AvdR Webinar by Academie voor de Rechtspraktijk

HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE SPREKERS MR. C.E. SCHOUTEN, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN MR. R.A. VELDMAN, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN 5 MAART 2013 09:00 – 12:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0232

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhagen, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave

Sprekers Mr. C.E. Schouten Mr. R.A. Veldman

Jurisprudentie Ktr..Dordrecht 10 juni 2010, WR 2011/11 Rb. 's-Gravenhage (vzr) 29 augustus 2011, Prg. 2011/232 Hof 's-Gravenhage 28 september 2010, WR 011/37 HR 27 april 2012, NJ 2012/278 Ktr. Dordrecht 14 juli 2011, RVR 2011/109 Hof 's-Gravenhage 30 augustus 2011, WR 2011/136 Ktr. Leiden 28 april 2010, WR 2011/41 Ktr. Nijmegen 15 september 2010 , WR 2011/30 Hof 's-Gravenhage 9 november 2010, WR 2011/22 HR 10 februari 2012, WR 2012/39 Hof 's-Gravenhage 14 december 2010, WR 2011/61 Hof Amsterdam 18 januari 2011, WR 2011/122 HR 25 maart 2011, WR 2011/68 Hof Amsterdam 20 december 2011, NJ 2012/206 Hof 's-Gravenhage 16 maart 2011, WR 2011/9 Hof Amsterdam 13 juli 2010, WR 2011/62 HR 16 maart 2012., WR 2012/40 HR 24 september 2010, WR 2011/3 HR 8 april 2011, RvdW 2011/510 Hof 's-Gravenhage 19 juli 2011, WR 2011/35 WR 2013/14 WR 2013/15 WR 2013/20 WR 2012/134 WR 2012/136 WR 2012/114 WR 2012/84 WR 2012/71 WR 2012/39 Aanbevolen jurisprudentie Ktr. Amsterdam 15 juli 2010, TvHB 2011/13 Hof Arnhem 14 juni 2011, TvHB 2011/19

p. 4 p. 13 p.18 p. 23 p. 34 p. 65 p. 77 p. 81 p. 91 p. 98 p. 102 p. 115 p. 122 p. 126 p. 135 p. 140 p. 147 p. 150 p. 162 p. 164 p. 173 p. 183 p. 195 p. 209 p. 213 p. 223 p. 228 p. 233 p. 238

WR 2011, 11: Beëindiging huurovereenkomst – onderhuur – belangenafweging (bedrijfsruimte) – schadevergoeding: samenloop onderhuur en franchise; gee... Instantie: Rechtbank Dordrecht (Kantonrechter) Magistraten: B.C. Vink Conclusie: Noot: Wetingang: (art. 7:296 BW; art. 7:306 lid 2 BW) Snel naar:

Datum: Zaaknr: LJN: Roepnaam:

21 juni 2010 244376 CV EXPL 09-9769 BM8461 -

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Beëindiging huurovereenkomst – onderhuur – belangenafweging (bedrijfsruimte) – schadevergoeding: samenloop onderhuur en franchise; geen gemengde overeenkomst; afwijkende huurbedingen niet goedgekeurd; huurbeschermingsbepalingen van toepassing Samenvatting Naar boven Hoewel in de franchise- en de (onder)huurovereenkomst is opgenomen dat deze onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en dat bij einde van de ene overeenkomst de andere ook eindigt, is er geen sprake van een gemengde overeenkomst. Beide overeenkomsten kunnen los van elkaar bestaan. Voor het einde van ieder van de overeenkomsten gelden eigen regels. Doordat de afwijkende huurbedingen niet zijn goedgekeurd, gelden de huurbeschermingsbepalingen onverkort. De bepalingen die aangeven dat de huur eindigt als de franchiseovereenkomst eindigt, zijn in strijd met deze huurbeschermingsbepalingen. Afzonderlijke opzegging van de huurovereenkomst is nodig. Het belang van de onderverhuurder bij het einde van de huurovereenkomst is niet groter dan dat van onderhuurder bij voortduring. Onderverhuurder was slechts een tussenschakel tussen hoofdverhuurder en onderhuurder. Niets verzet zich tegen voortduring van de huur bij het einde van de franchiseovereenkomst. Onderverhuurder wil de bedrijfsruimte niet zelf in gebruik nemen en heeft de hoofdhuurovereenkomst opgezegd. Onderhuurder heeft groot belang bij continuering van zijn bedrijf en voortduring van de huur in het gehuurde waar hij al jaren zijn onderneming uitoefent. Dat onderverhuurder onderhuurder het genot niet meer kan verschaffen, wordt niet in de belangenafweging meegewogen omdat dit aan de onderverhuurder zelf ligt: hij heeft zelf de hoofdhuurovereenkomst opgezegd. De belangenafweging valt in het voordeel van de onderhuurder uit. De verwevenheid tussen de huur- en franchiseovereenkomst gaat niet zo ver dat een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst door nietbetaling doorwerkt in de huurovereenkomst die op zichzelf correct wordt nagekomen. Bij de opzegging van de hoofdhuurovereenkomst heeft onderverhuurder ten onrechte geen rekening gehouden met de belangen van onderhuurder. Hij heeft onzorgvuldig ten opzichte van onderhuurder gehandeld en is hierdoor aansprakelijk voor de schade van onderhuurder. Partij(en) Naar boven Eiseressen in conventie, verweersters in reconventie: 1. Kruidvat Retail B.V., gevestigd te Renswoude 2. A.S. Watson (Property Continental Europe) B.V., gevestigd te Renswoude 3. A.S. Watson (Health & Beauty Continental Europe) B.V., gevestigd te Renswoude Gemachtigde: mr. M. Sloot tegen Gedaagden in conventie, eisers in reconventie:

1. mevrouw Pietertje Kwakernaat 2. de heer Berthus Willem Vrijhof, beiden wonende te ’s-Gravendeel 3. V.O.F. P.B. Vrijhof, gevestigd te Renswoude Gemachtigde: mr. J. Mikes Uitspraak Naar boven (…) Omschrijving van het geschil De vaststaande feiten 1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van producties, voorzover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast. 2 De rechtsvoorganger van A. Van der Hoek Exploitatiemaatschappij B.V. verhuurt sedert 8 november 1995 aan De Boer Drogisterijen B.V. (hierna: De Boer) de winkelruimte (hierna: het gehuurde) aan de Hendrik Hamerstraat 4A te ’s-Gravendeel. 3 De Boer verhuurt sedert 8 november 1995 het gehuurde onder aan Vrijhof. 4 In deze (onder)huurovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: ‘… Artikel 1 Algemeen 1 Deze overeenkomst is onverbrekelijk verbonden met de tussen partijen gesloten franchise-overeenkomst. … 2 Op deze overeenkomst zijn tevens van toepassing de bepalingen uit de hoofdhuurovereenkomst tussen A. van der Hoek en De Boer Drogisterijen B.V. De huurder verklaart zich te zullen onderwerpen aan alle rechtsgevolgen die door ontbinden, opzegging of verlenging door of vanwege de hoofdverhuurder (A. van der Hoek) jegens verhuurder (De Boer Drogisterijen B.V.) danwel door verhuurder jegens hoofdverhuurder ontstaan en zal terzake opzegging, ontbinding of verlenging de verhuurder niet aansprakelijk kunnen stellen voor schade. … Artikel 2 Huurtijd/Verlenging/Opzegging … 3 Beëindiging van de franchise- en de huurovereenkomst kunnen slechts gelijktijdig geschieden. Opzegging van de franchiseovereenkomst wordt beschouwd als opzegging van de huurovereenkomst…’ 5 Tussen De Boer, handelend onder de naam Trekpleister, en VOF Vrijhof is op 8 november 1995 een franchiseovereenkomst gesloten betreffende de zogenaamde Trekpleister-formule. 6 De Boer is in 1997 overgenomen door Watson Health, waarna de naam van De Boer is gewijzigd in Trekpleister B.V. Binnen de organisatie van Kruidvat wordt het gehuurde doorverhuurd aan Kruidvat Retail, die als (onder)verhuurder optreedt van Vrijhof. 7 Tussen Trekpleister B.V. en VOF Vrijhof is een franchiseovereenkomst gesloten, die is getekend in 2000, maar niet nader is gedateerd. In deze franchiseovereenkomst is onder meer opgenomen: ‘… Artikel 22 Vestigingsplaats Deze overeenkomst zal uitsluitend betrekking hebben op de exploitatie van het Verkooppunt gelegen in het pand aan de Hendrik Hamerstraat 4 te ’s-Gravendeel. De bedrijfsruimte van dit Verkooppunt huurt Franchisenemer van Franchisegever waartoe partijen separaat een huurovereenkomst zijn aangegaan. … Artikel 23 Concurrentiebeding/Exclusiviteit

… 23.2 Franchisegever verbindt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst geen eigen additionele Trekpleister filialen te zullen vestigen binnen het gearceerde gebied zoals aangegeven op de plattegrond die partijen bij hun hiervoor gesloten overeenkomst hebben aanvaard, en evenmin derden toe te staan in franchiseverband daar een soortgelijk Verkooppunt te vestigen. Artikel 24 Boetebeding Tenzij er sprake is van een niet toerekenbare tekortkoming, waaronder begrepen bedrijfsbezetting en staking, zal bij overtreding door een van de partijen van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst, de overtredende partij schriftelijk ingebreke worden gesteld. Indien na deze ingebrekestelling de overtredende partij in gebreke blijft bij de uitvoering van een of meer verplichtingen, zal deze ten behoeve van de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van ƒ 25 000 per overtreding en ƒ 5000 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de benadeelde partij om daarnaast vergoeding van de door hem geleden schade te vorderen. Artikel 25 Duur en beëindiging … 25.2 Indien een der partijen niet tenminste 12 maanden voor afloop van de in lid 1 genoemde einddatum de andere partij schriftelijk kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst niet te willen voortzetten, zal de overeenkomst telkens stilzwijgend worden verlengd met een periode van 5 jaar, tenzij een der partijen door middel van een aangetekende brief tenminste 12 maanden voor het einde van de lopende kontraktstermijn aan de ander te kennen heeft gegeven de overeenkomst te willen beëindigen, of zoveel korter als gevolg van opzegging van de huurovereenkomst door de eigenaar aan de Franchisegever. Franchisegever is slechts gerechtigd de overeenkomst op te zeggen indien van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de onderhavige overeenkomst te laten voortduren. 25.3 Bij opzegging door Franchisegever wegens bedrijfseconomische redenen verbindt Franchisegever zich ten opzichte van Franchisenemer tot terugkoop van door Franchisegever aan Franchisenemer geleverde roerende zaken tegen afschrijvingspercentages van inventaris 5 jaar, automatisering-hardware 3 jaar/software 2 jaar. Tevens verbindt Franchisegever zich tot terugkoop van de door Franchisegever aan Franchisenemer beleverde en door Franchisenemer aan Franchisegever betaalde voorraad tegen inkoopwaarde minus 10%. Franchisegever is alleen dan verplicht genoemde zaken van franchisenemer terug te nemen indien en voorzover deze vrij zijn van aanspraken van derden waaronder maar niet beperkt tot bancaire instellingen. 25.4 Beëindiging van deze overeenkomst kan slechts gelijktijdig geschieden met de beëindiging van de tussen Franchisenemer als huurder en de rechtsvoorganger van Franchisenemer (bedoelt zal zijn Franchisegever, kantonrechter) – De Boer Drogisterijen B.V. – als verhuurder gesloten huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte van het Verkooppunt. Opzegging van de franchiseovereenkomst of het tekortschieten in de nakoming van de franchiseovereenkomst wordt beschouwd als opzegging of tekortschieten in de nakoming van de huurovereenkomst en omgekeerd. De huurovereenkomst maakt onlosmakelijk onderdeel uit van deze overeenkomst. Artikel 29 Gevolgen van beëindiging van de overeenkomst … 29.4 Beëindiging van de franchiseovereenkomst is gelijktijdig beëindiging van de huurovereenkomst voor het Verkooppunt. Franchisenemer dient bij het einde van deze franchiseovereenkomst de bedrijfsruimte van het Verkooppunt leeg en bezemschoon aan verhuurder op te leveren. …’ 8 Door fusie in 2000 tussen Trekpleister B.V. en Kruidvat Retail, is Trekpleister B.V. opgehouden te bestaan. De Trekpleister-formule en Kruidvat-formule behoren na de fusie tot hetzelfde concern.

9 Bij aangetekende brief van 18 mei 2006 heeft Watson Health namens Kruidvat Retail de franchiseovereenkomst met Vrijhof opgezegd per 7 november 2010. In deze brief is verder opgenomen dat met het einde van de franchiseovereenkomst tevens de huurovereenkomst zal eindigen. 10 Bij aangetekende brief van 26 juli 2006 heeft Watson Health de hoofdhuurovereenkomst met A. van de Hoek Exploitatiemaatschappij B.V. per 7 november 2010 opgezegd, hetgeen door laatstgenoemde op 28 juli 2006 is bevestigd. 11 Vanaf begin 2009 heeft Kruidvat diverse brieven gezonden aan Vrijhof omtrent betalingsachterstanden. 12 Op 3 augustus 2009 heeft Vrijhof aan de heer Van der Scheur van Kruidvat aangegeven niet akkoord te gaan met opzegging van ‘het kontrakt’. 13 Bij aangetekende brief van 10 september 2009 heeft Kruidvat Retail de huurovereenkomst met Vrijhof ‘volledigheidshalve’ nogmaals opgezegd tegen 7 november 2010. Hierbij heeft Kruidvat aangegeven dat zulks geschiedt op basis van de algemene belangenafweging en tevens op grond van niet goed huurderschap. 14 Vrijhof heeft bij aangetekende brief van 1 oktober 2009 aan Trekpleister B.V. laten weten niet akkoord te gaan met de opzegging van het franchisecontract per 7 november 2010. 15 Watson Health heeft bij aangetekende brief van 13 oktober 2009 aan Vrijhof de huurovereenkomst, voorzover Watson Property, danwel Watson Health als verhuurder mochten gelden, namens deze vennootschappen opgezegd. De vordering in conventie 16 Kruidvat heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. Het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen Kruidvat Retail, althans Watson Property, althans Watson Health en Kwakernaat en B.W. Vrijhof of VOF Vrijhof met betrekking tot het gehuurde zal eindigen en vast te stellen op 7 november 2010, althans een in goede justitie te bepalen datum: 2. Kwakernaat en B.W. Vrijhof hoofdelijk, althans Kwakernaat, B.W. Vrijhof en VOF Vrijhof hoofdelijk te veroordelen het gehuurde op 7 november 2010 te ontruimen, althans op een door de kantonrechter vast te stellen datum, met al het hunne en de hunnen, mogelijke onderhuurders of gebruikers inbegrepen, en leeg en ontruimd aan eiseres ter beschikking te stellen zulks op straffe van verbeurte van een jegens eiseres direct opeisbare dwangsom ad € 10 000 per dag of gedeelte daarvan dat gedaagde niet of niet geheel aan dit bevel zal voldoen, zulks met machtiging aan eiseres bij gebreke aan dit bevel de ontruiming zelf te bewerkstelligen, op kosten van gedaagde, zonodig met behulp van de sterke arm, onder de voorwaarde dat aan gedaagde een bankgarantie is gesteld van € 35 000 althans een nader door de kantonrechter vast te stellen bedrag; 3. Te verklaren voor recht dat de franchiseovereenkomst tussenWatson Health en VOF Vrijhof per 7 november 2010 eindigt; met veroordeling van Vrijhof in de proceskosten. Zij heeft daaraan, kort samengevat en voorzover thans van belang, het volgende ten grondslag gelegd. 17 Het aantal franchisevestigingen van Trekpleister is sedert 1995 sterk afgenomen en op basis van strategische en bedrijfseconomische afwegingen heeft Kruidvat in 2005 besloten de franchise van de Trekpleister-formule geheel te beëindigen. Slechts met Vrijhof is geen overeenstemming bereikt, waarna de franchiseovereenkomst en huurovereenkomst met hem zijn opgezegd. Gelet op de samenloop van de overeenkomsten is sprake van een gemengde overeenkomst, bestaande uit een franchisedeel en een huurdeel, waardoor de huurbeschermingsbepalingen niet gelden. Subsidiair stelt Kruidvat zich op het standpunt dat de franchiseovereenkomst sowieso per 7 november 2010 eindigt en dat ten aanzien van de huurovereenkomst de algemene belangenafweging in het voordeel van Kruidvat dient uit te vallen, nu zij een zwaarwegend belang heeft bij het einde van de huurovereenkomst. Van haar kan niet gevergd worden dat zij uitsluitend voor Vrijhof de franchise-formule met daaraan gekoppeld administratief systeem handhaaft. Tevens kan Kruidvat Vrijhof na 7 november 2010 niet meer het genot van het gehuurde verschaffen, nu de hoofdhuurovereenkomst

dan eindigt. Verder is sprake van verzuim aan de zijde van Vrijhof, nu deze de verplichtingen niet goed of niet tijdig nakomt ten aanzien van betaling voor goederen en van franchisefees. Dit tekortschieten in de franchiseovereenkomst dient ook door te werken ten aanzien van de huurovereenkomst, zodat ook daar sprake is van wanprestatie. Het verweer in conventie 18 De conclusie van Vrijhof strekt tot afwijzing van de vordering. Hij heeft daartoe, kort samengevat en voorzover thans van belang, het volgende aangevoerd. 19 Er is geen gemengde overeenkomst, maar er zijn twee separate overeenkomsten. Er is geen sprake van dat van Kruidvat in redelijkheid niet verlangd kan worden de franchiseovereenkomst te laten voortduren, nu zulks Kruidvat betrekkelijk weinig moeite kost. De opzegging van de huurovereenkomst voldoet niet aan de wettelijke bepalingen en is niet rechtsgeldig. De belangenafweging dient in het voordeel van Vrijhof uit te vallen, nu Kruidvat geen belang had bij opzegging van de hoofdhuurovereenkomst. Van wanprestatie zijdens Vrijhof is geen sprake, nu Vrijhof ongevraagd goederen geleverd kreeg en hij de facturen daaromtrent terecht niet voldeed. De bedingen in de huurovereenkomst waarop Kruidvat zich ten aanzien van beëindiging van de huurovereenkomst beroept, zijn afwijkende bedingen, die niet door de kantonrechter zijn goedgekeurd en zijn daarom nietig. De vordering in reconventie 20 Vrijhof vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. Te verklaren voor recht dat Kruidvat bij de beëindiging van de hoofdhuur en de bepaling van het tijdstip van ontruiming onvoldoende voor de belangen van Vrijhof heeft gewaakt; en 2. Te verklaren voor recht dat Kruidvat jegens Vrijhof gehouden is tot vergoeding van schade die Vrijhof lijdt, dan zal lijden, tengevolge van de beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst op/per 7 november 2010, met veroordeling van Kruidvat tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat; en 3. Te verklaren voor recht dat Kruidvat gehouden is tot terugkoop van de in artikel 25.3 vermelde roerende zaken en voorraad tegen de in artikel 25.3 genoemde percentages; en 4. Te verklaren voor recht dat Kruidvat in strijd met de exclusiviteitsbepaling van artikel 23.2 van de franchiseovereenkomst heeft gehandeld waardoor zij toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst jegens Vrijhof; en 5. Te verklaren voor recht dat Kruidvat jegens Vrijhof gehouden is om de in artikel 24 van de franchiseovereenkomst vermelde boete en de dientengevolge door Vrijhof geleden schade te vergoeden, met veroordeling van Kruidvat tot vergoeding van deze boete- en schadebedragen nader vast te stellen bij staat; en 6. Kruidvat te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Vrijhof bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van € 350 000 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf heden, tot aan de dag der algehele voldoening: met veroordeling van Kruidvat in de kosten van het geding in reconventie. Zij stelt daartoe hetzelfde als in haar verweer in conventie, alsmede het volgende. Bij de opzegging van de hoofdhuurovereenkomst heeft Kruidvat geen rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Vrijhof en is Kruidvat derhalve schadeplichtig. Verder dient Kruidvat bij einde van de franchiseovereenkomst de roerende zaken terug te kopen volgens de overeenkomst. Kruidvat heeft in de directe omgeving van het gehuurde een Kruidvat filiaal geopend, hetgeen in strijd is met het bepaalde in de franchiseovereenkomst. Tevens biedt Kruidvat via internet dezelfde goederen aan als Vrijhof en handelt daarmee eveneens in strijd met de franchiseovereenkomst. Vanwege de hoge omvang van de door Vrijhof gelden schade en verbeurte boetes van ruim € 4 500 000, is er aanleiding Vrijhof een voorschot toe te kennen.

Het verweer in reconventie 21 Kruidvat heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Zij heeft daartoe hetzelfde aangevoerd als hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering in conventie. Daarnaast heeft zij gesteld dat zij op basis van artikel 1 lid 2 van de huurovereenkomst niet tot vergoeding van schade gehouden is bij het einde van de huur. Tevens heeft zij gesteld dat er geen sprake is van overtreding van het exclusiviteits/concurrentiebeding. Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie 22 In verband met de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie, worden deze gezamenlijk behandeld. Gemengde overeenkomst? 23 Hoewel in zowel de franchiseovereenkomst als de huurovereenkomst is opgenomen dat deze onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en dat bij einde van de ene overeenkomst de andere ook eindigt, leidt dit er niet toe dat sprake is van een gemengde overeenkomst met eigen regels en dat daardoor de wettelijke bepalingen, meer in het bijzonder de artikelen 7:290 e.v. BW, terzijde worden geschoven. Beide overeenkomsten kunnen immers op zichzelf genomen los van elkaar bestaan. Dit leidt ertoe dat voor het einde van ieder van de overeenkomsten eigen regels gelden, waaronder, voor wat betreft de huurovereenkomst, de (semi-)dwingendrechtelijke huurbeschermingsbepalingen bedrijfsruimte. franchiseovereenkomst; opzegging 24 Ten aanzien van de franchiseovereenkomst is het allereerst de vraag of Kruidvat deze overeenkomst kon en mocht opzeggen. In de franchiseovereenkomst is hieromtrent opgenomen dat opzegging mogelijk is als in redelijkheid niet van franchisegever gevergd kan worden deze te laten voortduren. Kruidvat heeft aangevoerd dat zij om strategische en bedrijfseconomische redenen heeft besloten te stoppen met de Trekpleister-formule en dat zij overleg heeft gevoerd met de franchisehouders, hetgeen Vrijhof niet heeft weersproken. In beginsel heeft een franchisegever als ondernemer het recht keuzes te maken op grond van marktontwikkelingen en bedrijfseconomische omstandigheden. Dit kan ertoe leiden, zoals in casu, dat een Kruidvat als franchisegever de strategische keuze maakt een bepaalde franchiseformule, Trekpleister, te staken. In zoverre wordt dan ook voldaan aan het criterium dat in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden de overeenkomst voort te laten duren; het continueren zou immers haaks staan op het ingezette beleid. Hierbij dient Kruidvat uiteraard rekening te houden met de belangen van de franchisenemers. Dit houdt onder meer in dat overleg dient te worden gevoerd over de consequenties van beëindiging van de formule, dat ruime termijnen bij opzegging worden gehanteerd (in de lijn met de jurisprudentie omtrent de lengte van opzegtermijnen bij duurovereenkomsten) en dat wordt voldaan – indien en voorzover van toepassing – aan de terugkoopbepalingen. 25 Kruidvat heeft onweersproken gesteld dat zij met de franchisenemers overleg heeft gevoerd. Tevens heeft zij een opzegtermijn van ruim vier jaar gehanteerd. Dat in de brief van 18 mei 2006 niet letterlijk is opgenomen dat opzegging plaatsvond in verband met het criterium ‘in redelijkheid te vergen’ maakt niet dat deze opzegging geen gelding heeft, zoals Vrijhof heeft aangevoerd. Kruidvat heeft immers onweersproken gesteld dat al voor die datum met de franchisenemers overleg is gevoerd over het staken van de Trekpleister-formule, zodat het standpunt van Kruidvat en haar overwegingen reeds bekend waren. Kruidvat heeft verder onweersproken gesteld dat met alle franchisenemers, met uitzondering van Vrijhof, overeenstemming is bereikt. Het handhaven van de franchise Trekpleister-formule voor alleen Vrijhof gaat te ver, ook al zou dat – zoals Vrijhof heeft aangevoerd – Kruidvat relatief weinig inspanning kosten. De strategische keuze die Kruidvat gemaakt heeft prevaleert in dit verband. Onder deze omstandigheden kon en mocht Kruidvat de franchiseovereenkomst dan ook opzeggen, zodat deze eindigt per 7 november 2010. De in conventie gevorderde verklaring voor recht (vordering 3) zal dan ook worden toegewezen. huurovereenkomst; opzegging

26 De bepalingen in de huurovereenkomst, die aangeven dat de huur eindigt als de franchiseovereenkomst eindigt, zijn in strijd met de huurbeschermingsbepalingen van art. 7:290 e.v. BW. Deze bepalingen hebben alleen gelding als zij door de kantonrechter zijn goedgekeurd zoals bedoeld in het huidige artikel 7:291 BW. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 1995 bestond art. 7A:1629 BW met dezelfde strekking. Vrijhof heeft onweersproken aangevoerd dat geen sprake is van goedkeuring van dit afwijkende huurbeding, zodat de wettelijke huurbeschermingsbepalingen onverkort gel26 De bepalingen in de huurovereenkomst, die aangeven dat de huur eindigt als de franchiseovereenkomst eindigt, zijn in strijd met de huurbeschermingsbepalingen van art. 7:290 e.v. BW. Deze bepalingen hebben alleen gelding als zij door de kantonrechter zijn goedgekeurd zoals bedoeld in het huidige artikel 7:291 BW. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 1995 bestond art. 7A:1629 BW met dezelfde strekking. Vrijhof heeft onweersproken aangevoerd dat geen sprake is van goedkeuring van dit afwijkende huurbeding, zodat de wettelijke huurbeschermingsbepalingen onverkort gelding behouden. Dit leidt er toe dat er geen sprake is van automatisme ten aanzien van het einde van de huurovereenkomst gelijktijdig met de franchiseovereenkomst, maar dat afzonderlijke opzegging van de huurovereenkomst dient plaats te vinden met inachtneming van art. 7:296 BW. De huurovereenkomst loopt ex art. 7:300 lid 1 BW immers thans voor onbepaalde tijd. Bij opzegging is dan onder meer art. 7:296 BW van overeenkomstige toepassing. In dit kader heeft Kruidvat zich beroepen op de belangenafweging en het zich niet gedragen als een goed huurder door Vrijhof. 27 Niet valt in te zien waarom het belang van Kruidvat bij het einde van de huurovereenkomst groter zou zijn dan dat van Vrijhof. Kruidvat was in feite slechts een tussenschakel tussen de hoofdverhuurder en Vrijhof. Bij einde van de franchiseovereenkomst verzet niets zich ertegen de huursituatie te laten voortduren. Dit zou anders zijn als Kruidvat het gehuurde zelf wilde gebruiken als verkooppunt, maar zulks is niet aan de orde. Integendeel, Kruidvat heeft zelf de hoofdhuurovereenkomst opgezegd. Vrijhof, die in het gehuurde al jaren zijn onderneming uitoefent, had en heeft een groot belang bij voortduring van de huursituatie, namelijk continuering van zijn bedrijf. Kruidvat heeft verder gesteld dat zij Vrijhof niet meer het genot van het gehuurde kan verschaffen, omdat de hoofdhuurovereenkomst eindigt en dat ook daarom op basis van de belangenafweging de huurovereenkomst dient te eindigen. Dit betoogt faalt, nu Kruidvat deze situatie zelf in het leven heeft geroepen en haar dan geen beroep op die zelf gecreëerde situatie toekomt. De belangenafweging valt aldus uit in het voordeel van Vrijhof, zodat de opzeggingsgrond belangenafweging faalt. 28 Vrijhof heeft onweersproken aangevoerd dat hij de huur tijdig betaald heeft en dat geen sprake is van achterstand. Van wanprestatie hieromtrent is dan ook geen sprake. Kruidvat heeft in dit kader gesteld dat er wel sprake is van achterstanden ten aanzien van franchiseovereenkomst en dat die wanprestatie ‘doorwerkt’ naar de huurovereenkomst, in die zin dat dan ook sprake is van wanprestatie ten aanzien van de huurovereenkomst. De kantonrechter deelt deze visie niet. Er is weliswaar bij een franchiseovereenkomst als de onderhavige sprake van verwevenheid met de huurovereenkomst, maar deze gaat niet zo ver dat tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst door niet-betaling, met het mogelijke rechtsgevolg van ontbinding van de overeenkomst, doorwerkt in de huurovereenkomst, die op zichzelf correct wordt nagekomen. Daar komt bij dat Vrijhof gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst, nu hij de betreffende vorderingen waar Kruidvat zich op beroept, heeft betwist. Kruidvat heeft de door haar gestelde tekortkoming in dit kader onvoldoende onderbouwd, zodat haar standpunt dat sprake is van wanprestatie zijdens Vrijhof faalt. Ook de opzeggingsgrond dat Vrijhof zich niet heeft gedragen als een goed huurder faalt aldus. Dit leidt ertoe dat door opzegging geen einde is gekomen aan de huurovereenkomst. De daartoe strekkende vorderingen in conventie (1 en 2) van Kruidvat worden afgewezen. hoofdhuurovereenkomst; opzegging 29 Bij de opzegging van de hoofdhuurovereenkomst heeft Kruidvat niet de reactie van Vrijhof ten aanzien van de huur afgewacht, maar is zij direct (te) voortvarend te werk

gegaan. Hierbij heeft Kruidvat ten onrechte geen rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Vrijhof. Nu voor Kruidvat immers vaststond dat zij de Trekpleister-formule zou staken, was er aanleiding te veronderstellen dat Vrijhof met een andere formule, danwel als zelfstandige drogisterij, zonder gebondenheid aan een keten, zijn onderneming zou willen continueren. Kruidvat heeft die mogelijkheid voor Vrijhof illusoir gemaakt, want zij is direct tot opzegging van de hoofdhuurovereenkomst overgegaan. Hierdoor heeft Kruidvat ten opzichte van Vrijhof onzorgvuldig gehandeld. Deze onzorgvuldigheid is van dien aard dat zulks Kruidvat schadeplichtig maakt jegens Vrijhof, overeenkomstig het bepaalde in art. 7:306 lid 2 BW. Terzake heeft Kruidvat zich beroepen op het bepaalde in art. 1 lid 2 van de huurovereenkomst, met – kort weergegeven – een uitsluiting van aansprakelijkheid. Dit beroep wordt verworpen, omdat dit beding, zoals Vrijhof terecht heeft aangegeven, een afwijkend beding betreft dat de rechten van de huurder aantast en dat niet door de kantonrechter is goedgekeurd. Aangezien de mogelijkheid van schade aannemelijk is en de schade thans niet is vast te stellen, zal deze in een schadestaatprocedure moeten worden bepaald. De vorderingen van Vrijhof in reconventie hieromtrent (onderdelen 1 en 2) worden toegewezen. franchiseovereenkomst; terugkoop 30 Op basis van art. 25 lid 3 van de franchiseovereenkomst is Kruidvat gehouden tot terugkoop van bepaalde zaken tegen overeengekomen percentages. Partijen zijn het daarover in beginsel eens, zij het dat zij van mening verschillen welke zaken dit betreft. Vrijhof heeft evenwel voldoende belang bij de gevorderde verklaring voor recht, zodat deze wordt toegewezen. franchiseovereenkomst; exclusiviteit/concurrentie 31 Op basis van art. 23 van de franchiseovereenkomst was het Kruidvat niet toegestaan om binnen een bepaald, op een bij de overeenkomst gevoegde plattegrond aangegeven, gebied andere filialen van Trekpleister te (laten) vestigen. Van vestiging van een dergelijke Trekpleister-vestiging in het ‘beschermde gebied’ is evenwel geen sprake, zodat in zoverre Kruidvat het beding niet heeft overtreden. Terzake heeft Vrijhof gesteld dat na de fusie tussen Trekpleister en Watson en het aldus gaan behoren tot het Kruidvat-concern, ook de filialen van Kruidvat hieronder dienen te worden begrepen en voorts, dat er wel een Kruidvat vestiging in het beschermde gebied is gevestigd, te weten in Puttershoek. Deze redenering van Vrijhof faalt. Een beding als het onderhavige dient niet te extensief te worden uitgelegd, in die zin dat er geen ruimte is het beding op te rekken tot buiten het bereik dat partijen destijds kennelijk voor ogen stond. In het beding wordt expliciet gesproken over Trekpleister filialen, terwijl Kruidvat vestigingen ook in 2000 al bestonden. Hieruit volgt dat het de bedoeling van partijen is geweest het beding te beperken tot Trekpleister filialen. Dit is niet onlogisch, aangezien de franchiseovereenkomst alleen de Trekpleister-formule betrof en in een bepaald gebied nu eenmaal meerdere ketens naast elkaar (kunnen) bestaan. Van overtreding van het beding is dan ook geen sprake. Dit onderdeel van de vordering in reconventie wordt afgewezen. 32 Hetzelfde geldt voor de stelling van Vrijhof dat verkoop via internet door Kruidvat op www.trekpleister.nl als overtreding van het beding dient te worden beschouwd. Ook hier is voor ruimere uitleg dan de tekst van het beding aangeeft geen plaats. Volgens de tekst hebben partijen duidelijk het oog gehad op het voorkomen van een andere fysieke vestiging van een Trekpleister filiaal in de buurt van het gehuurde. Blijkbaar hebben partijen destijds niet voorzien dat verkoop via internet een grote vlucht zou nemen en dit niet geregeld. Dit wil echter niet zeggen dat een dergelijke niet voorziene lacune met een wel zeer ruime uitleg van het beding ingevuld zou moeten worden, met voor Kruidvat forse sancties. Voorschot 33 Aangezien de vorderingen ten aanzien van de exclusiviteit, waar Vrijhof een zeer substantiële vordering op baseerde, is afgewezen en niet voldoende inzichtelijk is wat de hoogte is van de schade die Vrijhof leidt op basis van de te voeren schadestaatprocedure en evenmin tot welk bedrag de terugkoop van zaken zal belopen, wordt het door Vrijhof gevorderde voorschot afgewezen.

34 De slotsom is dat vordering sub 3 in conventie wordt toegewezen, evenals de vorderingen sub 1 tot en met 3 in reconventie. De overige vorderingen worden afgewezen. Aangezien alleen de verklaringen voor recht worden toegewezen, is voor uitvoerbaar verklaring bij voorraad geen plaats. 35 Nu beide partijen zowel in conventie als in reconventie deels in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij zowel in conventie als in reconventie de eigen kosten draagt. Beslissing in conventie en in reconventie De kantonrechter: in conventie: verklaart voor recht dat de franchiseovereenkomst tussen Watson Health en VOF Vrijhof per 7 november 2010 eindigt; wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie: verklaart voor recht dat Kruidvat bij de beĂŤindiging van de hoofdhuur en de bepaling van het tijdstip van ontruiming onvoldoende voor de belangen van Vrijhof heeft gewaakt; verklaart voor recht dat Kruidvat jegens Vrijhof gehouden is tot vergoeding van schade die Vrijhof lijdt, dan zal lijden, tengevolge van de beĂŤindiging van de hoofdhuurovereenkomst op/per 7 november 2010, met veroordeling van Kruidvat tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat; verklaart voor recht dat Kruidvat gehouden is tot terugkoop van de in artikel 25.3 vermelde roerende zaken en voorraad tegen de in artikel 25.3 genoemde percentages; wijst af het meer of anders gevorderde; in conventie en in reconventie: compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; Dit vonnis is gewezen door mr B.C. Vink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni, in aanwezigheid van de griffier.

LJN: BR6526,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 398046/KG ZA 11-801

Print uitspraak

Datum uitspraak: 29-08-2011 Datum publicatie: 01-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding. Vordering tot toegang tot de eerder door eiser gebruikte ruimte afgewezen. De overeenkomst waarop het gebruik was gebaseerd, is immers opgezegd. Er is geen sprake van huur, zodat aan eiser geen beroep toekomt op bepalingen uit het huurrecht. Vindplaats(en): PRG 2011, 232 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 398046 / KG ZA 11-801 Vonnis in kort geding van 29 augustus 2011 in de zaak van 1. de vennootschap onder firma [C.] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], en haar vennoten 2. [eiser sub 2], 3. [eiser sub 3], beiden wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. W. de Vis te Alkmaar, tegen: de Staat der Nederlanden, het ministerie van Veiligheid en Justitie, zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. T.M. van Dijk te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[eisers]' (in mannelijk enkelvoud) en 'de Staat'. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 augustus 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Partijen zijn in 1989 een overeenkomst aangegaan. Op grond van die overeenkomst

gebruikte [eisers] een ruimte (hierna: 'de ruimte') in de Penitentiaire Inrichting [A./D.] (hierna: 'de PI') als winkel en verkocht hij zaken aan de gedetineerden die in de PI gedetineerd zijn. 1.2. Omdat het contract een looptijd had tot 1 juli 2003 hebben partijen in 2003 een nieuwe overeenkomst gesloten (hierna: 'de overeenkomst 2003'). Daarin staat onder meer vermeld: "2) De nieuwe contractperiode zal ingaan op 01 juli 2003 en eindigen op 01 juli 2005, zonder dat de opdrachtgever uit hoofde van die beëindiging tot enigerlei schadeloosstelling of vergoeding zal zijn gehouden, anders dan in deze overeenkomst genoemd. 3) Indien de P.I. [B.], op gegronde reden gebaseerd, het contract niet wenst te verlengen zal dit uiterlijk 12 maanden voor de afloop van de contractperiode middels een aangetekende brief aan de opdrachtnemer kenbaar worden gemaakt. 4) Uiterlijk 6 maanden voor de afloop van de contractduur zal er overleg plaatsvinden over de nieuwe contractduur. Hierbij zal voorafgaande bepaling ten aanzien van de aankondiging van het niet verlengen in acht worden genomen. 5) Indien dit overleg onverhoopt niet mocht hebben plaatsgevonden dan wordt het contract met ingang van 01 juli 2005 geacht te zijn verlengd voor de duur van één jaar. Mocht ook tijdens deze verlenging nog geen overleg hebben plaatsgevonden dan wordt het contract met ingang van 01 juli 2006 geacht te zijn verlengd voor de duur van één jaar, enz." 1.3. Nadat de overeenkomst 2003 herhaaldelijk is verlengd, is op initiatief van de PI in 2010 een nieuw conceptcontract opgesteld. In een reactie op dat concept heeft een adviseur van [eisers] onder meer aan de Staat bericht: "- In de hiervoor gesloten overeenkomst van dienstverlening, d.d. 3 juli 2003, is naar aanleiding van een gerechtelijke procedure komen vast te staan dat, indien opdrachtgever de overeenkomst van dienstverlening niet wenst te verlengen, dit gebaseerd dient te zijn op "gegronde redenen". Hierbij stellen wij voor om een gelijkluidende bepaling als in artikel 3 van de hiervoor gesloten overeenkomst van dienstverlening op te nemen, waarbij opdrachtgever dit uiterlijk 12 maanden voor de afloop van de contractsperiode middels een aangetekende brief aan opdrachtnemer kenbaar dient te maken." 1.4. Medio 2010 is door partijen het nieuwe contract ondertekend. In die overeenkomst (hierna: 'de overeenkomst 2010') staat onder meer vermeld (waarbij [eisers] wordt aangeduid als '(de) opdrachtnemer' en de Staat als '(de) opdrachtgever'): "Opdrachtnemer verplicht zich jegens Opdrachtgever tot het verlenen van diensten bestaande uit het verkopen van kruidenierswaren en aanverwante artikelen aan de op de locaties verblijvende gedetineerden. (...) Opdrachtnemer zal de diensten verrichten ten behoeve van Penitentiaire inrichtingen; locatie [1.] ([Y.]), [2.] ([Y.]) en [3.] ([Z.]), in de door Opdrachtgever aangegeven ruimte. (...) Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van 1 jaar, ingaande op 01 juli 2010 en derhalve van rechtswege eindigend op 30 juni 2011. Opdrachtgever heeft een optie tot verlenging van het contract met telkens één jaar, met een maximum looptijd van drie jaar (uiterlijke einddatum contract is 30 juni 2013). Indien opdrachtgever gebruik wenst te maken van optie tot verlenging dient dit schriftelijk bevestigd te worden met een uiterlijke termijn van twee maanden voorafgaand aan het aflopen van de overeenkomst.

(...) De opdrachtnemer betaalt afschrijvingskosten over de inventarisgoederen van de winkel die door de opdrachtgever zijn aangeschaft. De opdrachtgever zal hiervoor per ultimo van het boekjaar een factuur sturen. (...)"

1.5. Op 23 juni 2010 heeft de PI schriftelijk aan [eisers] bericht: "in de onlangs afgesloten overeenkomst per 1 juli 2010 wordt in artikel 2, lid 1, aangegeven dat de overeenkomst is aangegaan voor de duur van 1 jaar met een optie tot verlenging. Ik wil nu reeds kenbaar maken geen gebruik te zullen maken van deze optie. Dit betekent dat de samenwerking stopt per 30 juni 2011." 2. Het geschil 2.1. [eisers] vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te veroordelen om onmiddellijk (na de betekening van dit vonnis) aan [eisers]: I. het rustig genot van het gehuurde te verschaffen; II. alle aan [eisers] toebehorende roerende zaken, waaronder de inventarisgoederen, ter beschikking te stellen; op straffe van een dwangsom. 2.2. Daartoe voert [eisers] het volgende aan. Het is duidelijk dat de Staat een vooropgezet plan had om de contractsvoorwaarden te wijzigen ten faveure van de PI. Dat blijkt wel uit het feit dat de overeenkomst 2010 al opgezegd werd voordat zij was ingegaan. De opzegging door de PI van de overeenkomst 2010 treft geen doel omdat de overeenkomst die tussen partijen is gesloten een overeenkomst van huur betreft. Primair is sprake van huur van een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek (BW), zodat de huurovereenkomst alleen maar beĂŤindigd kan worden door middel van een uitspraak van de kantonrechter. Subsidiair is sprake van een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW. In dat geval voldoet de opzegging niet aan de eisen die de wet daaraan stelt en is de termijn waarbinnen ontruimd moet worden van rechtswege geschorst gedurende de maanden juli en augustus 2011. Bovendien is opzegging van de huur in strijd met artikel 3:14 BW. Immers, van de zijde van de PI is geen valide reden gegeven voor de opzegging. De Staat handelt aldus in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. In geschil tussen partijen is allereerst of hun overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst. Aan [eisers] dient te worden toegegeven dat de benaming van een overeenkomst niet leidend is voor de kwalificatie daarvan. Of sprake is van huur dient te worden beoordeeld aan de hand van de in de wet genoemde essentialia daarvan. Indien een van deze essentialia ontbreekt, is geen sprake van huur. Artikel 7:201 BW luidt: "Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie." 3.2. [eisers] stelt zich op het standpunt dat hij de in artikel 7:201 BW bedoelde

tegenprestatie levert omdat hij zaken aan gedetineerden levert en afschrijvingskosten betaalt over de inventarisgoederen van de winkel. De Staat betwist dat die levering en/of betaling een in het artikel bedoelde tegenprestatie is of zijn. 3.3. De voorzieningenrechter is van oordeel de levering van zaken aan gedetineerden niet kan worden gezien als een voldoende bepaalbare tegenprestatie die is gerelateerd aan het gebruik van de ruimte door [eisers]. Hoewel die levering wordt beheerst door uitgebreide werkafspraken en de aanwezigheid ervan in een PI wettelijk verplicht is, geldt dat die prestatie op zichzelf niet direct aan de Staat wordt 'betaald' c.q. ten behoeve van de Staat wordt verricht. De Staat heeft daarnaast aangetoond dat het door [eisers] te betalen (jaarlijkse) geldbedrag niet betaald wordt voor het gebruik van de ruimte, maar voor de afschrijving van in de ruimte aanwezige inventaris die door de Staat aan [eisers] ter beschikking is gesteld. 3.4. Uit het voorgaande vloeit voort dat de overeenkomst 2010 niet gekwalificeerd kan worden als een huurovereenkomst. Dat betekent dat dient te worden uitgegaan van de opzeggingsbepalingen zoals die zijn opgenomen in de overeenkomst 2010. Niet betwist wordt dat de overeenkomst 2010 is beëindigd conform de daarin opgenomen bepalingen. Dat de Staat een vooropgezet plan lijkt te hebben gehad bij de opstelling van de overeenkomst 2010, zoals hij ter zitting ook min of meer heeft erkend, maakt dat niet anders. Die enkele vaststelling brengt immers nog niet met zich dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Niet is gebleken dat [eisers] bij het aangaan van de overeenkomst 2010 is misleid. Integendeel, uit de overgelegde correspondentie kan worden afgeleid dat [eisers] de overeenkomst 2010, inclusief beëindigingsbepalingen, bewust heeft getekend. De Staat heeft immers geen gehoor gegeven aan het verzoek van de adviseur van [eisers] om ook in de nieuwe overeenkomst op te nemen dat indien de Staat de overeenkomst niet wenst te verlengen, dit gebaseerd moet zijn op gegronde redenen, waarna [eisers] de overeenkomst 2010 desondanks heeft getekend. 3.5. [eisers] stelt voorts dat de Staat, door zonder valide reden te geven voor de opzegging, in strijd handelt met het zorgvuldigheidsbeginsel. Aangezien de Staat in onderhavig geschil heeft gehandeld als privaatrechtelijke contractspartij, is hij gebonden aan de bepalingen in het contract. Op grond van de overeenkomst 2010 is ongeclausuleerd opzegging toegestaan, zodat de Staat niet gehouden was een reden voor de opzegging te geven. Dat gehandeld is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is niet aannemelijk geworden. De Staat heeft desgevraagd aan [eisers] zijn redenen tot opzegging gegeven en deze ter zitting herhaald. Dat [eisers] het met deze redenen niet eens is, impliceert niet onzorgvuldigheid. Een en ander leidt tot de conclusie dat de overeenkomst 2010 rechtsgeldig is beëindigd. De vordering als genoemd onder I zal daarom worden afgewezen. 3.6. Voorts is onbetwist gebleven dat de Staat eigenaar is van verschillende inventarisgoederen in de ruimte. Nu de overeenkomst 2010 is beëindigd, is de Staat dan ook niet verplicht om die goederen aan [eisers] ter beschikking te stellen. Aangezien niet is gesteld of gebleken welke roerende zaken van [eisers] zich onder de Staat bevinden, zal ook de vordering als genoemd onder II worden afgewezen. 3.7. [eisers] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af; - veroordeelt [eisers] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2011. hvd

LJN: BN8722, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.027.732/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 28-09-2010 Datum publicatie: 30-09-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: verhuur onbebouwde grond, strandpaviljoen, afluiting toegangswegen, omzetverlies, gebrek aan het gehuurde Vindplaats(en): NJF 2010, 475 Rechtspraak.nl WR 2011, 37

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.027.732/01 Zaak-rolnummer rechtbank: 736981 08-5314 sector kanton, locatie 's-Gravenhage Arrest van de derde civiele kamer d.d. 28 september 2010 inzake Gemeente Den Haag, gevestigd te Den Haag, appellante, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. T.M. van Dijk te 's-Gravenhage, tegen 1. [appellante sub 1], wonende te Amsterdam, 2. [appellante sub 2], wonende te ’s-Gravenhage, 3. de vennootschap onder firma [appellanten], h.o.d.n. Strandpaviljoen Zuid, gevestigd te ’s-Gravenhage, geïntimeerden, hierna te noemen: [appellanten], advocaat: mr. J.J. Paalman te Almelo. Het verdere geding Bij tussenarrest van 7 april 2009 is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 3 juni 2009, maar zij heeft niet geleid tot een schikking. Voor de loop van het geding tot en met het tussenarrest wordt naar dat arrest verwezen. Bij memorie van grieven heeft de gemeente vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter van 4 december 2008, welke grieven [appellanten] bij memorie van antwoord hebben bestreden. Daarna hebben [appellanten] bij akte producties in het geding gebracht, waarop de gemeente bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte heb-ben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep 1. De in het vonnis onder 1 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uit-gaan. 2. [appellanten] huren sinds 2000 van de gemeente een stuk grond op het Zuiderstrand te ’s-Gravenhage. Op dat stuk grond exploiteren zij een strandpaviljoen. De huurovereenkomst is in 2004 en in 2009 verlengd. 3. Het strandpaviljoen is bereikbaar via het strand en via vier duinpaden die beginnen aan de Wieringsestraat en Duivelandsestraat in de wijk Duindorp. De vier duinpaden worden in deze procedure aangeduid met de letters A, B, C respectievelijk D. 4. De gemeente heeft vanaf midden jaren negentig met woningcorporatie Vestia plannen gemaakt voor de herontwikkeling van Duindorp. De sloop en nieuwbouw van woningen aan de Wieringsestraat is in 2006 begonnen en volgens de gemeente met vertraging afgerond, waarna de gemeente in oktober 2009 is begon-nen met de herinrichting van de openbare ruimte. De werkzaamheden hebben ertoe geleid dat de duinpaden B en C tot eind 2009 afgesloten zijn geweest. De gemeente heeft [appellanten] hierover niet geïnformeerd toen partijen in 2004 de huurovereenkomst verlengden. Wel heeft zij, op verzoek van en in overleg met Ja-cobs c.s., na aanvang van de werkzaamheden maatregelen getroffen die strekten tot verbetering van de be-reikbaarheid en zichtbaarheid van de andere duinpaden. 5. [appellanten] hebben (onder meer) gevorderd – zakelijk weergegeven – dat zal worden verklaard voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die zij lijden en hebben geleden door de belemmering van de toegankelijkheid van het gehuurde, dat de gemeente zal worden veroordeeld tot vergoeding van de scha-de over de periode 2007-2009, nader op te maken bij staat, en dat de huurprijs over deze jaren zal worden verminderd. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen en de gemeente veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. Daartegen richt de gemeente haar grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling le-nen. 6. De grieven stellen in de eerste plaats de vraag aan de orde of de gestelde slechte bereikbaarheid, toeganke-lijkheid en uitstraling van het door [appellanten] geëxploiteerde strandpaviljoen kan worden gekwalificeerd als een "gebrek" dat rechtvaardigt dat [appellanten] aanspraak toekomt op huurprijsvermindering (artikel 7:207 BW) en schadevergoeding (artikel 7:208 BW). De gemeente beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe beroept zij zich op het feit dat zij bij de huurovereenkomst aan [appellanten] niet meer dan "een stuk grond" heeft verhuurd. Zij stelt dat artikel 1 lid 4 van die huurovereenkomst artikel 7:204 lid 2 BW zodanig concretiseert "dat het wetsartikel specifiek ziet op een gebrek aan de grond" (memorie van grieven, onder 5.12). Bij deze uitleg van de huurovereenkomst en het begrip "gebrek" kan, aldus de gemeente, niet worden aanvaard dat het strandpaviljoen, de toegangswegen en de uitstraling van het duingebied onder het gebreks-begrip worden geschaard (memorie van grieven, onder 5.13). [appellanten] betwisten deze opvatting. Zij wij-zen erop dat de grond is verhuurd met de bedoeling dat daarop een strandpaviljoen wordt geëxploiteerd en stellen dat problemen met betrekking tot de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het gehuur-de daarom wel degelijk als een gebrek kunnen worden aangemerkt (inleidende dagvaarding, onder 21, 31; memorie van antwoord, onder 24, 28). 7. De vraag of in dezen sprake is van een gebrek van het gehuurde laat zich hier vertalen in de vraag of er sprake is van een schadeveroorzakende omstandigheid die krachtens de huurovereenkomst voor reke-ning en risico komt van de gemeente. Bij de

beantwoording van die vraag komt het aan op een uitleg van de huurovereenkomst, waarbij – anders dan de gemeente blijkbaar wil – de tekst van die overeen-komst niet doorslaggevend is. Beslissend is immers wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, en daarmee welke betekenis partijen aan de bepalingen van de huurovereen-komst hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de huurovereenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De gemeente heeft niet betwist – en erkent in feite ook (memorie van grieven, sub 5.19) – dat het de bedoeling van partijen is geweest dat [appellanten] op de gehuurde grond een strandpaviljoen met ho-recafunctie zouden exploiteren. Het standpunt van de gemeente dat er alleen sprake kan zijn van een voor haar risico komend gebrek als de gehuurde grónd gebrekkig is, wordt om die reden verworpen. De door de gemeente voorgestane uitleg van artikel 1 lid 4 van de huurovereenkomst – waarin strikt genomen alleen staat wanneer er sprake is van een gebrek van de grond – zou aan dat artikellid het karakter van een exoneratieclausule verschaffen, en de gemeente maakt niet duidelijk waarom [appellanten] de bepaling aldus hadden moeten begrijpen. Ook het beroep op artikel 12 van de algemene voorwaarden bij de huurover-eenkomst kan de gemeente niet baten, nu de omstandigheden waarop dit artikel naar zijn bewoordingen ziet, zich hier niet voordoen. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom het ar-tikel zou bewerkstelligen dat de huurovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat in algemene zin "werkzaamheden elders op het strand binnen hun risicosfeer zouden vallen", zoals de gemeente wil (me-morie van grieven, sub 4.7, 5.15). 8. Gezien het bovenstaande kan niet worden aanvaard dat artikel 7: 204 lid 2 BW in dezen beperkt blijft tot een gebrek van de grond. Hier moet in algemene zin worden onderzocht of er sprake is van een gebrek, meer precies een aan de gemeente toe te rekenen schadeveroorzakende omstandigheid als gevolg waarvan het gehuurde aan [appellanten] minder genot verschaft dan zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten. De gemeente verwijst in dit verband naar HR 1 februari 2008, NJ 2008, 85, waaruit volgt dat tegenvallende bezoekersaantallen in het algemeen niet kunnen worden aangemerkt als een omstan-digheid die aan de verhuurder is toe te rekenen. Daardoor miskent de gemeente echter dat [appellanten] niet stellen dat tegenvallende bezoekersaantallen het probleem zijn, maar dat "tegenvallende" bezoekersaantallen en de daaraan inherente omzet- en winstderving het gevólg zijn van een probleem, te we-ten onvoldoende bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het gehuurde. [appellanten] vinden dat deze omstandigheid aan de gemeente is toe te rekenen omdat de gemeente nauw betrokken is geweest bij de herstructurering van Duindorp, omdat zij verantwoordelijk is voor de openbare ruimte en het daarom in haar macht heeft om tegen inbreuken op de toegankelijkheid en bereikbaarheid van het strandpaviljoen op te treden en omdat zij [appellanten] in 2004, ten tijde van de verlenging van de huur-overeenkomst en de verhoging van de huur, ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van de herstructurering van Duindorp voor de bereikbaarheid en toegankelijkheid van het strandpaviljoen. 9. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht het standpunt van [appellanten] gevolgd, en wel om de volgende redenen. 10. In eerste aanleg is vastgesteld dat de gemeente in samenwerking met derden tot herontwikkeling van Duindorp is overgegaan en zich bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 bewust was, althans had moeten zijn van de in Duindorp geplande bouwactiviteiten en de dientengevolge door [appellanten] te ondervinden overlast. Met deze vaststelling, die mede steunt op de stukken die [appellanten] in het geding hebben gebracht, heeft de kantonrechter niet, anders dan de gemeente suggereert (memorie van grieven, onder 4.11), bedoeld dat de herontwikkeling wordt uitgevoerd door de gemeente. Tegen de vaststelling dat de gemeente bij de herontwikkeling van Duindorp betrokken was, heeft de gemeente niet gegriefd; zij erkent het ook in haar akte houdende uitlating producties. Het had dan ook op de weg van de

ge-meente gelegen om [appellanten] daarover te informeren, zodat partijen de gevolgen van de herstructure-ring bij hun beslissing over de verlenging van de overeenkomst hadden kunnen betrekken. De tegen-werping van de gemeente dat het onwaarschijnlijk is dat [appellanten] zelf in 2004 niet op de hoogte wa-ren van de plannen voor Duindorp, brengt – zo al juist, [appellanten] betwisten dit (memorie van ant-woord, onder 52) – niet mee dat [appellanten] concreet zicht hadden op de effecten van die plannen respectievelijk zich, zelfs bij stilzwijgen van de gemeente, hadden moeten realiseren dat die plannen af-breuk aan hun huurgenot zouden doen. 11. De gemeente is – naar zij eveneens erkent – verantwoordelijk voor de openbare ruimte. Zij heeft het dus in haar macht om op te treden tegen activiteiten die het onbelemmerde gebruik van die openbare ruimte verhinderen, althans, voor zover zij besluit die activiteiten toe te laten, alternatieve maatregelen te tref-fen die de hinder wegnemen, althans aanvaardbaar maken. De gemeente heeft onvoldoende aangetoond dat dit laatste is gebeurd, waarover hierna meer. 12. De slotsom is dat de inbreuk op het huurgenot zoals die door [appellanten] is ondervonden, krachtens ver-keersopvattingen voor rekening en risico komt van de gemeente. Dit impliceert dat onjuist is de opvat-ting van de gemeente dat zich hier het geval voordoet van een feitelijke stoornis door derden die inge-volge artikel 7:204 lid 3 BW voor rekening en risico van [appellanten] moet blijven. De stelling dat er slechts sprake is geweest van bouwwerkzaamheden in de directe omgeving van het gehuurde waarvoor de gemeente geen verantwoordelijkheid draagt, is ongegrond. 13. De gemeente voert in de tweede plaats aan dat zij niet meer schadevoorkomende maatregelen heeft kunnen nemen dan zij heeft gedaan. Ook dat verweer wordt verworpen. [appellanten] hebben foto's in het geding gebracht die de veroorzaakte inbreuken op de toegankelijkheid en bereikbaarheid van het ge-huurde aantonen. In het licht van die foto's had van de gemeente verwacht mogen worden dat zij haar ontkenning van het verwijt dat zij meer had kunnen doen om de toegankelijkheid, bereikbaarheid en uit-straling van het gehuurde in stand te houden, had voorzien van een nadere motivering, die echter ont-breekt. Dat de gemeente de bouwwerkzaamheden als zodanig niet of nauwelijks heeft kunnen voorko-men of beëindigen, betekent niet dat zij zich niet mede de belangen van [appellanten] had dienen aan te trekken. Ten tweede verbindt de gemeente aan haar standpunt niet – ook niet in de toelichting bij haar vijfde grief – de conclusie dat de terugloop in bezoekersaantallen en de daarmee verbonden terugloop van omzet en winst niet zijn veroorzaakt door de slechte bereikbaarheid en toegankelijkheid als gevolg van de bouwactiviteiten. De gemeente stelt dat het feit dat zij niet meer schadevoorkomende maatrege-len heeft kunnen treffen, meebrengt dat de door [appellanten] ondervonden overlast niet voor rekening en risico van de gemeente komt. Waar evenwel enerzijds als niet, althans niet voldoende betwist moet worden aangenomen dat [appellanten] door de bouwactiviteiten schade hebben geleden en anderzijds hier-voor al is vastgesteld dat die schade een gevolg is van omstandigheden die behoren tot de risicosfeer van de gemeente, kan de stelling van de gemeente – die overigens door [appellanten] uitdrukkelijk is be-twist – niet haar conclusie schragen dat zij niet voor de schade van [appellanten] aansprakelijk is. Dat voert tot de slotsom dat het vonnis moet worden bekrachtigd voor zover de gemeente daarbij is veroor-deeld om de schade van Jacobs te vergoeden. De stelling van de gemeente dat [appellanten] in 2009 geen schade hebben geleden – een stelling die niet alleen door [appellanten] is betwist maar in het licht van de er-kenningen van de gemeente met betrekking tot de overlast voorshands onaannemelijk voorkomt – kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. 14. In het licht van het voorgaande zijn de vierde grief en de toelichting daarop slechts relevant voor zover de gemeente daardoor betoogt dat de huurprijs over de jaren 20072009 met mínder dan 25% verminderd had moeten worden. Ook in zoverre wordt deze grief, die op dit punt niet anders wordt gemotiveerd dan door de stelling dat de

kantonrechter haar beslissing niet heeft onderbouwd, verworpen. In het licht van de door Ja-cobs gestelde en met stukken gestaafde omzetderving is een huurprijsvermindering van 25% ook naar het oordeel van het hof alleszins redelijk. De gemeente gaat er met haar grief aan voorbij dat het de rechter vrij-staat om aan de hand van hetgeen ter zake over en weer door partijen is aangevoerd, de huurprijsver-mindering zelfstandig te schatten en daarbij niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en be-wijs. Concrete stellingen die kunnen leiden tot de conclusie dat een huurprijsvermindering met minder dan 25% aangewezen is, heeft de gemeente niet aangevoerd. 15. De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het door de ge-meente aan het slot van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecifi-ceerd verworpen. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op â&#x201A;Ź 262,= aan vast recht en â&#x201A;Ź 894,= aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.C. van Schaick en R.F. Groos en is uitgesproken ter openba-re terechtzitting van 28 september 2010 in aanwezigheid van de griffier.

NJ 2012/278: Huur stuk strand t.b.v. exploitatie strandpaviljoen; belemmering toegankelijkheid gehuurde; begrip ‘genot’ in zin van art. 7:204 lid 2...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

27 april 2012

Magistraten: Wrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp Zaaknr:

11/00236

Conclusie: A-G jonkheer mr. J.L.R.A. Huydecoper van Nigtevecht LJN:

BV7337

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 7:204 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak

Essentie Naar boven Huur stuk strand t.b.v. exploitatie strandpaviljoen; belemmering toegankelijkheid gehuurde; begrip ‘genot’ in zin van art. 7:204 lid 2 BW. Voor de door het middel gehuldigde enge opvatting dat de op de verhuurder van een los stuk strand rustende verplichting tot genotsverschaffing naar haar aard niet méér meebrengt dan dat dit stuk strand geschikt dient te zijn voor het overeengekomen gebruik van in dit geval de exploitatie van een strandpaviljoen, biedt noch de tekst van art. 7:204 lid 2 BW noch de wetgeschiedenis een aanknopingspunt. 's Hofs oordeel dat — nu huurders bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 mochten verwachten dat de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van (de omgeving van) het door hen op het gehuurde geëxploiteerde strandpaviljoen geen relevante wijziging zouden ondergaan als gevolg van gemeentelijke herontwikkelingswerkzaamheden — het genot dat de Gemeente ingevolge de huurovereenkomst aan de huurders diende te verschaffen mede bestond in bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling die aan die verwachting beantwoordden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘genot’ in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Samenvatting Naar boven Verweersters in cassatie huren van de Gemeente een stuk grond waarop zij een strandpaviljoen met horecafunctie exploiteren. De huurovereenkomst is in 2004 en 2009 verlengd, waarbij in 2004 de huurprijs werd verhoogd. Het strandpaviljoen, dat bereikbaar is via het strand en vier duinpaden, wordt door bezoekers veelal benaderd via de duinpaden. Ten gevolge van (bouw)werkzaamheden ten behoeve van gemeentelijke herontwikkeling zijn twee van de vier duinpaden gedurende twee jaar afgesloten geweest. De Gemeente heeft de huurders over deze afsluiting niet geïnformeerd bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004. De kantonrechter en het hof hebben

overwogen dat de onvoldoende bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het strandpaviljoen als gevolg van de gemeentelijke herstructurering tot een aantasting van het genot leidt dat de huurders bij het aangaan van de huurovereenkomst van de gehuurde grond mochten verwachten, waarvoor zij bij de verlenging van de huurovereenkomst en verhoging van de huur ten onrechte niet zijn gewaarschuwd. Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof heeft miskend dat de op de verhuurder van een los stuk strand rustende verplichting tot genotsverschaffing naar haar aard niet méér meebrengt dan dat dit stuk strand geschikt dient te zijn voor het overeengekomen gebruik als zodanig, in dit geval: de exploitatie van een strandpaviljoen, treft geen doel. Voor de door het onderdeel gehuldigde enge opvatting inzake art. 7:204 lid 2 BW biedt noch de tekst van die bepaling noch de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt. Wat betreft deze laatste is veeleer het tegendeel het geval (zie de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Vaststelling van titel 7.4 (Huur) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot art. 7:204, Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 14 en de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 6). Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat — nu de huurders bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 mochten verwachten dat de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van (de omgeving van) het door hen op het gehuurde geëxploiteerde strandpaviljoen geen relevante wijziging zouden ondergaan als gevolg van herontwikkelingswerkzaamheden van de Gemeente — het genot dat de Gemeente ingevolge de huurovereenkomst aan de huurders diende te verschaffen mede bestond in bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling die aan die verwachting beantwoordden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘genot’ in de zin van art. 7:204 lid 2. Partij(en) Naar boven Gemeente Den Haag, te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv.: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen 1. Maria Louise Jacobs, te Amsterdam, 2. Pamela Diana Jacobs, te ’s-Gravenhage, 3. V.O.F. Jacobs & Jacobs, handelende onder de naam Strandpaviljoen Zuid, te 'sGravenhage, verweersters in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: De beoordeling van het hoger beroep

1. De in het vonnis onder 1 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 2.

Jacobs c.s. huren sinds 2000 van de gemeente een stuk grond op het Zuiderstrand te 's‑ Gravenhage. Op dat stuk grond exploiteren zij een strandpaviljoen. De huurovereenkomst is in 2004 en in 2009 verlengd. 3. Het strandpaviljoen is bereikbaar via het strand en via vier duinpaden die beginnen aan de Wieringsestraat en Duivelandsestraat in de wijk Duindorp. De vier duinpaden worden in deze procedure aangeduid met de letters A, B, C respectievelijk D. 4. De gemeente heeft vanaf midden jaren negentig met woningcorporatie Vestia plannen gemaakt voor de herontwikkeling van Duindorp. De sloop en nieuwbouw van woningen aan de Wieringsestraat is in 2006 begonnen en volgens de gemeente met vertraging afgerond, waarna de gemeente in oktober 2009 is begonnen met de herinrichting van de openbare ruimte. De werkzaamheden hebben ertoe geleid dat de duinpaden B en C tot eind 2009 afgesloten zijn geweest. De gemeente heeft Jacobs c.s. hierover niet geïnformeerd toen partijen in 2004 de huurovereenkomst verlengden. Wel heeft zij, op verzoek van en in overleg met Jacobs c.s., na aanvang van de werkzaamheden maatregelen getroffen die strekten tot verbetering van de bereikbaarheid en zichtbaarheid van de andere duinpaden. 5. Jacobs c.s. hebben (onder meer) gevorderd — zakelijk weergegeven — dat zal worden verklaard voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die zij lijden en hebben geleden door de belemmering van de toegankelijkheid van het gehuurde, dat de gemeente zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade over de periode 2007– 2009, nader op te maken bij staat, en dat de huurprijs over deze jaren zal worden verminderd. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen en de gemeente veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. Daartegen richt de gemeente haar grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. 6. De grieven stellen in de eerste plaats de vraag aan de orde of de gestelde slechte bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het door Jacobs c.s. geëxploiteerde strandpaviljoen kan worden gekwalificeerd als een ‘gebrek’ dat rechtvaardigt dat Jacobs c.s. aanspraak toekomt op huurprijsvermindering (artikel 7:207 BW) en schadevergoeding (artikel 7:208 BW). De gemeente beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe beroept zij zich op het feit dat zij bij de huurovereenkomst aan Jacobs c.s. niet meer dan ‘een stuk grond’ heeft verhuurd. Zij stelt dat artikel 1 lid 4 van die huurovereenkomst artikel 7:204 lid 2 BW zodanig concretiseert “dat het wetsartikel specifiek ziet op een gebrek aan de grond” (memorie van grieven, onder 5.12). Bij deze uitleg van de huurovereenkomst en het begrip ‘gebrek’ kan, aldus de gemeente, niet worden aanvaard dat het strandpaviljoen, de toegangswegen en de uitstraling van het duingebied onder het gebreksbegrip worden geschaard (memorie van grieven, onder 5.13). Jacobs c.s. betwisten deze opvatting. Zij wijzen erop dat de grond is verhuurd met de bedoeling dat daarop een strandpaviljoen wordt geëxploiteerd en stellen dat problemen met betrekking tot de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het

gehuurde daarom wel degelijk als een gebrek kunnen worden aangemerkt (inleidende dagvaarding, onder 21, 31; memorie van antwoord, onder 24, 28). 7. De vraag of in dezen sprake is van een gebrek van het gehuurde laat zich hier vertalen in de vraag of er sprake is van een schadeveroorzakende omstandigheid die krachtens de huurovereenkomst voor rekening en risico komt van de gemeente. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op een uitleg van de huurovereenkomst, waarbij — anders dan de gemeente blijkbaar wil — de tekst van die overeenkomst niet doorslaggevend is. Beslissend is immers wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, en daarmee welke betekenis partijen aan de bepalingen van de huurovereenkomst hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de huurovereenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De gemeente heeft niet betwist — en erkent in feite ook (memorie van grieven, sub 5.19) — dat het de bedoeling van partijen is geweest dat Jacobs c.s. op de gehuurde grond een strandpaviljoen met horecafunctie zouden exploiteren. Het standpunt van de gemeente dat er alleen sprake kan zijn van een voor haar risico komend gebrek als de gehuurde grónd gebrekkig is, wordt om die reden verworpen. De door de gemeente voorgestane uitleg van artikel 1 lid 4 van de huurovereenkomst — waarin strikt genomen alleen staat wanneer er sprake is van een gebrek van de grond — zou aan dat artikellid het karakter van een exoneratieclausule verschaffen, en de gemeente maakt niet duidelijk waarom Jacobs c.s. de bepaling aldus hadden moeten begrijpen. Ook het beroep op artikel 12 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst kan de gemeente niet baten, nu de omstandigheden waarop dit artikel naar zijn bewoordingen ziet, zich hier niet voordoen. Zonder nadere toelichting — die ontbreekt — valt niet in te zien waarom het artikel zou bewerkstelligen dat de huurovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat in algemene zin “werkzaamheden elders op het strand binnen hun risicosfeer zouden vallen”, zoals de gemeente wil (memorie van grieven, sub 4.7, 5.15). 8. Gezien het bovenstaande kan niet worden aanvaard dat artikel 7:204 lid 2 BW in dezen beperkt blijft tot een gebrek van de grond. Hier moet in algemene zin worden onderzocht of er sprake is van een gebrek, meer precies een aan de gemeente toe te rekenen schadeveroorzakende omstandigheid als gevolg waarvan het gehuurde aan Jacobs c.s. minder genot verschaft dan zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten. De gemeente verwijst in dit verband naar HR 1 februari 2008, NJ 2008/85, waaruit volgt dat tegenvallende bezoekersaantallen in het algemeen niet kunnen worden aangemerkt als een omstandigheid die aan de verhuurder is toe te rekenen. Daardoor miskent de gemeente echter dat Jacobs c.s. niet stellen dat tegenvallende bezoekersaantallen het probleem zijn, maar dat ‘tegenvallende’ bezoekersaantallen en de daaraan inherente omzet- en winstderving het gevólg zijn van een probleem, te weten onvoldoende bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het gehuurde. Jacobs c.s. vinden dat deze omstandigheid aan de gemeente is toe te rekenen omdat de gemeente nauw betrokken is geweest bij de herstructurering van Duindorp, omdat zij verantwoordelijk is voor de openbare ruimte en het daarom in haar macht heeft om tegen inbreuken op de toegankelijkheid en bereikbaarheid van het strandpaviljoen op te treden en omdat zij Jacobs c.s. in 2004, ten tijde van de verlenging van de huurovereenkomst en de verhoging van de huur, ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van de

herstructurering van Duindorp voor de bereikbaarheid en toegankelijkheid van het strandpaviljoen. 9. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht het standpunt van Jacobs c.s. gevolgd, en wel om de volgende redenen. 10. In eerste aanleg is vastgesteld dat de gemeente in samenwerking met derden tot herontwikkeling van Duindorp is overgegaan en zich bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 bewust was, althans had moeten zijn van de in Duindorp geplande bouwactiviteiten en de dientengevolge door Jacobs c.s. te ondervinden overlast. Met deze vaststelling, die mede steunt op de stukken die Jacobs c.s. in het geding hebben gebracht, heeft de kantonrechter niet, anders dan de gemeente suggereert (memorie van grieven, onder 4.11), bedoeld dat de herontwikkeling wordt uitgevoerd door de gemeente. Tegen de vaststelling dat de gemeente bij de herontwikkeling van Duindorp betrokken was, heeft de gemeente niet gegriefd; zij erkent het ook in haar akte houdende uitlating producties. Het had dan ook op de weg van de gemeente gelegen om Jacobs c.s. daarover te informeren, zodat partijen de gevolgen van de herstructurering bij hun beslissing over de verlenging van de overeenkomst hadden kunnen betrekken. De tegenwerping van de gemeente dat het onwaarschijnlijk is dat Jacobs c.s. zelf in 2004 niet op de hoogte waren van de plannen voor Duindorp, brengt — zo al juist, Jacobs c.s. betwisten dit (memorie van antwoord, onder 52) — niet mee dat Jacobs c.s. concreet zicht hadden op de effecten van die plannen respectievelijk zich, zelfs bij stilzwijgen van de gemeente, hadden moeten realiseren dat die plannen afbreuk aan hun huurgenot zouden doen. 11. De gemeente is — naar zij eveneens erkent — verantwoordelijk voor de openbare ruimte. Zij heeft het dus in haar macht om op te treden tegen activiteiten die het onbelemmerde gebruik van die openbare ruimte verhinderen, althans, voor zover zij besluit die activiteiten toe te laten, alternatieve maatregelen te treffen die de hinder wegnemen, althans aanvaardbaar maken. De gemeente heeft onvoldoende aangetoond dat dit laatste is gebeurd, waarover hierna meer. 12. De slotsom is dat de inbreuk op het huurgenot zoals die door Jacobs c.s. is ondervonden, krachtens verkeersopvattingen voor rekening en risico komt van de gemeente. Dit impliceert dat onjuist is de opvatting van de gemeente dat zich hier het geval voordoet van een feitelijke stoornis door derden die ingevolge artikel 7:204 lid 3 BW voor rekening en risico van Jacobs c.s. moet blijven. De stelling dat er slechts sprake is geweest van bouwwerkzaamheden in de directe omgeving van het gehuurde waarvoor de gemeente geen verantwoordelijkheid draagt, is ongegrond. 13. De gemeente voert in de tweede plaats aan dat zij niet meer schadevoorkomende maatregelen heeft kunnen nemen dan zij heeft gedaan. Ook dat verweer wordt verworpen. Jacobs c.s. hebben foto's in het geding gebracht die de veroorzaakte

inbreuken op de toegankelijkheid en bereikbaarheid van het gehuurde aantonen. In het licht van die foto's had van de gemeente verwacht mogen worden dat zij haar ontkenning van het verwijt dat zij meer had kunnen doen om de toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde in stand te houden, had voorzien van een nadere motivering, die echter ontbreekt. Dat de gemeente de bouwwerkzaamheden als zodanig niet of nauwelijks heeft kunnen voorkomen of beëindigen, betekent niet dat zij zich niet mede de belangen van Jacobs c.s. had dienen aan te trekken. Ten tweede verbindt de gemeente aan haar standpunt niet — ook niet in de toelichting bij haar vijfde grief — de conclusie dat de terugloop in bezoekersaantallen en de daarmee verbonden terugloop van omzet en winst niet zijn veroorzaakt door de slechte bereikbaarheid en toegankelijkheid als gevolg van de bouwactiviteiten. De gemeente stelt dat het feit dat zij niet meer schadevoorkomende maatregelen heeft kunnen treffen, meebrengt dat de door Jacobs c.s. ondervonden overlast niet voor rekening en risico van de gemeente komt. Waar evenwel enerzijds als niet, althans niet voldoende betwist moet worden aangenomen dat Jacobs c.s. door de bouwactiviteiten schade hebben geleden en anderzijds hiervoor al is vastgesteld dat die schade een gevolg is van omstandigheden die behoren tot de risicosfeer van de gemeente, kan de stelling van de gemeente — die overigens door Jacobs c.s. uitdrukkelijk is betwist — niet haar conclusie schragen dat zij niet voor de schade van Jacobs c.s. aansprakelijk is. Dat voert tot de slotsom dat het vonnis moet worden bekrachtigd voor zover de gemeente daarbij is veroordeeld om de schade van Jacobs te vergoeden. De stelling van de gemeente dat Jacobs c.s. in 2009 geen schade hebben geleden — een stelling die niet alleen door Jacobs c.s. is betwist maar in het licht van de erkenningen van de gemeente met betrekking tot de overlast voorshands onaannemelijk voorkomt — kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. 14. In het licht van het voorgaande zijn de vierde grief en de toelichting daarop slechts relevant voor zover de gemeente daardoor betoogt dat de huurprijs over de jaren 2007– 2009 met mínder dan 25% verminderd had moeten worden. Ook in zoverre wordt deze grief, die op dit punt niet anders wordt gemotiveerd dan door de stelling dat de kantonrechter haar beslissing niet heeft onderbouwd, verworpen. In het licht van de door Jacobs gestelde en met stukken gestaafde omzetderving is een huurprijsvermindering van 25% ook naar het oordeel van het hof alleszins redelijk. De gemeente gaat er met haar grief aan voorbij dat het de rechter vrijstaat om aan de hand van hetgeen ter zake over en weer door partijen is aangevoerd, de huurprijsvermindering zelfstandig te schatten en daarbij niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijs. Concrete stellingen die kunnen leiden tot de conclusie dat een huurprijsvermindering met minder dan 25% aangewezen is, heeft de gemeente niet aangevoerd. 15. De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het door de ge-meente aan het slot van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecificeerd verworpen. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Cassatiemiddel: II.

Klachten

Bereikbaarheid strandpaviljoen

Blijkens rov. 8 heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of in casu sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen dat het gehuurde onvoldoende bereikbaar en toegankelijk is (geweest) en onvoldoende uitstraling heeft (gehad). A.1. Door aldus te oordelen is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden. De kantonrechter is er in zijn vonnis van 4 december 2008 vanuit gegaan dat het strandpaviljoen verminderd bereikbaar is (geweest) en dat de uitstraling van het omliggende duingebied is afgenomen. Tegen de genoemde vaststelling van de kantonrechter was met name grief 1 van de gemeente gericht, welke grief de strekking had dat het strandpaviljoen wel degelijk bereikbaar is (geweest).[1.] Jacobs c.s. hebben tegen voornoemde vaststelling van de kantonrechter niet (voorwaardelijk) gegriefd. Bij die stand van zaken stond het het hof niet vrij om aan zijn beslissing ten grondslag te leggen dat de voor de toepassing van artikel 7:204 lid 2 BW relevante omstandigheid in casu bestond in de onvoldoende bereikbaarheid en toegankelijkheid van het gehuurde, alsmede de onvoldoende uitstraling van het gehuurde. Voor zover uit rov. 6 moet worden afgeleid dat het hof de strekking van grief 1 over het hoofd heeft gezien, is dat in het licht van de stukken onbegrijpelijk.[2.] A.2. Het hof heeft sowieso verzuimd om uitdrukkelijk op grief 1 te responderen. Voor zover een beslissing op grief 1 moet worden gelezen in de hiervoor aangehaalde passage uit rov. 8, een en ander in samenhang met 's hofs slotsom in rov. 15, is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zulks klemt temeer in het licht van het door de gemeente in eerste aanleg overgelegde fotomateriaal,[3.] waaruit genoegzaam volgt dat de door het hof in rov. 8 getrokken conclusie terzake van de bereikbaarheid en de uitstraling van het gehuurde niet (zonder meer) gerechtvaardigd is. B.

Onjuiste maatstaf

In rov. 7 neemt het hof tot uitgangspunt dat de vraag of in dezen sprake is van een gebrek in het gehuurde zich hier laat vertalen in de vraag of sprake is van een schadeveroorzakende omstandigheid die krachtens de huurovereenkomst voor rekening en risico komt van de gemeente. In rov. 8 neemt het hof tot uitgangspunt dat onderzocht moet worden of sprake is van een gebrek, meer precies een aan de gemeente toe te rekenen schadeveroorzakende omstandigheid als gevolg waarvan het gehuurde aan Jacobs c.s. minder genot verschaft dan zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten. B.1.

Beide uitgangspunten zijn rechtens onjuist. Van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW is eerst sprake indien een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid kan worden aangewezen, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Weliswaar blijkt uit rov. 9 tot en met 12 dat het hof van oordeel is dat de (volgens het hof) onvoldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde voor rekening en risico komt van de gemeente, zodat — naar het hof kennelijk heeft gemeend — van een aan Jacobs c.s. als huurder toe te rekenen omstandigheid geen sprake is, maar het hof heeft niet, althans niet (voldoende) kenbaar, getoetst of die (volgens het hof) onvoldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde heeft geleid tot een vermindering van het genot dat Jacobs c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten van een goed onderhouden stuk grond als het onderhavige. C.

Geen gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW

Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het hof in rovv. 7 t/m 12 en 15 wel (voldoende kenbaar) heeft getoetst of de (volgens het hof) onvoldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde heeft geleid tot een vermindering van het genot dat Jacobs c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten van een goed onderhouden stuk grond als het onderhavige, dan impliceert dit dat het hof kennelijk heeft gemeend dat het genot dat Jacobs c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten mede omvatte de voldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde en de daarmee samenhangende bezoekersaantallen, omzet en winst. C.l. Alsdan is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 7:203 BW, alsmede omtrent het (geobjectiveerde) begrip ‘genot’ zoals dat in artikel 7:204 lid 2 BW is opgenomen, althans heeft het hof in het licht van de (essentiële) stellingname van de gemeente terzake een onbegrijpelijke invulling gegeven aan de op de gemeente rustende verplichting tot ter beschikking stelling en genotsverschaffing in een geval als het onderhavige. Zoals ook volgt uit de stellingname van de gemeente brengt de verplichting van de verhuurder van een los stuk strand naar zijn aard immers niet méér mee dan dat dit stuk strand geschikt dient te zijn voor het overeengekomen gebruik — in casu: de exploitatie van een strandpaviljoen — als zodanig. De mate waarin de huurder profijt trekt van een op het als zodanig voor het overeengekomen gebruik geschikte stuk strand gevestigde onderneming, is geen zaak van de verhuurder. De omvang van dat profijt hangt immers af van vele factoren, zoals de kwaliteiten van de huurder als ondernemer en/of externe factoren, waarop de verhuurder doorgaans geen invloed heeft en welke daarom moeten worden geacht te behoren tot het (ondernemers)risico van de huurder. In de onderhavige zaak is het — naar de gemeente gemotiveerd heeft betoogd — niet anders, temeer nu de huurovereenkomst geen regeling bevat omtrent de toegang van het gehuurde en/of eventuele tegenvallende bezoekersaantallen.[4.] Tegen de achtergrond van een en ander kan, anders dan het hof blijkens rov. 7 heeft gedaan, ook geen doorslaggevende betekenis toekomen aan het feit

dat de gemeente niet heeft betwist dat het de bedoeling van partijen is geweest dat Jacobs c.s. op het gehuurde een strandpaviljoen zouden exploiteren. C.2. Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals het hof blijkens rovv. 9 en 10 in aanmerking heeft genomen, de gemeente betrokken was bij de herontwikkeling van Duindorp. Zoals de gemeente gemotiveerd heeft betoogd en door Jacobs c.s. ook niet (gemotiveerd) is betwist, is de uitvoering van de herontwikkeling van Duindorp niet in handen van de gemeente, maar in handen van een tweetal marktpartijen (Vestia en BAM). Bij die marktpartijen berust dan ook de verantwoordelijkheid voor eventuele door derden ten gevolge van de uitvoeringswerkzaamheden ondervonden nadeel, een en ander uiteraard binnen de kaders van het (delictuele) aansprakelijkheidsrecht.[5.] Voor zover in dezen daarnaast nog een verantwoordelijkheid voor de gemeente zou zijn weggelegd, dan moet deze worden geacht (veeleer) te zijn gelegen in de vorm van een aanspraak van Jacobs c.s. op vergoeding van planschade, dan wel een aanspraak op nadeelscompensatie. In wezen vorderen Jacobs c.s. immers niets anders dan (inkomens)schade ten gevolge van planologische maatregelen van de gemeente en/of de uitvoering daarvan. Een bestuursrechtelijk traject tot verkrijging van dergelijke schadevergoeding is door Jacobs c.s. echter, naar de gemeente onbetwist heeft betoogd, kennelijk niet gevolgd.[6.] Zulks stond Jacobs c.s. vanzelfsprekend vrij, maar rechtvaardigt niet dat ten behoeve van hen alsnog een schadevergoedingsgrondslag wordt aangenomen via de band van een (te) ruime interpretatie van de huurrechtelijke gebrekenregeling. Veel meer dan mogelijk is in de huurrechtelijke gebrekenregeling, kan in het uitgebalanceerde schadevergoedingssyteem van het ruimtelijk bestuursrecht immers recht worden gedaan aan de bijzondere positie van de gemeente als overheidsorgaan. In elk geval blijkt uit rovv. 7 tot en met 12 niet dat het hof voor deze bijzondere positie van de gemeente (voldoende) oog heeft gehad. C.3. In het licht van de — naar zijn aard dus: beperkte — verplichting tot ter beschikking stelling en genotsverschaffing van de verhuurder van een los stuk grond, geeft evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel in rov. 10, dat (kort gezegd) de gemeente Jacobs c.s. ten tijde van de verlenging van de huurovereenkomst had moeten informeren over de gevolgen van de herontwikkeling. Aan de geschiktheid van de grond voor de exploitatie van een strandpaviljoen als zodanig deed de herontwikkeling immers niet af, zodat het op de weg lag van Jacobs c.s. als huurders-ondernemers om zich te informeren over de eventuele gevolgen die de herontwikkeling van Duindorp zou hebben op het door hen van de exploitatie te trekken profijt. In dit opzicht bestond tussen Jacobs c.s. en andere ondernemers in de directe omgeving van herontwikkelingsgebied geen verschil. Zulks klemt temeer waar gesteld noch gebleken is dat adequate informatie over de herontwikkeling van Duindorp voor Jacobs c.s. niet voor handen was. Zie in dit verband ook de (als essentieel aan te merken) stellingname van de gemeente, waaraan het hof op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan.[7.] C.4. Waar op de gemeente slechts de hiervoor geschetste, beperkte verplichting tot ter beschikkingstelling en genotsverschaffing rustte, terwijl voor ondernemers als Jacobs c.s. in beginsel voldoende — en: meer geëigende — mogelijkheden voor handen waren om

eventuele schade ten gevolge van de herontwikkeling van Duindorp te verhalen, kan evenmin doorslaggevende betekenis worden toegekend aan het feit dat de gemeente het in haar macht heeft op te treden tegen activiteiten die het onbelemmerde gebruik van de openbare ruimte verhinderen. Dat de gemeente die mogelijkheden in beginsel heeft, betekent immers niet dat zij tot het aanwenden daarvan in het onderhavige geval ook gehouden was, zeker niet nu de gemeente in een geval als het onderhavige ook rekening behoort te houden met de gerechtvaardigde belangen van de uitvoerders van de herontwikkeling (Vestia en BAM) bij een voortvarend verloop van de (mede de openbare ruimte rakende) bouwwerkzaamheden.[8.] 's Hofs andersluidende oordeel in rov. 11 is dan ook rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor 's hofs oordeel in dezelfde overweging dat de gemeente onvoldoende heeft aangetoond dat zij maatregelen heeft getroffen om het onbelemmerde gebruik van de openbare ruimte te verhinderen, althans aanvaardbaar te maken. In het licht van hetgeen de gemeente omtrent de door haar ten behoeve van Jacobs c.s. genomen maatregelen naar voren heeft gebracht,[9.] is dit oordeel bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zie ook hierna onderdeel D.2. C.5. 's Hofs oordeel in rov. 12, dat de inbreuk op het huurgenot, zoals die door Jacobs is ondervonden, krachtens verkeersopvattingen voor rekening en risico komen van de gemeente en dat dit impliceert dat noch sprake is van een feitelijke stoornis in de zin van artikel 7:204 lid 3 BW noch van bouwwerkzaamheden in de directe omgeving van het gehuurde waarvoor de gemeente geen verantwoordelijkheid draagt, bouwt voort op de door de onderdelen A, B en C.1 tot en met C.4 bestreden overwegingen. Om die reden is rov. 12 evenzeer rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. D. Geen grondslag voor huurprijsvermindering ex artikel 7:207 BW en/of schadevergoeding ex artikel 7:208 BW

In rov. 13 verwerpt het hof de stelling van de gemeente dat zij niet meer schadebeperkende maatregelen heeft kunnen nemen dan zijn heeft gedaan. Uit die rechtsoverweging vloeit tevens voort dat het hof van oordeel is dat de gemeente schadeplichtig is op de voet van artikel 7:208 BW. In rov. 14 verwerpt het hof grief 4 van de gemeente, die was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter terzake van huurprijsvermindering in de zin van artikel 7:207 BW. D.1. Deze overwegingen, alsmede 's hofs slotsom in rov. 15, bouwen voort op 's hofs uitgangspunt, dat in casu sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. De klachten van de onderdelen A, B en C hebben dan ook eveneens, mutatis mutandis, voor deze overwegingen te gelden. D.2. 's Hof oordeel in rov. 13 dat het feit dat de gemeente de bouwwerkzaamheden niet of nauwelijks heeft kunnen voorkomen of beĂŤindigen niet betekent dat zij de belangen van Jacobs c.s. niet had dienen aan te trekken, is gebaseerd op de â&#x20AC;&#x201D; kennelijke â&#x20AC;&#x201D; veronderstelling dat de gemeente de belangen van Jacobs c.s. niet heeft aangetrokken.

Die impliciete veronderstelling is in het licht van de (op dit punt door Jacobs c.s. niet gemotiveerd betwiste) stellingname van de gemeente terzake van de door haar ten behoeve van Jacobs c.s. genomen maatregelen niet navolgbaar. De gemeente verwijst naar de vindplaatsen, zoals hiervoor genoemd in onderdeel C.4, slot. D.3. Het hof heeft in rov. 13 voorts miskend dat voor schadevergoeding in de zin van artikel 7:208 BW eerst plaats is indien het gebrek aan de verhuurder valt te toe te rekenen, waarvoor het bepaalde in artikel 6:75 BW maatgevend is. Aan die toerekeningsvraag heeft het hof echter, ondanks de daartoe strekkende grief V van de gemeente,[10.] geen woord gewijd. Voor zover in rov. 13, in samenhang met rov. 12, het impliciete oordeel moet worden gelezen dat het hof heeft gemeend dat het gebrek op grond van de verkeersopvattingen aan de gemeente moet worden toegerekend, is dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. De gemeente verwijst naar onderdeel C.5 hiervoor.

RVR 2011/109: Huur winkelruimte. Gebrek. Dwaling. Levert een wijziging van een huurder van nabij gelegen winkelruimte een gebrek op, of grond voor ... Instantie:

Rechtbank Dordrecht (Kantonrechter)

Magistraten: Mr. S.H. Gaertman Conclusie:

LJN:

Zaaknr:

Datum:

14 juli 2011

254863 CV EXPL 10-3552

BR3506

Noot: Roepnaam: Plus Vastgoed B.V. en ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V. / Detailconsult Supermarkten B.V. Wetingang: BW art. 7:204, 6:228, 6:230 lid 2 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Huur winkelruimte. Gebrek. Dwaling. Levert een wijziging van een huurder van nabij gelegen winkelruimte een gebrek op, of grond voor wijziging van de huurovereenkomst op grond van dwaling? Samenvatting Naar boven Huurster, Plus Vastgoed, is met ASR Vastgoed in 2008 een huurovereenkomst aangegaan voor winkelruimte in een nieuw winkelcentrum. In dit winkelcentrum zou nog een tweede supermarkt komen, alleen zou dat dan een discounter zijn. In dit kader is ook de andere supermarktruimte in het winkelcentrum vergroot en de ingang gewijzigd. Plus Vastgoed weigerde in te stemmen met deze wijzigingen en eind 2010 heeft reeds een kort geding plaatsgevonden waarbij Plus Vastgoed is veroordeeld tot het verlenen van haar medewerking bij oplevering van het gehuurde, alsmede het goedkeuren van de huurovereenkomst met deze andere keten op straffe van een dwangsom. In deze bodemzaak stelt Plus Vastgoed dat de wijziging in een andere huurder als ook wijziging van de indeling van het winkelcentrum een gebrek aan het door haar gehuurde oplevert dan wel dat omtrent deze omstandigheden gedwaald is en vordert zij wijziging van de huurovereenkomst en schadevergoeding. Rb.: ASR Vastgoed voert ter verweer aan dat zowel in de intentieverklaring als in de huurovereenkomst niet expliciet overeengekomen is welke partij de andere supermarktruimte mocht of zou gaan huren, alsmede dat Plus Vastgoed er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat dit Lidl zou zijn en niet een andere partij. Volgens ASR Vastgoed rustte op haar niet de plicht om Plus Vastgoed te informeren over het feit dat Lidl zich had teruggetrokken. De rechtbank overweegt dat van een gebrek geen sprake is ten aanzien van de gewijzigde huurder van de tweede supermarkt omdat Plus Vastgoed dit als ervaren partij niet op enige wijze heeft vastgelegd of bedongen bij de huurovereenkomst. Er is geen sprake van een gebrek voor wat betreft de gewijzigde indeling omdat het ASR vrij stond dit te doen.

De door Plus Vastgoed gestelde dwaling acht de rechtbank daarentegen wel aanwezig. Dit vanwege het feit dat er vanuit gegaan moet worden dat Plus Vastgoed bij het aangaan van de intentieovereenkomst in 2005, de overeenkomst waarbij ze heeft afgezien van haar eerste recht op koop in 2007 én de huurovereenkomst in 2008 in de veronderstelling verkeerde dat Lidl de tweede supermarktruimte zou gaan huren. Haar stelling dat rendabele exploitatie niet mogelijk is, onderbouwt zij weliswaar met een aantal rapporten, maar deze worden door ASR gemotiveerd betwist met een onderzoeksrapport waarin het tegendeel geconcludeerd wordt, zodat dit nog niet als voldoende bewezen kan worden geacht. De rechtbank beslist derhalve dat nu eerst onderzocht dient te worden wat het nadeel van Plus Vastgoed nu precies is en dat dient door een deskundige in kaart gebracht te worden. Zie ook Naar boven Zie ook: •

HR 1 februari 2008, LJN BB8098;

•

HR 17 december 2004, NJ 2005/214;

•

HR 24 september 2004, WR 2005/1;

•

Hof Leeuwarden 8 februari 2011, LJN BP3872;

•

Ktr. Zutphen 11 mei 2004, WR 2004/286.

Zie anders: •

Hof Amsterdam 17 februari 2005, WR 2005/84;

•

Ktr. Den Bosch 11 oktober 2007, WR 2008/48.

Wenk Naar boven Wenk: Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het wijzigen van externe factoren als andere huurders in eenzelfde winkelcentrum dan voorzien, niet snel resulteert in een gebrek, althans niet als hierover geen expliciete afspraken bestaan. De rechtbank knoopt voor de uitleg van wat onder gebrek dient te worden verstaan aan bij de uitspraak van het Hof Leeuwarden 8 februari 2011. In dit arrest heeft het hof uitvoerig overwogen dat bij gehuurde objecten die deel uit maken van een groter geheel ook negatieve eigenschappen of omstandigheden die op andere gedeelten van dat grotere geheel betrekking hebben, een gebrek aan het gehuurde kunnen opleveren. Dan moet het echter wel gaan om negatieve omstandigheden of omstandigheden waarmee de huurder

bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening hoefde te houden en die niet, krachtens in het verkeer geldende opvatting, voor rekening van de huurder komen. Hier is het met name het punt dat er veelvuldig over een bepaalde tweede supermarktketen is gesproken en het er lange tijd naar uit heeft gezien dat zij het tweede supermarktgedeelte in het winkelcentrum zou gaan huren, maar dat er niets op schrift bedongen is, dat de huurder de das om heeft gedaan. De rechtbank is aan de hand hiervan tot de conclusie gekomen dat de huurder daardoor juist wel rekening met een wijziging als deze rekening had behoren te houden. Tussentijds hoger beroep is nog altijd mogelijk, ook omdat het beroep op dwaling van huurder juist wel aanvaard is. Voor dit laatste geldt dat afgewacht zal moeten worden of de huurder er in zal slagen om voldoende aan te tonen wat haar nadeel precies is en hoe dit de huurovereenkomst dient te wijzigen qua huurprijs en/of anderszins. Dit zal ongetwijfeld nog een vervolg krijgen in een latere uitspraak. Partij(en) Naar boven Plus Vastgoed B.V. te De Bilt, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde mr. S. van der Kamp, tegen ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V., tevens handelend onder de naam Fortis Vastgoed Ontwikkeling, te Utrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde mr. A. Knigge, en Detailconsult Supermarkten B.V., te Amsterdam, eiseres na tussenkomst, hierna te noemen: Detailconsult, gemachtgde mr. S.P.J.F. Zwanen, adv. Uitspraak Naar boven Kantonrechter: Verloop van de procedure De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken: 1.

de dagvaarding van 29 maart 2010;

de akte overlegging producties;

de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie;

de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst;

het antwoord in het incident aan de zijde van PLUS;

het antwoord in het incident aan de zijde van ASR;

het vonnis in het incident d.d. 26 augustus 2010;

de conclusie na toewijzing van de incidentele vordering tot tussenkomst;

9. het tussenvonnis van 28 oktober 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast; 10.

de akte wijziging c.q. vermeerdering van eis ex artikel 130 Rv;

11.

de brief d.d. 13 januari 2011 van Detailconsult, houdende één productie;

12.

brief d.d. 17 januari 2011 van Detailconsult, houdende producties;

13.

de producties 16 tot en met 34 aan de zijde van PLUS;

14.

de fax d.d. 20 januari 2011 van PLUS, houdende productie 35;

15.

de brief d.d. 19 januari 2011 van ASR houdende één productie;

16. de aantekening van de griffier dat de comparitie (regiezitting) heeft plaatsgevonden op 21 januari 2011; 17.

de akte wijziging en aanvulling eis d.d. 21 januari 2011;

18. de conclusie van repliek in conventie alsmede akte wijziging eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens conclusie in tussenkomst houdende eis in reconventie in tussenkomst; 19.

de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie;

20.

de antwoordakte zijdens Detailconsult

21. de aantekening van de griffier dat de comparitie heeft plaatsgevonden op 8 april 2011; 22.

de pleitnota van PLUS;

23.

de pleitnota van ASR;

24.

de pleitnota van Detailconsult.

Omschrijving van het geschil 1.

De feiten

1.1. ASR realiseert in de nieuwbouwwijk De Volgerlanden in de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht (hierna: de Gemeente) een multifunctioneel project onder de naam ‘Hoogambacht’, bestaande uit —onder meer— ca. 7.694 m2 winkel- en commerciële ruimte, 147 appartementen, een deels openbare en deels private parkeergarage, de aanleg van een zogenaamd expeditiehof en een tweetal kiosken. 1.2. van)

Tussen (de rechtsvoorganger van) VastNed als koper en (de rechtsvoorganger

ASR als verkoper is op 20 juli 2007 een turnkey-/koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de winkel- en commerciële ruimte, de openbare parkeergarage, 61 parkeerplaatsen in de private parkeergarage, het expeditiehof en de kiosken (hierna: het winkelcentrum). Deze overeenkomst getiteld ‘Turnkey-/Koopovereenkomst inzake Winkelcentrum Hoogambacht in de nieuwbouwwijk De Volgerlanden te Hendrik-IdoAmbacht’ (hierna: de Turnkey-/Koopovereenkomst) luidt voor zover thans van belang: ‘1.5

(…)

Met beoogd Huurder Plus Vastgoed B.V. heeft Verkoper reeds een intentieovereenkomst voor het aangaan van een Huurovereenkomst gesloten. De door deze potentiële Huurder verschuldigde huurprijs bedraagt € 175 exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. alsmede een nog nader te bepalen bedrag voor naar verhouding gebruik van het expeditiehof. Voornoemde bedragen hebben als basis het prijspeil van 1 januari 2003. Ook met beoogd Huurder Lidl Nederland GMBH heeft Verkoper reeds een intentieovereenkomst voor het aangaan van een Huurovereenkomst gesloten. De door deze potentiële Huurder verschuldigde huurprijzen bedragen € 176,13 exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. voor winkelruimte en magazijn, € 29,51 exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. voor inpandige expeditieruimte en € 44 exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. voor naar verhouding gebruik van het expeditiehof. Voornoemde bedragen hebben als basis het prijspeil van 1 januari 2009. Koper heeft nog geen huurovereenkomsten met Plus Vastgoed B.V. of Lidl Nederland GMBH ter goedkeuring voorgelegd gekregen. Het vastleggen van de hiervoor genoemde gegevens uit de intentieovereenkomsten met Plus Vastgoed B.V. en Lidl Nederland GMBH in deze overeenkomst betekent daarom uitdrukkelijk niet dat Koper geacht wordt de genoemde intentieovereenkomsten, de daarin genoemde huurprijzen of huurprijspeildata te hebben goedgekeurd. (…) 11.Verhuur(-verplichting) 11.1 Verkoper is, tot aan het moment dat alle ruimten van de Winkelruimte en de Kiosken voor de eerste maal zullen zijn verhuurd (en derhalve in voorkomend geval ook tot na de Levering), belast met de eerste verhuur van de Winkelruimte en de Kiosken. Alle kosten verband houdende met — het komen tot — de verhuur als in de vorige zin bedoeld zijn voor rekening van Verkoper. (…) 11.6 Verkoper zal de winkels met kwalitatief hoogwaardige huurders invullen conform de brancheverdeling zoals de Branche Advies Commissie deze in bijlage 9 van de Realiseringsovereenkomst (Basisdocument Branchering Winkelcentrum De Volgerlanden d.d. 8 juni 2005) heeft vastgesteld. Het feit dat de Branche Selectie Commissie een potentië1e Huurder heeft goedgekeurd, betekent uitdrukkelijk niet dat Koper deze ook moet goedkeuren. Koper heeft een eigen toetsingsrecht als omschreven in de artikelen 11.4 en 11.5. (…)

11.12 In deze Overeenkomst wordt een gedeelte van de Winkelruimte of één of meer van de Kiosken als (voor de eerste maal) verhuurd beschouwd indien, cumulatief: (i) Terzake van dat gedeelte een door Koper goedgekeurde Huurovereenkomst is gesloten (…), waarvan de door de Huurder bedongen voorbehouden, (tussentijdse) beëindigingsmogelijkheden (…), ontbindende en opschortende voorwaarden op de Datum van levering respectievelijk de Datum van Nalevering zijn uitgewerkt c.q. vervallen; (…) (vi) Voor zover de goedkeuring van de Branche Selectie Commissie als omschreven in de Realiseringsovereenkomst vereist is, deze goedkeuring is verkregen; (…) ’.

1.3. Het in art. 11.6 van de Turnkey-/Koopovereenkomst genoemde Basisdocument Branchering Winkelcentrum De Volgerlanden (hierna: het basisdocument) van 22 februari 2005 luidt voor zover thans van belang: ‘(…) 1.1.Algemeen In het kader van de realisatie van het -wijkwinkelcentrum ‘De Volgerlanden’ te Hendrik Ido Ambacht en de verhuur van de winkelruimten in dit centrum door William Properties (een rechtsvoorganger van ASR; opmerking kantonrechter) is de wenselijkheid ontstaan dit proces, voor wat betreft de commerciële realisatie, te laten begeleiden en monitoren door een Brancheadviescommissie (BAC) c.q. Brancheselectiecommissie (BSC). (…) 1.3.Doel De BAC wordt opgericht met het doel te komen tot een indicatief branchepatroon voor het wijkwinkelcentrum De Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht. (…) 2.

Brancheselectiecommissie

2.1.Status De BSC begeleidt het proces van commerciële invulling. De BSC wordt beschouwd als adviseur op het gebied van de branchering en als monitor op het vlak van de realisering en segmentering. Hierbij dienen de volgende uitgangspunten in acht genomen te worden: —

De BSC levert een advies ten aanzien van de voorgedragen kandidaten (…).

— De risicodrager blijft altijd eindverantwoordelijk en maakt op basis van deze verantwoordelijkheid de definitieve keuzes in de commerciële invulling van het plan; (…) 3.2.Prioriteitsstelling De invulling van de winkelunits met de branches zoals vermeld in het branche advies zal geschieden conform de volgende prioriteitsvolgorde. Hierbij geldt als algemeen uitgangspunt een zo optimaal mogelijke branchemix. • Invulling met de trekkers in de vorm van een discount supermarkt en een full service supermarkt (afspraak tussen WP en gemeente is dat WP deze kandidaten niet aan de BSA hoeft voor te leggen); (…) 3.3.Branchering In de branchering gelden de volgende uitgangspunten: 1.

Invulling met twee elkaar aanvullende supermarkten; (…)

De voorgestelde branchering omvat: •

2 supermarkten (full service en discount); (…)’.

1.4. De in art. 1.5 van de Turnkey-/Koopovereenkomst genoemde intentieovereenkomst tussen (de rechtsvoorganger van) ASR en PLUS d.d. 28 juni 2005 luidt voor zover thans van belang: ‘Onder verwijzing naar onze gesprekken bevestigen wij hierbij de voorwaarden waarover overeenstemming is bereikt voor het aanhuren van een winkelruimte ten behoeve van een PLUS Supermarkt. Gehuurde:Winkelruimte met een oppervlakte van ca. 2.069 m2 B.V.O. gelegen op de begane grond in het project De Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht (…) één en ander conform nader vast te stellen concept tekeningen.(…) Bijgevoegde tekeningen zijn indicatief en kunnen tot oplevering onderhevig zijn aan veranderingen. (…) Huurovereenkomst: Conform het model van de Raad voor Onroerende zaken (juli 2003) versie winkelruimte en andere bedrijfsruimte conform art. 7:290 BW met enkele projectgebonden en huurders aanvullingen. (…) (…)

Eerste recht van koop: Plus Vastgoed BV heeft het eerste recht van koop voor het gehele winkelcentrum tegen een BAR [bruto aanvangsrendement; toevoeging kantonrechter] van 7,15% (…)’. Deze overeenkomst is onder meer gebruikt om bij de gemeente het project gegund te krijgen. 1.5. In 2007 zijn besprekingen gevoerd tussen PLUS en (een rechtsvoorganger van) ASR met betrekking tot de te sluiten huurovereenkomst, in combinatie met het afzien van het onder 1.4 genoemde eerste recht van koop door PLUS. De uitkomst van deze besprekingen is vastgelegd in de brief van de rechtsvoorganger van ASR aan PLUS d.d. 2 augustus 2007 die, voor zover thans van belang, luidt: ‘(…) Om met elkaar tot een formele afwikkeling te komen waarbij Plus Vastgoed definitief afziet van haar recht van koop van de in de aanhef genoemde winkelcentra (onder meer Project Hoogambacht; opmerking kantonrechter), zijn wij het navolgende overeengekomen:

1. conform de eerder afgesproken winstdelingsregeling zal de door verkoop aan derden gerealiseerde overwinst worden gedeeld (…). Zoals toegelicht zit hier nog enig verhuurrisico in. Voor bepaling van de afkoopsom hebben wij de volgende uitgangspunten gehanteerd: a. voor Volgerlanden resteert nog circa 300 m2 (kantonrechter: tussen partijen is niet in geschil dat dit een typefout betreft. Bedoeld is 3.000 m2) te verhuren van de 7.700, tegen een verwachte opbrengst van circa € 500.000 jaarhuur; (…)

2. Voor de levering van reciprociteit door Fortis Vastgoed Ontwikkeling N V. aan Plus Vastgoed B V is het navolgende overeengekomen: (…)’.

1.6. In het kader van de realisering van het winkelcentrum hebben verschillende ‘beleggersoverleggen’ plaatsgevonden, waarbij onder meer (de rechtsvoorgangers van) VastNed, ASR en het door ASR ingeschakelde Objectum B.V. Bouwadvies & Procesmanagement (hierna: Objectum) vertegenwoordigd waren. Het verslag van beleggersoverleg 3 d.d. 9 april 2008 luidt voor zover thans van belang: ‘(…) 3.04.Huurzaken (…)

— Supermarkt 2 (LidI) wil zich onttrekken, e.e.a. wordt door FVO (FortisVastgoed Ontwikkeling, een rechtsvoorganger van ASR; opmerking kantonrechter) juridisch behandeld, FVO is van mening dat Lidl zich niet zo maar terug kan trekken. In tussentijd vinden op achtergrond echter ook gesprekken plaats met een andere discounter (Dirk vd Broek) (…)’.

1.7. Detailconsult exploiteert onder andere supermarkten onder de naam ‘Bas van der Heijden’ en ‘Dirk van den Broek’. 1.8. Op 21 juli 2008 hebben (de rechtsvoorganger van) ASR en PLUS een aanvullende overeenkomst gesloten ‘in aanvulling en ter verduidelijking op de huurovereenkomst’ betreffende een eenmalige bijdrage van PLUS, het tapis roulant en een verhoging van de huurprijs gedurende de eerste tien jaar na bouwkundige oplevering. 1.9. In augustus/september 2008 is tussen (de rechtsvoorganger van) ASR als verhuurder en PLUS als huurder een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot de winkelruimte unit 1 alsmede dagwinkel 26, in casco staat. Deze — door VastNed goedgekeurde — huurovereenkomst luidt voor zover thans van belang: ‘… 8.5.1 Partijen zijn bekend met het feit: ‘Dat het gehuurde deel uitmaakt van een (her)ontwikkeling. Na oplevering kan er op meerdere locaties in het nieuwbouwproject sprake zijn van bouwoverlast (geluid, stof, afval, verkeer etc.). Huurder aanvaardt zulks en partijen komen uitdrukkelijk overeen dat zij zulks niet kwalificeren als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 1 BW zodat verhuurder niet gehouden kan worden tot het verrichten van werkzaamheden of tot vergoeding van eventueel schade die huurder lijdt ten gevolge van de bestaande situatie. Bovendien heeft huurder geen recht op huurvermindering en geeft een dergelijke omstandigheid/aanwezigheid huurder geen aanspraak op ontbinding. Een en ander met inachtneming van artikel 12. Een en ander onder met in acht name van de memo d.d. 4 oktober 2006 zoals opgenomen in de bijlagen.’ (…) 9.6 De aan deze huurovereenkomst gehechte bijlagen maken integraal deel uit van deze huurovereenkomst. (…) Artikel 11 — Infrastructuur De infrastructuur benodigd om het gehuurde te bereiken zal bij commerciële opening toegankelijk zijn voor het winkelend publiek en vrachtwagens van Plus Vastgoed b.v.. Onder de infrastructuur wordt mede begrepen de parkeergarage en het expeditiehof. NB; vrachtwagens kunnen niet in de parkeergarage. Op datum van bouwkundige oplevering zal het gehuurde goed bereikbaar zijn voor het afbouwen / inrichten van de winkel.’

1.10. In het memo van Objectum van 4 oktober 2006 is onder meer het volgende opgenomen met betrekking tot de oplevering van winkelunits, algemene ruimten en de parkeergarage: ‘1.Winkelunits, algemene ruimten behorende bij winkels en parkeergarage (nivo -1 en 0) ?

Een winkelunit is voor oplevering gereed wanneer: (…)

— de unit zodanig geschikt en toegankelijk is dat de desbetreffende unit van het door de huurder te realiseren inbouwpakket voorzien kan worden; —

de unit toegankelijk is voor winkelend publiek en inhuizen van huurder;

— de ingebruikname verklaring / goedkeuring van de gemeente / brandweer is afgegeven; (…)

de parkeergarage is voor oplevering gereed wanneer:

— alle door de brandweer geëiste brandblusvoorzieningen zijn aangebracht, getest en door de brandweer goedgekeurd; —

parkeergarage toegankelijk is voor winkelend publiek.

? Op het moment van oplevering van de eerste winkelunit dient de parkeergarage opgeleverd te zijn; (…) 2.Bouwterrein Bijgevoegde tekening ‘Oppervlakte ten behoeve van bouwplaatsinrichting’ geeft de beschikbare oppervlakte van het bouwterrein weer tot aan de oplevering van de winkels, bijbehorende algemene ruimten en parkeergarage (nivo -1 en 0). Nadat deze delen zijn opgeleverd dient de aannemer er rekening mee te houden dat voor realisatie van de bovenbouw (appartementen) het gebied rondom de winkels, parkeergarage en expeditiehof niet meer tot het bouwterrein behoort. Dit gebied dient dan ook vrij te zijn van steigerwerk, bouwketen e.d.). Daarnaast dient dit gebied tijdig te worden aangeboden aan derden voor de realisatie van bestrating, groenvoorzieningen en andere inrichtingselementen.’ 1.11. PLUS en ASR zijn voorts overeengekomen dat op de tussen hen gesloten huurovereenkomst de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (hierna: Algemene Bepalingen), gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003, van toepassing zijn. Artikel 3 van de Algemene Bepalingen luidt als volgt:

‘Gebrek 3. Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.’

1.12. Het verslag van beleggersoverleg 6 d.d. 19 september 2008 luidt voor zover van belang: ‘(…) Unit 2, 10, 11,12.' D-winkels D-winkels wil alleen unit 2 afnemen wanneer entree aan Sophiapromenade gerealiseerd kan worden. Insteek FVO is D-winkels voorstel te laten maken met als uitgangspunt dat entree aan Druivengaarde (…). ook gehandhaafd blijft en de mogelijkheden hiervan met gemeente te bespreken. PdB (Peter den Bremer van VastNed; opmerking kantonrechter) geeft Hoogvliet als mogelijk alternatief voor supermarkt (…)’. 1.13. Tijdens beleggersoverleg nummer 8 van 18 december 2008 is medegedeeld dat Lidl zich heeft teruggetrokken als toekomstig huurder. 1.14. In het verslag van het beleggersoverleg van 24 augustus 2009 is het volgende opgenomen: ‘1.03.02 ASR dient Zeeman en Plus nog te informeren over komst van D-winkels. ASR plant dit pas in nadat onderhandeling / concept huurovereenkomst met D-winkels afgestemd is. N.B. Note van notulist: Overleg met Plus is 01.10.09 as.’ 1.15. Op 12 februari 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen PLUS en (de rechtsvoorganger van) ASR. Tijdens dit overleg is aan PLUS meegedeeld dat Lidl zich als potentieel huurder van de tweede supermarkt had teruggetrokken. Op 1 oktober 2009 heeft ASR PLUS ingelicht over de onderhandelingen met Detailconsult met betrekking tot de tweede supermarkt. 1.16. In februari 2010 is tussen ASR als verhuurder en Detailconsult als huurder een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een winkelruimte in het winkelcentrum (hierna: supermarktunit 2). Deze huurovereenkomst luidt voor zover thans van belang: ‘(…) 1.3 De gehuurde units zullen door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform BW 7:290 e. v. voor: — Unit 2, 2b en 10: de exploitatie van een discount supermarkt conform de formule Bas van der Heijden’

1.17. Bij e-mail van 15 maart 2010 heeft ASR VastNed uitgenodigd voor opname en oplevering van de verhuurde winkelunits op 19, 20, 21 en 22 april 2010. Deze e-mail luidt voor zover van belang: ‘(…) Wij kunnen dan ook berichten dat de oplevering van de winkelunits aan de winkeliers en aan VastNed in week 16-2010 zal plaatsvinden. De opname en oplevering van de verhuurde winkelunits zal gaan plaatsvinden op de dagen 19, 20. 21 en 22 april 2010. We zullen aanvangen met de twee supermarkten op maandag en de overige winkels op de daarop volgende dagen (…). Voor de opname van de onverhuurde casco winkels willen we 2 dagen inplannen in de week 14 en de week 15. De opname van de parkeergarage en algemene ruimten winkels willen we inplannen in week 14 (…). De oplevering van het gehele winkelcentrum en de parkeergarage is nu gepland op vrijdag 23 april 2010 (…)’. 1.18. Bij brief van 17 maart 2010 heeft de advocaat van VastNed aan Detailconsult bericht dat zij geen goedkeuring geeft aan de tussen Detailconsult als huurder en ASR als verhuurder gesloten huurovereenkomst. 1.19. Bij brief van 17 maart 2010 heeft de advocaat van PLUS aan ASR geschreven, voor zover van belang: ‘ Vanaf de aanvang van dit project was het uitgangspunt dat PLUS zou huren met als tweede supermarkt Lidl. Het is u zonder meer bekend dat de tweede supermarkt een hard discount formule zou moeten zijn. Alle afspraken zijn gebaseerd op dit uitgangspunt. Ook de afspraak waarbij cliënte afstand heeft gedaan van haar voorkeursrecht van koop (d.d. 2 augustus 2007) is hierop gebaseerd. Dat voorkeursrecht zag nu juist (mede) op de controle die cliënte daarmee zou kunnen uitoefenen op de invulling. Zonder de zekerheid van verhuur van de tweede supermarkt aan Lidl zou cliënte die afspraak niet hebben gemaakt. Het gegeven dat de tweede supermarkt was verhuurd aan Lidl is dan ook opgenomen in de turnkeyovereenkomst met VastNed. (…) Voorts heeft cliënte erop gewezen dat het u niet vrijstaat de indeling van het winkelcentrum te wijzigen, althans niet voor zover dat gevolgen heeft voor de (relatieve) ligging van het gehuurde binnen het centruim. Door de tweede supermarkt te vergroten en de entree te verplaatsen, handelt u in strijd met de huurafspraken zoals gemaakt met cliënte. Onderdeel van de huurovereenkomst is een plattegrond waarop de ligging van het gehuurde binnen het centrum is weergegeven. Uiteraard staat het u niet vrij de omgeving van het gehuurde te wijzigen op een wijze die zo evident gevolgen heeft voor de (relatieve) kwaliteit van het gehuurde. U wordt hierbij dan ook gesommeerd de beoogde wijzigingen ongedaan te maken en mij binnen 3 dagen schriftelijk te bevestigen dat u de indeling zult realiseren conform de

tekening aan de huurovereenkomst. Mocht hieraan niet worden voldaan dan behoudt cliënte zich het recht voor de oplevering van het gehuurde op te schorten. Tevens zal zij in dat geval zonder nadere aankondiging een procedure starten en vorderen dat u de situatie in overeenstemming brengt met de plattegrond aan de huurovereenkomst. (…)’ 1.20. Bij brief van 25 maart 2010 heeft Aldi Vastgoed B.V. aan PLUS bericht dat zij (nog steeds) geïnteresseerd is in realisatie van het Aldi supermarkt in het winkelcentrum. 1.21. Vastned heeft ASR in kort geding betrokken en onder meer gevorderd ASR te verbieden supermarktunit 2 aan Detailconsult te verhuren en ASR te gebieden met Lidl en Aldi in onderhandelingen te treden over de verhuur van die winkelruimte. PLUS is in deze procedure tussengekomen en heeft gevorderd ASR te verbieden winkelruimte aan Detailconsult te verhuren zolang niet is beslist in de bodemprocedure. ASR heeft onder meer gevorderd PLUS te veroordelen tot medewerking aan de oplevering van het gehuurde. De voorzieningenrechter te Rotterdam heeft de vordering van PLUS bij vonnis van 19 april 2010 (uitgewerkt op 12 mei 2010) afgewezen en heeft PLUS onder meer veroordeeld volledige medewerking te verlenen aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde en het gehuurde af te bouwen en te exploiteren, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag, met een maximum van € 200.000. Deze uitspraak is op 13 juli 2010 bevestigd door het Hof te 's Gravenhage. 1.22. In november 2010 heeft ASR Vastned gedagvaard in kort geding en zij heeft — samengevat — gevorderd Vastned te veroordelen de huurovereenkomst met Detailconsult goed te keuren en mee te werken aan de oplevering van het verhuurde. Detailconsult is in deze procedure tussengekomen en heeft gevorderd Vastned te veroordelen om ASR en Detailconsult toe te staan uitvoering te geven aan hun huurovereenkomst. De voorzieningenrechter te Rotterdam heeft bij uitspraak van 21 december 2010 de vorderingen van ASR en Detailconsult toegewezen. 1.23. Op 27 april 2010 was de bouwkundige oplevering aan PLUS gepland. PLUS en ASR hebben het gehuurde geïnspecteerd. Hierbij is op een ‘lijst van onvolkomenheden’ een aantal geringe nog uit te voeren werkzaamheden opgenomen. PLUS heeft haar medewerking aan de oplevering geweigerd, zich op het standpunt stellende dat het gehuurde niet gereed was voor oplevering. 1.24. Begin januari 2011 is de door Detailconsult gehuurde winkelruimte aan haar opgeleverd. 1.25. PLUS heeft de door haar gehuurde winkelunit, met uitzondering van unit 26 en unit 1 deels, inmiddels ingericht en in gebruik genomen.

De vordering van PLUS jegens ASR in conventie

2.1. PLUS vordert — na wijziging c.q. aanvulling van eis — bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A.

Primair:

te verklaren voor recht dat

(a) de invulling van de tweede supermarkt in Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht als Bas van der Heijden (Detailconsult) alsmede (b) de wijziging van indeling van dit winkelcentrum ten opzichte van de aan de huurovereenkomst gehechte tekening kwalificeren als gebreken in de zin van artikel 3 Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst en/of in de zin vanartikel 7:204 lid 2 BW;

2.Primair a. ASR — op straffe van een dwangsom van € 10.000.000 — te verbieden de tweede supermarkt in Volgerlanden te verhuren dan wel in gebruik te geven aan Detailconsult; b. ASR — op straffe van een dwangsom van € 2.000.000 — te verbieden de indeling van winkelcentrum Volgerlanden te wijzigen ten opzichte van de tekening zoals gehecht aan de huurovereenkomst met PLUS, althans niet voor wat betreft de grootte, ligging, entrees en indeling van de supermarkten binnen het winkelcentrum; Subsidiair ASR te veroordelen — voor zover reeds in strijd met het gevorderde sub 2a en/of 2b is gehandeld — de verhuur / ingebruikgeving aan Detailconsult en de wijzigingen van indeling van het winkelcentrum ten opzichte van de tekening aan de huurovereenkomst ongedaan te maken binnen 2 maanden na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag; Meer subsidiair ASR te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat indien en voor zover de sub a en/of b en/of subsidiair gevorderde veroordelingen niet worden toegewezen en/of niet (kunnen) worden uitgevoerd; 3. de huurprijs van de door PLUS gehuurde ruimten in Volgerlanden te verminderen met 75% zolang sprake is van gebreken als bedoeld onder 1;

Subsidiair:

4. de huurovereenkomst tussen PLUS en ASR ter zake supermarktunit 1 in Volgerlanden op grond van art. 6:230 lid 2 BW te wijzigen, in dier voege: — dat PLUS met terugwerkende kracht, te weten per 23 juli 2010, althans 27 april 2010 wordt ontslagen van haar exploitatieplicht ter zake unit 26 en unit 1 deels; — dat de huurprijs met terugwerkende kracht, met ingang van 23 juli 2011, althans 27 april 2011 wordt verminderd tot nihil, althans tot een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, zodanig dat daarmee de nadelen van PLUS worden opgeheven;

Primair en subsidiair:

5. de overeenkomst tussen partijen d.d. 2 augustus 2007 gedeeltelijk te ontbinden dan wel vernietigen; 6. ASR te veroordelen tot nakoming van het aan PLUS toekomende voorkeursrecht van koop door winkelcentrum Volgerlanden aan haar te verkopen en leveren voor een prijs gebaseerd op een Bruto Aanvangsrendement (‘BAR’) van 7,15%;

Primair en subsidiair:

7. te verklaren voor recht dat PLUS jegens ASR geen dwangsommen op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam d.d. 19 april 2010, uitgewerkt 12 mei 2010, heeft verbeurd; 8.

ASR te veroordelen in de proceskosten.

2.2. PLUS baseert haar vordering — na wijziging van eis — primair op artikel 3 Algemene Bepalingen en/of artikel 7:204 lid 2 BW en stelt dat de invulling van supermarktunit 2 met een Bas van der Heijden, alsmede de wijziging van de indeling van het winkelcentrum kwalificeren als gebreken. 2.3. Subsidiair beroept PLUS zich op dwaling. PLUS stelt dat zij ten tijde van het aangaan van de intentieovereenkomst in 2005 en ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 2008 mocht verwachten dat supermarktunit 2 was verhuurd aan Lidl. PLUS stelt dat ASR PLUS hierover willens en wetens onjuist heeft voorgelicht en voorts dat ASR PLUS ten onrechte niet heeft geïnformeerd over het afhaken van Lidl. Voorts stelt PLUS dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht uitgaan van de indeling van het winkelcentrum zoals die haar was voorgehouden en dat ASR haar ten onrechte niet heeft geïnformeerd over een alternatieve indeling van het winkelcentrum voor de totstandkoming van de huurovereenkomst.

Het verweer van ASR jegens PLUS in conventie

3.1. ASR voert als verweer aan dat er geen afspraken zijn gemaakt tussen ASR en PLUS over de invulling van supermarktunit 2 (door Lidl of Aldi), zodat geen sprake kan zijn van het niet nakomen van deze ‘afspraken’. 3.2. Voorts betwist ASR dat PLUS er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tussen ASR en Lidl c.q. Aldi een onvoorwaardelijke huurovereenkomst zou zijn gesloten ten aanzien van supermarktunit 2. ASR betwist dat op haar een informatieplicht jegens PLUS rustte ten aanzien van het terugtrekken door Lidl en over de onderhandelingen met Detailconsult. Evenmin rustte op ASR de verplichting jegens PLUS om zich in te spannen voor een evenwichtige branchering in het winkelcentrum c.q. de verplichting om Lidl alsnog aan zich te binden.

3.3. ASR betwist voorts dat door de komst van een Bas van der Heijden een andere concurrentieverhouding ontstaat en voor zover dit wel het geval is, voert ASR aan dat die gewijzigde concurrentieverhouding niet in strijd is met afspraken tussen ASR en PLUS c.q. met verwachtingen die PLUS mocht hebben. 3.4. ASR voert tevens aan dat de komst van een Bas van der Heijden geen gebrek vormt. Voor zover er sprake is van een gebrek, voert ASR aan dat PLUS hier niet tijdig tegen heeft geprotesteerd. Voor zover geoordeeld wordt dat PLUS tijdig heeft geprotesteerd, voert ASR aan dat PLUS geen aanspraak toekomt op het verhelpen hiervan, op huurprijsvermindering en op schadevergoeding, op grond van de artikelen 11.5 en 11.8 van de algemene bepalingen. De wijziging van de indeling van het winkelcentrum vormt evenmin een gebrek, aldus ASR, en voor zover dit wel een gebrek oplevert, voert ASR aan dat PLUS hier niet tijdig tegen heeft geprotesteerd. Voor zover geoordeeld wordt dat PLUS wel tijdig heeft geprotesteerd, voert ASR aan dat PLUS geen aanspraak toekomt op het verhelpen van het gebrek, op huurprijsvermindering en op schadevergoeding, op grond van de artikelen 11.5 en 11.8 van de algemene bepalingen. 3.5. ASR betwist dat PLUS gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de onvoorwaardelijke verhuur van supermarktunit 2 aan Lidl c.q. Aldi en op de indeling van het winkelcentrum. ASR betwist dat zij inlichtingen aan PLUS heeft verschaft waarop dat vertrouwen kan worden gebaseerd. Voor zover een beroep op dwaling wordt gehonoreerd, voert ASR aan dat de vordering van PLUS tot wijziging van de huurovereenkomst dient te worden afgewezen, aangezien PLUS niet heeft aangetoond dat zij nadeel lijdt als gevolg van de komst van een Bas van der Heijden. 3.6. Voor zover de vordering van PLUS wordt toegewezen, verzoekt ASR het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans hieraan de voorwaarde te verbinden dat PLUS zekerheid stelt tot een bedrag van € 3.000.000.

Het verweer van Detailconsult jegens PLUS in conventie

4.1. Detailconsult voert als verweer aan dat uit de realisatieovereenkomst met de Gemeente, de Turnkey-/Koopovereenkomst en het basisdocument geen afspraken dan wel gerechtvaardigde verwachtingen voor PLUS zijn af te leiden. 4.2. PLUS kan geen beroep doen op de gebrekenregeling, nu PLUS bedacht had dienen te zijn op de komst van een discounter zoals een Bas van der Heijden en heeft nagelaten afspraken te maken over haar — achteraf gestelde — wensen. Bovendien is geen sprake van een gebrek, gelet op de wijze waarop en de mate waarin de gestelde concurrentie door ASR wordt aangedaan aan PLUS. Ten aanzien van de indeling van het winkelcentrum voert Detailconsult aan dat PLUS niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op een bepaalde indeling en dat deze niet meer gewijzigd zou worden. 4.3. Detailconsult voert voorts aan dat Bas van der Heijden een discounter is en betwist zij dat de komst van een Bas van der Heijden tot een slechtere/verliesgevende exploitatie van de door PLUS gedreven supermarkt zou leiden dan wanneer Lidl zou komen. Bovendien voert Detailconsult aan dat bij gebreke van bedongen exclusiviteit of

een omzet- of winstgarantie de exploitatie voor rekening en risico van de huurder dient te blijven, zodat de stelling van PLUS dat zij verlies zal gaan leiden irrelevant is. 4.4. Voor zover de komst van Detailconsult en/of de wijziging van de indeling van het winkelcentrum een gebrek vormt, komt PLUS hierop geen beroep toe, nu zij hiertegen niet tijdig heeft geprotesteerd. Voor zover PLUS een beroep kan doen op de aanwezigheid van huurgebreken, vallen deze niet aan Detailconsult toe te rekenen. PLUS kan niet ingrijpen in de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult. Uiterst subsidiair voert Detailconsult aan dat slechts plaats is voor een geldelijke oplossing die niet ingrijpt in de contractsvrijheid van ASR en Detailconsult.

De vordering van Detailconsult jegens PLUS in conventie

5.1. Detailconsult vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, PLUS te veroordelen om te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 voor elke dag of een deel daarvan, dat PLUS in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld, alsmede PLUS te veroordelen in de kosten van dit geding. 5.2. Detailconsult voert aan dat PLUS zonder enige valide feitelijke en juridische onderbouwing tracht de komst van Detailconsult te frustreren.

Het verweer van PLUS jegens Detailconsult in conventie

6.1. PLUS heeft als verweer gevoerd dat zij de veroordeling van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2010 niet heeft geschonden en dat het instellen van hoger beroep en bestuursrechtelijke rechtsmiddelen niet kunnen gelden als schending van de veroordeling.

De vordering van ASR jegens PLUS in reconventie

7.1. ASR vordert in reconventie — na wijziging c.q. vermeerdering van eis — bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het volgende: 1. PLUS te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan ASR de volgende bescheiden te bezorgen: kopie van de afbouwvergunning, de definitieve winkel-layout, definitieve installatietekeningen, definitieve tekeningen voor de opstelling van de koelinstallatie en een definitief reclameplan; 2. te verklaren voor recht dat PLUS op 27 april 2010 ten onrechte oplevering van het gehuurde heeft geweigerd en niet aan de uitvoering van haar afbouwwerkzaamheden is begonnen. 3. PLUS te veroordelen om binnen een termijn van één week na betekening van het vonnis het gehuurde af te bouwen en te exploiteren overeenkomstig haar contractuele exploitatieplicht;

4. PLUS te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000 voor elke dag of een deel daarvan, dat PLUS in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe zij overeenkomstig het hierboven sub 1 en 3 gevorderde, is veroordeeld; 5. PLUS te veroordelen tot betaling van € 1.000.000 bij wijze van voorschot op de door haar te vergoeden schade en voorts PLUS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat; 6. PLUS te veroordelen tot betaling van € 159.973,73 (inclusief wettelijke rente) vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 januari 2010 tot aan de dag van betaling; 7. PLUS te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.

7.2. ASR baseert haar vorderingen op nakoming door PLUS van de huurovereenkomst alsmede op de verplichting van PLUS tot vergoeding van de schade die ASR leidt als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming door PLUS.

Het verweer van PLUS jegens ASR in reconventie

8.1. PLUS voert als verweer aan dat ASR ernstig tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Subsidiair beroept PLUS zich op dwaling, waarbij zij heeft verzocht om wijziging van de huurovereenkomst, ten aanzien van haar exploitatieplicht met betrekking tot unit 26 en unit 1 deels en ten aanzien van haar huurbetalingsverplichting. Meer subsidiair voert PLUS aan dat zij terecht haar medewerking aan de oplevering heeft geweigerd, zodat zij geen dwangsommen is verbeurd. Tot slot voert PLUS aan dat het uitgangspunt is dat het winkelcentrum als geheel moet worden geopend en nu vanwege strijd met de bouwvergunning de tweede supermarkt niet kon worden opgeleverd, van PLUS niet kon worden gevergd dat zij zou meewerken aan de oplevering c.q. dat zij zou toewerken naar opening van de winkel.

De vordering van PLUS jegens Detailconsult in reconventie

9.1. PLUS vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat PLUS jegens Detailconsult geen dwangsommen heeft verbeurd op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2010, uitgewerkt 12 mei 2010. 9.2. Op het verweer van Detailconsult wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Beoordeling van het geschil

Vorderingen PLUS jegens ASR in conventie Gebreken 10. Primair heeft PLUS gesteld dat er sprake is van een gebrek met betrekking tot de door haar gehuurde bedrijfsruimte. Op grond van artikel 3 Algemene Bepalingen is sprake van een gebrek als het gehuurde, gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid, niet aan de huurder het genot kan verschaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten. Voor zover het gehuurde object deel uitmaakt van een groter geheel, zoals een winkelcentrum, kunnen ook negatieve eigenschappen of omstandigheden betrekking hebben de op andere gedeelten van dat grotere geheel dan het gehuurde object zelf, een gebrek ten aanzien van het gehuurde opleveren. Daarbij moet het dan wel gaan om negatieve eigenschappen of omstandigheden waarmee de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening hoefde te houden (Hof Leeuwarden 8 februari 2011, LJN: BP3872). 11. De vraag die op grond van het voorgaande beantwoord dient te worden is of ASR met de door PLUS van haar gehuurde bedrijfsruimte, door de komst van een Bas van der Heijden en/of door de gewijzigde indeling van het winkelcentrum, aan PLUS niet het genot verschaft dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. 12. Niet betwist is dat Lidl al sinds 1999 bij zowel PLUS als (de rechtsvoorganger van) ASR in beeld was als mogelijke exploitant van supermarktunit 2 en dat zowel (de rechtsvoorganger van) ASR als PLUS aanvankelijk de verwachting hadden dat de supermarktunits in het winkelcentrum zouden worden ingevuld door PLUS en Lidl. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de heer [naam] (productie 21 PLUS), destijds werkzaam bij de rechtsvoorganger van ASR, de Turnkey-/Koopovereenkomst van 20 juli 2007 en de verklaringen van verschillende leden van de Branche Adviescommissie (productie 23 PLUS), in welke commissie ook (de rechtsvoorganger van) ASR was vertegenwoordigd. ASR heeft weliswaar vraagtekens gezet bij de juistheid van de overgelegde verklaringen, maar gelet op de samenhang hiertussen alsmede gelet op de inhoud van de Turnkey-/Koopovereenkomst, wordt geen aanleiding gezien aan de juistheid van deze verklaringen op dit punt te twijfelen. 13. Alhoewel het enkele bestaan van een verwachting niet betekent dat PLUS er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat uiteindelijk ook daadwerkelijk een huurovereenkomst met Lidl tot stand zou komen, kan er wel van worden uitgegaan dat PLUS bij het aangaan van de intentieovereenkomst van 28 juni 2005, de overeenkomst met ASR waarbij PLUS afzag van haar eerste recht op koop van 2 augustus 2007 en de huurovereenkomst van augustus/september 2008, in de veronderstelling verkeerde dat Lidl supermarktunit 2 zou gaan huren. 14. PLUS heeft gesteld dat door de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl en door de gewijzigde indeling van het winkelcentrum een lucratieve, althans rendabele exploitatie niet mogelijk is. PLUS heeft deze stelling onderbouwd door overlegging van het rapport van Adviesburo Kardol van 12 januari 2011 (productie 19 PLUS), het rapport van Locatus van 9 april 2010 en de nadere toelichting hierop van 10 juni 2010 (producties 24 en 25 PLUS) en het memo van RBOI van 8 april 2010 (productie 26 PLUS). Tegenover de rapporten die PLUS heeft overgelegd, heeft ASR een rapport van Vastgoed Retail van 7 maart 2011 (productie 44 ASR) in het geding gebracht, welk

onderzoeksbureau tot de conclusie komt dat tussen de varianten PLUS-Lidl en PLUS-Bas van der Heijden weinig verschil zal zijn in de uiteindelijke omzet die PLUS kan gaan behalen. 15. Gelet op de gemotiveerde betwisting door ASR en Detailconsult van de stelling van PLUS dat de komst van Bas van der Heijden haar in een nadeligere positie brengt dan de combinatie met Lidl, ligt het op de weg van PLUS om haar stelling te bewijzen. In tegenstelling tot wat PLUS meent, is het niet voldoende voor haar om haar stelling slechts aannemelijk te maken, omdat ASR aansprakelijk is voor de schadetoebrengende feiten. PLUS dient immers allereerst aan te tonen dát zij schade leidt door de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl. Door de gemotiveerde betwisting van de juistheid van de door PLUS overgelegde rapporten, onderbouwd met het rapport van Vastgoed Retail, wordt geoordeeld dat PLUS hieraan (nog) niet heeft voldaan. PLUS heeft bewijs aangeboden van haar stellingen en dient hier in beginsel toe in de gelegenheid te worden gesteld. Gelet op het hiernavolgende komt de kantonrechter hier echter niet aan toe. 16. Indien zou komen vast te staan dat PLUS door de komst van Bas van der Heijden in een nadeligere positie komt te verkeren dan in de situatie die zij bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen had, te weten de invulling van supermarktunit 2 door Lidl, verschaft het gehuurde aan PLUS niet het genot dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst verwachtte. Het feit dat Lidl alsnog heeft afgezien van het sluiten van een huurovereenkomst is een omstandigheid is die niet aan PLUS is toe te rekenen. 17. Desondanks wordt geoordeeld dat, indien PLUS zou slagen in het op haar rustende bewijs, de komst van Bas van der Heijen geen gebrek vormt in de zin van artikel 3 Algemene Bepalingen. Voor het bestaan van een gebrek is immers volgens artikel 3 Algemene Bepalingen tevens vereist dat de huurder een bepaalde omstandigheid mag verwachten. Zoals reeds overwogen gingen zowel PLUS als (de rechtsvoorganger van) ASR er aanvankelijk van uit dat supermarktunit 2 zou worden geëxploiteerd door Lidl. Deze verwachting maakte echter geen deel uit van de intentieovereenkomst en de huurovereenkomst. Net zoals PLUS zelf de mogelijkheid had om na het sluiten van de intentieovereenkomst nog te onderhandelen over de huurovereenkomst, had PLUS kunnen en moeten begrijpen dat Lidl ook over deze mogelijkheid beschikte. PLUS is aan te merken als een professionele partij met ervaring op het gebied van het aangaan van huurovereenkomsten, ook in winkelcentra. Indien het voor haar van cruciaal belang was dat supermarktunit 2 zou worden ingevuld door Lidl (althans door een ‘harde’ discounter), had het op haar weg gelegen dit tot uitdrukking te brengen in de intentieovereenkomst en in ieder geval in de huurovereenkomst. Dit is evenwel niet gebeurd. Ook in de overgelegde correspondentie tussen partijen ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst is deze voorwaarde van PLUS niet ter sprake gebracht. Dit leidt tot het oordeel dat PLUS bij het aangaan van de huurovereenkomst, zonder nadere vastlegging daarvan niet zonder meer mocht verwachten dat Lidl supermarktunit 2 huurde dan wel zou gaan huren. 18. Ten aanzien van de indeling van het winkelcentrum geldt dat PLUS, op grond van de bij de huurovereenkomst behorende plattegrondtekening, mocht verwachten dat het gehuurde zou overeenkomen met deze tekening, maar ook dat zij er vanuit mocht gaan dat de indeling van het winkelcentrum in beginsel conform deze tekening zou zijn. Op grond van artikel 8.5.2 van de huurovereenkomst was het ASR echter toegestaan het winkelcentrum te herindelen. De wijziging van de indeling ten opzichte van de plattegrondtekening kan reeds hierom geen gebrek in de zin van artikel 3 Algemene

Bepalingen zijn, aangezien PLUS met de mogelijkheid van een dergelijke wijziging rekening moest houden. Bovendien heeft PLUS onvoldoende onderbouwd dat enkel de wijziging van de indeling nadelige gevolgen voor haar teweegbrengt, mede gelet op het feit dat zij wel akkoord gaat met een gewijzigde indeling indien Aldi supermarktunit 2 zou gaan huren. De door PLUS overgelegde rapporten concluderen immers alleen dat de komst van Bas van der Heijden PLUS in een nadeligere positie brengt, niet de wijziging van de indeling ten opzichte van het oorspronkelijke plan. Alleen Kardol neemt de ruimtelijke condities mee in zijn conclusie, maar ook uit dit rapport is niet af te leiden dat de wijziging van de indeling op zich voor PLUS nadelig is. 19. Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat er geen sprake is van gebreken met betrekking tot het gehuurde, zodat het â&#x20AC;&#x201D; na wijziging van eis â&#x20AC;&#x201D; onder A gevorderde dan ook niet kan worden toegewezen.

Dwaling ten aanzien van het gehuurde 20. Subsidiair heeft PLUS gesteld dat sprake is van dwaling. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder dezelfde condities, zou zijn gesloten is op grond van artikel 6:228 BW onder meer vernietigbaar indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, of indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Ook kan de rechter, op grond van artikel 6:230 lid 2 BW, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel van de dwalende wijzigen. 21. PLUS heeft in de eerste plaats gesteld dat ASR haar ten onrechte heeft voorgehouden dat Lidl zich had vastgelegd ten aanzien van de supermarktunit 2, althans dat ASR heeft verzuimd PLUS te informeren dat Lidl nog niet gebonden was. Voor zover PLUS stelt dat ASR haar, ten tijde van het aangaan van de intentieovereenkomst dan wel ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst concreet heeft medegedeeld dat tussen ASR en Lidl reeds een huurovereenkomst bestond, wordt het volgende overwogen. Geoordeeld is reeds dat zowel PLUS als (de rechtsvoorganger van) ASR er beide vanuit gingen dat Lidl de huurder van supermarktunit 2 zou gaan worden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de heer [naam] (productie 21 PLUS) en de verklaringen van BAC-leden de heer [naam], de heer [naam] en mevrouw [naam] (productie 23 PLUS). Het feit dat zowel PLUS als (de rechtsvoorganger van) ASR er vanuit gingen dat Lidl supermarkt unit 2 zou gaan huren, toont echter nog niet aan dat ASR aan PLUS heeft medegedeeld dat Lidl reeds onvoorwaardelijk aan een huurovereenkomst was gebonden. Dit ligt ook niet voor de hand, gezien het feit dat er nog geen huurovereenkomst bestond en uiteindelijk ook nooit tot stand is gekomen. 22. Voorts heeft PLUS nog aangevoerd dat zij uit de brief van ASR van 7 (bedoeld zal zijn 17) oktober 2007 (productie 22 PLUS), gericht aan Winkeliersvereniging Lauwensplein te Hendrik Ido Ambacht, in combinatie met de brief van ASR van 2 augustus 2007 (productie 7 PLUS) aan PLUS, mocht opmaken dat supermarktunit 2 definitief was verhuurd aan Lidl. Ook deze stelling van PLUS wordt gepasseerd. Uit deze brieven is weliswaar op te maken hoe de verschillende units in het winkelcentrum zouden

worden ingevuld, hiermee is echter onvoldoende aangetoond dat PLUS uit deze mededelingen mocht aannemen dat tussen ASR en Lidl een definitieve huurovereenkomst tot stand was gekomen. Ten tijde van het versturen van de betreffende brieven had PLUS zelf immers ook nog geen definitieve huurovereenkomst gesloten, terwijl ook haar units reeds op de tekening waren ingevuld en waren meegenomen in de berekening van het aantal verhuurde vierkante meters. 23. Voor zover PLUS ASR verwijt dat zij ten tijde van het aangaan van de intentieovereenkomst PLUS niet heeft geïnformeerd over het feit dat Lidl nog niet definitief was gebonden, geldt het volgende. Zoals reeds overwogen in punt 20 had PLUS zich moeten realiseren dat Lidl door het aangaan van de intentieovereenkomst nog geen definitieve huurovereenkomst met ASR had gesloten, net zoals PLUS zichzelf nog niet gebonden achtte door de intentieovereenkomst. Indien PLUS zekerheid wenste te verkrijgen ten aanzien van haar veronderstelling dat Lidl een huurovereenkomst zou sluiten dan wel inmiddels had gesloten, had het op haar weg gelegen hierover navraag te doen bij ASR. Gelet op de kennis en ervaring van beide partijen, professionele partijen met ervaring in de onroerend goedbranche, wordt geoordeeld dat op ASR in beginsel geen plicht lag om PLUS erover te informeren dat Lidl nog niet definitief was gebonden door de intentieovereenkomst. 24. De situatie werd echter anders toen ASR van Lidl vernam dat Lidl alsnog wilde afzien van het sluiten van een huurovereenkomst, hetgeen op het beleggersoverleg van 9 april 2008 is besproken. Tevens is tijdens dit overleg besproken dat op de achtergrond reeds gesprekken werden gevoerd met ‘een andere discounter’, zijnde Detailconsult. Op dat moment was nog geen definitieve huurovereenkomst tussen PLUS en ASR gesloten. 25. ASR wist dat PLUS ervan uitging dat supermarktunit 2 zou worden ingevuld door Lidl. ASR heeft aangevoerd dat het haar niet bekend was dat dit voor PLUS belangrijk was. Als onderbouwing van dit standpunt heeft ASR aangevoerd dat PLUS deze eis, als zij deze belangrijk achtte, wel in het huurcontract had doen opnemen. Dit verweer wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. 26. ASR, alsook haar rechtsvoorganger(s), zijn aan te merken als professionele partijen op het gebied van vastgoedontwikkeling, met ervaring in de supermarktbranche. Dit is onder meer op te maken uit de brief van Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V. (een rechtsvoorganger van ASR) van 5 juli 2007 aan PLUS (productie 5 ASR). Van een onderneming die bekend is met de supermarktbranche, mag verwacht worden dat zij tevens bekend is met de verschillen tussen de diverse supermarkten. Alhoewel Lidl en Bas van der Heijden beide onder de noemer ‘discounter’ zijn te brengen, moet het voor een ervaren vastgoedontwikkelaar duidelijk zijn dat tussen deze twee supermarktketens aanzienlijke verschillen bestaan, onder meer wat betreft prijs en assortiment. Dit is ook niet betwist door ASR. Ongeacht de vraag of ASR contractueel gehouden was supermarktunit 2 in te vullen met een ‘harde’ discounter zoals Lidl — hetgeen niet is komen vast te staan — lag op ASR de verplichting om PLUS voor het sluiten van de huurovereenkomst ervan op de hoogte te stellen dat Lidl (mogelijk) afhaakte als huurder en dat ASR in onderhandeling was met Detailconsult. ASR wist immers dat PLUS het verhuren van supermarktunit 2 door Lidl als uitgangspunt hanteerde en ASR had moeten begrijpen dat verhuur aan Bas van der Heijden voor PLUS (mogelijk) een andere situatie in het leven riep dan verhuur aan Lidl. Deze mededelingsplicht rustte reeds op ASR toen Lidl dreigde af te haken (en PLUS de huurovereenkomst nog niet had getekend) en niet

pas op het moment dat er een definitieve huurovereenkomst met Detailconsult was gesloten. 27. ASR heeft nog aangevoerd dat niet aannemelijk is dat PLUS pas in februari 2009 op de hoogte is geraakt van het terugtrekken van Lidl en de stand van zaken ten aanzien van supermarktunit 2. ASR baseert haar stelling op de brief van Aldi aan PLUS van 25 maart 2010 (productie 15 PLUS) waarin Aldi mededeelde dat zij haar interesse in vestiging in het winkelcentrum heeft bevestigd toen Lidl zich in januari 2008 had teruggetrokken. Zoals door ASR zelf aangevoerd heeft zij, nadat bekend werd dat Lidl zich (mogelijk) terugtrok uit het project, andere supermarkten benaderd als mogelijke huurder, waaronder Aldi. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat ook PLUS er dus van op de hoogte was, althans had moeten zijn, dat Lidl mogelijk ging afhaken. Zoals in het verslag van het beleggersoverleg van 24 augustus 2009 (productie 43 ASR) is opgenomen, wilde ASR PLUS pas inlichten over de komst van Detailconsult, indien de huurovereenkomst gereed was en is dit gesprek ingepland op 1 oktober 2009. Op welke wijze het PLUS reeds eerder bekend had moeten zijn dat Lidl was afgehaakt en dat Detailconsult in beeld kwam als mogelijke huurder is door ASR niet, althans onvoldoende, onderbouwd. ASR kan haar mededelingsplicht dus niet afwentelen door een beroep te doen op reeds bij PLUS veronderstelde aanwezige kennis. 28. De vraag of PLUS tevens een beroep kan doen op dwaling conform artikel 6:228 BW ten aanzien van de gewijzigde indeling van het winkelcentrum, moet negatief worden beantwoord. PLUS had immers moeten begrijpen dat ASR op grond van artikel 8.5.2 Algemene Bepalingen de indeling van het winkelcentrum mocht wijzigen, zodat zij niet zonder meer uit mocht gaan van de indeling zoals deze op de plattegrondtekening bij de huurovereenkomst stond vermeld. Aangezien op het moment van het ondertekenen de indeling reeds gewijzigd was, zou het wel zorgvuldiger van ASR zijn geweest om een actuele tekening bij het contract te voegen. PLUS heeft echter onvoldoende onderbouwd dat het voor ASR duidelijk had moeten zijn dat PLUS, door een wijziging van de indeling zoals deze heeft plaatsgevonden â&#x20AC;&#x201D; zonder dat supermarktunit 2 substantieel groter zou worden â&#x20AC;&#x201D;, de huurovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou willen aangaan. Ten aanzien van de wijziging van de indeling van het winkelcentrum komt PLUS derhalve geen beroep op dwaling toe.

Gevolgen dwaling voor huurovereenkomst 29. PLUS heeft gevorderd dat zij wordt ontslagen van haar exploitatieplicht ter zake unit 26 en unit 1 deels, alsmede dat de huurprijs wordt verminderd tot nihil ter opheffing van haar nadeel. Het verweer van ASR dat PLUS geen recht heeft op huurprijsvermindering op grond van de toepasselijke Algemene Bepalingen wordt gepasseerd. Deze Algemene Bepalingen maken nu juist deel uit van de huurovereenkomst ten aanzien waarvan gedwaald is en ten aanzien van waarvan om deze reden een wijziging van de gevolgen wordt gevorderd. 30. Onderzocht dient te worden wat nu precies het nadeel is dat PLUS lijdt. De bewijslast dienaangaande ligt op PLUS, nu zij stelt dat zij nadeel lijdt doordat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft gedwaald. Op grond van de door PLUS en ASR overgelegde, elkaar tegensprekende, rapporten kan dit mogelijke nadeel niet worden vastgesteld. De kantonrechter is dan ook voornemens een deskundige te benoemen om

te onderzoeken wat de gevolgen voor PLUS zijn van de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl, uitgaande van een volledig gebruik van het gehuurde door PLUS en uitgaande van de huidige indeling van het winkelcentrum. De deskundige zal nadeel van PLUS, uitgedrukt in geld, dienen te onderzoeken, hetgeen inhoudt de eventuele lagere omzet/winst door de combinatie PLUS-Bas van der Heijden ten opzichte van de combinatie PLUS-Lidl in het winkelcentrum. Tevens zal de deskundige dienen te onderzoeken hoe dit nadeel is te verdisconteren in een lagere huurprijs en/of het gedeeltelijke ontslag van PLUS van haar exploitatieplicht. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het soort deskundige dat zij geschikt achten voor de beantwoording van deze vraag, het aantal deskundigen, de persoon van de deskundige(n) en de vragen die aan deze deskundige(n) zouden moeten worden voorgelegd.

Dwaling ten aanzien van het afzien eerste recht op koop 31. PLUS heeft gevorderd de overeenkomst van 2 augustus 2007, waarbij zij afstand heeft gedaan van haar voorkeursrecht van koop van het winkelcentrum, gedeeltelijk te ontbinden dan wel te vernietigen alsmede ASR te veroordelen tot nakoming van dit voorkeursrecht. PLUS baseert deze vordering op dwaling ex artikel 6:228 BW.

32. Zoals reeds eerder overwogen gingen zowel PLUS als ASR er in 2007, toen de onderhandelingen met betrekking tot het afstand doen van het voorkeursrecht plaatsvonden, vanuit dat supermarktunit 2 zou worden ingevuld door Lidl. Voor zover sprake is van dwaling die de vernietigbaarheid van de overeenkomst van 2 augustus 2007 tot gevolg zou kunnen hebben, betreft dit wederzijdse dwaling. Op grond van lid 1 sub c van artikel 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij (ASR) bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende (PLUS) is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. 33. Geoordeeld wordt dat PLUS onvoldoende heeft onderbouwd dat het voor ASR duidelijk had moeten zijn dat indien supermarktunit 2 zou worden ingevuld door een andere supermarkt dan Lidl, en in het bijzonder door Bas van der Heijden, PLUS geen afstand zou hebben gedaan van haar eerste recht van koop, althans niet onder dezelfde voorwaarden. In de door partijen overgelegde correspondentie met betrekking tot de onderhandelingen over deze afstand, komt naar voren dat voor PLUS twee zaken belangrijk waren in deze context, te weten reciprociteit en aantrekkelijke huurvoorwaarden. Voorts hebben partijen gesproken over de winstdeling. Over deze drie punten hebben PLUS en ASR uiteindelijk overeenstemming bereikt, hetgeen is vastgelegd in de brief van 2 augustus 2007. Nergens wordt melding gemaakt van het uitgangspunt van PLUS dat Lidl supermarktunit 2 in het winkelcentrum zou gaan huren. Op grond hiervan kan, zonder nadere onderbouwing door PLUS, niet worden ingezien dat ASR had moeten begrijpen dat de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl in het kader van het afstand doen van het eerste recht van koop, voor PLUS relevant was. Dit deel van de vordering zal dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

Dwangsommen 34. PLUS heeft tot slot gevorderd een verklaring voor recht dat PLUS jegens ASR geen dwangsommen op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2010, uitgewerkt 12 mei 2010, heeft verbeurd. 35. De voorzieningenrechter heeft PLUS veroordeeld de verhuur en oplevering aan Detailconsult te dulden. Voorts is PLUS veroordeeld volledige medewerking te verlenen aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde alsmede tot het afbouwen en exploiteren van het gehuurde conform de contractuele exploitatieplicht. PLUS is veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 5.000 per dag, met een maximum van € 200.000 indien zij in gebreke blijft met deze verplichtingen. 36. Zoals hierna in rechtsoverwegingen 48 tot en met 55 en 61 wordt overwogen, heeft PLUS ten onrechte niet voldaan aan hetgeen waartoe zij was veroordeeld in het vonnis van 19 april 2010 ten aanzien van het dulden van de uitvoering van de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult en het meewerken aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde. Voor toewijzing van de door PLUS gevorderde verklaring voor recht dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd jegens ASR, is dan ook geen grond, zodat deze vordering bij eindvonnis zal worden afgewezen.

Vordering Detailconsult jegens PLUS in conventie 37. Detailconsult heeft gevorderd dat PLUS wordt veroordeeld te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen hen gesloten huurovereenkomst. Zoals hierna in punt 61 zal worden behandeld, heeft PLUS na het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 april 2010 getracht langs bestuursrechtelijke weg de komst van Bas van der Heijden (Detailconsult) tegen te houden. Ook in de onderhavige procedure heeft PLUS gevorderd dat het ASR wordt verboden supermarktunit 2 aan Detailconsult te verhuren dan wel de verhuur aan Detailconsult ongedaan te maken. Zelfs indien zou zijn geoordeeld dat sprake was van gebreken aan het gehuurde, wordt overwogen dat voor aantasting van de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult door een derde als PLUS, die geen partij is bij deze huurovereenkomst, geen grondslag bestaat. 38. Gezien de hiervoor genoemde omstandigheden wordt geoordeeld dat PLUS zich niet neerlegt bij de bestaande huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult. Detailconsult heeft dan ook belang bij haar vordering, zodat deze vordering zal worden toegewezen. Wel wordt aanleiding gezien de medegevorderde dwangsom te matigen tot een bedrag van € 25.000 per dag dat PLUS in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1.000.000. 39. PLUS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Detailconsult worden veroordeeld.

Vorderingen ASR jegens PLUS in reconventie

40. ASR heeft â&#x20AC;&#x201D; samengevat â&#x20AC;&#x201D; gevorderd dat PLUS wordt veroordeeld bescheiden aan ASR te bezorgen met betrekking tot de afbouw van het gehuurde, een verklaring voor recht dat PLUS ten onrechte heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan de oplevering van het gehuurde op 27 april 2010 en dat zij ten onrechte niet aan de uitvoering van haar afbouwwerkzaamheden is begonnen alsmede dat PLUS veroordeeld wordt het gehuurde af te bouwen en te exploiteren overeenkomstig haar contractuele verplichtingen, op straffe van een dwangsom. Tevens heeft ASR betaling van schadevergoeding alsmede betaling van huurachterstand gevorderd. 41. De vorderingen ten aanzien van het bezorgen van de bescheiden, het afbouwen en exploiteren van het gehuurde op straffe van een dwangsom alsmede betaling van huurachterstand zijn gebaseerd op nakoming door PLUS van de verplichtingen uit de huurovereenkomst in de huidige vorm. Nu PLUS wijziging van deze huurovereenkomst heeft gevorderd, zal de beoordeling van deze vorderingen worden aangehouden totdat in conventie is beslist over een mogelijke wijziging van de huurovereenkomst.

Oplevering op 27 april 2010 42. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de oplevering van het gehuurde en de uitvoering van de afbouwwerkzaamheden, wordt het volgende overwogen. De voorzieningenrechter heeft PLUS bij vonnis van 19 april 2010 onder meer veroordeeld om volledige medewerking te verlenen aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde. Blijkens rechtsoverweging 4.16 van het vonnis van 19 april 2010 ligt aan deze veroordeling ten grondslag dat de komst van Detailconsult geen reden is om medewerking aan de oplevering van het gehuurde te weigeren. 43. Ondanks de veroordeling door de voorzieningenrechter is PLUS niet akkoord gegaan met de oplevering van het gehuurde op 27 april 2010. PLUS heeft hierbij aangevoerd dat zij om andere redenen oplevering heeft geweigerd dan de komst van Bas van der Heijden in supermarktunit 2. Nu PLUS heeft gesteld dat zij gegronde redenen hiervoor had, ligt het op haar weg om dit te stellen en zo nodig te bewijzen. 44. Voor de beantwoording van de vraag of PLUS al dan niet terecht heeft geweigerd mee te werken aan oplevering op 27 april 2010, is van belang wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de bouwkundige oplevering en wat zij hierover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Met ASR is de kantonrechter van mening dat PLUS een redelijk belang moet hebben gehad bij haar weigering akkoord te gaan met de oplevering van het gehuurde op 27 april 2010. 45. In de huurovereenkomst is een aantal bepalingen opgenomen met betrekking tot de oplevering. Zo is in artikel 8.5.1 bepaald dat de huurder aanvaardt dat na oplevering sprake kan zijn van bouwoverlast elders in het nieuwbouwproject en in artikel 11 dat op datum van de bouwkundige oplevering het gehuurde goed bereikbaar zal zijn voor het afbouwen en inrichten van de winkel. In artikel 8.5.1 is nog opgenomen dat de memo van Objectum van 4 oktober 2006 in acht moet worden genomen. ASR heeft hiertegen aangevoerd dat artikel 11 van de huurovereenkomst niet refereert aan deze memo, aangezien deze een beschrijving bevat van de verplichtingen van de aannemer jegens ASR en niet van verplichtingen van ASR jegens PLUS. Alhoewel er inderdaad vanuit kan worden gegaan dat de memo is opgesteld in het kader van de aanneemovereenkomst, moet geconcludeerd worden dat de verwijzing naar deze memo in artikel 8.5.1 van de

huurovereenkomst niet zonder betekenis is, mede gelet op het feit dat in artikel 9.6 van de huurovereenkomst is opgenomen dat de bijlagen deel uitmaken van de huurovereenkomst. Gelet op de formulering in het betreffende artikel en gelet op het feit dat ASR en PLUS beide professionele ondernemingen zijn op het gebied van vastgoedontwikkeling en (ver)huur, wordt geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag wat PLUS mocht verwachten bij de oplevering van het gehuurde, de inhoud van het memo mede relevant is. 46. De bezwaren van PLUS tegen oplevering op 27 april 2010 waren gelegen in de door haar gestelde omstandigheden dat er hekken om het gehuurde waren geplaatst, dat er allerlei bouwmaterialen aanwezig waren en dat de bestrating niet gereed was. Voorts heeft PLUS aangevoerd dat de certificering van de parkeergarage niet gereed was en dat de parkeergarage niet toegankelijk was voor het publiek. Tot slot heeft PLUS aangevoerd dat er steigerwerk aanwezig was. Meer subsidiair heeft PLUS nog aangevoerd dat het winkelcentrum als geheel moest worden geopend en dat, aangezien supermarktunit 2 niet kon worden geopend vanwege strijd met de bouwvergunning, van PLUS niet kon worden gevergd dat zij meewerkte aan opening. 47. Zoals door ASR onbetwist is aangevoerd, maakt de parkeergarage geen deel uit van de huurovereenkomst, zodat mogelijke gebreken aan de parkeergarage niet in de weg konden staan aan de aanvaarding van de oplevering van het gehuurde door PLUS op 27 april 2010. De inhoud van de memo van Objectum maakt dit niet anders, nu deze memo betrekking heeft op het gehele project en niet alleen op het door PLUS gehuurde onderdeel hiervan. 48. Op grond van artikel 8.5.1 van de huurovereenkomst was PLUS gehouden na oplevering bouwoverlast in het nieuwbouwproject te aanvaarden. De aanwezigheid van hekken, bouwmaterialen en steigers moet hieronder worden begrepen, gelet op de formulering van artikel 8.5.1. Geoordeeld wordt dat aan hetgeen dat in de huurovereenkomst zelf staat opgenomen zwaarder gewicht moet worden toegekend dan aan hetgeen dat in een bijlage bij deze overeenkomst staat vermeld, indien sprake is van tegenstrijdigheid. Bovendien heeft hetgeen onder punt 2 van het memo is vermeld over de afwezigheid van steigerwerk betrekking op de realisatie van de bovenbouw. Geoordeeld wordt dat deze bepaling er niet toe strekt dat de huurders geen medewerking hoeven te verlenen aan oplevering van het gehuurde, zolang er steigers (of ander bouwmateriaal) rondom het winkelcentrum aanwezig zijn. 49. Wat wel van belang wordt geoordeeld voor de oplevering van het gehuurde aan PLUS is of het gehuurde goed bereikbaar was voor het afbouwen / inrichten van de winkel, conform artikel 11 van de huurovereenkomst. In de brief van PLUS van 29 april 2010 wordt hierover slechts gesteld dat de units niet goed bereikbaar waren voor het bouwverkeer van PLUS. PLUS heeft deze stelling niet nader onderbouwd, zodat deze stelling als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd. 50. PLUS heeft voorts gesteld dat de directe omgeving van het gehuurde op 27 april 2010 nog ĂŠĂŠn groot bouwterrein was, zonder bestrating (op een smalle strook na) en dat ASR niet kon garanderen dat dit binnen acht weken (de termijn waarbinnen de afbouw plaats zou vinden) zou worden opgelost. Hieruit wordt opgemaakt dat bij PLUS de vrees bestond dat haar supermarkt na de afbouw niet goed bereikbaar zou zijn voor het winkelend publiek. Op grond van artikel 11 van de huurovereenkomst was ASR gehouden ervoor te zorgen dat de infrastructuur, benodigd om het gehuurde te bereiken, bij

commerciële opening toegankelijk was voor het winkelend publiek en vrachtwagens van PLUS. De commerciële opening zou eerst plaatsvinden na de bouwkundige oplevering en de afbouw van het gehuurde. Partijen gaan ervan uit dat hiervoor een termijn van acht weken zou worden gehanteerd. PLUS heeft onvoldoende onderbouwd dat zij gegronde redenen had om eraan te twijfelen dat ASR haar verplichtingen op grond van artikel 11 van de huurovereenkomst niet tijdig zou nakomen. Volgens de memo van Objectum is een winkelunit gereed voor oplevering indien de unit toegankelijk is voor winkelend publiek en het inhuizen van de huurder. Nu partijen het erover eens zijn dat een strook van zeven meter breed langs het winkelcentrum was bestraat, moet ervan uit worden gegaan dat het gehuurde in beginsel toegankelijk was voor winkelend publiek, uiteraard zodra PLUS haar supermarkt in het gehuurde zou hebben geopend. Het moge zo zijn dat er ook na inhuizing door PLUS nog sprake zou zijn van bouwoverlast, dit is echter een omstandigheid die PLUS op grond van artikel 11 van de huurovereenkomst diende te dulden. 51. PLUS heeft tot slot nog aangevoerd dat van haar niet kon worden gevergd dat zij zou meewerken aan de oplevering omdat de tweede supermarkt wegens strijd met de bouwvergunning niet kon worden opgeleverd. PLUS heeft niet, althans onvoldoende, aangevoerd waarop zij dit verweer baseert. Dit verweer wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen. 52. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden wordt geoordeeld dat het gehuurde en de omgeving hiervan op 27 april 2010 in een zodanige staat verkeerde dat op PLUS de verplichting rustte haar medewerking te verlenen aan de oplevering hiervan en aan te vangen met de afbouwwerkzaamheden. PLUS heeft dit ten onrechte nagelaten, zodat de gevorderde verklaring voor recht bij eindvonnis kan worden toegewezen. De medegevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de verklaring voor recht wordt afgewezen, nu de aard van de vordering zich hiertegen verzet. Of de verplichting van PLUS betrekking had op unit 1 (geheel) en unit 26 of — na een mogelijke wijziging van de gevolgen van de huurovereenkomst in verband met het beroep op dwaling — alleen op unit 1 (deels), zal eerst kunnen worden vastgesteld zodra vast is komen te staan wat het nadeel is dat PLUS lijdt door de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl. Voor de gevorderde verklaring voor recht wordt dit echter niet relevant geacht.

Schadevergoeding 53. Nu is vastgesteld dat PLUS ten onrechte haar medewerking aan oplevering van het gehuurde op 27 april 2010 heeft geweigerd, is zij tekort geschoten in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, hetzij in de huidige vorm, hetzij in de door PLUS verlangde gewijzigde vorm. PLUS is hierdoor schadeplichtig geworden. ASR heeft gemotiveerd gesteld dat zij schade lijdt door de weigering van PLUS om tijdig mee te werken aan de oplevering van het gehuurde. ASR heeft voorts gesteld, hetgeen niet is betwist door PLUS, dat de schade als gevolg van gederfde huurinkomsten tot op heden circa € 200.000 bedraagt. Deze schade dient PLUS dan ook te vergoeden. PLUS heeft in totaal een bedrag van € 1.000.000 gevorderd aan voorschot op schadevergoeding. Dit bedrag is echter niet nader gespecificeerd, zodat bij eindvonnis slechts een bedrag van €

200.000 zal worden toegewezen aan voorschot. Voor het overig zal PLUS worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

Vordering PLUS jegens Detailconsult in reconventie 54. PLUS heeft een verklaring voor recht gevorderd dat PLUS jegens Detailconsult geen dwangsommen heeft verbeurd op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2010. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter PLUS veroordeeld te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen hen gesloten huurovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van â&#x201A;Ź 5.000 per dag, met een maximum van â&#x201A;Ź 200.000. 55. Partijen verschillen van mening over de vraag of PLUS dwangsommen heeft verbeurd. Bij de beantwoording van die vraag heeft de rechter niet tot taak de in het gewezen vonnis besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen en dient hij zich beperken tot toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. 56. Blijkens rechtsoverweging 4.15 van het vonnis van 19 april 2010 was het doel en de strekking van de veroordeling van PLUS dat zij de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult niet kon aantasten op grond van het schenden van de informatieplicht door ASR jegens PLUS en dat zij er niet aan in de weg mocht staan dat ASR en Detailconsult uitvoering gaven aan deze huurovereenkomst. 57. Het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 april 2010 kan in dat licht bezien niet worden beschouwd als het niet gedogen van het uitvoering geven aan de huurovereenkomst. Het stond PLUS vrij het oordeel van de voorzieningenrechter, mede omvattend het oordeel dat PLUS de huurovereenkomst moest gedogen, aan een hogere rechterlijke instantie voor te leggen. Wat betreft het starten van (een) bestuursrechtelijke procedure(s) ligt dit echter anders. Detailconsult heeft onweersproken gesteld dat PLUS de Gemeente heeft verzocht over te gaan tot handhaving wegens een beweerdelijke overschrijding van het bruto vloeroppervlak van de supermarkt van Detailconsult en dat zij bezwaar heeft aangetekend tegen het staken van de handhavingprocedure. Geoordeeld wordt dat PLUS door het ondernemen van deze acties niet heeft gedoogd dat ASR en Detailconsult uitvoering gaven aan de tussen hen gesloten huurovereenkomst en PLUS heeft niet onderbouwd waarom dat niet onder de veroordeling moet worden begrepen. Hiermee heeft PLUS niet voldaan aan hetgeen waartoe zij bij vonnis van 19 april 2010 was veroordeeld, zodat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. 58. PLUS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang tussen de vordering van PLUS op Detailconsult in conventie en de vordering van Detailconsult op PLUS in reconventie, wordt aanleiding gezien in reconventie de helft van het aantal punten aan salaris toe te kennen.

Tot slot 59. De rechtbank ziet in de huidige stand van de procedure aanleiding de mogelijkheid van tussentijds appèl open te stellen, in aanmerking nemend dat het debat over de feiten tussen partijen inmiddels nagenoeg is uitgekristalliseerd en dat met een eventueel deskundigenonderzoek de nodige tijd en kosten gemoeid zullen zijn.

Beslissing De kantonrechter: In conventie: ten aanzien van de vorderingen van PLUS jegens ASR: stelt PLUS en ASR in de gelegenheid zich ter beantwoording van de vraag wat de gevolgen voor PLUS zijn van de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl, uitgaande van een volledig gebruik van het gehuurde door PLUS en uitgaande van de huidige indeling van het winkelcentrum, uit te laten over het soort deskundige zij geschikt achten voor de beantwoording van deze vraag, het aantal deskundigen, de persoon van de deskundige(n) en de vragen die aan deze deskundige(n) zouden moeten worden voorgelegd; verwijst de zaak hiervoor naar de rolzitting van 4 augustus 2011; houdt alle overige beslissingen aan; ten aanzien van de vordering Detailconsult jegens PLUS in conventie: veroordeelt PLUS, uitvoerbaar bij voorraad, om te gedogen dat ASR en Detailconsult uivoering geven aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 voor elke dag of een deel daarvan, dat PLUS in gebreke blijft hieraan te voldoen met een maximum van € 1.000.000; veroordeelt PLUS in de proceskosten, in dit geding aan de zijde van Detailconsult gevallen, welke kosten tot op deze uitspraak zijn bepaald op: aan salaris gemachtigde € 900 (4,5 punten) In reconventie: ten aanzien van vordering PLUS jegens Detailconsult in reconventie wijst de vordering van PLUS af; veroordeelt PLUS in de proceskosten, in dit geding aan de zijde van Detailconsult gevallen, welke kosten tot op deze uitspraak zijn bepaald op: aan salaris gemachtigde € 450

In conventie en in reconventie: bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht; houdt alle overige beslissingen aan.

WR 2012/136: 230a-bedrijfsruimte: reikwijdte ‘koop breekt geen huur’; ook als het gehuurde nog niet in gebruik is gegeven aan huurder geldt de besc...

Instantie:

Rechtbank Utrecht (Kantonrechter)

Datum:

11 juli 2012

Magistraten: Mr. R.C. Hartendorp Zaaknr: (vrijwaring)

739781 UC EXPL 11-3447 (hoofdzaak), 771937 UC EXPL 11-13975

Conclusie:

LJN:

BX3528

Noot: Roepnaam: St. Vestia Groep/Symphony Groep (hoofdzaak) en Symphony Groep/Scin B.V. e.a. (vrijwaring) Wetingang: (art. 7:226 BW) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven 230a-bedrijfsruimte: reikwijdte ‘koop breekt geen huur’; ook als het gehuurde nog niet in gebruik is gegeven aan huurder geldt de beschermingsfunctie van art. 7:226 Samenvatting Naar boven De kantonrechter overweegt dat in het licht van de ratio en strekking van art. 7:226 BW geen principieel onderscheid gemaakt kan worden tussen de huurder aan wie op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde het genot reeds verschaft is en de huurder aan wie dat genot nog niet verschaft is. Met de regel ‘koop breekt geen huur’ wordt het persoonlijke recht van de huurder (gebruik van het gehuurde) boven het zakelijke recht van de verkrijger (eigendom van het gehuurde) gesteld. Hiermee heeft de wetgever beoogd het belang van de huurder bij de continuering van het gebruik van het gehuurde zwaarder te laten wegen dan het belang van de koper/verkrijger bij de onbelemmerde en onbezwaarde eigendom van het gehuurde. De kantonrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde, het gehuurde nog niet in gebruik gegeven is aan de huurder, niet tot een andere weging van belangen moet leiden. De overgang van rechten en verplichtingen op grond van art. 7:226 BW vindt van rechtswege plaats en is niet ter vrije bepaling van partijen. In het onderhavige geval heeft eigendomsoverdracht van het gezondheidscentrum plaatsgevonden. En op de datum van overdracht is de verkrijger van rechtswege verhuurder geworden. Binnen het stelsel van het BW kan slechts een wijziging in de onderlinge verhouding tot stand gebracht worden na een (nieuwe) eigendomsoverdracht op grond van art. 7:226 BW of na een contractoverneming op grond van art. 6:159 BW. De omstandigheid dat

betrokkenen (verkopende partij en huurders) zich na de overdracht gedragen hebben als huurder respectievelijk onderhuurders, en daarmee de schijn van een stilzwijgende wijziging van de onderlinge verhoudingen in het leven hebben geroepen, past niet in dit stelsel en kan dan ook geen rechtsgevolg hebben. Partij(en) Naar boven In de hoofdzaak Eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie: Stichting Vestia Groep, gevestigd te Rotterdam Gemachtigde: mr. R. van der Hoeff tegen Gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie: Symphony Groep B.V., gevestigd te Huis ter Heide Gemachtigde: mr. E.M. van Zelm In de vrijwaringszaak Eisende partij in conventie, verwerende partij in voorwaardelijke reconventie: Symphony Groep B.V., gevestigd te Huis ter Heide Gemachtigde: mr. E.M. van Zelm tegen Gezamenlijk gedaagde partijen in conventie, gezamenlijk eisende partijen in voorwaardelijke reconventie: 1. Scin B.V., gevestigd te Eindhoven 2. Maatschap A.L. de Moel en E.R.E. Visscher Huisartsen h.o.d.n. Huisartsenpraktijk Artois, gevestigd te Eindhoven 3. A.M.A. Simons-van Beek h.o.d.n. eenmanszaak Praktijk voor Kinderfysiotherapie Eindhoven Noord, wonende te Eindhoven 4.

maatschap Verloskundigenpraktijk Clair de Lune, gevestigd te Eindhoven Gemachtigde: mr. M. van Heeren Gedaagde partij (in conventie): 5. Symphony Gezondheidsdiensten Eindhoven B.V., gevestigd te Eindhoven niet verschenen Uitspraak Naar boven (â&#x20AC;Ś) 2.De vaststaande feiten Hoofdzaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie en vrijwaring in conventie en voorwaardelijke reconventie

2.1 Op 18 november 2008 hebben Symphony Groep en Symphony Eindhoven een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een praktijkruimte in het, op dat moment, nog te ontwikkelen gezondheidscentrum, gelegen aan de Artoislaan 2-4 in Eindhoven, verder ook te noemen het Gezondheidscentrum. De huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum verwerft (artikel 10.1). 2.2 Op 12 december 2008 hebben Symphony Groep en Huisartsenpraktijk Artois een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een praktijkruimte in het, op dat moment, nog te ontwikkelen Gezondheidscentrum. De huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum verwerft (artikel 10.1). 2.3 Op 15 december 2008 hebben Symphony Groep en Scin een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een praktijkruimte in het, op dat moment, nog te ontwikkelen Gezondheidscentrum. De huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum verwerft (artikel 10.1). 2.4 Bij notariĂŤle akte van 26 juni 2009 heeft Symphony Groep het recht van eigendom van het Gezondheidscentrum verworven. Vervolgens heeft Symphony Groep op dezelfde dag het Gezondheidscentrum aan Vestia geleverd.

2.5 Op 20 augustus 2010 heeft Symphony Groep op een door Vestia in concept opgestelde huurovereenkomst een aantal handgeschreven aanvullingen/wijzigingen gedaan en deze ondertekend, onder voorbehoud van de aanvaarding van de wijzingen retour gestuurd. 2.6 Op 2 februari 2011 heeft Vestia derdenbeslag onder de gebruikers van het Gezondheidscentrum laten leggen. In een brief van dezelfde datum geeft Vestia uitleg aan de gebruikers van het Gezondheidscentrum over de gerezen situatie. 2.7 Bij brief van 22 maart 2011 van haar gemachtigde, informeert Symphony Groep de gebruikers van het Gezondheidscentrum dat zij Vestia heeft aangewezen als nader te noemen meester. 3.Het geschil tussen partijen Hoofdzaak in conventie

3.1 Vestia vordert, na vermeerdering van eis, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) de huurovereenkomst tussen haarzelf en Symphony Groep te ontbinden; en Symphony Groep te veroordelen: (ii) het gehuurde te ontruimen; (iii) tot betaling van een geldsom van € 382.562,88 aan achterstallige huur, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 125.559,76 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; (iv) tot betaling van de wettelijke rente over elke vervallen huurtermijn van € 23.252,94 per maand in de periode vanaf maart 2011 tot en met december 2011 en vanaf januari 2012 over een bedrag van € 23.866,86 per maand; (v) betaling aan Vestia van een bedrag aan meer-/minderwerk van € 65.694,02 te vermeerderen met wettelijke rente; (vi) tot betaling van de maandelijkse huurprijs vanaf februari 2012 tot met de maand waarin Vestia het gehuurde opnieuw verhuurt; (vii) tot betaling van € 38.184,37 aan verschuldigde boetes, te vermeerderen met wettelijke rente; (viii) tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten; met veroordeling van Symphony Groep in de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag. Hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie

3.2 Symphony Groep vordert, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) voor recht te verklaren dat tussen Vestia en Symphony Groep geen huurovereenkomst tot stand gekomen is, althans, niet de overeenkomst waar Vestia zich in deze procedure op beroept; (ii) voor recht te verklaren dat de door Symphony Groep met de gebruikers afgesloten overeenkomsten zijn overgegaan met alle rechten en verplichtingen op Vestia; (iii) de door Vestia ten laste van Symphony Groep gelegde beslagen op te heffen;

en indien geoordeeld wordt dat Symphony Groep als huurster van Vestia moet worden beschouwd: (iv) de gevorderde boetes en wettelijke rente af te wijzen en Symphony Groep te veroordelen tot betaling van de huur over te gaan nadat deze aan het in (voorwaardelijk) reconventie sub (v) gevorderde heeft voldaan; en (v) Vestia te veroordelen binnen ĂŠĂŠn maand na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de gebreken als weergegeven in productie 8c te verhelpen en te herstellen onder verbeurte van een dwangsom; met veroordeling van Vestia in de proceskosten. Vrijwaring in conventie

3.3 Symphony Groep vordert, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) te verklaren voor recht dat door de gebruikers van het Gezondheidscentrum met Symphony Groep namens nader te noemen meester gesloten individuele huurovereenkomsten met de overdracht van de onroerende zaak waarop de overeenkomst betrekking heeft zijn overgegaan op Vestia; en (ii) om gebruikers te veroordelen om aan Symphony Groep datgene te betalen waartoe Symphony Groep als gedaagde in de hoofdzaak jegens Vestia mocht worden veroordeeld met inbegrip van rente en (proces)kosten; met veroordeling van gebruikers in de proceskosten, te betalen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente. Vrijwaring in voorwaardelijk reconventie

3.4 Indien wordt geoordeeld dat Vestia niet de verhuurder van Scin c.s. is, vordert Scin c.s., voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) de huurprijs die Scin c.s. verschuldigd is primair te verminderen met honderd procent vanaf de ingangsdatum van de betreffende huurovereenkomsten voortdurend tot het moment waarop de gebreken en opleverpunten aan het Gezondheidscentrum als aangegeven in productie 6 van de conclusie in voorwaardelijke reconventie volledig zullen zijn verholpen c.q. zijn uitgevoerd, althans subsidiair te verminderen met een in goede justitie te bepalen percentage vanaf een in goede justitie te bepalen datum; (ii) Symphony Groep te veroordelen voor eigen rekening en risico de gebreken en opleverpunten aan het gehuurde te herstellen op straffe van een dwangsom; (iii) te verklaren voor recht dat Symphony Groep (toerekenbaar) tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen onder de huurovereenkomst en dat zij aansprakelijk is voor de schade die Scin c.s. geleden heeft, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; met veroordeling van Symphony Groep in de kosten van dit geding. Hoofdzaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie en vrijwaring in conventie en voorwaardelijke reconventie

3.5 Op de onderbouwing van voornoemde vorderingen en het verweer hierop wordt hierna, voor zo ver van belang voor de beoordeling, nog teruggekomen. 4.De beoordeling Hoofdzaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie

Rechtsverhouding tussen partijen

4.1 Allereerst dient beantwoord te worden of er thans een rechtsverhouding tussen Vestia en Symphony Groep bestaat. Vestia stelt zich op het standpunt dat zij de (hoofd)verhuurder en dat Symphony Groep de huurder/onderverhuurder van het (gehele) Gezondheidscentrum is. Vestia doet in dit verband onder meer een beroep op de huurovereenkomst die Symphony Groep op 20 augustus 2010 – met een aantal voorbehouden – getekend heeft. Symphony Groep betwist dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand gekomen is. 4.2 Symphony Groep stelt zich voorts op het standpunt dat rechtstreeks een huurovereenkomst tussen Vestia en de gebruikers van het Gezondheidscentrum tot stand gekomen is. Hoewel Symphony Groep in de hoofdzaak geen expliciet beroep heeft gedaan op de toepasselijkheid van artikel 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’), heeft Symphony Groep wel feiten gesteld ter onderbouwing van een dergelijk verweer. Bovendien heeft Vestia deze stelling ook zo opgevat, nu zij in haar conclusie van antwoord in reconventie verweer voert tegen de toepasselijkheid van artikel 7:226 BW in onderhavig geval. Voorts heeft Symphony Groep gesteld dat zij de huurovereenkomst namens een nader te noemen meester (i.c. Vestia) is aangegaan. 4.3 De kantonrechter zal bij zijn beoordeling de chronologische volgorde van de totstandkoming van de overeenkomsten aanhouden. Dit betekent dat eerst beoordeeld zal worden of tussen Vestia en (een deel van) de huidige gebruikers van het Gezondheidscentrum een rechtstreekse rechtsverhouding ontstaan is. Vervolgens zal beoordeeld worden of op of omstreeks 20 augustus 2010 Vestia en Symphony Groep een huurovereenkomst gesloten hebben. Huurovereenkomsten Symphony Groep en Scin c.s.

4.4 Onbetwist is dat tussen Symphony Groep en Scin respectievelijk Huisartsenpraktijk Artois respectievelijk Symphony Eindhoven in het najaar van 2008 een huurovereenkomst tot

stand gekomen is. Deze huurovereenkomsten zijn onder de opschortende voorwaarde aangegaan dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum zou verwerven. Het staat vast dat Symphony op 26 juni 2009 de eigendom van Gezondheidscentrum verworven heeft (zie 2.4), waarmee de opschortende voorwaarde in voornoemde huurovereenkomsten is vervallen, en, zo oordeelt de kantonrechter, tussen voornoemde partijen onvoorwaardelijke huurovereenkomsten tot stand gekomen zijn. Vervolgens heeft op dezelfde dag (26 juni 2009) aansluitend levering aan Vestia plaatsgevonden (zie 2.5) en is de eigendom van het Gezondheidscentrum overgegaan van Symphony Groep naar Vestia. 4.5 Vestia heeft bij conclusie van antwoord in reconventie betwist dat tussen Symphony Groep en de Praktijk voor Kinderfysiotherapie respectievelijk Claire de Lune (onder)huurovereenkomsten gesloten zijn en voert daartoe aan dat de in het geding gebrachte huurcontracten niet ondertekend zijn en bovendien, zo stelt Vestia, betalen de Praktijk voor Kinderfysiotherapie en Claire de Lune geen huur. De kantonrechter stelt voorop dat voor een rechtsgeldige totstandkoming van een huurovereenkomst niet vereist is dat deze op schrift gesteld wordt. Aan de enkele omstandigheid dat de betreffende huurovereenkomsten niet getekend zijn, kan dan ook, anders dan Vestia lijkt te stellen, geen rechtsgevolg verbonden worden. Bovendien heeft Vestia derdenbeslag onder zowel de Praktijk voor Kinderfysiotherapie als onder Claire de Lune gelegd en beide partijen op 2 februari 2011 aangeschreven in hoedanigheid van huurder van Symphony Groep (zie 2.7). Tegen de achtergrond van dit feitencomplex, waaruit juist moet worden afgeleid dat Vestia de Praktijk voor Kinderfysiotherapie en Claire de Lune als huurders (van Symphony Groep) erkent, had het op de weg van Vestia gelegen om meer feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van haar verweer dat betreffende partijen geen huurders zijn. Meer in het bijzonder kan de kantonrechter niet goed te volgen dat Vestia zelf in haar brief van 2 februari 2011 betrokken (onder)huurders geadviseerd heeft géén huurbetalingen te verrichten aan Symphony Groep maar tegelijkertijd in onderhavig geding de Praktijk voor Kinderfysiotherapie en Claire de Lune tegenwerpt dat zij geen huurpenningen hebben betaald. Bij gebrek aan voldoende gemotiveerd verweer staat dan ook vast dat tussen Symphony Groep en de Praktijk voor Kinderfysiotherapie respectievelijk Claire de Lune huurovereenkomsten tot stand gekomen zijn. Reikwijdte ‘koop breekt geen huur’

4.6 In artikel 7:226 lid 1 BW is bepaald dat bij een overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft door de verhuurder de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger. De rechtsvraag die beantwoord moet worden, is of voornoemde regel ook van toepassing is in onderhavige casus. De kantonrechter overweegt als volgt. 4.7 De regeling van artikel 7:226 BW heeft de strekking om de huurder te beschermen in de situatie dat de verhuurder de zaak aan een ander overdraagt. Om te voorkomen dat de huurder het genot van de gehuurde zaak kwijtraakt doordat de verhuurder hem dat niet

meer kan verschaffen, geldt op grond van artikel 7:226 lid 1 BW dat in die gevallen de huurovereenkomst overgaat op de nieuwe eigenaar (‘koop breekt geen huur’). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 maart 2005 (NJ 2004/316) deze beschermingsfunctie onderstreept: “Art. 7A:1612 (oud) [= artikel 7:226 BW; ktr] behelst een bepaling ter bescherming van de huurder voor de situatie dat de verhuurder de verhuurde zaak aan een ander overdraagt. Om te voorkomen dat de huurder het genot van de gehuurde zaak kwijtraakt doordat de verhuurder dit niet meer aan hem kan verschaffen, houdt deze bepaling in dat in zodanig geval de huurovereenkomst overgaat op de nieuwe eigenaar.” 4.8 De kantonrechter overweegt dat in het licht van de ratio en strekking van artikel 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’) geen principieel onderscheid gemaakt kan worden tussen de huurder aan wie op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde het genot reeds verschaft is en de huurder aan wie dat genot nog niet verschaft is. Met de regel ‘koop breekt geen huur’ wordt immers het persoonlijke recht van de huurder (gebruik van het gehuurde) boven het zakelijke recht van de verkrijger (eigendom van het gehuurde) gesteld. Hiermee heeft de wetgever beoogd, zo blijkt ook uit de toelichting bij 1612 BW (oud), het belang van de huurder bij de continuering van het gebruik van het gehuurde zwaarder te laten wegen dan het belang van de koper/verkrijger bij de onbelemmerde en onbezwaarde eigendom van het gehuurde. De kantonrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde, het gehuurde nog niet in gebruik gegeven is aan de huurder, niet tot een andere weging van belangen moet leiden. 4.9 Bovendien staat in onderhavige casus vast dat Vestia ermee bekend was dat het Gezondheidscentrum verhuurd was aan Scin c.s.. De literatuur waarop Vestia in haar conclusie van antwoord in reconventie een beroep gedaan heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat artikel 7:226 BW niet van toepassing is op onderhavig geval (AsserAbas, Bijzondere overeenkomsten, 5-IIA, nr. 71 en G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, p. 419) stelt echter de situatie waarin de verkrijger onwetend is over de aanwezigheid van de huurders centraal. Betreffende auteurs concluderen de onwetende verkrijger een grotere bescherming verdient dan de (onwetende) huurder. Nu er in onderhavig geval geen sprake is van een onwetende verkrijger, komt Vestia niet de door voornoemde auteurs bepleitte bescherming toe. Overgang van rechtswege

4.10 Vestia heeft voorts aangevoerd dat zij het verhuurderschap jegens Scin c.s. weer verloren heeft, nu betrokken partijen zich gedragen hebben ware Symphony Groep de huurder van Vestia en de onderverhuurder van Scin c.s. De kantonrechter overweegt in dit verband dat de overgang van rechten en verplichtingen op grond van artikel 7:226 BW van rechtswege plaats vindt en derhalve niet ter vrije bepaling van partijen is (HR 15 juni 2007, NJ 2007/245). In onderhavig geval heeft de eigendomsoverdracht van het

Gezondheidscentrum plaatsgevonden op 26 juni 2009. Op deze datum is Vestia van rechtswege verhuurder geworden. Binnen het stelsel van het Burgerlijk Wetboek kan slechts een wijziging in de onderlinge verhouding tot stand gebracht worden na een (nieuwe) eigendomsoverdracht op grond van artikel 7:226 BW of na een contractoverneming op grond van artikel 6:159 BW. De omstandigheid dat betrokkenen zich nadien gedragen hebben als huurder respectievelijke onderhuurders, zoals Vestia stelt, en daarmee de (schijn van) een stilzwijgende wijziging van de onderlinge verhoudingen in het leven hebben geroepen, past niet in dit stelsel en kan dan ook geen rechtsgevolg hebben. 4.11 Ook heeft Vestia gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Symphony Groep achteraf, als dat haar kennelijk beter uitkomt, stelt dat zij geen huurder/onderverhuurder is, terwijl partijen zich eerder wel zo gedragen hebben. De kantonrechter overweegt, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.8, dat de overgang van de rechten en plichten onder een huurovereenkomst op grond van artikel 7:226 BW van rechtswege geschiedt en niet ter vrije bepaling van partijen is. Hieruit volgt dan ook dat ook de (proces)opstelling van Symphony Groep in dezen geen invloed heeft en bij de beoordeling verder buiten beschouwing gelaten moet worden. Tussenconclusie

4.12 De kantonrechter concludeert op basis van het voorgaande dat met de levering van het Gezondheidscentrum aan Vestia alle rechten en verplichtingen onder de huurovereenkomst tussen Symphony Groep en de gebruikers van het Gezondheidscentrum van rechtswege zijn overgegaan op Vestia. Huurovereenkomst Vestia en Symphony Groep

4.13 Vervolgens dient beoordeeld te worden of nadien nog een huurovereenkomst tussen Vestia en Symphony Groep tot stand gekomen is. De kantonrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat reeds onvoorwaardelijke huurovereenkomsten tussen Vestia en de gebruikers van het Gezondheidscentrum tot stand gekomen zijn, Vestia en Symphony Groep in beginsel niet belemmert in het sluiten van een huurovereenkomst met betrekking tot het Gezondheidscentrum. Het volgende beoordelingskader is van toepassing. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod slechts op onder geschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen (artikel 6:225 lid 1 en 2 BW). 4.14

Vestia heeft eind juli 2010 de definitieve versie van de huurovereenkomst met betrekking tot het Gezondheidscentrum naar Symphony Groep gezonden. Symphony Groep heeft in het contract een aantal handgeschreven wijzigingen aangebracht. Deze wijzigingen hebben betrekking op de hoogte van de huurprijs, de huurperiode, de hoogte van de bankgarantie en het zorg dragen voor de te leveren diensten. Symphony Groep heeft vervolgens op 20 augustus 2010 de toegezonden huurovereenkomst ondertekend â&#x20AC;&#x2DC;onder voorbehoud van nog door te voeren correctiesâ&#x20AC;&#x2122;. Vestia heeft gesteld slechts akkoord te kunnen gaan met het voorstel om een lagere bankgarantie te stellen. De overige wijzigingsvoorstellen heeft zij afgewezen. 4.15 De kantonrechter overweegt dat de huurprijs en de te leveren diensten tot de kern van een huurovereenkomst moeten worden gerekend. Op het moment dat partijen nog geen overeenstemming hebben over de kern van de huurovereenkomst, kan nog geen sprake zijn overeenstemming tussen partijen. Nu Vestia niet akkoord gegaan is met de wijzigingsvoorstellen van Symphony Groep, die beschouwd moeten worden als een tegenbod in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW, is geen huurovereenkomst tot stand gekomen. De stelling van Vestia, die zij onderbouwt met een verwijzing naar artikel 3 van (concept)huurovereenkomst, dat de huurovereenkomst ingaat op het moment van ingebruikname, kan niet tot een andere conclusie leiden. De kantonrechter overweegt dat voor deze stelling onvoldoende steun is in het recht, immers, nu tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is, worden partijen evengoed niet gebonden door de inhoud van de andere bepalingen uit de huurovereenkomst. Conclusie

4.16 Uit voorgaande overwegingen volgt dat Symphony Groep niet kan worden aangemerkt als de huurder en derhalve niet kan worden veroordeeld in het door Vestia gevorderde. Het gevorderde in conventie wordt afgewezen en de gevorderde verklaring voor recht in reconventie dat tussen Vestia en Symphony Groep geen huurovereenkomst tot stand gekomen is, wordt toegewezen. 4.17 Uit voorgaande overwegingen volgt tevens dat tussen Vestia en de gebruikers van het Gezondheidscentrum een huurovereenkomst tot stand gekomen is. De door Symphony Groep gevorderde verklaring voor recht dienaangaande wordt toegewezen. 4.18 Nu de gevorderde hoofdsom (integraal) wordt afgewezen, ontbreekt een grondslag voor het beslag onder Symphony Groep. Vestia wordt veroordeeld om het beslag op te heffen. Proceskosten

4.19

Vestia zal als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten in conventie. De proceskosten aan de zijde van Symphony Groep worden begroot op een bedrag € 2000 (gebaseerd op twee punten van € 1000). 4.20 Vestia zal als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten in de reconventionele procedure. De proceskosten aan de zijde van Symphony Groep worden begroot op een bedrag € 100 (gebaseerd op een half punt van € 200). 4.21 Voorts zal Vestia worden veroordeeld in de door Symphony Groep gevorderde nakosten, welke begroot worden op de hieronder genoemde wijze. Vrijwaring in conventie en voorwaardelijke reconventie

4.22 Symphony Groep vordert een verklaring voor recht dat de door Scin c.s. met Symphony Groep, namens een nader te noemen meester gesloten huurovereenkomst met alle daaraan verbonden verplichtingen met de overdracht van de onroerende zaak waar de overeenkomst betrekking op heeft is overgegaan op Vestia. De kantonrechter begrijpt dit onderdeel van de vordering zodat Symphony Groep een verklaring voor recht wenst dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomsten tussen Symphony Groep en Scin c.s. in november 2010 zijn overgegaan op Vestia nadat Symphony Groep bij brief van 22 maart 2011 Vestia heeft aangewezen als nader te noemen meester. 4.23 De kantonrechter overweegt, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.12 van dit vonnis, dat de rechten en verplichting onder de huurovereenkomst op 26 juni 2009 op grond van artikel 7:226 BW van rechtswege zijn overgegaan op Vestia. Vanaf die datum is Symphony Groep geen partij meer bij de huurovereenkomst en is dus ook niet meer bevoegd om een derde aan te wijzen als nader te noemen meester. De gevorderde verklaring voor recht wordt derhalve afgewezen. 4.24 Uit het voorgaande volgt niet dat Scin c.s. gehouden is tot betaling van huurpenningen aan Symphony Groep, zodat de kantonrechter niet toekomt aan de beoordeling van hetgeen in voorwaardelijke reconventie gevorderd is. 4.25 Symphony Groep zal als in het ongelijk gestelde partij, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld worden in de kosten aan de zijde van Scin c.s. De proceskosten in de conventionele procedure worden begroot op een bedrag van € 2000 (gebaseerd op twee punten van € 1000), te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen vanaf de veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis vanaf de dag der algehele voldoening. 5.De beslissing

De kantonrechter: Hoofdzaak in conventie

wijst de vordering af; veroordeelt Vestia tot betaling van de proceskosten in de hoofdzaak in conventie aan de zijde van Symphony Groep, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2000 aan salaris gemachtigde; Hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie

verklaart voor recht dat: (i) tussen Vestia en Symphony Groep geen huurovereenkomst tot stand gekomen is, althans niet de huurovereenkomst die waarop Vestia zich in deze procedure beroept; en (ii) de door Symphony Groep met de gebruikers van het Gezondheidscentrum gesloten huurovereenkomsten op Vestia zijn overgegaan met alle rechten en verplichtingen; veroordeelt Vestia tot opheffing van de ten laste van Symphony Groep gelegde beslagen; veroordeelt Vestia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Symphony Groep, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 100 aan salaris gemachtigde; veroordeelt Vestia, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Symphony Groep volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: € 100 aan salaris gemachtigde; te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; Vrijwaring in conventie

wijst de vordering af; veroordeelt Symphony Groep tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Scin c.s., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2000 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en verklaart dit onderdeel van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

WR 2011, 41 Instantie:

Rechtbank 's-Gravenhage (Kantonrechter Leiden) Magistraten: Conclusie: Noot: Wetingang: art. 7:230a BW Snel naar:

Datum:

28 april 2010

Zaaknr: LJN: Roepnaam:

914719 CV EXPL 09-9510 BP8624 -

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Kwalificatie overeenkomst â&#x20AC;&#x201C; 230a-bedrijfsruimte: bij voortzetting huurovereenkomst door huurder was wasserette al omgebouwd tot zelfbedieningswasserette; geen ambachts- of kleinhandelsbedrijf Samenvatting Naar boven De term wasserette is onvoldoende onderscheidend om te kunnen bepalen of er sprake is van een 230a-bedrijfsruimte of 290-bedrijfsruimte. De aard en inrichting van het pand en de activiteiten die ter plaatse worden uitgevoerd, waren op het moment dat huurder de wasserette overnam al veranderd van een servicewasserette naar een zelfbedieningswasserette en duidde niet op de kwalificatie ambachts- en/of kleinhandelsbedrijf. Er werden niet rechtstreeks roerende zaken verkocht of diensten geleverd aan publiek. Dat hetzelfde model huurovereenkomst is gebruikt als met de vorige huurder brengt niet met zich dat er sprake is van een 290- bedrijfsruimte. Partij(en) Naar boven Eisende partij: Cornelis Brandt, wonende te Hoogmade Gemachtigde: mr. A.R. de Jonge tegen Gedaagde partij: Mustapha Zeriouhi, h.o.d.n. McWash, zaakdoende te Leiden Gemachtigde: F. Arichi Uitspraak Naar boven (â&#x20AC;Ś) 2.Feiten Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, gaat de kantonrechter van het volgende uit. Zeriouhi huurt sinds 1 juli 1999 van Brandt een bedrijfsruimte, staande en gelegen aan de Hogewoerd 90 te Leiden (hierna te noemen: de bedrijfsruimte). De huurovereenkomst is aangegaan voor 5 jaar. De huurovereenkomst is eenmaal verlengd met 5 jaar, derhalve tot 1 juli 2009. Op 20 februari 2009 heeft Brandt de huurovereenkomst per aangetekende brief en per deurwaardersexploot, met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden, en overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.2 van de huurovereenkomst, opgezegd tegen 1 juli 2009. In dezelfde brief is tevens de ontruiming

van de bedrijfsruimte aangezegd tegen 1 juli 2009. Bij brief van 23 maart 2009 heeft Zeriouhi te kennen gegeven niet akkoord te gaan met beëindiging van de huur. Zeriouhi heeft de bedrijfsruimte tot op heden niet ontruimd. 3.Vordering Brandt vordert: a. een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte met ingang van 1 juli 2009 is beëindigd; b. Zeriouhi te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans een in goede justitie te bepalen termijn, de bedrijfsruimte met al die en wat zich daarop van de zijde van Zeriouhi mocht bevinden, te ontruimen en ter vrije en algehele beschikking van Brandt te stellen en te laten en de bedrijfsruimte, na ontruiming, niet wederom zonder toestemming van Brandt te betreden en/of geheel en/of gedeeltelijk in gebruik te nemen, met machtiging van Brandt om de ontruiming zonodig zelf te doen uitvoeren op kosten van Zeriouhi; c. Zeriouhi te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brandt te betalen een bedrag van € 1084 per maand aan gebruiksvergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimte na 1 juli 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening. Brandt stelt dat de huurovereenkomst ziet op een zogenoemde 7:230a-bedrijfsruimte. In de huurovereenkomst is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt als wasserette. In casu gaat het om een zelfbedieningswasserette, waarvoor kenmerkend is dat de klanten zelf tijdens de openingsuren hun was doen. De klanten kunnen gebruik maken van de wasmachines en drogers en de benodigde waspoeder via een daartoe bestemde automaat kopen. Er is geen personeel in de wasserette aanwezig en er vindt geen rechtstreekse levering van goederen en diensten plaats. Bovendien zijn partijen er in de schriftelijke huurovereenkomst ook vanuit gegaan dat het gehuurde als een 7:230abedrijfsruimte dient te worden aangemerkt. Brandt stelt daarom dat hij de huur tijdig heeft opgezegd en dat de huurovereenkomst is geëindigd op 1 juli 2009. Zeriouhi heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een verzoekschrift in te dienen tot verlenging van de ontruimingstermijn. De vorderingen van Brandt kunnen dan ook worden toegewezen. 4.Verweer Zeriouhi voert ten verwere aan dat er sprake is van 7:290- bedrijfsruimte met de daarbij behorende huurbescherming. Op 1 juli 1999 heeft Zeriouhi de wasserette van de voormalige huurder overgenomen en daarmee de huurovereenkomst voortgezet. De voormalige huurder heeft, voordat hij de wasserette heeft overgedragen aan Zeriouhi, omgebouwd naar een zelfbedieningswasserette. De wasserette was bij het aangaan van de oorspronkelijke huurovereenkomst in 1987 een servicewasserette met personeel. Doordat Zeriouhi de wasserette heeft voortgezet onder dezelfde voorwaarden en hij in juli 1999 dezelfde huurovereenkomst met Brandt heeft gesloten als de voormalige huurder in 1987, zijn partijen ervan uit gegaan dat het gehuurde als 7:290bedrijfsruimte dient te worden aangemerkt. Nu Brandt de geldende opzegtermijn van een jaar niet in acht heeft genomen en de reden van opzegging van de huur niet heeft vermeld, is de opzegging nietig, aldus Zeriouhi. Ten slotte heeft Zeriouhi aangevoerd dat de wasserette buurtgebonden is en het buitengewoon bezwaarlijk is om tot ontruiming over te gaan in verband met het verlies van zijn klantenkring en de schade die hij zal ondervinden doordat hij heeft geïnvesteerd in het gehuurde. Zeriouhi verzoekt, indien tot ontruiming wordt overgegaan, tot veroordeling van Brandt in de verhuis- en inrichtingskosten. 5.Beoordeling Kern van het geschil is de vraag welk wettelijk regime op de onderhavige huurovereenkomst van toepassing is: art. 7:230a BW of art. 7:290 BW. De kantonrechter stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of een huurovereenkomst moet worden aangemerkt als huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BWdan wel in de zin van art. 7:230a BWbeslissend is hetgeen partijen bij

het sluiten van de huurovereenkomst, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan. Wil het wettelijk regime van art. 7:290 e.v. BWvan toepassing zijn, dan moet de verhuurde zaak krachtens de huurovereenkomst bestemd zijn voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW. De kantonrechter is met Brandt van oordeel dat er sprake is van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW. De in de onderhavige huurovereenkomst opgenomen omschrijving van de contractuele bestemming ‘wasserette’ geeft geen duidelijkheid over hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. De term ‘wasserette’ heeft onvoldoende onderscheidend vermogen. Voorts is op grond van de overige feiten en omstandigheden niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het bedrijf van Zeriouhi de kwalificatie ambachtsbedrijf verdient. De aard en de inrichting van het pand en de activiteiten die ter plaatse worden uitgevoerd waren immers op het moment dat Zeriouhi de wasserette in 1999 overnam al veranderd van een zogeheten servicewasserette naar een zelfbedieningswasserette en duidde op dat moment al niet op de uitoefening van een ambachts- en/of kleinhandelsbedrijf: er werden niet rechtstreeks roerende zaken verkocht of diensten geleverd aan publiek. Het enkele feit dat partijen hetzelfde model huurovereenkomst als met de vorige huurder hebben gebruikt brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet met zich mee dat partijen de toepasselijkheid van de huurbescherming van art. 7:290 BW en volgende voor ogen hebben gehad. Integendeel, het model is juist geschreven voor de ‘restcategorie’ van art. 7:230a BW. De vergelijking met de situatie in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 24 april 2008 gaat niet op, omdat in die casus – anders dan in het onderhavige geval – ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst wel sprake was van een servicewasserette met personeel. Het vorenstaande brengt met zich mee dat Brandt de huur op juiste wijze en met inachtneming van de juiste termijn heeft opgezegd en dat de huurovereenkomst met ingang van 1 juli 2009 is geëindigd. De vorderingen van Brandt zullen derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat de ontruimingstermijn op 6 weken wordt gesteld en de gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, zal worden afgewezen, omdat de bevoegdheid tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming reeds voortvloeit uit de art. 555 e.v. juncto art. 444 Rv. Het door Zeriouhi gedane verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn wordt afgewezen, omdat dit niet binnen 2 maanden na de schriftelijke aanzegging is gedaan. Het verweer van Zeriouhi dat het voor hem buitengewoon bezwaarlijk is indien hij tot ontruiming dient over te gaan in verband met verlies van zijn klantenkring wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Nergens uit blijkt dat Zeriouhi afhankelijk is van de plaats van vestiging, omdat zijn klanten de wasserette op een andere locatie niet zouden bezoeken. De vordering van Zeriouhi dat hij dient te worden gecompenseerd in de investeringskosten en de verhuiskosten zal eveneens als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Zeriouhi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 6.Beslissing De kantonrechter: 1. verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde aan de Hogewoerd 90 te Leiden, met ingang van 1 juli 2009 is geëindigd; 2. veroordeelt Zeriouhi om het gehuurde binnen 6 weken na betekening van het vonnis met al wie en al wat zich daarin van de zijde van Zeriouhi mocht bevinden te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van Brandt te stellen; 3. veroordeelt Zeriouhi om aan Brandt tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1084 (exclusief eventuele huurverhoging) voor iedere maand gedurende welke Zeriouhi het gehuurde met ingang van 1 juli 2009 in bezit heeft gehouden en nog zal houden, een ingegane maand voor een hele maand gerekend; 4. veroordeelt Zeriouhi in de kosten van het geding tot hiertoe aan de zijde van Brandt vastgesteld op € 630,25, waarvan € 400 aan salaris voor de gemachtigde van

Brandt; 5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. D. de Loor en uitgesproken door mr. G.M.A. van Zaltbommel-Uittenbogaard ter openbare terechtzitting van 28 april 2010.

WR 2011, 30: x

Instantie: Rechtbank Arnhem (Kantonrechter Nijmegen) september 2010 Magistraten: -

Zaaknr:

Conclusie:

LJN:

Noot: J.Ph. van Lochem

Datum:

696964 \ HA VERZ 10-1245 \ 407 so

BO0164 Roepnaam:

Wetingang: art. 7:230a BW; art. 7:233 BW; art. 7:236 BW; art. 7A:1623a BW (oud) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven Kwalificatie overeenkomst â&#x20AC;&#x201C; 230a-bedrijfsruimte: chalet op gehuurde kavel grond; geen woonruimtebestemming; geen huurbescherming woonruimte; bebouwde onroerende zaak; ontruimingsbescherming (met noot J.Ph. van Lochem) Samenvatting Naar boven Huur van een kavel grond in een chaletpark. Op deze grond staat een chalet in eigendom bij huurder die er al meer dan dertig jaar woont. Bij het aangaan van de huur stond permanente bewoning voor ogen. Echter het gehuurde voldoet niet aan het wettelijke huurbegrip woonruimte en/of standplaats. Voor de kavel grond en de voorzieningen daarop is geen vergunning verleend op grond van de Woningwet noch heeft de kavel de administratieve bestemming wonen gekregen. De permanente bewoning is niet in overeenstemming met het geldende bestemmingsplan, de bestaande situatie wordt gedoogd maar bij vervanging werkt de gemeente niet mee aan bestendiging van de situatie. Met de administratiefrechtelijke benadering van de gemeente, die een eindige situatie impliceert, is de vĂŠrstrekkende huurbescherming op grond van de woonruimtebepalingen niet te verenigen. Omdat het een stuk grond met verharding betreft dat geschikt is gemaakt voor plaatsing van het chalet en waar de aansluiting op nutsvoorzieningen is gerealiseerd, wordt de kavel beschouwd als een gebouwde onroerende zaak. Huurder geniet de ontruimingsbescherming van art. 7:230a BW. Gelet op de lange duur van het gebruik als woonruimte weegt het belang van huurder zwaarder dan het belang van verhuurder mij modernisering van het park. Partij(en) Naar boven Verzoekende partij: Johannes Antonius Marie Saleming, wonende te Nijmegen Gemachtigde: mr. E.C.P.M. Kok tegen Verwerende partij:

Georg Schouwink, handelend onder de naam Chaletpark de Halve Weg, wonende te Nijmegen Gemachtigde: mr. J. Kamphuis Uitspraak Naar boven (…) 2.De feiten 2.1 Saleming huurt sinds 1978 een kavel op Motel-Camping De HalveWeg, thans genaamd Chaletpark De Halve Weg, aan de Griftdijk 9b te Nijmegen. De huur bedraagt € 142,50 per maand en als voorschot op servicekosten betaalt Saleming € 20 per maand. 2.2 Tot 1 oktober 2008 was de heer A.G. van Lent de verhuurder. Met ingang van die datum heeft Schouwink het beheer en de exploitatie van De HalveWeg overgenomen en is hij als verhuurder opgetreden. 2.3 Op de kavel staat een chalet, dat sinds 1978 door Saleming wordt bewoond. Saleming heeft dit chalet destijds voor ƒ 8000 gekocht van de toenmalige eigenaar. Het chalet stond ten tijde van de koop en het aangaan van de huurovereenkomst al op de kavel. 2.4 De Halve Weg behoorde tot 1 januari 1996 tot de gemeente Valburg. Op 1 januari 1996 is de gemeentegrens gewijzigd. Sindsdien valt De Halve Weg onder de gemeente Nijmegen. Bij brief van 16 juli 1997 heeft de gemeente Nijmegen onder meer het volgende geschreven. ‘In onze brief d.d. 15 januari 1996 hebben wij u medegedeeld, dat wij nog zouden terugkomen op het ‘‘verschijnsel’’ permanente bewoning op camping De Halve Weg aan de Griftdijk 9a. Wij doen dat via deze brief die wij zenden aan de bewoners van de camping. […] Bestemmingsplan/bouwvergunning Zoals wij u in onze brief van 15 januari 1996 reeds hebben gemeld, is permanente bewoning van stacaravans en andere vaste woonverblijven (wij zullen hierna gemakshalve verder spreken over stacaravans) op camping De Halve Weg op grond van het geldende bestemmingsplan ‘‘Buitengebied herziening 1982’’ (Valburg) niet toegestaan. Op de camping mag alleen gelegenheid worden geboden voor recreatief verblijf in mobiele kampeermiddelen aan personen die elders hun hoofdverblijf hebben. Daarnaast is er één beheerderswoning toegestaan. Ons is bekend dat reeds gedurende langere tijd sprake is van permanente bewoning van het grootste deel van de op de camping aanwezige stacaravans, waaronder ook uw

woonverblijf, en dat de gemeente Valburg van deze met het bestemmingsplan strijdige situatie op de hoogte was. Hoewel deze permanente bewoning zowel uit planologisch oogpunt als uit optiek van volkshuisvesting en van recreatie ongewenst is – zowel binnen het kader van het gemeentelijke, provinciale als landelijke beleid – zullen wij deze met het bestemmingsplan strijdige situatie op grond van het zogenaamde overgangsrecht moeten accepteren. Dit overgangsrecht houdt in dat een van het bestemmingsplan afwijkend gebruik, dat bestond op het moment van het rechtskracht verkrijgen van het bestemmingsplan, mag worden voortgezet. Datzelfde geldt ook voor de feitelijke aanwezigheid van de stacaravans. Immers ten behoeve van de camping zijn slechts mobiele kampeermiddelen toegestaan. Hoewel een aantal van deze stacaravans misschien nog van wielen zijn voorzien, zijn zij allemaal zo duidelijk bedoeld om ter plaatse definitief te blijven staan, dat onder de werking van de jurisprudentie […] al deze caravans/woonverblijven moeten worden beschouwd als ‘‘normale’’ vaste gebouwen en dat deze dan ook onder de werking van de Woningwet vallen en als bouwvergunningplichtige bouwwerken moeten worden aangemerkt. […] Wij wijzen u er nu alvast op dat wij, gezien het bepaalde in het bestemmingsplan en in de Woningwet, voor een vervangend permanent woonverblijf/ stacaravan geen bouwvergunning kunnen en mogen verlenen. […] Huisvestingsvergunning In tegenstelling tot in de gemeente Valburg is in Nijmegen voor ingebruikneming van woonruimte het vereiste van een huisvestingsvergunning ingevolge de Huisvestingswet van toepassing. Degenen onder u die bij de grenswijziging op 1 januari 1996 reeds op de camping woonachtig waren, hoeven deze huisvestingsvergunning niet alsnog aan te vragen, omdat zij door ons als vergunninghouder worden aangemerkt. […]’ In de aan deze brief gehechte lijst met namen van personen, die als vergunninghouder werden aangemerkt, staat ook de naam van Saleming. 2.5. Bij brief van 12 januari 2010 heeft Schouwink de huurovereenkomst per 1 februari 2010 opgezegd en medegedeeld dat Saleming vanaf deze datum drie maanden de tijd heeft over te gaan tot ontruiming van de grond. 3.Het verzoek en het verweer 3.1. Het verzoek is gebaseerd op art. 7:230a lid 1 BW. Het strekt subsidiair tot verlenging van de ontruimingstermijn tot 1 februari 2011. Primair verzoekt Saleming echter dat de kantonrechter hem niet-ontvankelijk verklaart in zijn verzoek, omdat het naar zijn mening gaat om huur van een voor woonruimte bestemde kavel, waarop het wettelijk regime voor woonruimte van toepassing is. 3.2. Schouwink stelt zich op het standpunt dat sprake is van huur die niet is aan te merken als huur van woonruimte. Saleming dient desalniettemin niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek, omdat het gaat om huur van een onbebouwde onroerende zaak. Art. 7:230a BW is daarom niet van toepassing. Voor het geval de kantonrechter dit

standpunt niet volgt, bepleit Schouwink afwijzing van het verzoek, omdat voor verlenging van de ontruimingstermijn geen grond is, althans zijn belang bij ontruiming zwaarder moet wegen dan het belang van Saleming. 3.3. De stellingen van partijen zullen hierna, voor zover van belang, verder aan de orde komen. 4.De beoordeling 4.1. Op grond van artikel 7:230a BW moet een verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn worden ingediend binnen twee maanden na het tijdstip waartegen de ontruiming is aangezegd. Schouwink heeft de ontruiming aangezegd tegen 1 mei 2010. Het verzoek is ingediend op 30 juni 2010. Dat is precies binnen de genoemde termijn van twee maanden, zodat het verzoek tijdig is ingediend. 4.2. Vooropgesteld wordt dat artikel 7:230a BW alleen van toepassing is wanneer het gaat om huur die betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, terwijl die zaak of dat gedeelte noch woonruimte, noch bedrijfsruimte in de zin van titel 4 van boek 7 BW is. 4.3. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de huur alleen betrekking heeft op de grond en niet (ook) op het chalet. Bij de beantwoording van de vraag of op deze huurovereenkomst het wettelijk regime voor huur van woonruimte van toepassing is, is onder andere van belang wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, voor ogen heeft gestaan en wat het daadwerkelijk gebruik is. 4.4. Niet betwist is dat het chalet waarin Saleming thans woont, reeds op het stuk grond op het terrein van De Halve Weg stond toen hij daarvan eigenaar werd en de grond ging huren. Over de gang van zaken destijds heeft Saleming ter comparitie verklaard dat hij op zoek was naar woonruimte en in overleg met de heer Van Lent in het chalet is gaan wonen. Schouwink heeft dit niet weersproken. Verder staat vast dat Saleming daar inmiddels ruim dertig jaar woont. De kavel is daarvoor ook geschikt gemaakt, nu er voorzieningen aanwezig zijn voor de aansluiting op het leidingnet van de gebruikelijke nutsbedrijven. Hieruit kan worden opgemaakt dat partijen destijds permanente bewoning voor ogen hadden. 4.5. Daarmee staat echter nog niet vast dat Saleming ook de bescherming geniet van de bepalingen die gelden voor de huur van woonruimte. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst luidde het toen geldende artikel 1623a BW als volgt:

‘De artikelen 1623b–1623g zijn uitsluitende van toepassing op de overeenkomst van huur en verhuur van woonruimte, met uitzondering van die, welke een gebruik van woonruimte betreft dat naar zijn aard slechts van korte duur is. Onder woonruimte wordt verstaan gebouwd onroerend goed dat als een zelfstandige woning is verhuurd, of een als woning verhuurd gedeelte daarvan, alsmede de bijbehorende grond.’ Een kavel grond of standplaats valt niet onder deze definitie van woonruimte, aangezien deze niet als zelfstandige woning is verhuurd. Hieruit volgt dat Saleming toentertijd geen huurbescherming genoot. Dat is nadien niet veranderd. Het begrip standplaats is ingevoerd in 1994. Dat is toen gedefinieerd als — een standplaats als bedoeld in art. 1, eerste lid, onderdeel h, van de Woningwet voor het bouwen waarvan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van die wet, of — een kavel die ingevolge een bestemmingsplan als bedoeld in de wet op de Ruimtelijke Ordening bestemd is voor het plaatsen van een woonwagen of — een kavel waarop zich één of meer gebouwen bevinden, die met het oog op het plaatsen van een woonwagen op die kavel zijn gebouwd en voor het bouwen waarvan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de Woningwet 1962. Niet gesteld of gebleken is dat voor de aanleg van de kavel en de voorzieningen daarop een vergunning is verleend zoals in voormelde bepaling is bedoeld. Evenmin heeft het stuk grond de administratieve bestemming wonen gekregen. Dat blijkt wel uit de brief van de gemeente van 16 juli 1997 waarin wordt verwezen naar het bestemmingsplan ‘Buitengebied herziening 1982’. Uit die brief volgt dat de bestaande situatie van permanente bewoning niet in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan, zoals dat sinds 1982 gold. Verder kan uit die brief worden opgemaakt dat de gemeente de bestaande situatie gedoogt, maar dat zij niet zal meewerken aan verdere bestendiging ervan wanneer tot vervanging zou moeten worden overgegaan. Met deze administratiefrechtelijke benadering van de gemeente (die een eindige situatie impliceert) is de vérstrekkende bescherming volgens de regels die gelden voor huur van woonruimte niet te verenigen. 4.6. Op grond van het voorgaande concludeert de kantonrechter dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst weliswaar permanente bewoning voor ogen hadden, maar dat dit er niet toe leidt dat Saleming ook de bescherming geniet die geldt voor de huur van woonruimte. 4.7. Nu geen sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot woonruimte, komt de vraag aan de orde of de kavel kan worden beschouwd als een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in artikel 7:230a BW. In navolging van de uitspraak van de rechtbank

Den Haag van 11 juli 2001 (WR 2001, 88) die is bekrachtigd door de Hoge Raad op 18 oktober 2002 (AE 4550), beantwoordt de kantonrechter deze vraag bevestigend. Het gaat immers om een stuk grond dat (met verharding) geschikt is gemaakt voor de plaatsing van het chalet en waar de aansluiting op nutsvoorzieningen is gerealiseerd. Aan Saleming komt daarom het recht toe verlenging te verzoeken van de termijn voor ontruiming. 4.8. Schouwink heeft bezwaar gemaakt tegen verlenging van de termijn, omdat hij groot belang heeft bij ontruiming van de kavel vanwege zijn plannen het park te moderniseren. Gelet op het feit dat Saleming de kavel met daarop het chalet als woonruimte in gebruik heeft en gegeven de lange duur van dat gebruik, is de kantonrechter van oordeel dat het belang van Saleming bij een ruimere ontruimingstermijn zwaarder moet wegen dan het belang van Schouwink. De kantonrechter zal daarom het subsidiaire verzoek van Saleming toewijzen. 4.9. Nu partijen geen discussie hebben over de door Saleming te betalen vergoeding voor de kavel, ziet de kantonrechter geen aanleiding dat in deze beschikking (nogmaals) vast te stellen. 4.10. Schouwink wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Deze kosten worden aan de zijde van Saleming begroot op € 111 aan vast recht en € 400 voor salaris van zijn gemachtigde. 5.De beslissing De kantonrechter, verlengt de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaatsvinden tot 1 februari 2011; veroordeelt Schouwink in de proceskosten, die tot deze uitspraak aan de zijde van Saleming worden begroot op € 511 in totaal; bepaalt dat Schouwink van het totaalbedrag aan proceskosten het door Saleming zelf betaalde deel van het vastrecht van € 27,75 moet betalen aan (de gemachtigde van) Saleming en het restantbedrag van € 483,25 aan de griffier van de rechtbank te Arnhem, waarvoor een acceptgirokaart wordt toegestuurd; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010. Noot Naar boven Auteur: J.Ph. van Lochem

Deze beschikking van de kantonrechter Nijmegen geeft nog eens duidelijk aan dat op essentiële punten van het huurrecht een eenduidige en heldere normering ontbreekt. De vraag of in zaken als deze sprake is van huurbescherming voor woonruimte, van ontruimingsbescherming of wellicht enkel van toepasbaarheid van de algemene huurrechtbepalingen, wordt in de rechtspraak verschillend beantwoord. De kantonrechter Nijmegen heeft zich gebogen over een beëindigingsdiscussie ten aanzien van een sinds 1978 verhuurde kavel. Op de kavel staat een chalet dat door de huurder van de kavel is gekocht van de aan hem voorgaande huurder en door hem permanent wordt bewoond. Verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd en daarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht genomen. Huurder stemt niet in met de opzegging en dient een verzoek in op grond van art. 7:230a BW (beroep op verlenging van de ontruimingstermijn). Primair verzoekt de huurder hem niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, omdat het gehuurde als woonruimte aangemerkt dient te worden. Subsidiair verzoekt hij de ontruimingstermijn te verlengen met de langst mogelijke periode (een jaar). Verhuurder stelt dat het primaire verzoek van huurder gehonoreerd dient te worden, maar dan op grond van het feit dat de verhuurde kavel een ongebouwde onroerende zaak betreft. Ik merk op dat partijen geen discussie hebben gevoerd over de vraag of er sprake is van huur. Eveneens stond niet ter discussie dat alleen de kavel wordt gehuurd en niet het daarop staande chalet dat door huurder wordt bewoond. De door huurder gekozen processuele insteek dwingt tot het beantwoorden van de volgende vragen in deze volgorde: Valt het gehuurde onder de huurbescherming van woonruimte (afd. 5 van titel 7.4)? Zo niet, is op het gehuurde dan de ontruimingsbescherming van art. 7:230a BW van toepassing? Indien beide vragen negatief worden beantwoord, dan zijn in casu enkel de algemene wettelijke huurartikelen van toepassing. De kantonrechter oordeelt dat partijen (de oorspronkelijke, aan de huidige verhuurder voorafgaande eigenaar) permanente bewoning voor ogen heeft gestaan bij het aangaan van de huurovereenkomst. Desondanks luidt de conclusie dat geen woonruimte is verhuurd, nu het gehuurde niet voldoet aan het wettelijke huurbegrip woonruimte (zowel niet onder het vóór 1 augustus 2002 geldende huurrecht als onder het huidige huurrecht) en/of standplaats (welk begrip overigens pas in 1994 – en daarmee jaren na het ingaan van de huurovereenkomst – is ingevoerd). In deze beschikking komen twee vragen aan de orde waarover de rechtspraak tegenstrijdige oordelen laat zien. De eerste is of voor het bestaan van huurbescherming de bedoeling van partijen of de (geïnterpreteerde) bedoeling van de wetgever bepalend is. Ten tweede zien we dat bij de vaststelling of sprake is van ontruimingsbescherming, de rechtspraak uiteenlopend oordeelt over de vraag of een recreatiewoning de (gehuurde) kavel waarop zij is gebouwd tot een gebouwde onroerende zaak maakt.[1] Is sprake van huurbescherming woonruimte? Opvallend is dat de kantonrechter Haarlem (WR 2006/23) ten aanzien van eenzelfde feitencomplex (gehuurd wordt een perceel grond en de daarop staande wooncaravan is gekocht van de voorgaande huurder) tot een andere conclusie komt dan de kantonrechter Nijmegen. In die uitspraak wordt overwogen dat op een gehuurde standplaats de huurbeschermingsbepalingen van toepassing kunnen zijn, ook al wordt

geconcludeerd dat het gehuurde niet valt onder de huurrechtelijke definitie van standplaats en tevens niet is te beschouwen als een gebouwde onroerende zaak. Bepalend acht de kantonrechter Haarlem wat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben beoogd. Dit aspect kan er derhalve, volgens deze kantonrechter, zelfstandig toe leiden dat de huurbeschermingsregels gelden. Aan het feit dat partijen de bedoeling hebben gehad aan de huurder woonruimte te verschaffen, is volgens de kantonrechter Haarlem inherent dat partijen op dat moment beoogd hebben het huurbeschermingsregime van toepassing te laten zijn. De kantonrechter Amsterdam oordeelde omtrent de verhuur van onzelfstandige woonruimte op een voormalig cruiseschip op 4 april 2008 (WR 2008/67) op gelijke wijze als de kantonrechter Haarlem. De kantonrechter Amsterdam overweegt dat strikt genomen studentenhuisvesting op een schip niet zonder meer is te beschouwen als verhuur van woonruimte als bedoeld in art. 7:233 BW (een gebouwde onroerende zaak, een woonwagen of standplaats), maar dat de wetgever deze wijze van wonen niet heeft voorzien. Omdat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben beoogd om de woonruimtebepalingen in boek 7 BW van toepassing te doen zijn, leidt volgens de kantonrechter Amsterdam de redelijkheid ertoe dat die bepalingen van toepassing zijn. Overigens kwam de kantonrechter Rotterdam op 3 maart 2009 (WR 2009/63) ten aanzien van de huur van een appartement op een woonschip eveneens tot de conclusie dat de bepalingen van afdeling 5, titel 4 boek 7 BW van toepassing zijn, ondanks dat art. 7:233 BW spreekt van een onroerende zaak. Het Gerechtshof â&#x20AC;&#x2122;s-Gravenhage heeft deze uitspraak echter vernietigd in zijn arrest van 1 februari 2011 (WR 2011/31, LJN BP3089). Het Gerechtshof oordeelt dat de ontwikkelingen op het gebied van wonen op water geen rechtvaardiging bieden om af te wijken van het wettelijke criterium zoals verwoord in art. 7:233 BW. Het Gerechtshof kent derhalve, voor beantwoording van de vraag of de huurbescherming voor woonruimte van toepassing is, nog altijd doorslaggevende betekenis toe aan het feit of al dan niet sprake is van een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in art. 7:233 BW. Ten aanzien van dit laatste oordeelt het Gerechtshof negatief: er is sprake van een constructie die bestemd is om te drijven (en ook drijft), zodat hier sprake is van een schip in de zin van art. 8 lid 1 BW. En een schip is een roerende zaak. Dit is enkel anders indien het schip duurzaam zou zijn verenigd met de grond. Het Gerechtshof beschrijft vervolgens de wijze waarop het schip op zijn plaats wordt gehouden en komt tot de conclusie dat van een duurzame vereniging met de bodem geen sprake is en dat dit ook niet de bedoeling is geweest. Het schip is derhalve een roerende zaak en de bepalingen voor de huur van woonruimte zijn daar niet op van toepassing.[2] De gedachtegang van de kantonrechter Nijmegen ten aanzien van de vraag of sprake is van huurbescherming voor woonruimte, komt overeen met een meer recent behandelde zaak door de kantonrechter Alkmaar (5 november 2008, LJN BG3950). In die uitspraak wordt overwogen dat geen sprake is van woonruimte, nu het gehuurde alleen een kavel grond betreft en niet mede de zich daarop bevindende caravan/recreatiewoning waarvan de huurder (economisch) eigenaar is. De kantonrechter Alkmaar oordeelt dat, nu geen sprake is van een onroerende zaak, de huurbescherming van woonruimte enkel van toepassing kan zijn indien sprake is van een standplaats in de zin van art. 7:236 BW. Kennelijk kan volgens de kantonrechter Alkmaar (evenals volgens de kantonrechter Nijmegen), bij het beantwoorden van de vraag of de huurbeschermingsregels van woonruimte van toepassing zijn, geen zelfstandige betekenis worden toegekend aan de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst.

Is er sprake van ontruimingsbescherming? Na de constatering dat van huurbescherming zoals geregeld in de art. 7:232 e.v. BW geen sprake is, komt de kantonrechter Nijmegen in de onderhavige beschikking toe aan het beroep van huurder op ontruimingsbescherming. In dat kader dient, aldus de kantonrechter, de vraag te worden beantwoord of de kavel kan worden beschouwd als een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in art. 7:230a BW. In de eerder aangehaalde uitspraak van de kantonrechter Alkmaar is overwogen dat een kavel grond waarop een recreatiewoning is gerealiseerd niet kan worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak omdat â&#x20AC;&#x201C; simpelweg â&#x20AC;&#x201C; alleen sprake is van een verhuurde kavel. Ten aanzien van dit aspect verschillen de beide uitspraken derhalve wezenlijk. De kantonrechter Nijmegen zoekt aansluiting bij het arrest van de rechtbank Den Haag van 11 juli 2001 (WR 2001/88, welk arrest op 18 oktober 2002 door de Hoge Raad is bekrachtigd, LJN AE 4550). De rechtbank Den Haag oordeelt dat verhuurde kavels grond aangemerkt moeten worden als bebouwd onroerend goed zoals bedoeld in art. 1 HW (oud, thans is een soortgelijke definitie opgenomen in art. 7:230a lid 1 BW), indien daarop een stenen fundering en betonnen onderplaten zijn aangebracht en de aansluiting op een riolering is gerealiseerd ten behoeve van de bebouwing op de kavels. In casu is hiervan sprake (inclusief aansluitingen voor de nutsvoorzieningen). Ten aanzien van de duur van de verlenging van de ontruimingstermijn, overweegt de rechter dat de huurder een groot belang heeft, nu hij het chalet dat zich op de gehuurde kavel bevindt, reeds lange tijd gebruikt als woonruimte. De ontruimingstermijn wordt dan ook maximaal verlengd, te weten met een jaar. Overigens, huurder zou niet geheel verloren zijn, indien de kantonrechter had geoordeeld dat (enkel) sprake is van de verhuur van een onbebouwde onroerende zaak. Uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 3 december 1999 (NJ 2000/120), volgt dat de vraag of een opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad (bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent), moet worden beantwoord aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid in samenhang met de omstandigheden van het geval. Ten aanzien van het huurrecht is dit arrest nader uitgewerkt, onder meer door de kantonrechter Utrecht (29 maart 2006, NJF 2006/472). Onder meer in deze uitspraak is uitgewerkt dat, indien de gehuurde onbebouwde onroerende zaak door de huurder wordt gebruikt als (c.q. ten behoeve van) woonruimte, de eisen van de redelijkheid en billijkheid ertoe leiden dat de verhuurder ook dan niet zonder meer kan opzeggen, maar voldoende grond moet hebben bij zijn opzegging. Uit de beschikking van de kantonrechter Nijmegen volgt dat goed opgelet moet worden bij het vaststellen van het toepasselijke regime. Daar waar geconstateerd wordt dat alleen ondergrond en derhalve geen woning (gebouw) is verhuurd, kan mogelijk wel worden vastgesteld dat sprake is van een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW. Ook dient uitgebreid aandacht te worden besteed aan de vraag welk huurregime partijen beoogd hebben van toepassing te laten zijn. Bij sommige kantonrechters kan dit feit (zonder expliciet te zijn benoemd of vastgelegd) leiden tot het van toepassing zijn van de huurbescherming die aan woonruimte (of middenstandsbedrijfsruimte) wordt toegekend, zelfs indien met dit regime strijdige bepalingen zijn overeengekomen. Jammer is, gelet op de rechtszekerheid, dat zich ten aanzien van soortgelijke feitencomplexen significante verschillen voordoen in de lagere rechtspraak (zoals de onderhavige beschikking ten opzichte van de aangehaalde

uitspraak van de kantonrechter Haarlem), daar waar het een dusdanig essentieel aspect betreft als het al dan niet van toepassing zijn van huurbescherming. Voor de rechtszekerheid is het voor de twee genoemde punten (a. Is voor het bestaan van huurbescherming de bedoeling van partijen of de – geïnterpreteerde – bedoeling van de wetgever bepalend? en b. Maakt het geschikt zijn van een kavel voor een daarop te plaatsen recreatiewoning een – gehuurde – kavel tot een gebouwde onroerende zaak?) belangrijk duidelijkheid te verkrijgen. Mijns inziens is hier een taak voor de wetgever weggelegd. J.Ph. van Lochem[3] Voetnoten Voetnoten

[1] Terzijde merk ik op dat bij de vaststelling of een gehuurde kavel valt onder het wettelijke huurbegrip ‘standplaats’ (art. 7:236 BW / art. 7A:1623a lid 5 BW (oud)) niet bepalend is hoe partijen de kavel contractueel hebben bestemd, maar wat de publiekrechtelijke bestemming is dan wel of er een bouwvergunning is verleend voor gebouwen die, met het oog op het plaatsen van een woonwagen, op de kavel zijn gerealiseerd. In casu is geen sprake van een publiekrechtelijke permanente woonbestemming (een woonwagenbestemming) en had de (voorgaande) huurder geen bouwvergunning verkregen voor het chalet, ook al dient dit gebouw, blijkens een door de huurder ontvangen brief van de gemeente, aangemerkt te worden als een bouwvergunningsplichtig bouwwerk. Evenals uit de onderhavige uitspraak, blijkt uit de jurisprudentie dat het begrip standplaats strikt wordt uitgelegd en toegepast (zie onder meer ktr. Utrecht 3 oktober 1997, WR 1998/33 en ktr. Haarlem 2 november 2005, WR 2006/23). [2]

In overeenstemming met HR 15 januari 2010, LJN BK9136.

[3]

mr. J.Ph. van Lochem, MSc is advocaat te Amsterdam

LJN: BO6553, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.047.151/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 09-11-2010 Datum publicatie: 07-12-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur bedrijfsruimte, art. 6:290 BW, art. 2301a BW, verlenging, meekleuren, fietsenstallingsarrest Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2011, 22

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.047.151/01 Rekestnummer rechtbank : 847176/09-51262 beschikking van de negende civiele kamer d.d. 9 november 2010 inzake Gemeente Den Haag, zetelende te ’s-Gravenhage, appellante, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te ’s-Gravenhage, tegen Van Neerbos Bouwmarkten B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: Van Neerbos, advocaat: mr. L. Cohen te Rotterdam. Het geding Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 oktober 2009, is de Gemeente in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 juli 2009, door de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's Gravenhage, gegeven tussen partijen. Van Neerbos heeft op 20 januari 2010 een verweerschrift ingediend. Op 12 mei 2010 heeft de Gemeente aanvullende producties toegezonden. Op 21 mei 2010 is de zaak mondeling behandeld. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaat, beide aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier procesverbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen een poging tot minnelijke regeling gedaan, die is mislukt. Bij brief van 24 september 2010 heeft de Gemeente het hof verzocht een beschikking te geven. Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.

2.1. Bij akte van 31 december 1990 heeft Van Neerbos het pand Oude Haagweg 499 te Den Haag (hierna: het pand) gehuurde van de toenmalige eigenaar. Als bijzondere bepaling is in het contract opgenomen: “7. Bestemming Huurder en verhuurder zijn overeengekomen, dat het bedrijfscomplex zal worden gebruikt t.b.v. opslag- en magazijndoeleinden. Indien huurder het bedrijfscomplex wenst te gebruiken als verkoopruimte (indien de bestemming dit toelaat) komen partijen nu reeds overeen, dat de huurprijs zal worden aangepast. De huurprijs zal dan f 150,-- per m2 excl. BTW bedragen, terwijl de overige voorwaarden onverkort van kracht blijven.” 2.2. De huur werd aangegaan voor de duur van drie jaren, ingaande op 1 maart 1991, met stilzwijgende verlenging met perioden van telkens vijf jaren en de mogelijkheid van opzegging van de overeenkomst met inachtneming van een termijn van tenminste twaalf maanden, voorafgaande aan het verstrijken van de lopende termijn. 2.3. De Gemeente verwierf op 14 augustus 2007 de eigendom van het pand en werd dientengevolge de verhuurder van Van Neerbos. 2.4. Bij brief van 28 februari 2008 heeft de Gemeente de huur opgezegd tegen 1 maart 2009, met aanzegging van de ontruiming per die datum. Zij wenst ter plaatse een nieuw stedenbouwkundig plan te realiseren. 2.5. Met een op 20 april 2009 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 's Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft Van Neerbos zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht: primair om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming op grond van artikel 7:230a BW, en subsidiair om de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden, te verlengen. De Gemeente heeft het verzoek bestreden. 2.6. De kantonrechter heeft bij beschikking van 28 juli 2009 het primaire verzoek van Van Neerbos toegewezen, oordelend dat de huurovereenkomst een overeenkomst is in de zin van artikel 7:290 BW. De Gemeente is in de proceskosten verwezen. 3. De Gemeente is van deze beschikking in hoger beroep gekomen 4. Het hof stelt voorop dat volgens art. 7:230a lid 8 BW tegen een beschikking krachtens dit artikel geen hoger beroep kan worden ingesteld. Op basis van vaste rechtspraak wordt dit appelverbod evenwel doorbroken (a) als de rechter art. 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast en/of buiten het toepassingsbereik van het artikel is getreden, (b) als het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten dan wel (c) als zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. 5. Volgens de Gemeente doet zich één van deze door de rechtspraak erkende “doorbrekingsgronden” voor. In het appelschrift stelt zij dat de rechtbank art. 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast (grond a). De Gemeente is daarom op die grond in haar hoger beroep ontvankelijk. Wat Van Neerbos op dit punt heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. 6. Van Neerbos heeft voorts gesteld dat de Gemeente niet ontvankelijk is in het hoger beroep omdat er sprake is van een oneigenlijke toepassing van art. 7:230a lid 8 BW, nu zij langs deze weg haar ontwikkelingsplannen wil doorvoeren door Van Neerbos “weg te pesten”. Volgens Van Neerbos is er daarom sprake van détournement de pouvoir. Het hof

verwerpt dit standpunt. Nog los van de vraag of détournement de pouvoir als door Van Neerbos verdedigd leidt tot niet-ontvankelijkheid, is het hof van oordeel dat de Gemeente een rechtmatig belang heeft als verhuurder bij de beëindiging van de huurovereenkomst, nu zij haar ontwikkelingsplannen (in ieder geval niet volledig) kan doorvoeren zolang de huurovereenkomst voortduurt. Dat bij een einde van de huurovereenkomst de Gemeente (ook) een drukmiddel heeft om Van Neerbos te dwingen tot de verkoop van de bouwmarkt, waarvan het pand ook op te herontwikkelen gebied staat, doet niet aan bedoeld belang van de Gemeente af. Voor zover Van Neerbos (mede) beoogt te stellen dat de Gemeente niet langs de gevolgde civiele route, maar langs een bestuursrechtelijke route tot de verwezenlijking van de haar ontwikkelingsplannen had dienen te komen, is dat onvoldoende onderbouwd. 7. Het hof zal in het hiernavolgende nagaan of het door de Gemeente ingestelde beroep gegrond is. 8. De Gemeente heeft twee grieven geformuleerd tegen het oordeel dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat het pand was en is bestemd om samen met de door Van Neerbos geëxploiteerde bouwmarkt te worden gebruikt. Anders gezegd: de grieven richten zich tegen de toepassing van de zogenaamde connexiteitsregel (HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 215, LJN:AG4662). 9. Van Neerbos voert in hoger beroep aan dat het gehuurde op zichzelf beschouwd, dus los van de toepassing van de connexiteitsregel, als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW moet worden aangemerkt, dat de kantonrechter dat ook zo heeft geoordeeld en dat de Gemeente daaraan geen aandacht besteedt. Het pand dient (mede) als afgiftepunt van zaken aan het publiek. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens Van Neerbos gesteld dat de deur open is, dat er een balie is en dat er vier tot vijf keer per week zaken worden afgegeven aan het publiek. De bouwmarkt is te klein om alle producten op te slaan en aan de klanten af te geven, aldus nog steeds Van Neerbos. 10. De Gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist. Zo heeft zij foto’s van de buitenzijde van het pand en de toegang tot het pand in het geding gebracht. Aan de hand daarvan heeft zij betoogd dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het pand beschikt over een voor het publiek toegankelijke ruimte. Aan de zijkant van het pand is een bord bevestigd met de vermelding “Goederenontvangst” en op de toegangsdeur hangt een papier met de aanhef “Geachte leveranciers”. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens de Gemeente gesteld dat bij aanbellen bij de toegangsdeur naar de bouwmarkt wordt verwezen. Volgens de Gemeente gebruikt Van Neerbos het gehuurde feitelijk nog steeds alleen als opslagruimte en magazijn. 11. Het hof overweegt als volgt. 12. Voor zover Van Neerbos stelt dat de kantonrechter inmiddels onaantastbaar heeft geoordeeld dat het gehuurde op zichzelf beschouwd, dus los van de connexiteit met de bouwmarkt, bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, verwerpt het hof dit standpunt. De kantonrechter heeft dit niet geoordeeld. Overigens heeft Van Neerbos dat punt in eerste aanleg ook niet aangevoerd. 13. Het hof zal beoordelen of het gehuurde, op zichzelf beschouwd als hiervoor bedoeld, als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW kwalificeert. 14. De toepasselijkheid van de regeling van art. 7:290 e.v. BW hangt af van de vraag of krachtens de huurovereenkomst het verhuurde bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in het tweede lid van artikel 7:290 BW. Beslissend is derhalve hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan (vgl. o.m. HR 24 december 1993, NJ 1994, 215; HR 20 februari 1998, NJ 1998,

740 en HR 3 december 2004, WR 2005, 14). 15. Het hof overweegt dat Van Neerbos in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat het pand, op zichzelf beschouwd, bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, en wel om de volgende redenen, in onderling verband en samenhang bezien. - Tussen partijen is in confesso dat bij het sluiten van de huurovereenkomst het de (destijds) contracterende partijen voor ogen stond het pand in overwegende mate te bestemmen voor “opslag- en magazijndoeleinden”(zie r.o. 2.1), en dat dit gebruik ook beantwoordt aan de inrichting van het gehuurde. - De huurovereenkomst voorzag wel in de verandering van de bestemming in die van “verkoopruimte”, in welk geval de huurprijs zou worden aangepast als in de huurovereenkomst voorzien. De huurprijs is niet in die zin aangepast. Gesteld noch gebleken er feitelijk sprake is geworden van (ook) een “verkoopruimte”, noch dat Van Neerbos een bestemmingswijziging tot “verkoopruimte” expliciet aan de opvolgende verhuurders heeft voorgelegd. - Ook als juist is dat de deur van het pand open is, er een balie is en dat er vier tot vijf keer per week zaken worden uitgegeven aan het publiek, zoals Van Neerbos stelt, is dat van onvoldoende gewicht om te oordelen dat die afgiftefunctie is gaan prevaleren boven die van “opslag- en magazijndoeleinden”. De door de Gemeente overgelegde foto’s laten uitsluitend op leveranciers gerichte mededelingen zien, wat laatstgenoemde bestemming onderschrijft. Van belang is ook dat gesteld noch gebleken is dat er ook op het publiek gerichte mededelingen op of aan het pand zijn aangebracht. Tenslotte heeft de Gemeente onweersproken gesteld dat bij aanbellen aan de toegangsdeur naar de bouwmarkt wordt verwezen. 16. Het hof zal vervolgens beoordelen of de huurovereenkomst insluit dat de Gemeente of haar rechtsvoorganger ermee ingestemd heeft dat het pand was en is bestemd om samen met de door Van Neerbos geëxploiteerde bouwmarkt te worden gebruikt. 17. Van Neerbos stelt kort gezegd dat het pand ononderbroken als opslag- en magazijnruimte en als goederenuitgifte, alles ten behoeve van de naastgelegen bouwmarkt van Van Neerbos, is en wordt gebruikt. De verhuurder heeft daarmee van tevoren ingestemd en was ook in de loop der jaren precies bekend met het feitelijk gebruik van het gehuurde en met de connexiteit met de naastgelegen bouwmarkt. Om die reden komt haar een beroep op de in HR 14 oktober 1983, LJN:AG4662 genoemde connexiteitsregel toe. Dat de bouwmarkt aan Van Neerbos in eigendom toebehoort en niet wordt gehuurd, doet niet ter zake. Voldoende is dat het gebruik van het gehuurde uitsluitend de exploitatie van de bouwmarkt dient, aldus nog steeds Van Neerbos. 18. Het hof overweegt het volgende. 19. Art. 7:290 lid 1 BW luidt: “De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte." Art. 7:290 lid 2 BW luidt voor zover in deze van belang: “Onder bedrijfsruimte wordt verstaan: a. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is; (...)"

Art. 7:290 lid 3 BW luidt: “Tot de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte worden ook gerekend de onroerende aanhorigheden, de bij het een en ander behorende grond en de, mede gelet op de bestemming van die bedrijfsruimte, afhankelijke woning." 20. Uit deze bepalingen van afdeling 6, titel 4, boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gewijd aan de huur van bedrijfsruimte, vloeit voort dat het bij bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW in elk geval dient te gaan om een verhuurde (bedrijfs)ruimte. De in eigendom aan Van Neerbos behorende bouwmarkt is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als of gelijk te stellen aan een verhuurde (bedrijfs)ruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW. Nu de bouwmarkt niet kwalificeert als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is het door Van Neerbos van de Gemeente gehuurde pand ook niet aan te merken als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. 21. Het beroep van Van Neerbos op HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 215 LJN:AG4662 gaat om diezelfde reden niet op. In de casus die heeft geleid tot dit arrest van de Hoge Raad was sprake van een combinatie van twee overeenkomsten van huur en verhuur ten aanzien van bedrijfsruimte en dat is in het onderhavige geval, waar sprake is van het eigendomsrecht van Van Neerbos ten aanzien van de bouwmarkt in combinatie met een huurovereenkomst ten aanzien van het pand, niet aan de orde. 22. Gezien het voorgaande kan in het midden blijven of de Gemeente (of haar rechtsvoorganger) heeft ingestemd met het gebruik van het pand tezamen met of als onderdeel van de bouwmarkt, wat tussen partijen in geschil is. 23. Ten overvloede wordt overwogen dat het standpunt van Van Neerbos en vooral ook haar interpretatie van genoemd arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 1983 voor de praktijk te verstrekkende, want doorgaans door partijen onbedoelde, rechtsgevolgen met zich brengt. Een dergelijke benadering zou ook het in de wet gehanteerde onderscheid tussen bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW en bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW grotendeels doen vervagen. Het hof ziet geen grond om terug te komen op zijn eerdere uitspraken (w.o. 7 april 2009, WR 2009, 120 m.nt. J.E. van der Werff). 24. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 slagen. Het hof zal daarom beoordelen of het subsidiaire verzoek van Van Neerbos ex art. 7:230a lid 1 BW, om de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden, te verlengen. 25. In eerste aanleg is (subsidiair) verlenging verzocht van de termijn waarbinnen de ontruiming dient plaats te vinden tot 1 maart 2010, dan wel voor een in goede justitie te bepalen redelijke termijn. Van Neerbos heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht de termijn waarbinnen ontruiming dient plaats te vinden niet tot 1 maart 2010, maar tot 1 september 2011 te verlengen. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat in de onderhavige procedure de ontruimingstermijn tot maximaal 1 maart 2010 kan worden verlengd en dat Van Neerbos voor of uiterlijk op 31 januari 2010 een verzoek bij de kantonrechter had moeten indienen om een verdere verlenging te verzoeken. 26. Het hof overweegt als volgt. 27. In onderhavige procedure is uitsluitend de eerste verlenging onderwerp van het geschil. Die eerste verlenging kan slechts worden uitgesproken voor een termijn van ten hoogste één jaar na het eindigen van de overeenkomst (art. 7:230a lid 5 BW), dus tot ten hoogste 1 maart 2010. Voor zover Van Neerbos met zijn hierboven genoemde nadere verzoek een tweede verlengingsverzoek doet, is hij daarin niet ontvankelijk. Van Neerbos had

daartoe een tweede verlengingsverzoek moeten indienen bij de kantonrechter. Het hof verwerpt de stelling van Van Neerbos dat zulks niet mogelijk was vanwege het ontbreken van een eerste verlenging. Van Neerbos had dat tweede verlengingsverzoek kunnen indienen onder de voorwaarden (i) dat het hoger beroep van de Gemeente op het primaire punt zou slagen en (ii) het subsidiaire verzoek van Van Neerbos zou zijn toegewezen. Gesteld noch gebleken is overigens dat dit is gebeurd. Een (voorwaardelijk) verzoek als hier bedoeld had Van Neerbos tijdig, dat wil zeggen: uiterlijk ĂŠĂŠn maand voor het aflopen van de termijn van de eerste verlenging, moeten doen. Het hof is zich er van bewust dat het voor Van Neerbos onzeker was of en zo ja, welke termijn van verlenging er mogelijk zou worden gegeven, en dus ook tot wanneer zij tijdig een tweede verlengingsverzoek had kunnen indienen. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel. De ontstane onzekerheden zijn het uitsluitende gevolg van de toewijzing in eerste aanleg van het primaire verzoek van Van Neerbos (nietontvankelijkverklaring) en de afwijzing daarvan in hoger beroep. Genoemde onzekerheden zijn inherent aan een dergelijk verzoek en voorzienbaar. Van Neerbos had er (bijvoorbeeld) ook voor kunnen kiezen het primaire verzoek niet te doen, maar uitsluitend het subsidiaire verzoek (wat dan een primair verzoek is), zij het onder de voorwaarde dat onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat het pand geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW. Of er sprake is van bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW kan dan in een bodemprocedure aan de orde worden gesteld door middel van een verklaring voor recht. Bij een dergelijke procedurele benadering zouden de onzekerheden niet bestaan. Van belang is voorts dat indien in een situatie zoals in dit geding alsnog gelegenheid zou worden geboden om een tweede (en derde) verlengingsverzoek in te dienen, dat ertoe kan leiden dat er een langere ontruimingsbescherming wordt genoten dan door de wetgever beoogd (maximaal drie jaren en twee maanden), hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid. 28. Uit het voorgaande volgt dat het hof zich zal beperken tot de beoordeling of de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden moet worden verlengd tot 1 maart 2010, dan wel voor een in goede justitie te bepalen redelijke termijn. Het enkele feit dat de maximaal haalbare verlenging reeds is verstreken betekent niet dat Van Neerbos geen belang meer heeft bij een oordeel ter zake. De verlenging is verzocht en het hof dient er over te oordelen. 29. Naar het oordeel van het hof is het verzoek toewijsbaar. Door de Gemeente is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Van Neerbos de exploitatie van de bouwmarkt bij ontruiming van het pand niet ongewijzigd kan voortzetten, nu er geen gelijkwaardige alternatieven zijn voor de ontvangst en opslag van roerende zaken, en dat het pand waarin de bouwmarkt is gevestigd daarin niet zelf kan voorzien. Daarmee is het redelijk en zwaarwegend belang van Van Neerbos gegeven. Daar komt bij dat volgens de Gemeente de herontwikkeling van het gebied waarin het pand staat niet eerder een aanvang neemt dan na de zomer van 2010. In dat licht is onvoldoende gemotiveerd door de Gemeente betwist dat de belangen van Van Neerbos door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de Gemeente bij voortzetting van het gebruik tot 1 maart 2010. 30. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. De termijn waarbinnen de ontruiming moet plaatsvinden zal worden verlengd tot 1 maart 2010. Bij deze uitslag past een compensatie van de proceskosten in beide instanties. Grief 3 faalt om die reden. Beslissing Het hof: - vernietigt de beschikking van 28 juli 2009 van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's Gravenhage, gegeven tussen partijen,

en opnieuw rechtdoende: - verlengt de termijn waarbinnen de ontruiming van het gehuurde aan de Oude Haagweg 499 te Den Haag moet plaatsvinden tot 1 maart 2010; - compenseert de proceskosten van beide instanties. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.T.M. Luijks en F. van der Hoek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.

LJN: BU5602, Hoge Raad , 11/00524 Print uitspraak Datum uitspraak: 10-02-2012 Datum publicatie: 10-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huur. Doorbreking rechtsmiddelenverbod art. 7:230a lid 8 BW. Toepasselijkheid afdeling 7.4.6 BW (bedrijfsruimte). Vraag of gehuurde is aan te merken als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3. Oordeel hof dat beslissend is of de â&#x20AC;&#x2DC;andereâ&#x20AC;&#x2122; ruimte waarbij het gehuurde aanhorig is - aangemerkt kan worden als gehuurde bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2, is onjuist. Noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat verhuurder ermee heeft ingestemd dat verhuurde ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt (HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253). Enkele feit dat huurder eigenaar is van die andere ruimte(n), staat aan contractuele bestemming tot aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW niet in de weg. Vindplaats(en): NJ 2012, 434 m. nt. A.L.M. Keirse NJB 2012, 470 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 279 WR 2012, 39

Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/00524 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen GEMEENTE DEN HAAG, zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 847176/09-51262 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 28 juli 2009; b. de beschikking in de zaak 200.047.151/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 2 december 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoekster] exploiteert een bouwmarkt vanuit een aan haar in eigendom toebehorend gebouw. (ii) [Verzoekster] heeft bij een daartoe op 31 december 1990 gesloten overeenkomst een naastgelegen pand aan de [a-straat 1] te Den Haag gehuurd. De huur werd aangegaan voor een periode van drie jaar ingaande op 1 maart 1991, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging met perioden van telkens vijf jaar; opzegging dient te geschieden met inachtneming van een termijn van tenminste twaalf maanden voorafgaande aan het verstrijken van een lopende termijn. Het huurcontract vermeldt verder onder meer: "7. Bestemming. Huurder en verhuurder zijn overeengekomen, dat het bedrijfscomplex zal worden gebruikt t.b.v. opslag- en magazijndoeleinden. Indien huurder het bedrijfscomplex wenst te gebruiken als verkoopruimte (indien de bestemming dit toelaat) komen partijen nu reeds overeen, dat de huurprijs zal worden aangepast. De huurprijs zal dan f 150,-- per m2 excl. BTW bedragen, terwijl de overige voorwaarden onverkort van kracht blijven." (iii) De Gemeente heeft op 14 augustus 2007 de eigendom van het aan [verzoekster] verhuurde pand verworven en is dientengevolge verhuurster van [verzoekster] geworden. De Gemeente heeft bij brief van 28 februari 2008 de huur van het pand opgezegd tegen 1 maart 2009, met aanzegging van ontruiming per die datum. 3.2.1 [Verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht primair haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming in de zin van art. 7:230a BW (omdat zij van oordeel is dat niet het gewone huurrecht, maar het recht van afdeling 7.4.6 (bedrijfsruimte), moet worden toegepast), subsidiair om de ontruimingstermijn te verlengen tot 1 maart 2010. De kantonrechter heeft [verzoekster] in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en op grond van 7:230a BW de ontruimingstermijn verlengd tot 1 maart 2010. 3.2.2 Het hof heeft daartoe - voor zover in cassatie van belang - als volgt overwogen. Toepasselijkheid van het huurrecht bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW hangt af van het antwoord op de vraag of het gehuurde pand krachtens de huurovereenkomst bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in die bepalingen; daarbij is beslissend hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het

gehuurde, bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente heeft [verzoekster] onvoldoende gesteld om te komen tot het oordeel dat het gehuurde pand als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW gekwalificeerd kan worden. (rov. 1415) Uit afdeling 7.4.6 vloeit voort dat het bij bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 in elk geval dient te gaan om verhuurde bedrijfsruimte. Aangezien de door [verzoekster] geëxploiteerde bouwmarkt haar eigendom is, kan het door haar van de Gemeente gehuurde pand niet worden aangemerkt als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. Het arrest HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253 waarop [verzoekster] zich beroept, vindt hier geen toepassing nu in dat geval, in tegenstelling tot de onderhavige zaak, sprake was van twee overeenkomsten van huur en verhuur, waarvan een zag op bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 (oud) BW. Daarom kan in het midden blijven of de Gemeente (dan wel haar rechtsvoorganger) heeft ingestemd met het gebruik van het gehuurde pand tezamen met of als onderdeel van de bouwmarkt. (rov. 20-22) 3.3 Overeenkomstig art. 7:230a lid 8 BW, staat geen hogere voorziening open tegen een rechterlijke beschikking in de zin van dit artikel. Aangezien het cassatieverzoekschrift onder 9 stelt, dat de klachten ertoe strekken te betogen dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW is getreden, kan verzoekster nochtans in haar cassatieberoep worden ontvangen. 3.4.1 Onderdeel I.1, dat evenmin als de overige onderdelen het oordeel van het hof in rov. 14-15 bestrijdt dat het gehuurde pand op zichzelf beschouwd geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2, richt rechtsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 20-22 dat toepassing van art. 7:290 lid 3 BW op het gehuurde pand afhangt van het antwoord op de vraag of het pand waarin de bouwmarkt van [verzoekster] wordt geëxploiteerd, aangemerkt kan worden als gehuurde bedrijfsruimte in de zin van lid 2 van genoemd artikel. Met dit oordeel - aldus het onderdeel (zakelijk weergegeven) miskent het hof dat de huurder van een onroerende zaak, die eigenaar is van een pand waarin een bedrijf in de zin van art. 7:290 lid 2 wordt uitgeoefend, met de verhuurder kan overeenkomen dat die (gehuurde) onroerende zaak bestemd is om door de huurder te worden gebruikt als aanhorigheid in de zin van lid 3, waardoor de bepalingen van afdeling 7.4.6 BW toepassing kunnen vinden. De bedoeling om bescherming te bieden aan huurders van bedrijfsruimten als in lid 2 van art. 7:290 omschreven, ligt evenzeer ten grondslag aan de gevallen waarop lid 3 van dat artikel ziet. Ten onrechte heeft het hof daarom nagelaten te beoordelen of de verhuurder heeft ingestemd met gebruik van het gehuurde als onderdeel van het door [verzoekster] geëxploiteerde bedrijf. 3.4.2 De klachten van onderdeel I.1 slagen. De bepalingen van afdeling 7.4.6 strekken tot bescherming van huurders van bedrijfsruimte zoals omschreven in art. 7:290 lid 2. Lid 3 van art. 7:290 ziet op voorzieningen die naar hun aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk met de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte zijn verbonden. Aldus beoogt lid 3 de bescherming die een huurder op grond van lid 2 geniet, uit te breiden tot die voorzieningen, waaronder onroerende aanhorigheden. Art. 7:290, dat het toepassingsbereik van afdeling 7.4.6 regelt, sluit geenszins uit dat dergelijke aanhorigheden, indien deze op basis van een afzonderlijke overeenkomst worden gehuurd, krachtens die huurovereenkomst kunnen worden bestemd tot bedrijfsruimte in de zin van afdeling 7.4.6, nu het regime van die afdeling ook door partijen kan worden gekozen geheel los van enige feitelijke relatie met bedrijfsruimte als bedoeld in genoemd lid 2 (Kamerstukken II 2000-2001, 26 932, nr. 5, blz. 5). In het door het hof genoemde arrest HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253 heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld, dat voor toepassing van het beschermingsregime voor bedrijfsruimtehuur in de zin van art. 1624 (oud) BW noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat de verhuurder ermee heeft ingestemd dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om

100

tezamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt, en dat een zodanige instemming eventueel kan worden afgeleid uit het feit dat de aard van de verhuurde ruimte meebrengt dat zij niet dan als een onderdeel van de gehele door de huurder geëxploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien. Deze maatstaf strookt met hetgeen de wetgever blijkens het bovenstaande voor afdeling 7.4.6 in meer algemene zin voor ogen heeft gestaan. Daarbij is derhalve niet van belang of de "andere door de huurder (als bedrijfsruimte) gebezigde ruimten" door hem eveneens gehuurd worden - van dezelfde huurder of van een derde - , dan wel krachtens een andere titel bij hem in gebruik zijn. 3.4.3 Het hof heeft miskend dat het enkele feit dat [verzoekster] eigenaar is van het pand waarin de bouwmarkt wordt geëxploiteerd, niet aan een contractuele bestemming tot aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 in de weg staat, nu daarvoor de in dat kader beslissende vraag dient te worden beantwoord of de Gemeente of haar rechtsvoorganger met bestemming tot bedrijfsruimte in bedoelde zin heeft ingestemd. De onderdelen I.2 en I.3 en II, die klachten van dezelfde strekking aanvoeren, slagen eveneens. Na vernietiging zal het verwijzingshof alsnog de stellingen van [verzoekster] ter zake van instemming door de Gemeente of haar rechtsvoorganger in de hiervoor bedoelde zin moeten beoordelen. 3.5 Onderdeel III behoeft geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 768,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012. WR 2011/61: Kwalificatie overeenkomst — 230a-bedrijfsruimte — procesrecht: exploitatie manegebedrijf; van toepassing zijn van algemene bepalingen R...

101

Instantie: 2010

Hof 's-Gravenhage (Civiele kamer)

Datum:

14 december

Magistraten: C.G. Beyer-Lazonder, J.E.H.M. Pinckaers, H.J. Rossel Zaaknr:

200.062.665/01

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BR3456 Dros Ruitersport/Van Oort

Wetingang: art. 7:230a BW; art. 7:290 BW; art. 7:230a lid 4 BW; art. 7:225 BW Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Kwalificatie overeenkomst — 230a-bedrijfsruimte — procesrecht: exploitatie manegebedrijf; van toepassing zijn van algemene bepalingen ROZ-overeenkomst 1624bedrijfsruimte is onvoldoende voor terzijdestelling wettelijk regime afdeling 7.4.6; toepassing afdeling 7.4.6 niet expliciet overeengekomen; geen ontruimingsbescherming door onbehoorlijk gebruik; vordering gebruiksvergoeding bij dagvaarding. Samenvatting Naar boven Partijen kunnen bij het aangaan van een huurovereenkomst afspreken dat afdeling 7.4.6 BW van toepassing zal zijn, ook al heeft de huurovereenkomst betrekking op een art. 230a-bedrijfsruimte. De wetgever heeft deze mogelijkheid opengelaten. Bij beantwoording van de vraag of partijen dit zijn overeengekomen, komt het niet slechts aan op de letterlijke tekst van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof kan uit de door huurster genoemde omstandigheden, te weten dat de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex art. 7A:1624 BW’ van toepassing zijn verklaard en dat het bepaalde in art. 3 van de huurovereenkomst over de duur, verlenging en opzegging van de overeenkomst, overeenkomt met enkele bepalingen te dien aanzien in afdeling 7.4.6 BW, niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat deze afdeling op de huurovereenkomst van toepassing is. In dat verband is van belang dat het bepaalde in afdeling 7.4.6 BW niet is geïncorporeerd in de algemene bepalingen in kwestie, noch in de huurovereenkomst zelf — ook art. 3 van de huurovereenkomst bevat slechts enkele elementen uit de wettelijke regeling inzake duur, verlenging en opzegging — en dat de huurovereenkomst geen enkele indicatie bevat dat partijen bewust hebben gekozen voor toepasselijkheid van het regime van afdeling 7.4.6 BW, hetgeen men wel zou verwachten, omdat het zou gaan om een terzijdestelling van het wettelijk regime dat in beginsel van toepassing zou zijn. Huurster heeft geen concreet en specifiek bewijsaanbod over een eventuele mondelinge overeenkomst over toepassing van afdeling 7.4.6 BW gedaan, wat van een partij in hoger beroep in het algemeen mag worden verwacht. Nu huurster geen overige feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit wel zou volgen dat afdeling 7.4.6 BW op de

102

huurovereenkomst van toepassing is verklaard, is art. 7:230a BW op de huurovereenkomst van toepassing. Het hof oordeelt dat een verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn vóór het einde van de huurovereenkomst kan worden ingediend. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van titel 7.4 BW blijkt niet dat de wetgever op dit punt een verandering heeft beoogd. Vervolgens oordeelt het hof dat huurster geen ontruimingsbescherming toekomt omdat zij tekortschiet in haar verplichting om het gehuurde afdoende te onderhouden, waardoor schade optreedt aan het gehuurde. Er is sprake van onbehoorlijk gebruik van het gehuurde. Nu art. 7:230a lid 4 BW dit als een verplichte afwijzingsgrond van een verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn voorschrijft, komt het hof niet aan een nadere belangenafweging toe. Art. 7:225 BW biedt in deze procedure geen basis voor vaststelling van een gebruiksvergoeding zoals door verhuurder is verzocht, aangezien de gebruiksvergoeding als bedoeld in dat artikel bij dagvaarding gevorderd dient te worden en een verzoek in reconventie in een verzoekschriftprocedure zoals het onderhavige verzoek geen betrekking kan hebben op een geschil dat bij dagvaarding moet worden ingeleid. (cassatie ingesteld) Partij(en) Naar boven Verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: F.J. Dros Ruitersport B.V., gevestigd te Emmen, kantoorhoudende in Mijnsheerenland, gemeente Binnenmaas Advocaat: mr. F.L.J. van Dijk tegen Verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: Gerarda Jacoba van Oort, wonende te Barendrecht Advocaat: mr. J.J. van Santbrink Uitspraak Naar boven (…) Beoordeling van het hoger beroep 1 Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.5 van de bestreden beschikking als vaststaand heeft aangemerkt, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

103

2 Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. 2.1 Van Oort en haar toenmalige partner R. Korpel hebben, destijds als vennoten van de vennootschap onder firma Hippisch Centrum Barendrecht V.O.F., op 30 december 1999 met Dros Ruitersport een huurovereenkomst gesloten, opgemaakt in de vorm van een notariële akte. Op enig moment is Korpel als huurder teruggetreden. De huurovereenkomst bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen. ”HUUROBJECT, BESTEMMING, GEBRUIK 1

ARTIKEL

1. Deze huurovereenkomst heeft betrekking op het object, hierna ‘het huurobject’ genoemd, bestaande uit: een manege met twee binnenrijbanen en achtenvijftig stallen aan de Kooiwalweg en 1e Barendrechtseweg te Barendrecht, kadastraal bekend als gemeente Barendrecht, sectie A nummers 2584, 2583 en 2641, groot ongeveer één hectare vijftig are, van welke percelen grond Natuur- en Recreatieschap IJsselmonde juridisch eigenaar is en waarvan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: F.J. Dros Ruitersport B.V. erfpachter is, en nader aangegeven op de aan deze akte gehechte en door partijen gewaarmerkte tekeningen van het gehuurde, die deel uitmaken van deze overeenkomst. 2. De vennootschap onder firma: Hippisch Centrum Barendrecht V.O.F., zal het gehuurde uitsluitend gebruiken voor de uitoefening van een manegebedrijf in de meest ruime zin. 3. Het is de huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in dit artikel onder lid 2. VOORWAARDEN 2

ARTIKEL

1. Van deze overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 1624 Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te ’s-Gravenhage op achtentwintig januari negentienhonderd vierennegentig en aldaar ingeschreven onder nummer 18/1994, hierna te noemen ‘algemene bepalingen’. De inhoud van deze algemene

104

bepalingen is partijen bekend. Huurder heeft hiervan een exemplaar ontvangen, terwijl een exemplaar van die algemene bepalingen aan deze akte zijn gehecht. 2. De in lid 1 bedoelde bepalingen zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is. DUUR, VERLENGING EN OPZEGGING 3

ARTIKEL

1. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf (5) jaar, ingaande op vijftien januari tweeduizend en lopende tot en met veertien januari tweeduizend vijf mits het huurobject op veertien januari tweeduizend ook feitelijk is opgeleverd. Indien de feitelijke oplevering van het huurobject door de aannemer aan de verhuurder op een later tijdstip plaatsvindt, dan zullen de verplichtingen van verhuurder en huurder worden opgeschoven. Verhuurder kan niet aansprakelijk worden gesteld door de huurder voor enige schade voortvloeiende uit de latere ingangsdatum. 2. Na het verstrijken van de in lid 1 genoemde periode wordt deze overeenkomst van rechtswege met vijf (5) jaar verlengd. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf (5) jaar. 3. Na ommekomst van tien (10) jaar hebben partijen het recht onderhavige huurovereenkomst nader te bezien, waaronder begrepen de op grond van artikel 5 van deze overeenkomst bestaande verplichting voor de huurder tot het blijvend gebruiken of laten gebruiken voor prestaties die recht geven op aftrek van omzetbelasting. 4. Beëindiging van deze huurovereenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar. Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploit of per aangetekend schrijven. 5. Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst is mogelijk in een omstandigheid als genoemd in 7 van de algemene bepalingen met inachtneming van daarvoor geldende dwingend-rechtelijke vereisten. (…)” 2.2

105

Bij brief van haar advocaat van 12 januari 2009, abusievelijk gedateerd 12 januari 2008, heeft Dros Ruitersport de huurovereenkomst per 15 januari 2009 opgezegd tegen 14 januari 2010. Tegen laatstgenoemde datum heeft Dros Ruitersport tevens uitdrukkelijk de ontruiming van het gehuurde aangezegd. Bij brief van 20 februari 2009 heeft Van Oort geprotesteerd tegen de huuropzegging en zich beroepen op huurbescherming. 2.3 In eerste aanleg heeft Van Oort bij verzoekschrift van 1 november 2009 kort gezegd verzocht: a. te verklaren dat de onderhavige huurovereenkomst een huurovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:290 BW en op grond daarvan voor onbepaalde tijd voortduurt; b. de termijn, waarbinnen ontruiming van het gehuurde zou moeten plaatsvinden, te verlengen tot één jaar na het eindigen van de huurovereenkomst, derhalve tot en met 14 januari 2011; c. Dros Ruitersport te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de noodzakelijke reis- en verblijfskosten en verletkosten van Van Oort en het salaris en de noodzakelijke verschotten van haar gemachtigde. 2.4 De kantonrechter heeft het verzoek van Van Oort aldus verstaan, dat Van Oort primair de vraag naar het op de huurovereenkomst toepasselijke huurregime aan de orde wil stellen waarbij zij zich op het standpunt stelt dat deze wordt beheerst door artikel 7:290 BW en verder. Subsidiair, in het geval de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat sprake is van huur van bedrijfsruimte die valt onder het regime van artikel 7:230a BW, verzoekt Van Oort de termijn waarbinnen de ontruiming plaats moet vinden te verlengen met één jaar. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat het een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW betreft, en Van Oort niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Het principaal hoger beroep

3 In het principaal hoger beroep verzoekt Dros Ruitersport de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende: primair Van Oort niet-ontvankelijk te verklaren wegens het te vroeg indienen van het verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn; -

106

subsidiair Van Oort niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek voor wat betreft het verzochte onder a, en de overige verzoeken af te wijzen wegens de ongegrondheid ervan; meer subsidiair alle verzoeken van Van Oort af te wijzen wegens de ongegrondheid ervan; de ontruimingsdatum te bepalen op 14 januari 2010, althans op een spoedige datum; indien de ontruimingsdatum zal worden bepaald op een latere datum dan 14 januari 2010, de gebruiksvergoeding die na 14 januari 2010 verschuldigd is, vast te stellen op een prijs gelijk aan de huurprijs; Van Oort te veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties. 3.1 Het hof stelt voorop dat volgens art. 7:230a lid 8 BW tegen een beschikking krachtens dit artikel geen hoger beroep kan worden ingesteld. Op basis van vaste rechtspraak wordt dit appelverbod evenwel doorbroken (a) als de rechter het artikel ten onrechte heeft toegepast en/of buiten het toepassingsbereik van het artikel is getreden, (b) als het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten dan wel (c) als zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Dros Ruitersport stelt dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:230a BW buiten toepassing heeft gelaten (grond b) door te overwegen dat de huurovereenkomst tussen Dros Ruitersport en Van Oort wordt beheerst door het huurregime van artikel 7:290 BW en verder. Dros Ruitersport is derhalve ontvankelijk in het hoger beroep. Hetgeen Van Oort in dit verband heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Bezien moet worden of de stelling van Dros Ruitersport gegrond is. In dat verband worden eerst de grieven behandeld die hierop betrekking hebben. 3.2 Het hof ziet aanleiding om de grieven II en III gezamenlijk te behandelen. Met deze grieven komt Dros Ruitersport op tegen de uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan (de relatie tussen) het verzoek van Van Oort om voor recht te verklaren dat tussen partijen een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW is gesloten en haar verzoek tot verlenging van de termijn waarbinnen ontruiming van het gehuurde zou moeten plaatsvinden. Dros Ruitersport meent dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door een en ander aldus uit te leggen dat Van Oort heeft beoogd een verzoek in te dienen tot verlenging van de ontruimingstermijn voor het geval zou komen vast te staan dat sprake is van een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:230a BW en dat zij daarmee tevens de voorvraag van het toepasselijke huurregime aan de orde heeft willen stellen. Dros Ruitersport stelt dat sprake was van een onvoorwaardelijk verzoek van Van Oort om de ontruimingstermijn te verlengen en dat de kantonrechter

107

dat verzoek — zonder nader onderzoek naar het toepasselijk huurregime — had moeten beoordelen volgens de maatstaven van artikel 7:230a lid 3 en 4 BW en had moeten afwijzen op de door Dros Ruitersport aangevoerde gronden. Deze grieven slagen niet. Uit het verzoekschrift van Van Oort in eerste aanleg blijkt genoegzaam dat het haar bedoeling was om de voorvraag inzake het toepasselijke huurregime ter beoordeling voor te leggen en een verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn in te dienen (enkel) voor het geval de rechter zou oordelen dat artikel 7:230a BW van toepassing was op de huurovereenkomst. Dros Ruitersport heeft dat kennelijk ook zo begrepen, nu zij bij verweerschrift (subsidiair) uitgebreid inhoudelijk verweer heeft gevoerd, zodat zij in zoverre ook niet in haar processuele belangen is geschaad. 3.3 Grieven IV tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de artikelen 7:290 BW en verder op de huurovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4 Bij de vaststelling van het huurregime dat op de huurovereenkomst van toepassing is, dient eerst gekeken te worden naar de bestemming die, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en of het gehuurde in overwegende mate wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in artikel 7:290 lid 2 BW (HR 22 oktober 1999, NJ 2000/209, r.o. 3.3). Tussen partijen is niet in geschil dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst beoogden dat het gehuurde gebruikt zou worden voor de exploitatie van een manegebedrijf in de meest ruime zin. Zo is dit in de notariële akte opgenomen, en gesteld noch gebleken is dat partijen hier andersluidende afspraken over hebben gemaakt. Van de zijde van Van Oort is wel gesteld dat zij meer dan 50% van haar winst uit de kantine haalt, mede omdat deze tezamen met het terras voor een belangrijk deel wordt bezocht door dagjesrecreanten, maar gesteld noch gebleken is dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst beoogden dat het gehuurde tevens de bestemming van (openbare) horecagelegenheid zou hebben, laat staan dat zij het zwaartepunt bij de horecafunctie (en niet bij de manegefunctie) hebben willen leggen. Naar het oordeel van het hof valt een manegebedrijf niet onder één van de in artikel 7:290 lid 2 BW genoemde categorieën bedrijfsruimte, zodat afdeling 6 van de vierde titel van boek 7 BW op die grond niet van toepassing is op de huurovereenkomst tussen partijen. 3.5 Van Oort stelt zich evenwel op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat art. 7:290 BW e.v. van toepassing zijn op de huurovereenkomst, omdat zij de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW’ op de huurovereenkomst van toepassing hebben verklaard. Voorts wijst Van Oort er op dat het bepaalde in artikel 3 van de huurovereenkomst over de duur, verlenging en opzegging van de overeenkomst, overeenkomt met de bepalingen te dien aanzien in afdeling 6 van de vierde titel van boek 7 BW. Het hof overweegt als volgt.

108

Op zichzelf is niet uitgesloten dat partijen bij het aangaan van een huurovereenkomst afspreken dat afdeling 7.4.6 BW van toepassing zal zijn, ook al heeft de huurovereenkomst betrekking op een art. 230a-bedrijfsruimte. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat ook de wetgever deze mogelijkheid heeft opengelaten (Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 5). Bij beantwoording van de vraag of partijen dit zijn overeengekomen komt het niet slechts aan op de letterlijke tekst van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof kan uit de door Van Oort genoemde omstandigheden, te weten dat de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW’ van toepassing zijn verklaard en dat het bepaalde in artikel 3 van de huurovereenkomst over de duur, verlenging en opzegging van de overeenkomst, overeenkomt met enkele bepalingen te dien aanzien in afdeling 6 van de vierde titel van boek 7 BW, niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat afdeling 7.4.6 BW op de huurovereenkomst van toepassing is. In dat verband is van belang dat het bepaalde in afdeling 7.4.6 BW niet is geïncorporeerd in de algemene bepalingen in kwestie, noch in de huurovereenkomst zelf — ook art. 3 van de huurovereenkomst bevat slechts enkele elementen uit de wettelijke regeling inzake duur, verlenging en opzegging — en dat de huurovereenkomst geen enkele indicatie bevat dat partijen bewust hebben gekozen voor toepasselijkheid van het regime van afdeling 7.4.6 BW, hetgeen men wel zou verwachten, omdat het zou gaan om een terzijdestelling van het wettelijk regime dat in beginsel van toepassing zou zijn. Dat beide partijen een advocaat zouden hebben geraadpleegd — zoals Van Oort stelt — en dat de huurovereenkomst door een notaris is opgesteld, leidt zeker niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van het hof heeft Van Oort onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst mondeling zijn overeengekomen dat afdeling 7.4.6 BW van toepassing zou zijn. De enkele stelling dat partijen uitgebreid hebben gesproken over het van toepassing te verklaren huurregime, hetgeen door Dros Ruitersport is betwist, acht het hof onvoldoende. Naar het oordeel van het hof had Van Oort tenminste moeten aangeven wie er bij die gesprekken betrokken waren, wat de aanleiding was om over een alternatief huurregime te spreken en wat partijen in dat kader precies besproken hebben. Voorts en daarbij heeft Van Oort niet meer dan een algemeen bewijsaanbod gedaan, terwijl van een partij in hoger beroep in het algemeen mag worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welk van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen (HR 9 juli 2004, NJ 2005/270). Nu Van Oort geen overige feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit wel zou volgen dat afdeling 7.4.6 BW op de huurovereenkomst van toepassing is verklaard, dient het ervoor te worden gehouden dat het bepaalde in artikel 7:230a BW op de huurovereenkomst van toepassing is. In zoverre slagen deze door Dros Ruitersport opgeworpen grieven. Gevolg hiervan is dat de door Dros Ruitersport gestelde doorbrekingsgrond (zie rov. 3.1) stand houdt, zodat het hoger beroep verder kan worden behandeld. 3.6 Het hof is van oordeel dat, anders dan Van Oort betoogt, Dros Ruitersport belang heeft bij het hoger beroep. Van Oort voert in dat verband aan dat zij in eerste aanleg nietontvankelijk is verklaard, zonder dat in het dictum van de beschikking een oordeel is

109

uitgesproken over de rechtsverhouding tussen partijen. Dit betoog gaat evenwel niet op, nu ook de aan het dictum ten grondslag liggende eindbeslissingen die niet in het dictum zijn opgenomen tussen partijen gezag van gewijsde krijgen, indien tegen een uitspraak geen hoger beroep of cassatieberoep wordt ingesteld. In het geval Dros Ruitersport niet tegen de beschikking van de kantonrechter in beroep zou zijn gekomen, zou tussen partijen vast zijn komen te staan dat het huurregime van artikel 7:290 BW en verder op de huurovereenkomst van toepassing is. In dit licht bezien heeft Dros Ruitersport bij het hoger beroep voldoende belang. 3.7 Grief I richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat Van Oort ontvankelijk is in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn, ondanks het feit dat het verzoek was ingediend voordat de huurovereenkomst was geëindigd. Daartoe voert Dros Ruitersport aan dat artikel 7:230a BW bepaalt dat de huurder ná het einde van de huurovereenkomst een verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn kan indienen. De grief slaagt niet. Onder het tot 1 augustus 2003 geldende artikel 28d lid 1 Hw, dat een met artikel 7:230a BW vergelijkbare regeling bevatte waarin stond dat de gewézen huurder verlenging kon verzoeken, was het vaste jurisprudentie dat een dergelijk verzoek niettemin ook vóór het einde van de huur kon worden ingediend (zie HR 12 april 1996, NJ 1996/450). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de vierde titel van boek 7 BW blijkt niet dat de wetgever op dit punt een verandering heeft beoogd, zodat er vanuit dient te worden gegaan dat ook onder het huidige recht een verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn vóór het einde van de huurovereenkomst kan worden ingediend. Het hof is van oordeel dat Dros Ruitersport door de vervroegde indiening van het verzoekschrift — tweeënhalve maand vóór het tijdstip waartegen de huur was opgezegd — niet is benadeeld in haar processuele belangen. Anders dan zij stelt, leidt een dergelijke vervroegde indiening als zodanig niet tot een verlenging van de termijn van ontruimingsbescherming of tot een beoordeling van de betrokken belangen op een onjuist tijdstip. 3.8 Vervolgens dient beoordeeld te worden of het subsidiaire verzoek van Van Oort tot verlenging van de ontruimingstermijn met één jaar voor toewijzing in aanmerking komt. Dros Ruitersport heeft in dat verband aangevoerd dat het verzoek van Van Oort dient te worden afgewezen, waartoe zij stelt dat van haar wegens onbehoorlijk gebruik van het gehuurde niet gevergd kan worden dat Van Oort langer recht heeft op het gebruik van de zaak. Volgens Dros Ruitersport is Van Oort in ernstige mate tekortgeschoten in de op haar rustende onderhoudsverplichtingen. In dat verband stelt Dros Ruitersport dat het gehuurde thans de volgende gebreken vertoont: beschadigingen aan het hekwerk rondom het terrein zijn niet of provisorisch hersteld. Het geheel dient in de oorspronkelijke staat te worden hersteld; -

110

het hang- en sluitwerk alsmede het verfwerk toont ernstige gebreken en dient opnieuw te worden uitgevoerd; de stro-opslag (inpandig) is, zonder toestemming van Dros Ruitersport door Van Oort vervangen door boxen en publieksruimte, waardoor deze ruimte is afgekeurd als stroopslag. Dit dient in de oude staat te worden hersteld opdat de ruimte weer als opslag kan gaan functioneren. Bovendien heeft Van Oort zonder toestemming van Dros Ruitersport luiken in de buitenmuren aangebracht ten behoeve van de in deze opslagruimte gestalde paarden. Ook deze buitenmuren dienen in de oorspronkelijke staat te worden gebracht;

Van Oort heeft, zonder toestemming van Dros Ruitersport, de tussenmuren van 10 stands gesloopt en een groepshuisvesting voor ponyâ&#x20AC;&#x2122;s gemaakt. EĂŠn en ander is dusdanig ondeskundig c.q. primitief uitgevoerd dat dit afbreuk doet aan de waarde van het geheel. Er is niets afgewerkt. Ook dit dient te worden teruggebracht in de oorspronkelijke staat; de gevelplaten aan de buitenzijde van het gehuurde zijn zwaar beschadigd en moeten worden vervangen; de bovenkanten van de beschotten van de rijbanen zijn door de paarden beschadigd c.q. afgekloven. Ook ten aanzien daarvan is nooit periodiek onderhoud gepleegd terwijl dit wel dient te worden gedaan; in strijd met het daaromtrent bepaalde in de huurovereenkomst ligt het buitenterrein vol met sloopafval c.q. zwerfvuil en bouwmaterialen. Voorts wordt het buitenterrein niet onderhouden (het wordt niet ingezaaid, staat vol met onkruid, etc.); Van Oort heeft nagelaten om zorg te dragen voor een elektriciteitsaansluiting op het gemeentelijk netwerk. Zij heeft de manege nog immer aangesloten op een bestaand lijntje van het recreatieschap (3x25 AMP) waardoor de stroomvoorziening ernstig tekortschiet en gevaarzetting oplevert door overbelasting. Van Oort dient alsnog zorg te dragen voor een aansluiting op het reguliere net; de wanden en het traliewerk van de boksen zijn vies en worden niet periodiek gereinigd, net zo min als de stallen, rijhallen en de publieksruimte. De accommodatie is verstoft, vervuild en niet opgeruimd hetgeen ernstig afbreuk doet aan het geheel. De Federatie van Nederlandse Ruitersportcentra (de FNRS) heeft mede naar aanleiding hiervan de kwalificatie een rang teruggeplaatst, hetgeen hoogst uitzonderlijk is. De accommodatie is

111

gebouwd naar de specificaties voor een vijfsterrenkwalificatie. De accommodatie heeft nu nog drie sterren, doch voldoet zelfs niet meer aan deze eisen, zodat terugzetting naar twee sterren dreigt. EĂŠn en ander heeft een negatieve invloed op de waarde van de accommodatie en de wijze van exploitatie is daarom strijdig met het bepaalde daaromtrent in de huurovereenkomst; bij het vooraanzicht van de manege is een dikke mestlaag ontstaan als gevolg van het feit dat daar lange tijd shetlandponyâ&#x20AC;&#x2122;s hebben gegraasd. Hierdoor is de ondergrond door mest dichtgeslagen en is er een modderpoel ontstaan omdat het water niet meer weg kan lopen. Deze grond dient te worden afgegraven, de verontreinigde grond te worden afgevoerd. Het geheel moet opnieuw worden aangevuld en ingezaaid; de buitenmanege is, in strijd met artikel 6 lid 3 van de huurovereenkomst, geen fatsoenlijke in goede staat verkerende rijbaan. De rijbaan is niet gedraineerd en heeft geen gedegen toplaag, waardoor deze in de winter en bij regen niet te gebruiken is. Er is geen hoefslagkering en de omheining is armoedig, althans niet in nette staat van onderhoud. Ook deze gebreken dient Van Oort te herstellen; de mest wordt via het parkeerterrein naar de mestvaalt gereden. De gemorste mest en het stro worden onvoldoende aangeveegd waardoor (naast het feit dat ook ten aanzien van dit punt geen sprake is van een goede orde en netheid) dit bij regen naar de hemelwaterafvoeren spoelt en de riolering verstopt; De riolering binnen het gebouw vertoont gebreken, die door Van Oort dienen te worden hersteld. 3.9 Naar het oordeel van het hof heeft Van Oort het bestaan van de voormelde gebreken onvoldoende concreet weersproken. Van Oort stelt slechts in algemene bewoordingen dat zij uitstekend voldoet aan de verplichting het gehuurde in goede staat te houden en zij weerspreekt niet dat slecht onderhoud voor de FNRS reden is geweest om de manege terug te plaatsen in het door de FNRS gehanteerde kwalificatiesysteem. Ook uit de door Dros Ruitersport overgelegde brief van 10 december 2009 van de heer P. Vermeer, die in opdracht van Dros Ruitersport de staat van de elektra en de algemene onderhoudstoestand van het gehuurde heeft gekeurd, waarvan de inhoud door Van Oort niet wordt weersproken, volgt dat Van Oort tekortschiet in haar verplichting om het gehuurde afdoende te onderhouden, als gevolg waarvan schade optreedt aan het gehuurde. Naar het oordeel van het hof heeft Dros Ruitersport voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van onbehoorlijk gebruik van het gehuurde, waardoor van haar niet gevergd kan worden dat Van Oort langer het recht op het gebruik van de verhuurde zaak behoudt. Nu artikel 7:230a lid 4 BW dit als een verplichte afwijzingsgrond van een verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn voorschrijft, komt het hof niet aan een nadere belangenafweging toe.

112

3.10 De slotsom is dat de beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd en opnieuw rechtdoende de gevorderde verklaring voor recht en het verzoek van Van Oort om de ontruimingstermijn met een jaar te verlengen dienen te worden afgewezen. Het hof ziet aanleiding om de dag waarop het gehuurde dient te zijn ontruimd vast te stellen op 1 april 2011, opdat Van Oort voldoende tijd heeft om voor haar dieren alternatieve stalling te vinden. Nu het verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn wordt afgewezen, komt het hof niet toe aan het verzoek van de zijde van Dros Ruitersport om de gebruiksvergoeding ex artikel 7:230a lid 6 BW vast te stellen. Ten overvloede overweegt het hof dat â&#x20AC;&#x201D; gelet op het bepaalde in artikel 7:225 BW â&#x20AC;&#x201D; zulks niet betekent dat Van Oort over de periode tussen het einde van de huurovereenkomst en de dag van ontruiming geen gebruiksvergoeding is verschuldigd. Artikel 7:225 BW biedt in deze procedure geen basis voor vaststelling van een gebruiksvergoeding zoals door Dros Ruitersport is verzocht, aangezien de gebruiksvergoeding als bedoeld in dat artikel bij dagvaarding gevorderd dient te worden en een verzoek in reconventie in een verzoekschriftprocedure zoals het onderhavige verzoek geen betrekking kan hebben op een geschil dat bij dagvaarding moet worden ingeleid (HR 13 mei 1988, NJ 1989/72). Als de in het ongelijk te stellen partij zal Van Oort worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

4 In het incidenteel hoger beroep, dat door Van Oort is ingesteld voor het geval het hof het beroep van Dros Ruitersport gegrond zou verklaren, stelt Van Oort in haar grief dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de verzoeken van Van Oort niet te verenigen zijn en ten onrechte haar in haar verzoek tot verlenging van de opzeggingstermijn niet ontvankelijk heeft verklaard. Van Oort meent dat zij ontvankelijk is in haar verzoek en dat het verzoek voor toewijzing gereed ligt, waartoe zij verwijst naar de gronden die zij in dat verband in eerste aanleg heeft aangevoerd. 4.1 Gelet op hetgeen het hof ten aanzien van het verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn in het principaal hoger beroep heeft overwogen en geoordeeld, faalt de grief in incidenteel hoger beroep. Het hof zal om die reden het incidenteel beroep verwerpen. Het hof zal de kosten in het incidenteel hoger beroep compenseren, in die zin dat elk van de partijen de eigen kosten draagt. Beslissing Het hof: in het principaal hoger beroep vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 14 januari 2010;

113

en opnieuw rechtdoende: wijst de verzoeken af; stelt de datum van ontruiming vast op 1 april 2011; veroordeelt Van Oort in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op 14 januari 2010 aan de zijde van Dros Ruitersport begroot op € 400 aan salaris voor de advocaat; veroordeelt Van Oort in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dros Ruitersport begroot op € 263 aan griffierecht en € 1788 (2 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat; in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verwerpt het beroep; compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.

114

WR 2011/122: Kwalificatie overeenkomst — onbebouwde onroerende zaken: parkeerplatform; parkeerterrein op een betonnen plaat boven het water

Instantie:

Hof Amsterdam (Handelskamer)

Datum:

18 januari 2011

Magistraten: Mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, J.C. Toorman, H.J.M. Boukema Zaaknr:

200.058.073/01

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

Lamarque; Gemeente Amsterdam

Wetingang: (art. 7:230a BW; art. 7:228 BW) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraak

Essentie Naar boven Kwalificatie overeenkomst — onbebouwde onroerende zaken: parkeerplatform; parkeerterrein op een betonnen plaat boven het water Samenvatting Naar boven Het gehuurde bestaat uit een terrein van 400 m2 bestemd als parkeergelegenheid voor auto’s. Het parkeerterrein is net buitendijks gelegen op een betonnen plaat die op palen boven het IJ is gesitueerd. De betonnen plaat was reeds vóór de aanvang van de huurovereenkomst aanwezig. In het verleden bevond zich op de betonnen plaat bebouwing, waaronder een kantoor en deze bebouwing is na verloop van tijd (gedeeltelijk) afgebroken. Het hof overweegt dat een onroerende zaak als bebouwd kan worden aangemerkt wanneer sprake is van daadwerkelijke bebouwing of van bijzondere aanlegwerkzaamheden die de door de huurder beoogde exploitatie van het gehuurde mogelijk maken. Parkeerterreinen zijn naar normaal spraakgebruik geen gebouwen noch worden zij gebouwd; parkeerterreinen worden aangelegd. Doorslaggevend is in dit verband dat elk relevant bouwsel ontbreekt. Aannemelijk is dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen stond, een stuk grond bestemd als parkeerterrein te verhuren en dat zij geen huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak. Gelet op de activiteiten die in het verleden hebben plaatsgevonden, kan niet gezegd worden dat de betonnen plaat die op palen boven het IJ is gesitueerd, is aangebracht ten behoeve van huursters, dan wel ten behoeve van een te exploiteren parkeerterrein. Aannemelijk is dat huursters, in afwachting van een te realiseren parkeergarage en/of de herontwikkeling van de Westerdoksdijk, voor korte termijn gebruik hebben kunnen maken van een al aanwezig terrein, waar voorts elk relevant bouwsel ontbreekt. Dat het parkeerterrein is gelegen op een betonnen plaat, dat zich boven het water bevindt, maakt, naar het oordeel van het hof, niet dat het als gebouwd kan worden aangemerkt, noch dat het kan worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak.

115

Partij(en) Naar boven Appellanten: 1. de burgerlijke maatschap Lamarque 2. de burgerlijke maatschap Blenheim, beiden gevestigd te Amsterdam Advocaat: mr. T.J. van Vught tegen Verweerster: de publiekrechterlijke rechtspersoon Gemeente Amsterdam, zetelende te Amsterdam Advocaat: mr. B.D.A. Zwart Voorgaande uitspraak Naar boven (…) 2.De beoordeling 2.1 Samengevat en — voor zover in hoger beroep nog van belang — gaat het in deze zaak om het volgende. (i) Lamarque c.s. houden kantoor in het Goedkoopgebouw aan de Westerdoksdijk 40 te Amsterdam. (ii) Een deel van dit kantoorpand en een deel van de directe omgeving zijn gelegen op een aan de zijde van het IJ juist buiten de dijk gelegen deel van het Westerdokseiland dat zich boven het water bevindt en met palen rust op c.q. in de waterbodem. (ii) Op 20 juli 2005 is tussen de gemeente en Lamarque c.s., met ingang van 1 juli 2005, voor de duur van één jaar een tijdelijke huurovereenkomst tot stand gekomen. (iii) In de overeenkomst is het volgende overeengekomen;

116

“(…) zijn overeengekomen dat verhuurster tijdelijk verhuurt een stuk grond gelegen naast Westerdoksdijk 40, bestemd als tijdelijke parkeerplaats, voetstoots groot 400 m2 (…) en een stuk grond gelegen vóór Westerdoksdijk 40, bestemd als toegangsweg plus laad- en losplaats voetstoots groot 510 m2 (…).” (iv) Het eerst genoemde stuk grond, bestemd als tijdelijke parkeerplaats (hierna: het gehuurde), is evenals het onder (ii) genoemde kantoorpand (grotendeels) boven het water, net buitendijks gelegen. Het stuk grond bestemd als toegangsweg plus laad- en losplaats is gelegen op vaste aarde. (v) Op de overeenkomst zijn de daarbij gevoegde Bijzondere Bepalingen van toepassing verklaard. In artikel 8 daarvan is onder meer bepaald: “(…) 8. Het is huurder(ster) bekend dat: — tot 1 juli 2006 het terrein tijdelijk gehuurd kan worden, verlenging na 1 juli 2006 is mogelijk totdat de nog te realiseren parkeergarage klaar is en de planvorming voor dit terrein dat toestaat; (…).” (vi) Sedert het begin van de jaren ’90 van de vorige eeuw bestaan plannen voor de herontwikkeling van de Westerdoksdijk en naaste omgeving, welke thans in uitvoering (en deels gerealiseerd) zijn. (vii) De gemeente heeft de huurovereenkomst met Lamarque c.s bij brieven van 9 juni 2009 opgezegd per 1 augustus 2009. (viii) Bij brieven van 15 juni en 23 juni 2009 hebben Lamarque c.s. bezwaar gemaakt tegen de huuropzegging. (ix) Inmiddels hebben Lamarque c.s. het verhuurde ontruimd. 2.2

117

Lamarque c.s. hebben bij inleidend verzoek de kantonrechter te Amsterdam verzocht om op de voet van artikel 7:230a BW de termijn waarbinnen zij het gedeelte van het gehuurde, dat is bestemd als tijdelijke parkeerplaats, dienen te ontruimen te verlengen met één jaar. Na door de gemeente gevoerd verweer heeft de kantonrechter in de bestreden beschikking Lamarque c.s. niet ontvankelijk verklaard in hun verzoek. Daartoe heeft de kantonrechter — voor zover in hoger beroep nog van belang — geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat sprake is van een gebouwde (onroerende) zaak in de zin van artikel 7:230a BW. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust zijn Lamarque c.s. in hoger beroep gekomen. 2.3 Voorop staat dat, gelet op het bepaalde in artikel 7:230a lid 8 BW, tegen de onderhavige beslissing van de kantonrechter geen hogere voorziening openstaat. Dit appelverbod geldt echter niet indien de rechter in eerste aanleg artikel 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast of buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. 2.4 Lamarque c.s. kunnen in hun beroep worden ontvangen, omdat zij hebben gesteld dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:230a BW buiten toepassing heeft gelaten. Of die stelling juist is, en of op grond daarvan het appelverbod kan worden doorbroken, zal hierna worden beoordeeld. 2.5 Met de grief, die zich richt tegen rechtsoverweging 4 van de bestreden beschikking, betogen Lamarque c.s. — kort samengevat — dat het door hen gehuurde parkeerplatform een gebouwde onroerende zaak is in de zin van artikel 7:230a BW. 2.6 De gemeente heeft verweer gevoerd en de toepasselijkheid van artikel 7:230a BW betwist. 2.7 Het hof oordeelt als volgt. 2.8 Het gehuurde bestaat uit een terrein van 400 m2 bestemd als parkeergelegenheid voor auto’s. Het parkeerterrein is net buitendijks gelegen op een betonnen plaat die op palen boven het IJ is gesitueerd. Vast staat dat deze betonnen plaat reeds vóór de aanvang van de huurovereenkomst aanwezig was. Voorts is tussen partijen niet in het geding dat zich in het verleden op de betonnen plaat bebouwing bevond, waaronder een kantoor en dat deze bebouwing na verloop van tijd (gedeeltelijk) is afgebroken. 2.9 Blijkens de aanhef van de zich bij de stukken bevindende huurovereenkomst ziet de overeenkomst op een tijdelijke huurovereenkomst betreffende een stuk grond. Voorts is

118

in de overeenkomst opgenomen dat verhuurster aan huurder(ster) tijdelijk verhuurt een stuk grond gelegen naast Westerdoksdijk 40, bestemd als tijdelijke parkeerplaats, voetstoots groot 400 m2. In de zich bij de stukken bevindende correspondentie tussen partijen, waaronder de brieven van 15 en 23 juni 2009 waarin Lamarque c.s. protesteren tegen de opzegging van de huurovereenkomst, wordt naar het gehuurde verwezen met de termen ‘het terrein’ en ‘het parkeerterrein’. De brief van 23 juni 2009 van Lamarque c.s. aan de gemeente vermeldt het volgende: “hedenochtend bleek dat een gedeelte van het parkeerterrein naast Westerdoksdijk 40, dat wij van het ontwikkelingsbedrijf huren was afgezet met een lint (…)”. 2.10 Ook in de verslagen d.d. 25 september 2008 en 14 mei 2009 van de tussen partijen gevoerde gesprekken wordt met betrekking tot het gehuurde melding gemaakt van ‘het parkeerterrein’. Voorts staat vast dat Lamarque c.s., gedurende de (verlengde) huurperiode, het gehuurde daadwerkelijk en uitsluitend hebben gebruikt als een terrein voor het parkeren van auto’s. 2.11 Voor een geslaagd beroep op het bepaalde in artikel 7:230a BW heeft als uitgangspunt te gelden dat een huurder voor ontruimingsbescherming in aanmerking komt indien de huur betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Een onroerende zaak kan als bebouwd worden aangemerkt wanneer sprake is van daadwerkelijke bebouwing of van bijzondere aanlegwerkzaamheden die de door de huurder beoogde exploitatie van het gehuurde mogelijk maken. Parkeerterreinen zijn naar normaal spraakgebruik geen gebouwen noch worden zij gebouwd; parkeerterreinen worden aangelegd. Doorslaggevend is in dit verband dat elk relevant bouwsel ontbreekt. (Hof Amsterdam 24 februari 2005, WR 2005, 47 in relatie met Hof Arnhem 3 februari 2004, WR 2005, 27). 2.12 Lamarque c.s. hebben ter onderbouwing van hun grief naar voren gebracht dat de kantonrechter ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de tekst van de huurovereenkomst. Het feit dat in de huurovereenkomst wordt gesproken over een stuk grond doet er volgens Lamarque c.s. immers niet aan af dat het platform niet is aangelegd maar is gebouwd. Zij stellen zich daarbij op het standpunt dat in het huurrecht niet de overeenkomst maar de feitelijke situatie van doorslaggevend belang is. Lamarque c.s. zijn dan ook van mening dat het in deze zaak niet gaat om ‘een stuk grond’, maar om een omvangrijke, bouwkundig gestructureerde stabiele betonconstructie. 2.13 Ter verdere onderbouwing van hun grief betogen Lamarque c.s. voorts dat het hier gaat om een in de rivier het IJ gebouwd platform met een oppervlakte van 400 meter staande op de waterbodem van het IJ. Daartoe is een fundering geheid in de IJ-bodem. Op deze fundering is een fundament aangebracht waarop voorheen enkele gebouwen stonden, waaronder een kantoor en garages. Nadat deze (gedeeltelijk) zijn verwijderd, is het platform bestemd om te worden gebruikt als parkeerplatform en daartoe aangepast.

119

Aldus steeds Lamarque c.s. Dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat op het niveau van het terrein zelf of vanaf de Westerdoksdijk geen verschil is te zien met een parkeerterrein op vaste aarde c.q. ondergrond maakt dit volgens Lamarque c.s. niet anders. Ook is er volgens hen, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, geen sprake van een terrein dat is aangelegd of ontstaan (na sloop van eerdere bebouwing) op kunstmatig land. Daarmee gaat volgens Lamarque c.s. ook de door de kantonrechter gemaakte vergelijking met polder- of ander op het water gewonnen grond niet op. Ten slotte hebben Lamarque c.s. er nog op gewezen dat de kantonrechter geen decente heeft gehouden en voor de afwijzing van het verzoek heeft verwezen naar niet nader toegelichte wethistorische argumenten. 2.14 Gelet op hetgeen onder 2.8 tot en met 2.10 is overwogen, acht het hof het aannemelijk dat het partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan om aan Lamarque c.s. een stuk grond bestemd als parkeerterrein te verhuren. De in deze overwegingen genoemde feiten en omstandigheden bieden een onvoldoende aanknopingspunt voor de stelling van Lamarque c.s. dat partijen een huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak. 2.15 Het hof is voorts met de kantonrechter van oordeel dat het bestreden parkeerterrein niet kan worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak. Gelet op de activiteiten die in het verleden op de Westerdoksdijk hebben plaatsgevonden, kan niet gezegd worden dat de betonnen plaat die op palen boven het IJ is gesitueerd, is aangebracht ten behoeve van Lamarque c.s., dan wel ten behoeve van een te exploiteren parkeerterrein. Lamarque c.s. hebben het verweer van de gemeente dat de plaat pas na het sluiten van de huurovereenkomst is bestemd als parkeerterrein dan ook niet of onvoldoende weersproken. Veeleer is aannemelijk dat Lamarque c.s., in afwachting van een te realiseren parkeergarage en/of de herontwikkeling van de Westerdoksdijk, voor korte termijn gebruik hebben kunnen maken van een al aanwezig terrein, waar voorts elk relevant bouwsel ontbreekt. 2.16 Dat het gehuurde parkeerterrein is gelegen op een betonnen plaat, dat zich boven het water bevindt, geeft naar het oordeel van het hof dan ook geen aanknopingspunten voor de stelling dat het parkeerterrein als gebouwd kan worden aangemerkt, dan wel dat het gaat om een gebouwde onroerende zaak. Gelet op dit voorgaande kan de juistheid van de door de kantonrechter gemaakte vergelijking met polder- of ander op het water gewonnen grond in het midden blijven. 2.17 Bovenstaande overwegingen leiden ertoe dat de huurovereenkomst voor het terrein niet als de huur van een bebouwd terrein kan worden aangemerkt ten gevolge waarvan de overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als huur in de zin van artikel 7:230a BW. 2.18 Het voorgaande betekent dat de kantonrechter terecht niet aan de toepassing van artikel 7:230a BW is toegekomen en hetgeen Lamarque c.s. hebben aangevoerd niet kan leiden

120

tot doorbreking van het appelverbod. Gevolg daarvan is dat het hof het hoger beroep zal verwerpen en dat Lamarque c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep zullen worden veroordeeld. Gelet op deze beslissing kan het verzoek van Lamarque c.s. om de zaak ter verdere afdoening terug te verwijzen naar het de kantonrechter onbesproken blijven. 3.De beslissing Het hof: — verwerpt het hoger beroep; — veroordeelt Lamarque c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 263 aan voorschotten en € 1788 aan salaris. — verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van de gemeente uitvoerbaar bij voorraad.

121

WR 2011/68: 290-bedrijfsruimte – beëindiging huurovereenkomst: beëindigingsvordering ex art. 7:295 lid 2 BW ingesteld na tijdstip waartegen werd op...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

25 maart 2011

Magistraten: mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion Zaaknr:

10/01201

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BP4335 -

Wetingang: (art. 7:295 BW; art. 7:230 BW) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven 290-bedrijfsruimte – beëindiging huurovereenkomst: beëindigingsvordering ex art. 7:295 lid 2 BW ingesteld na tijdstip waartegen werd opgezegd; beëindigingsvordering tijdig ingesteld? geen stelplicht verhuurder; geen analoge toepassing art. 7:230 BW (NJ 2011/140) (vervolg op WR 2010/29) Samenvatting Naar boven De opzegging van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte verliest haar werking niet zonder meer indien de in art. 7:295 lid 2 BW bedoelde vordering eerst wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd (HR 12 juni 2009, NJ 2009/272). Voor de beantwoording van de vraag of verhuurder de vordering tijdig heeft ingesteld heeft het hof ten onrechte aansluiting gezocht bij de regeling van art. 7:230 BW. Volgens de speciale voor de 290-bedrijfsruimte geldende regeling van art. 7:295 lid 1 BW blijft na de opzegging door de verhuurder waarin de huurder niet schriftelijk heeft toegestemd, de huurovereenkomst van rechtswege van kracht totdat de rechter onherroepelijk heeft beslist op de huurbeëindigingsvordering van de verhuurder. De omstandigheid dat de verhuurder eerst na de datum waartegen is opgezegd een procedure begint waarin hij vaststelling vordert van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, brengt niet mee dat de verhuurder wordt vermoed van de beëindiging te hebben afgezien tenzij van een andere bedoeling blijkt. De wet wijst geen termijn aan waarbinnen de verhuurder die vordering moet instellen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, past hierbij geen analoge toepassing van de algemene regeling van art. 7:230, die ziet op gevallen waarin een huurder het gehuurde na afloop van de huurovereenkomst met goedvinden van de verhuurder blijft gebruiken zonder dat zij daarover iets regelen. Partij(en) Naar boven Eiser tot cassatie: Necmettin Cicek wonende te ’s-Gravenhage

122

Advocaat: mr. P.S. Kamminga tegen Verweerder in cassatie: Raza Saleh, handelend onder de naam Lade Supermarkt en slijterij, wonende te ’sGravenhage Advocaat: mr. H.J.W. Alt Uitspraak Naar boven (…) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Cicek is eigenaar van het pand Hoefkade 1414 te ’s-Gravenhage. Hij heeft de bedrijfsruimte in dit pand (hierna: het gehuurde) met ingang van 1 juni 2002 aan Saleh verhuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar. Saleh exploiteert in het gehuurde een supermarkt en een slijterij. (ii) Bij brief van 26 mei 2006 heeft Cicek de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2007. Als grond voor de opzegging heeft Cicek aangevoerd dat hij het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en het gehuurde daartoe dringend nodig heeft. Saleh heeft niet ingestemd met de huuropzegging. (iii) Cicek vordert in deze procedure, waarin de inleidende dagvaarding aan Saleh is uitgebracht op 6 november 2007, op de voet van art. 7:295 lid 2 BW vaststelling van het tijdstip waartegen de huurovereenkomst zal eindigen en veroordeling van Saleh tot ontruiming van het gehuurde. 3.2 De kantonrechter heeft, na bewijslevering, de huurovereenkomst met ingang van 1 januari 2009 beëindigd en Saleh veroordeeld tot ontruiming. Het gerechtshof heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Cicek alsnog afgewezen omdat het (in de rov. 5-10) de eerste grief van Saleh gegrond achtte. Saleh betoogde daarin dat, nu Cicek zijn vordering niet voor 1 juni 2007 heeft ingesteld, de opzegging zijn werking heeft verloren en daarmee de huurovereenkomst is verlengd met een aansluitende periode van vijf jaar, zodat de vorderingen van Cicek dadelijk en zonder

123

inhoudelijke beoordeling van de door hem aangevoerde opzeggingsgrond hadden moeten worden afgewezen. 3.3 De in de onderdelen I en II aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 Onderdeel IIIb gaat terecht ervan uit dat de opzegging van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte haar werking niet zonder meer verliest indien de in art. 7:295 lid 2 bedoelde vordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd (zie HR 12 juni 2009, nr. 07/12219, LJN BI0070, NJ 2009/272). Het onderdeel klaagt dat het hof, dat in rov. 7 van zijn arrest eveneens hiervan is uitgegaan, voor de beantwoording van de door de eerste appelgrief van Saleh aan de orde gestelde vraag of Cicek tijdig zijn vordering heeft ingesteld, niettemin — en ten onrechte — (in rov. 8) aansluiting heeft gezocht bij de regeling van art. 7:230 BW. Deze klacht is gegrond. 3.5 Anders dan het hof oordeelde brengt de omstandigheid dat de verhuurder eerst na de datum waartegen is opgezegd een procedure begint waarin hij vaststelling vordert van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, niet mee dat de verhuurder wordt vermoed van de beëindiging te hebben afgezien tenzij van een andere bedoeling blijkt. Na een opzegging door de verhuurder waarin de huurder niet schriftelijk heeft toegestemd, loopt de huurovereenkomst niet af op de dag waartegen is opgezegd, maar blijft die ingevolge de bijzondere voor huur van bedrijfsruimte geldende bepaling van lid 1 van art. 7:295 van rechtswege van kracht zolang de rechter nog niet onherroepelijk heeft beslist op de beëindigingsvordering van de verhuurder. De wet wijst geen termijn aan waarbinnen de verhuurder die vordering moet instellen. Bij dit een en ander past geen analoge toepassing van de algemene regeling van art. 7:230, die ziet op gevallen waarin een huurder het gehuurde na afloop van de huurovereenkomst met goedvinden van de verhuurder blijft gebruiken zonder dat zij daarover iets regelen. Het hof mocht de vorderingen van Cicek dan ook niet afwijzen op de enkele grond dat Cicek niet gesteld heeft dat hij tijdens de opzegtermijn door middel van concrete verklaringen of gedragingen aan Saleh duidelijk heeft gemaakt dat hij bij zijn opzegging, ook al had Saleh daarmee niet ingestemd, volhardde. In zoverre is ook onderdeel IIIa gegrond. De onderdelen IIIc en IV behoeven geen behandeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

124

veroordeelt Saleh in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Cicek begroot op â&#x201A;Ź 483,11 aan voorschotten en â&#x201A;Ź 2600 voor salaris.

125

NJ 2012/206: Huurrecht. Bedrijfsruimte; beëindiging; dringend eigen gebruik.

Instantie:

Hof Amsterdam (Handelskamer)

Datum:

20 december 2011

Magistraten: Mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema Zaaknr:

200.086.628/01

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BV6467 -

Wetingang: BW art. 7:230, 7:295, 7:296 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Huurrecht. Bedrijfsruimte; beëindiging; dringend eigen gebruik. Geen stilzwijgende voortzetting huurovereenkomst na instelling vordering tot beëindiging. Dringend eigen gebruik niet aannemelijk gemaakt. Samenvatting Naar boven Vervolg op HR 25 maart 2011, NJ 2011/140 (LJN BP4335). Cicek heeft aan Saleh zgn. 290-bedrijfsruimte verhuurd. Hij wil het gehuurde persoonlijk in duurzaam eigen gebruik nemen en heeft het gehuurde daartoe dringend nodig. De kantonrechter heeft de vordering tot beëindiging toegewezen. Het Gerechtshof 'sGravenhage heeft dat vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. De Hoge Raad heeft dat arrest vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam (rov. 2.1-2.2). Het hof overweegt dat uitgangspunt van beoordeling op de voet van het arrest van de Hoge Raad is, dat de vorderingen niet mogen worden afgewezen op de enkele grond dat Cicek niet gesteld heeft dat hij tijdens de opzegtermijn duidelijk heeft gemaakt dat hij bij zijn opzegging volhardde (rov. 2.3). Voorts overweegt het hof dat Saleh geen succes heeft met zijn grief, dat de opzeggingsbrief hem niet tijdig heeft bereikt en evenmin met zijn grief dat sprake is van rechtsverwerking of afstand van recht aan de zijde van Cicek (rov. 2.4-2.5). Vervolgens onderzoekt het hof, of Cicek voldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat hij het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en het gehuurde daartoe dringend nodig heeft. Het hof constateert dat de stellingen van Cicek dienaangaande te veel vragen oproepen en daarom bezwaarlijk kan worden aanvaard dat Cicek aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van dringend eigen gebruik. De slotsom is dat Saleh succes heeft met zijn hoger beroep. Volgt bekrachtiging tussenvonnis en vernietiging eindvonnis van de kantonrechter.

126

Partij(en) Naar boven Arrest in de zaak van: R. Saleh, te Den Haag, appellant in het principaal appel, ge誰ntimeerde in het incidenteel appel, (na verwijzing door de Hoge Raad), adv.: mr. M.N. Grootfaam, te Den Haag, tegen ge誰ntimeerde, te Den Haag, ge誰ntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, (na verwijzing door de Hoge Raad), adv.: voorheen mr. A.A.S. Wiesmeier-van der Brugge, te Den Haag, thans mr. A.G.A. van Rappard, te Den Haag. Uitspraak Naar boven Hof: 1.

Het (verdere) geding in hoger beroep

1.1. Het hof zal appellant hierna Saleh noemen en ge誰ntimeerde Cicek. 1.2. De Hoge Raad der Nederlanden heeft op 25 maart 2011 in deze zaak een arrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dat arrest. De Hoge Raad heeft het geding voor verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. 1.3. Cicek heeft Saleh bij exploot van 18 april 2011 opgeroepen voor dit hof om voort te procederen. 1.4. Vervolgens heeft Saleh een memorie na verwijzing genomen. Cicek heeft daarop gereageerd met een antwoordmemorie na cassatie en verwijzing. 1.5. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding. 2.

(Verdere) behandeling van het hoger beroep

2.1.

127

Tussen partijen speelt een huurgeschil. Cicek heeft aan Saleh zogenoemde 290bedrijfsruimte verhuurd, gelegen in Den Haag aan de Hoefkade 1414. Cicek wil een einde maken aan deze verhuur, hij heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2007. Als grond voor de opzegging heeft Cicek aangevoerd dat hij het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en het gehuurde daartoe dringend nodig heeft. Saleh heeft met de opzegging niet ingestemd. 2.2. De kantonrechter te 's‑Gravenhage heeft de vorderingen van Cicek toegewezen. Het gerechtshof 's‑Gravenhage heeft dat vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis in het principaal appel vernietigd en de vordering van Cicek alsnog afgewezen. Aan bespreking van het incidenteel appel van Cicek is het Gerechtshof 's‑Gravenhage niet toegekomen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 maart 2011 het arrest van het Gerechtshof 's‑ Gravenhage van 15 december 2009 vernietigd. 2.3. Uitgangspunt is op de voet van het arrest van de Hoge Raad dat de vorderingen van Cicek niet mogen worden afgewezen op de enkele grond dat Cicek niet gesteld heeft dat hij tijdens de opzegtermijn door middel van concrete verklaringen of gedragingen duidelijk heeft gemaakt dat hij bij zijn opzegging, ook al had Saleh daarmee niet ingestemd, volhardde. Daarop lopen de eerste en vierde grief van Saleh stuk. De toelichting op deze grieven bevat immers naast de stelling dat Cicek pas ruim 17 maanden na de opzegging tot dagvaarden is overgegaan, geen andere feiten en omstandigheden waarop zou moeten worden gegrond dat de opzegging haar werking heeft verloren. Grieven 1 en 4 falen. 2.4. Met de tweede grief heeft Saleh evenmin succes. Met die grief wil Saleh betogen dat ontoereikende grond bestaat om te aanvaarden dat de opzeggingsbrief van Cicek hem tijdig heeft bereikt. Hij beroept zich in dit verband op de omstandigheid dat hij zich niet herinnert de brief te hebben ontvangen vóór 1 juni 2006 en op de omstandigheid dat op de distributielijst van TPG Post waaruit de ontvangst zou moeten blijken achter het adres Hoefkade 1414 geen datum is vermeld. Het hof overweegt als volgt. Saleh ziet er ten onrechte aan voorbij dat de distributielijst van TPG Post betrekking heeft op 29 mei 2006 en inzicht geeft in de bestelroute die op die dag is afgelegd en daarmee, naar moet worden aangenomen, in de op die dag ter postbezorging bezochte adressen. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat die lijst in combinatie met het bewijs van aangetekende verzending van 26 mei 2006 toereikend houvast biedt voor de gevolgtrekking dat Cicek de huurovereenkomst tijdig heeft opgezegd op de daarvoor voorgeschreven wijze. Dat Saleh zich niet herinnert de opzeggingsbrief te hebben ontvangen legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal.

128

2.5. De derde grief van Saleh stelt gedeeltelijk opnieuw de vragen aan de orde die ook al door de grieven 1, 2 en 4 werden aangesneden. In zover volstaat het hof met te verwijzen naar zijn bespreking van die grieven. Verder heeft Saleh zich erop beroepen dat Cicek zijn recht op beëindiging van de huurovereenkomst heeft verwerkt en/of afstand van dat recht heeft gedaan door hem na de opzegging van de huurovereenkomst pas zo laat te dagvaarden. Hetgeen Saleh heeft aangevoerd ter ondersteuning van die stelling is niet toereikend om hier rechtsverwerking of afstand van recht te aanvaarden. Saleh beroept zich ook in dit verband slechts op de omstandigheid dat hij door Cicek pas op 6 november 2007 is gedagvaard terzake van de beëindiging van de huurovereenkomst. Aan het enkele lange uitblijven van de dagvaarding mocht Saleh echter niet het vertrouwen ontlenen dat Cicek afstand had gedaan van zijn bevoegdheid de huurbeëindiging na te streven. Evenmin levert dat gedrag van Cicek op dat hij zijn daartoe strekkend recht had verwerkt. Grief 3 faalt dus. 2.6. De grieven 5 tot en met 9 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij stellen vanuit verschillende invalshoeken alle de kwestie aan de orde of Cicek voldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat hij het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en het gehuurde daartoe dringend nodig heeft. In het bijzonder heeft Saleh betoogd dat onduidelijk is gebleven welke bedrijfsactiviteiten Cicek ontplooit en welke bedrijfsactiviteiten hij van plan is te ontplooien. 2.7. De kantonrechter heeft het standpunt van Cicek aanvaard en de huurovereenkomst beëindigd met ingang van 1 januari 2009. De kantonrechter heeft zich daarbij laten leiden door het volgende: — Cicek dreef in mei 2006 samen met zijn twee dochters een notenhandel in de Konmar aan de Hoefkade 1414; — in zijn opzeggingsbrief schreef hij dat hij het verhuurde dringend nodig heeft in verband met uitbreiding van zijn bedrijfsactiviteiten, zijn bedrijfsruimte in de Konmar is daarvoor te klein; hij hoopt door grootschalige inkopen te kunnen concurreren met zijn prijzen; — Cicek heeft zijn bedrijfsactiviteiten in de Konmar moeten beëindigen; — Cicek heeft sedertdien zijn toevlucht gezocht in werk in de bouw alsmede het helpen van zijn dochters bij hun notenhandel in de Oosterse Bazaar te Beverwijk.

129

2.8. Het hof overweegt als volgt. Aangaande de bedrijfsactiviteiten van Cicek kan het volgende uit de stukken worden opgemaakt: — Cicek dreef in de bedrijfsruimte aan de Hoefkade 1414 in Den Haag vanaf 27 april 1995 een levensmiddelenbedrijf onder de naam Bagcilar Manavi; dat levensmiddelenbedrijf was daar gevestigd op 15 september 1989 (zie de uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Haaglanden van 27 april 1995, 15 februari 1999 en 25 januari 2001); — Saleh heeft de goodwill en de inventaris van deze onderneming op 31 mei 2002 van Cicek gekocht; de koopovereenkomst is neergelegd in een schriftelijk stuk dat door beide partijen is ondertekend; blijkens dat stuk kon Saleh vanaf 1 juni 2002 gebruik maken van het bedrijf; als handelsnaam wordt in dit stuk vermeld ‘Supermarkt Bagci’; — Cicek dreef vanaf 1 april 2005 samen met zijn dochters Nilgün en Nesrin een detailhandel in noten, zuidvruchten, chocolade en Turkse worst, kaas en olijven op het adres Hoefkade 1414 in Den Haag; de rechtsvorm van deze onderneming was een vennootschap onder firma, de naam van de onderneming luidde ‘Notenhandel Euro West V.O.F.’; deze onderneming is met ingang van 31 december 2006 opgeheven (zie het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Haaglanden van [datum]); — blijkens een niet ondertekend en op 13 juni 2007 gedateerd uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Haaglanden zou de onderneming met de naam Eurowest Notenhandel gevestigd aan de Hoefkade 1414 in Den Haag een nevenvestiging zijn van Uitzendbureau Eurowest (ook genaamd Eurowest Export), gevestigd aan de Hoefkade 1414 in Den Haag en is deze nevenvestiging met ingang van 1 augustus 2005 overgedragen; — Uitzendbureau Eurowest/Eurowest Export was een onderneming die vanaf 27 april 1992 werd gedreven voor rekening van Cicek; van de bedrijfsomschrijving maakt onder meer deel uit im- en export van en groothandel in levensmiddelen; de onderneming is opgeheven met ingang van 30 juni 2007 (uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Den Haag van 16 juni 2008); — Cicek en zijn dochter Nilgün hebben op 1 januari 2009 een vennootschap onder firma opgericht met de naam Eurowest Notenhandel V.O.F.; de vennootschap onder firma drijft

130

een detailhandel in noten, zuidvruchten, chocolade en turkse worst, kaas en olijven onder de naam Eurowest Notenhandel op het adres Hoefkade 1414 te Den Haag; die onderneming is gevestigd op 23 juni 2007 (zie uittreksel handelsregister Kamers van Koophandel van 20 februari 2009). 2.9. Dit samenstel van gegevens levert een moeilijk te doorgronden beeld op van de bedrijfsactiviteiten van Cicek. Daarin valt niet te lezen dat Cicek al vóór 2009 als exploitant van de notenhandel in Beverwijk moet worden beschouwd. Daarin valt al evenmin te lezen dat na 30 juni 2007 tot de bedrijfsactiviteiten van Cicek groothandel in levensmiddelen moet worden gerekend. In zover heeft Saleh succes met zijn vijfde grief. 2.10. De ondernemingsplannen waarop Cicek zich beroept bieden hem beperkt steun voor de argumentatie die hij aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. In het ondernemingsplan voor Eurowest gedateerd 1 januari 2009, dat bij memorie van antwoord in het principaal appel in het geding is gebracht, staat: ‘Nu de omzet van Eurowest Notenhandel bijna verdrievoudigd is, willen wij de zaak samen met mijn twee dochters uitbreiden. Omdat de Oosterse Bazaar alleen in het weekend open is en de winkelruimte zeer klein is, worden wij beperkt in het waarmaken van onze doelstellingen. (…) Behalve een opslagruimte hebben wij ook een ruimte nodig om de opgeslagen goederen te kunnen verkopen. Deze goederen zullen wij zowel op de Oosterse Bazaar verkopen als in de winkelruimte aan de Hoefkade. Doordat in beide winkels 7 dagen in de week goederen worden verkocht, zal afzet zeer hoog zijn. De hoge afzet zorgt ervoor dat ik een hoger kortingspercentage kan krijgen van mijn leveranciers. Momenteel krijgen wij 2% korting. Dit is zeer laag. Om een brede klantenbestand te kunnen creëren, dient het assortiment ook breed te zijn. Daarom willen wij naast de verkoop van noten, gedroogde zuidvruchten, kruiden, rijst, zuivelproducten, groenten & fruit etc. een vleesafdeling openen. (…) Sterktes Hoofdactiviteit vleesafdeling In de nabijheid van de winkel bevindt zich geen enkele supermarkt, die de verkoop van vers vlees als hoofdactiviteit exploiteert. Door de hoofdactiviteit voornamelijk te richten op de verkoop van vers vlees, vormt dit ons sterke punt.’

131

Het ondernemingsplan lijkt dus niet zozeer te zijn gebaseerd op de verwachting dat de notenhandel kan worden uitgebreid. Het gaat er veeleer om dat Cicek verwacht in het verhuurde zijn voordeel te kunnen doen met zijn vakmanschap als slager. In zover heeft Saleh met zijn zesde grief het gelijk aan zijn zijde. 2.11. In genoemd ondernemingsplan staat in paragraaf 2.8 dat Bagcilar supermarkt zijn activiteiten heeft gestaakt. Daarmee lijkt het ondernemingsplan eraan voorbij te zien dat Cicek goodwill en inventaris van de op het adres Hoefkade 1414 gevestigde supermarkt Bagcilar Manavi/Bagci in 2002 heeft verkocht aan Saleh. Bovendien valt op dat in de investeringsbegroting geen voorziening voorkomt ten behoeve van Saleh, hetgeen, het bepaalde in artikel 7:308 Burgerlijk Wetboek in aanmerking genomen, bepaald voor de hand had gelegen. In zover gaan de zesde en de achtste grief eveneens op. 2.12. In de opzeggingsbrief van 26 mei 2006 heeft Cicek geen melding gemaakt van werkzaamheden in de bouw die hem niet passen en te zwaar zouden vallen. Dat behoeft op zichzelf er niet aan in de weg te staan dat alsnog rekening wordt gehouden met deze omstandigheid. Terecht heeft Saleh echter aangevoerd dat deze stelling niet concreet is toegelicht en elke onderbouwing van deze stelling ontbreekt. Dat betekent dat het gewicht van deze omstandigheid door het hof niet goed kan worden gewogen. Daarbij komt dat Cicek blijkens zijn mededelingen in de memorie van antwoord in het principaal appel niet meer in de bouw werkt. In de opzeggingsbrief heeft Cicek voorts vermeld dat hij woont op het adres Hoefkade 1414 in Den Haag en dat hij daarvan voordeel verwacht bij de exploitatie van de voorgenomen supermarkt in het verhuurde. Inmiddels is in deze procedure komen vast te staan dat Cicek niet in de directe nabijheid van het verhuurde woont. 2.13. Het hof constateert samenvattend dat de stellingen van Cicek veel vragen oproepen, te veel vragen. Bezwaarlijk kan daarom worden aanvaard dat Cicek aannemelijk heeft gemaakt dat hij het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en het gehuurde daartoe dringend nodig heeft. Voor bewijslevering is er bij gebreke van voldoende ter zake dienende stellingen verder geen plaats. De grieven 5 tot en met 9 slagen. 2.14. De tiende grief van Saleh behoeft niet meer te worden besproken. Saleh heeft daarbij geen belang.

132

2.15. De grief van Cicek in het incidenteel appel behoeft na bovenstaande overwegingen ook geen afzonderlijke bespreking meer. De grief mislukt. 3.

Slotsom

3.1. Saleh heeft succes met zijn hoger beroep. Grief 1 faalt, zodat het tussenvonnis van 27 maart 2008 moet worden bekrachtigd. Nu de grieven 5 tot en met 9 slagen, kan het bestreden eindvonnis van 17 juli 2008 niet in stand blijven. Het hof zal dit vonnis vernietigen en de vorderingen van Cicek alsnog afwijzen. De inhoud van de huurovereenkomst in aanmerking genomen behoeft het bepaalde in artikel 7:300 lid 4 Burgerlijk Wetboek verder geen toepassing. 3.2. De incidentele grief faalt zodat het hoger beroep van Cicek zal worden verworpen. 3.3. Cicek is zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij. Hij heeft de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep met inbegrip van de kosten na verwijzing te dragen. Dat geldt zowel voor het principaal als het incidenteel hoger beroep. 4.

Beslissing

Het hof: in het principaal hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de Rechtbank 's‑Gravenhage (locatie 's‑ Gravenhage) dat onder rolnummer 710937 07-25587 werd gewezen en werd uitgesproken op 27 maart 2008; vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de Rechtbank 's‑Gravenhage (locatie 's‑ Gravenhage) dat onder rolnummer 710937 07-25587 werd gewezen en werd uitgesproken op 17 juli 2008 en in zover opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Cicek af; in het incidenteel hoger beroep: verwerpt het incidenteel hoger beroep; in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

133

veroordeelt Cicek in de proceskosten en begroot deze kosten aan de zijde van Saleh voor de eerste aanleg op € 450 voor salaris gemachtigde, voor het principaal hoger beroep op € 339,44 voor verschotten en € 1788 voor salaris advocaat en voor het incidenteel hoger beroep op € 447 voor salaris advocaat met inbegrip van de kosten na verwijzing; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

134

WR 2011, 9: Dringend eigen gebruik – renovatie – belangenafweging (bedrijfsruimte): stadsvernieuwing door verhuurster/gemeente; renovatie uitgevoer... Instantie: Hof 's-Gravenhage (Handelskamer) Magistraten: Conclusie: Noot: Wetingang: art. 7:296 lid 1 onder b BW; art. 7:296 lid 3 BW Snel naar:

Datum: Zaaknr: LJN: Roepnaam:

16 maart 2010 200.021.386/01 BP0748 -

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Dringend eigen gebruik – renovatie – belangenafweging (bedrijfsruimte): stadsvernieuwing door verhuurster/gemeente; renovatie uitgevoerd op kosten kopers pand Samenvatting Naar boven De gehuurde bedrijfsruimte maakt deel uit van een grootschalig herontwikkelingsplan. De renovatieplannen zijn zo ver gevorderd dat de gemeente de huur opzegt. De gemeente wil het pand waarin de gehuurde bedrijfsruimte zich bevindt verkopen. De bedrijfsruimte behoort tot een blok dat op grond van een renovatieplan dient te worden gerenoveerd door een kopersvereniging in overeenstemming met een projectontwikkelingsovereenkomst. Verhuurster/gemeente voert een aantal renovatiewerkzaamheden uit aan het casco van het pand waarin de bedrijfsruimte is gelegen. Echter dit doet zij op kosten van de kopers, die vervolgens het gros van de renovatie (al het binnenwerk) zelf uitvoeren. Deze situatie valt niet onder art. 7:296 lid 1 aanhef en onder b BW. Het ontwikkelen van een oude stadswijk en het renoveren van panden in een dergelijke wijk, teneinde het woon- en leefklimaat van deze wijk te verbeteren en de verpaupering tegen te gaan is een legitieme wens van de gemeente. Aan de gemeente komt bij de gecompliceerde herinrichting van een achterstandswijk en de wijze waarop zij aan de renovatie uitvoering wenst te geven, een zekere beleidsvrijheid toe. Privaatrechtelijke middelen zoals het opzeggen van de huurovereenkomst mag de gemeente aanwenden voor haar doelen. Belangenafweging valt in het voordeel uit van verhuurster/ gemeente. Partij(en) Naar boven Appellante: Bomoli Holding B.V., gevestigd te Weesp, kantoorhoudende te Rotterdam Advocaat: mr. P.T.M. de Haan tegen Geïntimeerde: De gemeente Rotterdam, zetelende te Rotterdam Advocaat: mr. H.G. Kleverkamp Uitspraak Naar boven (…) Beoordeling van het hoger beroep

135

1.1 De door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan in hoger beroep uitgaan. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. 1.2 Deze zaak betreft de bedrijfsruimte aan de Wolphaertsbocht 298 te Rotterdam die tot 1 oktober 2008 als coffeeshop (hierna: de bedrijfsruimte) in gebruik is geweest. 1.3 Op 5 mei 1988 hebben de woningbouwvereniging ‘Onze Woongemeenschap’ als verhuurder en K. Bahsi als huurder een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte. Deze huurovereenkomst gold voor de duur van 5 jaren ingaande per 1 juni 1988. Hierna is de huurovereenkomst met 5 jaar verlengd. Na het sluiten van deze huurovereenkomst is de gemeente eigenaar geworden van het pand aan de Wolphaertsbocht 298 te Rotterdam. 1.4 Bij een ongedateerde huurwijzigingsovereenkomst tussen A. Oufkir, Bomoli en de Gemeente is Bomoli met ingang van 1 juli 1998 als huurder in de plaats gesteld van A. Oufkir die de bedrijfsruimte vanaf 1 januari 1994 van de gemeente huurde. 1.5 De huurwijzigingsovereenkomst bevat in artikel 3 de volgende bepaling: ‘(…) De ondergetekende sub 2 (hof: lees Bomoli) verklaart er nadrukkelijk van op de hoogte te zijn dat op korte termijn van enige jaren het object gesloopt of gerenoveerd zal worden. De ondergetekende sub 2 verplicht zich om alle voorbereidende werkzaamheden die in het kader van de renovatie-/sloop noodzakelijk zijn te accepteren. Voorts verplicht hij zich om het gehuurde op eerste aanzegging van de verhuurder te ontruimen om renovatie/sloop van het object mogelijk te maken. Indien de renovatie-/sloopwerkzaamheden als gevolg van nalatigheid van ondergetekende sub 2 geen doorgang kunnen vinden, dan wel stagneren, komen alle daaruit voortvloeiende kosten, schaden en interessen te zijnen laste. De ondergetekende sub 2 verklaart er eveneens mee bekend te zijn dat bij beëindiging van de huurovereenkomst geen recht bestaat op het verkrijgen van een vervangende ruimte en/of een schadevergoeding, hoe ook genaamd.’ 1.6 Bij aangetekende brief van 17 juli 2007 heeft de gemeente de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2008 in welke opzegging Bomoli niet heeft toegestemd. De gemeente schrijft in deze brief: ‘(…) Bomoli Holding is huurder van de bedrijfsruimte aan de Wolphaertsbocht 298 te Rotterdam. Deze bedrijfsruimte maakt deel uit van een grootschalig herontwikkelingsplan. De herontwikkeling is al enige jaren in voorbereiding. De renovatieplannen met betrekking tot het gebouw waarin uw bedrijfsruimte gevestigd is, zijn inmiddels zover gevorderd dat het OntwikkelingsBedrijf Rotterdam genoodzaakt is de huur op te zeggen. Hierbij zegt het OBD de huurovereenkomst op tegen 1 augustus 2008, derhalve met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar. De grond voor de opzegging is: primair:

het verwezenlijken van een op het gehuurde liggende bestemming krachtens een vastgesteld bestemmingsplan (artikel 7:296 lid 4d)

subsidiair:

het dringend nodig hebben van het verhuurde voor renovatie (artikel 7:296 lid 1 b, waarbij wordt opgemerkt dat na renovatie het gehuurde niet meer in ongewijzigde vorm en met dezelfde bestemming beschikbaar zal zijn

meer subsidiair:

dat op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder bij verlenging van de overeenkomst.

(…)’ 1.7 De door Bomoli gehuurde bedrijfsruimte behoort tot het zogenaamde ‘Verschoorblok’ dat op grond van een renovatieplan dient te worden gerenoveerd door de

136

‘Kopersverenging het Verschoorblok’ (hierna: de kopersvereniging) in overeenstemming met een Projectontwikkelingsovereenkomst Verschoorblok van 11 oktober 2007 tussen de gemeente en de kopersvereniging (hierna: de projectontwikkelingsovereenkomst) (produktie 4 van de dagvaarding in eerste aanleg) met welke renovatie inmiddels een aanvang is genomen. 1.8 De bedrijfsruimte is halverwege oktober 2008 leeg en ontruimd opgeleverd aan de gemeente. 2.1 Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg vorderde de gemeente – verkort weergegeven – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (i) het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen; (ii) de ontruiming van het gehuurde met machtiging aan de Gemeente om de ontruiming zonodig zelf uit te voeren en (iii) Bomoli in de proceskosten te veroordelen. 2.2 Bij vonnis van 12 september 2008 heeft de kantonrechter de vorderingen van de gemeente toegewezen, de datum waarop de huurovereenkomst eindigt vastgesteld op 1 oktober 2008 en aan de gemeente de gevorderde machtiging verstrekt met veroordeling van Bomoli in de kosten van het geding. De kantonrechter heeft het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.1 De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling omdat de grieven zich alle richten tegen de (datum van de) beëindiging van de huurovereenkomst en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring door de kantonrechter van het bestreden vonnis. 3.2 De vraag of de huurovereenkomst beëindigd kon worden en op welke wijze dat diende te geschieden, dient te worden beantwoord aan de hand van de regeling in de artikelen 7:290 e.v. BW. Niet in geschil is dat de huurovereenkomst d.d. 5 mei 1988 bij de onder 1.4 bedoelde huurwijzigingsovereenkomst per 1 juli 1998 is overgegaan op Bomoli. Nu partijen daaromtrent niets anders hebben gesteld, houdt het hof het ervoor dat partijen daarmee een contractsoverneming ex artikel 6:159 BW hebben beoogd. Voor Bomoli zijn derhalve de toen bestaande huurvoorwaarden gaan gelden. Dit betekent dat tussen partijen een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, nu de eerste looptijd van 5 jaren met ingang van 1 juni 1988 met een periode van 5 jaren is verlengd waarna de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet. Op grond van artikel 7:293 lid 2 BW mocht de gemeente de huurovereenkomst met een opzegtermijn van één jaar opzeggen. Bij brief van 17 juli 2007 heeft de gemeente opgezegd tegen 1 augustus 2008, derhalve met inachtneming van iets meer dan een opzegtermijn van één jaar. Er is dus een in beginsel rechtsgeldige opzegging. 3.3 Vervolgens rijst de vraag of de opzeggingsgronden waarop de gemeente zich heeft beroepen in overeenstemming zijn met de gronden vanartikel 7:296 BW. Hierover overweegt het hof als volgt. In de opzeggingsbrief heeft de gemeente drie opzeggingsgronden aangevoerd waarvan de eerste opzeggingsgrond – verwezenlijking van een op het gehuurde liggende bestemming krachtens een vastgesteld bestemmingsplan – door de kantonrechter is verworpen. Nu daartegen geen grief is gericht is deze grond in hoger beroep verder niet van belang. Bomoli heeft tegen de subsidiaire opzeggingsgrond – dringend eigen gebruik van de bedrijfsruimte voor renovatie – aangevoerd dat als dringend eigen gebruik niet kan gelden de verkoop c.q. vervreemding van het pand waarin de bedrijfsruimte is gelegen hetgeen naar het oordeel van het hof wel gebeurt. Voorzover de grieven zich richten tegen de overweging van de kantonrechter dat op deze grond de huurovereenkomst kon worden opgezegd, slagen zij, aangezien de gemeente het pand waarin zich de bedrijfsruimte bevindt wil verkopen. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de gemeente toegelicht dat zij een ‘aantal renovatiewerkzaamheden aan het casco van het Verschoorblok’ uitvoert maar ook is naar voren gekomen dat zij dit doet op kosten van de kopers die vervolgens het gros van de renovatie (al het binnenwerk) zelf uitvoeren. Deze situatie komt niet overeen met hetgeen de wetgever ex artikel 7:796 lid 1 aanhef en sub c BW heeft voor ogen heeft gehad. Een en ander kan Bomoli evenwel niet baten. Het hof is namelijk van oordeel dat de gemeente de huurovereenkomst op de meer subsidiaire opzeggingsgrond – de redelijke belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW – in overeenstemming met artikel 7:296 lid 3 BW heeft kunnen en mogen opzeggen.

137

3.4 Tegen de opzegging van de huurovereenkomst heeft Bomoli in het kader van de belangenafweging aangevoerd dat de leefbaarheid in de wijk door de coffeeshop niet wordt aangetast en dat Bomoli geen overlast heeft bezorgd. Ook heeft Bomoli aangevoerd dat de gemeente telkenmale de exploitatievergunning heeft verlengd en dat op grond van het beleid van de gemeente voor Bomoli geen mogelijkheid bestaat om haar coffeeshop naar een andere locatie in de gemeente te verplaatsen. Voorts stelt Bomoli dat door sluiting van de coffeeshop niet alleen de investeringen bij aankoop van de coffeeshop verloren gaan maar ook een inkomensbron van de directie en de personeelsleden. Voorts had de gemeente Bomoli bij de renovatieplannen dienen te betrekken zodat Bomoli de coffeeshop had kunnen behouden hetgeen de gemeente ten onrechte heeft nagelaten, aldus Bomoli. Ook stelt Bomoli dat zij erop mocht vertrouwen dat zij na renovatie in de bedrijfsruimte kon terugkeren. 3.5 Het hof overweegt dat het ontwikkelen van een oude stadswijk zoals de Tarwewijk in Rotterdam en het renoveren van panden in een dergelijke wijk, waartoe het Verschoorblok behoort, teneinde het woon- en leefklimaat van deze wijk te verbeteren en de verpaupering tegen te gaan een legitieme wens is van de gemeente. Aan de gemeente komt bij de gecompliceerde herinrichting van een dergelijke achterstandswijk en de wijze waarop zij aan de renovatie van het Verschoorblok uitvoering wenst te geven. een zekere beleidsvrijheid toe. De gemeente mag voor het bereiken van haar doelen privaatrechtelijke middelen aanwenden zoals het opzeggen van de huurovereenkomst. Immers, gesteld noch gebleken is dat met het opzeggen van de huurovereenkomst enige publiekrechtelijke regeling wordt doorkruist. 3.6 Bij de afweging van de belangen acht het hof van belang dat in de visie van de gemeente op grond van het renovatieplan de bedrijfsruimte en de hierboven gelegen woonruimte van ieder pand in het ‘Verschoorblok’ in één hand dienen te komen. Bomoli stelt weliswaar dat de gemeente gehouden was om Bomoli bij het renovatieplan betreffende het ‘Verschoorblok’ te betrekken, maar onbestreden is gebleven de stelling van de gemeente dat zij eerst interesse tot aankoop in de bedrijfsruimte heeft getoond nadat de koopovereenkomst met betrekking tot het pand waarin de bedrijfsruimte zich bevindt was gesloten. Voorts blijkt uit de eigen stellingen van Bomoli dat zij vooral interesse had voor de bedrijfsruimte en niet ook voor de woonruimte, zodat gelet op de inhoud van het renovatieplan niet gesproken kan worden van een reëel aanbod tot aankoop en renovatie van de kant van Bomoli. Het hof passeert derhalve deze stelling. Bij pleidooi is nog door Bomoli aangevoerd dat het woongedeelte zou kunnen worden bewoond (gehuurd) door de bedrijfsleider dan wel een van demedewerkers werkzaam in de shop, maar dit staat niet gelijk en is ook niet gelijk te stellen met zelfbewoning door de eigenaar, zoals het beleid van de gemeente voorstaat. 3.7 Over de door Bomoli in de coffeeshop gedane investeringen overweegt het hof dat door Bomoli niet voldoende gemotiveerd is gesteld en dat evenmin is gebleken dat Bomoli haar investeringen in de coffeeshop na 10 jaren niet heeft kunnen afschrijven, zodat Bomoli geen belang heeft bij haar stelling dat de investering in de coffeeshop door de opzegging verloren gaat. Het feit dat door opzegging van de huurovereenkomst een inkomensbron van de directie en de personeelsleden opdroogt, dient voor risico en rekening te blijven van Bomoli. Immers, uit de huurwijzigingsovereenkomst blijkt dat Bomoli op de hoogte was van de aanstaande renovatie en voorts dat Bomoli geen aanspraak op schadevergoeding kan maken. Ook de omstandigheid dat de gemeente niet wenst mee te werken aan de verplaatsing van de coffeeshop dient gelet op de huurwijzigingsovereenkomst voor haar risico en rekening te blijven. In dit verband overweegt het hof nog dat Bomoli weliswaar stelt dat zij er op mocht vertrouwen dat zij na renovatie kon terugkeren naar de bedrijfsruimte maar gelet op artikel 3 van de huurwijzigingsovereenkomst had het op de weg van Bomoli gelegen nader te concretiseren en te onderbouwen aan welke verklaringen en gedragingen van de gemeente ze redelijkerwijs dit vertrouwen had mogen ontlenen, hetgeen zij heeft nagelaten. De enkele stelling dat in dit artikel niet is vermeld dat Bomoli na renovatie niet naar de bedrijfsruimte kan terugkeren is onvoldoende om daaraan het door Bomoli gestelde vertrouwen te ontlenen. Dit geldt ook voor het enkele tijdsverloop, al is dat langer uitgevallen dan destijds voorzien. Het hof passeert derhalve deze stelling.

138

3.8 Tegenover de voornoemde belangen van de gemeente is de omstandigheid dat Bomoli de leefbaarheid in de Tarwewijk niet heeft aantast en dat Bomoli deze wijk geen overlast heeft bezorgd onvoldoende zwaarwegend om de belangenafweging in het voordeel van Bomoli te laten uitvallen. Dat de exploitatievergunning telkenmale door de gemeente is verlengd, leidt niet tot een ander oordeel. Deze vergunning wordt van jaar tot jaar verleend en dient te worden geplaatst in een publiekrechtelijk kader. Hiervoor is reeds overwogen dat de omstandigheid dat Bomoli geen inbreuk heeft gemaakt op de openbare orde onvoldoende is om de belangenafweging in haar voordeel te laten uitvallen. Dit zelfde geldt voor de omstandigheid dat Bomoli bij het eindigen van de huurovereenkomst, gelet op het ‘uitsterfbeleid’ voor coffeeshops, zich niet elders legaal kan vestigen. 3.9 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de belangen van de gemeente bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan die van Bomoli en dat de gemeente de huurovereenkomst mocht opzeggen tegen l augustus 2008. De kantonrechter heeft derhalve terecht de beëindigingvordering toegewezen en de beëindigingdatum op 1 oktober 2009 gesteld, nu van Bomoli – gelet op de belangen van partijen – mocht worden gevergd dat zij de bedrijfsruimte zou ontruimen. 3.10 Voorzover de grieven zich richten tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis overweegt het hof dat op grond van voorgaande overwegingen het door Bomoli gevoerde verweer kennelijk ongegrond is zodat de kantonrechter dit vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. 3.11 Op grond van het voorgaande falen de grieven 3.12 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Bomoli in de proceskosten worden veroordeeld. Zoals gevorderd zal de proceskostenveroorde1in uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Beslissing Het hof: –

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 12 september 2008; – veroordeelt Bomoli in de kosten van dit geding in hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op deze uitspraak begroot op € 254 aan verschotten (griffierecht) en op € 2682 aan salaris voor de advocaat (tarief II, 3 punten); – verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, C.T.M Luijks en F. van der Hoek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.

139

WR 2011/62: 290-bedrijfsruimte – dringend eigen gebruik: coffeeshop; sloop en nieuwbouw; stadsvernieuwing; belang verhuurster als toegelaten instel...

Instantie:

Hof Amsterdam (Handelskamer)

Datum:

13 juli 2010

Magistraten: J.C.W. Rang, G.B.C.M. van der Reep, W.J. Noordhuizen Zaaknr:

200.032.473/01

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BN8230 Woonstichting Lieven de Key/Abdelghani Yacoubi

Wetingang: art. 7:296 lid 1 onder b BW Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven 290-bedrijfsruimte – dringend eigen gebruik: coffeeshop; sloop en nieuwbouw; stadsvernieuwing; belang verhuurster als toegelaten instelling; aard van nering negatief effect op exploiteerbaarheid en verbetering leefbaarheid buurt; beëindigings- en ontruimingsdatum gekoppeld aan verlening bouwvergunning. Samenvatting Naar boven Aan de toewijzing van het beroep van verhuurster op dringende noodzaak tot eigen gebruik hoeft niet in de weg te staan dat ook alternatieve plannen, waarbij de huurovereenkomst met huurder wel in stand kan blijven, bedrijfseconomisch en financieel haalbaar zijn. Met het bestaan van die alternatieven zal bij de beoordeling van de dringendheid wel rekening moeten worden gehouden, maar het is in beginsel aan de verhuurder zelf om te bepalen hoe hij zijn onderneming wenst uit te oefenen. Daarbij mogen ook andere overwegingen dan alleen bedrijfseconomische of financiële een rol spelen. Dat laatste speelt in het onderhavige geval in het bijzonder, waar de woningstichting — als toegelaten instelling op grond van art. 70 Wonw — niet (primair) uit bedrijfseconomische of financiële motieven voor renovatie van het bouwblok heeft gekozen, maar met de bedoeling aldus bij te dragen aan de vergroting van de leefbaarheid en de veiligheid van de gehele buurt, onder meer door differentiatie van het woningen bedrijfsruimteaanbod. Dat is een redelijk streven dat ook in overeenstemming is met het door verhuurster te behartigen volkshuisvestingsbelang. Het hof is van oordeel dat verhuurster in redelijkheid de afweging kon maken dat in de nieuwe opzet geen rol is weggelegd voor de coffeeshop van huurder. Gezien de bijzondere aard van deze nering is voldoende aannemelijk dat de aanwezigheid daarvan een negatief effect heeft, zowel op de exploiteerbaarheid van de beoogde nieuwe bebouwing als op de met die nieuwbouw nagestreefde verbetering van de leefbaarheid van de buurt. Het ontbreken van een bouwvergunningsaanvraag brengt mee dat het niet nodig is dat de huurovereenkomst onmiddellijk eindigt. Huurder dient zo lang in het genot van het gehuurde te worden gelaten als mogelijk is zonder de plannen van verhuurster onredelijk

140

te vertragen; hij hoeft niet te ontruimen ten behoeve van leegstand of braakligging. Naar het oordeel van het hof, kan huurder het gehuurde gebruiken gedurende de periode die verhuurster nog nodig heeft om tot een afgeronde vergunningsaanvraag te komen en de periode die het stadsdeel nodig heeft om daarop toewijzend te beslissen. Het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt en de dag waarop het gehuurde uiterlijk moet worden ontruimd, zullen daarom afhankelijk worden gesteld van de vergunningverlening. Partij(en) Naar boven Appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel: Woonstichting Lieven de Key, gevestigd te Amsterdam, Advocaat: mr. C.E. Schouten tegen Geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel: Abdelghani Yacoubi, wonende te Amsterdam Advocaat: mr. R.A. van Seumeren Uitspraak Naar boven (…) 3.Beoordeling 3.1 Het gaat in dit geding, samengevat, om het volgende. Yacoubi huurt sinds 1 april 1995 van De Key een bedrijfsruimte aan de Pieter Vlamingstraat 98-huis te Amsterdam. De overeenkomst geldt thans voor onbepaalde tijd. In het gehuurde exploiteert Yacoubi een coffeeshop. Bij exploot van 14 juli 2005 heeft De Key de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 juli 2006. Bij brief van 21 december 2007 heeft De Key de huurovereenkomst nogmaals, nu voorwaardelijk, opgezegd en wel tegen 1 januari 2009. Aan de opzeggingen heeft De Key ten grondslag gelegd dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, te weten een renovatie die zonder beëindiging van de overeenkomst niet mogelijk is. Yacoubi heeft niet met de beëindiging ingestemd. 3.2 De Key heeft bij de inleidende dagvaarding gevorderd dat het tijdstip zal worden bepaald waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen en Yacoubi zal worden veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. Zij heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. Als toegelaten instelling in

141

de zin van artikel 70 Woningwet heeft De Key het volkshuisvestingsbelang te dienen. In samenwerking met het betrokken stadsdeel en woningcorporatie Ymere en in samenspraak met de bewoners en ondernemers ter plaatse is besloten tot een grootscheepse renovatie van de Dapperbuurt, waarin het gehuurde is gelegen. Beoogd wordt een kwaliteitsverbetering van de buurt, waarbij wordt gestreefd naar variatie van het woningen winkelaanbod en vergroting van de veiligheid. De uitvoering van dat plan is al in volle gang. In het kader daarvan is de sloop gepland van het bouwblok (Pieter Vlamingstraat 86-98, Pontanusstraat 14-19 en Von Zesenstraat 411-423) waarvan het gehuurde deel uitmaakt, ten einde ter plaatse meer woningen te bouwen voor gezinnen, senioren en gehandicapten. Het plan voorziet niet in een terugkeer van bedrijfsruimte op de plaats van het pand Pieter Vlamingstraat 98. 3.3 De kantonrechter heeft bij het bestreden tussenvonnis geoordeeld dat uit de plannen van De Key volgt dat de beoogde renovatie niet mogelijk is zonder beëindiging van de huur, omdat het plan voorziet in sloop van het hele blok waarvan het gehuurde deel uitmaakt en in woningbouw zonder plaats voor bedrijfsruimte. Hetgeen De Key onweersproken heeft gesteld met betrekking tot de veelomvattende plannen tot vernieuwing en verbetering van de buurt leidt de kantonrechter tot het oordeel dat er een dringende noodzaak in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW bestaat. De Key dient met de plannen een door haar te behartigen belang, zij beoogt een redelijk doel en zij kan in redelijkheid menen dat bedrijfsruimte ter plaatse niet in die plannen past. Aan haar vordering staat niet in de weg dat het belang van De Key niet van financiële aard is. Dat De Key wellicht ook had kunnen kiezen voor de opzeggingsgrond van artikel 7:296 lid 4 sub d BW, doet evenmin ter zake. Wel acht de kantonrechter het van belang of het voldoende aannemelijk is dat de voor uitvoering van de renovatie benodigde publiekrechtelijke vergunningen zijn of zullen worden verkregen. Nadat De Key bij comparitie de door haar verkregen sloopvergunning had overgelegd, heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis de beëindigings- en de ontruimingsdatum bepaald op 1 juli 2009. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.4 Het hoger beroep van De Key richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter het eindvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hoger beroep van Yacoubi is gericht tegen de door de kantonrechter aangenomen dringende noodzaak. Als het meest verstrekkende zal dat appel als eerste worden behandeld. De grieven van Yacoubi lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.5 Yacoubi heeft ter toelichting op zijn grieven het volgende aangevoerd. De Key heeft de door haar gestelde dringende noodzaak niet aangetoond. Zij heeft niet gemotiveerd waarom het pand van Yacoubi niet behouden kan blijven; het funderingsherstel dat nodig is om het pand te kunnen renoveren, is mogelijk met behoud van het gehuurde. Ook heeft De Key niet aannemelijk gemaakt waarom Yacoubi na eventuele sloop niet met behoud van huurovereenkomst kan terugkeren in de nieuwbouw. Bovendien zijn blijkens een recentelijk bij het complex geplaatst bouwbord de plannen van De Key inmiddels gewijzigd; er worden maar 15 huurwoningen voor senioren gerealiseerd en daarnaast 20 koopappartementen en 10 koopmaisonnettes. De Key heeft echter nog steeds geen

142

bouwvergunning aangevraagd. Zij heeft niet aangetoond dat zij binnen haar bedrijfseconomische en financiële doelstellingen niet de ruimte heeft haar plannen zodanig aan te passen dat zij haar verplichtingen als verhuurder jegens Yacoubi kan blijven nakomen. De realisering van haar plan om de bedrijfsruimte van Yacoubi te laten verdwijnen is bestuursrechtelijk niet toegestaan, omdat het stadsdeel eist dat in hetzelfde bouwblok een vervangende bedrijfsruimte terugkeert. Nu De Key nog steeds geen bouwvergunning heeft aangevraagd heeft zij geen belang bij haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst. 3.6 Anders dan Yacoubi tot uitgangspunt lijkt te nemen behoeft aan de toewijzing van het beroep van De Key op dringende noodzaak tot eigen gebruik niet in de weg te staan dat ook alternatieve plannen, die zouden meebrengen dat de huurovereenkomst van Yacoubi wel in stand kan blijven, bedrijfseconomisch en financieel haalbaar zijn. Met het bestaan van die alternatieven zal bij de beoordeling van de dringendheid wel rekening moeten worden gehouden, maar het is in beginsel aan de verhuurder zelf om te bepalen hoe hij zijn onderneming wenst uit te oefenen. Daarbij mogen ook andere overwegingen dan alleen bedrijfseconomische of financiële een rol spelen. 3.7 Dat laatste speelt in het onderhavige geval in het bijzonder, waar De Key niet (primair) uit bedrijfseconomische of financiële motieven voor renovatie van het bouwblok heeft gekozen, maar met de bedoeling aldus bij te dragen aan de vergroting van de leefbaarheid en de veiligheid van de gehele Dapperbuurt, onder meer door differentiatie van het woningen bedrijfsruimteaanbod. Dat is een redelijk streven dat ook in overeenstemming is met het door De Key te behartigen volkshuisvestingsbelang. 3.8 De Key heeft bij conclusie van repliek plattegronden overgelegd van de beoogde situatie. Hieruit blijkt dat het gehele bouwblok waarvan het gehuurde deel uitmaakt wordt gesloopt, op de plaats van het hoekpand waarin het gehuurde zich bevindt met name trappenhuizen voor de nieuwe woonruimten in de Pieter Vlamingstraat en de Pontanusstraat worden gebouwd en in een ander deel van het bouwblok (hoek Pontanusstraat/Von Zesenstraat) een nieuwe bedrijfsruimte wordt gecreëerd van andere afmetingen dan die van Yacoubi. 3.9 Hetgeen Yacoubi omtrent de nieuwe invulling van de plannen door De Key heeft aangevoerd leidt het hof niet tot het oordeel dat De Key haar plannen wezenlijk heeft gewijzigd. Ook de thans door De Key voorgestane verdeling van 15 huurwoningen voor senioren en 30 koopappartementen en maisonnettes past in haar streven een grotere differentiatie in het woningaanbod in de Dapperbuurt te bewerkstelligen. Bovendien heeft De Key reeds in haar brief van 19 maart 2004 te kennen gegeven te streven naar 30% (sociale) huurwoningen en 70% koopwoningen. 3.10 De bedrijfsruimte van Yacoubi komt in de plannen van De Key niet terug. Dat betekent dat realisering van die plannen niet mogelijk is zonder beëindiging van de

143

huurovereenkomst. Hieraan doet niet af dat elders op de plaats van het bouwblok wel een nieuwe bedrijfsruimte zal worden gebouwd. Omdat die ruimte zich ergens anders bevindt kan die niet worden beschouwd als het object van de huidige huurovereenkomst. 3.11 De geplande terugkeer van een bedrijfsruimte op een andere plaats in het bouwblok brengt met zich dat het door Yacoubi gesignaleerde bestuursrechtelijke probleem zich niet voordoet. Ook op grond van de eigen stellingen van Yacoubi moet immers worden aangenomen dat De Key onder deze omstandigheden een ontheffing zal kunnen krijgen voor het onttrekken van het gehuurde aan de bedrijfsbestemming. 3.12 De Key stelt zich op het standpunt dat voor de door Yacoubi geëxploiteerde coffeeshop in de nieuwe opzet hoe dan ook geen rol kan zijn weggelegd, omdat de aard van die onderneming niet strookt met de door haar nagestreefde kwaliteitsverbetering van de buurt. Zij is van plan in de nieuw te bouwen bedrijfsruimte een voorziening onder te brengen die dienstbaar is aan de woonfunctie. Het hof is van oordeel dat De Key de afweging in redelijkheid op die wijze heeft kunnen maken. Het is gezien de bijzondere aard van de nering van een coffeeshop voldoende aannemelijk dat de aanwezigheid daarvan een negatief effect heeft, zowel op de exploiteerbaarheid van de beoogde nieuwe bebouwing als op de met die nieuwbouw nagestreefde verbetering van de leefbaarheid van de buurt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals Yacoubi eerder ten pleidooie heeft aangevoerd, op nog geen 50 meter van het gehuurde een andere coffeeshop na renovatie wel is teruggekeerd. De verhuurder van die andere coffeeshop heeft kennelijk een andere afweging gemaakt, maar de blijvende aanwezigheid van een andere coffeeshop zo dicht in de buurt van het gehuurde maakt het argument van De Key in de onderhavige zaak alleen maar klemmender. 3.13 Al met al is het hof van oordeel dat De Key de dringende noodzaak tot het uitvoeren van de door haar in dit geding uiteengezette sloop- en nieuwbouwplannen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hieraan doet niet af dat De Key nog geen bouwvergunning heeft aangevraagd. Er is immers geen reden te betwijfelen dat De Key die aanvraag alsnog zal doen en dat die bouwvergunning dan ook zal worden verleend. Voor twijfel aan de bouwplannen van De Key is te minder reden, nu Yacoubi in zijn laatste processtuk heeft aangevoerd dat het pand ‘thans op zichzelf” staat, waaruit het hof afleidt dat De Key reeds is begonnen met het slopen van de overige delen van het bouwblok. 3.14 De grieven in het incidentele appel zijn in zoverre dus tevergeefs voorgedragen. 3.15 Nu de door de kantonrechter vastgestelde einddatum van de huurovereenkomst, tevens de uiterlijke datum van de ontruiming, inmiddels is verstreken, dient het hof die data opnieuw vast te stellen. Voor zover Yacoubi met zijn grieven tevens heeft beoogd er aandacht voor te vragen dat het ontbreken van een bouwvergunningsaanvraag meebrengt dat het niet nodig is dat de huurovereenkomst onmiddellijk eindigt, hebben die grieven succes. Yacoubi dient immers zo lang in het genot van het gehuurde te

144

worden gelaten als mogelijk is zonder de plannen van De Key onredelijk te vertragen; hij hoeft niet te ontruimen ten behoeve van leegstand of braakligging. Naar het oordeel van het hof is er dan ook geen reden aan Yacoubi het recht te ontzeggen het gehuurde te gebruiken gedurende de periode die De Key nog nodig heeft om tot een afgeronde vergunningsaanvraag te komen en de periode die het stadsdeel nodig heeft om daarop toewijzend te beslissen. Het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt en de dag waarop het gehuurde uiterlijk moet worden ontruimd zullen daarom afhankelijk worden gesteld van de vergunningverlening. Na de verlening van die vergunning en de mededeling daarvan door De Key aan Yacoubi zal aan Yacoubi nog een periode van zes weken worden vergund om zijn bedrijf te beĂŤindigen en het gehuurde op te leveren. 3.16 Daarmee komt het hof aan de vraag of dit arrest, waar het betreft de bepaling van het einde van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming, uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. 3.17 De Key heeft geen belang bij de behandeling van haar grieven, voor zover die ertoe strekken te betogen dat de kantonrechter de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis op onjuiste gronden heeft geweigerd. Het enige belang dat De Key thans nog heeft is dat het hof op dit punt een juiste beslissing neemt. 3.18 De aan te leggen maatstaf is dat de vaststelling van het einde van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming alleen uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard als het verweer van de huurder de rechter kennelijk ongegrond voorkomt. Dat is een strenge maatstaf, zij het minder streng dan de maatstaf voor misbruik van recht. Het hof acht het verweer van Yacoubi, dat met name erop neerkomt dat in de gegeven omstandigheden de dringende noodzaak ontbreekt, niet kennelijk ongegrond. Het arrest zal dus niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De grieven in het principale appel falen derhalve. 4.Slotsom en kosten 4.1 De grieven in het principaal appel falen. De grieven in het incidentele appel slagen gedeeltelijk. 4.2 Het bestreden tussenvonnis wordt bekrachtigd. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, voor zover het de door de kantonrechter vastgestelde beĂŤindigings- en ontruimingsdatum betreft. Het hof zal een nieuwe beĂŤindigings- en ontruimingsdatum vaststellen. 4.3

145

Als de in het ongelijk gestelde partij dient De Key de kosten van het principale appel te dragen. De kosten van het incidentele appel komen voor rekening van Yacoubi, die in dat appel overwegend in het ongelijk wordt gesteld. 5.Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam met rolnummer 5496/08 van 13 februari 2009; vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam met rolnummer 5496/08 van 3 april 2009, doch alleen voor zover daarbij het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen en de dag waarop Yacoubi het gehuurde zal moeten hebben ontruimd is bepaald op 1 juli 2009; in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt die beëindigings- en ontruimingsdatum op de dag, gelegen zes weken na de betekening door De Key aan Yacoubi bij deurwaardersexploot van een afschrift van de aan haar verleende publiekrechtelijke vergunning tot het bouwen van uitsluitend woonruimte op de plaats van het gehuurde; bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige; veroordeelt De Key in de kosten van het principale appel, met inbegrip van die van het incident, en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Yacoubi gevallen, op € 262 aan verschotten en € 2682 voor salaris advocaat; veroordeelt Yacoubi in de kosten van het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van De Key gevallen, op € 447 voor salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde.

146

WR 2012/40: 290-bedrijfsruimte – dringend eigen gebruik – renovatie: coffeeshop; leefbaarheid buurt; sloop en nieuwbouw; stadsvernieuwing; art. 81 ...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

16 maart 2012

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. Snijders Zaaknr:

10/05298

Conclusie: A-G Huydecoper LJN:

BV1769

Noot: -

Roepnaam:

Woonstichting Lieven de Key

Wetingang: (art. 7:296 lid 1 onder b BW) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie

Essentie Naar boven 290-bedrijfsruimte – dringend eigen gebruik – renovatie: coffeeshop; leefbaarheid buurt; sloop en nieuwbouw; stadsvernieuwing; art. 81 RO; A-G: betekenis HR 26 maart 2010, NJ 2010/190; wetsvoorstel 33 018 (vervolg op WR 2011/62) Samenvatting Naar boven Cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. Ontwikkelingen die van belang zijn voor de beoordeling van het begrip ‘dringend eigen gebruik’ bij bedrijfsruimte bij renovatie. A-G: volgens advocaat-generaal Huydecoper heeft de Hoge Raad in het arrest HR 26 maart 2010, LJN BL0683, NJ 2010/190 willen accentueren dat voor het aannemen van ‘dringend eigen gebruik’ bij toepassing van art. 7:274 BW waar de verhuurder overwegend financiële motieven voor de renovatie had, een relatief hoge graad van ‘klemmendheid’ met betrekking tot de door de verhuurder gewenste aanwending van het gehuurde nodig is. De Hoge Raad heeft niet bedoeld om de restrictieve uitleg door te trekken naar renovaties die niet uit (overwegend) financiële motieven worden geïnitieerd, maar die worden ingegeven door sociale en beleidsmatige motieven zoals het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de buurt. In casu gaat het om renovatie die (mede) wordt ingegeven door motieven die zien op de leefbaarheid en veiligheid van de buurt. Als – zoals de A-G meent – HR 26 maart 2010 er niet toe strekt, ook voor zo’n geval aan te geven dat ‘dringend eigen gebruik’ slechts bij aanwezigheid van een structurele wanverhouding van exploitatiebaten en -lasten mag worden aangenomen, kan de vraag of het in dat arrest overwogene ook ziet op de regels terzake van ‘dringend eigen gebruik’ in het huurrecht voor bedrijfsruimte blijven rusten. Er zijn dan geen relevantie afwijkingen ten opzichte van de kaders die door eerdere rechtspraak zijn gegeven.

147

De A-G ziet geen aanleiding om te anticiperen op het initiatiefwetsvoorstel 33 018. In de literatuur is gewezen op de onwenselijke aspecten van de huidige regeling dat bij bedrijfsruimte ‘dringend eigen gebruik’ ook bij renovatiegeschillen als beëindigingsgrond wordt gebruikt, omdat dan de belangenafweging is uitgesloten, en bij strikte toepassing van de desbetreffende regels er geen rekening kan worden gehouden met de belangen van huurder. De oplossing dient volgens de A-G niet gezocht te worden in het helemaal uitsluiten van ‘dringend eigen gebruik’ als beëindigingsgrond als het gaat om renovatie. De premisse dat toepassing van art. 7:220 BW in de praktijk een alternatief biedt voor huurbeëindiging op grond van art. 7:296 lid 1 onder b BW is onjuist. Art. 7:220 BW ziet op voorgenomen renovatie met continuering van de huurovereenkomst terwijl bij art. 7:296 lid 1 onder b BW er geen sprake is van continuering. Ook geldt niet, zoals in de toelichting bij het wetsontwerp staat, dat de huurder slechts kan kiezen tussen aanvaarding van het redelijk renovatievoorstel en beëindiging van de huur. Art. 7:220 BW schrijft slechts voor dat een huurder die met een redelijk renovatievoorstel geconfronteerd wordt, gelegenheid moet geven voor de uitvoering van de renovatiewerkzaamheden. Het geval dat in deze zaak ter beoordeling staat is illustratief voor de problemen die het wetsvoorstel oproept. Grootschalige renovatie, gericht op het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de (woon)buurt waarin het gehuurde ligt, kan maatschappelijk bij uitstek wenselijk en bevorderlijk zijn. Wetgeving die het verwezenlijken van dergelijke renovatie ten aanzien van gehuurde bedrijfsruimte flink bemoeilijkt, zonder dat het mogelijk wordt gemaakt met de merites van het individuele geval rekening te houden, berust op een eenzijdige, ‘ad hoc’ afweging (ten gunste van de huurder). Dergelijke wetgeving nodigt niet uit tot toepassing bij wege van anticipatie. Partij(en) Naar boven Eiser tot cassatie: Abdelghani Yacoubi, wonende te Amsterdam Advocaat: mr. J. Groen tegen Verweerster in cassatie: Woonstichting Lieven de Key, gevestigd te Amsterdam Advocaten: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff Uitspraak Naar boven (…) 3.Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

148

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Yacoubi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lieven De Key begroot op â&#x201A;Ź 771,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2200 voor salaris.

149

WR 2011, 3: Belangenafweging (bedrijfsruimte) – dringend eigen gebruik: geen wachttijd van drie jaar na rechtsopvolging verhuurder bij verlengde hu...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

Magistraten: -

Zaaknr:

Conclusie:

LJN:

24 september 2010

10/00172

BM9758

Noot: Z.H. Duijnstee-van Imhoff Roepnaam:

Toko Mitra/PMT

Wetingang: (art. 7:292 BW; art. 7:296 lid 2 BW; art. 7:296 lid 3 BW; art. 7:296 lid 4 BW; art. 7:296 lid 1 onder b BW) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven Belangenafweging (bedrijfsruimte) – dringend eigen gebruik: geen wachttijd van drie jaar na rechtsopvolging verhuurder bij verlengde huurtermijn; beoogde verhuur aan derde valt niet onder persoonlijk duurzaam gebruik (vervolg op WR 2009/118 en WR 2009/119) (met noot Z.H. Duijnstee- van Imhoff) Samenvatting Naar boven De wachttijd van drie jaar na de schriftelijke kennisgeving van rechtsopvolging door de verhuurder bij de beëindigingsgrond dringend eigen gebruik (art. 7:296 lid 2 BW) heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 BW bedoelde eerste termijn. De wachttijd van drie jaar geldt niet als de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst is verlengd krachtens art. 7:292 lid 2 BW en de rechter tot belangenafweging ex art. 7:296 lid 3 BW zal moeten overgaan. Opzeggingen tegen het einde van de verlengde termijn worden in art. 7:296 lid 3 en 4 BW geregeld, waarin de in art. 7:296 lid 2 BW bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald. De opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder teneinde het verhuurde aan een derde te kunnen gaan verhuren, is geen opzegging teneinde het verhuurde ‘persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen’, als bedoeld in art. 7:296 lid 1 onder b BW. Partij(en) Naar boven Eiseres tot cassatie: C.V. Toko Mitra, gevestigd te Utrecht Advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. L. Kelkensberg tegen Verweerster in cassatie: Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, gevestigd

150

te Rijswijk Advocaat: mr. R.A.A. Duk Uitspraak Naar boven 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Toko Mitra heeft in februari 1998 een huurovereenkomst gesloten met Despa Deutsche Sparkassen Immobilien Anlage GmbH ter zake van de bedrijfsruimte, deel uitmakend van het (voormalige) winkelcentrum ‘La Vie’ te Utrecht (hierna: La Vie). De gehuurde bedrijfsruimte omvat een winkelruimte ter grootte van 200 m² in de kelder. (ii) De huurovereenkomst is ingegaan per 1 februari 1998 voor de duur van vijf jaar. Ingevolge art. 4 van de huurovereenkomst wordt deze telkens met vijf jaar verlengd, tenzij één der partijen uiterlijk twaalf maanden voor het einde van de huurperiode per aangetekende brief de andere partij te kennen heeft gegeven dat hij de huurovereenkomst wenst te beëindigen. (iii) PMT heeft op 22 december 2005 de eigendom van La Vie verkregen en is aldus, krachtens artikel 7:226 BW, opvolgend verhuurder geworden van onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte. Op 23 december 2005 heeft PMT Toko Mitra schriftelijk op de hoogte gesteld van de rechtsopvolging. (iv) La Vie bestaat uit een winkelgedeelte (op de kelderverdieping, begane grond en eerste verdieping) van ca. 11 520 m², een kantorencomplex (op de tweede tot en met zesde verdieping) van circa 9140 m² en een bijbehorende parkeergarage met circa 325 parkeerplaatsen. (v) Van de 11 520 m² winkelbedrijfsruimte huurt Magazijn De Bijenkorf B.V. (hierna: De Bijenkorf) vanaf in ieder geval 1 maart 1998 een oppervlakte van 10 766 m². Ook ten aanzien van dit huurperceel is PMT de opvolgend verhuurder. De huurovereenkomst tussen PMT en De Bijenkorf is laatstelijk verlengd tot 1 maart 2013. (vi) Bij brief van 30 januari 2007 heeft PMT de huurovereenkomst met Toko Mitra opgezegd tegen 1 februari 2008. Dit naar aanleiding van een mededeling van De Bijenkorf dat zij vanwege uitbreidingsplannen per 1 maart 2008 wil beschikken over onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte.

151

(vii) In reactie op de huuropzegging heeft Toko Mitra aan PMT op 3 mei 2007 bericht daarmee niet in te stemmen. 3.2.1 PMT heeft in eerste aanleg gevorderd om de datum waarop de huurovereenkomst eindigt vast te stellen op 1 februari 2008, althans op een door de kantonrechter te bepalen datum, en Toko Mitra te veroordelen tot ontruiming en doorbetaling van de huur tot aan de datum van ontruiming. Daaraan heeft PMT, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Bijenkorf zal de huurovereenkomst met PMT beĂŤindigen indien zij niet de beschikking krijgt over de door haar verlangde extra huurruimte in La Vie, waartoe onder meer het door Toko Mitra gehuurde gedeelte behoort. Aangezien De Bijenkorf thans La Vie bijna geheel (voor ca. 93,5%) in gebruik heeft, zal door haar vertrek een kwalitatief en omzettechnisch zeer hoogwaardige huurder wegvallen, hetgeen een zeer negatieve uitwerking op de beleggingswaarde van La Vie zal hebben. De belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW dient daarom in het voordeel van PMT uit te vallen. 3.2.2 Toko Mitra heeft als verweer, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. PMT heeft de overeenkomst opgezegd teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW. Met de intentie van PMT om het desbetreffende gedeelte van La Vie aan De Bijenkorf te verhuren teneinde op die manier haar exploitatiepositie te versterken streeft PMT haar eigen belang na; daarmee is de wil het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen gegeven. De vordering tot opzegging kan dan ook niet worden toegewezen, aangezien de opzegging is geschied binnen de door PMT ingevolge art. 7:296 lid 2 BW in acht te nemen wachttijd van drie jaar nadat Toko Mitra in kennis is gesteld van de rechtsopvolging door PMT. 3.2.3 De kantonrechter heeft (in conventie) de vorderingen van PMT toegewezen, in die zin dat het einde van de huurovereenkomst is vastgesteld op 1 september 2008 en Toko Mitra is veroordeeld de bedrijfsruimte per die datum te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen van PMT. In voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter iedere verdere beslissing aangehouden. 3.3.1 In het door Toko Mitra ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis in conventie van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3.2 Het oordeel van het hof houdt, samengevat, het volgende in. PMT heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst is verlengd op grond van art. 7:292 lid 2 BW. In art. 7:296 lid 3 BWis bepaald, voorzover hier van belang, dat de rechter de vordering van de verhuurder kan toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beĂŤindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder bij verlenging van de overeenkomst; de rechter wijst de vordering in elk geval af indien van de huurder bij een redelijke afweging van zijn voormelde belangen niet gevergd kan worden dat hij het gehuurde ontruimt. Van de mogelijkheid op te zeggen op grond van art. 7:296 lid 3 BW

152

kan pas gebruik worden gemaakt, als de huurovereenkomst, zoals in dit geval, tien jaar of langer heeft geduurd. Aan die voorwaarde heeft PMT voldaan. (rov. 4.2). Toko Mitra stelt dat PMT met haar opzegging de in art. 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar wil omzeilen.Toko Mitra meent dat het niet aannemelijk is dat de wetgever deze mogelijkheid tot omzeilen heeft willen creëren. Onder het oude recht gold de wachttijd ook als de verhuurder beëindiging van de huurovereenkomst nastreefde door zich te beroepen op voorgenomen persoonlijk gebruik en er is geen reden daarover anders te denken onder het huidige recht, aldus Toko Mitra. Die stelling gaat niet op. De wachttijd geldt volgens de wetstekst alleen voor de verhuurder die beëindiging vordert op grond van lid 1 onder b. Ook doet de in lid 2 bedoelde situatie dat de verhuurder het gehuurde persoonlijk in gebruik wil nemen zich hier niet voor. PMT wil het gehuurde immers verhuren aan een derde. Het enkele feit dat een verhuurder belang heeft bij opzegging brengt niet mee dat deze het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. (rov. 4.3). Wat betreft het door Toko Mitra gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585 geldt dat deze uitspraak is gedaan onder het tot 1 augustus 2003 geldende recht en hier niet als beslissend kan worden beschouwd. Onder het hier toepasselijke nieuwe recht verwijst art. 7:296 lid 2 BW uitdrukkelijk naar de beëindigingsgrond van lid 1 sub b. Lid 1 is alleen van toepassing als de opzegging is gedaan tegen het einde van de eerste termijn van vijf jaar. Die situatie doet zich hier niet voor. Toko Mitra stelt dat de wetgever heeft bedoeld de wachttijd van drie jaar ook te doen gelden voor een opzegging wegens belangenafweging krachtens art. 7:296 lid 3 BW. Deze aan de wetgever toegeschreven bedoeling blijkt niet, althans niet voldoende, uit de wet of de toelichting daarop. (rov. 4.4). Bij een redelijke afweging van de belangen van PMT en van Toko Mitra komt in de gegeven omstandigheden het meeste gewicht toe aan de belangen van PMT. De omstandigheid dat de opzegging binnen drie jaar heeft plaatsgevonden wordt daarbij in aanmerking genomen, maar is in de geschetste omstandigheden niet doorslaggevend. (rov. 4.5-4.6). 3.4 De rechtsstrijd in cassatie spitst zich toe op twee vragen: (1) of een opzegging door de verhuurder teneinde de bedrijfsruimte te verhuren aan een derde die niet gelieerd is aan de verhuurder kan worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW, en (2) of de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering in geval van opzegging binnen de in dat artikellid bedoelde termijn van drie jaar door een rechtsopvolger van de verhuurder die het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen ook geldt indien de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd. Het hof heeft beide vragen ontkennend beantwoord. De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op vraag (2) en bestrijden het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 bedoelde wachttijd van drie jaar geen toepassing vindt als de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd en de rechter tot de in art. 7:296 lid 3 bedoelde belangenafweging zal moeten overgaan. De rechtsklacht van onderdeel 3 heeft betrekking op vraag (1) en betoogt, naar de kern genomen, dat een

153

opzegging teneinde het verhuurde aan een derde te verhuren moet worden aangemerkt als een opzegging wegens ‘eigen gebruik’ waarbij de in lid 2 van art. 7:296 bedoelde wachttermijn geldt. 3.5 Het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering niet van toepassing is indien het gaat om een opzegging die is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd, is juist. De bepaling van lid 2 van art. 7:296 heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 bedoelde eerste termijn. Opzeggingen (als de onderhavige) tegen het einde van de verlengde termijn worden in de leden 3 en 4 van art. 7:296 geregeld, waarin de in art. 7:296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald. Op grond van art. 7A:1631 lid 2 (oud) BW als geldende tot 1 augustus 2003 was een opzegging wegens voorgenomen eigen gebruik door een opvolgende verhuurder tegen het einde van de krachtens art. 7A:1626 verlengde huur nietig indien die opzegging plaatsvond binnen drie jaren nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder was gebracht. In dit opzicht geniet de huurder dus sedertdien minder bescherming dan onder de oude wet. Weliswaar heeft de minister van justitie in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot de huidige afdeling 7.4.6 BW laten weten dat ‘de voorgestelde regeling geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige recht’ brengt en dat ‘de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming (…) zijn gehandhaafd’ (Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 1), maar dat is onvoldoende om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in art. 7:296 neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 stuiten op dit een en ander af. Ook de motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden, nu deze zich richten tegen een rechtsoordeel. 3.6 Onderdeel 3 kan reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de daarin aangevoerde klachten zich richten tegen een overweging ten overvloede. Maar ook afgezien daarvan treffen die klachten geen doel. De onderhavige opzegging door PMT van de huurovereenkomst teneinde het verhuurde aan De Bijenkorf te kunnen gaan verhuren, kan niet worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde ‘persoonlijk in duurzaam gebruik’ te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b. Dat de wetgever de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming in overeenstemming wilde doen zijn met hetgeen in het oude recht gold, kan niet meebrengen dat het ‘persoonlijk duurzaam in gebruik nemen’ net zo ruim moet worden uitgelegd als blijkens HR 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585 onder het oude recht het geval was met het ‘gebruik’ als bedoeld in art. 7A:1631 lid 2, onder b, (oud) BW. Dat blijkt reeds daaruit dat bedoeld ‘gebruik’ volgens genoemd arrest een ruimer begrip was dan het ook al in het oude recht voorkomende begrip ‘persoonlijk duurzaam in gebruik nemen’ in art. 7A:1631a lid 2, onder 2, (oud) BW. Maar ook de strekking van art. 7:296 lid 1 (de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst tegen het einde van de eerste termijn op te zeggen, te beperken tot de daar onder a en b genoemde gevallen) verzet zich tegen de door het onderdeel bepleite ruime uitleg van ‘persoonlijk duurzaam in gebruik nemen’ als bedoeld onder b, aangezien daardoor veel meer gevallen onder het bereik van de onder b bedoelde

154

opzeggingsgrond zouden vallen, hetgeen afbreuk zou doen aan de bescherming die lid 1 verleent aan de huurder tegen een opzegging tegen het einde van de eerste termijn. 3.7 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, met bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, de huurovereenkomst te beëindigen met ingang van een vóór de datum van zijn arrest gelegen tijdstip. Deze klacht is terecht voorgesteld. De rechter kan de vordering niet toewijzen tegen een datum die gelegen is vóór die van zijn uitspraak. De beslissing van het hof kan dan ook in dit opzicht niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De datum waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde in ontruimde staat aan PMT ter beschikking moet worden gesteld, zal worden vastgesteld op 1 maart 2011. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 september 2009, doch uitsluitend voorzover daarbij het bestreden vonnis is bekrachtigd ten aanzien van het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst; stelt het einde van de huurovereenkomst tussen PMT en Toko Mitra vast op 1 maart 2011; veroordeelt Toko Mitra de bedrijfsruimte, deel uitmakend van (voormalig) winkelcentrum La Vie te Utrecht (hoek Lange Viestraat-St. Jacobsstraat), leeg en ontruimd van alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of goederen, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels, op 1 maart 2011 ter vrije beschikking van PMT te stellen; veroordeelt Toko Mitra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PMT begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2600 voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010. Noot Naar boven Auteur: Z.H. Duijnstee-van Imhoff In dit opmerkelijke arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld over de uitleg van de wachttijd van 3 jaar na rechtsopvolging als omschreven in het per 1 augustus 2003 ingevoerde art. 7:296 lid 2 BW. Verder heeft de Hoge Raad een grens gesteld aan ‘eigen’ in de beëindigingsgrond dringend eigen gebruik. Hoewel niet was opgezegd op deze grond, is door huurster, Toko Mitra, wel een middel geformuleerd over dringend eigen gebruik. De vraag werd aan de orde gesteld of een opzegging door de verhuurder teneinde de bedrijfsruimte te verhuren aan een derde die niet is gelieerd aan de verhuurder, kan worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen. In deze noot zal ik eerst ingaan op ‘eigen’ en ‘gebruik’ uit de beëindigingsgrond dringend eigen gebruik en vervolgens op de wachttijd. Eigen

155

Ten opzichte van het vóór 1 augustus 2003 geldende huurrecht is in dit opzicht niets veranderd. Van ‘eigen’ gebruik in de zin van art. 7:296 lid 1 onder b BWis sprake als de verhuurder, zijn echtgenoot, zijn geregistreerd partner, een bloed- of aanverwant in de eerste graad of een pleegkind het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen. Het gebruik moet door een van de genoemde personen persoonlijk zijn voorzien. Anders dan bij woonruimte hoeft de verhuurder die een natuurlijk persoon is, daar zelf geen belang bij te hebben.[1]Omdat het niet alleen gaat om natuurlijke personen maar ook om rechtspersonen, is het logisch dat in de rechtspraak het begrip ‘eigen’ ruim is uitgelegd. Van eigen gebruik kan ook sprake zijn bij een concernverband.[2] In casu was geen sprake van eigen gebruik nu De Bijenkorf niet kon worden vereenzelvigd met de verhuurster PMT. Wel was sprake van gebruik in de zin van art. 7:296 lid 1 onder b BW en dit was ook wel dringend en duurzaam, maar het was niet eigen. De Hoge Raad formuleert dit als volgt in r.o. 3.6: ‘De onderhavige opzegging door PMT van de huurovereenkomst teneinde het verhuurde aan De Bijenkorf te kunnen gaan verhuren, kan niet worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde ‘‘persoonlijk in duurzaam gebruik’’ te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b.’ Gebruik

Het begrip ‘gebruik’ is, anders dan het begrip ‘eigen’, wél gewijzigd ten opzichte van het voorheen geldende recht.[3] In art. 7A:1628 lid 1 onder a BW was het gebruik beperkt tot gebruik ‘als bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624’, waarbij vervreemding expliciet was uitgesloten. In het huidige art. 7:296 lid 1 onder b BW is deze beperking vervallen en is vervreemding nog steeds uitgesloten. Toegevoegd is renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is. Deze twee wijzigingen zijn in twee etappes aangebracht. De renovatie als wijze van gebruik was aanvankelijk in het tweede lid voorzien en is bij nota van wijziging naar het eerste lid overgeplaatst.[4] Het vervallen van de woorden ‘als bedrijfsruimte in de zin van artikel 290’ is veroorzaakt door het aannemen van een amendement van het Kamerlid Weekers.[5]Het doel van de wet was om binnen de eerste 10 jaar de huurovereenkomst alleen door de verhuurder opzegbaar te maken in geval van onbehoorlijk gebruik door de huurder of van eigen gebruik door de verhuurder c.s. en om in art. 7:296 BW een verkorte en verduidelijkte versie op te nemen van de oude regeling uit art. 7A:1628 en 1631a BW [6].Door het opnemen van renovatie als vorm van dringend eigen gebruik, ook al binnen de eerste 10 jaar, is dit doel niet geëffectueerd. Met het amendement- Weekers is het nog verder verlaten. Er bestaat dus een discrepantie tussen doel en tekst van de wet. Niet vreemd is dan ook dat thans enige onduidelijkheid bestaat over de grenzen van het gebruik en dat wordt uitgeprobeerd waar de grenzen nu precies liggen. Dat is wellicht een van de redenen geweest dat in casu door huurster is gepoogd dit geval te doen aanmerken als dringend eigen gebruik. Het was zeker gebruik in de zin van de wet, het was alleen niet eigen. Het feit dat met het voorgenomen gebruik een dringend financieel belang werd gediend, maakt dit niet anders. Bij renovatie zou men zich kunnen afvragen in hoeverre renovatie en daarna verhuur of verkoop aan een ander dan de oorspronkelijke huurder onder ‘eigen’ gebruik valt. De

156

verhuurder gaat het verhuurde immers niet zelf gebruiken. In dat geval wordt kennelijk het renoveren zelf als het voorgenomen gebruik gezien en dat wordt wel door de verhuurder zelf ondernomen. Wat daarna met het verhuurde gebeurt, wordt bij de vraag naar de eigenheid (en bij de duurzaamheid) van het gebruik buiten beschouwing gelaten.[7] Heikens heeft zich afgevraagd of PMT wel een geslaagd beroep op dringend eigen gebruik had kunnen doen als zij de voor ingebruikneming door De Bijenkorf benodigde renovatie zelf ter hand zou hebben genomen en daarop de opzegging had gebaseerd.[8] Dit is nog steeds een onbeantwoorde vraag die wellicht bevestigend beantwoord had kunnen worden. Het eigen gebruik vormt bij renovatie niet het probleem, noch de duurzaamheid. De rechterlijke toets zit hem hierbij in: de dringendheid; de haalbaarheid van de plannen; de noodzaak van beëindiging van de huurovereenkomst in verband met de renovatie. Voor een belangenafweging na opzegging op grond van dringend eigen gebruik is geen plaats. Dit wordt momenteel door meerdere partijen in de Tweede Kamer, ondanks de vrij recente invoering van art. 7:296 BW, bij nader inzien als onrechtvaardig aangemerkt. Onder leiding van de SP wordt dan ook een initiatiefwetsvoorstel voorbereid, volgens welk renovatie als vorm van dringend eigen gebruik zal worden uitgesloten.[9]Als een dergelijk voorstel wet wordt, kan beëindiging wegens renovatieplannen alleen nog na de eerste 10 jaar van de huurovereenkomst plaatsvinden en dan ofwel op grond van de open belangenafweging, art. 7:296 lid 3 BW, ofwel op grond van de verwezenlijking van een bestemmingsplan, art. 7:296 lid 4 onder d BW. De wachttijd zal daarbij geen belemmering meer opleveren blijkens het onderhavige arrest.[10] Wachttijd

Het hof heeft in de opzegging geen verkapte vorm van eigen gebruik gezien en heeft uitsluitend de belangenafweging toegepast. Het hof heeft beslist dat de belangen van PMT bij beëindiging zwaarder wegen dan die van Toko Mitra bij voortzetting. Tegen dit feitelijke oordeel van het hof was geen cassatiemiddel ingesteld. Wel ging het in cassatie om de vraag of de vordering op deze grond toewijsbaar was, nu de opzegging was gedaan ongeveer een jaar na kennisgeving van de rechtsopvolging. Volgens de leer van de Hoge Raad onder oud recht zou dit niet het geval zijn, omdat in P&C/Immocorp is bepaald dat de wachttijd van drie jaar na kennisgeving van rechtsopvolging, ook gold voor opzegging op grond van de open belangenafweging ingeval werd opgezegd wegens eigen gebruik.[11] De Hoge Raad slaat in dit arrest ten opzichte van P&C/Immocorp en het oude recht een geheel nieuwe weg in. Was het dat de wachttijd van drie jaar na schriftelijke kennisgeving van rechtsopvolging door de verhuurder gold voor opzegging op grond van dringend eigen gebruik binnen tien jaar én daarna en bovendien voor opzegging op

157

grond van de open belangenafweging als het eigenlijk ging om eigen gebruik, thans geldt deze wachttijd alleen nog maar bij opzegging op grond van dringend eigen gebruik tegen het eind van de eerste huurtermijn ex art. 7:292 lid 1 BW. In P&C/Immocorp werd deze ruime uitleg gemotiveerd doordat in art. 7A:1631 lid 2 onder b BW de wachttijd van drie jaar was voorgeschreven wanneer werd opgezegd op de grond dat de verhuurder het gehuurde ‘in gebruik wil nemen.’ Omdat dit ruimer was dan de formulering in art. 7A:1628 lid 1 onder a BW en 1631a lid 2 onder 2e BW (beperkt tot eigen/persoonlijk gebruik), achtte de Hoge Raad het geïndiceerd dat ook in geval van opzegging op grond van de open belangenafweging (art. 7A:1631a lid 1 BW) de wachttijd van drie jaar in acht genomen moest worden voordat rechtsgeldig kon worden opgezegd. De Hoge Raad motiveerde dit nader door op te merken dat het ongerijmd zou zijn als de verhuurder met een zwakker belang, namelijk de verhuurder/rechtsopvolger die binnen drie jaar na de rechtsopvolging opzegt op grond van de open belangenafweging als het ging om eigen gebruik, wél geldig kan opzeggen, terwijl de verhuurder met een sterker belang, te weten dringend eigen gebruik, dat niet zou kunnen (r.o. 3.4). Naar huidig recht zijn de wettelijke bepalingen die deze zaken regelen, anders geredigeerd. Art. 7:296 lid 2 BW luidt: ‘Een vordering, ingesteld op de in lid 1 onder b bedoelde grond, is niet toewijsbaar indien de verhuurder de rechtsopvolger is (…) en de opzegging is geschied binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder is gebracht. (…).’ De verschillen ten opzichte van het oude recht zijn duidelijk: opzegging omdat de verhuurder het verhuurde in gebruik wil nemen, is vervangen door: ‘op de in lid 1 onder b bedoelde grond’ en de nietigheid van de opzegging is vervangen door niettoewijsbaarheid van de vordering. Afwijzing dus in plaats van niet-ontvankelijkheid. Niet duidelijk is of de wetgever met deze tekstuele wijzigingen ook de daardoor veroorzaakte inhoudelijke wijzigingen daadwerkelijk heeft willen aanbrengen. Reeds is verwezen naar de memorie van toelichting waarin de wetgever in algemene termen meldde dat met art. 7:296 BW slechts een verkorte en verduidelijkte versie van het oude recht werd beoogd.[12] Het gaat om twee vragen: 1. Geldt de wachttijd bij opzegging op grond van dringend eigen gebruik na verlenging? 2. Geldt de wachttijd bij opzegging op grond van de open belangenafweging wegens eigen gebruik? Ad 1. Geldt de wachttijd bij opzegging op grond van dringend eigen gebruik na verlenging? A-G Strikwerda meent van wel. Hij merkt in zijn conclusie voor P&C/Immocorp op dat het tweede lid van art. 7:296 BW niet alleen betrekking heeft ‘op de opzegging na vijf jaar, maar ook op die na tien jaar (vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, blz. 4)’. Heikens is van mening dat het er sterk op lijkt dat ‘de wachttijd van lid 2 door de

158

toevoeging in lid 4 (van de woorden ‘in samenhang met lid 2’, ZD-vI) ook van toepassing wordt verklaard op dringend eigen gebruik na het einde van de tweede termijn.’ Hij acht dat in overeenstemming met het oude huurrecht, waarin de wachttijd ook bij een opzegging wegens dringend eigen gebruik na de tweede termijn van toepassing werd verklaard en hij wijst erop dat in de parlementaire geschiedenis geen aanwijzing is te vinden dat de wetgever dit heeft willen veranderen.[13]A-G Huydecoper neemt in zijn conclusie voor het onderhavige arrest aan dat de wachttijd ook na verlenging geldt. Dat lijkt hem evident vanwege de verwijzing in art. 7:296 lid 4 BW: ‘dat een nadere uitwerking van de regeling van huurbeëindiging tegen het einde van de tweede huurtermijn geeft’, ‘naar de ‘‘in lid 1 onder a en b, in samenhang met lid 2 (onderstreping ZD-vI) omschreven gronden’’. Dat lid 2 in dit geval van toepassing is wordt daarmee buiten redelijke twijfel gesteld. Ik voeg slechts ten overvloede toe dat de andere uitleg ook dan onaannemelijk zou zijn, als de wet de hier aangehaalde verduidelijking niet inhield: het valt niet in te zien waarom de wetgever de hier klaarblijkelijk beoogde extra bescherming voor de huurder slechts zou hebben willen geven voor het (in de praktijk vrij zeldzame) geval dat tegen het einde van de eerste huurtermijn wordt opgezegd, en niet voor het vaker voorkomende geval van een opzegging tegen een later tijdstip. De geboden bescherming zou dan tot praktisch verwaarloosbare proporties zijn gereduceerd. Het valt moeilijk aan te nemen dat dat met de bedoelingen strookt.’[14] De Hoge Raad heeft echter deze woorden in het vierde lid genegeerd. Art. 7:296 lid 2 BWwordt zeer strikt uitgelegd en is alleen van toepassing op de opzegging op grond van dringend eigen gebruik tegen het einde van de eerste termijn, zie r.o. 3.5. Ad 2. Geldt de wachttijd bij opzegging op grond van de open belangenafweging wegens eigen gebruik? A-G Strikwerda ziet geen bezwaren tegen toepassing van de wachttijd bij opzegging op grond van de open belangenafweging. In zijn hierboven genoemde conclusie merkt hij op: ‘Of dit betekent dat onder het komend recht opzeggingen binnen de wachttijd door een opvolgend verhuurder gegrond op een eigen gebruik dat niet is eigen gebruik als bedoeld in lid 1 sub b, via een belangenafweging aanvaard kunnen worden, blijkt niet uit de parlementaire stukken. In ieder geval blijkt niet dat de wetgever op dit punt een nieuwe weg heeft willen inslaan.’ Eerder in zijn conclusie pleit hij voor een ruime uitleg inzake de wachttijd onder het oude recht, dus voor toepassing van de wachttijd bij de open belangenafweging als wordt opgezegd op grond van eigen gebruik. Evers merkt op dat de tekst van art. 7:296 lid 2 BWgeen ruimte laat voor discussie over de reikwijdte van het artikel. De wachttijd kan alleen nog betrekking hebben op dringend eigen gebruik en niet meer op de open belangenafweging.[15] De Jonge gaat hier ook vanuit en merkt op dat hij dit geen bezwaar vindt, omdat de rechtsopvolging zal kunnen meewegen in de belangenafweging.[16] Rossel meent daarentegen dat het niet erg voor de hand ligt dat de wetgever de mogelijkheid in het leven heeft willen roepen van omzeiling van de wachttijd bij dringend eigen gebruik door op te zeggen op grond van de open belangenafweging.[17] De Hoge Raad is blijkens het onderhavige arrest van mening dat de wet hiervoor niet langer de ruimte biedt. De Hoge Raad wijst in dit verband ook op het feit dat de tekst van het oude art. 7A:1631a lid 3 BW betreffende de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten in het huidige recht anders is

159

geredigeerd. Huydecoper kiest in zijn bovengenoemde conclusie voor de ruime uitleg van Strikwerda en van de Hoge Raad in P&C/Immocorp.[18] Commentaar

De Hoge Raad is met dit arrest wat betreft de eerste vraag een heel nieuw, door niemand verdedigd pad ingeslagen. De uitleg van art. 7:296 lid 4 BWwaarin de wachttijd niet meer geldt bij opzegging op grond van dringend eigen gebruik bij een verlengde overeenkomst, is dan ook onverwacht. Dat is op zich niet erg, maar het was prettig geweest als de Hoge Raad deze keuze goed had gemotiveerd. Dit temeer na de uitvoerige conclusie van A-G Huydecoper op dit punt. Het gaat er immers om wat onder de woorden ‘in samenhang met lid 2’ in het vierde lid moet worden verstaan. De Hoge Raad lijkt het bestaan van deze woorden te negeren door te volstaan met de opmerking in r.o. 3.5: ‘Opzeggingen tegen het einde van de verlengingstermijn worden in de leden 3 en 4 (onderstreping ZD-vI) van art. 7:296 geregeld, waarin de in art. 296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald.’ De Hoge Raad lijkt, noch vroeger noch nu, onderscheid te willen maken tussen de wachttijd bij dringend eigen gebruik na verlenging en bij de open belangenafweging. Onder oud recht kon dat zonder contra legem te beslissen, naar huidig recht moet daarvoor een stukje tekst uit het vierde lid voor ongeschreven, althans voor betekenisloos worden gehouden. Ik denk dat dat onterecht is. In de eerste plaats is mijns inziens de tekst van de wet duidelijk: wel een wachttijd bij opzegging op grond van dringend eigen gebruik ook na verlenging vanwege de verwijzing in art. 7:296 lid 4 BW naar lid 2 en geen wachttijd bij opzegging op grond van de open belangenafweging omdat in lid 3 niet wordt verwezen naar lid 2. Ik zie hiertegen, met De Jonge (zie hiervoor), ook geen bezwaar omdat immers de rechtsopvolging en de eventuele korte duur die daarna is verstreken bij het oordeel over beëindiging op grond van de open belangenafweging, kan worden meegewogen. Wat hier ook van zij, voorlopig is op het gebied van de wachttijd de uitleg van de Hoge Raad duidelijk en anders. Voetnoten Voetnoten

[1]

H. Vrolijk, Huurrecht, art. 296 aant. 56, Deventer: Kluwer (losbl.).

[2] In dat geval is wel vereist dat de verhuurder met de opzegging zijn eigen belang dient, bijv. HR 13 december 1996, NJ 1997/557 m.nt. P.A. Stein (Konmar/Waldorpstraat) en HR 28 mei 2010, RvdW 2010/679 (81 RO). [3] Zie hierover ook HR 24 september 2010, LJN BM9758 (concl. A-G Huydecoper onder 13-14). [4] De Jonge & De Wijkerslooth-Vinke, Parl. Gesch. Huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 720; Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 6, p. 1.

160

[5] De Jonge & De Wijkerslooth-Vinke, Parl. Gesch. Huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 720; Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 10. [6] De Jonge & De Wijkerslooth-Vinke, Parl. Gesch. Huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 717; Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 6. [7] Overigens werd â&#x20AC;&#x2DC;gebruikâ&#x20AC;&#x2122; onder oud recht ruim uitgelegd, in die zin dat hieronder ook werd verstaan gebruik wegens uitbreiding ten behoeve van de realisatie van kantoorruimte of gebruik dat bestond uit sloop van het gehuurde, HR 1 juni 1982, NJ 1983/183. [8]

J.M. Heikens in zijn noot onder Hof Arnhem 1 september 2009, WR 2009/119.

[9]

Diverse nieuwsberichten uit mei 2010, bijv. De Telegraaf 19 mei 2010.

[10] Daarnaast bestaat de ontbindingsmogelijkheid van art. 7:310 BW. Bij dit artikel geldt geen wachttijd en bovendien is deze ontbinding niet aan een termijn gebonden. [11] HR 22 juni 2001, NJ 2001/585 m.nt. P.A. Stein; WR 2001/56 m.nt. M.F.A. Evers (P&C/Immocorp). [12] De Jonge & De Wijkerslooth-Vinke, Parl. Gesch. Huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 717; Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 6. [13] J.M. Heikens in zijn noot onder Hof Arnhem 1 september 2009, WR 2009/119. Zie ook Hof Amsterdam 4 mei 2006, WR 2007/13 m.nt. J.M. Heikens en H. Vrolijk, Huurrecht, art. 296, aant. 103, Deventer: Kluwer (losbl.). [14]

HR 24 september 2010, LJN BM9758, onder 27 (concl. A-G Huydecoper).

[15] M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 109 en zie noot WR 2001/7, p. 191. [16] A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 363364. In gelijke zin J.M. Heikens in zijn noot onder Hof Arnhem 1 september 2009, WR 2009/119 (Toko Mitra/PMT). [17] H.J. Rossel in A.M. Kloosterman, H.J. Rossel & J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 276. Voor verdere literatuurverwijzingen, zie concl. A-G Huydecoper, noot 19. [18]

HR 24 september 2010, LJN BM9758 (concl. A-G Huydecoper onder 27).

161

LJN: BP3276, Hoge Raad , 10/02860 Print uitspraak Datum uitspraak: 08-04-2011 Datum publicatie: 08-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huur bedrijfsruimte. Vordering tot beĂŤindiging; art. 7:295, 296, 300 BW. Belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW. Feitelijk oordeel. (81 RO) Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2011, 510

Uitspraak 8 april 2011 Eerste Kamer 10/02860 DV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PANARA B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Panara en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 907222 CV EXPL 07-33741 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 januari 2008 en 29 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.018.459/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 februari 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Panara beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door

162

mr. N. Eeken, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep met bepaling van de beëindigings- en ontruimingsdatum zoals in de conclusie onder 34. voorgesteld. 3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; stelt de beëindigingsdatum van de huurovereenkomst en de ontruimingsdatum van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam vast op 1 juli 2011; veroordeelt Panara in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april 2011.

163

WR 2011, 35

Instantie:

Hof 's-Gravenhage

Magistraten: -

Zaaknr:

Conclusie:

LJN:

Noot: -

Roepnaam:

Datum:

21 december 2010

2000.062.577/01

BP8623 -

Wetingang: art. 7:296 lid 1 onder b BW Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Dringend eigen gebruik – renovatie: gehuurde winkel in hal van ziekenhuis; langdurige en ingrijpende herontwikkeling welkomsthal ziekenhuis Samenvatting Naar boven Of renovatie van het gehuurde zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk is, is niet slechts afhankelijk van of de plaats en functie van de gehuurde ruimte na renovatie hetzelfde blijven. Het uitgangspunt is dat de verhuurder aannemelijk dient te maken dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en het daartoe dringend nodig heeft. Hierbij dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. In voorkomende gevallen kan dit ertoe leiden dat ook in een geval waar op zichzelf niet is uitgesloten dat voortzetting van de huurovereenkomst na een renovatie mogelijk is, de verhuurder niettemin aannemelijk maakt dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Het gehuurde is onderdeel van een ingrijpende en veelomvattende herontwikkeling c.q. renovatie van het ziekenhuis waarbij veel partijen betrokken zijn. De herontwikkeling/renovatie bestaat uit een volledige sloop van de welkomsthal en de daaronder gelegen verdieping en de bouw van een volledig nieuwe welkomsthal met ondergelegen verdieping die wat betreft opzet, indeling, omvang, uitstraling en branchering geen gelijkenis met het huidige ziekenhuis heeft, en in het bijzonder niet met de door huurder gehuurde ruimte. De herontwikkeling/renovatie is een langdurig proces. Het ziekenhuis dient een professionaliteitsslag te maken waarbij de restaurantfunctie, en de overige horecagelegenheden en de winkel door één partij worden geëxploiteerd. Nog niet is duidelijk of daartoe een externe partij wordt aangetrokken of dat verhuurster dit zelf gaat doen. Met deze omstandigheden heeft verhuurster voldoende aannemelijk gemaakt dat de herontwikkeling en renovatie van het door haar geëxploiteerde ziekenhuis meebrengen dat zij de door huurder gehuurde bedrijfsruimte dringend nodig heeft om deze persoonlijk in duurzaam gebruik te kunnen nemen. Partij(en) Naar boven Appellant: Leendert Gerard Koole, h.o.d.n. ‘Leo’s Boetieks’, wonende te Zuid-Beijerland Advocaat:

164

Mr. W.J.M. Sprangers tegen Geïntimeerde: Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia, gevestigd te Rotterdam Advocaat: Mr. C.P. van den Berg Uitspraak Naar boven (…) Beoordeling van het hoger beroep 1 Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de kantonrechter onder 3.1 tot en met 3.4 van het bestreden vonnis als vaststaand heeft aangemerkt, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 2 Kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog relevant gaat het in deze zaak om het volgende. 2.1 Partijen hebben op 23 april 1979 een huurovereenkomst als bedoeld in het huidige art. 7:290 BW gesloten met betrekking tot de verkoopgelegenheid met opslagruimte in de hal van het door Ikazia geëxploiteerde ziekenhuis. 2.2 Bij brief van 4 december 2008 heeft Ikazia de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2009. De opzeggingsbrief luidt, voor zover hier relevant: ‘Zoals bij u bekend is Ikazia druk doende met onder meer een op handen zijnde renovatie (waarmee circa vijftien maanden gemoeid zullen zijn) van de hal van het ziekenhuis, waarin de door u geëxploiteerde verkoopgelegenheid zich bevindt. Aangezien Ikazia eind 2009 een aanvang wil maken met de sloop en renovatiewerkzaamheden wenst Ikazia met een beroep op artikel 12 van de overeenkomst, de met u gesloten overeenkomst te beëindigen – wegens een beroep op dringend eigen gebruik – tegen 31 december 2009. De indeling van de hal van het ziekenhuis zal na realisatie van de sloop en renovatie geheel anders worden dan thans het geval is. Ook de functie van de hal zal in de toekomst wijzigen. Dit maakt dat wij voor de nieuwe setting een zogenaamde aanbestedingsprocedure zullen volgen. Zoals reeds aan u medegedeeld zult u hiervoor binnenkort worden uitgenodigd, opdat u net als andere gegadigden, kunnen meedingen om ook in de toekomst een verkoopgelegenheid in exploitatie te nemen. Het programma

165

van eisen, waarin onze voorwaarden en eisen van de nieuwe verkoopgelegenheid zijn opgenomen, zal u te zijner tijd worden toegezonden. Voorts speelt bij beëindiging van de huurovereenkomst een rol dat wij reeds 26 jaar lang met u een huurovereenkomst hebben, gedurende welke termijn u alle gelegenheid hebt gehad om de door u aangebrachte investeringen terug te verdienen. Volgens onze administratie heeft u ongeveer tien jaar geleden voor het laatst investeringen gepleegd aan de verkoopgelegenheid. Daarnaast is uit onze administratie gebleken dat de huurprijs die sinds 1 januari 1996 aan u in rekening is gebracht, zich nooit heeft gewijzigd. Wel heeft een jaarlijkse indexering van de huurprijs plaatsgevonden. Gelet op het bovenstaande menen wij goede gronden c.q. belangen te hebben om te komen tot beëindiging van de huurovereenkomst met u. Zo menen wij dat de belangen van Ikazia bij beëindiging van deze huurovereenkomst zwaarder wegen dan uw belangen bij voortzetting van de huurovereenkomst. (…)’ 2.3 Bij brief van zijn advocaat van 5 januari 2009 heeft Koole tegen de opzegging van de huurovereenkomst geprotesteerd. 2.4 In eerste aanleg heeft Ikazia in conventie gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een tijdstip vaststelt waarop de huurovereenkomst tussen Ikazia en Koole met betrekking tot de verkoopgelegenheid in de hal van het door Ikazia geëxploiteerde ziekenhuis zal eindigen, met vaststelling van het tijdstip van ontruiming en met veroordeling van gedaagde om het gehuurde met al degene(n) die en al hetgeen dat zich daar op of daarin van zijnentwege bevindt, voor of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van ontruiming volledig en behoorlijk schoongemaakt te verlaten en te ontruimen en ter vrije beschikking van Ikazia te stellen en te laten om bij gebreke van volledige voldoening hieraan, de ontruiming op kosten van gedaagde te laten bewerkstelligen, en met veroordeling van Koole in de kosten van de procedure. In reconventie heeft Koole gevorderd, daartoe mede stellende dat de overeenkomst tussen hem en Ikazia dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, dat de kantonrechter, in het geval hij bepaalt dat aan de overeenkomst een einde dient te komen, Ikazia veroordeelt tot betaling aan Koole van de door Koole te lijden schade, hetzij te berekenen op basis van de kantonrechtersformule, hetzij te begroten op € 424 850. 2.5 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter als volgt beslist: ‘De kantonrechter: in conventie –

166

bepaalt dat Ikazia gedurende twee weken na de datum van dit vonnis de bevoegdheid heeft om de vordering in te trekken; als Ikazia de vordering intrekt; – veroordeelt Ikazia in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Koole vastgesteld op € 900; als Ikazia de vordering niet intrekt: – stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen Ikazia en Koole eindigt vast op 20 april 2010; – veroordeelt Koole om het gehuurde uiterlijk op 20 april 2010 te ontruimen, met al degene(n) die en al hetgeen dat zich daar op of daarin van zijnentwege bevindt, voor of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van ontruiming volledig en behoorlijk schoongemaakt te verlaten en te ontruimen en ter vrije beschikking aan Ikazia te stellen; – verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 17 februari 2010 voor het nemen van de sub 5.18 bedoelde akte aan de zijde van Koole; – houdt elke verdere beslissing aan; in conventie houdt elke beslissing aan.’ 2.6 Ikazia heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het verzoek in te trekken. 2.7 Na het wijzen van het vonnis waarvan beroep heeft Ikazia bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gevorderd dat Koole bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld, kort gezegd, de gehuurde bedrijfsruimte per 20 april 2010 te ontruimen. Bij vonnis van 19 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter deze vordering toegewezen. Koole heeft aan de veroordeling in kort geding gehoor gegeven. De verbouwingswerkzaamheden aan het ziekenhuis, waaronder de volledige sloop van de welkomsthal, zijn inmiddels aangevangen. 2.8 Bij eindvonnis van 22 oktober 2010 heeft de kantonrechter in conventie Koole veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. In reconventie heeft de

167

kantonrechter Ikazia veroordeeld tot betaling aan Koole van de door hem te maken verhuis- en inrichtingskosten ten bedrage van € 10 638,44, vermeerderd met wettelijke rente en met compensatie van de proceskosten. 3 In het hoger beroep vordert Koole dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Ikazia in conventie afwijst en de vorderingen van Koole in reconventie toewijst, met veroordeling van Ikazia in de proceskosten van beide instanties. 3.1 Koole heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis dat tussen partijen in reconventie is gewezen, zodat het hof het beroep in zoverre zal verwerpen. 3.2 Met de eerste grief komt Koole er tegen op dat de kantonrechter er vanuit is gegaan dat de opzegging van de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. In dat verband voert Koole kort gezegd primair aan dat de opzegging op grond van art. 7:294 BW nietig is, nu in de opzeggingsbrief onjuiste dan wel ongefundeerde opzeggingsgronden staan vermeld. Subsidiair stelt Koole dat Ikazia misbruik maakt van haar opzeggingsbevoegdheid door deze uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij haar is verleend. Meer subsidiair meent Koole dat de huuropzegging niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst kan komen te eindigen, zonder dat er enige rekening is gehouden met de belangen van Koole. In dat verband stelt Koole: – dat hij zich al sinds zijn 15e levensjaar, thans 36 jaar, met hart en ziel heeft ingezet voor zijn winkel en ‘zijn ziekenhuis’; – dat hij verschillende taken voor Ikazia en haar personeel verzorgt en verzorgde, naar alle tevredenheid van Ikazia; – dat Ikazia in de voorbereiding en de uitwerking van de plannen geen oog heeft gehad voor Koole; – dat Ikazia ieder initiatief van Koole om tot een gesprek te komen de kop heeft ingedrukt; – dat hij in het verleden (onder meer tijdens een eerdere renovatie) zijn volledige medewerking heeft verleend aan alle mogelijke vragen en verzoeken van Ikazia; –

168

dat hij in de afgelopen 35 jaar gemeend heeft zijn pensioenvoorziening te hebben opgebouwd op de locatie waar hij zat; – dat hij zijn goed lopende onderneming ook op die locatie door zou kunnen zetten. 3.3 Grief I slaagt niet, waartoe het hof het volgende overweegt. In haar brief van 4 december 2008 heeft Ikazia de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2009, op de grond dat zij het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik wegens de op handen zijnde langdurige en ingrijpende renovatie van de welkomsthal van het ziekenhuis (opzeggingsgrond ex art. 7:296 lid 1 aanhef en onder b BW). In de opzeggingsbrief heeft Ikazia subsidiair gesteld dat haar belangen bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan die van Koole bij instandhouding ervan (opzeggingsgrond ex art. 7:296 lid 3 BW). Ikazia heeft daarmee voldaan aan de in art. 7:294 BWneergelegde verplichting om in de opzeggingsbrief, op straffe van nietigheid ervan, de opzeggingsgronden te vermelden. Het bepaalde in art. 7:294 strekt ertoe dat de huurder aan de hand van de in de opzegging vermelde gronden moet kunnen bepalen of hij in de opzegging wil berusten, dan wel het op een procedure wil laten aankomen (vgl. HR 18 juni 1993, nr. 8183, NJ 1993, 614). Naar het oordeel van het hof heeft Koole aan de hand van hetgeen Ikazia in de opzeggingsbrief heeft geschreven in voldoende mate zijn proceskansen kunnen inschatten. Daar doet niet aan af dat de feitelijke grondslag voor de opzegging sinds de datum van de opzeggingsbrief is gewijzigd doordat de bouwplannen met het verstrijken van de tijd concreter zijn geworden en zijn bijgesteld (HR 13 juni 2008, LJN: BC 6116). De subsidiaire stelling dat Ikazia misbruik maakt van haar bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen heeft Koole onvoldoende concreet onderbouwd. Koole heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een zodanig oordeel kunnen leiden. De enkele suggestie dat Ikazia andere redenen heeft voor de opzegging van de huurovereenkomst, zoals de wens om de verkoopgelegenheid op een voor Ikazia lucratievere wijze te (doen) exploiteren, is in dat verband onvoldoende. De omstandigheden die Koole heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn meer subsidiaire stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst kan komen te eindigen, zonder dat er enige rekening is gehouden met de belangen van Koole (zie sub 3.1), kunnen naar het oordeel van het hof die conclusie noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien dragen. 3.4 De tweede grief is gericht tegen rechtsoverwegingen 5.8 en 5.10, voor zover de kantonrechter daarin heeft overwogen dat de functie en plaats van het gehuurde na renovatie zullen wijzigen. Koole meent dat uit de bouwtekeningen blijkt dat in de nieuw te bouwen ziekenhuishal op exact dezelfde plaats als voorheen een winkel en/of automatenmuur terugkeert. Koole stelt dat hij in de nieuwe hal zijn activiteiten zal kunnen voortzetten, zodat renovatie van de bedrijfsruimte zonder beëindiging van de huur mogelijk is. Ikazia betwist dit, en stelt dat in de ziekenhuishal slechts plaats zal zijn voor een koffie- en theeautomaat. De verkoop van versnaperingen en complete maaltijden zal na de renovatie voorbehouden zijn aan het restaurant dat overdag toegankelijk is voor zowel personeel van het ziekenhuis als voor bezoekers. Een winkel

169

met lectuur, bloemen en fruit zal volgens Ikazia elders in het ziekenhuis terugkomen, namelijk in de gang naar de kliniek en niet weer in de nieuw te realiseren welkomsthal. 3.5 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de plaats en de functie van de gehuurde bedrijfsruimte na de renovatie (nagenoeg) gelijk blijven. Anders dan waar Koole vanuit gaat, hangt het er bij beantwoording van de vraag of renovatie van het gehuurde zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk is, niet slechts van af of de plaats en functie van de gehuurde ruimte na de renovatie hetzelfde blijven. Het uitgangspunt is immers dat de verhuurder aannemelijk dient te maken dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en het daartoe dringend nodig heeft. Bij beantwoording van de vraag of de verhuurder dat aannemelijk heeft gemaakt dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. In voorkomende gevallen kan dit ertoe leiden dat ook in een geval waar op zichzelf niet is uitgesloten dat voortzetting van de huurovereenkomst na een renovatie mogelijk is, de verhuurder niettemin aannemelijk maakt dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. 3.6 Ikazia heeft in dat verband de volgende omstandigheden aangevoerd: – het gehuurde is onderdeel van een ingrijpende en veelomvattende herontwikkeling c.q. renovatie van het Ikazia ziekenhuis waarbij vele partijen betrokken zijn; – de herontwikkeling c.q. de renovatie bestaat uit een volledige sloop van de welkomsthal en de daaronder gelegen verdieping van het Ikazia ziekenhuis en de bouw van een volledig nieuwe welkomsthal met ondergelegen verdieping die wat betreft opzet, indeling, omvang, uitstraling en branchering geen gelijkenis met het huidige ziekenhuis heeft, en in het bijzonder niet met de door Koole gehuurde ruimte; – de herontwikkeling c.q. renovatie is een langdurig proces, in het bijzonder de renovatie van dat deel van het ziekenhuis waarvan het gehuurde onderdeel uitmaakt, nu met de herontwikkeling 24 maanden gemoeid is van welke periode de ruimte van Koole gedurende 15 maanden niet aanwezig is; – gedurende de langdurige verbouwing is er geen mogelijkheid voor Koole om zijn activiteiten voort te zetten. In de tijdelijke hal is daarvoor geen ruimte en is de realisatie van een verkoopgelegenheid vanwege de brandveiligheid niet toegestaan. De gemeente heeft een tijdelijke verkoopgelegenheid buiten het bouwterrein afgekeurd; – het ziekenhuis dient een professionaliteitsslag te maken, waarbij de restaurantfunctie, de overige horecagelegenheden en de winkel door één partij worden geëxploiteerd. Thans is

170

nog niet duidelijk of daartoe een externe partij wordt aangetrokken, of dat Ikazia een en ander zelf ter hand gaat nemen. 3.7 Naar het oordeel van het hof heeft Ikazia met voornoemde omstandigheden, die door Koole niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, voldoende aannemelijk gemaakt dat de herontwikkeling en renovatie van het door haar geëxploiteerde ziekenhuis meebrengen dat zij de door Koole gehuurde bedrijfsruimte dringend nodig heeft om deze persoonlijk in duurzaam gebruik te kunnen nemen, zodat de tweede grief tevergeefs door Koole wordt voorgesteld. Aan een belangenafweging komt het hof, gezien dit oordeel, niet meer toe. 3.8 De derde grief strekt ten betoge dat Ikazia de huurovereenkomst niet wegens dringend eigen gebruik had mogen opzeggen, zonder daaraan voorafgaande aan Koole een redelijk voorstel te doen als bedoeld in art. 7:220 lid 2 BW. De grief faalt, nu deze uitgaat van een verkeerde lezing van het bepaalde in art. 7:220 BW. Dat artikel, dat behoort tot de derde afdeling van titel 4 van boek 7 BW waarin de verplichtingen van de huurder worden geregeld, bepaalt dat de huurder gehouden is om mee te werken aan een door de verhuurder voorgenomen renovatie, mits de verhuurder aan de huurder een redelijk voorstel doet. Voor zover niet reeds uit de tekst en de context van art. 7:220 BW kan worden afgeleid dat die regeling niet afdoet aan de bevoegdheid van de verhuurder om de huurovereenkomst op te zeggen op de grond dat hij het verhuurde dringend nodig heeft voor renovatie, met inachtneming van de in dat verband geldende wettelijke vereisten, wordt zulks nog eens expliciet bepaald in het vierde lid van dat artikel. 3.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kan leiden, zodat het hof dat vonnis zal bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Koole worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Beslissing Het hof: – verwerpt het hoger beroep, voor zover ingesteld tegen het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 20 januari 2010; – bekrachtigt dat vonnis voor zover tussen partijen in conventie gewezen; – veroordeelt Koole in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ikazia begroot op € 263 aan griffierecht en € 2682 aan salaris advocaat.

171

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, E.E. de Wijkerslooth-Vinke en H.E.M. Vrolijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.

172

WR 2013/14: 290-bedrijfsruimte – gebreken – wanprestatie: bedrijfsruimte verhuurd voor exploitatie horecabedrijf met contractuele bestemming horeca... Instantie:

Hof Arnhem

Datum:

4 september 2012

Magistraten:

Mrs. H.E. de Boer, L.F. Wiggers-Rust, F.J.P. Lock

Zaaknr:

200.102.244

Conclusie:

LJN:

BX6413

Noot:

mr. J.A. van Strijen[1.]

Documenten: Uitspraak, Hof Arnhem, 0

Roepnaam:

Wetingang: (art. 7:204 lid 2 BW; art. 6:265 BW) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven 290-bedrijfsruimte – gebreken – wanprestatie: bedrijfsruimte verhuurd voor exploitatie horecabedrijf met contractuele bestemming horecabedrijf; exploitatie horecabedrijf in strijd met bestemmingsplan; geen exploitatievergunning te verkrijgen; tekortkoming verhuurder Samenvatting Naar boven Indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning is vereist terwijl die vergunning gelet op de geldende wettelijke voorschriften voor het gehuurde niet kan worden verleend, kan die onmogelijkheid een gebrek opleveren in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Het gehuurde is aan huurster verhuurd met het oog op de exploitatie door huurster van een horecabedrijf in de vorm van een grand café. In de huurovereenkomst is deze bestemming ook genoemd. Voor de exploitatie van een horecabedrijf zijn een exploitatievergunning en een vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet vereist. De exploitant van het gehuurde komt echter niet in aanmerking voor een (commerciële) exploitatievergunning, omdat een dergelijke exploitatie op de gehuurde locatie in strijd is met het bestemmingsplan. Dit betekent dat verhuurster aan huurster een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik. Verhuurster verschaft aan huurster niet het huurgenot dat zij op grond van de overeenkomst mag verwachten. Door aan huurster een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is verhuurster tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichten jegens huurster. Deze tekortkoming, die rechtstreeks de (beoogde) bedrijfsvoering door huurster raakt en haar belemmert om een deel van de beoogde bedrijfsactiviteiten en daarmee samenhangende omzet te realiseren, is van voldoende gewichtige aard en ernst om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Een concreet vooruitzicht op legalisering is niet gesteld. Partij(en) Naar boven Appellante:

173

RE-BS B.V. (voorheen Bent Sports Zevenaar B.V.), gevestigd te Zevenaar Advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek tegen Geïntimeerde: Grand Café du Sport XEL B.V., gevestigd te Giesbeek Advocaat: mr. J. van Schaik Uitspraak Naar boven (…) 3.De vaststaande feiten 3.1 Bent Sports exploiteert een sportcomplex aan de Hunneveldweg 6b te Zevenaar. Bestuurder en enig aandeelhouder van Bent Sports is Bent Holding B.V. 3.2 Tussen Bent Sports als verhuurder enerzijds en Bent Sports Dependances B.V. en E. Liefting-de Wit (hierna: Liefting) als huurders anderzijds is een huurovereenkomst gesloten, gedateerd 25 maart 2008. Deze overeenkomst luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg): “(…) Verhuurder verklaart te hebben verhuurd aan huurder, die verklaart te hebben gehuurd: Het horecabedrijf onderdeel van het onroerend goed staande en gelegen aan de Hunneveldweg 6b nr. b te Zevenaar (…) Artikel 1 1) (…) 2) Het verhuurde mag door de huurder alleen geëxploiteerd worden als grand-cafe c q horecabedrijf conform de horeca- c q gebruiksvergunning van de Gemeente Zevenaar (…) Artikel 3 1) verhuurde is bestemd om te worden gebruikt als horecabedrijf c q. grand-cafe. (…)” 3.3 Bij notariële akte van 27 maart 2008 heeft Bent Holding B.V. aan Liefting de aandelen in Bent Sports Dependances B.V. geleverd. Bij notariële akte van 16 april 2008 is de statutaire naam van Bent Sports Dependances gewijzigd in Grand Café du Sport XEL B.V.

174

3.4 Een in samenspraak met Bent Sports opgesteld ondernemingsplan voor Grand Café luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg): (…) Korte termijn doelstellingen (…) -

Het schrijven van een salesplan om meer bedrijfsfeesten binnen te halen.

Lange termijn doelstelling. -

Op de langere termijn heb ik als doel meer evenementen binnen te halen. De doelgroep zijn o.a. bedrijven die hun bedrijfsuitje door ons willen laten verzorgen.

(…) Uitbreiding van het aantal kinderfeestjes behoort ook tot de mogelijkheden.

(…)

Voor al het bestaande publiek onderzoeken of er animo is voor activiteiten zoals kaarttoernooi en darttoernooi in de wintermaanden. (…)

(…) Rechtsvorm Gekozen is voor een besloten vennootschap. De redenen hiervoor voor zijn: -

(…)

mogelijkheid tot het overnemen van de B.V. Bent Sports dependances

in deze B.V. is al het personeel onder gebracht en er is een drank en horecavergunning aanwezig.

(…)” 3.5 “(…) Op 16 juni ontving ik van u een verzoek tot bestemmingsplaninformatie met betrekking tot Hunneveldweg 6B, waar Grand Café X-EL B.V./Bent Sports Zevenaar BV gevestigd is. (…) Het perceel valt onder het bestemmingsplan ‘Techno-parc Mercurion’ en heeft daar de bestemming: ‘Sport- en recreatiegebied’. In de doeleindenomschrijving staat aangegeven dat deze grond bestemd is voor sport en recreatiegebied. Voor het vestigen van een horecabedrijf is op grond van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Zevenaar ook een exploitatievergunning noodzakelijk. Bij de behandeling van die aanvraag wordt het ter plaatse geldende bestemmingsplan getoetst. (…) (…)

175

Het probleem hierbij is dat hier ook een exploitatievergunning voor moet worden aangevraagd zoals boven omschreven. Daarbij wordt gekeken naar de bestemming. De bestemming luidt: Sport en recreatiegebied. De gronden behorende tot deze bestemming zijn bestemd voor Sport- en recreatiedoeleinden. Er geldt geen horecabestemming. Conclusie is dat wanneer er een Drank- en horecavergunning verleend gaat worden, de horeca-inrichting niet geëxploiteerd mag worden. Daarom is er ook gekeken naar de mogelijkheid van een niet-commerciële Drank- en horecavergunning. Paracommerciele instellingen zijn instellingen die weliswaar bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende dranken verstrekken, maar dit doen als nevenactiviteit. De hoofdactiviteit ligt op een ander vlak. Het moet dan gaan om activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele of godsdienstige aard. Aan deze vergunningen kunnen voorschriften of beperkingen verbonden worden, bijvoorbeeld dat de vergunning niet geldt voor het houden van bijeenkomsten van persoonlijke aard zoals bruiloften en partijen. (…)” 3.6 “(…) Op 30 september 2009 hebben wij uw aanvraag om exploitatievergunning ontvangen voor het exploiteren van een sportkantine op het perceel Hunneveldweg 6B te Zevenaar. (…) Het perceel valt in het bestemmingsplan Techno-park Mercurion en heeft daar de bestemming Sport en recreatiegebied. De gronden op de kaart aangewezen zijn bestemd voor sport- en recreatiegebied. De kantine moet ondergeschikt blijven aan de sportbestemming. De kantine mag alleen geopend zijn wanneer er sportactiviteiten plaatsvinden en moet gesloten zijn als het sportpark dicht is. Iedere exploitatie die niet geënt is op de sportactiviteiten is in strijd met het bestemmingsplan. Hierop zal gehandhaafd worden. (…)” 4.De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Met haar drie grieven richt Bent Sports zich in de kern genomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst jegens Grand Café, dat Grand Café de overeenkomst gerechtvaardigd heeft kunnen ontbinden en dat zij aansprakelijk is voor de door Grand Café daardoor geleden schade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.2 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat ook de aanwezigheid van een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt een gebrek kan zijn in de zin van artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en mitsdien een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder kan opleveren (Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 13-15). Hieruit volgt dat indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning is vereist terwijl die vergunning gelet op de geldende wettelijke voorschriften voor het gehuurde niet kan worden verleend, die onmogelijkheid een gebrek kan opleveren in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. 4.3 Uit de vaststaande feiten en de stellingen van partijen over en weer volgt dat het gehuurde aan Grand Café is verhuurd met het oog op de exploitatie door Grand Café van een horecabedrijf in de vorm van een grand café. In de huurovereenkomst is deze bestemming ook genoemd. Tevens staat tussen partijen, als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, vast dat voor de exploitatie van een horecabedrijf een exploitatievergunning en een vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet vereist zijn. Uit de brieven van de gemeente Zevenaar aan (de advocaat van) Grand Café

176

en aan de huidige exploitant van het gehuurde, zoals onder de vaststaande feiten weergegeven, volgt genoegzaam dat de exploitant van het gehuurde niet in aanmerking komt voor een (commerciële) exploitatievergunning, omdat een dergelijke exploitatie op de gehuurde locatie in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Door Bent Sports is daar tegenover onvoldoende gesteld om iets anders te kunnen concluderen. Het hof merkt daarbij op dat Bent Sports zich in haar grieven in dit verband alleen richt op de vereiste vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet en niet op de exploitatievergunning. 4.4 Dit betekent dat Bent Sports aan Grand Café een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik en dat zij mitsdien aan Grand Café niet het huurgenot kon verschaffen dat Grand Café op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dat het gehuurde wel als sportkantine mag worden geëxploiteerd, maakt dat niet anders. Partijen hadden immers, blijkens de omschrijving in de huurovereenkomst (‘horecabedrijf c q. grand-cafe’) en ook blijkens het in samenspraak opgemaakte ondernemingsplan van Grand Café, een ander en ruimer commercieel horecagebruik voor ogen dan uitsluitend een aan de sportbeoefening gelieerde kantine. Of Bent Sports niet alleen de bedrijfsruimte maar ook de onderneming (het horecabedrijf) aan Grand Café heeft verhuurd, kan daarbij in het midden blijven. Door aan Grand Café een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is Bent Sports tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichten jegens Grand Café. De vraag of ook Bent Holding B.V. wanprestatie heeft geleverd valt buiten dit geding. 4.5 Deze tekortkoming, die rechtstreeks de (beoogde) bedrijfsvoering door Grand Café raakt en Grand Café belemmert om een deel van de beoogde bedrijfsactiviteiten en daarmee samenhangende omzet te realiseren, is van voldoende gewichtige aard en ernst om de ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen te rechtvaardigen. Dat de gemeente nog niet handhavend optrad, zoals Bent Sports aanvoert, maakt dat niet anders. Van Grand Café mag niet worden verwacht dat zij een met publiekrechtelijke voorschriften strijdig gebruik voortzet. Voor het oordeel dat er een concreet vooruitzicht op legalisering bestond, is (mede gelet op de inhoud van voormelde brieven van de gemeente Zevenaar) onvoldoende gesteld. Voor het in verband daarmee aannemen van eigen schuld of schuldeisersverzuim aan de zijde van Grand Café of voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals door Bent Sports bepleit, bestaat dan ook onvoldoende grond. 4.6 Gelet op het voorgaande heeft Grand Café de overeenkomst op goede gronden kunnen ontbinden en is Bent Sports in beginsel aansprakelijk voor de daardoor door Grand Café geleden schade. De grieven falen dus. Tegen de overige oordelen van de kantonrechter, zoals ten aanzien van de schadevaststelling, zijn geen, althans geen voldoende duidelijke en gemotiveerde, grieven gericht. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd. 4.7 De vermeerderde eis van Bent Sports tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens achterstallige betalingen en schadevergoeding ligt voor afwijzing gereed. Gelet op het voorgaande was Grand Café immers bevoegd haar betalingsverplichtingen jegens Bent Sports op te schorten en zelf tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. 4.8 Bent Sports zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Grand Café worden begroot op € 1815 voor griffierecht en op € 1631 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief IV). Voor een volledige proceskostenveroordeling zoals door Grand Café gevorderd, ziet het hof onvoldoende aanleiding. De door Grand Café in dit verband genoemde omstandigheden zijn, indien al juist, daartoe onvoldoende.5.De beslissing

177

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 10 januari 2011, 11 juli 2011 en 7 november 2011 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem); veroordeelt Bent Sports in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grand Café vastgesteld op € 1815 voor griffierecht en op € 1631 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest wat betreft voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Noot Naar boven Auteur: mr. J.A. van Strijen[1.] In bovenstaande zaak had RE-BS BV, voorheen Bent Sports Zevenaar BV, hierna: ‘Bent Sports’, aan Grand Café du Sports XEL BV, hierna: ‘Grand Café’, een horecabedrijf verhuurd onderdeel uitmakend van een onroerend goed. Het verhuurde mocht op grond van de huurovereenkomst door Grand Café alleen worden geëxploiteerd als grand café c.q. horecabedrijf conform de horeca- c.q. gebruiksvergunning van de gemeente Zevenaar. Bovendien was in de huurovereenkomst nog eens expliciet bepaald dat het verhuurde bestemd was om te worden gebruikt als horecabedrijf c.q. grand café. Het gehuurde was gelegen in een gebied dat op grond van het bestemmingsplan de bestemming ‘sport- en recreatiegebied’ had. Voor het vestigen van een horecabedrijf was op grond van de algemene plaatselijke verordening Zevenaar een exploitatievergunning noodzakelijk. Binnen de bestemming was het weliswaar toegestaan een sportkantine te exploiteren, maar er kon geen vergunning worden verkregen voor een grand café/commercieel horecabedrijf. Grand Café kon dus geen horecabedrijf c.q. grand café exploiteren vanuit het gehuurde. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat Bent Sports tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat Grand Café de overeenkomst gerechtvaardigd heeft kunnen ontbinden. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat Bent Sports aansprakelijk is voor de door Grand Café geleden schade. De grieven van Bent Sports richten zich kort gezegd tegen dit oordeel. Het hof stelt in r.o. 4.2 terecht voorop dat de aanwezigheid van een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt een gebrek kan zijn en mitsdien een tekortkoming kan opleveren. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning vereist is terwijl die vergunning gelet op de wettelijke voorschriften niet kan worden verleend, die onmogelijkheid een gebrek kan opleveren. Het oordeel van het hof onder 4.4 van het arrest dat Bent Sports aan Grand Café een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik en dat zij niet het huurgenot kon verschaffen dat Grand Café op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten, klinkt logisch gelet op de casus die aan het hof werd voorgelegd. Kijkend naar de definitie van gebrek in art. 7:204 lid 2 BW kon de verhuurde ‘zaak’ aan huurder niet het genot verwachten dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Verhuurd werd immers een horecabedrijf, dat alleen mocht worden geëxploiteerd als grand café c.q. horecabedrijf en ook was bestemd om te worden gebruikt als horecabedrijf c.q. grand café. Het resultaat tot zover vind ik heel redelijk en is geheel conform verwachting. Geen bijzonder arrest zou je bijna stellen.

178

Het hof voegt aan het einde van 4.4 echter een overweging toe die tot nadenken stemt. Daarbij gaat het om de vraag wat nu eigenlijk de verhuurde zaak is en in hoeverre dat bepalend is geweest voor het oordeel van het hof: “Of Bent Sports niet alleen de bedrijfsruimte maar ook de onderneming (het horecabedrijf) aan Grand Café heeft verhuurd, kan daarbij in het midden blijven. Door aan Grand Café een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is Bent Sports tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Grand Café.” Deze overweging van het hof zou het gevolg kunnen zijn van de aanvankelijke verwevenheid tussen verhuurder en huurder die uit het arrest volgt.[2.] Het lijkt echter eerder dat het hof, al dan niet ingegeven door het debat tussen partijen, de vraag beantwoordt of voor de beoordeling van het hof van doorslaggevend belang is of het gehuurde het ‘horecapand’ of de ‘bedrijfsruimte’ zou zijn geweest. Het oordeel van het hof zou in dat geval verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor verhuurders die gebruikmaken van één van de modellen die zijn opgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken (hierna: ‘ROZ’). In de ROZ-modellen wordt uitgegaan van verhuur van ‘de bedrijfsruimte’.[3.]De bedrijfsruimte wordt in beide modellen vervolgens aangeduid als ‘het gehuurde’. In de ROZ-modellen is er bewust voor gekozen dat de verhuurder ‘bedrijfsruimte’ verhuurt en dat vervolgens wordt vastgesteld waarvoor huurder die ruimte zal bestemmen. De opstellers zijn ervan uitgegaan dat het wat anders is als verhuurder bedrijfsruimte verhuurt en daarbij met huurder overeenkomt dat huurder die ruimte zal bestemmen voor een autowerkplaats, dan wanneer verhuurder aan huurder een autowerkplaats verhuurt. In het eerste geval moet volgens de opstellers van het ROZ-model de huurder ervoor zorgen dat de verhuurde ruimte blijvend voldoet aan alle voorwaarden en vereisten die aan een autowerkplaats worden gesteld, terwijl in het tweede geval verhuurder daarvoor moet zorgen.[4.] In de meeste gevallen wil verhuurder dit niet. Vandaar dat in de huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte overeenkomstig de ROZ-modellen ervoor is gekozen dat verhuurder uitsluitend bedrijfsruimte verhuurt en daarbij aangeeft waartoe huurder die ruimte zal bestemmen. Dit uitgangspunt ligt zowel ten grondslag aan het ROZ-model dat betrekking heeft op 7:230a-bedrijfsruimte als aan het ROZ-model voor 7:290-bedrijfsruimte. Het laatste model uit 2012 bevat op dit punt geen wijziging ten opzichte van het model uit 2008. De in het arrest geciteerde onderdelen van de huurovereenkomst wijzen er niet op dat partijen een ROZ-model hebben gebruikt. Ik ga er dan ook vanuit dat dit niet het geval is. Bovendien ligt het voor de hand om te concluderen dat ook wanneer in casu geen sprake was van de verhuur van een onderneming, het gehuurde nog steeds zou zijn ‘een horecapand’, en niet een bedrijfsruimte waar huurder een horecabestemming aan geeft. Het is dan ook niet met zekerheid te zeggen dat het hof het onderscheid, dat in de ROZmodellen bewust is gemaakt tussen enerzijds de verhuur van de bedrijfsruimte en anderzijds de bestemming die de huurder daaraan geeft, heeft willen doorkruisen. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrek moet overigens ook worden beoordeeld aan de hand van andere factoren. Uit het arrest blijkt bijvoorbeeld niet of partijen vooraf hebben stilgestaan bij de vraag wie verantwoordelijk was voor het verkrijgen van de vereiste vergunning(en), wie moest beoordelen of de bestemming aansloot bij de publiekrechtelijke bestemming van het gehuurde en of een van art. 7:204 lid 2 BW afwijkende definitie van het begrip gebrek was gehanteerd. Het oordeel van het Hof Arnhem is in lijn met het oordeel van het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem), in het eerder gepubliceerde arrestNieuwenburg/Kopal, Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 25 oktober 2011, WR 2012/123. Tussen de rechtsvoorganger van Kopal en Yildirim (de procedure is gevoerd op naam van de bewindvoerder Nieuwenburg) was een huurovereenkomst gesloten op basis van het ROZ-

179

model voor 7:290-bedrijfsruimte uit 2003. Verhuurd was dus een bedrijfsruimte en de bestemming was in dit geval ‘showroom voor exclusieve meubelen’. Door strijdigheid met het bestemmingsplan was het niet mogelijk in het gehuurde een showroom te vestigen. Het Hof Amsterdam komt zonder veel motivatie tot het oordeel dat aan het gehuurde dus een gebrek kleeft. Uit het arrest volgt niet of van de zijde van verhuurder een beroep is gedaan op toepasselijkheid van alle relevante artikelen uit de algemene bepalingen. Uit het arrest volgt alleen dat een beroep is gedaan op art. 6.8.1 en 6.8.2, waarin kort samengevat is bepaald dat huurder zelf de geschiktheid van het gehuurde moet onderzoeken en verantwoordelijk is voor het verkrijgen en behouden van vergunningen. Het hof hanteert vervolgens een uitleg aan de hand van het Haviltex-criterium. Via de band van het Haviltex-criterium glijdt het hof weg bij de tekst van de overeenkomst en gaat het toe naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof bestaat de kernverplichting van Kopal erin het gehuurde als showroom aan Yildirim ter beschikking te stellen. Het hof overweegt: “Deze in vette letters vermelde bewoordingen dienen te prevaleren boven de bepalingen van 6.8.1 en 6.8.2 (…)”. Dat het Hof Amsterdam de behoefte heeft gevoeld de huurder in dit geval te beschermen stuit mij niet tegen de borst. Wel de onderbouwing waarmee dat is gedaan. Het lijkt alsof het hof bijzondere betekenis heeft gehecht aan het feit dat de in art. 1.3 ingevulde bestemming vetgedrukt is. Daarvoor is echter geen reden, mede gelet op de invulinstructie die de ROZ zelf geeft. In dit arrest gaat het hof bovendien geheel voorbij aan het hiervoor genoemde onderscheid tussen de verhuur van de bedrijfsruimte en de daaraan door de huurder te geven bestemming. Het hof gaat zelfs zover dat het een kernverplichting voor de verhuurder afleidt uit een artikel dat beoogt om een verplichting bij de huurder neer te leggen. Naar mijn mening was er hier geen aanleiding voor toepassing van het Haviltex-criterium, maar had het hof moeten beoordelen of toepassing van de overeengekomen bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Ook op basis van dit arrest van het Hof Amsterdam kan niet met zekerheid worden gesteld dat dit de gangbare uitleg wordt, of dat sprake is van een individueel oordeel als gevolg van de aan het hof voorgelegde casus. De vraag rijst dan of uit de rechtspraak al valt te destilleren welke criteria worden toegepast. In een ander arrest (American Dream/Sluizer uit 2009[5.]) heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat de bestemmingsbepaling in een huurovereenkomst niet als aanwijzing kan worden beschouwd dat het gehuurde geschikt is om overeenkomstig die bestemming te worden gebruikt. In die zaak had de verhuurder zelf een restaurant geëxploiteerd vanuit het gehuurde en dit restaurant verkocht aan de huurder. In de huurovereenkomst was vervolgens bepaald dat de huurder een bedrijfsruimte huurde. De bedrijfsruimte moest door de huurder worden gebruikt als restaurant. Het gebruik overeenkomstig de bestemming was niet mogelijk zonder kosten te maken. Met de kantonrechter was het hof van oordeel dat geen sprake was van een gebrek. Langs de weg van de onderhoudsbepaling zijn de verschillende posten vervolgens behandeld. De arresten van het Hof Amsterdam uit 2009 en 2011 (nevenzittingsplaats Arnhem) hebben een andere uitkomst, maar ook een iets andere casus. In de casus uit 2011 kon het gehuurde niet overeenkomstig de overeengekomen bestemming worden gebruikt. De huurder zou dus nooit een showroom kunnen exploiteren vanuit het gehuurde en zou in de door verhuurder bepleitte uitleg van de huurovereenkomst doorlopend tekortkomen in de nakoming van zijn verplichtingen. In de tweede casus daarentegen was het gebruik overeenkomstig de overeengekomen bestemming ‘restaurant’ wel mogelijk, maar alleen na investeringen in het gehuurde. Het enkele feit dat moest worden geïnvesteerd in het gehuurde werd niet als gebrek beschouwd. De twee arresten vormen te weinig basis voor

180

harde conclusies, maar het lijkt erop dat het kantelpunt wordt gevormd door beantwoording van de vraag of het gehuurde door huurder geschikt kan worden gemaakt voor de overeengekomen bestemming. Het hierna gepubliceerde arrest van Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 9 oktober 2012, LJN BX9741, WR 2013/15 illustreert dat in de jurisprudentie op dit punt nog geen vaste lijn te ontdekken is. Partijen hadden een huurovereenkomst gesloten waarop de algemene bepalingen horend bij het ROZ-model voor art. 7:230a BW uit 2003 van toepassing lijken te zijn, gelet op de verwijzing naar verschillende artikelen. Verhuurd is in ieder geval een bedrijfsruimte die door huurder mag worden gebruikt voor de werkzaamheden omschreven in het door huurder verstrekte uittreksel van de Kamer van Koophandel en conform het bestemmingsplan (art. 1.2). Huurder is op grond van art. 6.7.1 en 6.7.2 van de algemene bepalingen verantwoordelijk voor het verkrijgen van de vereiste vergunningen en ontheffingen. Huurder heeft in het gehuurde een muziekstudio ingericht. Naar aanleiding van klachten over geluidsoverlast heeft huurder bij de gemeente geïnformeerd of een muziekstudio wel was toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Dit bleek niet het geval en ontheffing of vrijstelling was niet mogelijk. Huurder is gestopt met het betalen van huur en heeft een jaar later de sleutels ingeleverd. In dit arrest komt het hof echter tot het oordeel dat verhuurder niet was tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Ook hier wordt de overeenkomst uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Het hof overweegt: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (HR 23 september 2006, LJN AX1571)”. Het hof hecht bij de beoordeling van het geschil veel waarde aan de tekst van het contract en de algemene bepalingen en het feit dat de huurder de stukken tien dagen onder zich heeft gehad voordat deze ondertekend retour zijn gezonden. Huurder had die tijd moeten gebruiken om onderzoek te doen. Dat huurder geen doorgewinterde huurder of ondernemer is doet daar niet aan af. Ook onervaren huurders moeten zich er zelf van vergewissen of zij over de nodige vergunningen en ontheffingen beschikken, aldus het hof. Huurder had zelf uit moeten zoeken of het gebruik paste in het bestemmingsplan. In dit laatste arrest wordt dus niet verwezen naar een ‘kernverplichting’ en wordt de uitvoerbaarheid van de bestemmingsclausule in de huurovereenkomst geen verantwoordelijkheid van de verhuurder geacht. De uitkomst is hier tegenovergesteld aan de uitkomst in het arrest van het Hof Amsterdam van 2011 (nevenzittingsplaats Arnhem). Mogelijk omdat in de bestemmingsclausule expliciet werd verwezen naar het bestemmingsplan en niet alleen in de algemene bepalingen. In het door mij over dit onderwerp in 2010 geschreven artikel [6.] heb ik verwezen naar jurisprudentie die tot dat moment was gewezen. Die liet een wisselend beeld zien, waarbij de in de ROZ-modellen gehanteerde splitsing tussen de bedrijfsruimte en de bestemming slechts één keer expliciet werd gevolgd. De arresten die ik hier heb behandeld laten weer duidelijk zien hoe belangrijk het is dat partijen de wederzijdse verplichtingen duidelijk bespreken, goed vastleggen in de huurovereenkomst en zo veel mogelijk onderzoek doen voor het ondertekenen van de huurovereenkomst. Het is voor beide partijen eenvoudig om bij de gemeente op te vragen wat de bestemming is van een bepaald perceel en of het door huurder beoogde gebruik op grond van die bestemming is toegestaan. Dit kan een procedure met onzekere uitkomst voorkomen.

181

Voetnoten Voetnoten [1.] Mw. mr. J.A. van Strijen is advocaat te Rotterdam. [2.]

Op deze verwevenheid en de totstandkoming van huurder ga ik in het kader van dit naschrift verder niet in.

[3.]

Art. 1.2 in het ROZ-model voor kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW en art. 1.3 in het ROZ-model voor winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW (2012).

[4.]

Handleiding huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW door de Raad voor Onroerende Zaken in 2006 opgesteld, vindplaats www.roz.nl.

[5.]

24 februari 2009, WR 2009/80.

[6.]

Mr. J.A. van Strijen, â&#x20AC;&#x2DC;(Gewijzigde) overheidsvoorschriften bij bedrijfsruimte; gebrek of geen gebrek?â&#x20AC;&#x2122;, WR 2010/87.

182

WR 2013/15: 230a-bedrijfsruimte – gebreken – wanprestatie: gebruik als muziekstudio in strijd met bestemmingsplan, uitleg overeenkomst; Haviltexcr...

Instantie:

Hof Arnhem

Datum:

9 oktober 2012

Magistraten: Mrs. J.M. Rowel-van der Linde, M.E.L. Fikkers, A.M. Koene Zaaknr:

200.086.000/01

Conclusie:

LJN:

BX9741

Noot: mr. J.A. van Strijen Documenten: Uitspraak, Hof Arnhem, 09‑10‑2012 Roepnaam:

Wetingang: (art. 6:248 lid 1 BW; art. 7:204 lid 2 BW) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven 230a-bedrijfsruimte – gebreken – wanprestatie: gebruik als muziekstudio in strijd met bestemmingsplan, uitleg overeenkomst; Haviltex-criterium; huurder contractueel verantwoordelijk voor vergunningen/ontheffingen Samenvatting Naar boven Verhuurster is bij aanvang van de huurovereenkomst op de hoogte van het (voorgenomen) gebruik van de bedrijfsruimte door huurster als muziekstudio. Het bestemmingsplan is in de besprekingen tussen partijen niet uitdrukkelijk aan de orde geweest. In de huurovereenkomst wordt de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan gemeentelijke eisen nadrukkelijk bij de huurder gelegd. Huurster heeft het huurcontract tien dagen onder zich gehad voorafgaand aan de ondertekening. De verantwoordelijkheid ten aanzien van vergunningen en ontheffingen moet huurster voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben onderkend. Door de overeenkomst desondanks aan te gaan, heeft huurster het risico van met het bestemmingsplan strijdig gebruik op zich genomen. Dat verhuurster zou hebben kunnen weten dat het gebruik overeenkomstig het bestemmingsplan van groot belang voor huurster was, doet daar niet aan af. Verhuurster heeft in casu geen onderzoeksplicht naar het feit of het door huurster voorgenomen gebruik paste binnen het bestemmingsplan en hoeft het probleem van strijdigheid met het bestemmingsplan, toen het zich voordeed, niet op te lossen. Huurster had naar het bestemmingsplan moeten informeren. Partij(en) Naar boven Appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel: Guine Hildegard Connie Kooij-Smiet, wonende te Almere Advocaat:

183

mr. J.N. Heeringa tegen Geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel: VER.BO Vastgoed B.V., gevestigd te Almere Advocaat: mr. R.H. van Duivenboden Uitspraak Naar boven (…) De beoordeling De feiten

1 In dit hoger beroep staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast. 1.1 Partijen zijn met ingang van 1 december 2007 een huurovereenkomst aangegaan, waarbij Kooij-Smiet voor een periode van vijf jaren van Verbo de bedrijfsruimte gelegen aan Argonweg 27 te Almere huurde, zulks tegen een bij vooruitbetaling verschuldigde maandelijkse huurprijs van € 1309 inclusief BTW. 1.2 In de schriftelijke huurovereenkomst is onder meer vermeld: “1.2. Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt conform de werkzaamheden omschreven in het door u verstrekte uittreksel van de Kamer van Koophandel en conform het bestemmingsplan.” 1.3 In de van de overeenkomst deel uitmakende ‘Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte’ (hierna: de algemene bepalingen) is onder meer vermeld: “(Overheids)voorschriften en vergunningen 6.7.1. Huurder is verantwoordelijk voor en zorgt zelf voor de vereiste ontheffingen en/of vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen in verband met de uitoefening van het beroep of bedrijf, waarvoor het gehuurde wordt gebruikt en/of is bestemd. De daaraan

184

verbonden kosten zijn voor rekening van huurder. Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot enige andere of verdere actie tegen verhuurder. 6.7.2. Bij aanvang van de huurovereenkomst dient huurder zelf te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder aan het gehuurde moet geven. (…) (…) Boetebepaling 7.1. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is opgenomen, een direct opeisbare boete van € 250 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. (…) (…) Betalingen (…) 18.2. Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand.” 1.4 Verbo heeft Kooij-Smiet de overeenkomst en de algemene bepalingen op 2 oktober 2007 doen toekomen. Op 12 oktober 2007 heeft Kooij-Smiet het contract ondertekend en daarbij de algemene bepalingen geparafeerd. 1.5 Kooij-Smiet heeft in het gehuurde een artiesten boekingsen bemiddelingsbureau alsmede een muziekstudio annex oefenruimte gedreven. 1.6 Dit gebruik is in de aan de overeenkomst voorafgegane besprekingen tussen partijen aan de orde geweest. In een e-mail bericht van 25 september 2007 heeft de heer D. Koenders namens Verbo aan Kooij-Smiet onder meer bericht:

185

“De begane grond zou ingericht kunnen worden als muziekstudio/oefenruimte. Hier dient echter nog wel enkele maatregelen genomen te worden om eventuele geluidsoverlast tegen te gaan.” 1.7 Kooij-Smiet heeft kosten gemaakt om in het gehuurde een muziekstudio in te richten. In verband met haar investeringen in het gehuurde heeft Verbo haar bij aanvang van het contract korte tijd vrijgesteld van betaling van huur. 1.8 De bedrijfsuitoefening van Kooij-Smiet gaf aanleiding tot klachten van buren over geluidsoverlast. Nadat de politie haar in januari 2009 maande de overlast te beëindigen heeft Kooij-Smiet het gebruik van de muziekstudio (in ieder geval vóór 5 uur ’s middags) gestaakt en heeft zij bij de gemeente Almere geïnformeerd in hoeverre haar gebruik van het gehuurde zich met het ter plaatse geldende bestemmingsplan verdroeg. 1.9 Bij schrijven van 19 maart 2009 heeft de gemeente haar laten weten, kort gezegd, dat de door haar in de bedrijfsruimte uitgeoefende werkzaamheden van artiesten boekingsen bemiddelingskantoor en het beschikbaar stellen van oefenruimte niet passen binnen het bestemmingsplan en dat aan een verzoek tot ontheffing daarvan geen medewerking wordt verleend. 1.10 Vanaf mei 2009 heeft Kooij-Smiet geen huur meer betaald. 1.11 Bij aangetekende brief van 1 juli 2010 heeft Kooij-Smiet de sleutels van het gehuurde aan Verbo doen toekomen, zonder daarbij een toelichting te geven. 1.12 Verbo heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter ten laste van KooijSmiet conservatoir beslag gelegd onder de SNS-bank alsmede op het aan Kooij-Smiet toebehorende deel van een onroerende zaak. Het beslag onder de bank is opgeheven bij gebreke van een bij die bank aanwezig creditsaldo. Het beslag op de onroerende zaak is vervallen, omdat Verbo niet binnen de door de voorzieningenrechter gestelde termijn is overgegaan tot het aanhangig maken van de hoofdzaak. De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan

2.1 Verbo heeft in eerste aanleg op grond van wanprestatie naast ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd om Kooij-Smiet te veroordelen tot betaling van € 54.054,60 alsmede van de na 12 april 2010 opeisbaar geworden huurschuld, vermeerderd met handelsrente. Het voormelde bedrag bestond uit

186

€ 14.704,60 aan huurachterstand per 12 april 2010 en uit tot die datum op grond van artikel 18.2 en 7.1 van de algemene bepalingen verbeurde boetes (respectievelijk € 3600 en € 35.750). 2.2 Kooij-Smiet heeft verweer gevoerd en in reconventie wegens wanprestatie c.q. nonconformiteit danwel misleiding ontbinding van de overeenkomst en vergoeding van haar schade ad € 19.500 (i.e. kosten verbouwing muziekstudio) en buitengerechtelijke kosten ad € 952 gevorderd. 2.3 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de kantonrechter de door Verbo gevorderde ontbinding en ontruiming toegewezen. Voorts heeft hij Kooij-Smiet in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat voorafgaande aan de totstandkoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door Koenders namens Verbo is bevestigd dat de door haar voorgenomen activiteiten van artiesten boekingsen bemiddelingsbureau alsmede muziekstudio annex oefenruimte passen binnen het vigerende bestemmingsplan. 2.4 Nadat op 20 december 2010 getuigenverhoren aan beide zijden hadden plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij vonnis van 19 januari 2011 geoordeeld dat Kooij-Smiet niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De in conventie gevorderde betaling van huurachterstand en lopende huur (tot de ontbindingsdatum van 15 september 2010) zijn toegewezen en Kooij-Smiet is veroordeeld om de in art. 18.2 van de algemene bepalingen verschuldigde boete, door de kantonrechter berekend op € 6300, te voldoen, een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 september 2010. De op basis van art. 7.1 van de algemene bepalingen gevorderde boete achtte de kantonrechter niet toewijsbaar. Het in reconventie door Kooij-Smiet gevorderde werd eveneens afgewezen. Kooij-Smiet is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Wijziging van eis

3. Kooij-Smiet heeft bij memorie van grieven haar oorspronkelijke in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding in hoger beroep vermeerderd. Naast vergoeding van haar verbouwingskosten vordert zij thans ook vergoeding van inkomensschade ad € 29.273,87 en terugbetaling van de door haar bij aanvang van de huur betaalde borg van € 3925, alsmede van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, steeds vermeerderd met wettelijke handselsrente. Tegen die wijziging van eis heeft Verbo geen bezwaar gemaakt terwijl het hof deze ook niet strijdig oordeelt met de beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve recht worden gedaan op de door Kooij-Smiet aldus gewijzigde eis. Nieuwe producties

187

4 Kooij-Smiet heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel een productie, bestaande uit een aantal fotoâ&#x20AC;&#x2122;s, in het geding gebracht. Het hof laat deze buiten beschouwing, nu Verbo geen gelegenheid meer heeft gehad erop te reageren en KooijSmiet door het buiten beschouwing blijven van deze productie, zoals uit het hierna volgende volgt, niet in haar belangen wordt geschaad. De grieven

5 De door Kooij-Smiet in het principaal appel opgeworpen grieven beogen het geschil aangaande haar verschuldigdheid tot betaling van achterstallige huur en boetes alsmede haar recht op schadevergoeding in zijn geheel aan het hof voor te leggen. Het hof acht de grieven voldoende helder; het door Verbo ingenomen standpunt inhoudend dat deze te algemeen zijn geformuleerd aangezien zij onvoldoende naar in het bestreden vonnis opgenomen overwegingen verwijzen, wordt gepasseerd. Overigens blijkt uit hetgeen Verbo in reactie op de grieven naar voren heeft gebracht dat zij deze ook in voormelde zin heeft begrepen. Met haar grieven in incidenteel appel komt Verbo op tegen de afwijzing van de op artikel 7.1 van de algemene bepalingen gegronde boete (grief 1) en van de gevorderde vergoeding van de beslagkosten (grief 2). De huurovereenkomst

6 Naar aanleiding van de grieven 1, 2 en 5 in principaal appel twisten partijen allereerst over de vraag wat Kooij-Smiet van de huurovereenkomst mocht verwachten. 6.1 De tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden uitgelegd met inachtneming van het zogeheten Haviltex-criterium. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (HR 23 september 2006, LJN AX1571). 6.2

188

Vast staat dat Kooij-Smiet Verbo op de hoogte heeft gebracht van het gebruik dat zij van het gehuurde wenste te gaan maken. Vast staat eveneens dat Verbo, in de persoon van Koenders, heeft aangegeven dat dit geen probleem zou zijn. Deze uitlating van Koenders kan naar het oordeel van het hof bezwaarlijk anders worden begrepen, dan dat hij daarmee heeft aangegeven dat dit voorgenomen gebruik voor Verbo als verhuurder geen probleem zou zijn. Een toezegging dat er van gemeentewege geen bezwaren tegen zouden bestaan of dat Verbo deze, zo zij er wel zouden zijn, zou doen wegnemen, mag Kooij-Smiet er niet uit afleiden. Het hof overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat het bestemmingsplan in de besprekingen tussen partijen niet uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Vast staat bovendien, dat Kooij-Smiet de schriftelijke overeenkomst, waarin wĂ¨l de aandacht op het betreffende punt werd gevestigd, tien dagen onder zich heeft gehad alvorens deze te ondertekenen. In het contract wordt de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan gemeentelijke eisen en het initiatief voor eventueel onderzoek daarnaar nadrukkelijk bij de huurder gelegd. Kooij-Smiet moet geacht worden dit voorafgaand aan het sluiten van het contract te hebben onderkend. Door de overeenkomst desondanks aan te gaan, heeft zij de kans dat een tegenvaller op dit punt voor haar eigen rekening zou zijn aanvaard. Dat Verbo had kunnen weten dat harmonie met het bestemmingsplan voor haar kardinaal was, doet daar, zo dit al zo is (Kooij-Smiet heeft haar bedrijf immers een jaar lang uitgeoefend zonder zich daarover te bekreunen en kwam pas in actie toen zij zich daar door politie-optreden toe gedwongen zag), onvoldoende aan af. Daarbij kent het hof betekenis toe aan het gegeven dat ook Koenders vooraf niet van het bestaan van beletselen in dit opzicht op de hoogte was. In zijn e-mail van 25 september 2007 heeft hij Kooij-Smiet bovendien, zij het indirect en mogelijk ook onbewust, op mogelijke complicaties aangaande geluidsnormen gewezen, hetgeen haar (gecombineerd met de inhoud van bepaling 6.7.2.) op het spoor had moeten zetten om hieromtrent enige navraag te doen, waarbij het bestemmingsplanbeletsel zonder twijfel snel aan het licht zou zijn gekomen. In dat geval had zij dienaangaande nog een voorbehoud kunnen maken, of eenvoudig van het contract af kunnen zien. Bij al het voorgaande moet bovendien nog worden bedacht dat het Koenders ook helemaal niet vrij stond om namens een derde partij als de gemeente toezeggingen te doen, hetgeen Kooij-Smiet diende te begrijpen. Kooij-Smiet heeft nog aangevoerd dat Verbo in de voorlichting aan haar rekening had moeten houden met het feit dat zij geen professionele huurder was. Nu zij in het gehuurde een commercieel bedrijf uitoefende, vraagt het hof zich af wat zij met deze stelling bedoelt. Mogelijk doelt Kooij-Smiet op het gegeven dat zij geen doorgewinterde huurder of ondernemer was. Echter ook voor onervaren huurders van bedrijfsruimte geldt dat zij zich er zelfstandig van moeten vergewissen of zij over de benodigde vergunningen en ontheffingen beschikken. Het standpunt dat de verhuurder een verplichting heeft om zijn huurders tegen beginnersfouten in hun bedrijfsvoering te beschermen kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. 6.3 Gelet op het voorgaande kan niet staande worden gehouden dat Verbo een verwijt treft terzake het niet inwinnen van informatie of het doen van onderzoek naar de vraag of het door Kooij-Smiet voorgenomen gebruik paste binnen het vigerende bestemmingsplan.

189

Om diezelfde reden kon evenmin van haar worden verwacht dat zij het probleem, toen het zich voordeed, voor Kooij-Smiet zou oplossen. 6.4 Kooij-Smiet was mitsdien niet gerechtigd om haar huurbetalingen om deze reden op te schorten en haar komt op die grond evenmin schadevergoeding toe. De grieven 1, 2 en 5 in principaal appel falen. Voor zover in grief 5 nog wordt geklaagd over de borgsom komt het hof daar onder overweging 9 op terug. De achterstallige huur

7 Met betrekking tot de in grief 3 in het principaal appel besloten liggende vraag tot welke huurbetalingen Kooij-Smiet thans nog gehouden is, overweegt het hof als volgt. Dat Kooij-Smiet sedert mei 2009 geen huur meer heeft betaald, is niet in geschil. Kooij-Smiet heeft verdedigd dat zij ten onrechte tot betaling van de gehele huurachterstand werd veroordeeld, aangezien zij het gehuurde reeds in juni 2010 heeft ontruimd en bezemschoon heeft opgeleverd. Zij ziet daarbij over het hoofd dat het enkele opsturen van de sleutel, zeker als dat zonder toelichting gebeurt, niet op één lijn kan worden gesteld met het beëindigen van de huurovereenkomst. Het gegeven dat Verbo uit deze daad had kunnen afleiden dat zij geen prijs meer stelde op het genot van het gehuurde maakt nog niet dat zij van haar verplichtingen als huurder is ontslagen. Verder is van belang dat de huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaren, zonder dat daarbij in de mogelijkheid van tussentijdse eenzijdige opzegging is voorzien.

Een en ander brengt mee dat de verplichting tot huurbetaling doorliep tot 15 september 2010, zijnde het moment waarop de kantonrechter de overeenkomst heeft ontbonden. Kooij-Smiet dient deze verplichting na te komen. De kantonrechter heeft haar daar mitsdien terecht toe veroordeeld, zij het dat hij daarbij uit is gegaan van een huurachterstand per 12 april 2010 van € 25.482,20, waar deze naar Verbo stelt op dat moment € 14.704,60 beliep. Vermeerderd met (afgerond) vijf maanden huur tot de datum van ontbinding beloopt de huurverplichting € 21.249,60 in hoofdsom. In zoverre slaagt grief 3 in principaal appel, voor het overige faalt de grief. 8 Vervolgens is de vraag in hoeverre Kooij-Smiet wegens haar wanprestatie boetes verschuldigd is, welke vraag met grief 4 in principaal appel wordt opgeworpen. De contractuele boete ex 18.2

8.1

190

Met de kantonrechter acht het hof de op basis van art. 18.2 van de algemene bepalingen gevorderde boete toewijsbaar. Kooij-Smiet heeft in hoger beroep bepleit dat de boete wordt gematigd, nu Verbo haar schade niet heeft beperkt door de ruimte, nadat KooijSmiet deze in juli 2010 had verlaten, aan een ander te verhuren. 8.2 Het hof stelt het volgende voorop. De in de bepaling van art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638). 8.3 Gelet op de formulering van de contractuele bepaling onder 18.2 is bedoeld deze boete te doen intreden telkens en zodra de huurder de huur niet op tijd voldoet. Het hof wijst in dit verband op hetgeen hiervoor ten aanzien van het voortbestaan van de huurovereenkomst werd overwogen. Zolang de huurovereenkomst nog intact was, mocht Verbo rekenen op stipte betaling van huurtermijnen en stond het haar niet vrij om de zaak aan een ander ter beschikking te stellen. Door plompverloren de sleutel bij Verbo te laten bezorgen heeft Kooij-Smiet bovendien een behoorlijke oplevering van het gehuurde gedwarsboomd. Verder moet worden bedacht dat Kooij-Smiet gedurende een periode van meer dan een jaar in het geheel geen huur heeft betaald, terwijl zij in diezelfde periode wel het genot van het gehuurde heeft gehad en haar bedrijf erin is blijven uitoefenen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om de boete te matigen. Afgaande op het door Verbo bij haar vermeerdering van eis (randnummers 39 en 40 conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis) gepresenteerde overzicht bedroeg deze boete per 12 april 2010 â&#x201A;Ź 3600. Waar de kantonrechter hier blijkens zijn berekening â&#x201A;Ź 2700 meer heeft opgelegd, ziet het hof aanleiding zulks te corrigeren en in die zin opnieuw recht te doen. Grief 4 in principaal appel slaagt dan ook gedeeltelijk. Verbo heeft zich in grief 1 in incidenteel appel onder meer beklaagd over het feit dat haar over de periode na 12 april 2010 geen boete werd toegekend. Zij verliest hierbij echter uit het oog dat zulks niet door haar is gevorderd. Weliswaar geeft zij in het lichaam (onder randnummer 41) van haar voormelde conclusie aan dat de verbeurde boetes na 12 april 2010 nog zullen oplopen, echter blijkens het vervolgens door haar geformuleerde petitum heeft zij daaraan geen gevolgen verbonden. In zoverre faalt deze grief. De contractuele boete ex 7.1

8.4

191

Ten aanzien van de op basis van art. 7.1 van de algemene bepalingen gevorderde boete heeft de kantonrechter afwijzend geoordeeld. Ook hiertegen richt zich grief 1 in incidenteel appel. Het hof neemt dit oordeel van de kantonrechter evenwel over. Immers de bepaling vermeldt ondubbelzinnig dat de daarin bedoelde boete slechts wordt verbeurd voor zover geen specifieke boete is overeengekomen. Nu art. 18.2, zoals hierboven is overwogen, specifiek voorziet in de situatie dat sprake is van huurachterstand, kan de boete ex art. 7.1 niet op diezelfde grond worden verbeurd. Verbo heeft nog aangevoerd dat Kooij-Smiet de overeenkomst ook op andere punten heeft overtreden, namelijk door het gehuurde te gebruiken zoals zij heeft gedaan. Nu Verbo van dit gebruik van aanvang af op de hoogte was en daar, door de verbouwing tot muziekstudio uitdrukkelijk toe te staan, zelfs haar zegen aan heeft gegeven, kan zij Kooij-Smiet dit gebruik naar het oordeel van het hof thans niet tegenwerpen. Bij gebreke van andere tekortkomingen dan het staken van huurbetalingen dient Verbo de op bepaling 7.1 gegronde boete dan ook te worden ontzegd. Ook in dit opzicht faalt de incidentele grief. De betaalde borg

9 Kooij-Smiet heeft in hoger beroep, in het kader van grief 5 in principaal appel, nog aangevoerd dat zij aanspraak maakt op terugbetaling van de door haar bij aanvang van de huurovereenkomst betaalde borg groot â&#x201A;Ź 3925. Verbo heeft ontvangst erkend. Naar het hof begrijpt beroept zij zich daarbij op verrekening. Nu Kooij-Smiet zich daar niet tegen heeft verzet zal het hof het genoemde bedrag in mindering brengen op hetgeen Kooij-Smiet Verbo gelet op het voorgaande nog is verschuldigd. De beslagkosten

10 Rest de op de beslagkosten toegespitste grief 2 in incidenteel appel van Verbo. De gevorderde veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten stuit, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, af op het gegeven dat Verbo verzuimd heeft om de hoofdzaak niet tijdig aanhangig te maken. De kosten kunnen daardoor niet geacht worden in het kader van de procedure te zijn gemaakt. Het gegeven dat een deel van het beslag geen doel bleek te treffen doet daaraan niet af. Conclusie

11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in principaal appel slechts slagen voor zover zij zien op de hoogte van de door Kooij-Smiet verbeurde boete en op de terugbetaling van de borgsom. De grieven in het incidenteel appel slagen niet. 12

192

Het door Verbo gedane bewijsaanbod dient als niet ter zake doende te worden gepasseerd. De slotsom

13 Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, met dien verstande dat het onder het eerste liggende streepje in het dictum vermelde door Kooij-Smiet aan Verbo te betalen bedrag in neerwaartse zin met € 17.402,60 (te weten € 2700 teveel berekende boete, € 10.777,60 teveel berekende huur en € 3925 tegoed aan borg) dient te worden gecorrigeerd. De veroordeling tot vergoeding van handelsrente wordt, nu terzake daarvan niet is gegriefd noch verweer is gevoerd, in stand gelaten. De vordering van Kooij-Smiet tot terugbetaling van al hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, zal slechts worden toegewezen voor zover haar betaling haar bij dit arrest vast te stellen betalingsverplichting overstijgt. In het feit dat partijen over en weer in het ongelijk werden gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, te compenseren. De beslissing Het gerechtshof: in het principaal en het incidenteel appel

vernietigt het vonnis d.d. 19 januari 2011 waarvan beroep voor zover Kooij-Smiet daarbij in conventie, onder het eerste liggende streepje, tot betaling van € 31.782,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 september 2010 tot de dag van algehele voldoening werd veroordeeld; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Kooij-Smiet tot betaling aan Verbo van € 14.379,60 vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 september 2010 tot de dag van algehele betaling; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Verbo, voor zover Kooij-Smiet ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg in conventie, onder het eerste liggende streepje, meer dan € 14.379,60 vermeerderd met handelsrente daarover vanaf 15 september 2010 heeft betaald, tot terugbetaling van dat meerdere, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 14 dagen na heden tot aan het moment dat zal zijn betaald; compenseert de proceskosten in hoger beroep in dier voege, dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;

193

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

194

WR 2013/20: 290-bedrijfsruimte – dringend eigen gebruik – renovatie – beëindiging huurovereenkomst – procesrecht: ontruiming; kort geding; inmiddel...

Instantie:

Hof Arnhem

Datum:

30 oktober 2012

Magistraten: Mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager, Th.J.A. Kleijngeld Zaaknr:

200.113.755

Conclusie:

LJN:

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: (art. 7:295 lid 1 BW; art. 7:296 BW) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven 290-bedrijfsruimte – dringend eigen gebruik – renovatie – beëindiging huurovereenkomst – procesrecht: ontruiming; kort geding; inmiddels vonnis bodemrechter; bijzondere omstandigheden; uitvoerbaarverklaring bij voorraad Samenvatting Naar boven In de bodemzaak heeft de kantonrechter geoordeeld dat de huurovereenkomst van de winkelruimte gelegen op de Stationstraverse van Hoog Catharijne wegens dringend eigen gebruik door verhuurster kan worden beëindigd in verband met het grootschalige renovatieproject van Hoog Catharijne en alle bijkomende consequenties van dien zoals passantenstromen. Uitgaande van het vonnis van de kantonrechter staat vast dat de huurovereenkomst tussen partijen inmiddels – voor het geheel – is geëindigd, met dien verstande dat die beslissing nog niet onherroepelijk is. Partiële beëindiging van de huurovereenkomst is waarschijnlijk rechtens onmogelijk, althans zal niet voor toewijzing in aanmerking komen. De door huurster verlangde voorziening zal dan in tijd begrensd zijn, namelijk totdat de rechterlijke beslissing in het bodemgeding in kracht van gewijsde gaat. Dat wil niet zeggen dat de voorzieningenrechter, en in hoger beroep: het hof, de beslissing van de bodemrechter – het einde van de hele huurovereenkomst – kan negeren. Uitgangspunt van de beoordeling is juist dat in kort geding deze onlangs gegeven beslissing gerespecteerd moet worden. Huurster heeft in dit kort geding niets, althans onvoldoende aangevoerd dat tot het oordeel kan leiden dat de kantonrechter een zodanige feitelijke of juridische misslag heeft begaan dat reeds nu plaats is voor een andere beslissing dan die welke werd gegeven. Het stilzetten van het project tot huurster is uitgeprocedeerd, kan niet van verhuurster Hoog Catharijne verwacht worden. Dat het alleen om beslissingen van Hoog Catharijne zou gaan is onjuist. Het station en winkelcentrum worden grootschalig verbouwd en de inbedding in de dynamische situatie (met veel passanten waarvoor de veiligheid gewaarborgd moet blijven) zijn omstandigheden die medebepalend en beperkend zijn

195

voor de planning. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat de vergunningenproblematiek vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden zal geven. Voor wat betreft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad overweegt het hof het volgende. Het vonnis van de kantonrechter in de bodemzaak is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kortgedingrechter heeft de beslissing van de bodemrechter in beginsel te respecteren, maar niet in alle gevallen. Met name als sprake is van nieuwe omstandigheden die aanleiding kunnen geven voor een andere belangenafweging, van misbruik van recht en het gaan ontstaan van een noodsituatie zijn er mogelijk gronden voor afwijking. De kortgedingrechter is steeds bevoegd zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit neemt evenwel niet weg, dat bij de beantwoording van de vraag óf een voorziening getroffen moet worden, de kortgedingrechter het oordeel van de bodemrechter in beginsel dient te respecteren en het oordeel van de bodemrechter niet zonder meer kan negeren. Dit geldt ook als, zoals hier, geen sprake is van een executiekortgeding. Het hof neemt in aanmerking dat de pleidooien bij de kantonrechter hebben plaatsgevonden op 15 november 2011 (bijna 1 jaar geleden). Toen bestond er kennelijk nog onvoldoende feitelijke basis om de beëindigingsdatum vast te stellen. Nieuwe ontwikkelingen nopen thans tot een ander oordeel. Er bestaat nu wel voldoende grond voor een feitelijke beëindiging. Tegen deze achtergrond dient ook het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de uitvoerbaarheid bij voorraad te worden begrepen. Er bestond voor de kantonrechter indertijd kennelijk nog geen noodzaak om zich te beraden over de vraag of bijzondere omstandigheden zouden nopen tot afwijking van art. 7:295 lid 1 BW. Een dergelijke beoordeling ontbreekt dan ook in het tussenvonnis. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat thans de verlangde voorziening tot ontruiming dient te worden gegeven én uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. Partij(en) Naar boven Appellante: Fresenburgh B.V., gevestigd te Utrecht Advocaat: mr. P.H. van der Vleuten tegen Geïntimeerde: Hoog Catharijne B.V., gevestigd te Utrecht Advocaat: mr. M.F.A. Evers Uitspraak Naar boven (…) 4.De beoordeling 4.1

196

De voorzieningenrechter heeft in rov. 2 de volgende feiten vastgesteld. â&#x20AC;&#x153;2.1 Hoog Catharijne is eigenares van het winkelcentrum Hoog Catharijne (hierna: het winkelcentrum) te Utrecht. Die eigendom omvat onder andere het appartementsrecht betreffende een opstalrecht op de percelen (gemeente Catharijne sectie D nrs. 7648 en 7650) waarboven de zogenaamde Stationstraverse is gelegen. 2.2 Bij overeenkomst van 29 augustus 1986 heeft Hoog Catharijne aan Fresenburgh een winkelruimte verhuurd ter grootte van circa 103 m2 bruto vloeroppervlakte (bvo) inclusief twee terrassen, gelegen aan de Stationstraverse 2 te Utrecht (codes 2/WI/1/48A en 49 winkelruimte, codes 2/DIV/1/48 en 49A terrassen), een onderdeel van het winkelcentrum. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van 5 jaar, ingaande op 1 september 1986, met een optie tot verlenging met 5 jaar en nadien eventuele verlengingen met telkens 5 jaar. De winkelruimte is bestemd om gebruikt te worden als Chinees fast food restaurant. 2.3 Bij overeenkomst van 29 augustus 1986 heeft Hoog Catharijne aan Fresenburgh verhuurd een magazijnruimte ter grootte van 35 m2 bvo, gelegen aan de Stationsdwarsstraat te Utrecht (code 3/MA/T/38). De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaar ingaande op 1 september 1986 met een optie tot verlenging met 5 jaar. Sinds 1 september 1996 is de overeenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd. 2.4 Bij overeenkomst van 29 augustus 1986 heeft Hoog Catharijne aan Fresenburgh verhuurd een tweede magazijnruimte ter grootte van circa 32 m2 bvo, gelegen aan de Stationsdwarsstraat te Utrecht (code 3/MA/T/37). De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 4 jaar en 10,5 maanden, ingaande op 15 oktober 1986 met een optie tot verlenging van 5 jaar. Sedert 1 september 1996 is ook deze overeenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd. 2.5 Door middel van een in september 1989 door beide partijen ondertekend aanhangsel bij de huurovereenkomst van 1 september 1986 is de door Fresenburgh reeds gehuurde winkelruimte uitgebreid met 14,5 m2 (code 2/WI/1/48, dat is het voormalige terras, in de huurovereenkomst van 1 september 1986 aangeduid met code 2/DIV/1/48, dat door Fresenburgh is overkapt), met toepasselijkverklaring van de bepalingen van de huurovereenkomst van 1 september 1986. 2.6 Op 15 mei 1991 is tussen partijen met betrekking tot de winkelruimte een nieuwe huurovereenkomst gesloten. De aanleiding daarvoor is een voorgenomen verbouwing en uitbreiding van de winkelruimte door Fresenburgh, met het doel het overkapte terras met code 49A te maken tot integraal onderdeel van de winkelruimte. De overeenkomst is

197

aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande 1 januari 1992, met een optie tot verlenging van 10 jaar en nadien eventuele verlengingen met telkens 5 jaar. In de huurovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: “Verhuurder zal in de verbouwing van de ruimte 2/WI/1/49A, welke huurder voornemens is te doen uitvoeren, een bedrag van maximaal ƒ 100.000 (zegge: éénhonderdduizend gulden) investeren.” 2.7 De onder 2.6 bedoelde verbouwing heeft niet plaatsgevonden. 2.8 Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Utrecht is op 24 juni 2003 akkoord gegaan met herinrichtingsplannen voor het stationsgebied, welke zijn uitgewerkt in het Masterplan Stationsgebied Utrecht. Dit Masterplan is op 11 december 2003 door de gemeenteraad formeel vastgesteld. Voorts is op 2 juli 2004 een uitvoeringsovereenkomst Utrecht stationsgebied gesloten tussen het Rijk en de gemeente Utrecht. Op 14 december 2006 is het Structuurplan Stationsgebied (mede omvattend het gebied waarin het gehuurde gelegen is) door de gemeenteraad vastgesteld. Tussen de gemeente Utrecht en private partijen (Hoog Catharijne, Corio N.V., NS Vastgoed B.V. en Jaarbeurs Utrecht B.V.) zijn bilaterale intentieovereenkomsten gesloten waarin partijen de intentie hebben uitgesproken om gezamenlijk het Stationsgebied Utrecht te herontwikkelen/renoveren. In vervolg hierop zijn tussen de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne bilaterale ontwikkelings- en projectovereenkomsten (BOPO’s) gesloten voor drie deelgebieden: deelgebied Vredenburg deelgebied Koppen van de OV-T (Openbaar Vervoer – Terminal) deelgebied Radboud Voor het deelgebied Vredenburg is op 6 maart 2006 een BOPO gesloten en voor de deelgebieden Radboud/Koppen van de OV-Terminal op 31 januari 2008. De herontwikkeling van het deelgebied Vredenburg omvat de realisatie door de gemeente Utrecht van het Muziekpaleis en de herontwikkeling van de openbare ruimte (het ‘Vredenburgplein’), alsmede de realisatie door Hoog Catharijne van twee gebouwen, aangeduid als Winkelgebouw Vredenburg Noord (‘De Vredenburg’) en Entreegebouw Hoog Catharijne. 2.9 Het gehuurde is gelegen in deelgebied Koppen van de OV-Terminal/Radboud.

198

Tussen de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne zijn afspraken gemaakt over een nieuwe verbinding tussen het winkelcentrum en de (door derden) te realiseren OVTerminal. De nieuwe OV-Terminal wordt een herkenbaar en eigen gebouw met zowel aan de oost- als de westzijde een entree met een groot, verhoogd voorplein, het zogenaamde Stationsplein Oost en Stationsplein West. Deze pleinen worden onderling verbonden door een looproute langs de hal van de OV-Terminal. Ten behoeve hiervan zal de gehele Stationstraverse, waar de gehuurde winkelruimte is gelegen, worden gesloopt. De sloop zal gefaseerd plaatsvinden in verband met andere werkzaamheden en het feit dat de voetgangersstromen, bestaande uit winkelend publiek, reizigers en voetgangers die van de ene naar de andere kant van het spoor willen via het station, ook gedurende de uitvoering van de werkzaamheden op een ordentelijke en veilige wijze moeten kunnen worden afgewikkeld. Hoog Catharijne zal haar opstalrecht met betrekking tot de Stationstraverse voor of na de sloop van de Stationstraverse in eigendom overdragen aan de gemeente Utrecht. 2.10 Bij brief aan Fresenburgh van 7 december 2009 heeft Hoog Catharijne de huurovereenkomsten met betrekking tot de winkelruimte en de twee magazijnruimtes opgezegd tegen 31 december 2011. In deze brief is onder meer het volgende gesteld: “(…) Zoals u weet, is het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht in 2003 akkoord gegaan met de herinrichtingsplannen voor het gehele Stationsgebied en hebben de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne B.V. voor het gebied waarin de door u gehuurde ruimten zijn gelegen, overeenstemming bereikt over de (concrete) uitwerking van de plannen. Inmiddels hebben wij met u gesproken over de (her)ontwikkelingsplannen en de gevolgen daarvan voor Fresenburgh B.V.. Nu al wordt voorzien dat de (her)ontwikkeling niet uitvoerbaar zal zijn indien u in het Gehuurde gevestigd blijft. Immers het bouwdeel waarvan het Gehuurde deel uitmaakt dient ten behoeve van de realisatie van voormelde plannen te worden gesloopt. De huurovereenkomst ter zake de winkelruimte duurt thans voort tot en met 31 december 2011. De huurovereenkomsten ter zake de magazijnruimten lopen voor onbepaalde tijd. Aangezien het laten verlengen van de huurovereenkomst ter zake de winkelruimte met een periode van vijf jaar de (her)ontwikkeling onmogelijk zou maken, zeggen wij hierbij de huurovereenkomst ter zake de winkelruimte gelegen aan de Stationstraverse 2 (ruimtecode 2/wi/1/48, 48a, 49 en 49a) en de huurovereenkomsten ter zake magazijnruimten gelegen aan Stationsdwarsstraat (ruimtecode 3/ma//t/37 en 3/ma/t/38) op tegen 31 december 2011 op grond van dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 Burgerlijk Wetboek. Wij zeggen voormelde huurovereenkomsten tevens op vanwege de verwezenlijking van een op het gehuurde liggende bestemmingplan alsmede op grond van de belangenafweging, zoals bedoeld in genoemd artikel. Voor zover vereist, geschieden de huuropzeggingen ter zake de huurovereenkomsten van de magazijnruimten onder aanzegging van de ontruiming per 31 december 2011. Uiteraard geniet het onze sterke voorkeur in goed overleg tot nadere afspraken te komen over de beëindiging van de huurovereenkomsten en de ontruiming van het Gehuurde.

199

Met u is dan ook afgesproken constructief in gesprek te blijven en wij zullen spoedig contact opnemen om een en ander verder te bespreken. (…)” 2.11 Fresenburgh heeft de beëindiging van de huurovereenkomsten niet geaccepteerd. 2.12 Hoog Catharijne heeft Fresenburgh in een bodemprocedure gedagvaard voor deze rechtbank sector handel en kanton, en – samengevat – gevorderd dat de kantonrechter het tijdstip waarop de huurovereenkomsten tussen haar en Fresenburgh zal eindigen, zal vaststellen op 1 oktober 2012 en Fresenburgh zal veroordelen tot ontruiming van het gehuurde. In een tussenvonnis van 29 augustus 2012 (hierna: het tussenvonnis) heeft de kantonrechter onder meer Fresenburgh in de gelegenheid gesteld de door haar gevorderde verhuis- en inrichtingskosten (nader) te onderbouwen. Verder heeft de kantonrechter, voor zover relevant, het volgende overwogen: (…) 4.20 De vordering van Hoog Catharijne tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt op grond van dringend eigen gebruik is in beginsel toewijsbaar. Tevens ligt in het vorenstaande besloten dat de belangenafweging bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW achterwege kan blijven. (…) 4.21 Onder de gegeven omstandigheden is er in de beschikbare gegevens onvoldoende feitelijke basis om het tijdstip van beëindiging op 1 oktober 2012 of enige andere datum te bepalen. Het gaat om een veelomvattend project, waarvan de voortgang van veel externe factoren afhankelijk en daarmee moeilijk voorspelbaar is. Gelet daarop zal de datum van beëindiging van de huurovereenkomst als volgt worden vastgesteld: de huurovereenkomst eindigt 6 weken na de dag waarop Fresenburgh door Hoog Catharijne schriftelijk in kennis is gesteld van de afgifte van de sloopvergunning, behoudens indien tegen de sloopvergunning bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld en bij wijze van voorlopige voorziening de sloopvergunning is geschorst. In dat geval eindigt de huurovereenkomst 6 weken na de dag waarop de voorlopige voorziening is opgeheven of is vervallen. Als tijdstip van ontruiming zal het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst worden vastgesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 7:297 lid 2 en 3 BW, zal de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst worden aangehouden totdat het bedrag van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten is vastgesteld en een termijn is bepaald waarbinnen Hoog Catharijne de bevoegdheid heeft de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst in te trekken. (…) 4.22

200

Uit het vorenstaande volgt dat de kantonrechter het verweer van Fresenburgh tot zover ongegrond acht. Het komt de kantonrechter echter niet kennelijk ongegrond voor, zodat de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad gelet op artikel 7:295 lid 1 BW niet toewijsbaar is. (â&#x20AC;Ś)â&#x20AC;?. 4.2 Het vonnis van de kantonrechter van 29 augustus 2012 in de bodemzaak is gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN BX6420. 4.3 De grieven 13 en 14, het spoedeisend belang 4.3.1 In grief 14 betwist Fresenburgh het bestaan van een spoedeisend belang. Deze grief faalt. Met de aard en omvang van het project, zowel financieel, bouwkundig (mede gelet op de connexiteit met de verbouwing van het winkelcentrum en het station) als logistiek (jaarlijks passeren miljoenen passanten de traverse; dat moet tijdens de verbouwing doorgaan) is het spoedeisend belang gegeven. Ook de belangenafweging (HR 29 november 2002, NJ 2003/78) valt in het nadeel van Fresenburgh uit. De huurovereenkomst is door HC in december 2009 opgezegd, nu bijna drie jaar geleden. Het belang van HC om te weten waar zij aan toe is weegt zwaarder naar mate er meer tijd verloopt. Het belang van Fresenburgh om in de bodemprocedure een beslissing te verkrijgen is afgenomen nu de kantonrechter recentelijk heeft beslist. In feite is het belang van Fresenburgh thans beperkt tot een herbeoordeling in hoger beroep en in cassatie. Niet valt te verwachten dat die herbeoordeling tot een andere beslissing zal leiden. Afweging van de financiĂŤle en de bouwkundige belangen valt eveneens uit ten nadele van Fresenburgh, zoals hierna wordt uiteengezet. 4.3.2 In grief 13 wordt betoogd dat bij een gesteld spoedeisend belang het naar de aard niet kan zijn, dat dit belang het rechtstreeks gevolg is geweest van de eigen beslissing van HC. Bovendien dient het overleg tussen partijen, dat volgens Fresenburgh niet, althans onvoldoende heeft plaatsgevonden, een rol te spelen bij een belangenafweging. Dat sprake is van alleen een beslissing van HC is onjuist en miskent dat de door HC te treffen maatregelen als gevolg waarvan de huurovereenkomst dient te eindigen is ingebed in een groot project met betrekking tot het winkelcentrum en het station, waarbij ook de gemeente nauw betrokken is. Zoals hierna zal worden uiteengezet zijn ook de bouwkundige omstandigheden, de feitelijke situatie en de passantenstromen van groot belang. 4.3.3 Met betrekking tot het tussen partijen gevoerde overleg, waarvan Fresenburgh stelt dat dit onvoldoende heeft plaatsgevonden, overweegt het hof als volgt. Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat Fresenburgh haar bedrijf wil blijven uitoefenen op de traverse, maar dat HC daartoe voorlopig geen plaats kan blijven aanbieden. Of er in de toekomst, na de verbouwing voor Fresenburgh plaats zal komen in de nieuwe

201

Stationshal Oost, is nog niet duidelijk. HC wil zich in ieder geval nu nog niet binden. Gelet op deze patstelling kan aan het al dan niet gevoerde overleg geen argument worden ontleend voor een beslissing. Het staat HC vrij zich nog niet te willen binden. 4.3.4 De grieven 13 en 14 falen. 4.4 De grieven 8 (punt 22 appeldagvaarding) en 15, het einde van de huurovereenkomst 4.4.1 Uitgaande van het vonnis van de kantonrechter staat vast dat de huurovereenkomst tussen partijen inmiddels – voor het geheel – is geëindigd, met dien verstande dat die beslissing nog niet onherroepelijk is. Partiële beëindiging van de huurovereenkomst is waarschijnlijk rechtens onmogelijk, althans zal niet voor toewijzing in aanmerking komen. De door Fresenburgh verlangde voorziening zal dan in tijd begrensd zijn, namelijk totdat de rechterlijke beslissing in het bodemgeding in kracht van gewijsde gaat. Dat wil niet zeggen dat de voorzieningenrechter, en in hoger beroep: het hof, de beslissing van de bodemrechter – het einde van de hele huurovereenkomst – kan negeren. Uitgangspunt van de beoordeling is juist dat in kort geding deze onlangs gegeven beslissing gerespecteerd moet worden. Fresenburgh heeft in dit kort geding niets, althans onvoldoende aangevoerd dat tot het oordeel kan leiden dat de kantonrechter een zodanige feitelijke of juridische misslag heeft begaan dat reeds nu plaats is voor een andere beslissing dan die welke werd gegeven. 4.4.2 In punt 22 van de appeldagvaarding wordt betoogd dat de kantonrechter nog kan terugkomen op haar tussenbeslissing. Dat is zo, maar dat dit zal gebeuren acht het hof onwaarschijnlijk. Gronden daarvoor worden ook niet aangevoerd. Maar wat daar van zij, voorshands heeft de kort gedingrechter in beginsel de bodemrechter te volgen. 4.4.3 Het spoedeisende karakter van een kort geding staat aan het stellen van prejudiciële vragen, waarmee immers veel tijd gemoeid is, in de weg. 4.4.4 De grieven 8 en 15 falen. 4.5 De grieven 1 en 2, de feiten 4.5.1 Grief 1 keert zich tegen rov. 2.6 van het vonnis waarvan beroep waarin is vastgesteld dat er een nieuwe overeenkomst is gesloten per 15 mei 1991. Bij deze grief heeft Fresenburgh geen belang. HC vordert ontruiming van het gehuurde. Het is zonder meer duidelijk dat deze ontruiming samenhangt met de thans bestaande

202

huurovereenkomst. Wanneer deze overeenkomst is aangegaan speelt in het debat tussen partijen in dit kort geding geen rol van betekenis. Zoveel staat – onbetwist – vast dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 29 augustus 2012 in de bodemprocedure heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen partijen eindigt 6 weken nadat Fresenburgh in kennis is gesteld van de afgifte van de sloopvergunning. De sloopvergunning is onherroepelijk geworden en de termijn van zes weken is verstreken. Het zijn deze feiten die ten grondslag liggen aan de vordering van HC. 4.5.2 In grief 2 wordt aangevoerd dat ten onrechte niet als feit is vermeld dat HC in de bodemprocedure heeft aangestuurd op uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Bij deze grief heeft Fresenburgh geen belang. Al dan niet vermelding van dit feit – zoal juist – leidt op zichzelf genomen niet tot een ander dictum. Er is bovendien in de bodemprocedure nog geen eindvonnis gewezen, zodat de vraag naar de mogelijkheid van executie van dat vonnis nog niet aan de orde is. 4.5.3 De hiervoor in rov. 4.1 aangehaalde feiten staan hiermee vast. Zij dienen het hof tot uitgangspunt. 4.6 Grieven 3, 4 en 5, de planning 4.6.1 Grief 3 keert zich rov. 4.4 van het vonnis waarvan beroep waarin de voorzieningenrechter oordeelt dat HC voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij uiterlijk op 1 november 2012 over het gehuurde moet beschikken, omdat anders de realisatie van de ov-terminal (blokkade traverse) per eind mei 2013 in gevaar komt. Aangevoerd wordt dat het hier om een planning van HC zelf gaat, die deswege op voorhand al ongeloofwaardig en niet terzake doende is, en dat de planning kan worden aangepast. Grief 4 heeft betrekking op de aanleg van een bypass, die over de gehuurde ruimte is gepland. Betoogd wordt dat bij een andere planning niet behoeft te worden ontruimd. Grief 5 keert zich tegen het oordeel, in dezelfde rechtsoverweging, dat het zeer aannemelijk is dat vertraging in de ontruiming vertraging in de uitvoering van diverse andere projecten zal opleveren. Fresenburgh voert aan dat dit oordeel niet onderbouwd is en enkel steunt op een aanname. Fresenburgh ziet niet in dat de afloop van de de procedure niet kan worden afgewacht. 4.6.2 Naar het oordeel van het hof wordt in de grieven 3 en 5 de aard en omvang van de herontwikkeling door Fresenburgh miskend. Met de realisatie van het project is niet alleen HC en haar bouwondernemer betrokken maar ook bijvoorbeeld Prorail en de Gemeente, en – dat is hier belangrijk – de miljoenen reizigers en passanten die jaarlijks gebruik maken van de traverse tussen het winkelcentrum en het station alwaar het

203

gehuurde is gelegen. Het gaat om een project van uitzonderlijk grote omvang, zowel financieel als qua bouwactiviteiten, dat bovendien al jaren aan de gang is en nog jaren zal duren. De realisatie vergt logistiek veel aandacht en uiteraard voortdurend kleinere of grotere correcties. De â&#x20AC;&#x201C; niet onderbouwde â&#x20AC;&#x201C; stelling van Fresenburgh dat de planning waarop HC doelt ongeloofwaardig en niet ter zake doende is en dat HC deze planning wel kan aanpassen of uitstellen zoals haar behaagt, miskent deze realiteit. Het stilzetten van het project totdat Fresenburgh uitgeprocedeerd is (met mogelijk een hoger beroep en beroep in cassatie in de bodemzaak kunnen nog jaren gemoeid zijn) kan niet van HC worden verlangd. Dat het hier uitsluitend om keuzes van alleen HC zou gaan, is feitelijk onjuist. Daar komt bij de plaatselijke situatie. Het feit dat het station en winkelcentrum ook grootschalig worden verbouwd, en de inbedding in de dynamische situatie (het is nu eenmaal een gegeven dat reizigers en passanten voorbij trekken, dat is ook de bestaansgrond van Fresenburgh) zijn omstandigheden die mede bepalend (en beperkend) zijn voor de planning. 4.6.3 In grief 4 gaat het om de kern van het geschil. Fresenburgh is van mening dat HC haar plannen alsnog zo kan aanpassen dat het bedrijf geheel of gedeeltelijk geopend kan blijven. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 4.6.4 In de eerste plaats wordt eraan herinnerd dat het hof dient uit te gaan van geĂŤindigd zijn van de huurovereenkomst (rov. 4.4.1). De verlangde voorziening heeft daarmee een tijdelijk karakter. Deze tijdelijkheid wordt zelfs kort als de beslissing van de bodemrechter in het eindvonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. In de tweede plaats ontbreekt het het hof aan de deskundigheid om de plannen van HC met betrekking tot de door Fresenburgh verlangde bouwvoorziening op zijn volle merites te kunnen beoordelen. Voor een deskundigenonderzoek daarnaar is in het kader van een kort geding geen plaats. Fresenburgh heeft geen gronden aangevoerd waaruit reeds aanstonds blijkt dat de geplande bypass geen goede optie zou zijn. Mogelijk zijn er alternatieven voorhanden, maar ook die kan het hof wegens het ontbreken van deskundigheid niet beoordelen. In de derde plaats moet in aanmerking worden genomen dat HC een grote mate van beleidsvrijheid toekomt bij de wijze waarop de verbouwing wordt ingericht en uitgevoerd. Deze beleidsruimte wordt overigens aanmerkelijk beperkt doordat de genoemde verbouwingen moeten worden ingepast in die van het station en het winkelcentrum en andere omstandigheden zoals de veiligheid voor de passanten en de bestaande bouwkundige voorzieningen (zoals de trappen naar het een verdieping lager liggende busstation). Uiteraard zijn de kosten ook een factor van betekenis. Deze zijn ongetwijfeld betrokken in de planning. In dit verband is mede van belang dat het in de sloopvergunning verlangde asbestonderzoek de hele winkelruimte betreft. Het handhaven van de gehuurde ruimte, of een deel daarvan, kan leiden tot aanpassing van de vergunningvoorwaarden, of zelfs intrekken van de sloopvergunning en daarmee tot een aanzienlijke vertraging.

204

In kort geding is dus maar zeer beperkt plaats voor het treffen van een voorziening die zal ingrijpen in de plannen. 4.6.5 Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat er geen plaats is voor het treffen van een voorziening die (gedeeltelijke) openhouding mogelijk maakt. De als productie 7 bij de brief van mr. Evers van 4 oktober 2012 overgelegde notitie van ProRail geeft een duidelijk inzicht in de (complexe) problematiek. Mogelijk kan bouwkundig de bij Fresenburgh in gebruik zijnde bedrijfsruimte verkleind worden (de keukenactiviteiten en een deel van het terras dat niet direct in de looprichting ligt zouden wellicht gehandhaafd kunnen worden) maar daarmee is nog geen oplossing bereikt. Het hof heeft uit de uitleg ter zitting in hoger beroep van de feitelijke situatie aan de hand van foto’s en bouwtekeningen de overtuiging gekregen dat handhaving van een kleiner of groter gedeelte van de bedrijfsruimte met name tijdens spitsuur mogelijk tot onaanvaardbare situaties zal leiden. De passanten, met name die van oost naar west lopen (rechts houden) komen ‘in botsing’ met het vóór de bedrijfsruimte (stil) staande publiek. Dit wordt nog versterkt doordat de vloeroppervlakte van het terras bij gedeeltelijke sloop kleiner wordt zodat naar verwachting de klanten van Fresenburgh genoodzaakt zullen zijn de snacks buiten te bestellen en verorberen. De omvang van dit probleem kan het hof uiteraard niet voorspellen. Op zondagochtend zal dit probleem zich niet voordoen. Tijdens spitsuur (en dit zijn juist de belangrijkste uren voor Fresenburgh) zal dit anders kunnen zijn. Voorshands kan het hof niet uitsluiten dat er zich dan voor het publiek gevaarlijke situaties kunnen voordoen. Daarbij dient te worden bedacht dat de situatie ter plaatse toch al niet zonder potentieel gevaar is nu daar volop bouwwerkzaamheden gaande zijn. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat de plannen met betrekking tot de bypass zodanig onnodig of onaanvaardbaar ingrijpen in de belangen van Fresenburgh dat Fresenburgh aanspraak zou kunnen maken op (eventueel partiële) voortzetting van de huur. 4.6.6 De grieven 3, 4 en 5 falen. 4.7 In de grieven 6, 7, 8 (punt 2.1 appeldagvaarding), 9, 10 en 11, de vergunningen 4.7.1 In deze grieven worden aspecten van bestuursrechtelijke aard aan de orde gesteld. Dienaangaande neemt het hof in overweging dat de betreffende vergunningen en de bezwaren die in procedures gemaakt kunnen worden niet ertoe strekken de belangen van een huurder te dienen, althans niet rechtstreeks. Bovendien zal Fresenburgh onvoldoende belang hebben bij het maken van bezwaar omdat de huurovereenkomst reeds is geëindigd en verwacht moet worden dat de beëindigingsbeslissing in hoger beroep in stand zal blijven, weliswaar nog niet onherroepelijk, maar in kort geding moet er voorshands vanuit worden gegaan dat deze beëindiging in stand zal blijven. Maar wat daar ook van zij, gelet op de aard en omvang van de uit te voeren projecten zoals hiervoor uiteengezet, is het hoogst onwaarschijnlijk dat de vergunningenproblematiek niet tijdig zal zijn opgelost. In ieder geval is hoogst

205

onwaarschijnlijk dat deze problematiek aanleiding zal geven tot vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden (bijvoorbeeld door stillegging van de bouwactiviteiten). 4.7.2 De grieven leiden derhalve niet tot een andere beslissing. 4.8 Grief 12, asbestsanering 4.8.1 In deze grief stelt Fresenburgh zich op het standpunt dat het aangekondigde asbestonderzoek (type B) volgens haar niet nodig is zodat de ontruiming enkele maanden later kan plaatsvinden. De grief faalt. Het asbestonderzoek is HC opgelegd bij de sloopvergunning. Daar kan HC niet aan voorbij gaan. Voorts is het hof niet deskundig op dit terrein, zodat het hof de noodzaak van het onderzoek niet kan beoordelen. De enkele omstandigheid dat een door Fresenburgh geraadpleegde deskundige een andere opvatting heeft dan de vergunningverleners en de bouwexperts van HC is onvoldoende om de herontwikkeling stop te zetten in afwachting van het onderzoek aan wiens zijde het gelijk ligt. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat niet bij voorbaat kan worden gezegd hoeveel tijd gemoeid zal zijn met een eventuele sanering (in een gebied waar jaarlijks miljoenen passanten voorbijtrekken). Het staat HC vrij een ruime periode in aanmerking te nemen. Dat de door HC geschatte periode (voor sloop en sanering) onredelijk of onaanvaardbaar lang is, wordt niet gesteld en is ook niet kunnen blijken. 4.9 Grief 16, de belangenafweging 4.9.1 In deze grief bestrijdt Fresenburgh de rov. 4.13 van het bestreden vonnis gemaakte belangenafweging. Behalve het belang van de (35, deels tijdelijk aangestelde) werknemers voor wie ontslag dreigt en een reeds 25 jaar bestaande huurrelatie voert Fresenburgh belangen aan die elders in dit arrest zijn besproken en afgewezen. Nu de huurovereenkomst in december 2009 (bijna drie jaar geleden) is opgezegd heeft er voor Fresenburgh voldoende tijd bestaan om voorzieningen voor de werknemers te treffen. Fresenburgh moest er rekening mee houden dat zij in het ongelijk zou worden gesteld. Ook gelet op de aard en omvang van de uit te voeren werkzaamheden kan het voor Fresenburgh niet als verrassing zijn gekomen dat zij de bedrijfsvoering niet langer kan voortzetten. De belangen van de werknemers kunnen onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover de belangen van de miljoenen passanten en de aanmerkelijk financiĂŤle belangen van HC bij continuering van de herontwikkeling. Dat Fresenburgh een redelijk alternatief aangeboden wenst te zien is begrijpelijk â&#x20AC;&#x201C; en wellicht de achterliggende inzet van dit geding â&#x20AC;&#x201C; maar nu Fresenburgh zelf geen alternatief heeft aangewezen, en HC stelt geen alternatief voorhanden te hebben kan het hof dit belang bij een alternatieve locatie niet in de afweging betrekken.

206

4.10 Grief 17, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad 4.10.1 In deze grief staat de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de uitvoerbaarverklaring bij voorraad centraal. De kantonrechter heeft, op de voet van artikel 7:295 lid 1 BW, geoordeeld dat het verweer weliswaar ongegrond is, maar niet kennelijk ongegrond, omdat de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beslissing niet toewijsbaar is. Fresenburgh stelt nu dat het vonnis van de kortgedingrechter evenmin uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. 4.10.2 De stelling van Fresenburgh is onjuist. Weliswaar heeft de kortgedingrechter de beslissing van de bodemrechter in beginsel te respecteren, maar niet in alle gevallen. Met name als sprake is van nieuwe omstandigheden die aanleiding kunnen geven voor een andere belangenafweging, van misbruik van recht en het gaan ontstaan van een noodsituatie zijn er mogelijk gronden voor afwijking (Ritzen/Hoekstra). 4.10.3 Het verweer van HC, dat de kortgedingrechter steeds bevoegd is zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, is alleen in het algemeen gesproken juist. De opvatting is ook in zoverre juist dat niet uitvoerbaarverklaring zich niet verdraagt met het spoedeisende belang bij de voorziening. Dit neemt evenwel niet weg, dat bij de beantwoording van de vraag óf een voorziening getroffen moet worden, de kortgedingrechter het oordeel van de bodemrechter in beginsel dient te respecteren. De kortgedingrechter kan het oordeel van de bodemrechter niet zonder meer negeren. Dit geldt ook als, zoals hier, geen sprake is van een executiekortgeding. 4.10.4 Het hof neemt in aanmerking dat de pleidooien bij de kantonrechter hebben plaatsgevonden op 15 november 2011 (bijna een jaar geleden). Toen bestond er kennelijk nog onvoldoende feitelijke basis om de beëindigingsdatum vast te stellen (zie rov. 2.21 van het tussenvonnis). Nieuwe ontwikkelingen nopen thans tot een ander oordeel. Er bestaat nu wel voldoende grond voor een feitelijke beëindiging. Tegen deze achtergrond dient ook het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de uitvoerbaarheid bij voorraad te worden begrepen. Er bestond voor de kantonrechter indertijd kennelijk nog geen noodzaak om zich te beraden over de vraag of bijzondere omstandigheden zouden nopen tot afwijking van artikel 7:295 lid 1 BW. Een dergelijke beoordeling ontbreekt dan ook in het tussenvonnis. 4.10.5 Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat thans – en op gronden als hiervoor uiteengezet – de verlangde voorziening dient te worden gegeven én uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. Grief 17 faalt mitsdien. 4.11

207

Grief 18 is een veeggrief. Deze hoeft geen behandeling. 4.12 Fresenburgh zal de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. 5.De uitspraak Het hof bekrachtigt het (herstelde) vonnis waarvan beroep; veroordeelt Fresenburgh in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van HC worden begroot op â&#x201A;Ź 666 aan griffierecht en op â&#x201A;Ź 2682 aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

208

WR 2012/134: Huurprijswijziging bedrijfsruimte – procesrecht: nietontvankelijkheid; voor indienen verzoekschrift tot benoeming deskundige is voora...

Instantie:

Hof Amsterdam

Datum:

17 juli 2012

Magistraten: Mrs. J.C.W. Rang, M.M.M. Tillema, J.W. Hoekzema Zaaknr:

200.102.992/01

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BY1906 -

Wetingang: (art. 7:304 lid 2 BW) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Huurprijswijziging bedrijfsruimte – procesrecht: niet-ontvankelijkheid; voor indienen verzoekschrift tot benoeming deskundige is voorafgaand overleg over benoeming deskundige noodzakelijk Samenvatting Naar boven Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de wet aan het indienen van het verzoekschrift tot benoeming van een deskundige voorafgaand overleg over dit punt voorschrijft, en dat een verzoek tot benoeming van een deskundige tot nietontvankelijkheid dient te leiden indien niet aan dit voorschrift is voldaan. In de eerste plaats ligt in de bewoordingen van art. 7:304 lid 2 BW besloten dat de gang naar de rechter pas openstaat nadat partijen een poging hebben gedaan tot overeenstemming te komen. Het standpunt van huurster dat niet-ontvankelijkheid alleen aan de orde kan zijn als overeenstemming bestaat, maar een van partijen niettemin (om op de voet van art. 7:304 lid 2 BW de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs te fixeren) een verzoek tot benoeming van een deskundige aan de kantonrechter doet, is onjuist. De wetstekst spreekt van ‘het niet bereiken van overeenstemming’, wat impliceert dat in ieder geval eerst enige vorm van overleg moet plaatsvinden. Dit is ook uitgangspunt geweest in de wetsgeschiedenis. Ook dient in aanmerking te worden genomen dat de regeling van art. 7:304 BW er op is gericht te bevorderen dat de gang naar de rechter zo veel mogelijk achterwege blijft. Partij(en) Naar boven Appellante: Dela Vastgoed B.V., gevestigd te Eindhoven Advocaat: mr. A. de Fouw

209

tegen Geïntimeerde: Halfords Nederland B.V., gevestigd te Veenendaal Advocaat: mr. R.A. van Huussen Uitspraak Naar boven (…) 3.Beoordeling 3.1 Halfords huurt sinds 1 december 1982 van Dela een winkelpand in Zaandam. De huurovereenkomst geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. De huurprijs bedroeg per 1 oktober 2011 € 110.111,22 per jaar (exclusief servicekosten en btw). Halfords heeft Dela bij brief van haar adviseur ReVeste van 26 april 2011 een (beredeneerd) voorstel gedaan tot huurprijsverlaging per 1 juli 2011. Op 1 november 2011 heeft Halfords een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige ingediend bij de kantonrechter, stellende dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over wijziging van de huurprijs. Halfords heeft de kantonrechter verzocht de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige te benoemen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter dit verzoek toegewezen. 3.2 Dela stelt zich met haar grief op het (ook reeds in eerste aanleg door haar ingenomen) standpunt dat Halfords niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. Zij voert aan dat uit de wettelijke regeling (zowel de wetstekst als de wetsgeschiedenis) volgt dat partijen eerst overleg dienen te voeren over de benoeming van een deskundige en zich pas tot de kantonrechter kunnen wenden als zij niet tot overeenstemming kunnen komen. Volgens Dela wordt zij door de handelwijze van Halfords gedwongen een procedure te voeren die vermeden had kunnen worden. 3.3 De grief treft doel. Niet ter discussie staat dat voorafgaand aan het indienen van het verzoekschrift de benoeming van een deskundige tussen Halfords en Dela niet aan de orde is geweest. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de wet op dit punt voorafgaand overleg voorschrijft en dat een verzoek tot benoeming van een deskundige tot niet-ontvankelijkheid dient te leiden indien niet aan dit voorschrift is voldaan. In de eerste plaats ligt in de bewoordingen van lid 2 van artikel 7:304 BW (‘Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij. (…)’) besloten dat de gang naar de rechter pas open staat nadat partijen een poging hebben gedaan tot overeenstemming te komen. Halfords heeft zich op het standpunt gesteld dat niet-ontvankelijkheid alleen aan de orde kan zijn als overeenstemming bestaat, maar een

210

van partijen niettemin (om op de voet van artikel 7:304 lid 2 de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs te fixeren) een verzoek tot benoeming van een deskundige aan de kantonrechter doet. Daarmee miskent Halfords echter dat de wetstekst spreekt van ‘het niet bereiken van overeenstemming’, wat impliceert dat in ieder geval eerst enige vorm van overleg moet plaatsvinden. Uit de door Dela aangehaalde passages in de wetsgeschiedenis volgt dat dit ook uitgangspunt is geweest bij de parlementaire behandeling, vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 4 (verslag TK), p. 9 waar de vaste commissie voor justitie opmerkt: “Als er een geschil bestaat en partijen kunnen het niet eens worden, dan zullen zij het wellicht ook niet eens worden over een te benoemen deskundige. In dat geval moet de rechter een deskundige benoemen in een aparte procedure.” Ten slotte dient in aanmerking te worden genomen dat de regeling van artikel 7:304 BW er, in haar geheel bezien, op is gericht te bevorderen dat de gang naar de rechter zo veel mogelijk achterwege blijft. 3.4 Indien geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, kan deze omissie niet na het indienen van het verzoekschrift worden geheeld. Het gaat erom dat de rechter pas wordt benaderd nadát is gebleken dat partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen (waarbij de omstandigheid dat toepassing van artikel 7:304 lid 2 BW ertoe leidt dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs wordt gefixeerd, een prikkel kan vormen om spoedig overeenstemming te bereiken). 3.5 Dela heeft – kennelijk naar aanleiding van de schets van Halfords van de gang van zaken die is gevolgd op het voorstel tot huurprijsverlaging – voorts betoogd dat in het onderhavige geval geen grond is haar beroep op het ontbreken van voorafgaand overleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Halfords heeft aangevoerd dat zij pas tweeënhalve maand na het voorstel van ReVeste (op 1 juli 2011) van de door Dela ingeschakelde adviseur LMBS retail een ontvangstbevestiging ontving met de aankondiging dat LMBS hoopte binnen enkele weken een tegenvoorstel te mogen doen. Een drie maanden nadien (op 3 oktober 2011) verstuurde herinnering, leidde niet tot verder bericht, aldus Halfords. Dit laatste is ter zitting door Dela betwist. Volgens Dela heeft zij Halfords op 7 oktober 2011 schriftelijk bericht dat een inhoudelijke reactie wat meer tijd vergde in verband met nog te verkrijgen gegevens. Wat van dit laatste zij, de omstandigheden van het geval zijn niet zodanig sprekend dat van Halfords niet gevergd had kunnen worden eenvoudigweg haar voorstel tot benoeming van de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige aan Dela voor te leggen alvorens zich tot de kantonrechter te wenden. 3.6 Na het vorenstaande kunnen de overige stellingen en weren van partijen en het zelfstandig tegenverzoek van Halfords onbesproken blijven. Slotsom is dat de gegrondheid van de grief van Dela ertoe leidt dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en Halfords alsnog niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW.

211

4.Beslissing Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, verklaart Halfords niet ontvankelijk in haar verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige: verwijst Halfords in de proceskosten in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dela gevallen, in eerste aanleg op â&#x201A;Ź 400 voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op â&#x201A;Ź 666 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1788 voor salaris advocaat.

212

LJN: BX3528,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 739781 UC EXPL 113447 (hoofdzaak) en 771937 UC EXPL 11-13975 (vrijwaring)

Print uitspraak

Datum uitspraak: 11-07-2012 Datum publicatie: 03-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: De kantonrechter overweegt dat in het licht van de ratio en strekking van artikel 7:226 BW ('koop breekt geen huur') geen principieel onderscheid gemaakt kan worden tussen de huurder aan wie op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde het genot reeds verschaft is en de huurder aan wie dat genot nog niet verschaft is. Met de regel â&#x20AC;&#x2DC;koop breekt geen huurâ&#x20AC;&#x2122; wordt immers het persoonlijke recht van de huurder (gebruik van het gehuurde) boven het zakelijke recht van de verkrijger (eigendom van het gehuurde) gesteld. Hiermee heeft de wetgever beoogd, zo blijkt ook uit de toelichting bij 1612 BW (oud), het belang van de huurder bij de continuering van het gebruik van het gehuurde zwaarder te laten wegen dan het belang van de koper/verkrijger bij de onbelemmerde en onbezwaarde eigendom van het gehuurde. De kantonrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde, het gehuurde nog niet in gebruik gegeven is aan de huurder, niet tot een andere weging van belangen moet leiden." Vindplaats(en): PRG 2012, 245 Rechtspraak.nl WR 2012, 136

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummers: 739781 UC EXPL 11-3447 (hoofdzaak) en 771937 UC EXPL 11-13975 (vrijwaring) vonnis d.d. 11 juli 2012 inzake (hoofdzaak) de stichting Stichting Vestia Groep, gevestigd te Rotterdam, verder ook te noemen Vestia, eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde: mr. R. van der Hoeff, tegen:

213

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Symphony Groep B.V., gevestigd te Huis ter Heide, verder ook te noemen Symphony Groep, gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde: mr. E.M. van Zelm, en inzake (vrijwaring) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Symphony Groep B.V., gevestigd te Huis ter Heide, verder ook te noemen Symphony Groep, eisende partij in conventie, verwerende partij in voorwaardelijke reconventie, gemachtigde: mr. E.M. van Zelm, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Scin B.V., gevestigd te Eindhoven, verder ook te noemen Scin, 2. de maatschap Maatschap [M] en [O] Huisartsen h.o.d.n. Huisartsenpraktijk Artois, gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen Huisartsenpraktijk Artois, 3. [K] h.o.d.n. eenmanszaak Praktijk voor Kinderfysiotherapie Eindhoven Noord, wonende te [woonplaats], verder ook te noemen Praktijk voor Kinderfysiotherapie, 4. de maatschap maatschap Verloskundigenpraktijk Clair de Lune, gevestigd te Eindhoven, verder ook te noemen Clair de Lune, gezamenlijk gedaagde partijen in conventie, gezamenlijk eisende partijen in voorwaardelijke reconventie, verder gezamenlijk ook te noemen Scin c.s., gemachtigde: mr. M. van Heeren, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Symphony Gezondheidsdiensten Eindhoven B.V., gevestigd te Eindhoven, gedaagde partij (in conventie), verder ook te noemen Symphony Eindhoven, niet verschenen.

214

1. Het verloop van de procedure De kantonrechter verwijst naar de tussenvonnissen van 16 november 2011. Vestia heeft in de hoofdzaak voorafgaand aan de comparitie nog een conclusie van antwoord in reconventie en een akte eisvermeerdering in het geding gebracht. Symphony Groep heeft voorafgaand aan de comparitie in de vrijwaringsprocedure nog een conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie in het geding gebracht. De comparitie is gehouden op 17 januari 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De brief van de gemachtigde van Scin c.s. in reactie op de inhoud van het proces-verbaal is aan het proces-verbaal gehecht. Symphony Groep heeft na comparitie bij akte nog gereageerd op de eisvermeerdering aan de zijde van Vestia. Hierna is uitspraak bepaald. 2. De vaststaande feiten Hoofdzaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie en vrijwaring in conventie en voorwaardelijke reconventie 2.1. Op 18 november 2008 hebben Symphony Groep en Symphony Eindhoven een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een praktijkruimte in het, op dat moment, nog te ontwikkelen gezondheidscentrum, gelegen aan de Artoislaan 2-4 in Eindhoven, verder ook te noemen het Gezondheidscentrum. De huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum verwerft (artikel 10.1). 2.2. Op 12 december 2008 hebben Symphony Groep en Huisartsenpraktijk Artois een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een praktijkruimte in het, op dat moment, nog te ontwikkelen Gezondheidscentrum. De huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum verwerft (artikel 10.1). 2.3. Op 15 december 2008 hebben Symphony Groep en Scin een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een praktijkruimte in het, op dat moment, nog te ontwikkelen Gezondheidscentrum. De huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum verwerft (artikel 10.1). 2.4. Bij notariĂŤle akte van 26 juni 2009 heeft Symphony Groep het recht van eigendom van het Gezondheidscentrum verworven. Vervolgens heeft Symphony Groep op dezelfde dag het Gezondheidscentrum aan Vestia geleverd. 2.5. Op 20 augustus 2010 heeft Symphony Groep op een door Vestia in concept opgestelde huurovereenkomst een aantal handgeschreven aanvullingen/wijzigingen gedaan en deze ondertekend, onder voorbehoud van de aanvaarding van de wijzingen retour gestuurd. 2.6. Op 2 februari 2011 heeft Vestia derdenbeslag onder de gebruikers van het Gezondheidscentrum laten leggen. In een brief van dezelfde datum geeft Vestia uitleg aan de gebruikers van het Gezondheidscentrum over de gerezen situatie. 2.7. Bij brief van 22 maart 2011 van haar gemachtigde, informeert Symphony Groep de gebruikers van het Gezondheidscentrum dat zij Vestia heeft aangewezen als nader te noemen meester. 3. Het geschil tussen partijen Hoofdzaak in conventie

215

3.1. Vestia vordert, na vermeerdering van eis, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) de huurovereenkomst tussen haarzelf en Symphony Groep te ontbinden; en Symphony Groep te veroordelen: (ii) het gehuurde te ontruimen; (iii) tot betaling van een geldsom van € 382.562,88 aan achterstallige huur, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 125.559,76 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; (iv) tot betaling van de wettelijke rente over elke vervallen huurtermijn van € 23.252,94 per maand in de periode vanaf maart 2011 tot en met december 2011 en vanaf januari 2012 over een bedrag van € 23.866,86 per maand; (v) betaling aan Vestia van een bedrag aan meer-/minderwerk van € 65.694,02 te vermeerderen met wettelijke rente; (vi) tot betaling van de maandelijkse huurprijs vanaf februari 2012 tot met de maand waarin Vestia het gehuurde opnieuw verhuurt; (vii) tot betaling van € 38.184,37 aan verschuldigde boetes, te vermeerderen met wettelijke rente; (viii) tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten; met veroordeling van Symphony Groep in de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag. Hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie 3.2. Symphony Groep vordert, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) voor recht te verklaren dat tussen Vestia en Symphony Groep geen huurovereenkomst tot stand gekomen is, althans, niet de overeenkomst waar Vestia zich in deze procedure op beroept; (ii) voor recht te verklaren dat de door Symphony Groep met de gebruikers afgesloten overeenkomsten zijn overgegaan met alle rechten en verplichtingen op Vestia; (iii) de door Vestia ten laste van Symphony Groep gelegde beslagen op te heffen; en indien geoordeeld wordt dat Symphony Groep als huurster van Vestia moet worden beschouwd: (iv) de gevorderde boetes en wettelijke rente af te wijzen en Symphony Groep te veroordelen tot betaling van de huur over te gaan nadat deze aan het in (voorwaardelijk) reconventie sub (v) gevorderde heeft voldaan; en (v) Vestia te veroordelen binnen één maand na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de gebreken als weergegeven in productie 8c te verhelpen en te herstellen onder verbeurte van een dwangsom; met veroordeling van Vestia in de proceskosten. Vrijwaring in conventie 3.3. Symphony Groep vordert, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) te verklaren voor recht dat door de gebruikers van het Gezondheidscentrum met Symphony Groep namens nader te noemen meester gesloten individuele huurovereenkomsten met de overdracht van de onroerende zaak waarop de overeenkomst betrekking heeft zijn overgegaan op Vestia; en (ii) om gebruikers te veroordelen om aan Symphony Groep datgene te betalen waartoe Symphony Groep als gedaagde in de hoofdzaak jegens Vestia mocht worden veroordeeld met inbegrip van rente en (proces)kosten; met veroordeling van gebruikers in de proceskosten, te betalen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente. Vrijwaring in voorwaardelijk reconventie 3.4. Indien wordt geoordeeld dat Vestia niet de verhuurder van Scin c.s. is, vordert Scin c.s., voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) de huurprijs die Scin c.s. verschuldigd is primair te verminderen met honderd procent vanaf de ingangsdatum van de betreffende huurovereenkomsten voortdurend tot het moment waarop de gebreken en opleverpunten aan het Gezondheidscentrum als aangegeven in productie 6 van de conclusie in voorwaardelijke reconventie volledig zullen zijn verholpen c.q. zijn uitgevoerd, althans subsidiair te verminderen met een in goede justitie te bepalen percentage vanaf een in goede justitie te bepalen datum; (ii) Symphony Groep te veroordelen voor eigen rekening en risico de gebreken en opleverpunten aan het gehuurde te herstellen op straffe van een dwangsom; (iii) te verklaren voor recht dat Symphony Groep (toerekenbaar) tekort geschoten is in de nakoming van haar

216

verplichtingen onder de huurovereenkomst en dat zij aansprakelijk is voor de schade die Scin c.s. geleden heeft, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; met veroordeling van Symphony Groep in de kosten van dit geding. Hoofdzaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie en vrijwaring in conventie en voorwaardelijke reconventie 3.5. Op de onderbouwing van voornoemde vorderingen en het verweer hierop wordt hierna, voor zo ver van belang voor de beoordeling, nog teruggekomen. 4. De beoordeling Hoofdzaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie Rechtsverhouding tussen partijen 4.1. Allereerst dient beantwoord te worden of er thans een rechtsverhouding tussen Vestia en Symphony Groep bestaat. Vestia stelt zich op het standpunt dat zij de (hoofd)verhuurder en dat Symphony Groep de huurder/onderverhuurder van het (gehele) Gezondheidscentrum is. Vestia doet in dit verband onder meer een beroep op de huurovereenkomst die Symphony Groep op 20 augustus 2010 – met een aantal voorbehouden – getekend heeft. Symphony Groep betwist dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand gekomen is. 4.2. Symphony Groep stelt zich voorts op het standpunt dat rechtstreeks een huurovereenkomst tussen Vestia en de gebruikers van het Gezondheidscentrum tot stand gekomen is. Hoewel Symphony Groep in de hoofdzaak geen expliciet beroep heeft gedaan op de toepasselijkheid van artikel 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’), heeft Symphony Groep wel feiten gesteld ter onderbouwing van een dergelijk verweer. Bovendien heeft Vestia deze stelling ook zo opgevat, nu zij in haar conclusie van antwoord in reconventie verweer voert tegen de toepasselijkheid van artikel 7:226 BW in onderhavig geval. Voorts heeft Symphony Groep gesteld dat zij de huurovereenkomst namens een nader te noemen meester (i.c. Vestia) is aangegaan. 4.3. De kantonrechter zal bij zijn beoordeling de chronologische volgorde van de totstandkoming van de overeenkomsten aanhouden. Dit betekent dat eerst beoordeeld zal worden of tussen Vestia en (een deel van) de huidige gebruikers van het Gezondheidscentrum een rechtstreekse rechtsverhouding ontstaan is. Vervolgens zal beoordeeld worden of op of omstreeks 20 augustus 2010 Vestia en Symphony Groep een huurovereenkomst gesloten hebben. Huurovereenkomsten Symphony Groep en Scin c.s. 4.4. Onbetwist is dat tussen Symphony Groep en Scin respectievelijk Huisartsenpraktijk Artois respectievelijk Symphony Eindhoven in het najaar van 2008 een huurovereenkomst tot stand gekomen is. Deze huurovereenkomsten zijn onder de opschortende voorwaarde aangegaan dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum zou verwerven. Het staat vast dat Symphony op 26 juni 2009 de eigendom van Gezondheidscentrum verworven heeft (zie 2.4.), waarmee de opschortende voorwaarde in voornoemde huurovereenkomsten is vervallen, en, zo oordeelt de kantonrechter, tussen voornoemde partijen onvoorwaardelijke huurovereenkomsten tot stand gekomen zijn. Vervolgens heeft op dezelfde dag (26 juni 2009) aansluitend levering aan Vestia plaatsgevonden (zie 2.5.) en is de eigendom van het Gezondheidscentrum overgegaan van Symphony Groep naar Vestia. 4.5. Vestia heeft bij conclusie van antwoord in reconventie betwist dat tussen Symphony Groep en de Praktijk voor Kinderfysiotherapie respectievelijk Claire de Lune (onder)huurovereenkomsten gesloten zijn en voert daartoe aan dat de in het geding

217

gebrachte huurcontracten niet ondertekend zijn en bovendien, zo stelt Vestia, betalen de Praktijk voor Kinderfysiotherapie en Claire de Lune geen huur. De kantonrechter stelt voorop dat voor een rechtsgeldige totstandkoming van een huurovereenkomst niet vereist is dat deze op schrift gesteld wordt. Aan de enkele omstandigheid dat de betreffende huurovereenkomsten niet getekend zijn, kan dan ook, anders dan Vestia lijkt te stellen, geen rechtsgevolg verbonden worden. Bovendien heeft Vestia derdenbeslag onder zowel de Praktijk voor Kinderfysiotherapie als onder Claire de Lune gelegd en beide partijen op 2 februari 2011 aangeschreven in hoedanigheid van huurder van Symphony Groep (zie 2.7.). Tegen de achtergrond van dit feitencomplex, waaruit juist moet worden afgeleid dat Vestia de Praktijk voor Kinderfysiotherapie en Claire de Lune als huurders (van Symphony Groep) erkent, had het op de weg van Vestia gelegen om meer feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van haar verweer dat betreffende partijen geen huurders zijn. Meer in het bijzonder kan de kantonrechter niet goed te volgen dat Vestia zelf in haar brief van 2 februari 2011 betrokken (onder)huurders geadviseerd heeft géén huurbetalingen te verrichten aan Symphony Groep maar tegelijkertijd in onderhavig geding de Praktijk voor Kinderfysiotherapie en Claire de Lune tegenwerpt dat zij geen huurpenningen hebben betaald. Bij gebrek aan voldoende gemotiveerd verweer staat dan ook vast dat tussen Symphony Groep en de Praktijk voor Kinderfysiotherapie respectievelijk Claire de Lune huurovereenkomsten tot stand gekomen zijn. Reikwijdte ‘koop breekt geen huur’ 4.6. In artikel 7:226 lid 1 BW is bepaald dat bij een overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft door de verhuurder de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger. De rechtsvraag die beantwoord moet worden, is of voornoemde regel ook van toepassing is in onderhavige casus. De kantonrechter overweegt als volgt. 4.7. De regeling van artikel 7:226 BW heeft de strekking om de huurder te beschermen in de situatie dat de verhuurder de zaak aan een ander overdraagt. Om te voorkomen dat de huurder het genot van de gehuurde zaak kwijtraakt doordat de verhuurder hem dat niet meer kan verschaffen, geldt op grond van artikel 7:226 lid 1 BW dat in die gevallen de huurovereenkomst overgaat op de nieuwe eigenaar (‘koop breekt geen huur’). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 maart 2005 (NJ 2004, 316) deze beschermingsfunctie onderstreept: “Art. 7A:1612 (oud) [= artikel 7:226 BW; ktr] behelst een bepaling ter bescherming van de huurder voor de situatie dat de verhuurder de verhuurde zaak aan een ander overdraagt. Om te voorkomen dat de huurder het genot van de gehuurde zaak kwijtraakt doordat de verhuurder dit niet meer aan hem kan verschaffen, houdt deze bepaling in dat in zodanig geval de huurovereenkomst overgaat op de nieuwe eigenaar.” 4.8. De kantonrechter overweegt dat in het licht van de ratio en strekking van artikel 7:226 BW ('koop breekt geen huur') geen principieel onderscheid gemaakt kan worden tussen de huurder aan wie op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde het genot reeds verschaft is en de huurder aan wie dat genot nog niet verschaft is. Met de regel ‘koop breekt geen huur’ wordt immers het persoonlijke recht van de huurder (gebruik van het gehuurde) boven het zakelijke recht van de verkrijger (eigendom van het gehuurde) gesteld. Hiermee heeft de wetgever beoogd, zo blijkt ook uit de toelichting bij 1612 BW (oud), het belang van de huurder bij de continuering van het gebruik van het gehuurde zwaarder te laten wegen dan het belang van de koper/verkrijger bij de onbelemmerde en onbezwaarde eigendom van het gehuurde. De kantonrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde, het gehuurde nog niet in gebruik gegeven is aan de huurder, niet tot een andere weging van belangen moet leiden. 4.9. Bovendien staat in onderhavige casus vast dat Vestia ermee bekend was dat het Gezondheidscentrum verhuurd was aan Scin c.s.. De literatuur waarop Vestia in haar conclusie van antwoord in reconventie een beroep gedaan heeft ter onderbouwing van

218

haar standpunt dat artikel 7:226 BW niet van toepassing is op onderhavig geval (AsserAbas, Bijzondere overeenkomsten, 5-IIA, nr.71 en G.R. Krepestein, Huurrecht bedrijfsruimte, p. 419) stelt echter de situatie waarin de verkrijger onwetend is over de aanwezigheid van de huurders centraal. Betreffende auteurs concluderen de onwetende verkrijger een grotere bescherming verdient dan de (onwetende) huurder. Nu er in onderhavig geval geen sprake is van een onwetende verkrijger, komt Vestia niet de door voornoemde auteurs bepleitte bescherming toe. Overgang van rechtswege 4.10. Vestia heeft voorts aangevoerd dat zij het verhuurderschap jegens Scin c.s. weer verloren heeft, nu betrokken partijen zich gedragen hebben ware Symphony Groep de huurder van Vestia en de onderverhuurder van Scin c.s. De kantonrechter overweegt in dit verband dat de overgang van rechten en verplichtingen op grond van artikel 7:226 BW van rechtswege plaats vindt en derhalve niet ter vrije bepaling van partijen is (HR 15 juni 2007, NJ 2007, 245). In onderhavig geval heeft de eigendomsoverdracht van het Gezondheidscentrum plaatsgevonden op 26 juni 2009. Op deze datum is Vestia van rechtswege verhuurder geworden. Binnen het stelsel van het Burgerlijk Wetboek kan slechts een wijziging in de onderlinge verhouding tot stand gebracht worden na een (nieuwe) eigendomsoverdracht op grond van artikel 7:226 BW of na een contractoverneming op grond van artikel 6:159 BW. De omstandigheid dat betrokkenen zich nadien gedragen hebben als huurder respectievelijke onderhuurders, zoals Vestia stelt, en daarmee de (schijn van) een stilzwijgende wijziging van de onderlinge verhoudingen in het leven hebben geroepen, past niet in dit stelsel en kan dan ook geen rechtsgevolg hebben. 4.11. Ook heeft Vestia gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Symphony Groep achteraf, als dat haar kennelijk beter uitkomt, stelt dat zij geen huurder/onderverhuurder is, terwijl partijen zich eerder wel zo gedragen hebben. De kantonrechter overweegt, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.8, dat de overgang van de rechten en plichten onder een huurovereenkomst op grond van artikel 7:226 BW van rechtswege geschiedt en niet ter vrije bepaling van partijen is. Hieruit volgt dan ook dat ook de (proces)opstelling van Symphony Groep in dezen geen invloed heeft en bij de beoordeling verder buiten beschouwing gelaten moet worden. Tussenconclusie 4.12. De kantonrechter concludeert op basis van het voorgaande dat met de levering van het Gezondheidscentrum aan Vestia alle rechten en verplichtingen onder de huurovereenkomst tussen Symphony Groep en de gebruikers van het Gezondheidscentrum van rechtswege zijn overgegaan op Vestia. Huurovereenkomst Vestia en Symphony Groep 4.13. Vervolgens dient beoordeeld te worden of nadien nog een huurovereenkomst tussen Vestia en Symphony Groep tot stand gekomen is. De kantonrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat reeds onvoorwaardelijke huurovereenkomsten tussen Vestia en de gebruikers van het Gezondheidscentrum tot stand gekomen zijn, Vestia en Symphony Groep in beginsel niet belemmert in het sluiten van een huurovereenkomst met betrekking tot het Gezondheidscentrum. Het volgende beoordelingskader is van toepassing. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod slechts op onder geschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen (artikel 6:225 lid 1 en 2 BW). 4.14. Vestia heeft eind juli 2010 de definitieve versie van de huurovereenkomst met

219

betrekking tot het Gezondheidscentrum naar Symphony Groep gezonden. Symphony Groep heeft in het contract een aantal handgeschreven wijzigingen aangebracht. Deze wijzigingen hebben betrekking op de hoogte van de huurprijs, de huurperiode, de hoogte van de bankgarantie en het zorg dragen voor de te leveren diensten. Symphony Groep heeft vervolgens op 20 augustus 2010 de toegezonden huurovereenkomst ondertekend “onder voorbehoud van nog door te voeren correcties”. Vestia heeft gesteld slechts akkoord te kunnen gaan met het voorstel om een lagere bankgarantie te stellen. De overige wijzigingsvoorstellen heeft zij afgewezen. 4.15. De kantonrechter overweegt dat de huurprijs en de te leveren diensten tot de kern van een huurovereenkomst moeten worden gerekend. Op het moment dat partijen nog geen overeenstemming hebben over de kern van de huurovereenkomst, kan nog geen sprake zijn overeenstemming tussen partijen. Nu Vestia niet akkoord gegaan is met de wijzigingsvoorstellen van Symphony Groep, die beschouwd moeten worden als een tegenbod in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW, is geen huurovereenkomst tot stand gekomen. De stelling van Vestia, die zij onderbouwt met een verwijzing naar artikel 3 van (concept)huurovereenkomst, dat de huurovereenkomst ingaat op het moment van ingebruikname, kan niet tot een andere conclusie leiden. De kantonrechter overweegt dat voor deze stelling onvoldoende steun is in het recht, immers, nu tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is, worden partijen evengoed niet gebonden door de inhoud van de andere bepalingen uit de huurovereenkomst. Conclusie 4.16. Uit voorgaande overwegingen volgt dat Symphony Groep niet kan worden aangemerkt als de huurder en derhalve niet kan worden veroordeeld in het door Vestia gevorderde. Het gevorderde in conventie wordt afgewezen en de gevorderde verklaring voor recht in reconventie dat tussen Vestia en Symphony Groep geen huurovereenkomst tot stand gekomen is, wordt toegewezen. 4.17. Uit voorgaande overwegingen volgt tevens dat tussen Vestia en de gebruikers van het Gezondheidscentrum een huurovereenkomst tot stand gekomen is. De door Symphony Groep gevorderde verklaring voor recht dienaangaande wordt toegewezen. 4.18. Nu de gevorderde hoofdsom (integraal) wordt afgewezen, ontbreekt een grondslag voor het beslag onder Symphony Groep. Vestia wordt veroordeeld om het beslag op te heffen. Proceskosten 4.19. Vestia zal als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten in conventie. De proceskosten aan de zijde van Symphony Groep worden begroot op een bedrag € 2.000,00 (gebaseerd op twee punten van € 1.000,00). 4.20. Vestia zal als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten in de reconventionele procedure. De proceskosten aan de zijde van Symphony Groep worden begroot op een bedrag € 100,00 (gebaseerd op een half punt van € 200,00). 4.21. Voorts zal Vestia worden veroordeeld in de door Symphony Groep gevorderde nakosten, welke begroot worden op de hieronder genoemde wijze. Vrijwaring in conventie en voorwaardelijke reconventie 4.22. Symphony Groep vordert een verklaring voor recht dat de door Scin c.s. met Symphony Groep, namens een nader te noemen meester gesloten huurovereenkomst met alle daaraan verbonden verplichtingen met de overdracht van de onroerende zaak waar de overeenkomst betrekking op heeft is overgegaan op Vestia. De kantonrechter begrijpt dit onderdeel van de vordering zodat Symphony Groep een verklaring voor recht wenst dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomsten tussen Symphony

220

Groep en Scin c.s. in november 2010 zijn overgegaan op Vestia nadat Symphony Groep bij brief van 22 maart 2011 Vestia heeft aangewezen als nader te noemen meester. 4.23. De kantonrechter overweegt, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.12 van dit vonnis, dat de rechten en verplichting onder de huurovereenkomst op 26 juni 2009 op grond van artikel 7:226 BW van rechtswege zijn overgegaan op Vestia. Vanaf die datum is Symphony Groep geen partij meer bij de huurovereenkomst en is dus ook niet meer bevoegd om een derde aan te wijzen als nader te noemen meester. De gevorderde verklaring voor recht wordt derhalve afgewezen. 4.24. Uit het voorgaande volgt niet dat Scin c.s. gehouden is tot betaling van huurpenningen aan Symphony Groep, zodat de kantonrechter niet toekomt aan de beoordeling van hetgeen in voorwaardelijke reconventie gevorderd is. 4.25. Symphony Groep zal als in het ongelijk gestelde partij, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld worden in de kosten aan de zijde van Scin c.s. De proceskosten in de conventionele procedure worden begroot op een bedrag van € 2.000,00 (gebaseerd op twee punten van € 1.000,00), te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen vanaf de veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis vanaf de dag der algehele voldoening.

5. De beslissing De kantonrechter: Hoofdzaak in conventie wijst de vordering af; veroordeelt Vestia tot betaling van de proceskosten in de hoofdzaak in conventie aan de zijde van Symphony Groep, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.000,00 aan salaris gemachtigde; Hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie verklaart voor recht dat: (i) tussen Vestia en Symphony Groep geen huurovereenkomst tot stand gekomen is, althans niet de huurovereenkomst die waarop Vestia zich in deze procedure beroept; en (ii) de door Symphony Groep met de gebruikers van het Gezondheidscentrum gesloten huurovereenkomsten op Vestia zijn overgegaan met alle rechten en verplichtingen; veroordeelt Vestia tot opheffing van de ten laste van Symphony Groep gelegde beslagen; veroordeelt Vestia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Symphony Groep, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde; veroordeelt Vestia, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Symphony Groep volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 100,00 aan salaris gemachtigde; - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; Vrijwaring in conventie

221

wijst de vordering af; veroordeelt Symphony Groep tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Scin c.s., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op â&#x201A;Ź 2.000,00 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en verklaart dit onderdeel van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.

222

LJN: BW6737, Hoge Raad , 11/04654 Print uitspraak Datum uitspraak: 10-08-2012 Datum publicatie: 10-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Gemengde huurovereenkomst betreffende woonruimte, art. 7:290bedrijfsruimte en art. 7:230a-bedrijfsruimte. Splitsing in afzonderlijke huurovereenkomsten mogelijk? Omstandigheden van het geval. Vindplaats(en): NJB 2012, 1829 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1042 WR 2012, 114

Uitspraak 10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/04654 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DE GEMEENTE ROTTERDAM (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam), zetelende te Rotterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen De coรถperatieve werkgemeenschap UTOPIA U.A., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.A. Ruig. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Utopia. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 823682 VZ 07-3820 van de kantonrechter te Rotterdam van 24 augustus 2009; b. de beschikking in de zaak 200.047.591/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 juli 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

223

Utopia heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 8 juni 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Utopia huurt sedert 1 januari 1985 van de Gemeente, inmiddels voor onbepaalde tijd, het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex te Rotterdam. Het verhuurde omvat een aantal gebouwen, nader aangeduid als het laboratoriumgebouw, het proefsnelfiltergebouw, de watertoren (met uitzondering van de lekzolder en het waterreservoir) en een aantal hallen. (ii) Het gehuurde was en is ingevolge artikel 3 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als werken woonruimte ten behoeve van de leden van Utopia. (iii) Van het gehuurde is 57,2% in gebruik als woonruimte, 29,2% als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW en 5% als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Bij dit laatste gaat het om een café en een restaurant, die beide voor het publiek toegankelijk zijn. (iv) De huurprijs bedroeg in augustus 2007, als gevolg van de jaarlijks sedert 1 juli 1986 toegepaste contractuele indexering, € 15.125,29 per jaar exclusief BTW. (v) Daarin is niet begrepen de in de huurovereenkomst voorziene verhoging op het moment dat de overeengekomen, door de Gemeente uit te voeren, restauratiewerkzaamheden zijn afgerond. Die verhoogde huur zou in 1988 ongeveer € 29.496,-- per jaar zijn gaan bedragen. (vi) Volgens een in opdracht van de Gemeente op 25 mei 2005 uitgevoerde taxatie "ten behoeve van een huurprijsonderhandeling" zou de economische huurprijs voor het gehuurde - omschreven als "de prijs, die bij aanbieding ten verhuur, op de voor de onroerende zaak meest geschikte wijze en na beste voorbereiding, door de meest biedende zou zijn besteed" - neerkomen op een bedrag van € 135.000,= per jaar. Voornoemd rapport vermeldt voorts onder meer: "De getaxeerde huurwaarde is opgebouwd door ieder te onderscheiden object te beschouwen als zelfstandig te verhuren eenheid. Bij complexmatige verhuur aan coöperatieve vereniging is op de beheerskosten en het risico van leegstand een voordeel te behalen, die als huurkorting aan de huurder kan worden teruggegeven." (vii) In de brief van de Gemeente aan Utopia van 3 april 2006 vermeldt zij de huurovereenkomst te willen splitsen en biedt daartoe twee mogelijkheden: - de Gemeente gaat rechtstreeks met de afzonderlijke gebruikers huurovereenkomsten aan, in welk geval de rol van Utopia wordt beperkt tot die van een huurdersvereniging met een voordrachtsrecht voor nieuwe huurders ingeval leegstand ontstaat, of - de Gemeente gaat met Utopia minimaal drie nieuwe huurovereenkomsten aan, één voor de woningen, één voor de horeca en/of winkelruimten en één voor de kantoren en/of overige bedrijfsruimten. In de brief wordt voorts vermeld dat de Gemeente de huur wil optrekken naar een marktconform niveau. (viii) Partijen zijn met betrekking tot de in voormelde brief vermelde onderwerpen niet tot overeenstemming gekomen. 3.2 De Gemeente heeft de kantonrechter verzocht om op de voet van art. 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen. Zij heeft dat verzoek doen steunen, voor zover in cassatie nog van belang, op de stelling dat de huurprijs voor de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde als 290-bedrijfsruimten in gebruik zijnde gedeelten van het gehuurde niet meer aansluit bij het geldende huurniveau ter plaatse en veel te laag is. Bij eindbeschikking heeft de kantonrechter het verzoek gehonoreerd en de Bedrijfshuuradviescommissie verbonden aan de Kamer van koophandel als deskundige

224

benoemd. 3.3 Het hof heeft de beschikking vernietigd en de Gemeente in haar beroep nietontvankelijk verklaard. Het overweegt: "Beoordeeld moet derhalve worden of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd - mogelijk is" (rov. 6). Het hof oordeelt dat dit niet het geval is en overweegt daartoe, kort samengevat, als volgt. a. In de considerans van de huurovereenkomst is vermeld dat Utopia de voormalige D.W.L.-gebouwen als woon-werkobject in gebruik heeft gekregen, dat zij daartoe met een lening van de Gemeente de gebouwen geschikt heeft gemaakt, en dat partijen hebben besloten hun relatie om te zetten in een huurrelatie waarbij de Gemeente die lening kwijtscheldt als vergoeding voor de door Utopia aan het gebouw verrichte werkzaamheden. b. Art. 3 van de huurovereenkomst vermeldt dat Utopia het pand in slooptoestand had aanvaard. Art. 12 vermeldt voorts dat de wederzijdse vorderingen - uit hoofde van voormelde lening en de aan het pand verrichte werkzaamheden - worden verrekend. c. Voormelde bepalingen maken geen onderscheid tussen de verschillende onderdelen van het gebouw. Het complex is door partijen als één geheel beschouwd. d. Ook in art. 3 - dat bepaalt dat Utopia het gehuurde uitsluitend mag gebruiken als werken woonruimte ten behoeve van haar leden - wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het complex dat aldus door partijen als één geheel wordt beschouwd. e. Bij de bepaling van de huurprijs in art. 2 wordt evenmin onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde: er wordt één huurprijs voorzien. Dat geldt ook voor de huurprijs na afronding van de restauratiewerkzaamheden. Daarbij is rekening gehouden met een "bandbreedte" voor de woonlasten per lid van Utopia waarbij het bedrag niet is uitgesplitst in een woon- en een werkdeel. Uitgaande van 15 leden is één huurprijs voor het geheel vastgesteld. f. Het hof gaat - nu het tegendeel niet is gesteld - ervan uit dat het gebruik dat Utopia van het gehuurde maakt binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen valt. g. Binnen het complex zijn sommige ruimtes (ook) via elkaar bereikbaar en in enkele gevallen worden de sanitaire voorzieningen gedeeld. h. Het complex heeft één energie-aansluiting, één wateraansluiting en één gemeenschappelijke verwarmingsketel. i. Blijkens haar statuten beoogt Utopia het verlenen van faciliteiten op het raakvlak van techniek en kunst, welke doelstelling onder meer wordt gediend door de exploitatie van dit complex waarin haar leden kunnen wonen en werken. j. De leden van Utopia werken van tijd tot tijd in hun ruimten aan gezamenlijke projecten en Utopia stimuleert dat ook. k. Gelet op deze omstandigheden is sprake van "een situatie waarin splitsing van de afzonderlijke onderdelen van het gehuurde in de zin dat op elk daarvan een ander huurregiem van toepassing is, te zeer afbreuk zou doen aan hetgeen gelet op de inrichting en hetgeen partijen - mede gelet op het zgn. Haviltexcriterium - destijds voor ogen stond, namelijk het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden. Immers, een dergelijke splitsing zou onder meer tot gevolg (kunnen) hebben dat sommige onderdelen wel en andere niet door de Gemeente zouden kunnen worden opgezegd en ontruimd, hetgeen de mogelijkheden voor Utopia om het gehuurde te gebruiken in vorenbedoelde zin naar het oordeel van het hof te zeer zou inperken en dat zou (de continuïteit van de) positie van Utopia jegens de Gemeente ook te zeer afhankelijk maken van het feitelijk gebruik dat de afzonderlijke leden van tijd tot tijd van het complex maken, terwijl een vereniging als de onderhavige per definitie een wisselend ledenbestand kan vertonen". l. Dit wordt niet anders - en maakt het ook naar maatstaven van redelijkheid en

225

billijkheid niet onaanvaardbaar - wanneer mede in aanmerking wordt genomen de aard van de bedrijfsactiviteiten in het café en het restaurant enerzijds, en de omstandigheid dat de exploitanten niet op het complex wonen anderzijds. Hier is de relatie tussen de doelstelling van Utopia bij het aangaan van de huurovereenkomst en de bedrijfsactiviteiten weliswaar op zijn zachtst gezegd wat dun geworden, maar dat neemt niet weg dat de statuten zoals die inmiddels luiden een wat ruimer gebruik dan alleen op het raakvlak van techniek en kunst mogelijk maken. Verder voorzien die statuten in werk-, woon- en woonwerkleden. Het gaat overigens om niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte en ook dat gebruik past binnen de huurovereenkomst. (rov. 6) 3.4 Het middel bestrijdt in onderdeel 4.1 het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof onder meer met de klacht dat het hof een onjuiste, want onvolledige maatstaf heeft gehanteerd. Gelet op de omstandigheid dat de Gemeente tot een nadere huurprijsvaststelling wenst te komen voor het café en het restaurant - waarvan tussen partijen vaststaat dat deze als bedrijfsruimten in de zin van art. 7:290 BW moeten worden aangemerkt - had het hof bij de beoordeling van de splitsingsvraag dienen te onderzoeken of er, mede gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen heeft gestaan en op de inrichting van het gehuurde, een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de woonruimten en de middenstandsbedrijfsruimten bestaan dat deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Juist in een geval als het onderhavige, waarin de oorspronkelijke partijbedoeling door het tijdsverloop behoorlijk van kleur is verschoten, kan dit criterium een meer objectief aanknopingspunt bieden voor de beantwoording van de splitsingsvraag, zo is het middel toegelicht. 3.5 Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Voor de beantwoording van de vraag of in een geval waarin partijen een gemengde huurovereenkomst hebben gesloten die betrekking heeft op een combinatie van woonruimte, 230a-bedrijfsruimte of 290-bedrijfsruimte, splitsing van de overeenkomst mogelijk is in afzonderlijke huurovereenkomsten voor de verschillende categorieën ruimten, dient de rechter acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder het gebruik dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, het gebruik dat thans van het gehuurde wordt gemaakt, de inrichting van het gehuurde in relatie tot dat gebruik, en de gevolgen van een eventuele splitsing voor het (overeengekomen en feitelijk) gebruik door de huurder. Gelet op de grote verscheidenheid aan situaties waarin die vraag aan de orde is, komt daarbij op voorhand aan geen enkele omstandigheid een doorslaggevend gewicht toe, ook niet - zoals het middel wil - aan de omstandigheid dat sprake is (of geen sprake is) van een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de desbetreffende ruimten dat zij niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Het oordeel van de rechter over de mogelijkheid van splitsing van een huurovereenkomst als eerder bedoeld is dan ook in hoge mate feitelijk van aard en daardoor in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar. 3.6 Blijkens zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel heeft het hof onderzocht of, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimten - meer in het bijzonder die waarin het restaurant en het café thans zijn gevestigd - mogelijk is. Het heeft geoordeeld dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord en daarbij in aanmerking genomen de omstandigheid dat het voormalige D.W.L-gebouwencomplex dat door partijen als één geheel werd beschouwd en waarvoor één huurprijs geldt bestemd is te worden gebruikt als woon-werkobject door de leden van Utopia. In dat verband heeft het hof tevens acht geslagen op de doelstelling van Utopia, alsmede gelet op haar wisselende ledenbestand - op de eventuele gevolgen van splitsing en de dan resterende mogelijkheden voor gebruik overeenkomstig die bestemming. Het hof

226

heeft ten slotte die omstandigheden afgewogen tegen de omstandigheid dat het gebruik van onderdelen van het complex als cafĂŠ respectievelijk restaurant, ofschoon niet in strijd met de huurovereenkomst, evenmin in direct verband staat met de doelstelling van Utopia. Dat oordeel getuigt in het licht van het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. 3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van Utopia begroot op â&#x201A;Ź 755,38 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.800,-- aan salaris procureur. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

227

LJN: BV7337, Hoge Raad , 11/00236 Print uitspraak Datum uitspraak: 27-04-2012 Datum publicatie: 27-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huur strand ten behoeve van exploitatie strandtent; vordering tot schadevergoeding en huurprijsvermindering wegens belemmering toegankelijkheid gehuurde door werkzaamheden. Het op grond van de huurovereenkomst door verhuurder te verschaffen genot van het gehuurde in de zin van art. 7:204 lid 2 BW omvat mede bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling. Gedeeltelijk art. 81 RO. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 84

Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 11/00236 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DEN HAAG, zetelende te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], handelende onder de naam STRANDPAVILJOEN [A], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerster] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 736981 08-5314 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 4 december 2008; b. de arresten in de zaak 200.027.732/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009 en 28 september 2010.

228

Het arrest van het hof van 28 september 2010 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 28 september 2010 heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend. De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 9 maart 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] c.s. huren sinds 2000 van de Gemeente een stuk grond op het Zuiderstrand te 's-Gravenhage. Daarop exploiteren zij - overeenkomstig de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst - een strandpaviljoen met horecafunctie. De huurovereenkomst is in 2004 en in 2009 verlengd, waarbij in 2004 de huurprijs werd verhoogd. (ii) Art. 1 lid 4 van de huurovereenkomst luidt: "Er is sprake van een gebrek van de grond als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan de huurder het genot kan verschaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten." (iii) Het strandpaviljoen is bereikbaar via het strand en via vier duinpaden die beginnen aan de Wieringsestraat en de Duivelandsestraat in de wijk Duindorp. Bezoekers benaderen het strandpaviljoen veelal via de duinpaden. (iv) De Gemeente heeft vanaf midden jaren negentig met de woningcorporatie Vestia plannen gemaakt voor de herontwikkeling van Duindorp. Met de sloop en nieuwbouw van woningen aan de Wieringsestraat is in 2006 een aanvang gemaakt. Na de voltooiing van deze werkzaamheden is de Gemeente in 2009 begonnen met de herinrichting van de openbare ruimte. (v) Ten gevolge van de (bouw)werkzaamheden zijn twee duinpaden aan de Wieringsestraat vanaf 2007 tot eind 2009 afgesloten geweest. De Gemeente heeft [verweerster] c.s. over deze afsluiting niet ge誰nformeerd bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004. 3.2 Voor zover in cassatie nog van belang vorderen [verweerster] c.s. a) voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die zij lijden en geleden hebben door de belemmering van de toegankelijkheid van het gehuurde, b) veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de, nader bij staat op te maken, schade over de periode 2007-2009 en c) vermindering van de huurprijs over deze jaren. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Zij overwoog daartoe onder meer - in rov. 3.9 - het volgende: "[Verweerster] c.s. hebben (...) van de gemeente een stuk strand gehuurd met het doel om daarop een strandpaviljoen met horecafunctie te exploiteren. Bij de verlenging van deze overeenkomst in 2004 mochten [verweerster] c.s. er van uitgaan dat de situatie voor de looptijd van de huurovereenkomst ten opzichte van de situatie in 2000 ongewijzigd zou zijn in die zin dat het strandpaviljoen voor bezoekers via de aanwezige duinpaden bereikbaar zou blijven, dat bezoekers in Duindorp op de [verweerster] c.s. bekende parkeerplaatsen hun auto konden parkeren en dat de uitstraling van het duingebied ongewijzigd zou blijven. Zij waren immers niet in kennis gesteld van de in de nabije toekomst aan te vangen werkzaamheden in Duindorp en hoefden met de

229

verslechtering van hun situatie geen rekening te houden. Temeer niet daar de huurprijs bij de verlenging van de huurovereenkomst werd verhoogd. Nu enkele duinpaden door de bouwactiviteiten in Duindorp voor een langere periode zijn afgesloten, de bereikbaarheid van de overige paden door de bouwactiviteiten is verminderd, de parkeergelegenheid is afgenomen en de uitstraling van het duingebied door de werkzaamheden is verminderd, leidt dit tot een aantasting van het genot dat [verweerster] c.s. bij het aangaan van de huurovereenkomst van de gehuurde grond mochten verwachten." 3.3 In hoger beroep heeft het hof de grieven van de Gemeente verworpen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. De grieven stellen in de eerste plaats de vraag aan de orde of de gestelde slechte bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het strandpaviljoen kan worden aangemerkt als een gebrek dat huurprijsvermindering (art. 7:207 BW) dan wel schadevergoeding (art. 7:208 BW) rechtvaardigt (rov. 6). De vraag is met andere woorden of sprake is van een schadeveroorzakende omstandigheid die krachtens de huurovereenkomst voor rekening en risico van de Gemeente komt (rov. 7). Onderzocht moet worden of sprake is van een aan de Gemeente toe te rekenen schadeveroorzakende omstandigheid als gevolg waarvan het gehuurde aan [verweerster] c.s. minder genot verschaft dan zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten. [Verweerster] c.s. stellen zich op het standpunt dat de volgens hen onvoldoende bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het (op het gehuurde geĂŤxploiteerde) strandpaviljoen, als gevolg waarvan omzet- en winstderving is opgetreden, een dergelijke aan de Gemeente toe te rekenen omstandigheid is. Zij is immers nauw betrokken geweest bij de herstructurering van Duindorp, is verantwoordelijk voor de openbare ruimte en heeft het daarom in haar macht om tegen inbreuken op de toegankelijkheid en bereikbaarheid van het strandpaviljoen op te treden, en heeft in 2004 bij de verlenging van de huurovereenkomst en verhoging van de huur ten onrechte niet gewaarschuwd voor de gevolgen van de herstructurering van Duindorp voor de bereikbaarheid en toegankelijkheid van het strandpaviljoen (rov. 8). Dit standpunt is terecht door de kantonrechter gevolgd (rov. 9-13). 3.4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding onderdeel C.1 als eerste te behandelen. Evenals de overige onder C naar voren gebrachte klachten neemt dit onderdeel - terecht - tot uitgangspunt dat het hof heeft onderzocht of sprake is geweest van een vermindering van het genot dat [verweerster] c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten van een goed onderhouden stuk grond als het onderhavige. Dit impliceert dan, aldus het onderdeel, "dat het hof kennelijk heeft gemeend dat het genot dat [verweerster] c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten mede omvatte de voldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde en de daarmee samenhangende bezoekersaantallen, omzet en winst." 3.4.2 Dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het genot dat [verweerster] c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten mede de met voldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling samenhangende bezoekersaantallen, omzet en winst omvatte, berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het oordeel van het hof aangaande het genot dat [verweerster] c.s. mochten verwachten ziet - hoezeer bezoekersaantallen, omzet en winst ook mede door die factoren worden bepaald - uitsluitend op de toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van (de omgeving van) het strandpaviljoen. 3.4.3 Onderdeel C.1 behoeft, in verband met het hiervoor in 3.4.2 overwogene, nog slechts behandeling voor zover het klaagt dat het hof met zijn oordeel aangaande het genot dat [verweerster] c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten, heeft miskend dat de op de verhuurder van een los stuk strand rustende verplichting tot genotsverschaffing naar haar aard niet mĂŠĂŠr meebrengt dan dat dit stuk strand geschikt dient te zijn voor het overeengekomen gebruik als zodanig, in dit geval: de exploitatie

230

van een strandpaviljoen. 3.4.4 Voor de door het onderdeel gehuldigde enge opvatting inzake art. 7:204 lid 2 BW biedt noch de tekst van die bepaling noch de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt. Wat betreft deze laatste is veeleer het tegendeel het geval. Zo houdt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Vaststelling van titel 7.4 (Huur) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot art. 7:204 onder meer het volgende in: "Alle genotbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, vormen een gebrek. Slechts duidelijkheidshalve en zonder tot het maken van onderscheid te nopen noemt lid 2 van deze omstandigheden nog in het bijzonder die welke het meest voorkomen: een staat of eigenschap van de gehuurde zaak. Daarmee is niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak op zichzelf bedoeld, maar elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt: een slechte staat van onderhoud, materiële beschadigingen, constructiefouten, ongedierte, een erfdienstbaarheid die enig gebruik uitsluit, een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak - bijv. te geringe afmetingen -, een bepaald gebruik verbiedt. Men denke ook aan een vakantiehuisje dat volgens de prospectus in een rustig natuurgebied ligt, maar zich in werkelijkheid naast een lawaaiig industriegebied blijkt te bevinden." (Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3, blz. 14) Dit wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag als volgt herhaald: "Blijkens de omschrijving in lid 2 heeft het begrip "gebrek", zoals ook in de toelichting is uiteengezet, een ruime betekenis: daarbij gaat het niet alleen om de staat van de gehuurde zaak of de materiële eigenschappen daarvan, maar ook om iedere andere omstandigheid die eraan in de weg staat dat de huurder het verwachte genot van de zaak heeft. Door deze in de wet neergelegde omschrijving bestaat niet het gevaar dat het begrip "gebrek", zoals men wellicht op het eerste gezicht geneigd zouzijn te doen, louter in materiële zin wordt opgevat." (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 089, nr. 6, blz. 6) 3.4.5 Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat - nu [verweerster] c.s. bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 mochten verwachten dat de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van (de omgeving van) het door hen op het gehuurde geëxploiteerde strandpaviljoen geen relevante wijziging zouden ondergaan als gevolg van herontwikkelingswerkzaamheden in Duindorp waarbij de Gemeente betrokken was - het genot dat de Gemeente ingevolge de huurovereenkomst aan [verweerster] c.s. diende te verschaffen mede bestond in bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling die aan die verwachting beantwoordden. Gelet op het hiervoor in 3.4.4 overwogene geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "genot" in de zin van art. 7:204 lid 2 , zodat de hier aan de orde zijnde klacht van onderdeel C.1 geen doel treft. 3.4.6 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar

231

uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

232

LJN: BV0061, Gerechtshof Amsterdam , 200.072.668/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 20-12-2011 Datum publicatie: 03-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur bedrijfsruimte / faillissementsrecht. De huurders gaan failliet. De curator zegt de huurovereenkomst vervolgens op met een beroep op artikel 39 Fw. Verhuurder vordert van de moedervennootschap van de huurders schadevergoeding op grond van een afgegeven garantie. Uitleg van de garantie: deze ziet op nakoming door de moeder van de verplichtingen van de dochters onder de huurovereenkomst. Artikel 7.3 van het ROZ-model biedt geen basis voor toewijzing van de vordering van de verhuurder (Vgl. HR 14 januari 2011, RvdW 2011, 133, LJN: BO3534). Vindplaats(en): JOR 2012, 333 Rechtspraak.nl WR 2012, 71 m. nt. J.H. Meerburg

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROMANIA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. W.J.M. Sengers te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELEGGINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ [GEÏNTIMEERDE] B.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

De partijen worden hierna Romania en [geïntimeerde] genoemd. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 18 augustus 2010 is Romania in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de

233

kantonrechter) van 12 augustus 2010, in deze zaak onder rolnum¬mer 1115771 CV EXPL 09-46070 gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. Romania heeft bij memorie vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Daarop heeft [geïntimeerde] bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Romania in de kosten van het geding (naar het hof begrijpt) in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. De partijen hebben de zaak op 12 oktober 2011 doen bepleiten, Romania door haar hiervoor genoemde advocaat en [geïntimeerde] door mr. R.A. de Koning, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten tussen [geïntimeerde] als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders. Het gehuurde betreft autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein te Haarlem. b) De huurders zijn op 20 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd met een beroep op artikel 39 Fw. c) Artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: “De medeondergetekende Romania Beheer B.V. (...) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.” d) In de bij de huurovereenkomst behorende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model, hierna ook: Algemene bepalingen), is onder het kopje “Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn” onder andere het volgende bepaald: “7.1 Indien huurder - (...) - in staat van faillissement wordt verklaard; (...) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. Hieraan gaat slechts opzegging vooraf, indien de wet dat vereist. (...) 7.3. Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de

234

verwarmingskosten, de omzetbelasting en de overige verschuldigde bedragen, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.” e) Romania heeft op grond van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan [geïntimeerde] voldaan, dat is tot aan de hiervoor (onder b) genoemde datum waarop de huurovereenkomst door opzegging zijdens de curator is geëindigd. f) [geïntimeerde] heeft, kort gezegd, met een beroep op artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst jegens Romania aanspraak gemaakt op betaling van de huurpenningen met de bijkomende kosten over de periode vanaf 21 april 2009, te vermeerderen met wettelijke rente. g) Bij vonnis in kort geding van 28 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [geïntimeerde] tegen (onder meer) Romania afgewezen. Bij arrest van 13 oktober 2009 in kort geding gewezen, heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. 3.2. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] met een beroep op artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst van Romania betaling van de huurpenningen vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009 voor een bedrag van € 46.307,29, exclusief omzetbelasting en te vermeerderen met wettelijke rente en een boete van 15% ad € 6.946,09. 3.3. De kantonrechter heeft overwogen dat de curator de huurovereenkomst rechtsgeldig en regelmatig heeft beëindigd op grond van artikel 39 Fw. Ter zake van de beëindiging van de huurovereenkomst als zodanig kan dan ook geen schadevergoeding worden toegewezen. De garantie die Romania heeft gegeven ziet evenwel op de gevolgschade van de beëindiging van de huurovereenkomst, en niet alleen op de verplichtingen die voor de huurder uit de huurovereenkomst voortvloeien. Dit brengt mee dat Romania wel degelijk tot schadevergoeding kan worden gehouden. Artikel 7 van de Algemene bepalingen is niet in strijd met artikel 39 Fw, aldus nog steeds de kantonrechter. De vordering van [geïntimeerde] is door de kantonrechter toegewezen en Romania is verwezen in de proceskosten. 3.4. Met grief I komt Romania op tegen de door de kantonrechter gegeven uitleg van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst en de daaraan door de kantonrechter verbonden gevolgen. Romania stelt onder andere dat de kantonrechter de door haar gegeven garantie ten onrechte als een ‘abstracte’ garantie en niet als een ‘borgtocht’ heeft aangemerkt. Verder heeft Romania niet de verplichting op zich genomen de gevolgschade van de verhuurder te vergoeden die als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomst is ontstaan, aldus Romania. 3.5. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat de uitleg van de huurovereenkomst bindend vaststaat met het vonnis van de kantonrechter van 1 april 2010 in het bevoegdheidsincident, faalt dat reeds op de grond dat de kantonrechter bij dat vonnis slechts een voorlopig oordeel heeft gegeven over de aard van de rechtsverhouding tussen partijen, namelijk in het kader van de voorliggende bevoegdheidsvraag of de vordering van [geïntimeerde] betrekkelijk is op een huurovereenkomst. 3.6. Het hof overweegt dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De uitleg van een schriftelijk contract dient niet plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, niettemin is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van het geschrift wel van groot belang.

235

3.7. Ten aanzien van de uitleg van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst brengt de hiervoor weergegeven maatstaf het volgende mee. De huurovereenkomst is door [geïntimeerde] als verhuurder gesloten met drie vennootschappen. Romania heeft verklaard zich als moedervennootschap van deze drie huurders garant te stellen. De vraag is vervolgens waarop deze garantstelling ziet. De bewoordingen van het beding brengen mee dat uitgangspunt voor de uitleg dient te zijn dat het “bij deze garant [te] stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst” in beginsel moet worden verstaan als het garant stellen voor de verplichtingen die voor de huurders voortvloeien uit de huurovereenkomst. Anders dan de stellingen van [geïntimeerde] impliceren, kan op grond van de bewoordingen van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst niet worden aangenomen dat Romania zichzelf (mede, of hoofdelijk) naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst. Zij heeft zich met de “concerngarantie” slechts garant gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [geïntimeerde] voortvloeien uit de huurovereenkomst. 3.8. De door [geïntimeerde] gestelde bijkomende omstandigheden leiden niet tot een andere conclusie. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het onderhavige beleggingsobject is aangeboden bij brief d.d. 5 februari 2002, waarin is gesteld: “De huurder is een werkmaatschappij van een financiëel krachtige onderneming, waarbij de huur door de holding zal worden gegarandeerd.” Ook als met [geïntimeerde] ervan zou worden uitgegaan dat deze brief van belang is bij de uitleg van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst, geven de bewoordingen daarvan naar het oordeel van het hof onvoldoende steun aan de door [geïntimeerde] bepleite uitleg. De bewoordingen dat de huur “zal worden gegarandeerd”, impliceren geen ruimere strekking dan de hiervoor weergegeven uitleg. Die uitleg, dat Romania zich als holding garant heeft gesteld voor de (huur)betalings¬verplichtingen die voor de dochter¬vennootschappen jegens de verhuurder uit de huurovereenkomst voortvloeien, is geheel verenigbaar met de tekst van de hiervoor genoemde brief. Ook overigens is hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld onvoldoende om te kunnen aannemen dat Romania zich tot meer heeft verbonden dan tot hetgeen volgt uit de hiervoor weergegeven uitleg van het beding. 3.9. Bij de verdere beoordeling is uitgangspunt hetgeen door de Hoge Raad in het arrest van 14 januari 2001 (LJN: BO3534, RvdW 2011, 133) is overwogen. Het gaat in die zaak eveneens om een beëindiging van de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw en de uitleg van artikel 7.3 van het ROZ-model. 3.10. De Hoge Raad heeft overwogen dat als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Op grond van artikel 39 Fw is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Deze regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Bij de beëindiging op de voet van artikel 39 Fw, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‘niet de minste reden’ gezien aan de verhuurder ‘ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De vraag of desondanks op grond artikel 7.3 van de Algemene bepalingen jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht volgens de Hoge Raad ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van artikel 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan volgens de Hoge Raad niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op

236

schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 Fw zou zijn beëindigd. 3.11. De rechtspraak van de Hoge Raad brengt mee dat wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van artikel 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook artikel 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade, zoals bij een tussentijdse ontbinding. Nu [geïntimeerde] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van artikel 39 Fw is beëindigd, brengt dat mee dat haar geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toekomt. In het voorgaande is reeds overwogen dat de door Romania afgegeven garantie slechts ziet op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu die verplichting tot schadevergoeding in dit geval niet kan worden aangenomen, kan [geïntimeerde] niet met succes een beroep doen op de garantiebepaling. 3.12. Grief I is met het voorgaande terecht voorgesteld. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer en de overige stellingen die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft ingenomen, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 3.13. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd. 3.14. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden verwezen in de kosten van beide instanties. 4. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Romania in eerste aanleg gevallen, op € 1.200,00 aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 336,89 aan verschotten en € 4.893,00 aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, E.M. Polak en D.J. Oranje en op 20 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

237

238

239

240

241