.] van de zijde van GGN telefonisch medegedeeld dat hij in dienst zou kunnen treden van GGN Almere. Partijen gingen er van uit dat dit een aparte rechtspersoon binnen GGN is, doch gebleken is dat dit een handelsnaam betreft en dat GGN Almere en GGN Amsterdam beide deel uitmaken van GGN Noord-West Nederland BV, gevestigd te Amsterdam aan het Koningin Wilhelminaplein 30.

- BVCM heeft een bedrijfsrecherchebureau opdracht gegeven te onderzoeken waar [A.] werkzaam is. Geconstateerd is dat hij op 10, 11, 18, 23 en 26 mei 2011 kortere of langere tijd aanwezig was op het kantooradres van GGN Noord-West Nederland BV. - BVCM heeft tegen het vonnis spoedappel ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Arrest is nog niet gewezen.

De vordering BVCM vordert de veroordeling van [A.]: primair: tot betaling van een voorschot op de door hem verbeurde contractuele boetes ter grootte van € 10.000,00; subsidiair: tot betaling van een voorschot op de door hem verbeurde contractuele boetes van € 3.500,00; Zowel primair als subsidiair: [A.] te verbieden om bij, voor of namens GGN Noord-West Nederland BV werkzaam te zijn dan wel werkzaam te zijn bij, voor of namens een andere onderneming die valt onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding dat op [A.] van toepassing is, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij bedoeld verbod overtreedt. alles uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [A.] in de proceskosten.

Daartoe stelt BVCM ondermeer, kort samengevat, dat uit het onderzoek door het bedrijfsrecherchebureau is gebleken dat [A.] tenminste gedeeltelijk werkzaamheden verricht binnen Noord-Holland. Bovendien maakt GGN Almere deel uit van GGN Noord-

62

West Nederland, welk bedrijf ondermeer in Noord-Holland actief is, zodat hij bij of voor een onderneming werkzaam is die onder het concurrentiebeding valt.

BVCM heeft groot belang bij handhaving van het concurrentiebeding, omdat [A.] niet alleen geheel op de hoogte is van haar klantenbestand in Noord-Holland, maar meer nog omdat hij bekend is met de door BVCM ontwikkelde werkwijze met haar klanten.

Het verweer [A.] erkent dat hij voor wekelijks werkoverleg met de andere accountmanagers van GGN Noord-West Nederland en voor bijscholing tenminste wekelijks op het kantoor in Amsterdam aanwezig is. Hij betwist echter concurrerende werkzaamheden te verrichten, nu hij zijn werkgebied uitdrukkelijk beperkt tot het werkgebied van GGN Almere. Dat werkgebied is geheel buiten Noord-Holland gelegen. Bovendien heeft hij ook nog een relatiebeding waaraan hij zich heeft te houden.

BVCM heeft dan ook geen enkele schade geleden of te verwachten van zijn dienstverband bij GGN. De beoordeling van het geschil De kantonrechter is van oordeel dat BVCM bij de gevraagde voorlopige voorziening voldoende spoedeisend belang heeft.

De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van BVCM tot een toewijzing daarvan zal leiden. De kantonrechter is voorshands, op grond van de thans voorliggende gegevens, van oordeel dat dit voor een deel van de vorderingen en voor een ander deel niet het geval is op grond van de volgende vaststellingen en overwegingen.

Het gaat in dit geding om de vraag of [A.] in strijd met het concurrentiebeding, zoals dit geldt na de gedeeltelijke schorsing, heeft gehandeld.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat dit het geval is. Het werkingsgebied geldt immers na die schorsing voor Noord-Holland. Niet alleen is [A.] werkzaam bij en voor een rechtspersoon die in Noord-Holland gevestigd is, hetgeen het concurrentiebeding uitdrukkelijk verbiedt, maar bovendien is hij met regelmaat werkzaam in Amsterdam.

De stelling van [A.] dat hij zijn feitelijke werkzaamheden alleen in het rayon van GGN Almere uitoefent doet daaraan niet toe of af. Niet alleen is dat voor BVCM niet te controleren, maar bovendien heeft [A.] zelf verteld dat hij aan het overleg deelneemt van de accountmanagers van GGN Noord-West Nederland BV die wel in Noord-Holland actief zijn. Ook een dergelijk overleg kan immers een uitwisseling van de gegevens met zich mee brengen, welke BVCM nu juist door middel van het concurrentiebeding heeft willen beschermen. Dat hij daarbij wellicht oprecht gemeend heeft zich aan het gedeeltelijk geschorste concurrentiebeding te hebben gehouden, zoals de kantonrechter gezien zijn uitlatingen ter zitting wil aannemen, doet daaraan al evenmin af.

BVCM heeft dan ook recht en belang bij een verder verbod, zij het wel met inachtneming van de gedeeltelijke schorsing van het beding en met een matiging en maximalisering van de dwangsommen.

Voor wat betreft de contractuele boetes overweegt de kantonrechter dat het boeteding in strijd is met het bepaalde in artikel 6:94 lid 3 BW, welk artikel van dwingendrechtelijke aard is, nu matiging van de boetes in artikel 7.8 van de arbeidsovereenkomst is uitgesloten. Het beding is dan ook nietig, zodat de boetes naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet verschuldigd zijn.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen worden de primaire en subsidiaire vorderingen onder I en II van het petitum afgewezen. De vordering onder III wordt toegewezen als hierna volgt.

63

[A.] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.

Hetgeen partijen voor het overige naar voren hebben gebracht kan niet tot een andere beslissing leiden en behoeft dan ook geen nadere behandeling.

De beslissing De kantonrechter, rechtdoende in kort geding: verbiedt [A.] om bij, voor of namens GGN Noord-West Nederland BV werkzaam te zijn dan wel werkzaam te zijn bij, voor of namens een andere onderneming die valt onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding zoals dat geldt na de gedeeltelijke schorsing van dat beding door de kantonrechter te Amsterdam bij vonnis van 15 april 2011, gedurende de resterende looptijd van het beding op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of een gedeelte van een dag dat [A.] na betekening van dit vonnis in strijd met dat verbod handelt, waarbij voor het totaal aan te verbeuren dwangsommen een maximum geldt van € 50.000,00; veroordeelt [A.] in de proceskosten aan de zijde van BVCM tot op heden begroot op de navolgende bedragen: explootkosten € 82,19 griffierecht € 106,00 salaris gemachtigde € 400,00 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mr C.J. Baas en ter openbare terechtzitting van bovengenoemde datum uitgesproken.

64

ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2109 Instantie Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 27-01-2012 Datum publicatie 30-01-2012 Zaaknummer 785572 UV 11- 474 sg/4068 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie kort geding arbeidszaak. Misbruik van proeftijdontslag wordt in dit geval aanwezig geacht: - arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan en opgezegd aan het eind van de proeftijd, waarna overeenkomst voor bepaalde tijd is aangeboden.

- bij werknemer de indruk gewekt dat niets in de weg stond aan bestendiging van de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd, terwijl deze nog geen dag later ongedaan wordt gemaakt.

Verwezen wordt naar de behandeling van het wetsontwerp 26257 (reparatiewet van de wet Flexibiliteit en zekerheid) Memorie van Toelichting nr 3 bij art.I onderdeel G en naar nr. 12 bij hetzelfde wetsontwerp (verslag van een op 23 november 1998 gehouden wetgevingsoverleg).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2012, 63 met annotatie door A.F. Bungener RAR 2012, 72 Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 785572 UV 11- 474 sg/4068 kort geding vonnis d.d. 27 januari 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats] verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr M van de Wetering, rechtshulpverlener van CNV Vakmensen te Utrecht,

65

tegen: de besloten vennootschap 4SOME TECHNISCH BEHEER BV, gevestigd te IJsselstein, verder ook te noemen 4Some, gedaagde partij, gemachtigde: mr. T.J. Roest Crollius, advocaat te Woerden.

1. Het verloop van de procedure [eiser] heeft 4Some in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De feiten - [eiser], geboren op [geboortedatum] 1968, is op 1 september 2011 in dienst getreden van 4Some in de functie van objecttechnicus A tegen een brutoloon van € 3.040,-- per maand, exclusief vakantiebijslag. Tijdens de sollicitatieprocedure heeft [eiser] met meerdere personen van 4Some gesprekken gevoerd. Naar aanleiding hiervan is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Partijen zijn daarbij een proeftijd van twee maanden overeengekomen.

- Op 24 oktober 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A], direct leidinggevende van [eiser] en [eiser] over het door [eiser] verrichte werk in de maanden september en oktober 2011. Tijdens dit gesprek is een “formulier evaluatie proeftijd” ingevuld. Hierop wordt onder meer vermeld: “Is er een reden om het contract tijdens de proeftijd te ontbinden? Nee. Blijft de werknemer in dienst van 4Some: Ja”. Op het formulier worden tevens afspraken voor het komende half jaar vermeld.

- Tussen 24 en 28 oktober 2011 heeft [eiser] een gesprek gehad met een collega, [B], die [eiser] op zijn technische kennis heeft getest. [B]’ conclusie was dat [eiser] wel technisch was, maar dat hij nog veel moest leren.

- Bij brief van 28 oktober 2011 heeft 4Some aan [eiser] het volgende bericht: “… Middels dit schrijven bevestigen wij het gesprek met [A] en [C] op donderdag 27 oktober 2011, waarin wij afgesproken hebben de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd, op 31 oktober 2011 te beëindigen. Om je de kans te geven om uit te kijken naar een nieuwe baan bieden wij je een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan met de looptijd van één maand. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 30 november 2011. De definitieve afrekening vindt plaats na het einde van de nieuwe arbeidsovereenkomst”.

- [eiser] heeft de nieuwe arbeidsovereenkomst onder protest getekend.

- Op 9 november 2011 is via het 4Some Intranet aan de medewerkers bericht dat besloten is binnen de proeftijd afscheid te nemen van [eiser] en dat medio december de laatste werkdag van [eiser] zou zijn.

- Bij brief van 16 november 2011 heeft (de gemachtigde van) [eiser] zich primair beroepen op de nietigheid van het proeftijdontslag en 4Some aangezegd haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen. Subsidiair heeft hij zich erop beroepen dat 4Some misbruik heeft gemaakt van de proeftijd. Meer subsidiair heeft hij gesteld dat 4Some in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap en dat [eiser] schade heeft geleden. [eiser] heeft zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werk en rechtsmaatregelen aangezegd indien niet gereageerd zou worden.

66

- Bij e-mailbericht van 29 november 2011 heeft (de gemachtigde van) 4Some aan [eiser] bericht dat een beroep op het proeftijdbeding wel mogelijk was en dat de arbeidsrelatie op 30 november 2011 zou eindigen.

- [eiser] heeft een WW-uitkering aangevraagd. Bij brief van 13 december 2011 heeft UWV Werkbedrijf [eiser] bericht dat zij op dat moment geen beslissing kon nemen over de aanvraag en dat hij zijn werkgever diende aan te spreken op doorbetaling van het loon vanaf 1 december 2012. UWV heeft aan [eiser] inmiddels een voorschot op een eventuele uitkering betaald.

- Tot op heden is 4Some niet op de verzoeken tot tewerkstelling en betaling van [eiser] ingegaan.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert primair en subsidiair 4Some te veroordelen tot: - tewerkstelling van [eiser] in zijn eigen functie, onder last van een dwangsom van € 500,-- per dag(deel) dat 4Some na betekening van het te wijzen vonnis daarmee in gebreke blijft; - hervatting van de loonbetalingen aan [eiser] vanaf 1 december 2011, zijnde een bedrag van € 3.040,-- bruto per maand, exclusief overige emolumenten; - betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het loon en, meer subsidiair, - betaling van een schadevergoeding aan [eiser] van € 39.398,40 bruto dan wel € 11.491,20 bruto dan wel een ander te bepalen bedrag, en voorts - veroordeling van 4Some tot betaling van buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II alsmede wettelijke rente over het loon, de wettelijke verhoging en de schadevergoeding; - veroordeling van 4Some in de proceskosten.

3.2. Aan zijn vordering legt [eiser] primair ten grondslag dat het gegeven proeftijdontslag nietig is, aangezien er op het moment van het ontslag geen proeftijdbeding meer was. Gelet op de strekking en bedoeling van het proeftijdbeding stelt [eiser] zich op het standpunt dat op 24 oktober 2011 een einde is gekomen aan de proeftijd. Het werk ging [eiser] goed af en er is geen kritiek geuit op zijn functioneren. In het gesprek van 24 oktober 2011 dat ter afronding van de proeftijd is gepland zijn de leidinggevende van [eiser] en [eiser] tot de conclusie gekomen dat [eiser] geschikt was voor de bedongen arbeid en dat er geen aanleiding was om de samenwerking te beëindigen. [eiser] is gewogen en goed bevonden. Door deze beslissing heeft 4Some de proeftijd feitelijk bekort. Door 4Some is niet gecommuniceerd dat nog door anderen beslist diende te worden. Dit blijkt ook niet uit het evaluatieformulier. [eiser] mocht op de toestemming van zijn leidinggevende vertrouwen. De arbeidsovereenkomst is dus voor onbepaalde tijd doorgelopen.

Voor zover er wel rechtsgeldig een einde zou zijn gekomen aan het dienstverband, stelt [eiser] dat 4Some misbruik heeft gemaakt van de opzeggingsmogelijkheid tijdens de proeftijd door hem op 27 oktober 2011 te ontslaan, nadat zij op 24 oktober 2011 had besloten om door te gaan met [eiser]. Op grond van artikel 3:13 BW kan degene aan wie een proeftijd toekomt haar niet inroepen voor zover hij haar misbruikt.

Daarnaast beroept [eiser] zich er, meer subsidiair, op dat 4Some in strijd heeft gehandeld met de normen van goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW door de toezegging om de samenwerking voort te zetten niet na te komen. Er is geen voorbehoud gemaakt op het evaluatieformulier. Op dit formulier is een eindoordeel gegeven. Indien een onderzoek van de technische kennis van [eiser] belangrijk was, had

67

dit veel eerder plaats kunnen vinden. De uitkomst van de test van [B] was bovendien niet zo schokkend dat afwijking van de gemaakte afspraak gerechtvaardigd was. [eiser] stelt dat 4Some onzorgvuldig gehandeld heeft. Er is niet naar andere oplossingen gekeken. Na het ontslag is [eiser] een contract aangeboden voor dezelfde functie. [eiser] heeft, zonder begeleiding, vervolgens hetzelfde werk verricht.

Voor zover sprake zou zijn van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanaf 1 november 2011, zou, volgens [eiser], ingevolge de Ragetlie-regel geoordeeld kunnen worden dat voor de beëindiging van die arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is. Dit valt af te leiden uit de Kamerstukken. In dat geval loopt de arbeidsovereenkomst dus door, aldus [eiser]. [eiser] stelt dat hij vanaf 1 december 2011 schade lijdt. Hij schat 12 maanden nodig te hebben om een nieuwe baan te vinden. De inkomensschade begroot hij op 12 x het bruto maandloon + vakantiebijslag dan wel, bij toewijzing van een WW-uitkering door het UWV, op 12 x een aanvulling op een WW-uitkering.

3.3. 4Some betwist de vordering. Zij voert aan dat het gesprek van 24 oktober 2011 en de visie van [A] het proeftijdbeding niet bekort heeft. Het evaluatieformulier geeft slechts de mening van [A] en Van Dalen weer. [A] was voorts niet bevoegd om 4Some te binden. Dat kunnen slechts de beide directeuren van het bedrijf. 4Some stelt dat het haar vrij stond om de arbeidsovereenkomst na 24 oktober 2011, maar vóór afloop van de proeftijd, te beëindigen. 4Some heeft [eiser] vervolgens een arbeidsovereenkomst voor een maand (op een andere afdeling) aangeboden om hem in de gelegenheid te stellen te solliciteren. Het is niet de bedoeling geweest de ontslagbescherming opzij te zetten. Daarnaast is zij [eiser] tegemoet gekomen door de studieschuld ad € 4.439,--, die zij had overgenomen van zijn vorige werkgever, kwijt te schelden.

4Some betwist het standpunt van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst is doorgelopen.

4Some voert aan dat [eiser] zich met betrekking tot het gestelde misbruik van recht slechts heeft beroepen op de omstandigheden van het geval en dat zo’n algemene verwijzing onvoldoende is om een dergelijk misbruik aan te nemen.

De beslissing van 4Some om na 24 oktober 2011 toch de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te beëindigen heeft, volgens 4Some, weliswaar een teleurstelling voor [eiser] opgeleverd, maar dat is onvoldoende om te spreken van strijd met goed werkgeverschap.

Of [eiser] schade zal lijden door de beëindiging van arbeidsovereenkomst is, volgens 4Some, onzeker. In de branche is sprake van een tekort aan medewerkers. Daarnaast staat niet vast dat [eiser] geen WW-uitkering of ander voorziening zal ontvangen. In dit kort geding zou hooguit een voorschot op een eventuele schadevergoeding toegewezen kunnen worden als 4Some schadeplichtig zou zijn. Dit laatste betwist 4Some.

4Some betwist de verschuldigdheid van de gevorderde wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten.

4. De beoordeling van het geschil 4.1. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorzieningen.

4.2. Voor toewijzing van vorderingen als door [eiser] ingesteld, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat gelijkluidende vorderingen in een bodemprocedure – eventueel na bewijslevering – zullen worden toegewezen. Slechts in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen.

4.3. Het primair door [eiser] gestelde ten aanzien van de nietigheid van het ontslag, verwerpt de kantonrechter. De beslissing die aan het eind van het gesprek met direct leidinggevende [A] is genomen om met [eiser] door te gaan houdt geen bekorting van de

68

proeftijd van twee maanden in. Hiervan zou slechts sprake kunnen zijn als partijen dit overeengekomen zouden zijn en uitdrukkelijk op het evaluatieformulier van 24 oktober 2011 hadden opgenomen. De proeftijd eindigde 31 oktober 2011. Derhalve heeft 4Some binnen de proeftijd gebruik gemaakt van de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

4.4.

Het beroep op misbruik van bevoegdheid dient te worden afgewezen voor zover het is gericht op de stelling dat ook wanneer een proeftijdontslag wordt gebezigd voor een ander doel dan waarvoor het is verleend, zulks tot misbruik van die bevoegdheid kan leiden (Hoge Raad 13 januari 1995, JAR 1995/35 Codfried/ISS). Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat de werkgever gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om in de proeftijd op te zeggen enkel om aan [eiser] schade toe te brengen.

Indien [eiser] met de stelling dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt heeft willen wijzen op de onevenwichtigheid waartoe gebruikmaking van de bevoegdheid om een arbeidsovereenkomst in de proeftijd op te zeggen kan leiden en die zodanig groot is dat de werkgever in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen, dan miskent hij in beginsel dat een onevenredigheidstoetsing zich zeer moeilijk laat verenigen met en verklaren naast een door de wetgever opgenomen verbod om een proeftijd te toetsen op de kennelijke onredelijkheid ervan.

Er is evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt. Ter gelegenheid van de behandeling van het wetsontwerp 26 257 (reparatiewet van wet Flexibiliteit en zekerheid) hebben de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Justitie in de Memorie van Toelichting (nr. 3 ) bij art. I onderdeel G opgemerkt: (……) "Overigens laat het nieuwe lid 4 onverlet, dat in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd en voortzetting van die arbeidsrelatie door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, er sprake kan zijn van misbruik van de proeftijd. Bedoeld misbruik zal ertoe kunnen leiden, dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege zal eindigen.” En in nr 12 bij hetzelfde wetsontwerp 26 257 (verslag van een op 23 november 1998 gehouden wetgevingsoverleg) is wederom aangegeven dat van misbruik van proeftijd als "andere vorm van rechtsbescherming" (naast de gecodificeerde Ragetlie-regel) sprake kan zijn in het geval van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd dat tijdens de proeftijd wordt omgezet in een voor bepaalde tijd.

4.5. In het onderhavige geval doet zich deze situatie voor. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat vanwege twee redenen sprake is van misbruik van bevoegdheid. De eerste reden luidt dat tussen partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst uitdrukkelijk onderhandeld is over een contract voor onbepaalde tijd en de werkgever daar toen ook mee akkoord is gegaan om vervolgens aan het eind van de proeftijd alsnog een contract voor bepaalde tijd te bewerkstelligen. De tweede reden is dat bij de werknemer door het gesprek met de bevoegde leidinggevende de indruk is gewekt dat niets in de weg stond aan bestendiging van de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd, terwijl deze indruk nog geen dag later, ongedaan wordt gemaakt. Waar het gaat om het functioneren van de werknemer is dit ongemotiveerd gebeurd. Ter zitting heeft 4Some hierover slechts gesteld dat de gang van zaken formeel niet juist was, nu de beslissing formeel door (een van) de directeur(en) van 4Some genomen had moeten worden, aangezien de directie ook beslist had over de indiensttreding van [eiser]. [A] wordt echter als direct leidinggevende van [eiser] beslissingsbevoegd geacht en het formulier dat is opgemaakt tijdens het gesprek met [A] vermeldt uitdrukkelijk “Formulier evaluatie proeftijd” alsmede het logo van 4Some, een bevestiging dat de

69

werknemer in dienst blijft en afspraken voor het komende half jaar. Enig voorbehoud wordt niet gemaakt.

In het licht hiervan oordeelt de kantonrechter dat aannemelijk is dat in een te voeren bodemprocedure de rechter zal oordelen dat beide genoemde redenen tezamen misbruik vormen van de bevoegdheid om op te zeggen tijdens de proeftijd.

4.6. Gevolg van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met misbruik van de proeftijd is dat de daarop volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdig opgezegd diende te worden om te eindigen op de contractuele einddatum. Vast staat dat opzegging niet heeft plaatsgehad, zodat de arbeidsovereenkomst tot op heden doorloopt.

De subsidiair gevorderde tewerkstelling en doorbetaling van het loon zijn derhalve toewijsbaar, evenals de gevorderde wettelijke rente over het loon vanaf de opeisbaarheid. De termijn waarop [eiser] tewerk gesteld dient te worden stelt te kantonrechter op 3 dagen na betekening van dit vonnis. De dwangsom zal gesteld worden op € 100,-- per dag(deel) met een maximum van € 20.000,--.

4.7. Gezien het principiële karakter van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW op nihil te stellen.

4.8. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. 4Some heeft hiertegen verweer gevoerd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4Some heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom de kosten waarvan 4Some vergoeding vordert, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering afwijzen.

4.9. 4Some zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt 4Some om [eiser] binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis te werk te stellen in zijn eigen functie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 20.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal; veroordeelt 4Some om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen: € 3.040,-- ter zake van loon, te vermeerderen met emolumenten, vanaf 1 december 2011, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over de vervallen loontermijnen vanaf de data van de respectieve opeisbaarheid van de desbetreffende bedragen tot de dag der voldoening; veroordeelt 4Some tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 692,81 waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

70

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2012.

71

ECLI:NL:RBARN:2012:BY7040 Instantie Rechtbank Arnhem Datum uitspraak 19-12-2012 Datum publicatie 21-12-2012 Zaaknummer 848482 - VV EXPL 12-8095 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Proeftijdbeding. De werknemer was bijna twee maanden werkzaam voor werkgever toen hij de arbeidsovereenkomst met daarin een proeftijd van twee maanden ondertekende. Kort daarna wordt de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van de proeftijd be毛indigd. De kantonrechter is van oordeel dat het schriftelijk vastleggen van het proeftijdbeding ook kan geschieden na het mondeling overeenkomen daarvan. Het mondeling overeenkomen dient echter wel v贸贸r of kort na de aanvang van de feitelijk werkzaamheden te gebeuren uit oogpunt van rechtsbescherming en rechtszekerheid. Betwist is dat destijds mondelinge overeenstemming bestond over de proeftijd, zodat wordt geoordeeld dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl PRG 2013, 60 RAR 2013, 44 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Wageningen zaakgegevens 848482 \ VV EXPL 12-8095 \ 127 \ 392 uitspraak van vonnis in kort geding in de zaak van [werknemer] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde mr. F. Huisman (DAS rechtsbijstand) tegen de besloten vennootschap Voortse Vallei B.V. gevestigd te Hoevelaken gedaagde partij gemachtigde mr. R.B. van der Pol

72

Partijen worden hierna [werknemer] en Voortse Vallei genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 20 november 2012 met producties - de conclusie van antwoord met een productie - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 5 december 2012.

2. De feiten 2.1. [werknemer] is vanaf 1 juli 2012 werkzaam bij Voortse Vallei in de functie van salesmanager buitendienst. Het laatste verdiende salaris bedroeg € 4.500,00 bruto per maand.

2.2. Op 24 augustus 2012 heeft [werknemer] een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend. Daarin is vermeld dat [werknemer] op 1 juli 2012 in dienst treedt voor de duur van zes maanden alsmede dat een proeftijd van twee maanden geldt.

2.3. Op 27 augustus 2012 heeft Voortse Vallei aan [werknemer] medegedeeld het dienstverband te beëindigen in de overeengekomen proeftijd.

2.4. Met een brief van 20 september 2012 heeft [werknemer] geprotesteerd tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3. De vordering en het verweer 3.1. [werknemer] vordert Voortse Vallei te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad: a. tot nakoming van de arbeidsovereenkomst en (derhalve) tot betaling van het loon, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldigde wijze is beëindigd of van rechtswege afloopt; b. tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid, althans de dag van dagvaarding; c. om [werknemer] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd of van rechtswege afloopt; d. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding; e. tot betaling van de kosten van deze procedure.

3.2. [werknemer] legt aan de vordering ten grondslag dat geen proeftijd is overeengekomen, althans dat het beding waarin de proeftijd op twee maanden is gesteld nietig is. Die was verstreken op het moment dat Voortse Vallei het dienstverband beëindigde, zodat van een geldige beëindiging geen sprake is en het dienstverband loopt tot 1 januari 2013.

3.3. Voortse Vallei voert gemotiveerd verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Voortse Vallei heeft primair aangevoerd dat [werknemer] niet ontvangen kan worden in zijn vordering omdat hij daarbij geen (spoedeisend) belang heeft. De kantonrechter begrijpt dit verweer aldus dat het zich richt tegen de vordering tot wedertewerkstelling. De kantonrechter overweegt reeds hier dat [werknemer] inderdaad onvoldoende belang heeft bij toewijzing van die vordering nu de arbeidsovereenkomst onweersproken eindigt op 1 januari 2013 en gelet daarop nog slechts enkele dagen zou kunnen worden gewerkt door [werknemer]. Bij de overige onderdelen van de vordering heeft [werknemer] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende spoedeisend belang, nu het een loonvordering betreft.

73

4.2. Het geschil tussen partijen draait om de vraag of een proeftijd is overeengekomen, althans welke duur de proeftijd heeft en dus of Voortse Vallei al dan niet binnen de proeftijd de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd.

4.3. [werknemer] stelt primair dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van 7:652 lid 2 BW omdat het proeftijdbeding niet bij de aanvang van de feitelijke werkzaamheden schriftelijk overeengekomen is en reeds daarom geen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen proeftijdbeding.

4.4. De kantonrechter oordeelt als volgt. Onweersproken is dat de arbeidsovereenkomst eerst schriftelijk is overeengekomen toen [werknemer] reeds werkzaam was voor Voortse Vallei. Dat maakt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter echter niet reeds dat geen proeftijd overeengekomen kan zijn. De eisen waaraan een proeftijdbeding moet voldoen om rechtsgeldig te zijn, zijn opgenomen in artikel 7:652 BW. In artikel 7:652 lid 2 BW is de eis opgenomen dat de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. In artikel 7:652 lid 3 BW, dat ziet op de maximumduur van een proeftijd bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wordt de eis gesteld dat een proeftijd bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst dient te worden overeengekomen. Deze eis slaat niet terug op het bepaalde in artikel 7:652 lid 2 BW, zodat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de overeengekomen proeftijd ook na het mondeling aangaan van de arbeidsovereenkomst op schrift mag worden gesteld.

4.5. Een andere vraag is wanneer de proeftijd mondeling moet zijn overeengekomen.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet dat uit het oogpunt van rechtsbescherming en rechtszekerheid gebeuren vóór of kort na de aanvang van de feitelijke werkzaamheden.

4.6. De kantonrechter acht voorshands niet aannemelijk dat daaraan in dit geval is voldaan. Het ligt, gelet op de in voornoemd wetsartikel neergelegde eisen, naar het voorlopig oordeel op de weg van de werkgever om, in dit geval in het kader van de betwisting van het standpunt van [werknemer] dat geen proeftijd overeengekomen is, te stellen en zo nodig te bewijzen dat bij het aanvangen van de feitelijke werkzaamheden mondelinge overeenstemming over de proeftijd bestond. [werknemer] heeft gesteld dat nimmer over de proeftijd is gesproken, laat staan dat daarover overeenstemming bestond. Door Voortse Vallei is die stelling naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd betwist. Deze procedure leent zich ook niet voor bewijslevering op dat punt. De kantonrechter neemt daarom voorshands aan dat vóór of kort na het feitelijk aanvangen van de werkzaamheden geen overeenstemming bestond tussen Voortse Vallei en [werknemer] over een proeftijd, laat staan een langere dan de wettelijke proeftijd op grond van een mogelijk geldende cao.

4.7. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat geen sprake van een rechtsgeldige beëindiging door Voortse Vallei van de arbeidsovereenkomst. Dat leidt tot toewijzing van de vordering van [werknemer], behoudens de vordering tot wedertewerkstelling op voormelde gronden. De loonvordering wordt toegewezen vanaf 28 augustus 2012, omdat onweersproken is dat Voortse Vallei per die datum de loonbetaling heeft gestaakt, tot 1 januari 2013, de in de arbeidsovereenkomst genoemde einddatum. De niet weersproken wettelijke verhoging en wettelijke rente worden toegewezen als gevorderd.

4.8. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, omdat niet is onderbouwd dat werkzaamheden zijn verricht die toewijzing van dergelijke kosten rechtvaardigen.

4.9. Voortse Vallei wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

5. De beslissing De kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter

74

5.1. veroordeelt Voortse Vallei tot betaling aan [werknemer] van het loon van € 4.500,00 bruto per maand vanaf 28 augustus 2012 tot 1 januari 2013, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en voorts met de wettelijke verhoging als bedoeld artikel 7:625 BW over de op dit moment opeisbare termijnen en het geheel te vermeerderen met de wettelijke rente over de diverse termijnen vanaf de dag van opeisbaarheid ervan tot de dag van algehele voldoening; 5.2. veroordeelt Voortse Vallei in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op € 100,64 aan dagvaardingskosten, € 73,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde; 5.3. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken op

75

ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ3253 Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 22-03-2011 Datum publicatie 02-05-2011 Zaaknummer 200.048.322-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2009:BL1167 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie studiekosten, uitleg, matiging, voorschot Raad voor Rechtsbijstand, verrekening Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2011, 150 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.048.322/01 Rolnummer rechtbank : 819987/CV EXPL 09-197 arrest van de achtste civiele kamer d.d. 22 maart 2011 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. W. van Leuveren M.A. te Waddinxveen, tegen [geïntimeerde], kantoorhoudende te [plaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. drs. R. Müller te Alphen aan den Rijn.

Het geding Bij exploot van 5 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ?s-Gravenhage, sector kanton, Locatie Leiden, van 30

76

september 2009. Bij memorie van grieven van 23 februari 2010 heeft [appellante] dertien grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Die grieven zijn door [geïntimeerde] op 1 juni 2010 bestreden bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, bij welke gelegenheid [geïntimeerde] een voorwaardelijk incidentele grief heeft aangevoerd. De incidentele grief is op 24 augustus 2010 door [appellante] bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Op 5 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd. Partijen hebben de stukken gefourneerd. De “Aantekeningen” van de advocaat van [geïntimeerde], ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, ontbreken in het dossier van [appellante].

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden. Het gaat om het volgende.

2.1 [appellante], geboren op [geboortedatum], heeft op 14 maart 2005 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd getekend, waarin als werkgever is vermeld “[namen vennoten geïntimeerde], advocaten en procureurs, kantoorhoudende te [plaats]”. In art. 8 van de arbeidsovereenkomst is vermeld: “Werkgever zal de onkosten die stagiaire in redelijkheid in verband met de uitoefening van haar beroep heeft gemaakt volledig vergoeden. De cursuskosten, verbonden aan de Beroepsopleiding advocatuur, blijven voor rekening van stagiaire. Dit geldt eveneens voor een aan te schaffen toga. De kosten van de overige opleidingsmaatregelen, waaronder VSO-cursussen, komen ten laste van werkgever. Werkgever zal de kosten van de beroepsopleiding in de vorm van een aan werkneemster door werkgever te verstrekken renteloze lening voorschieten. Deze lening zal in delen worden kwijtgescholden bij voortzetting van het dienstverband na de stageperiode, in dier voege dat het eerste jaar van het voortgezet dienstverband 20% zal worden kwijtgescholden en het tweede jaar eveneens 20% en zo volgend. Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart stagiaire zich akkoord met deze regeling.”

2.2 Vanaf 1 juni 2005 was [appellante] op basis van genoemde arbeidsovereenkomst werkzaam als advocaatstagiaire. De arbeidsovereenkomst liep tot 1 september 2008.

Daarmee had de arbeidsovereenkomst de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst.

2.3 Tijdens haar dienstverband heeft [appellante] onder andere zaken behandeld op basis van een toevoeging. Zij heeft hiervoor voorschotten ontvangen van de Raad voor Rechtsbijstand. Deze voorschotten werden overgemaakt naar het door [appellante] opgegeven bankrekeningnummer van [geïntimeerde].

2.4 Het dienstverband is geëindigd. [appellante] is vanaf 1 september 2008 werkzaam geweest als advocaatstagiaire bij [X] advocaten en heeft de stage daar afgerond.

2.5 Op 29 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 4.090,-- met als omschrijving “Nota voor betaling voorgeschoten kosten beroepsopleiding conform arbeidsovereenkomst”.

2.6 De Raad voor Rechtsbijstand heeft [appellante] bij brief van 3 februari 2009 geschreven: “Hierbij delen wij u mede dat wij aan u een voorschot hebben verstrekt van momenteel € 7.637,--.

De bedragen zijn gestort op rekeningnummer […] van het kantoor waar u toen werkzaam was namelijk [geïntimeerde]. In december 2006 bent u begonnen met de voorschotregeling en bedroeg uw voorschot […] en in september 2008 € 7.637,-.

Het voorschot is een persoonlijke vordering van de Raad voor Rechtsbijstand op u en wij zullen dit bedrag in mindering brengen op toekomstige aan u uit te betalen zaken.”

77

2.7 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie een veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van een hoofdsom van € 4.090,-- met rente, en van € 714,-vermeerderd met BTW, voor buitengerechtelijke incassokosten, samen de som van € 5.000,-- niet te boven gaande, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] per 1 september 2008 een vordering van € 7.637,-- op [geïntimeerde] had, alsmede betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten.

2.8 Bij vonnis van 30 september 2009 heeft de kantonrechter in conventie [appellante] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.090,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, in reconventie de vorderingen van [appellante] afgewezen, alsmede in conventie en in reconventie [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3. In principaal hoger beroep vordert [appellante] (i) vernietiging van het bestreden vonnis, (ii) alsnog afwijzing van de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde], met (iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 6.138,37, (iv) vermeerderd met een bedrag van € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten, (v) beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en (vi) een blijkens redelijke interpretatie van de appeldagvaarding en de memorie van grieven (in welk laatste stuk geen expliciete intrekking van de gebruikelijke proceskosten-vordering valt te lezen) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

4. Grief 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen tijdens de comparitie van partijen in staat zijn gesteld schriftelijk op elkaars standpunt te reageren.

Volgens [appellante] had, gegeven de duidelijke tekst van de oproepingsbrief van de griffie, de reactie van [geïntimeerde] op de reconventionele vordering van [appellante] uiterlijk één week voor de zitting moeten zijn ingediend. Dat is niet gebeurd. Het (alsnog) toelaten van een (conclusie van repliek in conventie, tevens) conclusie van antwoord in reconventie, is volgens [appellante] in strijd met de goede procesorde. De grief faalt. De brief van de griffie houdt in dat bedoelde reactie van [geïntimeerde] “desgewenst” bij gelegenheid van de comparitie kan plaatsvinden, in welk geval die reactie binnen de gestelde termijn moet zijn ingediend. Dat laat dus onverlet dat die reactie later, na de comparitie, alsnog wordt gegeven. Van strijd met de goede procesorde (in eerste aanleg), als door [appellante] gesteld, is niet gebleken. [appellante] heeft op de bedoelde reactie van [geïntimeerde] op haar beurt weer kunnen reageren in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie.

5. Grief 2 luidt dat de kantonrechter zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsweigering nu zij ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] een verzoek diende te doen aan de Raad voor Rechtsbijstand om een bemiddelende rol te spelen op het punt van het aan [geïntimeerde] betaalde voorschot. De grief faalt nu de kantonrechter de reconventionele vordering heeft afgewezen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

6. Het hof ziet aanleiding vervolgens grief 4 te behandelen. De grief luidt dat ten onrechte is geoordeeld dat de stage van [appellante] evenredig is verlengd omdat ze niet voltijds maar deeltijds werkte. Volgens [appellante] lijkt het met dit oordeel alsof [geïntimeerde] achteraf de stage heeft verlengd. De grief faalt. De kantonrechter heeft niet geoordeeld wat [appellante] stelt en [geïntimeerde] heeft het ook niet zo aangevoerd. De arbeidsovereenkomst had, als hiervoor sub 2.2 gezegd, de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst. Nu

78

[appellante] niet fulltime, maar parttime werkzaam was is de stage tijdevenredig verlengd door de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het Arrondissement ?s-Gravenhage. Dit laatste is tussen partijen ook niet in geschil.

7. De grieven 3 en 5 tot en met 9 richten zich - samengevat - tegen het oordeel dat art.

8 uit de arbeidsovereenkomst (zie sub 2.1) een rechtsgeldige verplichting van [appellante] inhoudt om bij uitdiensttreding aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,-- te betalen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. [appellante] stelt dat zij niet in dienst is bij [geïntimeerde], maar bij haar vennoten.

Dit standpunt is weliswaar juist nu een maatschap geen rechtspersoon is, maar mist betekenis. Immers, die vennoten zijn partij in dit geding nu de maatschap [namen vennoten geïntimeerde] een aanduiding is van de afzonderlijke vennoten (zie: HR 5 november 1977, NJ 1977, 586 met noot Heemskerk). [appellante] is dus gebonden aan de met [geïntimeerde] getekende arbeidsovereenkomst, en dus in beginsel ook aan art.

8 van die arbeidsovereenkomst.

9. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de uitleg van art. 8 van de arbeidsovereenkomst niet alleen naar de taalkundige uitleg van die bepaling moet worden gekeken, maar ook naar de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Tussen partijen is niet in geschil dat art. 8 van de arbeidsovereenkomst in ieder geval zo moet worden uitgelegd dat [appellante] verplicht is om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,-- te betalen. [appellante] heeft nog aangevoerd dat onduidelijk is of het om een netto of bruto bedrag gaat. Het hof verwerpt die stelling. Niet is inzichtelijk gemaakt welke betekenis aan het bruto of netto zijn van dat bedrag moet worden toegekend. Het hof verwerpt eveneens de stelling van [appellante] dat het bedrag na het einde van het dienstverband niet ineens opeisbaar is. Art. 8 noemt geen tijd voor de nakoming van de terugbetalingsverplichting (art. 6:38 BW), terwijl de kwijtschelding geen aanvang heeft genomen, zodat het volledige bedrag bij einde dienstverband ineens opeisbaar is. Door [appellante] is onvoldoende gesteld om tot een andere uitleg van de opeisbaarheid te komen.

10. Art. 8 is geldig. Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op de criteria gehanteerd in HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. In voormeld arrest ging het om een situatie waarin een werknemer verplicht was om tijdens werktijd een opleiding te volgen en betrof het de terugbetaling van het over die studieperiode genoten loon. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

11. Dan komt het hof toe aan de stelling van [appellante], dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) en het goed werkgeverschap (art.

7:611 BW) aan een integrale terugvordering van de studiekosten in de weg staan.

12. Het hof stelt voorop dat die stelling dient te worden beoordeeld aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de beoordeling van de vraag of art. 8 buiten toepassing moet worden gelaten is een terughoudende toetsing op haar plaats, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW. Art. 8 kan dus slechts (geheel of gedeeltelijk) buiten toepassing worden gelaten indien de (integrale) toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vergelijk HR 30 januari 2004, LJN: AM2312).

13. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende gesteld en gebleken om te oordelen dat (integrale) toepassing van art. 8 in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen van [appellante], namelijk dat [geïntimeerde]

79

direct na het afronden van de beroepsopleiding door [appellante] profijt daarvan heeft gehad, dat het niet tot kwijtschelding van de schuld is gekomen omdat [geïntimeerde] had aangegeven de arbeidsovereenkomst na het einde van de stage niet te willen verlengen, alsmede dat de schuld voor [geïntimeerde] aftrekbaar is voor de belasting en zij dus meer terugvordert dan zij aan kosten heeft gehad, zijn alle door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden en [appellante] heeft ter zake geen concreet bewijsaanbod gedaan. Overigens acht het hof het onderhavige beding redelijk en voldoen aan de (als gezegd niet van toepassing zijnde) criteria van HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. Tussen partijen is in confesso dat het beding niet in strijd is met de Richtlijn arbeidsvoorwaarden stagiaires van de Nederlandse Orde van Advocaten. Daar komt bij dat de stage een fase is, waarvan de beroepsopleiding slechts een onderdeel vormt, die met goed gevolg moet worden afgerond alvorens de advocaat bevoegd is zelfstandig en daarmee volwaardig de praktijk uit te oefenen (art. 9b e.v. (oud) Advocatenwet). Het is in dat licht niet onredelijk de kwijtschelding eerst na het einde van de stage, en dus niet reeds bij het afronden van de beroepsopleiding, een aanvang te doen nemen.

14. In zoverre falen de grieven 3 en 5 tot en met 9.

15. De grieven 10 tot en met 12 richten zich tegen de oordelen die betrekking hebben op de reconventionele vorderingen van [appellante] (zie sub 2.7). [appellante] stelt recht te hebben op betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 7.637,--, en zij beroept zich subsidiair - kort gezegd - op verrekening van dat bedrag met eerder genoemd bedrag van € 4.090,-- en met een betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.138,37. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

16. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt door het door de Raad voor Rechtsbijstand betaalde voorschot. Volgens [appellante] ziet het voorschot voor het grootste deel op betaling van de in dat kwartaal nieuw aan te vragen toevoegingen, die later gedeclareerd zouden worden. Het voorschot was bedoeld voor [X] advocaten (conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie sub 59) en had op de rekening van [X] advocaten betaald moeten worden (memorie van grieven, p. 3 bovenaan). [geïntimeerde] heeft een en ander uitvoerig gemotiveerd betwist.

17. Het hof ziet aanleiding een comparitie van partijen te bepalen om de sub 15 en 16 genoemde punten en de daarbij aan de orde zijnde rechtsvragen te bespreken. In verband met het bevorderen van een vruchtbaar verloop van de comparitie is het dienstig dat het hof voordien nadere schriftelijke informatie ontvangt, als hierna bepaald.

18. [appellante] heeft in eerste aanleg een door de Raad voor Rechtsbijstand op 3 april 2009 verstrekt overzicht van haar rekening-courantverhouding met [appellante] in het geding gebracht (productie 6). Uit dat overzicht volgt welke (vergoedingen voor) dossiers met het verstrekte voorschot zijn verrekend en dat er in zoverre van dat voorschot niets meer te verreken resteert tussen [appellante] en de Raad voor Rechtsbijstand. [appellante] heeft voorts gespecificeerde opgave gedaan van vergoedingen die van de Raad voor Rechtsbijstand zijn ontvangen voor dossiers waaraan zij ook bij [geïntimeerde] heeft gewerkt. Aan de hand van in het geding gebrachte urenspecificaties heeft [appellante] gespecificeerd welk deel van de vergoedingen (inclusief het verrekende deel) voor bedoelde dossiers aan haar en welk deel aan [geïntimeerde] toekomt. [geïntimeerde] heeft die specificaties in algemene termen (“schrijven met een vork”), maar niet cijfermatig en per dossier betwist. [geïntimeerde] dient in een korte zakelijke notitie toe te lichten of en zo ja, in precies welk opzicht zij de specificaties van [appellante] (inclusief de verdeelsleutel) betwist.

19. [geïntimeerde] dient voorts in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [appellante] heeft gemaakt over de financiële verhouding van [appellante] tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

80

20. [appellante] dient in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [geïntimeerde] respectievelijk [X] advocaten heeft gemaakt over haar eigen financiële verhouding tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

21. De comparitie van partijen zal tevens dienen voor het beproeven van een minnelijke schikking. Het hof geeft partijen in overweging voordien zelf (alsnog) de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.

22. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Beslissing Het hof: - beveelt [appellante], in persoon, en [geïntimeerde], deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.S. van Coevorden in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op donderdag 28 april 2011 om 09.30 uur; - bepaalt dat het hof de procesdossiers onder zich houdt ten behoeve van de comparitie; - bepaalt dat, indien een der partijen binnen twee weken na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden maart tot en met juni van 2011 (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal worden vastgesteld; - beveelt [geïntimeerde] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 18 en 19 bedoelde notities aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - beveelt [appellante] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 20 bedoelde notitie aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - bepaalt dat partijen de in dit arrest eventueel met name genoemde overige stukken uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie zullen zenden naar de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij; - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; - houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.

81