AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

UITSLUITINGSGRONDEN EN SELECTIECRITERIA READER II SPREKER MR. G. 'T HART, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 4 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0328

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen. Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave reader II Mr. G. â&#x20AC;&#x2122;t Hart Jurisprudentie HR 7 december 2012, LJN: BW9231 (Staat-Tele2/KPN)

p. 5

HvJ EU 13 december 2012, zaak C-465/11 (Forposta)

p. 22

HvJ EU 4 juli 2013, zaak C-100/12 (Fastweb)

p. 34

Literatuur Aanbestedingswet 2012

p. 44

Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur p. 45 Gids Proportionaliteit

p. 46

ECLI:NL:HR:2012:BW9233

Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak07-12-2012Datum publicatie 07-12-2012 Zaaknummer 11/02844 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW9233 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ0942, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie

Europese openbare aanbestedingsprocedure. Rechtmatigheid uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld.

Fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers, transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten (HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG.

Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing; latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of omstandigheden. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 154 met annotatie door M.R. Mok RvdW 2013, 3 NJB 2013, 15 BR 2013, 48 met annotatie door M.A. de Jong

Uitspraak

7 december 2012

Eerste Kamer

11/02844

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES),

zetelende te 's-Gravenhage,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

2. TELE2 NEDERLAND B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa,

tegen

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, Tele2 en KPN.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 'sGravenhage van 11 januari 2011;

b. het arrest in de zaak 200.081.171/01 en 200.081.345/01 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 12 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tele2 heeft een incidentele conclusie tot voeging genomen. De Staat en KPN hebben in dit incident tot voeging geconcludeerd tot referte.

Ter rolzitting van 16 september 2011 is Tele2 toegelaten als procespartij aan de zijde van de Staat.

KPN heeft voorts geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Tele2 en KPN toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

Bij afzonderlijke brieven van 29 juni 2012 hebben de advocaten van de Staat en Tele2 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast" (hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium werd gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao) van toepassing.

(ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang:

"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING

4.1 Algemeen

De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).

4.2 Toekomstige ontwikkelingen

Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten ge誰ntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de

Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

En voorts:

"8. SELECTIE EN GUNNING

8.1 Inleiding

De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan ĂŠĂŠn of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd."

(iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.

(iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een non-discriminatieverplichting opgelegd. Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze nondiscriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden.

(v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen tijdig - ingeschreven op de aanbesteding.

(vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen.

(vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VTbesluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.

(viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking.

(ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht:

"In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van ĂŠĂŠn of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLRactietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is

gestart op 27 juli 2010 en is beĂŤindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA.

Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."

(x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend. Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze voorziening is geweigerd.

3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten, primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel, subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA.

KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet vermeld in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht.

3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding. KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel werd als volgt toegelicht (rov. 4.4):

"Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende weten regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan."

Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12).

3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet

aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe met name het volgende.

(a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te houden (rov. 7.2).

(b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige weten regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3).

(c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd, aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3).

3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door OPTA bij besluit van 13 oktober 2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende nondiscriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door de Staat aangevoerde klachten - bij welke beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast, (waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben).

3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting (onderdeel 1.1), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of nĂĄ de mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden genomen (onderdeel 1.3).

Onderdeel 1.1; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht

3.6.1 Onderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 7.3, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.2 onder (b) en (c). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) onder omstandigheden zeer wel een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving. Het betoogt dat bij schendingen van het level playing field niet (steeds) een specifieke grondslag of bepaling in de aanbestedingsdocumenten behoeft te worden aangewezen waarop een terzijdelegging of uitsluiting zou moeten worden gegrond.

3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114) bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het voorschrift is geĂŻmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan

worden gecontroleerd (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie.

De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806, NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk ge誰nformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.

In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ 2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38).

3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.

3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te

hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Het onderdeel faalt.

3.6.5 Ook onderdeel 1.1.2 kan geen doel treffen. De omstandigheid dat sprake is van overtreding van een uit OPTA-regelgeving voortvloeiende verplichting laat onverlet dat uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld.

3.7.1 Onderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof (in rov. 7.3) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel (in een geval als het onderhavige) en over de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het betoogt met name dat het hof heeft miskend dat het transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en niet ertoe strekt om een inschrijver te beschermen die zelf de regels van gelijkheid en level playing field schendt.

3.7.2 Het onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel strekt immers ertoe dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze (zie hiervoor in 3.6.2). Het gaat hier dus om eisen die worden gesteld aan de aanbestedende dienst en aan het door haar opgestelde aanbestedingsbericht of bestek. Deze eisen gelden onafhankelijk van het door het onderdeel gemaakte onderscheid tussen inschrijvers die de regels van gelijkheid en level playing field in acht nemen, en inschrijvers die deze regels juist schenden.

Onderdeel 1.3; art. 6 Wira

3.8 Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat onder de gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling van gronden (in beginsel) nog steeds mogelijk is (onderdeel 1.3.1).

3.9.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een

nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt opgeschort.

Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'-uitspraak (HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ 2000/528) eerder reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67).

Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG (PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen.

3.9.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver

vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en

p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 2), die het Bao en de Wira zal vervangen.

3.9.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt. Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4 in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).

3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.

De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich ge誰nformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.

3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art. 6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede onderdeel 1.3.4 onder b) af.

3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden, bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

3.13 Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art. 6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de weg staat aan een aanvulling van redenen die zich "in het domein van de inschrijver bevinden", miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaarheid betreft van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gronden voor de gunningsbeslissing, opdat afgewezen inschrijvers daartegen in rechte kunnen opkomen. De omstandigheid dat die gronden zien op feiten of omstandigheden die de inschrijver betreffen, dan wel betrekking hebben op een schending van het level playing field, doet niet eraan af dat voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij - desgewenst - tijdig de gunningsbeslissing kan aanvechten.

3.14 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 13 december 2012 (*) „Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d – Richtlijn 2004/17/EG – Artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4 – Overheidsopdrachten – Postdienstsector – Criteria voor uitsluiting van procedure voor gunning van opdracht – Ernstige fout bij beroepsuitoefening – Bescherming van algemeen belang – Handhaving van eerlijke mededinging” In zaak C-465/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Krajowa Izba Odwoławcza (Polen) bij beslissing van 30 augustus 2011, ingekomen bij het Hof op 9 september 2011, in de procedure Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. tegen Poczta Polska SA, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, waarnemend voor de president van de Derde kamer, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis, J. Malenovský en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: M. Aleksejev, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 september 2012, gelet op de opmerkingen van: – Forposta SA en ABC Direct Contact sp. z o.o., vertegenwoordigd door P. Gruszczyński en A. Starczewska-Galos, radcy prawni, – Poczta Polska SA, vertegenwoordigd door P. Burzyński en H. Kornacki, radcy prawni, – de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar, B. Majczyna, M. Laszuk en E. Gromnicka als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoodigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Varone, avvocato dello Stato, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Herrmann en A. Tokár als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,

het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), junctis de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Forposta SA, voorheen Praxis sp. z o.o., en ABC Direct Contact sp. z o.o., enerzijds, en Poczta Polska SA (hierna: „Poczta Polska”), anderzijds, over de beslissing van Poczta Polska om hen uit te sluiten van haar procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 Richtlijn 2004/18, hoofdstuk VII, afdeling 2, „Kwalitatieve selectiecriteria”, bevat artikel 45, „Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”. In lid 1 van dit artikel worden de criteria opgesomd die noodzakelijkerwijs leiden tot de uitsluiting van de gegadigde of inschrijver voor een opdracht, terwijl in lid 2 van dit artikel de criteria worden opgesomd die kunnen leiden tot deze uitsluiting. Dit laatste lid luidt: „Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer: a) die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert, wiens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens wie een surséance van betaling of een akkoord geldt of die in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen; b) wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surséance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen, aanhangig is gemaakt; c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels; d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken; e) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst; f) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;

g) die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge deze afdeling kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt. De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.” 4 Afdeling 1 van hoofdstuk VII van richtlijn 2004/17 is getiteld „Erkenning en kwalitatieve selectie”. Artikel 53, „Erkenningsregelingen”, dat tot deze afdeling behoort, bepaalt: „1. Desgewenst mogen de aanbestedende diensten een regeling voor de erkenning van ondernemers invoeren en beheren. De aanbestedende diensten die een erkenningsregeling invoeren of beheren, zorgen ervoor dat de ondernemers te allen tijde een erkenning kunnen aanvragen. [...] 3. De in lid 2 bedoelde criteria en regels inzake erkenning kunnen de in artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG genoemde uitsluitingscriteria omvatten, onder de daarin genoemde voorwaarden. Wanneer de aanbestedende dienst een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, omvatten deze criteria en regels de uitsluitingscriteria van artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG. 5 Artikel 54, leden 1 en 4, van richtlijn 2004/17, „Kwalitatieve selectiecriteria”, dat eveneens tot dezelfde afdeling 1 behoort, luidt: „1. De aanbestedende diensten die selectiecriteria bij een openbare procedure opstellen, doen dit volgens objectieve regels en criteria die aan de belangstellende ondernemers ter beschikking worden gesteld. [...] 4. De in de leden 1 en 2 bedoelde criteria kunnen de in artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG genoemde uitsluitingscriteria omvatten, onder de in dat artikel genoemde voorwaarden. Wanneer de aanbestedende dienst een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, omvatten de in de leden 1 en 2 van dit artikel bedoelde criteria de uitsluitingscriteria van artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG.” Pools recht 6 De wet van 29 januari 2004 inzake overheidsopdrachten (Dz. U. nr. 113, volgnummer 759; hierna: „overheidsopdrachtenwet”) bepaalt de beginselen en procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en de ter zake bevoegde autoriteiten. Bij de op 11 mei 2011 in werking getreden wijzigingswet van 25 februari 2011 (Dz. U. nr. 87, volgnummer 484), is punt 1, sub a, ingevoegd in artikel 24, lid 1, van de overheidsopdrachtenwet. Dit aldus gewijzigde artikel bepaalt: „1. Van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten:

[...] 1. a) marktdeelnemers wier overeenkomst de betrokken aanbestedende dienst heeft ontbonden, opgezegd of herroepen door aan de marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de opdracht minstens 5 % van de waarde van de opdracht bedraagt; [...]” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 7 Poczta Polska, een in de postdienstsector actieve vennootschap die in handen van de schatkist is, is een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17. Deze vennootschap heeft een openbare aanbesteding georganiseerd voor „de bezorging van nationale en internationale postpakketten, postpakketten met voorrang, rembourszendingen en aan bijzondere voorwaarden onderworpen postpakketten”. Volgens de vaststellingen in het verzoek om een prejudiciële beslissing overschrijdt het bedrag van deze opdracht de drempel voor de toepassing van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten. 8 Deze aanbestedende dienst was van mening dat de inschrijvingen van Forposta SA en ABC Direct Contact sp. z o.o. het gunstigst waren voor bepaalde onderdelen van de opdracht en heeft hun een overeenkomst aangeboden. Geen van de deelnemers aan de procedure heeft deze keuze aangevochten. Op 21 juli 2011, de datum die was vastgesteld voor de sluiting van de overeenkomst, heeft Poczta Polska echter de gunning nietig verklaard op grond dat de marktdeelnemers wier inschrijvingen waren geselecteerd, overeenkomstig artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet dwingend moesten worden uitgesloten van de procedure. 9 Tegen deze beslissing hebben de twee betrokken ondernemingen beroep bij de Krajowa Izba Odwoławcza ingesteld op grond dat deze nationale bepaling in strijd is met artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Concreet is de strekking van de in deze nationale bepaling gestelde voorwaarden volgens hen veel ruimer dan de in het Unierecht gestelde voorwaarde, die als uitsluitingsgrond alleen een „ernstige fout bij de beroepsuitoefening” noemt. Een dergelijke ernstige fout is niet begaan in het hoofdgeding. 10 De verwijzende rechter merkt op dat de nationale wetgever bij de vaststelling van artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet heeft aangegeven dat hij zich baseerde op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Hij uit twijfels over de verenigbaarheid van deze nationale bepaling met de daaraan ten grondslag liggende Unierechtelijke bepaling en grondt deze twijfels op de volgende overwegingen. 11 In de eerste plaats is de in deze bepaling van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluitingsgrond een ernstige fout bij de beroepsuitoefening. Dit begrip verwijst in het juridische taalgebruik eerder naar een schending van beginselen inzake ethiek, waardigheid of beroepsethiek. Een dergelijke schending kan leiden tot de beroepsaansprakelijkheid van degene die ze heeft gepleegd met name wanneer de bevoegde beroepsinstanties een tuchtprocedure inleiden. Derhalve doen deze

organisaties, of de rechterlijke instanties, en niet de aanbestedende diensten, zoals is bepaald in de betrokken nationale bepaling, uitspraak over een ernstige fout bij de beroepsuitoefening. 12 In de tweede plaats is het begrip omstandigheden „die aan de marktdeelnemer kunnen worden toegerekend” in artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet aanzienlijk ruimer dan het begrip „door de ondernemer begane” ernstige fout in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18, en derhalve mag het niet in sanctiebepalingen worden gebruikt. 13 In de derde plaats is het, aangezien de fout volgens deze bepaling van richtlijn 2004/18 „ernstig” moet zijn, twijfelachtig of niet-uitvoering van 5 % van de waarde van een opdracht als een ernstige fout kan worden aangemerkt. Dienaangaande benadrukt de verwijzende rechter dat, wanneer is voldaan aan de voorwaarden van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling, de aanbestedende dienst de betrokken marktdeelnemer moet uitsluiten en diens individuele situatie niet in aanmerking mag nemen, wat kan leiden tot schending van het evenredigheidsbeginsel. 14 In de laatste plaats wijst de verwijzende rechter erop dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof (arresten van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, en 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C-376/08, Jurispr. blz. I-12169) richtlijn 2004/18 een lidstaat niet belet om te voorzien in andere uitsluitingsgronden dan die vermeld in artikel 45, lid 2, van deze richtlijn die niet zijn gebaseerd op objectieve overwegingen die verband houden met de professionele kwaliteiten van de marktdeelnemers, voor zover zij evenredig zijn aan het nagestreefde doel. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof (arresten van 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, en 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565) verzet het Unierecht zich echter tegen een nationale regeling die voorziet in een automatische uitsluiting van marktdeelnemers van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, een automatische afwijzing van inschrijvingen of het nemen van maatregelen die onevenredig zijn aan het nagestreefde doel. De betrokken nationale bepaling is niet alleen automatisch van toepassing, maar bovendien gaat zij verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel het openbaar belang te beschermen, dat erin bestaat marktdeelnemers uit te sluiten die werkelijk weinig betrouwbaar zijn. 15 Daarop heeft de Krajowa Izba Odwoławcza de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moet artikel 45, lid 2, [eerste alinea], sub d, van richtlijn 2004/18 [...], dat bepaalt dat ‚[v]an deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’, junctis de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 [...], aldus worden uitgelegd dat als een dergelijke ernstige fout bij de beroepsuitoefening kan worden aangemerkt de situatie waarin de betrokken aanbestedende dienst door aan de betrokken marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden de met de marktdeelnemer gesloten overeenkomst inzake de aanbesteding heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de opdracht minstens 5 % van de waarde van de opdracht bedraagt?

2) Ingeval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: indien een lidstaat andere dan de in artikel 45 van richtlijn 2004/18 opgesomde gronden voor de uitsluiting van marktdeelnemers van deelneming aan de aanbestedingsprocedure in zijn nationale wet kan invoeren zo hij die gerechtvaardigd vindt ter bescherming van het algemeen belang en omwille van de rechtmatige belangen van de aanbestedende dienst en de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, is het dan met deze richtlijn en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verenigbaar, marktdeelnemers van de procedure uit te sluiten met wie de betrokken aanbestedende dienst een overeenkomst inzake de aanbesteding had gesloten en die heeft ontbonden, opgezegd of herroepen door aan de marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het nietuitgevoerde deel van de opdracht minstens 5 % van de waarde van de opdracht bedraagt?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Bevoegdheid van het Hof 16 Poczta Polska betoogt dat de Krajowa Izba Odwoławcza geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU is, aangezien zij zowel een rechtsprekende als een adviserende taak heeft. 17 Volgens vaste rechtspraak houdt het Hof ter beoordeling van de uitsluitend vanuit het Unierecht te beantwoorden vraag of het verwijzende orgaan een „rechterlijke instantie” is in de zin van artikel 267 VWEU, rekening met een aantal factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing door het orgaan van de regels van het recht, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan (arresten van 17 september 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Jurispr. blz. I-4961, punt 23, en 19 april 2012, Grillo Star, C-443/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 18 In casu zij vastgesteld dat, zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier, de Krajowa Izba Odwoławcza, die als bij de overheidsopdrachtenwet opgericht orgaan bij uitsluiting bevoegd is om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen marktdeelnemers en aanbestedende diensten en waarvan de werking is geregeld in de artikelen 172 tot en met 198 van deze wet, in de uitoefening van haar onder deze bepalingen vallende bevoegdheden, zoals in het hoofdgeding, een rechterlijke instantie is in de zin artikel 267 VWEU. Het feit dat dit orgaan eventueel krachtens andere bepalingen een adviserende taak heeft, laat deze vaststelling onverlet. Ontvankelijkheid 19 De Poolse regering voert aan dat het verzoek om een prejudiciële beslissing nietontvankelijk is omdat het hypothetisch is, en daarmee in wezen wordt beoogd te vernemen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling in overeenstemming is met richtlijn 2004/18, en niet bedoeld is om uitlegging van het Unierecht te verkrijgen ter verduidelijking van het voorwerp van het geding, dat moet worden beslecht op grond van het nationale recht. Het Hof is in het kader van een prejudiciële verwijzingsprocedure noch bevoegd om te oordelen over de verenigbaarheid

van een nationale wettelijke regeling met het Unierecht, noch bevoegd om nationale wettelijke bepalingen uit te leggen. 20 Dienaangaande zij opgemerkt dat de verwijzende rechter het Hof niet verzoekt om te beoordelen of de betrokken nationale wetgeving in overeenstemming is met het Unierecht, noch om deze wetgeving uit te leggen. Hij verzoekt slechts om uitlegging van de Unieregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten, teneinde te beoordelen of artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet in het hoofdgeding buiten toepassing moet worden gelaten. Voorts zij vastgesteld dat de prejudiciële vragen relevant zijn voor de beslechting van dat geding, aangezien Poczta Polska de gunning van de litigieuze opdracht nietig heeft verklaard op grond dat de marktdeelnemers wier inschrijvingen waren geselecteerd, overeenkomstig deze nationale bepaling dwingend moesten worden uitgesloten van de procedure. 21 Derhalve is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk en moeten de prejudiciële vragen worden beantwoord. Eerste vraag 22 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt. 23 Nu de Poolse regering ter terechtzitting voor het Hof onder meer heeft opgemerkt dat een geval als in het hoofdgeding, dat ratione materiae onder richtlijn 2004/17 valt, uitsluitend in het licht van deze richtlijn moet worden beoordeeld, zij benadrukt dat, volgens de vaststellingen van de verwijzende rechter, de nationale wetgever zelf heeft aangegeven dat hij zich bij de vaststelling van artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet, op basis waarvan de betrokken vennootschappen zijn uitgesloten van de gunningsprocedure, heeft gebaseerd op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Voorts verwijzen de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 uitdrukkelijk naar dat artikel 45. 24 De Republiek Polen blijkt dus gebruik te hebben gemaakt van de in deze bepalingen van richtlijn 2004/17 voorziene mogelijkheid en de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluitingsgrond te hebben opgenomen in de nationale regeling. 25 Vastgesteld zij dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18, anders dan de bepalingen betreffende de uitsluitingsgronden in deze alinea, sub a, b, e en f, niet verwijst naar de nationale regelingen en wettelijke regelingen, maar dat de tweede alinea van dit lid 2 bepaalt dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en met eerbiediging van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid bepalen.

26 Derhalve kunnen de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, voorkomende begrippen „ernstige” „fout” „bij de beroepsuitoefening” worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht, evenwel met eerbiediging van het Unierecht. 27 Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals de Poolse regering terecht betoogt, het begrip „fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen in enge zin van de beroepsgroep van deze marktdeelnemer die worden vastgesteld door het voor deze beroepsgroep ingestelde tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing. 28 Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten immers toe om een fout bij de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Voorts is, anders dan in deze alinea, sub c, geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening in de zin van deze alinea, sub d. 29 Derhalve kan de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening. 30 Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip „ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout. 31 Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld. 32 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling verplicht de aanbestedende dienst ertoe om een marktdeelnemer uit te sluiten van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wanneer deze dienst door omstandigheden die aan deze marktdeelnemer „kunnen worden toegerekend”, een met hem voor een vorige overheidsopdracht gesloten overeenkomst heeft ontbonden of opgezegd. 33 Dienaangaande zij erop gewezen dat, gelet op de specifieke kenmerken van de nationale rechtsstelsels inzake aansprakelijkheid, het begrip „toerekenbare omstandigheden” zeer ruim is en situaties kan omvatten die veel verder gaan dan gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Artikel 54, lid 4, eerste alinea, van richtlijn 2004/17 verwijst naar de mogelijkheid om de in artikel 45 van richtlijn 2004/18 genoemde uitsluitingscriteria toe te passen „onder de in dat artikel genoemde voorwaarden”, zodat het begrip „ernstige fout” in de zin van punt 25 van het onderhavige arrest niet kan worden vervangen door het begrip aan de betrokken marktdeelnemer „toerekenbare omstandigheden”. 34 Voorts bepaalt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling zelf de parameters op basis waarvan eerder gedrag van een marktdeelnemer de betrokken aanbestedende dienst ertoe verplicht om deze marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van de nieuw ingeleide procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, zonder

deze aanbestedende dienst de mogelijkheid te laten om de ernst van het beweerde onrechtmatige gedrag van deze marktdeelnemer bij de uitvoering van de vorige opdracht per geval te beoordelen. 35 Derhalve zij vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling niet alleen het algemene kader voor de toepassing van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 afbakent, maar dienaangaande de aanbestedende diensten dwingende voorwaarden en uit bepaalde omstandigheden automatisch te trekken conclusies oplegt, en daarmee de beoordelingsmarge overschrijdt waarover de lidstaten krachtens artikel 45, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn beschikken bij de bepaling – met eerbiediging van het Unierecht – van de voorwaarden voor de toepassing van de in dit lid 2, eerste alinea, sub d, bedoelde uitsluitingsgrond. 36 Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de vorige overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt. Tweede vraag 37 Met deze vraag, die is gesteld voor het geval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, wordt in wezen gevraagd of de Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten rechtvaardigen dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in de eerste vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. 38 Dienaangaande blijkt uit artikel 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 weliswaar dat aanbestedende diensten naast de uitsluitingscriteria van artikel 45 van richtlijn 2004/18 kwalitatieve selectiecriteria kunnen vaststellen, maar dat neemt niet weg dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 een limitatieve opsomming geeft van de gronden waarmee de uitsluiting van een marktdeelnemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten, en derhalve eraan in de weg staat dat de lidstaten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake beroepsbekwaamheid (zie arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347, punt 22; reeds aangehaald arrest Michaniki, punt 43, en arrest van 15 juli 2010, Bâtiments et Ponts Construction en WISAG Produktionsservice, C-74/09, Jurispr. blz. I-7271, punt 43).

39 Alleen wanneer de betrokken uitsluitingsgrond geen verband houdt met de professionele kwaliteiten van de marktdeelnemer, en derhalve niet voorkomt in deze limitatieve opsomming, kan worden overwogen deze grond toe te laten ten aanzien van de Unierechtelijke beginselen of andere regels inzake overheidsopdrachten (zie dienaangaande reeds aangehaalde arresten Fabricom, punten 25-36, en Michaniki, punten 44-69, en arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-4219, punten 21-33). 40 In casu bevat artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet een uitsluitingsgrond die verband houdt met de beroepsbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, zoals wordt bevestigd door het in de punten 10 en 23 van het onderhavige arrest vermelde feit dat de Poolse wetgever zich voor de vaststelling van deze nationale bepaling heeft gebaseerd op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Deze uitsluitingsgrond, die, zoals uit het antwoord op de eerste vraag blijkt, buiten de limitatieve opsomming in deze eerste alinea valt, is derhalve evenmin toelaatbaar ten aanzien van de Unierechtelijke beginselen en andere regels inzake overheidsopdrachten. 41 Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten niet rechtvaardigen dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten, alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in het antwoord op de eerste prejudiciĂŤle vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Werking in de tijd van het onderhavige arrest 42 De Poolse regering heeft het Hof ter terechtzitting voor het Hof verzocht de werking van het onderhavige arrest in de tijd te beperken mocht het artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus uitleggen dat het zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is. 43 Ter ondersteuning van haar verzoek beroept de Poolse regering zich op het vermeende onduidelijke karakter van deze Unierechtelijke bepaling, die nog niet door het Hof is uitgelegd, en op het gevaar voor ernstige economische gevolgen op nationaal niveau dat een dergelijke uitlegging inhoudt. 44 In dit verband zij eraan herinnerd dat de uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid geeft aan een voorschrift van Unierecht, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en toegepast, verklaart en preciseert, en dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen het Hof uit hoofde van een aan de rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid kan besluiten om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen in geding te brengen (zie in die zin arresten van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11â&#x20AC;&#x201C;C-347/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 58 en 59, en 18 oktober 2012, Mednis, C-525/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 41 en 42).

45 Meer bepaald heeft het Hof slechts in zeer specifieke omstandigheden van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, namelijk wanneer er gevaar bestond voor ernstige economische gevolgen, inzonderheid gezien het grote aantal op basis van de geldig geachte wettelijke regeling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen, en wanneer bleek dat particulieren en de nationale autoriteiten tot met het Unierecht strijdig gedrag waren gebracht op grond van een objectieve, grote onzekerheid over de strekking van bepalingen of beginselen van Unierecht, aan welke onzekerheid het gedrag zelf van andere lidstaten of van de Europese Commissie eventueel had bijgedragen (zie met name reeds aangehaalde arresten Santander Asset Management SGIIC e.a., punt 60, en Mednis, punt 43). 46 Dat er in het hoofdgeding sprake is van objectieve, grote onzekerheid over de strekking van de betrokken bepalingen van Unierecht, kan niet worden aanvaard. De in artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet bedoelde uitsluitingsgrond valt immers kennelijk niet onder de hypothese van een „ernstige fout bij de beroepsuitoefening” in de zin van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Voorts blijkt uit op de datum van vaststelling van deze nationale bepaling reeds bestaande vaste rechtspraak dat deze uitsluitingsgrond niet kan worden gerechtvaardigd door de Unierechtelijke beginselen of andere regels inzake overheidsopdrachten. 47 De mogelijke financiële gevolgen van een arrest van het Hof in het kader van een prejudiciële verwijzing voor een lidstaat vormen op zich geen rechtvaardiging voor een beperking van de werking van dit arrest in de tijd (reeds aangehaalde arresten Santander Asset Management SGIIC e.a., punt 62, en Mednis, punt 44). 48 Opgemerkt zij dat de Poolse regering hoe dan ook het Hof geen gegevens heeft verstrekt op basis waarvan het kan beoordelen of er wegens het onderhavige arrest voor de Republiek Polen gevaar voor ernstige economische gevolgen bestaat. 49 Derhalve hoeft de werking van het onderhavige arrest niet in de tijd te worden beperkt. Kosten 50 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of

herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar v贸贸r de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de vorige overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt. 2) De Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten rechtvaardigen niet dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten, alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in het antwoord op de eerste prejudici毛le vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

ARREST VAN HET HOF (Tiende kamer) 4 juli 2013 (*) „Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroep inzake overheidsopdrachten – Beroep tegen besluit tot gunning van opdracht door niet-gekozen inschrijver – Beroep op grond dat gekozen offerte niet overeenstemt met technische specificaties van opdracht – Incidentele vordering van gekozen inschrijver op grond dat offerte ingediend door inschrijver die beroep heeft ingesteld niet voldoet aan bepaalde technische specificaties van opdracht – Offertes beide niet in overeenstemming met technische specificaties van opdracht – Nationale rechtspraak op grond waarvan incidentele vordering eerst moet worden onderzocht en, indien zij gegrond is, principale vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, zonder onderzoek ten gronde – Verenigbaarheid met Unierecht” In zaak C-100/12, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italië) bij beslissing van 25 januari 2012, ingekomen bij het Hof op 24 februari 2012, in de procedure Fastweb SpA tegen Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, in tegenwoordigheid van: Telecom Italia SpA, Path-Net SpA, wijst HET HOF (Tiende kamer), samengesteld als volgt: A. Rosas, kamerpresident, E. Juhász en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 december 2012, gelet op de opmerkingen van: – Telecom Italia SpA en Path-Net SpA, vertegenwoordigd door A. Lirosi, M. Martinelli en L. Mastromatteo, avvocati, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Varone, avvocato dello Stato,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Tokár en D. Recchia als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB L 335, blz. 31; hierna: „richtlijn 89/665”). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen, enerzijds, Fastweb SpA (hierna: „Fastweb”) en, anderzijds, Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (lokale gezondheidsdienst te Alessandria), Telecom Italia SpA (hierna: „Telecom Italia”) en een dochteronderneming ervan, Path-Net SpA (hierna: „Path-Net”), over de gunning van een overheidsopdracht aan deze dochteronderneming. Toepasselijke bepalingen 3 De tweede en de derde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 luiden als volgt: „Overwegende dat de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de [daadwerkelijke] toepassing [van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten] moeten waarborgen, het niet altijd mogelijk maken te waken over de naleving van de communautaire voorschriften, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt; Overwegende dat de openstelling van aanbestedingen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap een aanzienlijke uitbreiding van de garanties inzake doorzichtigheid en non-discriminatie vereist en dat, wil deze openstelling tot concrete resultaten leiden, er doeltreffende en snelle beroepsprocedures moeten bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet”. 4 In punt 3 van de considerans van richtlijn 2007/66 heet het: „[...] De door middel van [onder meer richtlijn 89/665] beoogde garanties inzake doorzichtigheid en niet-discriminatie moeten [...] worden versterkt om ervoor te zorgen dat de Gemeenschap als geheel volledig profiteert van de positieve gevolgen van de bij [onder meer richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114)] tot stand gebrachte modernisering en vereenvoudiging van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. [...]”

5 Artikel 1 van richtlijn 89/665 heeft als opschrift „Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures” en luidt als volgt: „1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn [2004/18], tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 18 van die richtlijn worden uitgesloten. Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren overheidsopdrachten, raamovereenkomsten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en dynamische aankoopsystemen. De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn [2004/18] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...] 3. De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad. [...]” 6 Artikel 2, lid 1, van die richtlijn bepaalt: „De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om: [...] b) onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren [...] [...]” 7 In punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 heet het: „Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het [VWEU] geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde

regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.” 8 Artikel 2 van die richtlijn luidt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.” 9 Artikel 32 van die richtlijn bepaalt: „[...] 2. Met het oog op het sluiten van een raamovereenkomst volgen de aanbestedende diensten de in deze richtlijn bedoelde procedureregels in alle fasen tot de gunning van de opdrachten die op deze raamovereenkomst zijn gebaseerd. [...] Opdrachten die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst, worden gegund volgens de in de leden 3 en 4 vermelde procedures. [...] [...] 4. [...] Opdrachten op basis van raamovereenkomsten met meerdere ondernemers kunnen worden gegund: [...] – hetzij, wanneer niet alle voorwaarden in de raamovereenkomst zijn bepaald, door de partijen opnieuw tot mededinging op te roepen onder dezelfde voorwaarden, die indien nodig worden gepreciseerd, en, in voorkomend geval, onder andere, in het bestek van de raamovereenkomst bepaalde voorwaarden, volgens de onderstaande procedure: a) voor elke te plaatsen opdracht raadplegen de aanbestedende diensten schriftelijk de ondernemers die in staat zijn de opdracht uit te voeren; [...] d) de aanbestedende diensten gunnen elke opdracht aan de inschrijver die op grond van de in het bestek van de raamovereenkomst vastgestelde gunningscriteria de beste inschrijving heeft ingediend.” Hoofdgeding en prejudiciële vraag 10 Overeenkomstig decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 codice dell’amministrazione digitale (wetsbesluit nr. 82 van 7 maart 2005 houdende het wetboek digitaal bestuur, gewoon supplement bij GURI nr. 112 van 16 mei 2005) is het Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) (nationaal centrum voor informatica in de overheidsdiensten) gemachtigd om raamovereenkomsten te sluiten met ondernemers die het selecteert. Decentrale besturen kunnen opdrachten plaatsen op basis van deze raamovereenkomsten en rekening houdend met hun eigen behoeften. 11 Het CNIPA heeft een dergelijke raamovereenkomst gesloten met name met Fastweb en Telecom Italia. Op 18 juni 2010 heeft de Azienda Sanitaria Locale di Alessandria deze vennootschappen gevraagd om een offerte voor „datatransmissie- en telefoonlijnen”, op

basis van een bestek. Bij besluit van 15 september 2010 heeft zij de door Telecom Italia ingediende inschrijving gekozen, en op 27 september 2010 een overeenkomst gesloten met een dochteronderneming van Telecom Italia, Path-Net. 12 Fastweb heeft tegen het besluit tot gunning van deze opdracht beroep ingesteld bij het Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionale administratieve rechtbank van Piemonte). Telecom Italia en Path-Net hebben in deze procedure ge誰ntervenieerd en een incidentele vordering ingesteld. Elk van deze ondernemers, de enige ondernemingen die met elkaar in concurrentie zijn getreden, betwist de regelmatigheid van de inschrijving van de ander, omdat deze niet voldoet aan bepaalde technische specificaties uit het bestek. 13 Uit het door de verwijzende rechter gelaste onderzoek naar de vraag of de door deze beide vennootschappen ingediende inschrijvingen waren afgestemd op het bestek, is gebleken dat geen van deze inschrijvingen in overeenstemming was met alle door het bestek opgelegde technische specificaties. Volgens deze rechter moet deze vaststelling logischerwijs ertoe leiden dat de beide vorderingen worden toegewezen en bijgevolg dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdrachtenprocedure nietig wordt verklaard, aangezien geen enkele inschrijver een offerte heeft ingediend die tot een gunning kan leiden. Verzoekster in het hoofdgeding heeft belang bij deze oplossing, aangezien de heropening van de gunningsprocedure haar een nieuwe kans zou bieden om de opdracht in de wacht te slepen. 14 De verwijzende rechter merkt evenwel op dat de Consiglio di Stato (Italiaanse raad van state) bij beslissing van 7 april 2011, waarover in voltallige zitting is beslist, een rechtsbeginsel met betrekking tot beroepen inzake overheidsopdrachten heeft geformuleerd volgens hetwelk het onderzoek van een incidentele vordering waarmee de procesbevoegdheid van de partij die een dergelijk beroep heeft ingesteld, wordt betwist op grond dat deze partij onregelmatig is toegelaten tot deelname aan de litigieuze aanbestedingsprocedure, vooraf dient te gaan aan het onderzoek van het principale beroep, ook als deze partij een instrumenteel belang heeft om te verkrijgen dat de volledige aanbestedingsprocedure wordt heropend, en ongeacht het aantal concurrenten dat aan deze procedure heeft deelgenomen, de soort ter ondersteuning van de incidentele vordering aangevoerde grieven en de eisen van het betrokken bestuur. 15 De Consiglio di Stato is immers van oordeel dat enkel degene die rechtmatig aan de aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen, kan opkomen tegen het besluit tot gunning van de betrokken overheidsopdracht. Volgens deze rechterlijke instantie heeft de vaststelling dat de partij die tegen dat besluit beroep heeft ingesteld, onregelmatig tot deze procedure is toegelaten, terugwerkende kracht, en heeft de definitieve uitsluiting van deze partij van de overheidsopdrachtenprocedure tot gevolg dat deze partij de uitkomst van deze procedure niet kan aanvechten. 16 Overeenkomstig deze rechtspraak van de Consiglio di Stato geeft het praktische belang bij de heropening van de aanbestedingsprocedure, aangevoerd door de partij die beroep heeft ingesteld tegen het besluit tot gunning van een overheidsopdracht, deze partij geen rechtspositie op grond waarvan zij procesbevoegd is. Een dergelijk belang onderscheidt zich immers niet van dat van alle andere ondernemers in de sector die willen deelnemen aan een nieuwe aanbestedingsprocedure. Bijgevolg moet de incidentele vordering waarmee de procesbevoegdheid wordt betwist van de partij die een dergelijk beroep heeft ingesteld, steeds als eerste worden onderzocht, zelfs wanneer er slechts

twee inschrijvers waren, namelijk de niet-gekozen inschrijver, die het principale beroep heeft ingesteld, en de gekozen opdrachtnemer, die de incidentele vordering heeft ingesteld. 17 De verwijzende rechter vraagt zich af of deze rechtspraak, inzonderheid voor zover daarbij onvoorwaardelijk wordt bevestigd dat de incidentele vordering voorrang heeft op de principale vordering, in overeenstemming is met de beginselen van gelijkheid, nondiscriminatie, vrije mededinging en effectieve rechterlijke bescherming, zoals in overweging genomen in de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665. Volgens deze rechter geeft het voorafgaande – en mogelijk uitsluitende – onderzoek van de incidentele vordering de gekozen inschrijver immers een ongerechtvaardigd voordeel ten opzichte van alle andere ondernemers die aan de aanbestedingsprocedure hebben deelgenomen, wanneer blijkt dat de opdracht hem onregelmatig is gegund. 18 In deze context heeft het Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Staan de beginselen van de gelijkheid van partijen, non-discriminatie en de bescherming van de mededinging bij overheidsopdrachten als bedoeld in richtlijn [89/665] in de weg aan het [Italiaanse] positief recht zoals dat blijkt uit beslissing nr. 4 van de voltallige zitting van de Consiglio di Stato van 2011, volgens welke het onderzoek van het incidentele beroep waarmee de procesbevoegdheid van de verzoeker in de principale procedure wordt bestreden op grond dat hij ten onrechte tot de aanbestedingsprocedure is toegelaten, noodzakelijkerwijs vooraf moet gaan aan en prejudicieert op het onderzoek van het principale beroep, ook als de verzoeker in het principale beroep een instrumenteel belang heeft om te verkrijgen dat de volledige selectieprocedure wordt heropend, en onafhankelijk van het aantal concurrenten dat eraan heeft deelgenomen, inzonderheid in de situatie waarin nog maar twee inschrijvers overbleven in de aanbestedingsprocedure (namelijk de verzoeker in het principale beroep en de gekozen inschrijver, verzoeker in het incidentele beroep), die elk de uitsluiting van de andere beogen omdat diens inschrijving niet voldoet aan de minimumvereisten voor geschiktheid van de inschrijving?” Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing 19 Telecom Italia en Path-Net, alsook de Italiaanse regering, betwisten de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing op verschillende gronden. De vier excepties van niet-ontvankelijkheid kunnen evenwel niet worden aanvaard. 20 Ten eerste gaat het in de onderhavige prejudiciële verwijzing immers om een situatie die perfect binnen de bepalingen van artikel 267 VWEU valt. Overeenkomstig de eerste en de tweede alinea van dit artikel kan een rechterlijke instantie van een lidstaat het Hof verzoeken een uitspraak te doen over elke vraag inzake de uitlegging van de verdragen en de handelingen van afgeleid recht, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis in de bij haar aanhangige zaak. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte vragen heeft over de gevolgen van richtlijn 89/665 in de procedurele en feitelijke context van het hoofdgeding, en twee mogelijke antwoorden overweegt die zouden leiden tot verschillende uitkomsten voor dit geding.

21 Ten tweede zet de verwijzingsbeslissing het nationale rechtskader voldoende uiteen, aangezien zij een omschrijving en een verduidelijking geeft van de rechtspraak van de Consiglio di Stato, die gebaseerd is op de uitlegging die deze geeft aan het geheel van de nationale procedureregels en -beginselen die relevant zijn in een situatie als in het hoofdgeding, en aan de gevolgen inzake de ontvankelijkheid van de principale vordering van de niet-gekozen inschrijver die volgens deze rechter daaruit voortvloeien. 22 Ten derde refereert de verwijzende rechter in zijn vraag zelf, hoewel hij niet aangeeft van welke specifieke bepaling van het Unierecht hij de uitlegging wenst te vernemen, aan richtlijn 89/665, en bevat de verwijzingsbeslissing een voldoende volledig geheel aan informatie op grond waarvan het Hof kan bepalen welke elementen van dit recht gelet op het voorwerp van het hoofdgeding, uitlegging behoeven (zie naar analogie arrest van 9 november 2006, Chateignier, C-346/05, Jurispr. blz. I-10951, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 23 Ten vierde blijkt ten slotte niet dat dit geding betrekking heeft op een overheidsopdracht die overeenstemt met een in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 bedoelde uitzondering. Voor zover de waarde van deze opdracht de toepassingsdrempel van richtlijn 2004/18 als vastgesteld in artikel 7 ervan bereikt, hetgeen de verwijzende rechter dient te verifiĂŤren, maar waarover in dit stadium geen grond voor twijfel bestaat, zijn de twee voornoemde richtlijnen dus van toepassing op een opdracht als in het hoofdgeding. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het feit dat bij een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht enkel nationale ondernemingen zijn betrokken, geen invloed heeft op de toepassing van richtlijn 2004/18 (zie in die zin arrest van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Beantwoording van de prejudiciĂŤle vraag 24 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van richtlijn 89/665, met name de artikelen 1 en 2 ervan, aldus moeten worden uitgelegd dat indien de gekozen inschrijver in het kader van een beroepsprocedure een exceptie van niet-ontvankelijkheid opwerpt op basis van het ontbreken van procesbevoegdheid van de inschrijver die dit beroep heeft ingesteld, op grond dat de aanbestedende dienst de door deze laatste inschrijver ingediende offerte had moeten uitsluiten omdat zij niet in overeenstemming was met de in het bestek omschreven technische specificaties, artikel 1, lid 3, van voormelde richtlijn eraan in de weg staat dat dit beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard ten gevolge van het voorafgaande onderzoek van deze exceptie van niet-ontvankelijkheid, wanneer de verzoeker zelf de regelmatigheid van de offerte van de gekozen inschrijver betwist op een identieke grond en enkel deze twee ondernemers een offerte hebben ingediend. 25 Opgemerkt zij dat uit artikel 1 van richtlijn 89/665 blijkt dat deze richtlijn beoogt te voorzien in de mogelijkheid om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen besluiten van aanbestedende diensten die onverenigbaar met het Unierecht zijn. Volgens lid 3 van dit artikel dragen de lidstaten er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.

26 In dit opzicht is een besluit waarbij de aanbestedende dienst de offerte van een inschrijver uitsluit nog vóór hij tot de selectie overgaat, een besluit waartegen krachtens artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 beroep moet kunnen worden ingesteld, aangezien deze bepaling van toepassing is op alle besluiten van de aanbestedende diensten waarvoor de Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten gelden, en geen enkele beperking bevat wat de aard en de inhoud van deze besluiten betreft (zie met name arrest van 19 juni 2003, Hackermüller, C-249/01, Jurispr. blz. I-6319, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 27 In punt 26 van het reeds aangehaalde arrest Hackermüller heeft het Hof aldus geoordeeld dat, zou een voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie wegens het ontbreken van procesbevoegdheid de toegang tot deze procedures ontzeggen aan een inschrijver wiens offerte is uitgesloten nog vóór tot een selectie wordt overgegaan, dit tot gevolg zou hebben dat deze inschrijver niet alleen is verstoken van zijn recht van beroep tegen het door hem onrechtmatig geachte besluit, maar ook van zijn recht om op te komen tegen de juistheid van de uitsluitingsgrond die deze instantie in aanmerking heeft genomen om hem de hoedanigheid van persoon die is of dreigt te worden geschaad door de beweerde onrechtmatigheid te ontzeggen. 28 Wanneer om de gevolgen van deze situatie te verzachten aan de inschrijver wordt toegestaan om op te komen tegen de juistheid van deze uitsluitingsgrond in de door hem ingeleide beroepsprocedure ter betwisting van de rechtmatigheid van het besluit waarbij de aanbestedende dienst zijn inschrijving niet als de meest voordelige heeft aangemerkt, valt inderdaad niet uit te sluiten dat de geadieerde instantie aan het eind van deze procedure tot de conclusie komt dat deze inschrijving daadwerkelijk vooraf had moeten worden uitgesloten en dat het beroep van de inschrijver moet worden verworpen, aangezien hij gelet op deze omstandigheden niet is of niet dreigt te worden geschaad door de beweerde inbreuk (zie arrest Hackermüller, punt 27). 29 In een dergelijke situatie moet de inschrijver die een beroepsprocedure tegen het besluit tot gunning van een overheidsopdracht heeft ingeleid, beschikken over het recht om bij deze instantie in het kader van deze procedure op te komen tegen de juistheid van de grond waarop zijn inschrijving had moeten worden uitgesloten (zie in die zin arrest Hackermüller, punten 28 en 29). 30 Deze rechtspraak moet in beginsel ook worden toegepast wanneer de exceptie van niet-ontvankelijkheid niet ambtshalve wordt opgeworpen door de instantie waarbij dit beroep aanhangig is gemaakt, maar in het kader van een incidentele vordering ingesteld door een partij in de beroepsprocedure, zoals de gekozen inschrijver die in deze procedure regelmatig heeft geïntervenieerd. 31 In het hoofdgeding heeft de verwijzende rechter, na onderzoek van de geschiktheid van de door de beide betrokken vennootschappen ingediende inschrijvingen, vastgesteld dat de door Fastweb ingediende inschrijving niet in overeenstemming was met alle door het bestek opgelegde technische specificaties. Hij is echter tot dezelfde conclusie gekomen voor de door de andere inschrijver, Telecom Italia, ingediende offerte. 32 Een dergelijke situatie verschilt van de situatie die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Hackermüller, met name doordat is vastgesteld dat de gekozen inschrijving ten onrechte niet is uitgesloten in het stadium van het onderzoek van de

offertes, ondanks het feit dat zij niet in overeenstemming was met de technische specificaties van het bestek. 33 Bij een dergelijke vaststelling mag de incidentele vordering van de gekozen inschrijver niet ertoe leiden dat het beroep van een inschrijver wordt verworpen wanneer de regelmatigheid van de inschrijving van beide ondernemers ter discussie wordt gesteld in het kader van dezelfde procedure en op identieke gronden. In een dergelijke situatie kan elk van de concurrenten immers een gelijkwaardig legitiem belang bij de uitsluiting van de inschrijving van de anderen aanvoeren, dat kan leiden tot de vaststelling dat de aanbestedende dienst geen regelmatige inschrijving kan selecteren. 34 Gelet op een en ander moet op de prejudiciĂŤle vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat indien, in het kader van een beroepsprocedure, de inschrijver aan wie de opdracht is gegund en die incidenteel beroep heeft ingesteld, een exceptie van niet-ontvankelijkheid opwerpt op basis van het ontbreken van procesbevoegdheid van de inschrijver die het beroep heeft ingesteld, op grond dat de aanbestedende dienst de door deze inschrijver ingediende offerte had moeten uitsluiten omdat zij niet in overeenstemming was met de in het bestek omschreven technische specificaties, deze bepaling eraan in de weg staat dat dit beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard ten gevolge van het voorafgaande onderzoek van deze exceptie van niet-ontvankelijkheid, zonder uitspraak te doen over de vraag of zowel de offerte van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, als deze van de inschrijver die het principale beroep heeft ingesteld, overeenstemmen met deze technische specificaties. Kosten 35 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht: Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coĂśrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, moet aldus worden uitgelegd dat indien de inschrijver aan wie de opdracht is gegund en die incidenteel beroep heeft ingesteld, in het kader van een beroepsprocedure een exceptie van niet-ontvankelijkheid opwerpt op basis van het ontbreken van procesbevoegdheid van de inschrijver die het beroep heeft ingesteld, op grond dat de aanbestedende dienst de door deze inschrijver ingediende offerte had moeten uitsluiten omdat zij niet in overeenstemming was met de in het bestek omschreven technische specificaties, deze bepaling eraan in de weg staat dat dit beroep nietontvankelijk wordt verklaard ten gevolge van het voorafgaande onderzoek van deze exceptie van niet-ontvankelijkheid, zonder uitspraak te doen over de vraag of zowel de offerte van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, als deze van de inschrijver die het principale beroep heeft ingesteld, overeenstemmen met deze technische specificaties.

ondertekeningen

Aanbestedingswet 2012;

Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur;

Gids Proportionaliteit;