Avdr Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

LUNCHWEBINAR INSOLVENTIERECHT SPREKER MR. E.J. DULLAART, ADVOCAAT WESSEL TIDEMAN EN SASSEN 6 FEBRUARI 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0214

Advertenties Magna Charta brochures_Opmaak 1 16-01-13 16:18 Pagina 1

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. J.A. Dullaart

jurisprudentie Hoge Raad, 12 april 1985, NJ 1986, 808 Hoge Raad, 24 februari 1995, NJ 1996, 472 Rechtbank Roermond, 28 januari 1999, JOR 1999/37 Hoge Raad, 12 juli 2002, NJ 2002,437 Rechtbank Almelo, 13 juli 2010, LJN BN3536 Rechtbank Breda, 4 augustus 2010, RI 2011/6 Rechtbank Dordrecht, 5 augustus 2010, LJN BN2842 Hoge Raad, 5 oktober 2011, JOR 2012/29 Gerechtshof Amsterdam, 1 november 2011, LJN BU3293 Hoge Raad, 9 december 2011, RI 2012/32 Hoge Raad, 9 november 2012, JOR 2013/29

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

literatuur Bosch, R. van den, ‘Belastingplan 2013: de beoogde versterking van het bodemvoorrecht van de fiscus’, MvV 2012/11, p. 309-316 Eijsen, A van, ‘Bodemrecht Exit?’, TvI 2010,18 Memorie van Toelichting, TK 2012-2013, 33 402, nr. 3

p. 103 p. 114 p. 119

4 19 35 39 51 57 68 75 84 89 98

NJ 1986, 808 Instantie: Hoge Raad Datum: 12 april 1985 Magistraten: Snijders, Royer, Martens, Van Den Blink, Boekman, Mok Zaaknr: 12420 Conclusie: - LJN: AG4994 Noot: W.H. Heemskerk Roepnaam: Wetingang: Inv.w art. 16 lid 3art. 16 lid 3; BW art. 1371; BW art. 1377; Fw art. 49art. 49 Essentie Bodembeslag van de fiscus op goederen die zich bevinden in een door de faillissementscurator aan de zekerheidseigenaar der goederen verhuurd bedrijfspand. Schijnhandeling? Valse Oorzaak? Ongeoorloofde oorzaak? Individuele schuldeisers kunnen handelingen van de curator niet met de Pauliana aantasten. Partij(en) De ontvanger der rijksbelastingen, te Terneuzen, eiser tot cassatie, adv. Mr. H.D.O. Blauw, tegen Nederlandsche Middenstandsbank NV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Voorgaande uitspraak Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen de NMB — heeft bij exploot van 15 dec. 1982 eiser tot cassatie — verder te noemen de ontvanger in k.g. gedagvaard voor de Pres. Van de Rb. Te Middelburg en gevorderd primair de ontvanger te bevelen het beslag, gelegd op de aan de NMB in eigendom toebehorende roerende goederen op te heffen, zulks binnen 24 uur na betekening van het vonnis en de ontvanger te verbieden over te gaan tot openbare verkoop van deze goederen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 150 000 en subs. De ontvanger te verbieden over te gaan tot openbare verkoop van de zich in de fabriek bevindende roerende goederen zolang niet in hoogste ressort zal zijn beslist in een binnen door de Pres. Te bepalen termijn aanhangig te maken bodemgeschil. Nadat de ontvanger tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Pres. Bij vonnis van 24 dec. 1982 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft de ontvanger hoger beroep ingesteld bij het Hof te ‘s-Gravenhage. Bij arrest van 26 okt. 1983 heeft het hof het vonnis van de Pres. Bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De NMB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. Bepleit door hun advocaten. De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Timmerfabriek Verlinde BV — hierna te noemen Verlinde — heeft bij akte van 29 maart 1977 de haar toebehorende inventaris en bedrijfsmiddelen overgedragen aan NMB tot zekerheid, kort samengevat, van al hetgeen Verlinde aan NMB te eniger tijd verschuldigd is of mocht worden. Op 27 okt. 1982 is Verlinde in staat van faillissement verklaard. NMB had toen op Verlinde een opeisbare vordering van ƒ 424 469,19. De curator in het faillissement van Verlinde en NMB hebben op 8 nov. 1982 een akte getekend, o.m. inhoudende dat NMB het gebouw waarin de timmerfabriek van Verlinde gevestigd was, voor een tijdvak van drie maanden, nl. van 1 nov. 1982 tot 1 febr. 1983,

van de curator huurde voor een huurprijs van ƒ 3000 per maand. Naar de stellingen van NMB betrof deze akte een door haar eerder met de curator gesloten huurovereenkomst met dien verstande dat niet alle in die akte verder opgenomen bedingen door haar met de curator overeengekomen waren. Op 9 nov. Heeft de ontvanger ter zake van belastingschulden van Verlinde op de in het gebouw van de timmerfabriek aanwezige inventaris en bedrijfsmiddelen bodembeslag gelegd als bedoeld in art. 16art. 16 Invorderingswet. Een door NMB daartegen gericht bezwaarschrift is op 6 dec. 1982 afgewezen. Bij de betekening van deze afwijzing aan NMB heeft de ontvanger tevens aan deze aangezegd dat verkoop van de inbeslaggenomen goederen zou geschieden op 22 dec. 1982, te 10.00 uur. De door NMB in deze zaak ingestelde vorderingen strekken tot opheffing van de gelegde beslagen en tot het verbieden van de aangezegde verkoop. Zij zijn gegrond op de stelling dat de goederen zich op het tijdstip van het beslag niet meer op de bodem van de belastingschuldenaar bevonden, nu NMB op dat tijdstip huurder van het gebouw was. Daartegenover heeft de ontvanger een aantal stellingen ontwikkeld die er alle op neerkomen dat geen geldige huurovereenkomst is tot stand gekomen of dat die overeenkomst vatbaar is voor vernietiging. Niet aan de orde is gesteld of de eventuele omstandigheid dat de goederen zich in een ruimte bevinden, die als gevolg van de uitvoering van een overeenkomst niet meer feitelijk ter beschikking van de belastingschuldenaar staat, een beletsel voor bodembeslag oplevert in het geval dat de overeenkomst nietig blijkt te zijn. 3.2 Het eerste onderdeel van het middel richt zich met enige motiveringsklachten tegen ‘s hofs verwerping van een tegen het vonnis van de Pres. Gerichte grief, die erop neerkomt dat de Pres. Ten onrechte niet heeft aangenomen dat de voormelde (huur)overeenkomst een schijnhandeling is. Deze klachten falen. Het hof heeft aangenomen dat NMB en de curator ter zake van voormeld gebouw een huurovereenkomst hebben gesloten voor de periode van 1 nov. 1982 tot 1 febr. 1983 tegen een huurprijs van ƒ 3000 per maand en dat de achter die overeenkomst liggende bedoeling van pp. Daar niet aan afdoet omdat beslissend is of pp. (‘om welke reden dan ook’) die overeenkomst werkelijk hebben gewild, terwijl daaraan ook niet afdoet dat door het gebruik van een standaardformulier in het contract bepalingen zijn opgenomen die pp. Niet hebben gewild, omdat die bepalingen niet tot de essentialia van de overeenkomst behoren. Aldus heeft het hof geen stellingen van de ontvanger onweerlegd gelaten, terwijl ‘s hofs oordeel dat een huurovereenkomst als voormeld is tot stand gekomen in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Op dezelfde gronden faalt ook het tweede onderdeel, dat van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, voor zover het aanvoert dat een rechtshandeling die geen schijnhandeling is, niettemin een ‘valse oorzaak’ in de zin van art. 1371 BW kan hebben. 3.3 Ook het derde onderdeel faalt. Een overeenkomst als de onderhavige, waarbij de curator een gebouw waarin zich tot zekerheid overgedragen goederen bevinden, aan de zekerheidseigenaar verhuurt met als gevolg dat deze die goederen niet terstond na de bedrijfsbeeindiging behoeft weg te voeren en tegen mogelijk hogere kosten elders op te slaan, heeft geen ongeoorloofde oorzaak, ook al hebben pp. Bij het sluiten van deze overeenkomst mede voor ogen gehad dat dit wegvoeren aldus ook niet meer met het oog op een eventueel bodembeslag van de ontvanger zou behoeven te geschieden. In het midden kan blijven in hoeverre op een zodanige overeenkomst en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie een beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan in geval de curator en de zekerheidseigenaar zich kennelijk slechts ten doel hebben gesteld aldus een reeds dreigend bodembeslag te frustreren. Het hof heeft immers vastgesteld dat dit geval zich hier niet voordoet. 3.4 Het vierde onderdeel treft evenmin doel. Met het stelsel van de FaillissementswetFaillissementswet, zoals dit tot uiting komt in art. 49 van die Wet en in de bepalingen betreffende bevoegdheden van de curator ten aanzien van de boedel en van de goederen van derden die hij in de boedel aantreft, strookt niet dat de individuele schuldeisers van de gefailleerde die regeling zouden kunnen doorkruisen door de handelingen van de curator met een beroep op art. 1377 BW aan te tasten op de grond

dat de curator voor de toepassing van dat artikel met de schuldenaar gelijk zou moeten worden gesteld. 3.5 Voor zover het vijfde onderdeel een onderbouwing van de voorafgaande onderdelen vormt, faalt het op dezelfde gronden. Voor zover het betoogt dat het hof aan het karakter van het bodemrecht een zelfstandige grond tot afwijzing van de vorderingen had moeten ontlenen, faalt het eveneens. Zoals onder 3.3 reeds aangestipt zal op een overeenkomst als de onderhavige en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie jegens de ontvanger die bodembeslag heeft doen leggen, niet onder alle omstandigheden een beroep kunnen worden gedaan, maar sluiten de vaststellingen van het hof uit dat zulks in deze zaak aan de orde kan komen. 4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NMB begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris. Gerechtshof: 1. Appellant heeft — het vonnis waarvan beroep in volle omvang bestrijdend — als enige grief aangevoerd dat de Pres. Ten onrechte, op grond van de overwegingen van zijn vonnis, het op 9 nov. 1982 door appellant gelegde bodembeslag heeft opgeheven en appellant heeft verboden om ten aanzien van de door dat beslag getroffen roerende goederen, waarvan geintimeerde fiduciair eigenaar is, tot openbare verkoop over te gaan. 2. Ter toelichting en uitwerking heeft appellant een beroep gedaan op nietigheid van de tussen geintimeerde en de curator gesloten overeenkomst d.d. 8 nov. 1982 waarbij, kort gezegd, de bodem aan geintimeerde werd verhuurd en daardoor ophield bodem van de belastingschuldige te zijn, aangezien dit een schijnhandeling was, althans een overeenkomst met een ongeoorloofde of valse oorzaak, althans een overeenkomst met een paulianeus karakter, en heeft appellant subs. Nog betoogd dat de aldus verhuurde bodem als bodem van de belastingschuldige in stand bleef, aangezien minstens moet worden aangenomen dat tussen geintimeerde en de belastingschuldige een ‘gemeenschappelijke bodem’ bestond. 3. Wat de schijnhandeling betreft heeft appellant aangevoerd dat de gewraakte huurovereenkomst, zoals geintimeerde thans onomwonden toegeeft, enkel en alleen ten doel had, het aan appellant bij de wet gegeven bodemrecht te frustreren en te elimineren, terwijl in de bewoordingen van het contract een geheel andere bedoeling tot uitdrukking komt, nu bij dat contract geintimeerde zich uitdrukkelijk verbond om in het gehuurde ‘het bedrijf van timmerfabriek’ te gaan uitoefenen. 4. Dit betoog moet worden verworpen. Appellant miskent hier het onderscheid tussen de wil tot het sluiten van een overeenkomst en de achter die wil liggende bedoeling. Door de aan een overeenkomst ten grondslag liggende beweegreden — het motief dat pp. Tot de overeenkomst bracht — wordt die overeenkomst nog geen schijnhandeling. Wat dit betreft is beslissend of pp., om welke reden dan ook, de overeenkomst werkelijk hebben gewild. Dienaangaande staat vast dat geintimeerde het onderhavige fabrieksgebouw c.a. voor een tijd van drie maanden tegen een huurprijs van ƒ 3000 per maand — in het vonnis waarvan beroep wordt driemaal abusievelijk een bedrag van ƒ 1300 genoemd — van de curator heeft gehuurd en deze huurprijs ook werkelijk heeft betaald, althans verschuldigd is geworden, en dat voorts de sleutel van het gehuurde aan geintimeerde is overhandigd. Naar het oordeel van het hof is daarmee op zichzelf een geldige huurovereenkomst tot stand gekomen, waaraan de achter die overeenkomst liggende bedoeling niet kan afdoen en evenmin kan afdoen dat, kennelijk door het gebruik van een standaardformulier, in het huurcontract bepalingen zijn opgenomen, die pp. Niet hebben gewild, nu het hier gaat om bepalingen welke niet tot de essentialia van de overeenkomst behoren. 5 Hieruit volgt tevens dat het beroep op een aan de overeenkomst ten grondslag liggende valse oorzaak eveneens moet worden verworpen. En de gestelde ongeoorloofde

oorzaak — die op zichzelf wel een beetje voor de hand ligt (door de huurovereenkomst werd het bodembeslag, dat appellant reeds had aangekondigd, te elfder ure verijdeld) — is i.c. evenmin komen vast te staan aangezien de raadsman van appellant, ter gelegenheid van zijn pleidooi in hoger beroep, desgevraagd uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat de curator, derhalve een van de bij de overeenkomst betrokken pp., ‘volstrekt te goeder trouw’ was en dat het niet zijn bedoeling was te stellen dat die curator en geintimeerde tegen appellant zouden hebben samengespannen. 6 Aangaande het beweerde paulianeuze karakter van de huurovereenkomst is het hof van oordeel, dat het beroep op de Pauliana van art. 1377 BW reeds daarom niet opgaat, omdat het hier niet een rechtshandeling van de schuldenaar betreft, maar een handeling van de curator, en omdat bovendien — als het al een rechtshandeling van de schuldenaar was geweest — in een faillissement een dergelijk beroep uitsluitend door de curator kan worden gedaan (art. 49art. 49 Fw). 7 Wat het subsidiaire beroep op de ‘gemeenschappelijke bodem’ betreft, heeft appellant volstaan met de stelling dat, ook al was hier sprake van een geldige huurovereenkomst, de curator niettemin zowel in zijn hoedanigheid van verhuurder rechtens en feitelijk het fabrieksterrein kon blijven betreden, zonder daarvoor van geintimeerde afhankelijk te zijn, iets wat appellant slechts heeft toegelicht met een verwijzing naar de ‘wettelijke taak’ van de curator — waardoor een afhankelijkheid van geintimeerde wat de toegang tot het fabrieksterrein betreft ‘volmaakt onaannemelijk zou zijn’ (die wettelijke taak zou deze toegang ‘eenvoudig’ meebrengen) — resp. met een beroep op de art. 14 en 15 huurcontract, inhoudende een verplichting van de huurder om de verhuurder steeds voor controle en reparaties toe te laten (art. 14) en voorts de mogelijkheid voor de verhuurder om bij niet-gebruik van het gehuurde de beschikking daarover te herkrijgen (art. 15). Van belang is in dit verband nog dat de raadsman van appellant, ter gelegenheid van zijn pleidooi in hoger beroep, desgevraagd niet kon mededelen of de curator feitelijk nog iets op het fabrieksterrein had te zoeken, bijv. omdat in het kantoor nog administratie van de gefailleerde lag danwel andere boedelgoederen waren achtergebleven. 8 Aangezien voor het begrip ‘bodem’ van art. 16 lid 3art. 16 lid 3 Invorderingswet de feitelijke verhouding van de belastingschuldige tot het betreffende perceel beslissend is, kan onder de boven geschetste omstandigheden, hierop neerkomende dat het fabrieksterrein aan geintimeerde in huur was afgestaan zonder dat blijkt van enig medegebruik bij de belastingschuldige, niet worden gezegd dat dit fabrieksterrein ondanks die huur mede als ‘bodem’ van deze laatste was blijven gelden, weshalve ook het subsidiaire beroep op de ‘gemeenschappelijke bodem’ faalt en door het hof wordt verworpen. 9 Tenslotte moet nog worden ingegaan op een betoog van de raadsman van appellant ter gelegenheid van zijn pleidooi in hoger beroep, waar hij uitvoerig heeft stilgestaan bij het karakter van het bodemrecht van de fiscus, zoals dit recht in art. 16 lid 3art. 16 lid 3 Invorderingswet is neergelegd. Daarbij heeft hij, kort samengevat, betoogd dat de ‘ratio en ontstaansgrond’ van het bodemrecht, te weten het tegengaan van juridische constructies om verhaal door de fiscus te verijdelen, ‘dwingt tot de conclusie’ dat dit bodemrecht niet illusoir behoort te worden gemaakt doordat een bank/fiduciair eigenaar van de bodemgoederen de gehele bodem als huurder in gebruik krijgt en aldus een bodembeslag met een huurrecht doorkruist. 10 Dienaangaande is van belang dat aan het bodemrecht van de fiscus, anders dan aan het voorrecht van de verhuurder (art. 1188 BW jo. Art. 1186 BW en art. 758art. 758 e.v. Rv), geen ‘droit de suite’ is verbonden, iets waaraan meer dan ondergeschikt gewicht moet worden toegekend, aangezien het voorrecht van de verhuurder bij de regeling van dat bodemrecht model heeft gestaan (vgl. de MvA naar aanleiding van het ontwerp InvorderingswetInvorderingswet ad art. 18, inmiddels 16, in de Handelingen der StatenGeneraal 1844/1845 op p. 883/884). Dit vooropgesteld, moet bij een conflict tussen het bodemrecht van de fiscus en het recht van een derde worden aangenomen, dat dat bodemrecht staat of valt met een tijdige beslaglegging door de fiscus en dat, als bij het bodembeslag de betreffende ‘bodem’ niet meer de bodem van de belastingschuldige blijkt te zijn, de fiscus voor de derde zal moeten wijken, tenzij uiteraard in geval van

samenspanning ten nadele van de fiscus, in welk geval ofwel de overeenkomst waarbij dat gebeurde krachteloos is (art. 1371 en 1373 BW) ofwel de fiscus zijn schade op de betrokkenen kan verhalen (art. 1401 BW). Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het hof het vonnis van de Pres. Van de Rb. Te Middelburg van 24 dec. 1982 heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende zowel zelfstandig als in onderling verband te lezen redenen. 1 Schijnhandeling — De ontvanger heeft gesteld dat het op 8 nov. 1982, daags voor de (tevoren aangekondigde) beslaglegging, door de curator in het op 27 okt. 1982 uitgesproken faillissement van Timmerfabriek Verlinde BV (hierna: de curator te noemen) en Nederlandsche Middenstandsbank NV (hierna: NMB te noemen) gesloten huurcontract een schijnhandeling was en dat de NMB en de curator iets geheel anders beoogden dan het tot stand brengen van een huurovereenkomst voor de duur van drie maanden. — Te dien aanzien overwoog de Pres., dat de bewoordingen van de schriftelijke huurovereenkomst de bedoeling van pp. Niet goed weergeven en dat ‘in zoverre’ van een schijncontract sprake is. Achter de aldus gesimuleerde overeenkomst zag de Pres. Echter een reele huurovereenkomst tussen NMB en de curator, inhoudende verhuur van het gebouw van de gefailleerde aan NMB voor een huurprijs van ƒ 1300 (lees: ƒ 3000) per maand, waarbij naar zijn oordeel buiten beschouwing kon blijven of de verdere inhoud van het huurcontract tussen NMB en de curator geldt. — De ontvanger heeft dat oordeel in hoger beroep bestreden. Hij heeft gesteld dat hetgeen tussen NMB en de curator wel geldt iets wezenlijks anders is (dan een huurovereenkomst) en dat NMB en de curator in feite beoogden: opzettelijke frustratie (verijdelen) van het wettelijk verhaalsrecht (bodemrecht) van de ontvanger en het uitsluitend ten bate van NMB kunnen verkopen van de zich in het gebouw van de gefailleerde bevindende, aan NMB in fiduciaire eigendom toebehorende, inventaris en bedrijfsmiddelen, met een beloning van ƒ 9000 (zgn. drie maanden huur) voor de curator voor diens medewerking. — Het hof heeft, met voorbijgaan van die stelling van de ontvanger, als vaststaand aangenomen dat het onderhavige fabrieksgebouw voor ƒ 3000 per maand door de curator aan NMB is verhuurd en dat NMB die huurprijs ook daadwerkelijk heeft betaald, althans verschuldigd is geworden en dat voorts de sleutel van het gehuurde aan NMB is overhandigd (r.o. 4). Naar het oordeel van het hof is daarmede op zichzelf een geldige huurovereenkomst tot stand gekomen, waaraan het feit dat in het huurcontract bepalingen zijn opgenomen die door NMB en curator niet zijn gewild, niet af doet. — Nu de ontvanger zulks heeft betwist is zonder nadere motivering onbegrijpelijk ‘s hofs oordeel dat vaststaat dat NMB het fabrieksgebouw van de curator heeft gehuurd en daarvoor een huurprijs verschuldigd is geworden. In dit verband is relevant dat de onderhandse akte die NMB heeft overgelegd ten bewijze van haar stelling dat zij van de curator huurde door de ontvanger niet als juist is erkend, doch nu juist als schijnhandeling is bestreden en dat door die onderhandse akte (het huurcontract van 8 nov. 1982) niet is komen vast te staan dat NMB daadwerkelijk van de curator huurde. — ‘s Hofs beslissing is voorts niet duidelijk nu het hof overweegt dat beslissend is of pp. ‘de’ overeenkomst werkelijk hebben gewild (waarbij het hof kennelijk de overeenkomst als gesloten op het oog heeft), vervolgens tot de conclusie komt dat de overeenkomst als gesloten (op onderdelen) door NMB en de curator niet is gewild en niettemin oordeelt dat ‘een’ (andere?) geldige huurovereenkomst tot stand is gekomen. 2 Valse oorzaak Onjuist, althans zonder nadere redengeving onbegrijpelijk, is ‘s hofs oordeel dat uit het in r.o. 4 overwogene volgt dat het beroep op een aan de overeenkomst ten grondslag liggende valse oorzaak moet worden verworpen (r.o. 5). Wanneer van een schijnhandeling i.c. geen sprake was, impliceert dat niet, althans niet zonder meer, dat

de overeenkomst NMB/curator niet krachteloos zou kunnen zijn doordat die overeenkomst een valse oorzaak heeft. 3 Ongeoorloofde oorzaak De ontvanger heeft gesteld dat, wanneer van een schijnhandeling tussen NMB en de curator geen sprake was, de door NMB gestelde huurovereenkomst een geoorloofde oorzaak mist, nu de bedoeling van die overeenkomst uitsluitend was om het bodemrecht van de ontvanger te frustreren. Met betrekking tot de gestelde ongeoorloofde oorzaak overweegt het hof enerzijds dat ‘… die op zichzelf wel een beetje voor de hand ligt (door de huurovereenkomst werd het bodembeslag, dat appellant reeds had aangekondigd, te elfder ure verijdeld)’, doch anderzijds dat de ongeoorloofde oorzaak niet is komen vast te staan gezien de mededelingen die de raadsman van de ontvanger volgens het hof bij de pleidooien in hoger beroep zou hebben gedaan (r.o. 5). Dat oordeel is onbegrijpelijk en gaat uit van een onjuiste opvatting met betrekking tot het begrip ongeoorloofde oorzaak. a. Rechtens onjuist, omdat het hof er kennelijk en ten onrechte vanuit gaat, dat van een ongeoorloofde oorzaak geen sprake kan zijn resp. is, wanneer een van de bij de desbetreffende overeenkomst betrokken pp. ‘volstrekt te goeder trouw’ was en degene die zich erop beroept dat van een ongeoorloofde oorzaak sprake is, niet stelt dat de pp. Bij de overeenkomst tegen hen samengespannen (wat het hof daarmede ook precies bedoelt). b. Onbegrijpelijk, omdat ‘s hofs gedachtengang niet duidelijk is, met name niet begrijpelijk is hoe het hof enerzijds het ongeoorloofde karakter van de oorzaak ‘op zichzelf wel een beetje’ voor de hand liggend acht, aldus de stellingen van de ontvanger onderschrijvend, doch anderzijds door mededelingen van de raadsman van de ontvanger bij pleidooi het ongeoorloofde karakter van de oorzaak verwerpt. Indien de mededelingen van de raadsman van de ontvanger bij pleidooi al moeten worden opgevat als het hof heeft gedaan, impliceren die mededelingen immers niet — en door het hof is dat ook terecht niet aangenomen — dat de ontvanger op zijn stelling dat van een ongeoorloofde oorzaak sprake is, is teruggekomen. Die mededelingen als door het hof opgevat en weergegeven, moeten worden gelezen in de context van de stellingen van de ontvanger als verwoord in de processtukken en aangevuld, uitgewerkt en toegelicht bij pleidooi. Gezien die stellingen is evident dat de raadsman van de ontvanger uitsluitend de subjectieve goede trouw van de curator op het oog kan hebben gehad en dat aan de mededeling ‘dat het niet zijn bedoeling was te stellen dat die curator en geintimeerde tegen appellant zouden hebben samengespannen’, slechts de conclusie mag worden verbonden dat de raadsman van de ontvanger in het midden liet of van ‘samenspanning’ tussen curator en NMB sprake was. Terecht is door het hof niet aangenomen dat de ontvanger daarmede, bijv., op zijn stellingen is teruggekomen, dat het opofferen van het rechtmatig belang van de ontvanger door curator en NMB in strijd met de goede zeden is en dat de curator en NMB van de benadeling van de ontvanger wetenschap hadden, ja zelfs: de bedoeling daartoe hadden (p. 14 en 15 pleitnota raadsman ontvanger in hoger beroep). 4 Pauliana Rechtens onjuist is het oordeel van het hof (r.o. 6), dat de ontvanger zich niet op de nietigheid van de huurovereenkomst tussen NMB en de curator (voor zover die overeenkomst niet reeds als schijnhandeling, resp. door een valse of ongeoorloofde oorzaak nietig is) op grond van het bepaalde bij art. 1377 BW kan beroepen, omdat het hier niet een rechtshandeling van de schuldenaar betreft, maar een handeling van de curator. Het hof miskent, dat onder ‘schuldenaar’ in de zin van art. 1377 BW tevens is te verstaan de curator in het faillissement van de schuldenaar, die de vermogensrechten van de gefailleerde schuldenaar uitoefent (gelijk in het onderhavige geval de curator deed door de — pretense — verhuur van het bedrijfsgebouw van de gefailleerde schuldenaar). Althans dient de curator, in het bijzonder wanneer het gaat om rechtshandelingen die de gefailleerde binden (gelijk i.c.), als vertegenwoordiger van de gefailleerde schuldenaar te worden gezien. Bij het beheren van vereffenen van de boedel

heeft de curator niet alleen dezelfde bevoegdheden, doch ook dezelfde beperkingen als de gefailleerde tot de faillietverklaring had. Derden, waaronder de crediteuren van de gefailleerde, kunnen aan de curator tegenwerpen hetgeen zij aan de gefailleerde voor het faillissement konden tegenwerpen. Daartoe behoort ook de nietigheid van een (rechts)handeling van de curator op grond van het bepaalde bij art. 1377 BW. Onjuist, althans onbegrijpelijk, is voorts hetgeen het hof aan het slot van r.o. 6 overweegt, omdat de ontvanger zich niet op de nietigheid van een door de gefailleerde schuldenaar verrichte handeling beroept, doch op de nietigheid van een door de curator verrichte handeling. 5 Uitoefening bodemrecht fiscus Ten onrechte gaat het hof er vanuit dat bij een conflict tussen het bodemrecht van de fiscus en het recht van een derde moet worden aangenomen, dat het bodemrecht staat of valt met een tijdige beslaglegging door de fiscus en dat, als bij het bodembeslag de betreffende ‘bodem’ niet meer de bodem van de belastingschuldige blijkt te zijn, de fiscus voor de derde zal moeten wijken, tenzij uiteraard in geval van samenspanning ten nadele van de fiscus, in welk geval het hof een beroep op het bepaalde bij de art. 1371 en 1373 BW danwel art. 1401 BW mogelijk acht (r.o. 10). Aldus beslissend miskent het hof op de eerste plaats dat de fiscus onder de door het hof bedoelde omstandigheden, niet voor ieder recht van een (willekeurige) derde zal moeten wijken. Voorts is — in zijn algemeenheid onjuist — dat de fiscus alleen bij samenspanning te zijnen nadele niet voor de derde zal moeten wijken en de overeenkomst, waarbij dat (de samenspanning) gebeurde, krachteloos is ex de art. 1371 en 1373 BW resp. de fiscus zijn schade op betrokkenen kan verhalen (ex art. 1401 BW). Het hof gaat er aldus ten onrechte aan voorbij dat, ook wanneer van samenspanning tegen de fiscus geen sprake is, overeenkomsten resp. (rechts-)handelingen waardoor het de fiscus onmogelijk wordt gemaakt zijn bodemrecht uit te oefenen, althans de fiscus in de uitoefening van zijn bodemrecht wordt belemmerd — al dan niet omdat bij de beslaglegging de oorspronkelijke ‘bodem’ van de belastingschuldige niet meer de bodem (in de zin van art. 16art. 16 Invorderingswet) van de belastingschuldige blijkt te zijn — in beginsel een ongeoorloofde oorzaak kunnen hebben, danwel de fiscus zich op andere gronden (bijv. art. 1377 BW) op de nietigheid van die overeenkomsten en/of (rechts-)handelingen kan beroepen danwel uit onrechtmatige daad tegen de betrokkenen kan ageren. Althans is het desbetreffend oordeel van het hof onbegrijpelijk nu het hof niet toelicht wat het onder ‘samenspanning ten nadele van de fiscus’ verstaat. Conclusie A-G Mr. Mok 1 De feiten en het procesverloop Timmerfabriek Verlinde BV heeft in 1979 bij akte de haar toebehorende inventaris en bedrijfsmiddelen in fiduciaire eigendom overgedragen aan verweerster in cassatie (hierna te noemen de NMB). Op 27 okt. 1982 is timmerfabriek Verlinde failliet verklaard. De NMB had op de boedel een vordering van ruim ƒ 400 000. Tussen de curator in het faillissement van Verlinde en de NMB is overeengekomen dat de NMB het gebouw waarin de timmerfabriek gevestigd was, met erf enz., zou huren voor een tijdvak van drie maanden, te weten van 1 nov. 1982 tot 1 febr. 1983, voor een huurprijs van ƒ 3000 per maand. Dit huurcontract is schriftelijk vastgelegd en ondertekend op 8 nov. 1982. Het hield o.m. in dat de NMB verplicht was het gehuurde overeenkomstig de bestemming als timmerfabriek te blijven gebruiken, een verbod om zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder in het verhuurde iets te verbreken of te veranderen en een verbod om aldaar een openbare verkoping te houden. Op 9 nov. 1982 heeft eiser tot cassatie (hierna te noemen de ontvanger) ter zake van belastingschulden van de timmerfabriek Verlinde bodembeslag gelegd op de in het gebouw van de timmerfabriek aanwezige inventaris en bedrijfsmiddelen. In dit verband vestig ik de aandacht op de precieze chronologie van de gebeurtenissen, zoals die zijn gesteld door de ontvanger (Zie bijv. de pleitnota van de pleiter voor de ontvanger in appel, nr. 2 op p. 2/3.) . Op 1 nov. 1982 zou de deurwaarder der directe

belastingen zich bij de curator hebben vervoegd om enige dwangbevelen te betekenen. Hij deelde mee dat hij voornemens was bodembeslag in de timmerfabriek te leggen en informeerde of die nog open was. De curator verwees hem naar de directeur van de failliete BV, die nog in het bezit van de sleutels was. Vervolgens duurde het even eer de deurwaarder de directeur te pakken kon krijgen, maar ten slotte sprak hij met hem af dat hij op 9 nov. 1982 op het terrein van de fabriek aanwezig zou zijn voor de beslaglegging. Zoals bleek was de huurovereenkomst tussen de curator en de NMB een dag eerder gesloten en met terugwerkende kracht op 1 november ingegaan. Evenwel heeft de pleiter voor de NMB betoogd (Pleitnota van de pleiter voor de NMB in appel, nr. II op p. 2.) dat er reeds in de eerste week van het faillissement contact tussen de curator en de bank over die huurovereenkomst was geweest. Omstreeks 1 november zou mondelinge overeenstemming zijn bereikt, die geleid heeft tot de schriftelijke vastlegging in de akte van 8 november. De NMB heeft zich op het standpunt gesteld dat de inbeslaggenomen goederen zich ten tijde van de beslaglegging niet bevonden op de bodem van de failliete timmerfabriek, maar op de bodem van de NMB. Het bodembeslag zou daarom ten onrechte zijn gelegd en de ontvanger zou onrechtmatig jegens de NMB handelen indien hij de aan de NMB in eigendom toebehorende goederen krachtens dit bodembeslag zou verkopen. De ontvanger heeft daar tegenover gesteld dat de huurovereenkomst nietig was, althans ten opzichte van de ontvanger, o.m. omdat deze overeenkomst een schijnhandeling zou zijn. De NMB heeft tegen het leggen van het bodembeslag een bezwaarschrift ingediend, dat door de directeur der rijksbelastingen in Noord-Brabant en Zeeland op 6 dec. 1982 is afgewezen. Vervolgens heeft de NMB tegen de ontvanger een kg aangespannen voor de Pres. Van de Rb. Te Middelburg. Bij vonnis van 24 dec. 1982 heeft deze Pres. Het bodembeslag op aan de NMB in eigendom toebehorende roerende goederen, zich bevindende in de timmerfabriek Verlinde te Terneuzen opgeheven. Hij heeft de ontvanger verboden tot openbare verkoop van deze goederen over te gaan en in zoverre het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De ontvanger heeft hoger beroep ingesteld, waarop het Hof in Den Haag de zaak in volle omvang opnieuw heeft onderzocht, hetgeen heeft geleid tot bekrachtiging van het vonnis van de Pres. Tegen dat arrest heeft de ontvanger het onderhavige cassatieberoep ingesteld, waarbij hij een middel, bestaande uit vijf onderdelen, heeft doen aanvoeren. 2 Het bodemrecht van de fiscus Het zgn. bodemrecht van de fiscus is te vinden in art. 16 Wet van 22 mei 1845, Stb. 22 op de invordering van ‘s Rijks directe belastingen (InvorderingswetInvorderingswet (Kluwer, Ned. Wetgeving B. IX, 4; ed. S en J 114.)). Het bodembeslag kwam van het begin af aan in die wet voor en had een voorloper in het daaraan voorafgaande recht. Het eerste lid van art. 16 van die Wet bepaalt dat degenen die recht menen te hebben op roerende goederen die ter zake van belastingschuld in beslag zijn genomen een bezwaarschrift kunnen richten tot de directeur der directe belastingen. Het tweede lid voegt daaraan toe dat door het indienen van zo’n bezwaarschrift de belanghebbende niet het recht verliest om zijn verzet voor de gewone rechter te brengen. Het derde lid bevat dan het hier bedoelde bodemrecht. Die bepaling luidt: ‘3. Behoudens het recht van terugvordering, toegekend bij art. 2014 BW en bij art. 230 e.v. K, kunnen derden echter nimmer verzet in rechte doen tegen de inbeslagneming ter zake van belastingen, uitgezonderd de grondbelasting, indien de ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten, of roerende goederen tot stoffering van een huis of landgoed, of tot bebouwing of gebruik van het land, zich tijdens de inbeslagneming op den bodem van den belastingschuldige bevinden.’ De historische achtergrond van deze wetsbepaling is enkele jaren geleden uitvoerig geschetst in een conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, waarnaar ik verwijs (Conclusie OM bij HR 9 jan. 1981, NJ 1981, 656NJ 1981, 656, m.nt. F.H.J. Mijnssen (zie p. 2186/7).). Het bodemrecht vindt zijn rechtvaardiging, aldus mijn ambtgenoot, in de

omstandigheid dat de fiscus, die zijn debiteuren niet uitzoekt, niet vooraf zekerheid kan bedingen en bovendien ook geen faillissement kan aanvragen. De bedoeling van de regeling kan aldus worden samengevat als: tegengaan van samenspanning tussen belastingschuldigen en derden (H.J. Hofstra, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, 1980, p. 289, noot 2. Zie over het bodemrecht voorts: H.J. Hofstra, Invordering, 1938, p. 175 e.v.; W.P. Erasmus, Invordering van belastingen, 1978, hfdst 7, p. 264 e.v., bij faillissement: p. 274 e.v.; Editie vakstudie belastingwetgeving, Het invorderingsrecht van de fiscus (losbl.), p. 462b e.v. (art. 16, aant. 4a e.v.); voor fiduciair overgedragen goederen: nr. 13 op p. 470; Rapport van de commissie bevoorrechting van vorderingen (Cie-Houwing), 1974, p. 74 e.v.; O.K. Brahn in Tolvrije gedachten (Doedens-bundel) 1980, p. 235; T. Blokland, preadv. Ver. Handelsrecht, 1983, p. 136 e.v.). Het spreekt wel vanzelf dat er, vooral in geval van faillissement, tegenstellingen bestaan tussen de fiscus enerzijds en andere crediteuren en belanghebbenden anderzijds. Het is dan ook geen wonder dat gezocht wordt naar middelen (‘listige trucs’ (F. Hamminga in Adv.bl. 1982, p. 500.)) om aan het bodembeslag te ontkomen. Ook is de vraag of het bodemrecht, althans in zijn huidige vorm, moet blijven bestaan, aan de orde gesteld (Bijv. in het eerder (noot 5) genoemde rapport van de Ci-Houwing. Zie voorts: C. van Soest in TVVS 1979, p. 126 e.v.). Dat faillissementscuratoren dikwijls niet erg gelukkig zijn met het bodemrecht ligt voor de hand. Het gaat in de praktijk steeds om faillissementen van ondernemingen; bij particulieren speelt het bodemrecht geen rol. De curator moet een veelheid van belangen behartigen, terwijl het bodemrecht er juist op gericht is de fiscus, ten koste van alle anderen, verhaal te bieden. Vooral wanneer een curator mogelijkheden ziet een bedrijf waarvan de eigenaar failliet is geheel of gedeeltelijk voort te zetten, en daarmee althans een deel van de werkgelegenheid te redden, zal hij bodembeslag met lede ogen aanzien en is het niet geheel te verbazen wanneer hij enige medewerking verleent aan pogingen van andere crediteuren om aan de uitoefening van het bodemrecht te ontkomen (Vgl. J.G.C. Kamphuisen in Adv.bl. 1976, p. 62 e.v., in het bijzonder p. 65.). Bij de behandeling van geschillen tussen de fiscus, die zich op het bodemrecht beroept, en anderen, die de uitoefening daarvan willen verhinderen, heeft de rechter een zekere speelruimte. In de, niet zo overvloedige, rechtspraak die ter zake bestaat (HR 5 okt. 1979, NJ 1980, 280NJ 1980, 280, m.nt. F.H.J. Mijnssen en W.H. Heemskerk; HR 3 okt. 1980, NJ 1981, 60NJ 1981, 60, m.nt. W.M. Kleijn; HR 5 jan. 1981 (genoemd in noot 3); HR 8 april 1983, NJ 12984, 434, m.nt. B. Wachter (waar het niet gaat om de rechten van de fiscus maar om die van een pandhouder); Enkele recente uitspraken van lagere rechters; Rb. Utrecht 25 mei 1983, NJ 1984, 31NJ 1984, 31;Rb. Zuphen 19 mei 1983, NJ 1984, 123NJ 1984, 123; Rb. Den Haag 28 sept. 1983, NJ 1984, 505NJ 1984, 505; Rb. Den Haag 26 okt. 1983, NJ 1984, 506NJ 1984, 506.), heb ik geen algemene tendenties ten gunste of ten ongunste van de fiscus kunnen ontdekken. Belangrijker lijken beoordeling en afweging van de omstandigheden van het concrete geval. 3 Het cassatiemiddel 3.1 Schijnhandeling De ontvanger heeft betoogd dat hetgeen tussen de timmerfabriek en de curator tot stand was gekomen iets wezenlijks anders was dan een huurovereenkomst. Volgens hem was er een schijnhandeling met de bedoeling het bodemrecht van de ontvanger te verijdelen. Het hof heeft die opvatting in r.o. 4 verworpen. Tegen die verwerping keert zich onderdeel 1 van het middel met enkele klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof, met voorbijgaan van de stelling van de ontvanger, volgens welke tussen de NMB en de curator iets wezenlijks anders dan een huurovereenkomst tot stand was gekomen, als vaststaand heeft aangenomen dat het fabrieksgebouw voor ƒ 3000 per maand door de curator aan de NMB was verhuurd. Ik meen dat het hof niet aan de stelling van de ontvanger voorbij is gegaan. Het hof heeft die stelling verworpen (eerste zin van r.o. 4).

De tweede klacht, die nauw met de eerste samenhangt, houdt in dat het oordeel van het hof volgens welk vaststaat dat de NMB het fabrieksgebouw van de curator had gehuurd onbegrijpelijk is, aangezien de onderhandse akte die de NMB had overgelegd ten bewijze van haar stelling dat zij het pand had gehuurd, door de ontvanger nu juist was aangemerkt als een schijnhandeling. Dat er sprake zou zijn van een schijnhandeling heeft het hof echter met zoveel woorden verworpen. Beslissend was volgens het hof dat pp. De (huur)overeenkomst werkelijk hebben gewild. Dat betekent dat er geen tegenstrijdigheid was tussen de wil van de pp. En de in de akte neergelegde verklaring. Het hof is derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan (Zie voor schijnhandeling of simulatie Asser-Rutten, Algemene leer der overeenkomsten (Asser-serie, 4-II), 1982, p. 89; voorts Drion-Kakebeeke-V.d. Put, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 1976, nr. 248 op p. 92, waar de door het hof gebruikte woorden vrijwel letterlijk voorkomen (‘Van een schijnovereenkomst spreekt men, als pp. De overeenkomst niet werkelijk gewild hebben …’), hetgeen het middel overigens ook niet stelt. Zijn (feitelijke) beslissing dat de geldige huurovereenkomst tot stand was gekomen heeft het hof gemotiveerd door erop te wijzen dat de NMB de huurprijs werkelijk heeft betaald, althans verschuldigd is geworden, en dat de sleutel van het gehuurde aan de NMB is overhandigd. Die motivering lijkt mij voldoende en begrijpelijk. Het hof heeft ook nog gezegd dat het niet gaat om de achter de wil van pp. Liggende bedoeling. Die achterliggende bedoeling kan, zo vul ik aan, zeer wel geweest zij het bodemrecht van de fiscus te verijdelen. Om die reden had de NMB zich wellicht kunnen beroepen op fraus legis (wetsontduiking), maar dat heeft zij niet met zoveel woorden gedaan (wel op ongeoorloofde oorzaak; zie onder 3.3). Een derde klacht stelt dat de beslissing van het hof niet duidelijk is aangezien het overweegt dat beslissend is of pp. De overeenkomst werkelijk hebben gewild en dan vervolgens tot de conclusie komt dat de overeenkomst, zoals deze gesloten is (op onderdelen) door de NMB en de curator niet is gewild. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag, aangezien het hof zich anders heeft uitgedrukt dan in het middel wordt gesteld. Het hof heeft nl. gezegd dat in het schriftelijke huurcontract, door het gebruik van het standaardformulier, bepalingen zijn opgenomen, die pp. Niet hebben gewild, maar dat dit niet afdeed aan het tot stand komen van een geldige huurovereenkomst, omdat laatstbedoelde bepalingen niet tot de essentialia van de overeenkomst behoren. Onderdeel 1 is derhalve vruchteloos voorgesteld. 3.2 Valse oorzaak Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing in het bestreden arrest (r.o. 5, eerste zin) waarin het beroep op een valse oorzaak is verworpen. Het begrip valse oorzaak (van een overeenkomst) komt voor in art. 1371 BW, waar het letterlijk ontleend is aan art. 1131 CC (voor een verbintenis). Over de betekenis van het begrip valse oorzaak bestaat nogal wat verschil van mening. Er zijn vier opvattingen onderscheiden (J.B.M.M. Wuisman in Contractenrecht (losbl.), III-273.). Van deze opvattingen vindt een echter geen aanhang meer (De door Wuisman t.a.p. sub c genoemde opvatting, inhoudend dat ‘ valse oorzaak’ hetzelfde betekent als ‘zonder oorzaak’, was te vinden bij Hofmann, Verbintenissenrecht I, 6e druk, p. 255/6. Zij is in een latere druk van dat handboek echter teruggenomen (Hofman-Abas, 9e druk, 1977), p. 123.), zodat ik daaraan voorbij ga. De opvatting volgens welke valse oorzaak gelijk staat aan een vorm van dwaling lijkt ook achterhaald, maar is hier bovendien niet aan de orde, omdat niet voorstelbaar dat een derde zich, tegen de verklaringen van beide contractspartijen in, op dwaling beroept. Er blijven dan twee mogelijkheden over. Volgens de eerste, die kennelijk door het hof is gevolgd, staat valse oorzaak gelijk met een schijnhandeling (Die opvatting vindt ook aanhang bij het merendeel van de schrijvers; zie Asser-Rutten, t.a.p. 192/3.). Het lijkt mij duidelijk dat uit het verwerpen van een schijnhandeling de verwerping van een valse oorzaak volgt. Het beroep op valse oorzaak komt dan, naast dat op schijnhandeling, geen zelfstandige betekenis toe. Hetzelfde geldt bij aanvaarding van de nog overblijvende opvatting van valse oorzaak,

waarin deze gelijk staat aan ongeoorloofde oorzaak. Ook daarop is in deze zaak een afzonderlijk beroep gedaan (in cassatie: onderdeel 3 van het middel). Ook onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden. 3.3 Ongeoorloofde oorzaak In r.o. 5 heeft het hof het beroep op ongeoorloofde oorzaak (van de huurovereenkomst) verworpen. Het hof meende kennelijk dat op zichzelf wel iets voor aanwezigheid van een ongeoorloofde oorzaak viel te zeggen (‘de gestelde ongeoorloofde oorzaak — die op zichzelf wel een beetje voor de hand ligt (door de huurovereenkomst werd het bodembeslag, dat appellant reeds had aangekondigd, te elfder ure verijdeld) — …’. Om feitelijke redenen evenwel meende het hof dat de gestelde ongeoorloofde oorzaak niet was komen vast te staan. De reden daarvan was dat de raadsman van de ontvanger bij zijn pleidooi in hoger beroep desgevraagd uitdrukkelijk had meegedeeld van oordeel te zijn dat de curator ‘volstrekt te goeder trouw’ was en dat het niet zijn bedoeling was te stellen dat de curator en geintimeerde tegen appellant zouden hebben samengespannen. Onderdeel 3 van het middel keert zich daartegen met een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht zegt dat het hof er kennelijk en ten onrechte van uitgaat dat van een ongeoorloofde oorzaak geen sprake kan zijn wanneer een van de bij de overeenkomst betrokken pp. Te goeder trouw was en degene die zich erop beroept dat van een ongeoorloofde oorzaak sprake is, niet stelt dat de pp. Bij de overeenkomst tegen hem samenspannen. Op te merken is dat het hof heeft overwogen dat ‘i.c.’ niet is komen vast te staan dat er een ongeoorloofde oorzaak was. Het ging het hof daarbij niet om het begrip ongeoorloofde oorzaak in het algemeen, maar alleen om het in deze zaak door de ontvanger gedane beroep op ongeoorloofde oorzaak. De ontvanger had in de memorie van grieven (sub 6) gesteld dat de bedoeling van het in allerijl vervaardigde huurcontract uitsluitend was het verwachte bodembeslag te frustreren. Ter ondersteuning van die stelling voerde de ontvanger aan dat de belastingdeurwaarder enige tijd aan het lijntje gehouden was. In de pleitnota van de raadsman van de ontvanger in appel (P. 14 sub 12.) is gesproken over een constructie en over het opofferen van de rechtmatige belangen van de ontvanger aan het eigen belang (hetgeen in strijd met de goede zeden zou zijn). Tegen deze achtergrond lijkt mij duidelijk hoe het hof de stellingen van de ontvanger begrepen moet hebben; het sluiten van de huurovereenkomst was in strijd met de goede zeden, omdat deze een constructie vormde, met behulp waarvan pp. Hun eigen belang dienden ten koste van het rechtmatige belang van de ontvanger. Het gezamenlijk opzetten van deze constructie door curator en bank heeft het hof aangeduid als samenspanning. Vervolgens echter heeft het hof uit de in r.o. 5 gedane mededeling van de raadsman van de ontvanger afgeleid, dat de ontvanger van mening was dat de curator de bedoelde constructie niet bewust had willen opzetten, dus niet had willen samenspannen tegen de ontvanger. Daarmee viel de feitelijke basis van de beweerde ongeoorloofde oorzaak weg, wat leidde tot verwerping van het beroep op ongeoorloofde oorzaak (dus op nietigheid). Tegen die achtergrond is er geen aanleiding voor de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan. De motiveringsklacht bestaat uit twee, samenhangende, elementen. De gedachtengang van het hof wordt niet duidelijk genoemd omdat niet begrijpelijk is hoe het hof enerzijds het ongeoorloofde karakter van de oorzaak een beetje voor de hand liggend kon achten, anderzijds dit karakter op grond van mededelingen van de raadsman van de ontvanger bij pleidooi verwerpt. De gedachtengang van het hof in deze lijkt mij echter wel degelijk duidelijk en ook consistent. Op zichzelf genomen achtte het aannemelijk dat het sluiten van de huurovereenkomst een constructie was, waartoe de curator en de NMB gezamenlijk hun toevlucht hadden genomen om het bodemrecht van de fiscus te doorkruisen. Toen nu echter de vertegenwoordiger van de ontvanger opmerkingen maakte die met het doelbewust meewerken van de curator aan zo’n constructie niet verenigbaar waren, heeft

het hof ten slotte gemeend dat de feitelijke grondslag voor het aannemen van de ongeoorloofde oorzaak van de huurovereenkomst niet bewezen was. Het tweede element van de motiveringsklacht houdt, kort samengevat in gewone taal, in: â&#x20AC;&#x2DC;zoiets kan de raadsman van de ontvanger toch nooit gezegd hebbenâ&#x20AC;&#x2122;. Die klacht faalt echter, aangezien zowel de weergave als de uitleg van hetgeen pp. Bij de behandeling van hun taak voor het hof naar voren brengen, aan het hof is voorbehouden. 3.4 Pauliana Onderdeel 4 van het middel heeft betrekking op r.o. 6 in het bestreden arrest. De ontvanger had gesteld dat de huurovereenkomst (ook) nietig was op grond van art. 1377 BW. Het hof wees deze stelling af op twee zelfstandige gronden: a. het ging hier niet om een rechtshandeling van de schuldenaar, maar om een van de curator; b. indien al sprake van een rechtshandeling van de schuldenaar was geweest zou in een faillissement een beroep daarop uitsluitend door de curator kunnen worden gedaan (art. 49art. 49 Fw). Het middel stelt tegenover overweging a dat onder rechtshandeling in de zin van art. 1377 BW ook een handeling van de curator is te begrijpen. Tegenover overweging b stelt het middel dat dit onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat de ontvanger zich niet op de nietigheid van een door de gefailleerde schuldenaar verrichte handeling beriep, doch op de nietigheid van een door de curator verrichte handeling. Ik zou voorop willen stellen dat de overwegingen a en b, die ik hierboven in r.o. 6 van het bestreden arrest heb onderscheiden, niet werkelijk van elkaar te scheiden zijn. Art. 49Art. 49 Fw kent de curator een monopolie toe voor de instelling van de Pauliana van art. 42. Daaruit volgt dat die aktie niet tegen de curator zelf kan worden ingesteld. Weliswaar beroept de ontvanger zich niet op art. 42art. 42 Fw maar op art. 1377 BW, maar het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest door toepassing van die laatste wetsbepaling tijdens faillissement de exclusieve bevoegdheid van de curator, die art. 49 Fw hem toekent, krachteloos te maken (Het is de uitdrukkelijke opzet van de wetgever geweest dat de individuele schuldeisers niet bevoegd zouden zijn de Pauliana in te stellen, aldus blijkt uit de MvT ad art. 49. Zie V.d. Feltz I, p. 455 onderaan. Zie voorts J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement, 1962 in het bijzonder p. 19.). De problematiek hangt, afgezien van het voorgaande, nauw samen met de vanouds omstreden vraag wat de positie van de curator is. Instelling van een Pauliana wegens een door de curator verrichte handeling is alleen mogelijk wanneer men de curator beschouwt als vertegenwoordiger van de gefailleerde schuldenaar. Die positie kan hij soms hebben, maar heeft hij, naar gewoonlijk wordt verdedigd, niet steeds (Vgl. A. van den Ende in FaillissementswetFaillissementswet (losbl.) ad art. 68 en de daar genoemde verdere literatuur. Daaraan is nog toe te voegen: H.C.F. Schoordijk, Als vertegenwoordiger van wie treedt de faillissementscurator op? In: Goed en trouw (V.d. Grinten-bundel), 1984, p. 531 e.v., de noot van B. Wachter onder HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597NJ 1983, 597 en die van Van Schilfgaarde onder dat arrest in AA 1983, p. 221 e.v., A. van Oven in Handelsrecht, 1981, p. 511 en A.M.J. van Buchem-Spapens, Faillissement en surseance (Studiepockets privaatrecht), 1984, p. 65 e.v.). Bij pleitnota heeft de ontvanger het onderdeel o.m. als volgt doen toelichten: â&#x20AC;&#x2DC;Of de curator nu wel of niet als vertegenwoordiger geldt van de gefailleerde: niet dubieus is dat de curator, die de vermogensrechten van de gefailleerde uitoefent, in beginsel dezelfde positie inneemt als de gefailleerde (zie bijv. art. 123art. 123 Fw en de MvT, Van der Feltz II, p. 104), zodat voor hem ook dezelfde bevoegdheden en beperkingen gelden als voor de gefailleerde (Polak-Polak, p. 220). Het is niet logisch dat daarbij voor de curator andere maatstaven zouden gelden dan voor de gefailleerde. Er gelden ook geen andere maatstaven: de handelingen van de curator moeten aan dezelfde normen voldoen als die voor andere deelnemers aan het rechtsverkeer gelden. Tot die normen behoort ook het bepaalde bij art. 1377 BW. Evenmin als de schuldenaar met onverplichte handelingen zijn crediteuren mag benadelen, mag de curator dat. Het

ligt voor de hand, dat wat de schuldenaar een dag voor zijn faillissement niet vrij stond, de curator een dag later dit wel vrij staat te doen.’ Men moet hier onderscheid maken tussen benadeling van de collectiviteit van schuldeisers en benadeling van een bepaalde schuldeiser. Hier doet zich alleen het laatste voor. Ik zou menen dat de logica waarop de pleiter voor de ontvanger zich beroept, zich ertegen verzet dat de faillissementscurator met een Pauliana kan worden besprongen wanneer hij een handeling verricht die een bepaalde schuldeiser benadeelt. Dat zal de curator immers vaak, ten behoeve van de boedel als zodanig, moeten doen. Daarbij treedt de curator niet op als vertegenwoordiger van de gefailleerde, doch van de boedel. Het komt mij daarom voor dat het hof terecht heeft beslist dat het door de ontvanger tegenover de curator gedane beroep op art. 1377 BW niet opgaat. Daarvoor zijn nog wel andere redenen aan te voeren dan het hof heeft gedaan, hetgeen het hof overigens kennelijk zelf ook van mening was (‘reeds daarom’). 3.5 Uitoefening bodemrecht fiscus Onderdeel 5 klaagt over hetgeen het hof in r.o. 10 heeft overwogen. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de fiscus onder de door het hof bedoelde omstandigheden niet voor ieder recht van een willekeurige derde zal behoeven te wijken. Voorts zou in zijn algemeenheid onjuist zijn dat de fiscus alleen bij samenspanning te zijnen nadele niet voor een derde zou moeten wijken. M.i. behoeft dit onderdeel geen nadere behandeling, aangezien in de onbepaalde vorm waarin het is gegoten niet duidelijk is welk belang de ontvanger daarbij heeft. Het zou anders zijn geweest indien de ontvanger had gesteld dat hij, ook wanneer men aanneemt dat de huurovereenkomst geldig was en reeds tot stand was gekomen voordat het bodembeslag was gelegd, toch niet voor het recht van de NMB had behoeven te wijken. Dat had eventueel geconcretiseerd kunnen worden door de toevoeging dat zich hier misschien geen (feitelijk bewezen) samenspanning tussen curator en NMB voordeed, maar een andere, nader omschreven, omstandigheid die tot hetzelfde resultaat leidde. 4 Conclusie Volgens bovenstaande uiteenzettingen treft het middel in geen van zijn onderdelen doel, zodat de conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van de ontvanger in de cassatiekosten. Noot Auteur: W.H. Heemskerk De fiscus en de bank waren beiden crediteuren van de failliete BV. De bank was fiduciair eigenaar van de inventaris en bedrijfsmiddelen van de timmerfabriek. De fiscus legde tijdens het faillissement beslag op die inventaris en bedrijfsmiddelen. Naar de bedoeling van de fiscus was dit het bodembeslag in de zin van art. 16 lid 3art. 16 lid 3 Invorderingswet. Voor de beslaglegging had de curator het gebouw van de fabriek, waarin de roerende goederen zich bevonden, voor een periode van drie maanden aan de bank verhuurd en in gebruik afgestaan. Het geschil betrof de vraag of de goederen zich ten tijde van de beslaglegging op ‘de bodem van de belastingschuldige’ bevonden. De bank stelde dat dit niet het geval was, de fiscus stelde het tegendeel en beriep zich erop dat de huurovereenkomst nietig of vernietigbaar was. De HR verwerpt de klachten die de geldigheid van de huurovereenkomst betreffen en stelt de fiscus in het ongelijk. Zie ook het vonnis in eerste aanleg Pres. Rb. Middelburg 24 dec. 1982, KG 1983, 33KG 1983, 33. Vgl. in andere zin Pres. Rb. Rotterdam 9 febr. 1983, KG 1983, 89KG 1983, 89 (buiten faillissement), vernietigd door Hof ‘s‑Gravenhage 8 jan. 1985, KG 1986, 162KG 1986, 162; Pres. Rb. Roermond 12 dec. 1983, KG 1984, 21KG 1984, 21; Pres. Rb. Middelburg 2 juli 1985, KG 1985, 218KG 1985, 218; Pres. Rb. Rotterdam 8 jan. 1986, KG 1986, 81KG 1986, 81. Een bodembeslag kan worden gelegd op roerende goederen (tot stoffering etc.) hetzij van de belastingschuldige hetzij van een derde, mits zij zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Door faillissement van de debiteur vervalt het beslag, voor zover gelegd op zijn goederen, maar het vervalt niet voor zover gelegd op goederen van derden. Het kan ook na de faillietverklaring op goederen van derden

worden gelegd. Tot zekerheid overgedragen goederen blijven veelal op de bodem van de schuldenaar. De fiduciair eigenaar kan deze weghalen en elders opslaan, vervolgens als separatist executoriaal verkopen en zich op de opbrengst verhalen, tenzij de fiscus al bodembeslag had gelegd. Wat is de ‘bodem van de belastingschuldige’? In de aangehaalde uitspraken stond deze vraag centraal. Daarin overheerst de mening, dat dit afhangt van de feitelijke situatie, van de feitelijke betrekking waarin de belastingschuldenaar staat tot het perceel waarin de goederen zich bevinden. Heeft hij de vrije beschikking daarover en maakt hij daadwerkelijk gebruik daarvan? De HR gaat in dit arrest in dezelfde richting met de opmerking: ‘Niet aan de orde is gesteld of de eventuele omstandigheid dat de goederen zich in een ruimte bevinden, die als gevolg van de uitvoering van een overeenkomst niet meer feitelijk ter beschikking van de belastingschuldenaar staat, een beletsel voor bodembeslag oplevert in het geval dat de overeenkomst nietig blijkt te zijn’. Dezelfde benadering vindt men in Hof ‘s‑Gravenhage 8 jan. 1985, KG 1986, 162KG 1986, 162. Tegen deze achtergrond was de strijd over de nietigheid van de huurovereenkomst niet zo belangrijk meer. Al zou de HR de nietigheid hebben aangenomen, dan zou uit de processtukken en met name het vonnis in eerste aanleg voldoende vaststaan dat de curator het gebruiksrecht en het feitelijk gebruik had afgestaan aan de bank. Te signaleren valt, dat de HR de mening, dat een rechtshandeling die geen schijnhandeling is niettemin een ‘valse oorzaak’ in de zin van art. 1371 BW kan hebben, een onjuiste rechtsopvatting noemt. Daarmee aanvaardt de HR kennelijk de mening van de meeste schrijvers, dat onder een valse oorzaak moet worden verstaan een gesimuleerde oorzaak. Zie Asser-Rutten II, 6e druk, 1982, p. 192. De onderhavige overeenkomst had naar het oordeel van de HR geen ongeoorloofde oorzaak, omdat de overeenkomst hoewel nadelig voor de ontvanger redelijke belangen van pp. Diende. Die beslissing lijkt mij juist evenals die betreffende het beroep op de Pauliana: individuele schuldeisers van de gefailleerde kunnen handelingen van de curator niet aantasten met een beroep op art. 1377 BW. De FaillissementswetFaillissementswet kent een bijzondere Pauliana in het belang van de boedel, tegen handelingen voor de faillietverklaring door de schuldenaar verricht. Het is niet gewenst als schuldeisers de nietigheid zouden kunnen inroepen van na de faillietverklaring door de curator verrichte handelingen, waardoor zij zich benadeeld achten. De curator treedt in het belang van de boedel en van de collectiviteit der schuldeisers op, waarbij hij tal van handelingen moet verrichten, die voor een bepaalde schuldeiser wel eens nadelig kunnen zijn. In dit geval leverde de transactie ƒ 9000 voor de boedel op. De overeenkomst heeft eveneens een redelijk en gerechtvaardigd doel (een geoorloofde oorzaak), als de curator het bedrijf van de gefailleerde onderneming wil voortzetten met behulp van de inventaris en de bedrijfsmiddelen en door de overeenkomst een bodembeslag daarop tracht te voorkomen. Ook hier staat het belang van de boedel tegenover het belang van een schuldeiser. De overeenkomst wordt gesloten in een stadium dat er (nog) geen bodembeslag is gelegd en dat de fiscus dus ook geen rechten aan een gelegd bodembeslag kan ontlenen. De mogelijkheid wordt opengelaten, dat op een zodanige overeenkomst en de daardoor ontstane feitelijke situatie geen beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan, als blijkt dat het enige doel van de overeenkomst was het frustreren van een reeds dreigend bodembeslag. De HR stelt dit in het kader van de behandeling van de al of niet geoorloofde oorzaak en niet in verband met de Pauliana. Het gehanteerde criterium vertoont gelijkenis althans verwantschap met het eerste criterium voor misbruik van bevoegdheid: uitoefening van een bevoegdheid met geen ander doel dan een ander te schaden (art. 30101014 lid 2). Daarvan zal in dit verband maar zelden sprake zijn. De zekerheidseigenaar zal steeds als hoofddoel hebben zijn verhaalsrechten op de goederen veilig te stellen. Hetzelfde geldt als hij de goederen doet wegvoeren. Het veilig stellen van verhaalsrechten brengt met zich mee het voorkomen van bodembeslag. Tussen schuldeisers van dezelfde schuldenaar bestaat een concurrentie in de zin van wedijver, die in andere gevallen door een rangregeling kan worden opgelost. In dit geval is de snelheid van handelen beslissend. Als de ontvanger tijdig bodembeslag legt op in

eigendom tot zekerheid overgedragen goederen, frustreert hij daardoor de rechten van de fiduciair eigenaar. Toch zal niemand staande kunnen houden dat hij daardoor misbruik van zijn bevoegdheid maakt. Iedere schuldeiser streeft een eigen rechtmatig belang na en er is ook niet een zo grote onevenredigheid tussen het eigen belang en dat van de ander, dat de schuldeiser die het eerst handelt naar redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid had kunnen komen. WHH

NJ 1996, 472: Faillissement; inlossing zekerheidseigendom door curator; verval bodembeslag fiscus / pauliana; onrechtmatige daad / beleidsvrijheid … Instantie: Hoge Raad Datum: 24 februari 1995 Magistraten: Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Hartkamp Zaaknr: 15573 Conclusie: - LJN: ZC1643 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Ontvanger/Gerritse q.q.; Sigmacon II Wetingang: BW art. 3:48art. 3:48; BW art. 6:162art. 6:162; BW art. 1377 (oud); BW art. 1401 (oud); Fw art. 58art. 58; Inv.wInv.w 1845 art. 16 Essentie Faillissement; inlossing zekerheidseigendom door curator; verval bodembeslag fiscus. Pauliana; onrechtmatige daad. Beleidsvrijheid curator; meewegen maatschappelijke belangen. Samenvatting Vervolg van HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130NJ 1990, 130. Een individuele schuldeiser van de gefailleerde kan niet met een beroep op art. 1377 BW (oud) opkomen tegen rechtshandelingen door de curator met derden verricht in dier voege dat de curator gelijk wordt gesteld met de schuldenaar in de zin van dat artikel (HR 12 april 1985, NJ 1986, 808)NJ 1986, 808). Wel is mogelijk dat een schuldeiser die voor een vordering op de gefailleerde verhaal heeft op goederen van een ander dan de gefailleerde, art. 1377 (oud) kan inroepen tegen deze ander en degene met wie deze heeft gehandeld, zoals in dit geval de curator, in dier voege dat deze ander moet worden gelijkgesteld met de schuldenaar, bedoeld in art. 1377, en de curator met degene met wie deze heeft gehandeld en van wie, bij een handeling anders dan om niet, mede wetenschap van benadeling moet worden aangetoond. Een en ander is tevens van belang voor de vraag in hoeverre de curator en daardoor ook de boedel ter zake van benadeling van een individuele schuldeiser aansprakelijk kan worden gesteld op grond van onrechtmatige daad. Waar toepassing van art. 1377 op handelingen van de curator als schuldenaar in de zin van dat artikel is uitgesloten, kan op dezelfde handelingen evenmin een aansprakelijkheid van de boedel wegens onrechtmatige daad van de curator worden gegrond. ‘s Hofs opvatting dat er, nu aan de vereisten van art. 1377 niet is voldaan, geen grond is voor een op de omstandigheden van het geval berustende aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het voor de beoordeling van het beleid van de curator aanleggen van een strengere maatstaf dan aan de algemene regels betreffende onrechtmatige daad kan worden ontleend, vindt geen steun in het recht. Het enkele feit dat de ontvanger ‘alternatieve oplossingen’ heeft bepleit die per saldo voor de boedel — en zeker voor de ontvanger — voordeliger waren dan de door de curator feitelijk gerealiseerde oplossing, maakt de keuze van de curator niet onrechtmatig. ‘s Hofs oordeel dat de curator ook rekening heeft te houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.[1][1] Partij(en) De ontvanger der directe belastingen te Tilburg, te Tilburg, eiser tot cassatie, adv. Mr. J.K. Franx, tegen 1. Mr. H.P.P.M. Gerritse, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Sigmacon B.V., Koninklijke AaBe Fabrieken B.V., Jansen’s de Horion’s Wollenstoffenfabrieken B.V., Ambiance Mode B.V. en Zaalberg Textiel Leiden B.V., te Berkel-Enschot,

2. AaBe Fabrieken B.V., te Tilburg, 3. Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., te Amsterdam, 4. De Nationale Investeringsbank N.V., te ‘s‑Gravenhage, verweerders in cassatie, adv. Mr. S.A. Boele. Voorgaande uitspraak Hof: (…) 4 Het hof zal thans eerst behandelen de vraag, of de grondslag van de primaire vordering bestaande in de nietigheid van (rechts)handelingen van de curator, ABN Amro en NIB thans nog aan de orde is. 5 Die vraag wordt ontkennend beantwoord. De Ontvanger heeft zijn grief II, welke daarop betrekking had, ter gelegenheid van de pleidooien voor het hof te ‘sHertogenbosch ingetrokken. Die intrekking geldt tevens de bij memorie van grieven in de toelichting op grief II gedane aanvulling van de vordering in die zin, dat de Ontvanger zich ook tegenover ABN Amro en NIB — naast de curator — uitdrukkelijk beriep op de nietigheid van hun handelingen ex artikel 1377 BW (oud). 6 De stelling van de Ontvanger, dat het hof met aanvulling van rechtsgronden artikel 1377 ambtshalve moet toepassen, is onjuist. Allereerst stelt het hof vast dat juist door de intrekking van grief II het oorspronkelijke geschil niet meer — anders dan de Ontvanger stelt — in volle omvang ter berechting voorlicht. Door desondanks te onderzoeken of de niet langer bestreden beslissing van de rechtbank onder g van haar vonnis juist is, zou het hof zich buiten het door het hoger beroep afgebakende terrein begeven. 7 Aldus rest nog slechts de stelling van de Ontvanger, dat de curator, AaBe, ABN Amro en NIB onrechtmatig jegens de Ontvanger hebben gehandeld en deswege verplicht zijn tot schadevergoeding. 8 Gelet op de mogelijkheid dat het plegen van een rechtshandeling, welke door artikel 1377 BW met vernietigbaarheid wordt getroffen, tevens een onrechtmatige daad oplevert, zal het hof allereerst nagaan of aan alle elementen van genoemd artikel is voldaan. Dit geldt niet AaBe, te wier aanzien de Ontvanger zulks niet heeft gesteld. 9 Met betrekking tot de curator stelt het hof voorop, dat hij handelde ter uitvoering van een ingevolge de FaillissementswetFaillissementswet op hem rustende taak, en krachtens de hem op voet van artikel 58 lid 2artikel 58 lid 2 FW toekomende bevoegdheid tot inlossing van de tot zekerheid verbonden goederen. 10 Uit het hiervoor overwogene vloeit voort, dat ABN Amro en NIB op zichzelf verplicht waren mee te werken aan aflossing van hun vorderingen door de curator. Voorts volgt uit hetgeen de Hoge Raad met betrekking tot grond D van cassatiemiddel III heeft overwogen, dat voor het wederom eigendom worden van de betrokken goederen van de belastingschuldige en het daaraan verbonden verval van het bodembeslag geen nadere standpuntbepaling van de zekerheidseigenaren was vereist. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat sprake was van enig onverplicht handelen van ABN Amro en NIB in de zin van artikel 1377 BW. 11 Tussen partijen staat onweersproken vast, dat de overdracht van Sigmacon als going concern de boedel rond ƒ 600 000 aan baten heeft opgeleverd en dat de overname van rond 200 werknemers van Sigmacon door AaBe de boedel rond ƒ 2 000 000 heeft bespaard aan boedelschulden wegens loon over de opzegtermijn van die werknemers. De stelling van de Ontvanger, dat deze besparing van boedelkosten bij een toch reeds negatieve boedel illusoir is, miskent, dat dit de curator geen vrijbrief geeft om de boedelkosten ongelimiteerd te laten oplopen. Daarbij zijn ook andere belangen gemoeid welke de curator in zijn beleidsafweging dient te betrekken. 12 Ook indien wordt aangenomen dat een op artikel 1377 BW gebaseerde vordering kan worden ingesteld tegen de curator zelf, kan onder de in rechtsoverweging 9 en 11 vermelde omstandigheden — en mede gelet op de bijzondere positie die een faillissementscurator ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren enerzijds en de gefailleerde onderneming en haar werknemers anderzijds inneemt — niet worden

geoordeeld dat de curator in dit geval, door de vorderingen van ABN Amro en NIB te voldoen met behulp van een daartoe aangetrokken boedelkrediet, onverplicht in de zin van het genoemde artikel heeft gehandeld. Daarbij laat het hof meewegen de maatschappelijke aspecten van de taak van curatoren zoals deze zich gaandeweg heeft ontwikkeld, en de noodzaak om bij de uitvoering van die taak vaak ingrijpende beleidskeuzes te maken, veelal onder de druk van de tijd. 13 Nu een der elementen voor de toepasselijkheid van artikel 1377 ontbreekt, kan van onrechtmatigheid door te handelen als bedoeld in dat artikel geen sprake zijn. 14 Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, maakt de omstandigheid dat de executiewaarde van de bodemgoederen uitzicht bood op volledig verhaal van de vordering van de Ontvanger de handelingen van geïntimeerden niet anderszins onrechtmatig. Ook de wetenschap bij alle betrokkenen dat de Ontvanger door het verlies van zijn verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld, en de omstandigheid dat de diverse transacties er — mede — toe strekten dat ABN Amro en NIB in plaats van de gefailleerde vennootschap een nieuwe debiteur kregen maken de handelingen van geïntimeerden niet onrechtmatig. 15 Tenslotte is de vaststaande verrijking van ABN Amro en de eventuele verrijking van NIB — welke door haar is betwist — niet ongerechtvaardigd, er van uitgaande dat het aanvaarden van de betaling van hun vorderingen, dat onvermijdelijk tot gevolg had dat het bodembeslag kwam te vervallen, zoals overwogen noch onverplicht was noch overigens onrechtmatig jegens de Ontvanger. 16 Het hof gaat voorbij aan het aanbod van de Ontvanger, te bewijzen dat bij overdracht aan een andere gegadigde dan AaBe, dan wel bij onderhandse verkoop van de activa, een hogere opbrengst zou zijn verkregen. Een feit van algemene bekendheid is zulks niet. In de situatie van dat moment was de keuze van de curator voor de onderhavige transacties, gelet op alle betrokken belangen, niet onredelijk. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het arrest, in de rechtsoverwegingen (r.o.) 8 tot en met 17, gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld. Deze algemene klacht wordt hierna onder III uitgewerkt en vertakt in een aantal in onderling verband te beoordelen rechts- en motiveringsklachten. (…) A.1. Het Hof Arnhem heeft bij de beantwoording van de vraag of de curator, ABN Amro, NIB en/of AaBe een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger heeft c.q. hebben gepleegd, aan na te melden (deels verkort en zakelijk weergegeven) reeds in eerste aanleg geponeerde en in hoger beroep, ook na vernietiging en verwijzing, herhaalde essentiële stellingen van de Ontvanger geen althans volstrekt onvoldoende aandacht besteed en daarover geen voldoende gemotiveerde beslissing gegeven: a. Het faillissement zoals in de FaillissementswetFaillissementswet geregeld strekt er niet primair toe de onderneming van (een deel van) haar schuldenlast en van een deel van haar werknemers te bevrijden noch (primair) tot maximaal behoud van werkgelegenheid, maar in de eerste plaats tot waarborg van de rechten van crediteuren door middel van liquidatie (behoudens akkoord). Zulks is miskend door de curator, die het crediteursbelang van de Ontvanger in de vorm van diens in het bodembeslag gelegen (en praktisch daartoe beperkte) verhaalsmogelijkheden heeft opgeofferd aan het behoud van werkgelegenheid en het ‘overleven’ (voortzetten) van de onderneming in ‘afgeslankte’ vorm in een andere rechtspersoon die slechts met een deel van de schulden van de gefailleerde is belast. Het gaat niet aan om op deze wijze, via een faillissement, de fiscus te plaatsen in de rol van subsidiërende overheid ten opzichte van een onderneming voor wie het overheidsorgaan dat in beginsel voor die rol bestemd is, te weten het Ministerie van Economische Zaken, de subsidiekraan had dichtgedraaid.

b. De curator heeft daartoe (nl. als middel om de gefailleerde onderneming van een belangrijk deel van haar schuldenlast te bevrijden met maximaal behoud van werkgelegenheid) een constructie toegepast die het verval van het bodembeslag en daarmee benadeling van de Ontvanger beoogde en de opbrengst van de bodemgoederen buiten bereik van de Ontvanger bracht. c. Die constructie, waaraan niet alleen Amro, NIB en AaBe maar ook Van Lanschot meewerkten, voorzag in feite in financiering door Amro en NIB zelf van de voldoening van hun eigen vorderingen langs de weg van een tijdelijk, zeer kort (minder dan twee dagen!) durend boedelcrediet door Van Lanschot. d. Bedoelde constructie heeft de Ontvanger, die zijn bodemrecht verloor en geen uitzicht heeft op een reële uitkering uit het faillissement, benadeeld en Amro en NIB bevoordeeld. Amro en NIB herkregen een niet met een bodembeslag belast fiduciair zekerheidsrecht op dezelfde (voormalige ‘bodem’—)goederen en een andere, financieel gezondere debiteur in plaats van de gefailleerde. e. Bedoelde constructie was niet in het belang van de boedel, nu er andere (door de Ontvanger aangeduide) mogelijkheden van liquidatie voorhanden waren die tot een hogere opbrengst voor de boedel zouden hebben geleid en voor de boedel gunstiger waren en die bovendien de Ontvanger niet althans in mindere mate zouden hebben benadeeld. f. De curator heeft niet serieus zulke andere mogelijkheden onderzocht, maar van meet af aan gestreefd naar het realiseren van hetgeen er tenslotte in feite is geschied, zoals aangeduid onder (a)—(e), en zich zelfs van meet af aan daartoe (‘moreel’ of anderszins) verplicht geacht. Noch de curator noch Amro, NIB of AaBe heeft serieus het belang van de Ontvanger bij diens in het bodembeslag besloten verhaalsmogelijkheid in de afweging betrokken en in ieder geval hebben zij ieder zonder redelijke grond dat belang niet althans in volstrekt onvoldoende mate mede in aanmerking genomen. De curator heeft jegens de Ontvanger niet blijk gegeven van enige bereidheid met de Ontvanger in overleg te treden over een andere, voor de Ontvanger minder nadelige wijze van afwikkeling van het faillissement. g. Alle gedaagden waren van alle onder (a)—(e) beschreven feiten en omstandigheden op de hoogte bij het tot stand komen en uitvoeren van de ‘overeenkomst tot verkoop van de bedrijfsactiva’. h. Het verhaal (via bodembeslag) op goederen van derden is gerechtvaardigd niet alleen indien de omstandigheid dat juridisch de goederen aan een ander toebehoren in hoofdzaak is geschapen om verhaal op de goederen ten laste van de belastingschuldige uit te sluiten, maar ook indien die omstandigheid is geschapen ‘om te bereiken dat de derde zich bij voorrang op die goederen kan verhalen’. 2. Indien en voor zover het Hof de hierboven weergegeven stellingen van de Ontvanger niet heeft gelezen in de gedingstukken, dan is zulks in het licht van de tekst van die gedingstukken onbegrijpelijk. 3. Indien en voor zover het Hof in r.o. 8 en elders in zijn arrest tot uiting heeft gebracht dat de Ontvanger voor de aansprakelijkheid van AaBe uit onrechtmatige daad niets althans onvoldoende heeft gesteld, is dat onbegrijpelijk in het licht van de hierboven en hierna bedoelde stellingen van de Ontvanger. Althans heeft het Hof niet, althans in het licht van de stellingen van de Ontvanger: niet op begrijpelijke wijze, een onderzoek ingesteld naar de door de Ontvanger ingeroepen aansprakelijkheid van AaBe uit onrechtmatige daad. B. Het Hof heeft uit het oog verloren dat de Ontvanger zich heeft beroepen op een ‘conglomeraat van handelingen’ als bedoeld onder A hierboven en met name heeft het Hof de door de Ontvanger eveneens ingeroepen onderlinge samenhang van de in dat verband door de Ontvanger aangevoerde feiten en omstandigheden miskend. Wat betreft deze onderlinge samenhang, het Hof isoleert (in de r.o. 14, 15 en 16) enkele van bedoelde feiten en omstandigheden uit het gehele complex, behandelt die dan stuk voor stuk en beslist telkens dat zo’n feit of omstandigheid het beroep op onrechtmatigheid niet kan dragen. Daarbij is het Hof van een verkeerde rechtsopvatting uitgegaan (althans heeft het Hof een onbegrijpelijke gedachtengang gevolgd) indien en

voor zover in het arrest als uitgangspunt is gekozen dat alleen de met zoveel woorden genoemde concrete feiten en omstandigheden essentieel althans terzake dienende zijn. C. Bovenbedoeld conglomeraat van feiten en omstandigheden laat geen andere conclusie toe dan dat de curator, ABN Amro, NIB en AaBe ieder door zijn c.q. haar aandeel in dat conglomeraat, onverplichte handelingen als bedoeld in art. 1377 lid 1-oud BW waardoor de Ontvanger, zoals ieder van hen wist, is benadeeld, hebben verricht, en in ieder geval door bedoeld aandeel in dat conglomeraat een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger hebben gepleegd. Door in andere zin te oordelen heeft het Hof het recht geschonden althans gebrekkig gemotiveerd. D. Indien en voorzover het Hof, in r.o. 16 lettende op ‘alle betrokken belangen’, inderdaad doelde op alle door de Ontvanger ingeroepen feiten en omstandigheden, dan is het oordeel in de laatste zin van die rechtsoverweging dat de keuze van de curator in de situatie van dat moment niet onredelijk was, hetzij in strijd met het recht hetzij in het licht van die ‘betrokken belangen’ (of: de door de Ontvanger ingeroepen feiten en omstandigheden) en van de desbetreffende klachten onder A–C hierboven, onbegrijpelijk. E. Het voorbijgaan, in r.o. 16, door het Hof aan het aldaar bedoelde bewijsaanbod is onbegrijpelijk in het licht van de hierboven onder A sub e omschreven, essentiële stelling van de Ontvanger en in het licht van de klachten onder B en C hierboven, nu dat bewijsaanbod derhalve slechts kan worden beschouwd als voldoende gepreciseerd en terzake dienende. F. Hetgeen het Hof onder 9, 11 en 12 overweegt is in strijd met het recht althans onbegrijpelijk, voorzover daarin is miskend (1) dat de curator de medewerking van Amro en NIB niet nodig had om over de bodemzaken te beschikken, en bovendien (2) dat, ook al zou de feitelijke situatie aldus zijn geweest — quod non — dat de curator in een dwangpositie verkeerde en praktisch niet anders kon doen dan de (door de Ontvanger aangevochten) transacties te verrichten, zulks aan die transacties het karakter van onverplicht verrichte handelingen als bedoeld in art. 1377 BW niet ontneemt nu noch voor de curator noch voor de andere bij die transactie(s) betrokkenen een rechtsplicht tot het mede verrichten daarvan bestond en de door het Hof onder 9, 11 en 12 opgesomde feiten en omstandigheden de conclusie dat een zodanige rechtsplicht wel bestond, niet kunnen dragen. Zulks klemt temeer nu van een dwangpositie voor de curator geen sprake was: hij beschikte over andere oplossingen zoals aangegeven hierboven onder A sub e. G.1. De eerste zin van r.o. 10 is irrelevant en kan de negatieve beslissing van het Hof op de appèlgrieven niet dragen, nu het Hof zijn onderzoek — gelet op de klachten hierboven onder A en B: ten onrechte en onbegrijpelijkerwijze — heeft beperkt tot slechts één van de wijzen waarop ABN Amro en NIB betrokken waren bij het door de Ontvanger aangevochten ‘conglomeraat van handelingen’. 2. De slotsom van r.o. 10 — dat geen sprake was van enig onverplicht handelen van ABN Amro en NIB in de zin van art. 1377 BW — wordt gevitieerd door de klachten onder A, B en G1 hierboven, en bovendien door de omstandigheid dat die slotsom niet (mede) kan worden gedragen door de daaraan voorafgaande (tweede) zin van r.o. 10. H.1. Onder 11 miskent het Hof dat de curator, zoals aangegeven hierboven onder A sub e en f, in staat en bevoegd was te kiezen voor een andere, voor de boedel en de Ontvanger gunstiger mogelijkheid (afwikkeling) dan de in r.o. 11 bedoelde ‘overdracht van Sigmacon’, zodat reeds op die grond de door de curator gekozen constructie als ‘onverplicht’ in de zin van art. 1377 lid 1-oud BW moet worden aangemerkt. 2 De laatste zin van r.o. 11 is ontoelaatbaar onduidelijk, nu het Hof niet aangeeft welke ‘andere belangen’ zijn bedoeld. Indien daarmee ook de belangen van de Ontvanger zijn bedoeld, is dat onbegrijpelijk, nu die belangen — als aangegeven onder A sub a, b, e en f hierboven — door de curator (en door ABN Amro, NIB en AaBe) in feite zijn opgeofferd althans niet op herkenbare wijze mede in de ‘beleidsafweging’ zijn betrokken. Indien met ‘andere belangen’ niet mede het crediteursbelang van de Ontvanger is bedoeld, dan is de

desbetreffende overweging (in de laatste zin van r.o. 11) in strijd met het recht althans onbegrijpelijk, zulks op grond van de klachten onder A sub a, d en h hierboven. 3 Onder 11 heeft het Hof bovendien miskend dat de overdracht van Sigmacon voor de boedel niet de gunstigste oplossing was en dat het ‘ongelimiteerd oplopen’ van de boedelkosten geenszins opgesloten ligt in noch het gevolg behoefde te zijn van de door de Ontvanger bepleite alternatieve oplossingen die ondanks enig oplopen van de boedelkosten per saldo voor de boedel — en zeker voor de Ontvanger — voordeliger waren dan de door de curator feitelijk gerealiseerde ‘oplossing’. I.1. Hetgeen het Hof in r.o. 12 overweegt wordt gevitieerd door de klachten onder A, B, C, F, G en H hierboven. 2 Voorzover het Hof onder 12 mede tot uiting heeft willen brengen dat in het onderhavige geval ‘de druk van de tijd’ het handelen en nalaten van de curator mede heeft gelegitimeerd, is zulks onbegrijpelijk, nu de curator — zoals aangegeven in de klachten hierboven onder A sub e en f en H sub 1 — in staat en bevoegd was te kiezen voor een andere, voor boedel en Ontvanger gunstigere wijze van afwikkeling, te realiseren in overleg met de Ontvanger en (desgewenst) buiten ABN Amro en NIB om, terwijl in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaand moet worden aangenomen dat de curator tegenover de Ontvanger niet blijk heeft gegeven bereid te zijn met de Ontvanger over zo’n andere wijze van afwikkeling in overleg te treden hoewel daartoe wel degelijk de tijd en de mogelijkheden beschikbaar waren. J. De hierboven geformuleerde klachten vitiëren eveneens hetgeen het Hof onder 13 overweegt, alsmede de verdere inhoud van het bestreden arrest. Hoge Raad: 1. Het geding in voorgaande instanties Voor het verloop van het geding voorafgaande aan zijn arrest van 12 mei 1989, NJ 1990, 130NJ 1990, 130 verwijst de Hoge Raad naar dit arrest. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad in het principaal en in het incidenteel cassatieberoep het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 27 januari 1987 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem. Eiser tot cassatie — verder te noemen: de Ontvanger — heeft bij exploiten van 21 juni, 28 juni en 3 juli 1991 verweerders in cassatie — verder te noemen: Gerritse c.s. — opgeroepen voor het Gerechtshof te Arnhem teneinde voort te procederen. Nadat alle partijen een memorie na verwijzing hadden genomen en de zaak hadden bepleit, heeft het Hof bij arrest van 28 september 1993 het vonnis van de Rechtbank te Breda van 6 december 1983 bekrachtigd. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie is nog slechts aan de orde de — aan de hand van het vóór 1 januari 1992 geldende recht te beantwoorden — vraag of de curator, AaBe, ABN Amro en NIB onrechtmatig jegens de Ontvanger hebben gehandeld doordat de Ontvanger werd benadeeld in het hem door art. 16 lid 3art. 16 lid 3 (oud) Invorderingswet 1845 gewaarborgde verhaalsrecht op de door de belastingplichtige tot zekerheid overgedragen en door het bodembeslag van de Ontvanger getroffen goederen, zulks als gevolg van het samenstel van overeenkomsten tussen de curator, AaBe, ABN Amro en NIB, waardoor (i) de curator in staat werd gesteld om door middel van een bij een andere bank opgenomen tijdelijk boedelkrediet ABN Amro en NIB te voldoen en zo deze goederen in de boedel te doen terugkeren, (ii) het bodembeslag van de Ontvanger verviel, (iii) de curator in staat was de goederen te verkopen en terstond te leveren aan AaBe in het kader van de overname door deze van het gehele bedrijf van de gefailleerde en (iv) hij de aldus verkregen opbrengst van die goederen kon gebruiken ter aflossing van het door hem opgenomen boedelkrediet, dat hem in staat had gesteld ABN Amro en NIB te voldoen. 3.2 Het Hof heeft bij zijn beantwoording van voormelde vraag in het voetspoor van rov. 3.6 van het eerste arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak, vooropgesteld dat,

hoewel vernietigbaarheid van de voormelde rechtshandelingen op grond van art. 1377 (oud) BW in deze zaak niet meer aan de orde kan komen, mogelijk is dat die rechtshandelingen een onrechtmatige daad opleveren, wanneer aan alle elementen van dat artikel is voldaan. Het Hof heeft geoordeeld dat dit laatste hier niet het geval is. Daartoe heeft het Hof overwogen dat, voor wat betreft AaBe, door de Ontvanger op dit punt onvoldoende is gesteld, en voorts dat de curator niet, in de zin van art. 1377, onverplicht heeft gehandeld in verband met de ingevolge de FaillissementswetFaillissementswet op hem rustende taak en zijn bevoegdheid tot inlossing van de tot zekerheid overgedragen goederen op de voet van art. 58 lid 2F., terwijl ABN Amro en NIB evenmin onverplicht hebben gehandeld, omdat zij immers verplicht waren mee te werken aan aflossing van hun vorderingen door de curator. 3.3 Bij de beoordeling van het middel is in de eerste plaats van belang dat een individuele schuldeiser van de gefailleerde niet met een beroep op art. 1377 BW kan opkomen tegen rechtshandelingen door de curator met derden verricht in dier voege dat de curator gelijk wordt gesteld met de schuldenaar in de zin van dat artikel (HR 12 april 1985, NJ 1986, 808)NJ 1986, 808). Wel is mogelijk dat een schuldeiser die voor een vordering op de gefailleerde verhaal heeft op goederen van een ander dan de gefailleerde, art. 1377 (oud) kan inroepen tegen deze ander en degene met wie deze heeft gehandeld, zoals in dit geval de curator, in dier voege dat deze ander moet worden gelijkgesteld met de schuldenaar, bedoeld in art. 1377, en de curator met degene met wie deze heeft gehandeld en van wie, bij een handeling anders dan om niet, mede wetenschap van benadeling moet worden aangetoond. In het huidige recht heeft deze figuur uitdrukking gevonden in art. 3:48art. 3:48 BW. Een en ander is reeds als uitgangspunt vermeld in het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak, rov. 3.5, zulks op het voetspoor van HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 450NJ 1989, 450. Een en ander is tevens van belang voor de vraag in hoeverre de curator en daardoor ook de boedel ter zake van benadeling van een individuele schuldeiser aansprakelijk kan worden gesteld op grond van onrechtmatige daad. Waar toepassing van art. 1377 op handelingen van de curator als schuldenaar in de zin van dat artikel is uitgesloten, kan op dezelfde handelingen evenmin een aansprakelijkheid van de boedel wegens onrechtmatige daad van de curator worden gegrond. Het voorgaande brengt mee dat in de onderhavige zaak van belang is of de rechtshandelingen waarom het gaat, aan de zijde van ABN Amro en NIB onverplicht waren, terwijl de vraag of de curator onverplicht in de zin van art. 1377 heeft gehandeld, belang mist. 3.4 Het middel richt onder G, gelezen in samenhang met de onderdelen A en B, en in algemene bewoordingen ook onder C klachten tegen ‘s Hofs oordeel dat ABN Amro en NIB niet onverplicht hebben gehandeld. Deze klachten falen. Zij richten zich immers niet tegen de kern van ‘s Hofs oordeel op dit punt, nl. dat ABN Amro en NIB verplicht waren mee te werken aan de aflossing door de curator van hun vorderingen op de gefailleerde. De vraag of, in weerwil van het beginsel dat ten grondslag ligt aan de huidige art. 6:58art. 6:58 e.v. BW en de samenhang van deze aflossing met het voormelde samenstel van volgens het middel onverplichte overeenkomsten, een dergelijke verplichting kan worden aanvaard, kan in cassatie derhalve niet aan de orde komen. Uit het hiervoor in 3.3 overwogene volgt dat onderdeel F, dat de vraag betreft of de curator onverplicht heeft gehandeld, evenmin tot cassatie kan leiden, nu zulks voor de toepassing van art. 1377 niet van belang is. 3.5 Het middel faalt ook overigens. Voor zover het uitgaat van een andere opvatting omtrent de toepassing van art. 1377 in een situatie als hier aan de orde is, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover onderdeel A van het middel aanvoert dat het Hof geen acht heeft geslagen op essentiële stellingen, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft in zijn rechtsoverwegingen 14–16 kennelijk geoordeeld dat — bij het in cassatie niet afdoende bestreden uitgangspunt dat aan de vereisten van art. 1377 niet is voldaan — de omstandigheden van het onderhavige geval de Ontvanger ook overigens geen grond

geven voor een vordering uit onrechtmatige daad. Dit oordeel is in het licht van de gedingstukken voldoende gemotiveerd. Voor zover het onderdeel betoogt dat het Hof in zijn rechtsoverweging 8 tot uiting heeft gebracht dat de Ontvanger onvoldoende heeft gesteld voor een onrechtmatig handelen van AaBe, faalt het eveneens. In de eerste plaats heeft ‘s Hofs overweging 8 slechts betrekking op de vraag of aan de vereisten voor toepassing van art. 1377 is voldaan. In de tweede plaats heeft het Hof in zijn rechtsoverwegingen 14–16, kennelijk ervan uitgaande dat aan voormelde vereisten niet was voldaan, de gestelde omstandigheden mede onvoldoende geacht voor aansprakelijkheid van AaBe, hetgeen, gegeven dit uitgangspunt, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan onderdeel B aanvoert, heeft het Hof in zijn rechtsoverwegingen 14–16 niet uit het oog verloren dat de Ontvanger de hiervoor bedoelde omstandigheden in onderling verband naar voren heeft gebracht. Voor zover het aanvoert dat het Hof niet met alle omstandigheden rekening heeft gehouden, faalt het, nu het niet aangeeft welke omstandigheden het Hof ten onrechte ter zijde zou hebben gelaten. Anders dan onderdeel C betoogt, geeft ‘s Hofs opvatting dat er, nu aan de vereisten van art. 1377 niet is voldaan, geen grond is voor een op de omstandigheden van het geval berustende aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit met feitelijke waarderingen verweven oordeel behoefde ook geen nadere motivering. Ook onderdeel D faalt, nu ook ‘s Hofs oordeel dat de keuze van de curator in de situatie van dat moment niet onredelijk was, niet met enige rechtsregel in strijd komt en geen nadere motivering behoefde, ook niet waar het Hof spreekt van ‘alle betrokken belangen’. In ‘s Hofs hiervoor weergegeven, in cassatie niet afdoende bestreden gedachtengang was het in onderdeel E van het middel bedoelde bewijsaanbod niet ter zake dienende, zodat ook dit onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Onderdeel H berust niet alleen op een hiervoor onjuist bevonden opvatting omtrent art. 1377, maar legt ook voor de beoordeling van het beleid van de curator een strengere maatstaf aan dan aan de algemene regels betreffende onrechtmatige daad kan worden ontleend, welke maatstaf dan ook geen steun vindt in het recht. Het enkele feit dat de Ontvanger ‘alternatieve oplossingen’ heeft bepleit die per saldo voor de boedel — en zeker voor de Ontvanger — voordeliger waren dan de door de curator feitelijk gerealiseerde oplossing, maakt de keuze van de curator niet onrechtmatig, al aangenomen dat achteraf met voldoende zekerheid vastgesteld kan worden welke keuze inderdaad ‘voordeliger’ was. Met de ‘andere belangen’ waarmee de curator hier ook rekening heeft te houden, heeft het Hof kennelijk het oog op belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers die in het bedrijf van de gefailleerde Sigmacon werkzaam waren en van wie 200 in het kader van de voormelde overeenkomsten te zamen met het bedrijf van de gefailleerde door AaBe zijn overgenomen. Het oordeel dat de curator ook dit belang in zijn beleidsafweging heeft te betrekken, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen I en J missen zelfstandige betekenis. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator, AaBe, ABN Amro en NIB begroot op ƒ 1482,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie A-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 De onderhavige zaak is een voortzetting na cassatie en verwijzing van HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130NJ 1990, 130 m.nt. WHH (ook besproken door Kortmann in AA 1990, p. 104 en door Reehuis in KwKw. NBW 1990, p. 97 e.v.). Voor een overzicht van de loop van het geding bij de rechtbank in Breda en bij het hof in ‘s-Hertogenbosch verwijs ik

naar het zojuist genoemde arrest van Uw Raad (r.o. 1). Voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten verwijs ik naar r.o. 3a van het vonnis van de rechtbank van 6 december 1983. Hieronder geef ik een korte weergave van het geschil en hetgeen tot dusverre reeds is beslist. Na het uitspreken van het faillissement heeft eiser tot cassatie (hierna: de ontvanger) onder de belastingschuldige (Sigmacon BV) bodembeslag gelegd op goederen die de belastingschuldige tot zekerheid voor hem verstrekt bedrijfskrediet aan derden (de ABN Amro en de NIB, verweerders in cassatie sub 3 en 4) fiduciair in eigendom had overgedragen. Vervolgens heeft de curator, verweerder in cassatie sub 1, met behulp van een hem tijdelijk door Van Lanschot Bankiers BV verleend boedelkrediet, de vorderingen van de zekerheidseigenaars voldaan. Daardoor is het recht van de fiduciaire eigenaars vervallen, zijn de tot zekerheid overgedragen goederen wederom eigendom van de schuldenaar geworden en is het bodembeslag alsnog ingevolge art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw komen te vervallen. De goederen konden daardoor door de curator worden geëxecuteerd en de fiscus moest bijdragen in de algemene faillissementskosten (zie r.o. 3.4 arrest Hoge Raad). De curator heeft in het onderhavige geval de bodemgoederen verkocht aan AaBe (verweerster in cassatie sub 2) en de opbrengst daarvan besteed aan het aflossen van het tijdelijk boedelkrediet. De vorenstaande constructie berust op een overeenkomst van de zekerheidseigenaars, ABN Amro en NIB, met de curator en de koper van de bodemgoederen, AaBe (zie arrest Hoge Raad r.o. 4.4). Dit complex van handelingen duid ik in het onderstaande ook wel aan als ‘de constructie’. Deze constructie is in de literatuur inmiddels aangeduid als de ‘Sigmaconconstructie’. Zie De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 195. Het bodemrecht strekt er, kort gezegd, toe te waarborgen dat de fiscus zich op de inbeslaggenomen goederen kan verhalen alsof zij aan de belastingschuldige toebehoorden. Indien de fiscus in de uitoefening van dit verhaalsrecht wordt benadeeld door handelingen van de (zekerheids)eigenaar van die goederen, kan de ontvanger daartegen — voor zover hier van belang — opkomen op de voet van art. 1377 (oud)/3:45 BW (Pauliana buiten faillissement). Dat geldt ook voor het geval het gaat om handelingen verricht met of jegens de curator in het faillissement van de belastingschuldige (r.o. 3.5 arrest Hoge Raad). 2 De ontvanger heeft op grond van de geschetste gang van zaken primair een beroep gedaan op de nietigheid van de door de zekerheidseigenaars met de curator en de koper van de bodemgoederen gesloten overeenkomsten en verrichte rechtshandelingen ingevolge art. 1377 (oud) BW. Subsidiair heeft de ontvanger zich erop beroepen dat de curator, de ABN Amro en de NIB onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. De rechtbank Breda heeft beide vorderingen van de ontvanger afgewezen. Het hof ‘sHertogenbosch heeft de primaire vordering toegewezen. Daartegen keerden zich de middelen in het door Gerritse c.s. ingestelde cassatieberoep dat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 1989. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd. De zaak is daarbij verwezen naar het hof Arnhem voor een verdere behandeling en beslissing. Bij arrest van 28 september 1993 heeft dit hof het vonnis van de rechtbank in Breda bekrachtigd. Het heeft ten aanzien van de primaire vordering van de ontvanger beslist dat deze niet meer kon worden beoordeeld omdat de daartegen gerichte appelgrief was ingetrokken (zie r.o. 4 t/m 6). De subsidiaire vordering van de ontvanger heeft het hof verworpen (r.o. 7 t/m 16). 3 Tegen het arrest van het hof heeft de ontvanger bij dagvaarding van 28 december 1993 (dus tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Daarbij is één middel van cassatie voorgesteld, bestaande uit negen onderdelen (A t/m J), waarvan een aantal weer is onderverdeeld in sub-onderdelen. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna de ontvanger heeft gerepliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel 4 Het cassatiemiddel richt zich tegen de verwerping door het hof (r.o. 7 e.v.) van de subsidiaire stelling van de ontvanger dat Gerritse c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld.

Bij de beoordeling van die stelling is het hof eerst ingegaan op de vraag of er sprake is geweest van onrechtmatig handelen van Gerritse c.s. wegens schending van art. 1377 (oud) BW. Daarvoor is vereist, zoals het hof heeft voorop gesteld (r.o. 8), dat zowel aan de vereisten voor toepassing van art. 1377 (oud) BW als aan de vereisten voor toepassing van art. 1401 (oud) BW is voldaan. Zie het arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak (r.o. 3.6) en Asser-Hartkamp 4-II (1993), nr. 439 (slot) met meer gegevens. Voor de volledigheid merk ik op dat ook naar huidig recht een samenloop van acties uit onrechtmatige daad (art. 6:162art. 6:162 BW) en Pauliana (art. 3:45art. 3:45 BW) mogelijk wordt geacht; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 216. Een beroep van een schuldeiser op art. 1377 (oud)/3:45 BW slaagt indien (a) de rechtshandeling onverplicht is verricht, (b) de schuldeiser is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden en (c) zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie hij handelde, bij het verrichten van de handeling wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Zie in het algemeen o.m. Asser-Hartkamp 4–I, nr. 438 e.v., Contractenrecht V (Mellema-Kranenburg), aant. 1821 e.v. en Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana naar BW en NBW, 1990, p. 18–43. Hierbij merk ik op dat onder ‘schuldenaar’ in de zin van art. 1377 (oud) BW mede is begrepen hij op wiens goed voor de schuld van een ander verhaal kan worden genomen (zie arrest Hoge Raad r.o. 3.5, waarbij is geanticipeerd op art. 3:48art. 3:48 BW). Het hof is van oordeel dat van enig onverplicht handelen geen sprake is (r.o. 9 t/m 13). Daarna gaat het hof in op de vraag of Gerritse c.s. anderszins — dat wil zeggen afgezien van schending van art. 1377 (oud) BW — onrechtmatig hebben gehandeld jegens de ontvanger. Deze vraag heeft het hof eveneens ontkennend beantwoord (r.o. 14 en 15). 5 Subonderdeel A.1 klaagt er — kort gezegd — over dat het hof in de r.o. 7 t/m 15 essentiële stellingen van de ontvanger, die ertoe strekten te betogen dat Gerritse c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft behandeld. Het betreft de volgende stellingen van de ontvanger. De curator heeft het crediteursbelang van de ontvanger (de verhaalsmogelijkheid via het bodembeslag) opgeofferd aan het voortzetten van de onderneming in een andere rechtspersoon (ten gevolge waarvan de onderneming is bevrijd van haar schuldenlast en werkgelegenheid is behouden) (sub a). Met de constructie werd de benadeling van de ontvanger beoogd (sub b) en bevoordeling van de ABN Amro en de NIB (sub d) (vgl. ook sub g: de gedaagden waren van de constructie op de hoogte bij de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst tot verkoop van alle bedrijfsactiva). De ABN Amro en de NIB zorgden door het boedelkrediet in feite voor financiering van hun eigen vorderingen (sub c). De constructie was niet in het belang van de boedel, omdat er andere mogelijkheden voorhanden waren (sub e), die de curator niet serieus heeft onderzocht (sub f). Het bodemrecht strekt er mede toe te voorkomen dat derden zich bij voorrang op de hun toebehorende goederen kunnen verhalen (sub h). In de schriftelijke toelichting namens de ontvanger (nr. 5.2) zijn de vindplaatsen van deze stellingen in de gedingstukken vermeld. Vooropgesteld moet worden dat dit onderdeel moet falen voor zover het tracht het onrechtmatigheidsoordeel van het hof gegrond op art. 1377 jo 1401 (oud) BW aan te tasten (r.o. 8 t/m 13). Het hof heeft ten aanzien van die door de ontvanger gestelde rechtsgrond beslist dat er geen sprake is van onrechtmatigheid, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de handelingen onverplicht verricht moeten zijn. De in onderdeel A aangevoerde stellingen hebben geen betrekking op de onverplichtheid van de betreffende handelingen en zijn in zoverre niet relevant. 6 Rest de vraag of het hof voldoende op de genoemde stellingen is ingegaan in het kader van de beoordeling van de vraag of Gerritse c.s. anderszins (d.w.z. los van schending van art. 1377) onrechtmatig jegens de ontvanger hebben gehandeld (r.o. 14 en 15). Het standpunt van de ontvanger dat Gerritse c.s. ‘overigens’ onrechtmatig jegens de ontvanger hebben gehandeld, is — kort gezegd — gebaseerd op drie stellingen (zie inleidende dagvaarding, nrs. 19–20, de pleitnota van mr Blauw in eerste aanleg, nr. 7.1

e.v., de pleitnota van mr Blauw in appel, nr. 7, de memorie na verwijzing, nr. 13 e.v. en de pleitnota van mr Van Oven, nr. 29 e.v.). In de eerste plaats heeft de ontvanger gesteld dat Gerritse c.s. bewust inbreuk hebben gemaakt op het (bodem)recht van de fiscus teneinde de ABN Amro en de NIB uit de opbrengst van de goederen te voldoen. In de tweede plaats dat Gerritse c.s. onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van de ontvanger. In de derde plaats dat Amro en NIB ongegrond zijn verrijkt door de betreffende handelingen. Ik meen dat deze stellingen — voor zover de eerste niet reeds afstuit op het feit dat de Hoge Raad (r.o. 4.4) heeft beslist dat Gerritse c.s., d.w.z. de partijen bij de overeenkomst op grond waarvan de algehele voldoening van de zekerheidseigenaars is geschied, zich met die overeenkomst noch uitsluitend noch in de eerste plaats ten doel hebben gesteld het gelegde bodembeslag te frustreren — door het hof zijn behandeld en verworpen in de r.o. 14–16. De beslissing is m.i. voldoende gemotiveerd, waarbij moet worden bedacht dat het hof niet gehouden was om op alle aangevoerde argumenten afzonderlijk in te gaan. Vgl. o.a. HR 28 juni 1985, NJ 1986, 357NJ 1986, 357 m.nt. EAAL (r.o. 3.6) en HR 24 april 1992, NJ 1993, 232NJ 1993, 232 m.nt. MS (r.o. 3.5, slotalinea) alsmede Korthals Altes, in Gemotiveerd gehuldigd (Van Boeschoten-bundel), 1993, p. 100 (nr. 10), die meer rechtspraak noemt. 7 Subonderdeel A.2 bevat een klacht die wordt voorgesteld onder de voorwaarde dat het hof de in sub-onderdeel A.1 weergegeven stellingen niet in de gedingstukken heeft gelezen. Deze klacht behoeft geen behandeling, omdat uit ‘s hofs arrest niet blijkt dat aan die voorwaarde is voldaan. Subonderdeel A.3 is gericht tegen ‘s hofs oordeel in r.o. 8 dat de ontvanger voor de aansprakelijkheid van AaBe niets althans onvoldoende heeft gesteld. Deze klacht wordt m.i. terecht voorgesteld. Het gaat hier om het oordeel van het hof dat betrekking heeft op de vordering uit onrechtmatige daad voorzover gegrond op schending van art. 1377 (oud) BW. M.i. is dit oordeel gelet op de gedingstukken onbegrijpelijk. In de memorie na verwijzing heeft de ontvanger niet tussen de verschillende gedaagden onderscheiden: nadat hij ten aanzien van hen allen had betoogd dat aan de vereisten voor de toepasselijkheid van art. 1377 was voldaan (nr. 7 e.v.), heeft hij vervolgens in nr. 13 e.v. ten aanzien van alle gedaagden betoogd dat zij aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad. Men zie met name de nrs. 17–19 waarin telkens over AaBe, Amro en NIB wordt gesproken. Daaraan doet m.i. niet af dat de ontvanger zich wat betreft het — niet meer aan de orde zijnde — beroep op de Pauliana zélf heeft beperkt tot Amro en NIB (memorie van grieven p. 23), op de grond dat zij als schuldenaren in de zin van art. 1377 (vgl. art. 3:48) konden worden aangemerkt. Dit sluit immers niet uit dat Aabe, indien hetgeen de curator heeft gesteld omtrent het onverplichte karakter van haar aandeel in de overeenkomst en haar wetenschap van benadeling juist is, het beroep op onrechtmatige daad jegens haar op dezelfde wijze kan worden beoordeeld als dat jegens de curator, ABN Amro en NIB. 8 Onderdeel B komt op tegen de r.o. 14–16 en voert aan dat het hof ten onrechte alleen de met zoveel woorden genoemde concrete feiten en omstandigheden essentieel althans ter zake dienend heeft geacht en slechts daarop is ingegaan in plaats van mede acht te slaan op de onderlinge samenhang daarvan. Naar mijn mening faalt dit onderdeel. Het hof had te maken met een aantal stellingen van de curator waarvan een deel reeds door de Hoge Raad was afgedaan. Uit het arrest blijkt m.i. niet dat het hof de resterende stellingen van de curator niet mede in hun onderlinge samenhang heeft beschouwd. 9 Onderdeel C stelt enerzijds dat het vaststaande conglomeraat van feiten geen andere conclusie toelaat dan dat Gerritse c.s. onverplicht hebben gehandeld, en anderzijds dat zij in ieder geval een onrechtmatige daad jegens de ontvanger hebben verricht. Het eerste punt komt meer uitgebreid aan de orde in de onderdelen F–I; zie hierna nr. 11 e.v. Zoals daar zal blijken, acht ik de klacht tegen de beslissing dat niet van onverplicht handelen sprake is, gegrond. Ik zou echter niet willen aannemen dat het hof op basis van de vaststaande feiten niet anders dan tot onrechtmatigheid — d.w.z. onrechtmatigheid los van de vraag of aan de

Pauliana-vereisten is voldaan — kon besluiten: daarvoor is ‘s hofs beslissing te zeer verweven met de omstandigheden van het geval. De tweede klacht van het onderdeel faalt daarom naar mijn mening. Om dezelfde reden moet m.i. onderdeel D falen. 10 Onderdeel E acht het onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 16 is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van de ontvanger gezien zijn in onderdeel A.1 sub e genoemde stelling (de curator had andere alternatieven dan de constructie aan te gaan) en in het licht van de onderdelen B en C. Ik meen dat deze klacht tevergeefs wordt voorgesteld. Aan de stelling en het bewijsaanbod van de ontvanger, dat bij de overdracht aan een andere gegadigde dan AaBe of bij een onderhandse verkoop van de activa een hogere opbrengst zou zijn verkregen, kon het hof voorbijgaan omdat deze stelling en het bewijsaanbod in de redenering van het hof niet ter zake dienend waren. Het hof heeft immers geoordeeld dat de curator redelijk handelde door de ten processe bedoelde overeenkomsten aan te gaan. Dit wordt niet anders doordat op een andere wijze — wellicht — een hogere opbrengst verkregen had kunnen worden. 11 In de rechtsoverwegingen 9–12 heeft het hof, in verband met de mogelijkheid dat een rechtshandeling in strijd met art. 1377 (oud) BW tevens een onrechtmatige daad oplevert, onderzocht of aan alle door art. 1377 gestelde voorwaarden is voldaan. Het heeft die vraag ontkennend beantwoord aangezien de overeenkomst door de curator, ABN Amro en NIB naar zijn oordeel niet onverplicht is verricht. De onderdelen F–I (alsmede de eerste klacht van onderdeel C) komen tegen dit oordeel op. Dat de curator niet onverplicht heeft gehandeld door vorderingen te voldoen met behulp van een daartoe aangetrokken boedelkrediet, heeft het hof in de eerste plaats gebaseerd op de omstandigheid dat de curator handelde ter uitvoering van een op hem rustende taak en krachtens de hem op voet van art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw. Toekomende bevoegdheid tot inlossing van de tot zekerheid verbonden goederen (r.o. 9). In de tweede plaats noemt het hof het argument dat de curator de boedelkosten niet ongelimiteerd mag laten oplopen (r.o. 12 jo r.o. 11). In de derde plaats wijst het hof op andere belangen die de curator in zijn beleidsafweging moet betrekken (r.o. 12 jo r.o. 11). Het hof noemt in dat verband: (a) de bijzondere positie die een faillissementscurator inneemt ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren enerzijds en de gefailleerde onderneming en haar werknemers anderzijds, (b) de maatschappelijke aspecten van de taak van de curator zoals deze zich gaandeweg heeft ontwikkeld en (c) de noodzaak om bij de uitvoering van die taak vaak ingrijpende beleidskeuzes te maken, veelal onder druk van de tijd. Ten aanzien van de onverplichtheid van de handelingen van de ABN Amro en de NIB heeft het hof in de eerste plaats beslist dat zij verplicht waren mee te werken aan aflossing van hun vorderingen door de curator (r.o. 10). In de tweede plaats heeft het hof — verwijzend naar r.o. 4.4 van het arrest van de Hoge Raad — geoordeeld dat voor het wederom eigendom worden van de betrokken goederen van de belastingschuldige en het daaraan verbonden verval van het bodembeslag geen nadere standpuntbepaling van de zekerheidseigenaars vereist was (r.o. 10). 12 Ten aanzien van het begrip ‘onverplichte rechtshandeling’ stemmen het oude en het nieuwe recht overeen. De onder het oude recht gestelde vraag of de Pauliana ook betrekking kon hebben op feitelijke handelingen (zie FaillissementswetFaillissementswet (Van Galen en De Liagre Böhl), art. 42, aant. 2) is in deze zaak niet van belang. Onverplichte rechtshandelingen in de zin van de Pauliana zijn rechtshandelingen die verricht worden zonder dat daartoe een op de wet of een overeenkomst rustende rechtsplicht bestond. Zie HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431 m.nt. EMM en HR 10 december 1976, NJ 1977, 617NJ 1977, 617; vgl. ook HR 16 januari 1987, NJ 1987, 528NJ 1987, 528 m.nt. G. en HR 18 december 1992, NJ 1993, 169NJ 1993, 169. Van de literatuur noem ik Asser-Hartkamp 4–I, nr. 443, Mellema-Kranenburg, a.w., p. 18 (§ 17), Contractenrecht V, a.w., aant. 1837, alsmede specifiek over de faillissementspauliana de memorie van toelichting Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement, deel I, 1896, p. 434–436 (sub 1), FaillissementswetFaillissementswet, a.w., art. 42, aant. 3, Van Buchem-Spapens, a.w., p. 56 e.v., M. Polak/N.J. Polak, Faillissement en

surséance van betaling, 1972, p. 152 e.v. (sub 2) en N.J. Polak/C.E. Polak Faillissementsrecht, 1992, p. 82–83 (sub 2). Er is geen sprake van een onverplicht verrichte handeling indien de feitelijke situatie aldus is dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan de bestreden handeling te verrichten (HR 10 december 1976, NJ 1977, 617)NJ 1977, 617). 13 Zijn de onderhavige handelingen van de curator (de ‘constructie’) wel of niet als onverplicht te beschouwen? De curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 lid 1art. 68 lid 1 Fw). In dat kader heeft hij ook de bevoegdheid tot inlossing van de vorderingen van de panden hypotheekhouder (art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw.). Zie daarover Faillissementswet, a.w., art. 58, aant. 3. Deze bevoegdheid heeft de curator ook ten aanzien van de vorderingen van de zekerheidseigenaars (arrest Hoge Raad r.o. 3.3). Het gebruik maken van deze bevoegdheid is in beginsel aan de vrije beoordeling van de curator overgelaten. Weliswaar bestaan hierop beperkingen (zie Polak/Polak, a.w. (1972), p. 225 e.v., Van Buchem-Spapens, a.w., p. 95 e.v. en Polak/Polak, a.w. (1992), p. 123 e.v.), maar die zijn in het onderhavige geval niet relevant. Dat op de curator een op een overeenkomst of andere rechtshandeling berustende verplichting rustte tot het aangaan van de onderhavige constructie is door het hof niet vastgesteld. Schending van de zorgvuldigheid die de curator aan de dag behoort te leggen bij het beheer en de vereffening van de boedel kan een onrechtmatige daad opleveren jegens de schuldeisers. Zie Polak/Polak, a.w. (1972), p. 220 (boven), FaillissementswetFaillissementswet, a.w., art. 68, aant. 6; zie ook Onrechtmatige daad VIII (oud) (Michiels van Kessenich-Hoogendam), aant. 131 e.v. Maar ook het bestaan van een zodanige rechtsplicht tot het aangaan van de ‘constructie’ is door het hof niet vastgesteld. De door het hof vastgestelde omstandigheden kunnen het oordeel dat van een onverplichte rechtshandeling in de zin van de Pauliana geen sprake is, m.i. niet dragen. Uit het vorenstaande volgt m.i. dat het hof ten onrechte althans op niet begrijpelijke gronden heeft aangenomen dat er geen sprake was van een ‘onverplicht’ handelen van de curator in de zin van art. 1377 (oud) BW. Aangezien ‘s hofs oordeel inzake de (on)verplichtheid van het handelen van de curator kennelijk mede bepalend is geweest voor zijn oordeel met betrekking tot het aandeel van ABN Amro en NIB in de transactie, treft de gegrondheid van het middel tevens het laatstgenoemde oordeel. Op deze grond meen ik dat onderdeel F sub 2) terecht is voorgesteld. De overige klachten tegen de r.o. 9 t/m 12 behoeven daarom geen behandeling meer. Aangezien het hof zich niet heeft uitgelaten over de andere in het kader van een beroep op de Pauliana te stellen vereisten — met name het benadelingsvereiste, waarvan in r.o. 3.6 van het arrest van de Hoge Raad sprake is —, zal daarover na verwijzing alsnog moeten worden beslist. 14 Onderdeel J tenslotte heeft geen zelfstandige betekenis. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Noot Auteur: W.M. Kleijn 1 De plaats van de onderhavige uitspraak in het recht Deze uitspraak is er één van een reeks, betreffende de situatie waarbij er een afweging is tussen de curator van een failliete (industriële) BV die geconfronteerd wordt met de mogelijkheid om het bedrijf van de failliete BV over te doen aan een nieuwe BV — daarmede het bedrijf en ± 200 werknemers reddende — enerzijds en de ontvanger der belastingen die op grond van zijn bodemrecht wil overgaan tot afzonderlijke executie van de roerende bedrijfsmiddelen, die bij de betreffende credietgevers tot zekerheid zijn ondergebracht voor een lopend crediet van de thans failliete BV. Men denke aan eigendomsvoorbehoud en — als in casu — fiduciaire eigendom.

De curator leek in casu te willen kiezen voor het voortzetten van het bedrijf door deze nieuwe BV en hij vond financiers bereid een boedelcrediet te verstrekken, waarmede de voornoemde credietgevers zouden worden afgelost. Daartegenover zouden de financiers aan de nieuwe BV een soortgelijk crediet, als thans zou worden afgelost, verstrekken om het genoemde bedrijf over te nemen uit de failliete boedel. Met de daarvoor door de nieuwe BV aan de boedel betaalde koopprijs zou dan weer het boedelcrediet afgelost worden. Een dergelijke constructie valt in beginsel binnen de mogelijkheden die een curator heeft, mits hij uiteraard volledig beschikkingsbevoegd is over het over te dragen bedrijf cum annexis. In het recht, geldende vóór 1992, was er veelal een situatie, die deze bevoegdheid bepaalde, namelijk het feit dat de goederen van het failliete bedrijf waren bezwaard met hypotheek, pand en — toen — fiduciaire eigendom, die allen een separistisch karakter hebben. In casu wilden degenen die over deze zekerheidsrechten beschikten — voornoemde credietgevers — wel medewerken aan deze constructie en dus niet gebruik maken van hun executierechten als separatist. In dit bolwerk zal echter één opening, nl. een (hoog bevoorrecht) bodembeslag gelegd op zaken van de debiteur die zich wel op zijn bodem bevonden, maar eigendom waren van een ander (meestal een credietverlener) en dus buiten het faillissement vielen. Deze situatie deed zich vóór 1992 voor bij fiduciaire eigendom — als in casu — en voorts (ook thans nog bij eigendomsvoorbehoud, huurverkoop en leasing van roerende bedrijfsmiddelen. Degeen die niettemin beslag kan leggen als crediteur van de zekerheidsgever, die immers juridisch geen eigenaar meer is (fiducia) of nòg geen eigenaar is (eigendomsvoorbehoud e.d.) is de fiscus met zijn bodembeslag. Dit beslag wordt immers niet opgeslokt door het faillissementsbeslag (art. 33art. 33 FW), omdat het niet de goederen van de failliet betreft. In casu wilde de fiscus niet aan de overname-constructie medewerken, maar in stede daarvan tot executie overgaan op grond van zijn bodemrecht. De curator kon dit alleen verhinderen door de schuld, waarvoor de zekerheidseigendom gevestigd was af te lossen, want daardoor vervalt een (nu eenmaal accessoire) fiduciaire eigendom en keren de betreffende zaken terug in de boedel, waar krachtens art. 33art. 33 FW de beslagen (dus ook het bodembeslag) vervallen. De curator heeft gebruik gemaakt van deze aflossingsmogelijkheid, waardoor executie door de ontvanger — zij het op het nippertje en via een kort geding — werd voorkomen. Gevolg van dit alles was onder meer: 1 Het bedrijf en de arbeidsplaats van ± 200 werknemers bleef behouden. 2 De fiscus moest genoegen nemen met verificatie — zij het met behoud van zijn hoge voorrecht — via de uitdelingslijst in het faillissement waardoor hij in ieder geval in de faillissementskosten moest meedragen. Uit dit alles vloeide een geschil voort tussen de fiscus enerzijds en de curator, de credietgevers en de nieuwe BV anderzijds, waarbij van de kant van de fiscus werd gesteld: A. De gehele transactie is nietig als in strijd met art. 1377 (oud) BW (actio Pauliana). B. Met deze constructie hebben de curator en de financiers onrechtmatig gehandeld tegenover de fiscus. In de daarop volgende procedure heeft de Hoge Raad arrest gewezen op 12 mei 1989, NJ 1990, 130NJ 1990, 130 (m.n. WHH) daarbij de zaak terugverwezen naar het Hof Arnhem, die op 28 september 1993 arrest wees in die zin dat de vordering sub A als ingetrokken werd beschouwd en dat de vordering sub B werd verworpen. Over dit laatste handelt de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad. (NJ 1996, 119(NJ 1996, 119. Red.) Opgemerkt moge nog worden, dat dit tenietdoen van het bodembeslag ingeval van faillissement thans onder het huidig BW alleen nog speelt bij eigendomsvoorbehoud, leasing en huurverkoop e.d. van bodemgoederen, nu fiducia is vervallen. Onder leasing vallen dan m.i. ook de zaken door de failliet indertijd in sale and lease-back terzake van een financiering aan de financier overgedragen (zie HR 19 mei 1995, RvdW 1995, 116RvdW 1995, 116, Sogelease-Keereweer).

2. De sterfhuis-constructie en de crediteuren van het eventueel over te dragen bedrijf De onderhavige constructie, één van de sterfhuis-constructies, heeft o.a. ten doel het bedrijf via een andere rechtspersoon geheel of gedeeltelijk voort te zetten, doch bevrijd van de crediteuren van het bedrijf dat in déconfiture is geraakt. Dit raakt in beginsel alle crediteuren van het oude bedrijf en bij gebruikmaking van de aflossingsconstructie als in casu om de goederen die bij derden (tot zekerheid) in eigendom zijn uit het afzonderlijk beslag te halen en onder het algemeen faillissementsbeslag te brengen met name de betreffende beslaglegger e.d. Het bijzondere van dit laatste is dat hierbij niet de betreffende crediteur (beslaglegger) wordt afgelost, maar de zekerheidseigenaar. De beslaglegger ziet dan zijn beslag vervallen zonder dat hij zelf daarvoor enige compensatie krijgt, anders dan het feit dat hij nu onder de faillissementsregeling zijn rechten moet uitoefenen. De curator die de sterfhuis-constructie overweegt staat dus voor het dilemma of bij de beslissing de belangen van één of meer crediteuren — die door de sterfhuis-constructie benadeeld worden — of de belangen van het bedrijf en de daarmede samenhangende werkgelegenheid moeten laten voorgaan. Naarmate de curator hierbij een grotere beleidsvrijheid heeft, zal zijn beslissing minder snel onrechtmatig zijn tegenover deze crediteuren en omgekeerd. Hierbij gaat het om een maatschappelijke afweging. Uit het onderhavige arrest volgt, dat de Hoge Raad hier een ruime mate van beleidsvrijheid aanwezig acht. Thans een kort overzicht van de daaraan ten grondslag liggende juridische argumentatie. 3. Het verband tussen de actio Pauliana en de onrechtmatige daad Het eerst kwam in dit arrest aan de orde het uitgangspunt van het Hof in het voetspoor van het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 1989, namelijk dat de onderhavige constructie of een deel daarvan onrechtmatig is als aan alle elementen van de actio Pauliana is voldaan. In r.o.v. 3.3 constateert de Hoge Raad allereerst, dat een curator in relatie met crediteuren van de failliet niet als schuldenaar in de zin van de actio Pauliana beschouwd kan worden (met verwijzing naar HR 12 april 1985, NJ 1986, 808)NJ 1986, 808). Wel kan een curator onder omstandigheden beschouwd worden als wederpartij bij een Paulianeuze handeling als hij handelt met een ander op wiens goederen een verhaalsrecht rust van een crediteur van de failliet (vgl. voor het huidig recht art. 3:48art. 3:48 BW). Wil een curator dus als wederpartij Paulianeus handelen dan moet de handeling met die ander hetzij om niet zijn hetzij moet de curator wetenschap van benadeling hebben als de handeling om baat is. In beide gevallen speelt dus de vraag, of de handeling ook nog onverplicht is aan de kant van de curator, geen rol. Eerst als de curator Paulianeus handelt kan hij in deze opvatting onrechtmatig handelen, aldus concludeert de Hoge Raad in r.o.v. 3.3 Gaat het om de vraag of de credietgevers en de nieuwe BV onrechtmatig (dus Paulianeus) handelen, dan staat daar de onverplichtheid der handeling wél centraal. Tenslotte: in hoeverre een onrechtmatige daad in dit verband aanwezig kan zijn, ook als niet aan de eisen van de Pauliana is voldaan, blijft van geval tot geval m.i. discutabel (zie 4de alinea van rov. 3.5); in casu was dat kennelijk niet het geval. 4. Was de onderhavige constructie geheel of gedeeltelijk Paulianeus? Hoewel de Hoge Raad deze vraag onbeantwoord laat met betrekking tot het medewerken door de financiers aan de aflossing (waardoor het bodembeslag verviel) door de curator, mag uit art. 6:58art. 6:58 BW worden afgeleid, dat hier geen sprake was van een onverplichte handeling aan de kant van de afgeloste crediteuren. Een andere vraag is of het gehele samenstel dat als sterfhuis-constructie (i.c. Sigmacon-constructie) wordt betiteld, niet als een onverplicht geheel kan worden betiteld; de Hoge Raad achtte deze vraag in casu niet aan de orde. Willen wij deze vraag beantwoorden, dan stuiten wij op de problematiek, hiervoor in onderdeel 2 aangegeven en hierna in onderdeel 5 behandeld.

5. Overwegingen omtrent de grens tussen beleidsvrijheid van de curator en het onrechtmatig handelen bij het maken van een bepaalde keuze Hiervoor oordeelt de Hoge Raad in grote lijnen in het slot van rov. 3.5 aldus: a. Een keuze is niet onrechtmatig, ook niet als er alternatieve oplossingen zijn die per saldo voor de boedel of voor één crediteur waarschijnlijk voordeliger zouden uitvallen dan de door de curator gekozen oplossing. b. Een curator mag ook met ‘andere belangen’ dan die sub a genoemd rekening houden, zoals de maatschappelijke belangen verbonden aan de continuïteit van het over te dragen bedrijf en de daaraan verbonden werkgelegenheid (zie onderdeel 2 hierboven). Hierover nog een slotopmerking. Deze beleidsvrijheid, op basis van belangenafweging door de Hoge Raad hier gesteld, geeft blijk van een juiste maatschappelijke visie voor het onderhavige geval. Het is in het algemeen beschouwd waard te onderzoeken na hoeveel tijd het bedrag van de sociale voorzieningen benodigd voor de ± 200 ontslagen werknemers, ingeval deze ontslagen hadden moeten worden, het bedrag dat de ontvanger thans ontglipt, zou overtreffen; van dat moment af is de gemeenschap als totaal ook gebaat door een sterfhuis-keuze als de onderhavige. Het zou goed zijn, dat ook aan dergelijke overwegingen meer aandacht wordt besteed, los van de menselijke kanten van een ontslag bij het kiezen voor liquidatie. WMK Voetnoten [1][1] Zie ook A&V 1995/3, p. 70 (JS); TvJ 1995/3, p. 57 (N.E.D. Faber); red.

JOR 1999/37 Rechtbank Roermond, 28-01-1999, KGZA 99-11 Verhuurconstructie, Afgifte stil verpande zaken door verhuur van bedrijfspand in beginsel geoorloofd, Faillissementspauliana, Handelingen stil pandhouder onrechtmatig wegens het interfereren met taak curator Aflevering 1999 afl. 2 Rubriek Insolventierecht College President Rechtbank Roermond Datum 28 januari 1999 Rolnummer KGZA 99-11 Rechter(s) Mr. Magnée Partijen Mr J.P. Zanders te Venlo, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hacave Elektro Techniek BV, eiser, procureur: Mr B.R.W. Krebbekx-van Schaik, tegen 1. ING Bank NV te Venlo, 2. Troostwijk Waardering en Advies BV te Amsterdam, 3. Claessen-Basten O.G. BV te Venlo, gedaagden, procureur: Mr J.A. Wolter. Trefwoorden Verhuurconstructie, Afgifte stil verpande zaken door verhuur van bedrijfspand in beginsel geoorloofd, Faillissementspauliana, Handelingen stil pandhouder onrechtmatig wegens het interfereren met taak curator Regelgeving Fw – 42 BW Boek 3 – 237 lid 3 BW Boek 6 – 162 IW 1990 – 21 » Samenvatting In geschil is of het samenstel van rechtshandelingen, te weten inroeping van het pandrecht door de Bank, beëindiging van oude huurovereenkomsten door de schuldenaar en het aangaan van nieuwe huurovereenkomst met Bank en wijziging inschrijving KvK, faillissementspauliana oplevert. Vooropgesteld wordt dat de Bank als stil pandhouder op grond van art. 3:237 lid 3 BW het recht had de verpande zaken in haar macht te brengen door deze feitelijk weg te voeren uit het bedrijfspand van de vennootschap. Dit kan in beginsel ook worden bereikt door de toegepaste verhuurconstructie, hetgeen door de president als toegestaan moet worden geacht, nu zulks geen nadeel voor de boedel behoeft op te leveren en zelfs voordelig kan zijn, mits tengevolge van deze (onverplichte) rechtshandeling geen benadeling van schuldeisers en ook geen wijziging in de rangorde van schuldeisers optreedt. Dat als gevolg van de verhuurconstructie de Ontvanger geen bodemrecht meer heeft jegens de vennootschap, betekent niet de huurovereenkomst een ongeoorloofde oorzaak heeft. Overigens is uit niets gebleken dat de Ontvanger ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst bodembeslag heeft willen leggen. Van benadeling van andere schuldeisers blijkt vooralsnog niet. Voorshands ligt pauliana in de zin van art. 42 Fw niet voor de hand.

De Bank, die over de gehele administratie van de vennootschap beschikt, heeft weliswaar aangeboden desgevraagd (delen van) de administratie aan de curator ter beschikking te willen stellen en de beoordeling van het eigendomsvoorbehoud van de crediteuren voor haar rekening te willen nemen, doch deze laatste taak komt de Bank niet toe. De Bank gaat met haar opstelling ‘op de stoel’ van de curator zitten en belemmert de curator feitelijk in zijn wettelijke taak tot het inventariseren en verifiëren van de boedel, haar bestanddelen en de aard en rangorde van de schuldeisers. Het is aan de curator om de belangen van de schuldeisers te behartigen en ook te bezien of een voortzetting dan wel verkoop van de onderneming tot de mogelijkheden behoort. De handelwijze van de Bank jegens de curator als beredderaar van de boedel moet onrechtmatig worden geoordeeld en op deze grond dient de curator de gevraagde toegang te worden verleend. (…) beslissing/besluit » Uitspraak 2. De vaststaande feiten. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of ongenoegzaam gemotiveerd weersproken, ofwel blijkend uit overgelegde en in zoverre niet betwiste produkties, staat het volgende tussen partijen in rechte vast, voorzoveel in dit kort geding terzake doende: 2.1 Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 13 januari 1999 is Hacave Elektro Techniek B.V. (hierna ook Hacave te noemen) in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator; 2.2 Hacave, zijnde een groothandel in elektrotechnische produkten, oefende haar bedrijf uit in het bedrijfspand, gelegen aan de Hagerhofweg 16 te Venlo, hetgeen zij huurde van gedaagde sub 3, verder ook Claessen te noemen; 2.3 Op 6 juni 1997 sloot Hacave met de ING-bank een kredietovereenkomst, later nog aangevuld met een overeenkomst d.d. 23-10-1997 in verband waarmee de bank tot meerdere zekerheid voor de nakoming ervan van Hacave heeft bedongen en verkregen: •pandrecht op de algehele bedrijfsuitrusting en handelsvoorraad alsmede op het klantenbestand en de handelsnaam; •overwaarde-arrangement met NMB-Heller; •achterstelling door FEMA International B.V. van haar lening in hoofdsom groot ƒ 200.000,= ten opzichte van de kredietverlening door de ING; •achterstelling door ESMA-belangen B.V. van haar lening in hoofdsom groot ƒ 100.000,= ten opzichte van de kredietverlening door de ING. 2.4 Bij brief van 7 januari 1999 is de ING-bank overgegaan tot opeising en uitoefening van haar zekerheidsrechten, waarbij de bank heeft verwezen naar de kredietopzegging in haar brief van 16 november 1998; 2.5 Hacave heeft ingestemd met opzegging/ontbinding van de huurovereenkomst van het pand Hagerhofweg 16 te Venlo en met ingang van 7 januari 1999 is gedaagde sub 2 – hierna ook Troostwijk te noemen – huurster van dat pand; 2.6 In opdracht dan wel in samenspraak met de ING-bank heeft Troostwijk namens de bank de gehele onderneming in bezit genomen, waaronder alle in het bedrijfspand aanwezige roerende zaken.

3. De stellingen en de vorderingen van de curator. (â&#x20AC;Ś) Kort gezegd stelt de curator zich op het standpunt dat er in deze sprake is van paulianeus handelen ex artikel 42 van de Faillissementswet. Het gehele samenstel van de rechtshandelingen rondom de uitgevoerde verhuurconstructie (inroepen vuistpand, beĂŤindiging oude huurovereenkomst, aangaan nieuwe huurovereenkomst, wijziging inschrijving Kamer van Koophandel etc.) heeft benadeling meegebracht voor de Ontvanger met het bodemrecht, voor de boedelschuldeisers en de schuldeisers met een lager in rang zijnde vordering. Op 15 januari 1999 heeft de curator dan ook terecht jegens gedaagden de pauliana ingeroepen en de betreffende rechtshandeling vernietigd, waardoor de huurovereenkomst tussen Hacave en Claessen herleeft. De curator heeft er recht en belang bij te beschikken over de gehele onderneming in de ruimste zin des woords. Voor de overige wordt naar de inhoud van de pleitnota verwezen. 4. Het verweer van gedaagden. (â&#x20AC;Ś) Resumerend stellen gedaagden: De huurovereenkomst gesloten tussen de eigenaar en Troostwijk is rechtsgeldig en zal door de curator gerespecteerd dienen te worden. De vernietiging ervan door de daarop gerichte buitengerechtelijke verklaring van de curator is ten onrechte gedaan. Zo deze door de curator wordt gehandhaafd, zullen gedaagden een verklaring voor recht gaan vorderen, dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is en de curator ten onrechte door een buitengerechtelijke verklaring de huurovereenkomst vernietigd heeft. Gelet op de voorspelbare uitkomst van een dergelijke procedure dient de vordering afgewezen of ontzegd te worden, mede gelet op de bereidheid de curator door hem nodig geacht onderzoek te laten verrichten. Er is geen sprake van een onrechtmatig handelen jegens de curator, noch is hij in de onmogelijkheid in het kader van de afwikkeling van het faillissement toegang te hebben tot het bedrijfspand, nu hem dat immers op verzoek van de huurder en de ING-bank als pandhouder en voor zoveel nodig ook door de eigenaar zal worden toegestaan. De administratie bevindt zich niet meer in het pand en staat op eerste verzoek in volle omvang geheel ter beschikking van de curator, hetgeen ook reeds buiten procedure is medegedeeld. 5. Het voorlopig oordeel van de president van de rechtbank. De vraag in dit kort geding is of het samenstel van de rechtshandelingen rondom de uitgevoerde verhuurconstructie, zoals genoemd onder 2.5. van de vaststaande feiten, een paulianeus handelen oplevert als bedoeld in artikel 42 van de Faillissementswet. Vooropgesteld zij dat de ING-bank als bezitloos pandhouder op grond van het bepaalde in artikel 3:237 lid 3 Burgerlijk Wetboek het recht had de verpande zaken in haar macht te brengen door deze feitelijk weg te voeren uit het bedrijfspand van Hacave. Met gedaagden is de president van oordeel dat het vorenstaande in beginsel ook kan worden bereikt en toegestaan moet worden geacht door de toegepaste verhuurconstructie, nu zulks geen nadeel voor de boedel behoeft op te leveren en zelfs voordelig kan zijn, mits

tengevolge van deze (onverplichte) rechtshandeling geen benadeling van schuldeisers en ook geen wijziging in de rangorde van schuldeisers optreedt. Dat als gevolg van de verhuurconstructie de Ontvanger geen bodemrecht meer heeft jegens Hacave betekent niet dat de huurovereenkomst een ongeoorloofde oorzaak heeft. Overigens is uit niets gebleken dat de Ontvanger ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst bodembeslag heeft willen leggen. Van benadeling van andere schuldeisers blijkt vooralsnog niet. Voorshands ligt een pauliana in de zin van artikel 42 Fw niet voor de hand. Bij de behandeling van deze zaak is evenwel gebleken dat de gehele (geautomatiseerde) administratie van Hacave zich in het bezit van Troostwijk c.q. de ING-bank bevindt en de onderneming volledig is ontmanteld. De curator heeft onweersproken gesteld dat een groot aantal crediteuren een eigendomsvoorbehoud claimt op de verpande zaken. De ING-bank heeft weliswaar aangeboden desgevraagd (delen van) de administratie aan de curator ter beschikking te willen stellen en de beoordeling van het eigendomsvoorbehoud van de crediteuren voor haar rekening te willen nemen, doch deze laatste taak komt de ING-bank niet toe. De ING-bank gaat met haar opstelling ‘op de stoel’ van de curator zitten en belemmert de curator feitelijk in zijn wettelijke taak tot het inventariseren en verifiëren van de boedel, haar bestanddelen en de aard en rangorde van de schuldeisers. Het is aan de curator om de belangen van de schuldeisers te behartigen en ook te bezien of een voortzetting dan wel verkoop van de onderneming tot de mogelijkheden behoort. De handelwijze van gedaagden jegens de curator als beredderaar van de boedel moet onrechtmatig worden geoordeeld en op deze grond dient de curator de gevraagde toegang te worden verleend. Alles overziende oordeelt de president het gevorderde toewijsbaar, dit met matiging van de dwangsom. Gedaagden worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure. Beslissing De president van de rechtbank: Veroordeelt gedaagden, hoofdelijk, om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan de Curator het bedrijfspand aan de Hagerhofweg nr 16 te Venlo, alsmede de gehele onderneming, ter beschikking te stellen en al het nodige te doen zodat deze terbeschikkingstelling wordt gerealiseerd, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= per dag dat gedaagden, ná voormelde termijn van twee dagen, in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen. Veroordeelt gedaagden in de kosten van dit kort geding, …. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af het meer of anders gevorderde.

NJ 2002, 437: Faillissement; stil pandrecht en bodemvoorrecht fiscus. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 12 juli 2002 Magistraten: P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman Zaaknr: C01/343HR Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AE1547 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:277art. 3:277; BW art. 3:278art. 3:278; BW art. 3:279art. 3:279; Fw art. 57art. 57; Fw art. 182art. 182; Inv.wInv.w 1990 art. 21 Essentie Faillissement; stil pandrecht en bodemvoorrecht fiscus. Uit art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 in verbinding met art. 57 lid 3art. 57 lid 3 en art. 182art. 182 Fw. Volgt dat bij de afwikkeling van een faillissement de Ontvanger, na aftrek van hetgeen hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst — de verkoopopbrengst verminderd met de faillissementskosten — van de verpande bodemzaken. De opvatting dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, is onjuist. Samenvatting De Ontvanger heeft een ingevolge art. 21 lid 1art. 21 lid 1 Iw 1990 preferente vordering wegens loonheffing en omzetbelasting ingediend in een faillissement. Voor deze vordering geldt het in art. 21 lid 2art. 21 lid 2, tweede zin, Iw 1990 geregelde bodemvoorrecht. De opbrengst van de niet met zekerheden van derden belaste activa (het vrije actief) bedraagt vóór omslag van de faillissementskosten meer en na omslag van de faillissementskosten minder dan de preferente vordering van de Ontvanger. Het gaat in dit geding om de vraag hoe de curator bij de afwikkeling van het faillissement moet vaststellen of de Ontvanger een bodemvoorrecht kan uitoefenen op de opbrengst van goederen die door de schuldenaar waren verpand: vóór of ná de omslag van de algemene faillissementskosten? Hetgeen de Rechtbank heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Als regel geldt dat in geval van uitwinning van goederen van een schuldenaar de netto-opbrengst van de uitgewonnen goederen onder de (executerende) schuldeisers overeenkomstig de onderlinge rangorde van hun vorderingen wordt verdeeld. Hierbij dient onder de netto-opbrengst te worden verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van executie. Dit geldt zowel in als buiten faillissement; in het eerste geval kunnen de boedelschulden als kosten van executie worden aangemerkt (rov. 3.1). Dit brengt mee dat de Ontvanger, na aftrek van hetgeen hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst — de verkoopopbrengst verminderd met de (executie)kosten — van de verpande bodemzaken. De opvatting van de curator dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, is met het in rov. 3.1 beschreven stelsel van de wet in strijd. Dat dit stelsel leidt tot een inbreuk op de separatistenpositie van de bank als bezitloos pandhouder, is niet ontoelaatbaar, aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990. De curator klaagt in cassatie dat de Rechtbank heeft miskend dat de hiervoor bedoelde inbreuk op de positie van de pandhouder als separatist verder gaat dan strikt noodzakelijk is, en dat een zo ver gaande inbreuk dat de pandhouder ook meedeelt in de faillissementskosten niet door art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 wordt gelegitimeerd. Het middel faalt, omdat het oordeel van de Rechtbank juist is, zoals volgt uit art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990, in verbinding met art. 57 lid 3art. 57 lid 3 en art. 182art. 182 Fw. De Rechtbank behoefde zich niet van haar oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat, naar het middel nog betoogt, haar opvatting ‘curatoren voor schier onoplosbare, althans in elk geval zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels plaatst’. Ook

al moet worden aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de algemene faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit de opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt, enige rekenkundige vaardigheid vereist, niet kan worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld is.[1][1] Partij(en) Mr. Robert Verdonk, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van H.S.B. Rotsterhaule B.V., te Heerenveen, eiser tot cassatie, adv. Mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen De Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Heerenveen, te Heerenveen, verweerder in cassatie, adv. Mr. H.D.O. Blauw. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 2. Het geschil 2.1 De ontvanger vordert in conventie bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (a) verklaring voor recht dat de ontvanger zich op grond van zijn bodemvoorrecht in het faillissement van de besloten vennootschap HSB Rotsterhaule BV kan verhalen op de volledige (netto-)opbrengst van de verpande bodemzaken en (b) veroordeling van de curator om daarmee bij de definitieve afwikkeling van het faillissement rekening te houden en (c) de curator te veroordelen in de proceskosten. 2.2 De ontvanger voert daartoe aan dat het in deze zaak gaat om de vraag wat rechtens moet worden verstaan onder het begrip ‘vrij actief’ of ‘de opbrengst van de onbelastbare goederen’ als bedoeld in rechtsoverweging 4.1.3. van het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, NJ 1998/745NJ 1998/745, m.nt. PvS (hierna: ‘het Rijkaart-arrest’). De ontvanger stelt dat onder het vrije of onbelaste actief van de boedel díe opbrengst dient te worden verstaan die ook daadwerkelijk ter voldoening van de vorderingen van de ontvanger beschikbaar komt, derhalve de (netto-) opbrengst van de onbelaste goederen die eerst verkregen kan worden na aftrek van de algemene faillissementskosten. 2.3 De curator voert gemotiveerd verweer. Volgens de curator spitst het geschil zich toe op de vraag of de beoordeling of bevoorrechte belastingvorderingen ‘uit het vrije actief kunnen worden voldaan’ (rechtsoverweging 4.2, derde alinea van het Rijkaart-arrest) dient plaats te vinden vóórdat de omslag van de faillissementskosten heeft plaatsgevonden — hetgeen volgens de curator het geval is — of nádat de omslag heeft plaatsgevonden. 2.4 De curator vordert in voorwaardelijke reconventie — uitsluitend voor het geval de vordering van de ontvanger in conventie wordt afgewezen — primair verklaring voor recht dat indien de curator tot uitdeling overgaat zoals aangegeven in het door hem gedeponeerde concept financieel eindverslag d.d. 1 november 2000 in het faillissement van de besloten vennootschap HSB Rotsterhaule BV er een rechtens juiste uitdeling aan de crediteuren in dat faillissement plaatsvindt en subsidiair vaststelling van de uitdeling aan de crediteuren in dat faillissement van de besloten vennootschap HSB Rotsterhaule BV op basis van de gegevens die blijken uit het door de curator op 1 november 2000 in dat faillissement gedeponeerde financieel eindverslag. 2.5 De ontvanger heeft geen bezwaar tegen de primaire vordering in voorwaardelijke reconventie indien een eventuele afwijzing van zijn standpunt in conventie er op neerkomt dat de opbrengst van de verpande bodemzaken volledig bij de pandhouder blijft en terzake van de subsidiaire vordering in voorwaardelijke reconventie refereert de ontvanger zich aan het oordeel van de rechtbank. 3. De beoordeling van het geschil 3.1 Als regel geldt dat ingeval van uitwinning van goederen van een schuldenaar de netto-opbrengst van de uitgewonnen goederen onder de (executerende) schuldeisers wordt verdeeld overeenkomstig de onderlinge rangorde van hun vorderingen (vide onder

meer de artikelen 3:277artikelen 3:277 BW en 480 RvRv.). Hierbij dient onder de nettoopbrengst te worden verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van executie (Parlementaire Geschiedenis Boek 3, Invoering boeken 3, 5 en 6, blz. 1390). Dit geldt zowel in als buiten faillissement. Dat de netto-opbrengst van goederen in faillissement doorgaans lager zal zijn dan buiten faillissement als gevolg van het feit dat eerst alle boedelschulden dienen te worden voldaan maakt één en ander niet anders. De boedelschulden kunnen met andere woorden als kosten van executie worden aangemerkt (Parlementaire Geschiedenis Boek 3, blz. 856). 3.2 Dit brengt het volgende met zich. Aangezien de ontvanger uit de verdeling van de netto-opbrengst van het vrij actief (de opbrengst van de onbelaste activa) een bedrag van ƒ 58 883,53 toekomt, strekt dat bedrag op zijn vordering in mindering en behoudt de ontvanger ter zake van het restant zijn vorderingsrecht. Voor het restant kan de ontvanger in dit geval aanspraak maken op de gehele opbrengst van de bezitloos verpande bodemzaken, die immers lager is dan de restantvordering van de ontvanger. Daarbij dient onder ‘opbrengst’ te worden verstaan de verkoopopbrengst minus de met de verkoop daarvan gepaard gaande (executie-)kosten van de bank. De curator is op de voet van artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw gehouden die opbrengst van de pandhouder op te eisen ten behoeve van de ontvanger, waarbij wordt aangetekend dat op grond van artikel 182artikel 182 Fw over dat bedrag vervolgens de algemene faillissementskosten moeten worden omgeslagen. De visie van de curator dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, is in strijd met het, in rechtsoverweging 3.1 beschreven, stelsel van de wet. Dat dit stelsel leidt tot een inbreuk op de separatistenpositie van de bank als bezitloos pandhouder voor zover betreffende bodemzaken is, anders dan de curator meent, niet ontoelaatbaar, aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in artikel 21 lid 2artikel 21 lid 2 (tweede volzin) Iw. Het betoog van de curator dat de vordering van de ontvanger reeds moet stranden op de Leidraad Invordering 1990, artikel 21artikel 21, paragraaf 1paragraaf 1, leden 6 en 7 berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende paragrafen. 3.3 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de rechtbank de vordering van de ontvanger zal toewijzen. De reconventionele vorderingen behoeven geen behandeling, aangezien de daaraan verbonden voorwaarde niet is vervuld. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als in het bestreden vonnis is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen. Inleiding In het faillissement van HSB Rotsterhaule BV is door de Ontvanger een ingevolge art. 21 lid 1art. 21 lid 1 Invorderingswet 1990 (‘IwIw.’) preferente vordering ingediend die in totaal ƒ 258 658,46 beloopt. Voor deze vordering geldt tevens het in art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw. Geregelde bodemvoorrecht. De opbrengst van de niet met zekerheidsrechten van derden belaste activa (‘het vrije actief’) beloopt ƒ 278 045,47. De boedelschulden belopen in totaal ƒ 208 093,17. Daarnaast is er sprake van aan de bank stil verpande bodemzaken. De opbrengst daarvan beloopt ƒ 30 000. In het arrest van 26 juni 1998, NJ 1998, 745NJ 1998, 745 heeft Uw Raad beslist dat in een geval als dit de Ontvanger eerst zoveel mogelijk uit het vrije actief dient te worden voldaan. Partijen twisten over de vraag of bij de beoordeling van de vraag of, c.q. in hoeverre de Ontvanger uit het vrije actief kan worden voldaan, rekening dient te worden gehouden met de faillissementskosten die over dit vrije actief dienen te worden omgeslagen.

De curator stelt zich op het standpunt dat geen rekening dient te worden gehouden met deze omslag, hetgeen voor de onderhavige zaak tot gevolg heeft dat hij de opbrengst van de aan de bank verpande zaken niet hoeft op te eisen. Het vrije actief is immers ruim toereikend om de vordering van de Ontvanger te voldoen.[2][2] De Ontvanger neemt echter het standpunt in dat bij beoordeling van voormelde vraag wèl rekening dient te worden gehouden met de omslag van de faillissementskosten, in welk geval hem uit het vrije actief ƒ 58 883,53 toekomt. De Rechtbank deelt blijkens het ten deze bestreden vonnis de visie van de Ontvanger. Klacht Door te overwegen en beslissen dat de Ontvanger, na aftrek van ƒ 58 883,53 (het vrije boedelactief minus de omslag faillissementskosten), voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de gehele opbrengst van de bezitloos verpande bodemzaken, heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Toelichting De opvatting van de Rechtbank is in strijd met de separatistenpositie van de pandhouder, welke meebrengt dat de pandhouder niet behoeft mee te delen in de faillissementskosten. Door voor het antwoord op de vraag, of de Ontvanger uit het vrije actief kan worden voldaan, rekening te houden met de faillissementskosten, deelt de pandhouder daar (in een geval als dit) echter wel degelijk in. Dat hij de opbrengst van de hem verpande zaken moet inleveren vindt immers zijn oorzaak in de faillissementskosten. Indirect komen deze aldus te zijnen laste. De Rechtbank overweegt in dit verband dat de inbreuk op de separatistenpositie van de Bank als bezitloos pandhouder niet ontoelaatbaar is, omdat deze haar wettelijke basis vindt in art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw. De Rechtbank miskent hier echter dat die inbreuk niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk is en dat met name niet zo’n vergaande inbreuk vereist is, resp. door art. 21 lid 2 Iw. Gelegitimeerd wordt, dat de pandhouder ook meedeelt in de faillissementskosten. Meer in de marge, doch voor de faillissementspraktijk niet minder belangrijk is dat aanvaarding van de opvatting van Ontvanger en Rechtbank, curatoren voor schier onoplosbare, althans in elk geval zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels plaatst, hetgeen noch uit een oogpunt van een vlotte afdoening, noch uit kostenoogpunt (niet wiskundig onderlegde curatoren zullen de hulp van een actuaris moeten inroepen) gewenst is. Zie: — Faber, Bodemvoorrecht versus stil pandrecht, NbBW 1999, blz. 120–123; — Van Andel, Het Bodemvoorrecht in de praktijk: een Gordiaanse knoop?, Tvl 2000, blz. 40. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Verweerder in cassatie — verder te noemen: de Ontvanger — heeft bij exploit van 28 december 2000 eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. te verklaren voor recht dat de Ontvanger zich op grond van zijn bodemvoorrecht in dit faillissement kan verhalen op de volledige (netto-)opbrengst van de verpande bodemzaken en b. de curator te veroordelen om daarmee bij de definitieve afwikkeling van het faillissement rekening te houden. De curator heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in voorwaardelijke reconventie — uitsluitend voor het geval de vordering van de Ontvanger in conventie wordt afgewezen — vorderingen ingesteld die in cassatie niet meer van belang zijn. De Rechtbank heeft bij vonnis van 29 augustus 2001 in conventie de vordering toegewezen en in voorwaardelijke reconventie vastgesteld dat de aan de reconventionele vorderingen verbonden voorwaarde niet is vervuld.

(…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 29 mei 1997 is de besloten vennootschap HSB Rotsterhaule BV in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Verdonk tot curator. In het faillissement is door de Ontvanger een ingevolge art. 21 lid 1art. 21 lid 1 Iw 1990 preferente vordering wegens loonheffing en omzetbelasting ingediend, die in totaal ƒ 258 658,46 beloopt. Voor deze vordering geldt tevens het in art. 21 lid 2art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990 geregelde bodemvoorrecht. ii. De opbrengst van de aan de bank stil verpande bodemzaken beloopt in totaal ƒ 30 000. De opbrengst van de niet met zekerheidsrechten van derden belaste activa (‘het vrije boedelactief’) beloopt in totaal ƒ 278 045,47. De boedelschulden belopen in totaal ƒ 208 093,17. iii. De curator heeft in het concept van het financieel eindverslag van 1 november 2000, waarin hij het hiervoor onder (ii) genoemde bedrag van ƒ 30 000 onder het actief en onder de boedelschulden heeft gerangschikt, voor zover van belang het volgende opgenomen: ‘Verdeling in het faillissement van vennootschap HSB Rotsterhaule BV te Heerenveen 1. Fiscus De vordering van de fiscus, preferent ex art. 21 Invord. Wet 1990, gelijk in rang met de bedrijfsvereniging bedraagt ƒ 258 658,46 2. Bedrijfsvereniging De premievordering van de bedrijfsvereniging, preferent ex art. 16 Coord. Wet SV, gelijk in rang met de fiscus, bedraagt ƒ 48 621,92 f 307 280,38 Dit verhoudt zich in percentages: 1. Fiscus 84,2% 2. Bedrijfsvereniging 15,8% 100,0% Het actief na voldoening van de boedelschulden bedraagt ƒ 69 952,30 Derhalve uit te keren aan: 1. Fiscus ƒ 58 883,53 2. Bedrijfsvereniging ƒ 11 068,77 f 69 952,30’ 3.2.1 Het gaat in dit geding om de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip ‘de opbrengst van de onbelaste goederen’ of ‘het vrije actief’ als bedoeld in rov. 4.1.3 onderscheidenlijk 4.2 van het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, nr. 16838, NJ 1998, 745NJ 1998, 745. De Ontvanger heeft aangevoerd dat onder het vrije of onbelaste actief van de boedel die opbrengst dient te worden verstaan die ook daadwerkelijk voor de voldoening van de vorderingen van de Ontvanger beschikbaar komt, derhalve de (netto-)opbrengst van de onbelaste goederen, die eerst verkregen kan worden na aftrek van de algemene faillissementskosten. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de beoordeling van de vraag of bevoorrechte belastingvorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, de omslag van de faillissementskosten buiten aanmerking moet blijven. De Rechtbank heeft de zienswijze van de Ontvanger juist bevonden en zijn daarop gegronde vordering, zoals hiervoor in 1 nader omschreven, toegewezen. 3.2.2 Hetgeen de Rechtbank daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Als regel geldt dat in geval van uitwinning van goederen van een

schuldenaar de netto-opbrengst van de uitgewonnen goederen onder de (executerende) schuldeisers overeenkomstig de onderlinge rangorde van hun vorderingen wordt verdeeld. Hierbij dient onder de netto-opbrengst te worden verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van executie. Dit geldt zowel in als buiten faillissement; in het eerste geval kunnen de boedelschulden als kosten van executie worden aangemerkt (rov. 3.1). Dit brengt mee dat de Ontvanger, na aftrek van hetgeen hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst — de verkoopopbrengst verminderd met de (executie)kosten — van de verpande bodemzaken. De opvatting van de curator dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, is met het in rov. 3.1 beschreven stelsel van de wet in strijd. Dat dit stelsel leidt tot een inbreuk op de separatistenpositie van de bank als bezitloos pandhouder, is niet ontoelaatbaar, aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in art. 21 lid 2art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990 (rov. 3.2). 3.3 Het middel klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat de hiervoor bedoelde inbreuk op de positie van de pandhouder als separatist verder gaat dan strikt noodzakelijk is, en dat een zo ver gaande inbreuk dat de pandhouder ook meedeelt in de faillissementskosten niet door art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 wordt gelegitimeerd. Het middel faalt, omdat het oordeel van de Rechtbank juist is, zoals volgt uit art. 21 lid 2 Iw 1990, in verbinding met art. 57 lid 3art. 57 lid 3 en art. 182art. 182 Fw. De Rechtbank behoefde zich niet van haar oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat, naar het middel nog betoogt, haar opvatting ‘curatoren voor schier onoplosbare, althans in elk geval zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels plaatst’. Ook al moet worden aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de algemene faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit de opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt, enige rekenkundige vaardigheid vereist, niet kan worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld is. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 301,85 aan verschotten en € 1365 voor salaris. ConclusieA-G mr. Langemeijer In dit geschil wordt de vraag voorgelegd hoe de curator bij de afwikkeling van het faillissement moet vaststellen of de Ontvanger een bodemvoorrecht kan uitoefenen op de opbrengst van goederen die door de schuldenaar waren verpand: vóór of ná de omslag van de algemene faillissementskosten? 1. De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in het bestreden vonnis onder 1.1–1.5. 1.2 Bij inleidende dagvaarding d.d. 28 december 2000 heeft de Ontvanger de curator gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat hij zich op grond van zijn bodemvoorrecht in dit faillissement kan verhalen op de volledige (netto)opbrengst van de verpande bodemzaken. Daarnaast vorderde de Ontvanger dat de curator wordt veroordeeld om daarmee rekening te houden bij de definitieve afwikkeling van het faillissement. 1.3 De curator heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd. De reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol, zodat zij verder onbesproken blijft. 1.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 29 augustus 2001 de vordering van de Ontvanger toegewezen.[3][3]

1.5 Partijen zijn op de voet van art. 398art. 398, aanhef en onder 2, Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan. De curator heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De Ontvanger heeft gemotiveerd geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van nadere toelichting. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De stellingen van partijen bouwen voort op HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745NJ 1998, 745 m.nt. PvS (mr. Aerts q.q./ABN Amro, ook wel aangeduid als: het Rijkaart-arrest). De relevante wettelijke bepalingen zijn de navolgende. Art. 3:277 lid 1Art. 3:277 lid 1 BW bepaalt dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Art. 3:278Art. 3:278 BW bepaalt vervolgens dat voorrang voortvloeit uit pand, hypotheek en voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden. Voorrechten ontstaan alleen uit de wet. Art. 3:279Art. 3:279 BW voegt daaraan toe dat pand en hypotheek boven voorrecht gaan, tenzij de wet anders bepaalt. Art. 21Art. 21 Invorderingswet 1990 bevat zo’n andersluidende bepaling. Art. 21 luidt, voor zover in dit geschil van belang: ‘1. ‘s Rijks schatkist heeft een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige. 2. Het voorrecht gaat boven alle andere voorrechten (…). Het voorrecht gaat tevens boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in artikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige (…), ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden.’ 2.2 Het voorrecht dat de fiscus op grond van art. 21 lid 2art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990 kan uitoefenen pleegt ‘bodemvoorrecht’ te worden genoemd, hoewel het slechts een onderdeel is van het algemene voorrecht van de fiscus krachtens het eerste lid.[4][4] Uit de wettelijke bepaling volgt dat het bodemvoorrecht uitsluitend rust op zgn. ‘bodemzaken’. De verwijzing naar art. 22, derde lidart. 22, derde lid, Iw 1990 brengt mee dat het bodemvoorrecht slechts kan worden uitgeoefend tot verhaal van bepaalde categorieën belastingschulden. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat het in dit geschil gaat om zulke bodemzaken en dat de vordering van de Ontvanger (terzake van loon- en omzetbelasting) behoort tot de categorieën waarvoor het bodemvoorrecht kan worden uitgeoefend. Het bepaalde in de tweede volzin van art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 houdt verband met de invoering van het stil pandrecht.[5][5] Vanaf het moment waarop het NBW in art. 3:84 lid 3 de fiduciaire eigendomsoverdracht ongeldig verklaarde en in art. 3:237 e.v. het bezitloos pandrecht introduceerde, kreeg de Ontvanger niet langer te maken met fiduciair overgedragen goederen (eigendom van een derde, dus niet in het faillissement vallend), maar met (bezitloos) door de schuldenaar in pand gegeven goederen. Deze vallen, als eigendom van de schuldenaar, in het faillissement. In afwachting van een herziening van het fiscale bodemrecht in breder verband[6][6], heeft de wetgever door introductie van het bodemvoorrecht in art. 21, lid 2art. 21, lid 2, tweede volzin, Iw 1990 de tot 1992 bestaande verhaalsmogelijkheden van de fiscus zoveel mogelijk willen continueren. Voor een beschrijving van het fiscale voorrecht wordt verwezen naar: J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering (2000), hoofdstuk 9. 2.3 Naast de genoemde bepalingen is van belang art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw: ‘Bij de verdeling van de opbrengst oefent de curator ten behoeve van de boedel mede de rechten uit, die de wet aan beslagleggers op het goed toekent. Hij is gehouden mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de voormelde panden hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan.’ Art. 182 lid 1Art. 182 lid 1 Fw tenslotte bepaalt, voor zover voor dit geschil van belang:

‘De algemene faillissementskosten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel, met uitzondering van hetgeen na een executie overeenkomstig artikel 57 (…) toekomt aan de pand- of hypotheekhouders (…), maar met inbegrip van hetgeen krachtens een zodanige executie aan de curator is uitgekeerd ten behoeve van een schuldeiser die boven een of meer van voormelde personen bevoorrecht was.[7][7] Met andere woorden: de Ontvanger die verhaal zoekt op de activa van de boedel moet — anders dan de pandhouder — delen in de algemene faillissementskosten, ongeacht of de goederen behoren tot het ‘vrije actief’ dan wel tot de (met een bezitloos pandrecht) belaste goederen[8][8]. 2.4 In het arrest van 26 juni 1998 was de vraag aan de orde, op welke wijze rekening moet worden gehouden met het bodemvoorrecht van de Ontvanger indien de te verdelen opbrengst afkomstig is van zowel onbelaste goederen als (met een bezitloos pandrecht) belaste goederen. Na het aanhalen van de Leidraad Invordering overwoog de Hoge Raad in rov. 4.1.3: ‘Een en ander brengt mee dat, indien het voorrecht van de ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, hij niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, waartoe de pandhouder zo nodig daarvoor in aanmerking komende goederen van de schuldenaar kan aanwijzen. Uit deze regel vloeit voorts voort dat, indien een aantal goederen van de schuldenaar zijn uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop een pandrecht rustte, bij de verdeling van de opbrengst de ontvanger eerst zoveel mogelijk dient te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen. Eerst indien die opbrengst niet toereikend is om de ontvanger te voldoen, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken.’ 2.5 De bij de vereffening in acht te nemen volgorde is hiermee duidelijk geworden. Diverse commentatoren hebben erop gewezen dat met het arrest van 26 juni 1998 nog niet alle vragen zijn beantwoord[9][9]. Eén van de onbeantwoorde vragen is, in hoeverre bij het vaststellen van de ‘opbrengst van de onbelaste goederen’ zoals bedoeld in het arrest van 26 juni 1998 rekening moet worden gehouden met de omslag van de faillissementskosten. Sedert HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554NJ 1996, 554 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (rov. 3.9), staat vast dat onder de algemene faillissementskosten, bedoeld in art. 182art. 182 Fw, alle boedelschulden vallen met dien verstande dat de bijzondere faillissementskosten erbuiten vallen[10][10]. 2.6 De curator heeft in zijn concept-eindafrekening[11][11] de baten van de boedel gesteld op ƒ 308 045,47, waarvan ƒ 30 000 de opbrengst is van de stil verpande goederen en het restant, ƒ 278 045,47, de opbrengst is van onbelaste goederen (het zgn. vrije actief). De curator heeft in zijn concept-eindafrekening de totale boedelschuld gesteld op ƒ 238 093,17, waaronder begrepen een post van ƒ 30 000 terzake van ‘afdracht bank opbrengst stil verpande goederen’[12][12]. In de berekening van de curator komt het voor verdeling onder de preferente crediteuren (fiscus en bedrijfsvereniging) beschikbare bedrag uit op (ƒ 308 045,47 min ƒ 238 093,17 =) ƒ 69 952,30. Dit bedrag moet naar rato van ieders vordering worden verdeeld tussen de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging, waarna volgens de concept-afrekening voor de fiscus ƒ 58 883,53 als uitkering beschikbaar is[13][13]. Vast staat dat de ex art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 bevoorrechte vordering van de Ontvanger in het faillissement ƒ 258 658,46 bedraagt. 2.7 De curator is van mening dat, bij toepassing van de norm van HR 26 juni 1998, de bevoorrechte vordering van de fiscus (ƒ 258 658,46) kan worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen (ƒ 278 045,47)[14][14]. De Ontvanger mag zich volgens de curator niet verhalen op de belaste goederen. Dat de fiscus feitelijk niet het bedrag van ƒ 278 045,47 (of een evenredig deel daarvan, tezamen met de gelijk bevoorrechte Bedrijfsvereniging) ontvangt, is volgens de curator het normale gevolg van de regel dat de fiscus deelt in de omslag van de algemene faillissementskosten.

2.8 De Ontvanger is daarentegen van mening dat, bij toepassing van de norm van HR 26 juni 1998, niet mag worden gekeken naar de opbrengst vóór de omslag van de algemene faillissementskosten, maar gekeken moet worden naar de daadwerkelijke opbrengst: in casu is de daadwerkelijke opbrengst (ƒ 55 883,53) bij lange na niet toereikend om de vordering van de fiscus ad ƒ 258 658,46 te voldoen. Derhalve is volgens de Ontvanger voldaan aan de voorwaarde uit HR 26 juni 1998 en kan de Ontvanger zich verhalen op de (in dit geval: gehele) opbrengst van de met een pandrecht belaste goederen. 2.9 De rechtbank heeft het standpunt van de Ontvanger gevolgd. De rechtbank stelt in rov. 3.1 voorop dat (blijkens art. 3:277art. 3:277 BW en art. 480art. 480 Rv) bij executie de netto-opbrengst, d.w.z. de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van de executie, onder de schuldeisers wordt verdeeld. Dat uitgangspunt is m.i. juist, maar niet doorslaggevend. In dit geding is niet in discussie dat de Ontvanger, wanneer het tot een uitdeling komt, moet delen in de algemene faillissementskosten[15][15]. Het gaat hier om de beoordeling, overeenkomstig HR 26 juni 1998, of het bodemvoorrecht behalve op het vrije actief ook mag worden uitgeoefend op de opbrengst van de stil verpande goederen. De vraag is of bij die beoordeling mag worden geabstraheerd van de wijze waarop uiteindelijk de verdeling van het boedelsaldo plaatsvindt. Zo ja (= standpunt curator), dan kan dat ertoe leiden dat de fiscus, om zo te zeggen, blij wordt gemaakt met een dode mus, te weten: wanneer de vergelijking van het vrij actief en de bevoorrechte vordering van de Ontvanger in theorie wel, maar in feite niet tot een algehele voldoening van de bevoorrechte vordering leidt. 2.10 De curator heeft zich bediend van een principieel en een praktisch argument. Het principiële argument houdt in dat de pandhouder separatist is; zie art. 57 lid 1art. 57 lid 1 Fw. Volgens de curator leidt het standpunt van de Ontvanger ertoe dat de opbrengst van de verpande goederen vaker dan in de opvatting van de curator wordt aangesproken tot voldoening van de fiscus. Op die wijze draagt de pandhouder indirect bij in de algemene faillissementskosten. Dit laatste is volgens de curator strijdig met de hoofdregel dat een pandhouder als separatist bij executie van de verpande goederen buiten de algemene faillissementskosten blijft. De rechtbank heeft dit principiële argument verworpen met de motivering dat de gestelde inbreuk op het recht van de pandhouder een wettelijke basis heeft in art. 21, lid 2art. 21, lid 2, Iw 1990. In het cassatiemiddel herhaalt de curator het principiële argument. 2.11 Ook in de opvatting van de curator deelt de pandhouder niet rechtstreeks in de kosten van het faillissement. Vóór het faillissement kan een pandhouder de verpande goederen bij de schuldenaar weghalen en executeren, zolang geen bodembeslag door de Ontvanger heeft plaatsgevonden. Na het faillissement (dat als algemeen beslag aan elk beslag van individuele schuldeisers een einde maakt; art. 33art. 33 Fw) neemt de curator op grond van art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw de afwikkeling ter hand: hetzij door zelf de goederen te gelde te maken, hetzij door de opbrengst bij de pandhouder op te eisen ingeval de pandhouder zelf al tot executie was overgegaan. Uit HR 26 juni 1998, rov. 4.2, valt af te leiden dat de curator in het laatste geval niet terstond overgaat tot opeising van de opbrengst bij de pandhouder: ‘Slechts voor zover bij het vaststellen van de uitdelingslijst blijkt dat de boven de pandhouder bevoorrechte vorderingen van de ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan of voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt, behoeft de hiervoor in 4.1.3 bedoelde regel niet door de curator in acht te worden genomen.’ De samenhang in deze rechtsoverweging met het vaststellen van de uitdelingslijst wijst m.i. erop, dat bepalend geacht moet worden de uitkering zoals die daadwerkelijk (door de curator aan de Ontvanger) plaatsvindt. Niet bepalend is de ruwe vergelijking van de opbrengst van de onbelaste goederen met de vordering van de fiscus, die reeds gemaakt zou kunnen worden zodra de opbrengst van de onbelaste goederen en de omvang van de vordering van de fiscus bekend zijn. 2.12 Indirect ondervindt de pandhouder inderdaad een gevolg van de omslag van de algemene faillissementskosten over de uitkering aan de Ontvanger. Het onderpand dient

immers vaker tot verhaalsobject voor de Ontvanger dan in de opvatting van de curator het geval zou zijn. Met de rechtbank ben ik van mening dat dit de consequentie is van art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990, in verbinding met het systeem zoals neergelegd in art. 57 lid 3art. 57 lid 3 en art. 182art. 182 Fw. Het principiële argument van de curator leidt niet tot cassatie. 2.13 Het praktische argument van de curator houdt in dat aanvaarding van de opvatting van de Ontvanger tot zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels leidt. De curator wijst in dit verband op de berekeningen in de in noot 7 aangehaalde bijdragen van N.E.D. Faber en W.J.M. van Andel (zie ook: M.H.M. van Oers t.a.p.). In dit geding, waarin het niet gaat om een verzet tegen een uitdelingslijst maar om een verklaring voor recht, hebben partijen de gevolgen van de wederzijdse opvattingen niet cijfermatig uitgewerkt. Ik moet daarom met enkele algemene opmerkingen volstaan. 2.14 Het in de vakliteratuur gesignaleerde rekenprobleem doet zich voor wanneer de curator, die ingevolge art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw de belangen van de Ontvanger dient te behartigen, slechts een deel van de opbrengst van de verpande goederen van de pandhouder opeist. Ingevolge het arrest van 26 juni 1998 moet de curator vaststellen welk deel van de opbrengst van de verpande goederen nodig is om — na omslag van de algemene faillissementskosten — de vordering van de fiscus te voldoen indien het vrije actief daartoe niet toereikend is. Voor zover de opbrengst van de verpande goederen uitgaat boven hetgeen op grond van art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 aan de Ontvanger toekomt, mag de pandhouder de opbrengst behouden zonder te hoeven delen in de algemene faillissementskosten. Het probleem is nu dat deze grootheden elkaar rekenkundig beïnvloeden: naarmate de fiscus meer ontvangt uit de opbrengst van de verpande goederen, worden de algemene faillissementskosten over een steeds groter actief omgeslagen, te weten over het vrije actief plus datgene wat de fiscus uit de opbrengst van de verpande goederen ontvangt. Men spreekt wel van het ‘Drosteeffect’[16][16]. De in de vorige alinea genoemde schrijvers hebben zich gebogen over dit probleem. Aan de curator mag worden toegeven dat de beschouwingen van deze schrijvers een meer dan gemiddelde kennis van algebra bij de lezer veronderstellen. Dit praktische bezwaar is, vrees ik, op zichzelf niet voldoende om de Ontvanger een hem toekomend verhaalsrecht te ontzeggen[17][17]. 2.15 Wanneer op voorhand duidelijk is dat het vrije actief en de opbrengst van de verpande goederen tezamen nog niet genoeg zijn om de bevoorrechte vordering van de fiscus te voldoen kan de curator zich het rekenwerk besparen. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in rov. 3.2 zich de afwikkeling voorgesteld als volgt. De uitkering aan de Ontvanger overeenkomstig de concept-afrekening van de curator, ƒ 58 883,53, wordt in mindering gebracht op de vordering van de Ontvanger. Alsdan resteert een vordering van (ƒ 258 658,46 min ƒ 58 883,53 =) ƒ 199 774,93. Dat bedrag is hoger dan de opbrengst van de verpande goederen ad ƒ 30 000. Voor dit restant van zijn vordering kan de Ontvanger zich op grond van art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 met voorrang boven de pandhouder verhalen op de gehele opbrengst van de stil verpande goederen. Daarbij dient volgens de rechtbank onder ‘opbrengst’ te worden verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van de (executoriale) verkoop. Het praktische argument van de curator gaat in dit geval dus niet op. Dit voert tot de slotsom dat de rechtsklacht faalt. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Op het punt van het bodembeslag hebben de fiscus en de wetgever zich in de nesten gewerkt bij de invoering van het nieuw BW in 1992. Omdat de fiduciaire eigendom werd omgeruild voor stil pandrecht, moest in de Invorderingswet 1990Invorderingswet 1990 een ‘bodemvoorrecht’ worden gecreëerd. Dat dit wangedrocht tot vreemde puzzels aanleiding geeft, bleek al uit HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745NJ 1998, 745. Men zie voor

enkele aspecten daarvan mijn annotatie. Fiscus en wetgever weten het nog steeds niet. Het uit 1992 daterende wetsvoorstel 22 942 is ergens in een la op Financiën verdwenen. 2 Zoals in het arrest van 1998 gaat het ook hier om de verhouding tussen de fiscus met bodemvoorrecht en de stille pandhouder. In 1998 gaf de Hoge Raad de volgende regel voor de in acht te nemen volgorde bij de vereffening. Eerst moet gekeken worden in hoeverre het vrije actief — dat wil zeggen het niet door pandrecht bezwaarde actief — voldoende is om de vordering van de Ontvanger te voldoen. Eerst indien de opbrengst daarvan niet toereikend is, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken. Dat hiermee lang niet alle problemen waren opgelost, is door alle commentatoren vastgesteld. In casu werd de vraag gesteld wat moet worden verstaan onder het begrip ‘de opbrengst van de onbelaste goederen’ of ‘het vrije actief’ in het arrest van 1998. Gaat het dan om het bedrag dat daadwerkelijk voor de voldoening van de vorderingen van de Ontvanger beschikbaar komt, dus ná aftrek van de op die goederen drukkende algemene faillissementskosten? Of moet je uitgaan van een begrip opbrengst dat géén rekening houdt met de omslag in de algemene faillissementskosten? Rechtbank en Hoge Raad beslissen eenstemmig in eerstbedoelde zin hetgeen, gelet op de wettelijke regeling en de in dit opzicht duidelijke strekking van het arrest van 1998, niet verbaast. Leidt deze oplossing tot ‘schier onoplosbare’, althans ‘zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels’, zoals de curator had betoogd? Advocaat-generaal en Hoge Raad willen met ingehouden ironie wel toegeven dat de uit te voeren berekeningen ‘enige rekenkundige vaardigheid’ vereisen en ‘meer dan gemiddelde kennis van algebra’ veronderstellen, maar dat brengt geen verandering in hun oordeel en ook dat lijkt mij juist. Zie overigens de noot van Faber in JOR 2002, 21, die meent dat de vereiste berekeningen betrekkelijk eenvoudig kunnen worden uitgevoerd met behulp van daartoe ontwikkelde formules. Die formules zijn overigens, zoals Faber vaststelt, niet door de Rechtbank gebruikt, met als gevolg dat aan de berekeningen van de Rechtbank gebreken kleven. PvS

Voetnoten Voetnoten “Samenvatting” [1][1] Zie ook NJB 2002, p. 1425; red. Voetnoten “Voorgaande uitspraak” [2][2] Althans, indien juist is het standpunt van de curator dat ook de vordering van de bedrijfsvereniging, gelijk in rang met de vordering van de Ontvanger, doch niet voorgaand boven bezitloos pandrecht, evenmin tot gevolg heeft dat hij de opbrengst van de verpande zaken moet opeisen (zie CvE in reconventie sub 31 e.v.). Voetnoten “Conclusie” [3][3] JOR 2002, 21 m.nt. N.E.D. Faber; zie over dit vonnis ook: K.J. Ribbink in NbBW 2002 blz. 37 e.v. [4][4] HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745NJ 1998, 745, rov. 4.6. [5][5] Zie Parl. Gesch. Boek 3Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1198 en 1385; Parl. Gesch. Aanpassing overige wetten (Inv. 3, 5 en 6), blz. 295–296. [6][6] In 1992 is een wetsvoorstel (22 942) ingediend, waarin wordt voorgesteld alle voorrechten te plaatsen in het BW en het bodemrecht te vervangen door een voorrecht op roerende bedrijfsmiddelen van de schuldenaar. Het voorgestelde art. 3:284art. 3:284 BW geeft voorrang aan de Ontvanger boven een stil pandrecht dat gevestigd is op een roerende zaak die bestemd is blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de schuldenaar. Zie de MvT, nr. 3, blz. 11–12. Het wetsvoorstel is door de Tweede Kamer met kritiek ontvangen; de behandeling ervan ligt sinds 1994 stil.

[7][7] Art. 182Art. 182 Fw sluit aan bij de regel van art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw. Zie de MvT, Parl. Gesch. Wijziging RvRv e.a.w. (InvInv. 3, 5 en 6), blz. 425. De pandhouder behoeft niet in de algemene faillissementskosten te delen. ‘Anders gaat het bij de bevoorrechte schuldeisers, bedoeld in artikel 57 lid 3, tweede zin. Hetgeen hun uit hoofde van de verdeling toekomt en door de curator krachtens artikel 57 lid 3 is geïnd, deelt wel in de omslag. Artikel 182 lid 1, tweede zin, stelt dit in de nieuwe tekst buiten twijfel en geeft tevens aan hoe de omslag plaatsvindt, nl. over het gehele aan de curator ten behoeve van deze schuldeisers uitgekeerde bedrag.’’ [8][8] De Ontvanger bestrijdt in dit geding niet dat hij moet delen in de algemene faillissementskosten, óók over de opbrengst van ƒ 30 000 van de stil verpande goederen: zie de inl. dagv. Onder 4.2. Zie over dit onderwerp: G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, diss. 1997, hoofdstuk 3 en, speciaal over het bodemvoorrecht van de fiscus: blz. 120–122, blz. 169–179 en blz. 233–249. [9][9] Het arrest is, behalve door Van Schilfgaarde, geannoteerd in V-N 1998 blz. 2923 (red.); NbBW 1998 blz. 99 e.v. (G.J. Scholmann); Adv. Blad 1998 blz. 1053 (E.B. RankBerenschot); Bb 1998 blz. 176 (E.B. Rank-Berenschot); TvI 1998, blz. 224 (J.L.M. Groenewegen). Zie n.a.v. dit arrest: N.E.D. Faber, Bodemvoorrecht versus stil pandrecht, NbBW 1999 blz. 119 e.v.; A.J. Tekstra, Fiscale aspecten van insolventies (1999), blz. 105–119, i.h.b. blz. 111; W.J.M. van Andel, Het Bodemvoorrecht in de praktijk: een gordiaanse knoop?, TvI 2000 blz. 39TvI 2000 blz. 39 e.v.; M.H.M. van Oers, Het Rijkaart-arrest inzake bodemvoorrecht en zijn vervolgvragen, WFR 2000 blz. 1495WFR 2000 blz. 1495 e.v.; De Vakstudie, Invorderingswet, aant. 46 e.v. op art. 21, i.h.b. aant. 61; Vetter/Wattel, a.w., blz. 137. [10][10] Een wettelijke definitie van dit begrip ontbreekt. Gemeenlijk wordt onder bijzondere kosten verstaan: kosten die ertoe gestrekt hebben een bepaalde bate voor de boedel te verkrijgen of te behouden. Uitgebreid hierover: Boekraad, diss. 1997, blz. 84– 103, tegengesproken door W.D.H. Asser, WPNR 6330 (1998) blz. 641. [11][11] Overgelegd bij CvE in eerste aanleg. [12][12] Een afdracht die nog moet geschieden. In de berekening vindt men het totaal van ƒ 238 093,17 terug door de reeds betaalde boedelkosten (ƒ 119 224,22) op te tellen bij de nog te betalen boedelkosten (ƒ 118 868,95). [13][13] Op de berekening van dit bedrag is kritiek uitgeoefend door N.E.D. Faber, JOR 2002, 21. In cassatie zal evenwel moeten worden uitgegaan van de feiten zoals de rechtbank die heeft vastgesteld. Wel merkt Faber terecht op dat bij de afwikkeling gewaakt zal moeten worden dat de boedelkosten niet tweemaal worden omgeslagen over het bedrag van ƒ 30 000. [14][14] De curator beroept zich o.m. op A.J. Tekstra, a.w. 1999, blz. 111. [15][15] Bijzondere kosten (bijv. kosten tot behoud van de goederen of veilingkosten) zijn in dit geding niet gesteld; ƒ 30 000 is dus de netto-opbrengst. NB: de term ‘nettoopbrengst’ wordt in de gedingstukken niet steeds éénduidig gebruikt. [16][16] Op de bekende cacaobusjes van Droste is een verpleegster afgebeeld, die een Droste-cacaobusje presenteert waarop weer een verpleegster is afgebeeld, die een Droste-cacaobusje presenteert enz. [17][17] In de praktijk worden, naar ik begrijp, voor dergelijke berekeningen computerprogramma’s gebruikt; in gelijke zin de toelichting van de Ontvanger in cassatie. Het rekenkundig bezwaar werd reeds besproken in de conclusie van A-G Hartkamp voor het arrest van 26 juni 1998, alinea 14.c.

LJN: BN3536, Rechtbank Almelo , : 306212 CV EXPL 09-2666 Datum uitspraak: 13-07-2010 Datum publicatie: 09-08-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg – enkelvoudig Inhoudsindicatie: Kantonrechter oordeelt dat het daags vóór het faillissement aan de bank verhuren van de volledige bedrijfsruimte van de debiteur een onverplichte rechtshandeling is. De verplichting bezitloos verpande zaken op eerste verzoek in de macht van de pandhouder te brengen (vuistpand) is iets anders dan de verplichting de juridische status van de bodem te wijzigen. Vindplaats(en): JOR 2011, 92 Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector Kanton Locatie Zaaknummer : 306212 CV EXPL 09-2666 Uitspraak : 13 juli 2010 (j) Vonnis in de zaak van: [X] wonende te [woonplaats], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam] eisende partij, hierna ook wel De Curator te noemen gemachtigde: mr. G.H.H. Kerkhof, advocaat te Almelo tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V. statutair gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Almelo, Rosa Luxemburgstraat 2 gedaagde partij, hierna ook wel ABNAMRO te noemen gemachtigde: mr. M. Tas, advocaat te Amsterdam 1. procedure Deze blijkt uit de navolgende stukken: -

de de de de

dagvaarding van 18 mei 2009; conclusie van antwoord; conclusie van repliek; conclusie van dupliek;

Het vonnis is bepaald op heden. Overweegt 1. In deze zaak staat het navolgende vast. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 17 oktober 2007 is de besloten vennootschap . [naam] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In verband met een aanvraag om aanvullende kredietfaciliteiten heeft ABNAMRO aan NTAB opdracht gegeven

tot het opstellen van een inventarisatie- en taxatierapport met betrekking tot de inventaris, voorraad en rollend materieel van [naam]. Dit rapport is op 2 oktober 2007 aan ABNAMRO uitgebracht. Op 12 oktober 2007 heeft ABNAMRO met onmiddellijke ingang de kredietovereenkomst met [naam] opgezegd. Op dezelfde datum zijn de bedrijfsactiviteiten van [naam] gestaakt, zijn de verpande zaken overgedragen aan NTAB en is door [Y] bestuurder van [naam], de door NTAB opgestelde huurovereenkomst getekend. Partijen beschouwen deze huurovereenkomst als gesloten tussen [naam] en ABNAMRO. ABNAMRO heeft een stil pandrecht gevestigd op, onder andere, de (huur)vorderingen van [naam], door standaard verzamelpandakten van 12 respectievelijk 15 oktober 2007 (op dezelfde datum geregistreerd). Daarnaast was sinds 24 maart 2006 de inventaris en de voorraad van [naam] bezitloos aan ABNAMRO verpand. De verpande zaken zijn in het openbaar verkocht. De opbrengst bedroeg, na aftrek van kosten, € 40.014,30. Bij brief van 7 november 2007 heeft de Curator de huurovereenkomst vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana. Deze vernietiging is door ABNAMRO niet erkend. De huurprijs die [naam] aan haar verhuurder [Z] diende te betalen bedroeg € 5.107,22 per maand. In de huurovereenkomst tussen [naam] en ABNAMRO is de huur bepaald op € 115,-- per dag. Op 15 oktober 2007 heeft NTAB wegens huur een bedrag van € 7.015,- (de huur over twee maanden) betaald op de bankrekening van [naam] bij ABNAMRO. Op 18 oktober 2007 heeft ABNAMRO deze betaling gedebiteerd. Ook de verpanding van de huurvordering is, subsidiair, door de Curator met een beroep op de faillissementspauliana vernietigd, ABNAMRO heeft met die vernietiging niet ingestemd. Op 20 december 2007 zijn de sleutels van het bedrijfspand van [naam] aan [Z]. overhandigd. 2. De Curator vordert na wijziging van eis primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op grond van artikel 42 en/of 47 Fw en ABNAMRO te veroordelen aan de Curator te betalen het bedrag van € 40.014,30 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag der algehele voldoening, subsidiair een veroordeling van ABNAMRO om aan de Curator te betalen wegens huur over de periode van 12 oktober tot 20 december 2007 (althans zo leest de kantonrechter dat deel van het petitum) een bedrag van € 7.935,--, althans een verklaring voor recht dat het beroep van ABNAMRO op verrekening van de verpande huurvordering is vernietigd op grond van artikel 54 Fw met veroordeling van ABNAMRO om aan de Curator te betalen de verschuldigde huurpenningen ten bedrage van € 7.935,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007, zowel primair als subsidiair met veroordeling van ABNAMRO in de kosten van het geding. De Curator stelt daartoe onder meer het volgende. Het sluiten van de huurovereenkomst was onverplicht. Door deze onverplichte handeling zijn de gezamenlijke crediteuren van [naam] benadeeld. De wetenschap van benadeling wordt op grond van het bepaalde in artikel 43 Fw, lid 1 onder 1 en 2 vermoed te bestaan aan de zijde van [naam] als aan de zijde van ABNAMRO. De door ABNAMRO overeengekomen huurprijs is, mede gelet op de huurprijs die [naam] als huurder moest betalen, veel te laag vastgesteld. De Curator erkent dat [naam] verplicht was op verzoek van de ABNAMRO de verpande zaken terstond over te brengen in de macht van ABNAMRO of door deze aan te wijzen derde, maar dat is iets anders dan een verpichting tot het aangaan van een huurovereenkomst. Daarnaast was [naam] niet bevoegd over te gaan tot onderverhuur, hetgeen bij ABNAMRO bekend was of behoorde te zijn. De benadeling van overige crediteuren wordt ook veroorzaakt door het feit dat de huurverplichtingen voor [naam] (als boedelschuld) doorliepen, terwijl daar geen dekking tegenover stond omdat de boedel feitelijk geen huuropbrengsten heeft ontvangen, maar ook omdat de opbrengst van de inventariszaken (bodemzaken) niet door de boedel zijn ontvangen en dientengevolge door ABNAMRO als pandhouder niet wordt bijgedragen in de faillissementskosten. Op deze gronden heeft de Curator de huurovereenkomst met

een beroep op de faillissementspauliana vernietigd. Als gevolg daarvan moet de opbrengst van de bodemzaken (€ 40.014,30) via de boedel worden afgewikkeld. Daarnaast is de Curator van mening dat ABNAMRO onrechtmatig jegens [naam] en haar crediteuren heeft gehandeld door op 12 oktober 2007, onmiddellijk na sommatie het krediet op te zeggen tegen 24 oktober 2007, meteen over te gaan tot het nemen van maatregelen om tot incasso van haar vordering te geraken, door haar pandrecht uit te oefenen. Door meteen te gaan executeren heeft ABNAMRO schade veroorzaakt en dient zij de daardoor ontstane schade (€ 40.014,30) te vergoeden. Dit is de aanvullende grondslag van de primaire vordering. De Curator wijst erop dat hij het verstrekken van het vuistpand door het sluiten van de huurovereenkomst heeft aangetast, als zijnde een voortijdige en derhalve onverplichte rechtshandeling omdat het vuistpand op 12 oktober 2007 werd verstrekt voor een nog niet opeisbare vordering. Subsidiair is de Curator van mening dat er sprake is van boosoverleg als bedoeld in artikel 47 Fw omdat het voortijdig executeren van het pandrecht geen ander doel had dan de bank boven andere crediteuren te begunstigen. Ook het sluiten van de huurovereenkomst, het aansluitend verpanden van de huurvordering en het verrekenen daarvan leidde voorzienbaar en bewust tot benadeling van overige crediteuren. Ook is deze constructie (het creëren van een huurvordering waarbij de huur over de faillissementsperiode ook bij vooruitbetaling is verschuldigd en de verpanding van deze vordering aan zichzelf met de bedoeling die huur vervolgens te gaan verrekenen met hetgeen ABNAMRO van [naam] te vorderen heeft) onrechtmatig jegens de boedel en de overige crediteuren: zij gaat veel verder dan nodig is om de zekerheidsrechten van ABNAMRO uit te oefenen. 3. ABNAMRO verweert zich, kort weergegeven, als volgt. ABNAMRO heeft niet meer of anders gedaan dan het toepassen van een geoorloofde bodemverhuurconstructie. Dit is een normale manier om bezitloos verpande zaken in vuistpand te nemen. ABNAMRO verwijst met name naar HR 12 april 1985, NJ 1986, 808 (Timmerfabriek Verlinde) waarin is bepaald dat een (bodem)verhuurovereenkomst een geoorloofde oorzaak heeft omdat de verhuur aan de zekerheidsgerechtigde tot gevolg heeft dat de betreffende zaken niet direct na bedrijfsbeëindiging weggevoerd behoeven te worden en mogelijk elders tegen hogere kosten moeten worden opgeslagen. Wegens aanhoudende verliezen bij [naam] heeft ABNAMRO op 12 oktober 2007 het verleende krediet opgezegd (tegen 24 oktober 2007) en heeft zij op dezelfde dag de aan haar verpande voorraden en inventaris in vuistpand genomen (door het aangaan van de huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand van [naam]). Dit is een gebruikelijke en legitieme handelwijze in dit soort gevallen. ABNAMRO betwist dat er sprake is van een onverplichte handeling: de verplichting berust op artikel II.8 van de Algemene Bepalingen van verpanding zoals tussen ABNAMRO en [naam] zijn overeengekomen. Door het aangaan van de huurovereenkomst heeft [naam] voldaan aan haar verplichtingen, te weten de voorraden en inventaris over te brengen in de macht van de bank op een door de bank te bepalen plaats. ABNAMRO heeft het bedrijfspand van [naam] bepaald als plaats van de in vuistpandneming. Ook betwist ABNAMRO dat er sprake is van benadeling van crediteuren. Er dient te worden gekeken naar de (hypothetische) situatie waarin de crediteuren zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling. Volgens ABNAMRO moet er dan worden vergeleken met de situatie waarin zij de aan haar verpande zaken had weggevoerd. In dat geval zouden er hogere kosten zijn gemaakt (de voorraad bestond voornamelijk uit auto’s en de opslag daarvan zou tot hogere kosten hebben geleid). ABNAMRO is separatist, zij kan haar rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is, zodat (ook) het niet bijdragen in de faillissementskosten niet als benadeling kan worden aangemerkt. ABNAMRO betwist dat zij wetenschap van benadeling van crediteuren heeft gehad. Nog los van dat dit criterium niet speelt omdat er geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling, is van belang dat de huurovereenkomst is aangegaan op een moment dat [naam] haar faillissement nog niet had aangevraagd. Ook was het aangaan van de huurovereenkomst niet het gevolg van overleg als bedoeld in artikel 47 Fw. De

huurovereenkomst is uitsluitend aangegaan om ABNAMRO in staat te stellen haar rechten als separatist te kunnen uitoefenen met zo min mogelijk kosten en met een zo hoog mogelijke opbrengst en dat is een legitiem doel. ABNAMRO betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Voor het in vuistpand nemen van de verpande zaken hoefde ABNAMRO niet te wachten tot [naam] in verzuim was. Zij hoefde derhalve niet te wachten tot 24 oktober 2007, daar zij goede gronden had aan te nemen dat [naam] niet aan haar terugbetalingsverplichting kon voldoen en [naam] verplicht was de zaken terstond in de macht van ABNAMRO te brengen. Ook het feit dat [naam] het verbod tot onderverhuur heeft geschonden, maakt niet dat ABNAMRO onrechtmatig jegens [naam] of haar crediteuren heeft gehandeld. Over de verrekening van de huurpenningen stelt ABNAMRO dat het vereiste van goede trouw niet geldt ingeval de bij de bank binnengekomen bedrage betrekking hebben op vorderingen die aan de bank zijn verpand. In dat geval kan de bank de door haar ter zake van deze betalingen te crediteren bedragen wel verrekenen, zowel vóór als na het faillissement. ABNAMRO is van mening dat de huurovereenkomst op 5 december 2007 mondeling is opgezegd. Indien geoordeeld wordt dat zulks bij aangetekend schrijven had moeten gebeuren, is de overeenkomst in ieder geval per 17 december 2007 ten einde gekomen. 4. Allereerst dient te worden nagegaan of er sprake is van onverplichte rechtshandeling(en). Voor zover de Curator bedoeld heeft het aan ABNAMRO in vuistpand geven van bezitloos verpande zaken te treffen met een beroep op vernietiging oordeelt dat de kantonrechter dat een dergelijk beroep niet opgaat. Immers slechts rechtshandelingen kunnen worden getroffen door een beroep op de faillissementspauliana en niet feitelijke handelingen zoals het in de macht brengen van bezitloos verpande zaken aan de pandhouder (omzetten in vuistpand). 5. Vervolgens is de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een onverplichte rechtshandeling is. De kantonrechter is van oordeel dat dat het geval is en overweegt daartoe als volgt. Een rechtshandeling is onverplicht indien er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Tussen partijen is er geen discussie over dat er in dit geval geen wettelijke verplichting tot het aangaan van de huurovereenkomst bestaat. De kantonrechter is van oordeel dat er evenmin een contractuele verplichting is. Artikel II.8 van de Algemene Bepalingen Verpanding, welke bepalingen deel uitmaken van de tussen ABNAMRO en [naam] gesloten overeenkomst(en) bepaalt: “De Pandgever is verplicht, en indien en voor zover de Bank dit verlangt, de Voorraden en Inventaris terstond over te brengen in de macht van de Bank of die van een door de Bank aan te wijzen derde, op een door de Bank te bepalen plaats. De Bank is bevoegd die maatregelen ook zelf te treffen; de Pandgever zal indien de Bank die maatregelen treft, daaraan zijn medewerking te verlenen.” Anders dan ABNAMRO is de kantonrechter van oordeel dat uit deze bepaling geen verplichting tot het aangaan van rechtshandelingen is af te leiden. De bepaling rept daar met geen woord over, zij gaat slecht over feitelijke handelingen die de pandgever moet verrichten of dulden om de pandhouder in de gelegenheid te stellen de aan haar bezitloos verpande zaken “om te zetten” in vuistpand. De interpretatie die ABNAMRO geeft aan de woorden “overbrengen” in de macht van de Bank “op een door de Bank te bepalen plaats”, namelijk dat deze zouden betekenen dat zij ertoe verplichten een huurovereenkomst aan te gaan, is volgens de kantonrechter vergezocht en onjuist. Naar eigen zeggen heeft ABNAMRO het bedrijfspand van [naam] bepaald als “de plaats”. Dat mag zo zijn, maar aan de verplichting de zaken op die plaats te brengen had [naam] reeds (lang) voldaan: de zaken bevonden zich daar immers al. Indien ABNAMRO had willen bewerkstelligen dat [naam] op grond van de overeenkomst ook had moeten meewerken aan wijzigingen van de juridische status van “de plaats” had zij dat bij het aangaan van de verpanding overeen moeten komen. Nu dit niet is gebeurd, is er dus geen contractuele verplichting de onderhavige huurovereenkomst aan te gaan.

Evenmin verplicht(t)en eisen van redelijkheid en billijkheid [naam] tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst vlak vóór haar faillissement. [naam] behoort mee te werken aan de afgifte van de bezitloos verpande zaken. De uitvoering van de feitelijke handelingen/verplichtingen die dat met zich meebrengt, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen gaan echter niet zo ver dat een pandgever, die blijkens de overgelegde stukken al in een keurslijf van verplichtingen jegens de pandhouder leeft, ook nog eens verplicht is nadere rechtshandelingen te gaan verrichten die (veel) verder gaan dan de oorspronkelijk overeengekomen verplichtingen. De kantonrechter ziet niet in dat zulks, anders dan dat het voor de pandgever mogelijk kostenbesparend werkt, door de eisen van redelijkheid en billijkheid van de pandgever kan worden gevergd. 6. Met de curator is de kantonrechter van oordeel dat de Hoge Raad met het arrest van 12 april 1985 (NJ 1986/808) niet de bodemverhuurconstructie “paulianavrij” heeft verklaard (evenmin als met dit vonnis wordt bedoeld die constructie per definitie paulianeus te verklaren). In dat arrest is bepaald dat de in dat geval gesloten overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft. Het feit dat een overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft, wil echter niet ook meteen zeggen dat de overeenkomst niet paulianeus is. 7. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van benadeling van crediteuren behoeft de kantonrechter meer inlichtingen van partijen. Zo lijkt de curator te stellen dat het door hem genoemde bedrag van € 40.014,30 de verkoopopbrengst van verpande bodemzaken is, terwijl ABNAMRO stelt dat het vooral om rollend materieel ging. De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen hem bij akte nader in te lichten over de aard van het verkochte (bodemzaken en/of voorraad) en de opbrengsten daarvan. Daarnaast wenst de kantonrechter van de Curator te vernemen of er sprake is van vorderingen van de Belastingdienst ter zake van afdrachtsbelastingen of anderszins crediteuren die een bodemvoorrecht hebben. Partijen kunnen deze akte nemen op dinsdag 31 augustus 2010, waarna zij veertien dagen later bij akte kunnen reageren op elkaars aktes. Deze inlichtingen zijn van belang om te kunnen bepalen of er sprake is van benadeling van crediteuren. Immers indien het niet om bodemzaken gaat, had ABNAMRO als separatist de zaken ook zonder de onverplichte huurovereenkomst te gelde kunnen maken zonder dat dat voor de overige crediteuren iets had opgeleverd en indien er geen vorderingen zijn die met het bodemvoorrecht zijn versterkt was er evenmin enig deel van de opbrengst van de verkochte zaken in de boedel gevloeid. 8. Reeds nu verwerpt de kantonrechter de stelling van ABNAMRO dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van benadeling van crediteuren de nu bestaande toestand dient te worden vergeleken met de situatie dat ABNAMRO haar rechten ex artikel 496 lid 1 Rv had uitgeoefend door de aan haar verpande zaken weg te voeren. De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Met andere woorden: de situatie waarin de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht tegenover de situatie dat de huurovereenkomst geldig is (gebleven). Daarbij is niet van belang wat ABNAMRO allemaal wel of niet had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zo zou zijn gesloten. Indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, waren de zaken op de plek waar zij op de faillissementsdatum waren en dat is naar de kantonrechter op dit moment aanneemt: het bedrijfspand van [naam], de bodem. 9. Gelet op het principiële karakter van deze zaak en het feit dat de kantonrechter hiervoor heeft overwogen dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling zal de kantonrechter bepalen dat van dit tussenvonnis hoger beroep mogelijk is. In afwachting

van de gevraagde inlichtingen zal iedere verdere beslissing moeten worden aangehouden. Beslissing: I. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van deze rechtbank, sector kanton, locatie Almelo van dinsdag 31 augustus 2010 voor het door beide partijen nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 7. II. Bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep mogelijk is. III. Houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, kantonrechter, en op 13 juli 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

RI 2011/6: Bodemverhuurconstructie. Kan de bodemverhuurconstructie worden aangetast met een beroep op de Actio Pauliana? ( Butterman q.q./ Chinkoe … Instantie: Rechtbank Breda (Enkelvoudige handelskamer) Datum: 4 augustus 2010 Magistraten: Mr. R.T. Hermans Zaaknr: 210604 / HA ZA 09-1949 Conclusie: - LJN: BO0941 Noot: - Roepnaam: Wetingang: Fw art. 42art. 42; Iw 1990 art. 21 lid 2art. 21 lid 2, 22 lid 322 lid 3 Snel Essentie Bodemverhuurconstructie. Actio Pauliana. Kan de bodemverhuurconstructie worden aangetast met een beroep op de Actio Pauliana? Samenvatting Chinkoe Beheer B.V. (‘Beheer’) en haar dochtervennootschap Chinkoe Metaalbewerking B.V. (‘Metaalbewerking’) werden gefinancierd door Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. (‘Rabo’). Het bedrijfspand waar Metaalbewerking was gevestigd, behoort in eigendom toe aan Beheer en werd verhuurd aan Metaalbewerking. Beheer en Metaalbewerking hebben beide bij pandakte van 9 mei 2005 ten behoeve van Rabo een pandrecht gevestigd op alle voorraden, inventaris en vorderingen. Op 16 januari 2009 heeft Rabo de financiering opgezegd en aangegeven haar bezitloos pandrecht te willen omzetten in vuistpand door middel van bodemverhuur. Op 17 januari 2009 is een overeenkomst gesloten waarin Beheer en/of Metaalbewerking verklaart de roerende zaken in vuistpand te geven. Op deze datum is ook een huurovereenkomst gesloten tussen Metaalbewerking als verhuurder en Rabo als huurder. De huurovereenkomst bepaalt een maandelijkse huurtermijn van € 20.000 en deze dient voor ten minste drie maanden bij vooruitbetaling te worden voldaan. Dezelfde dag worden alle sloten van het bedrijfspand vervangen en heeft Metaalbewerking geen toegang meer tot de gehuurde ruimten. Bij vervolgpandakten (pandlijsten) van 19 en 26 januari 2009 zijn de vorderingen Beheer en/of Metaalbewerking uit hoofde van de huurovereenkomst verpand aan Rabo. Op 26 januari 2009 is een bedrag van € 71.400 aan huurpenningen gestort op de rekening van Metaalbewerking bij Rabo. Dit bedrag is verrekend met de vordering van Rabo op Metaalbewerking uit hoofde van de financiering. Op 27 januari 2009 zijn Beheer en Metaalbewerking failliet verklaard. Een van de rechtsvragen die aan bod komt is: kan de curator de bodemverhuurconstructie aantasten door een beroep op de Actio Pauliana terzake de huurovereenkomst waarin ook vooruitbetaling en verpanding van de huurpenningen is overeengekomen tussen Metaalbewerking en Rabo? Rb.: De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. In HR 12 april 1985, NJ 1986/808NJ 1986/808 is niet aan de orde gekomen of de huurovereenkomst kan worden vernietigd met een beroep op art. 42art. 42 of 4747 Fw. Het aangaan van de huurovereenkomst alsmede de vooruitbetalingsclausule is een onverplichte rechtshandeling. Er is sprake van benadeling omdat de Belastingdienst zich niet langer voor de pandhouder op de bezitloos verpande bodemzaken kan verhalen. De boedel is benadeeld omdat een pandhouder in dat geval niet hoeft bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Ook de vooruitbetaling leidt tot benadeling. Zou de vooruitbetaling niet zijn overeenkomen, dan had Rabo vanwege haar pandrecht op de vordering tot betaling van de huurpenningen, de betaalde huurpenningen mogen verrekenen ongeacht of de huurpenningen voor of na faillissement worden voldaan (HR 17 februari 1995, NJ 1996/471NJ 1996/471). In zoverre leidt de vooruitbetaling dus niet tot benadeling. Dat ligt anders als de curator betaling van de huurpenningen op een andere bankrekening zou vorderen waardoor verrekening niet mogelijk is. Een dergelijk verzoek kan door Rabo niet worden geweigerd met een beroep op art. 53art. 53 Fw vanwege HR 22 december 1989, NJ 1990/661NJ 1990/661, zodat toch sprake is benadeling. Zie ook: • HR 20 januari 1995, NJ 1995/238NJ 1995/238 (Ontvanger/NIB); • HR 12 april 1985, NJ 1986/808NJ 1986/808 m.nt. WHH (Ontvanger/NMB);

• • • • • • • • •

Rb. Arnhem 13 oktober 2010, RI 2011/5RI 2011/5 (Kinzo); Rb. Breda 18 maart 1997, JOR 1997/45 m.nt. NEDF; Rb. Dordrecht (Ktr.) 5 augustus 2010, RI 2010/73RI 2010/73, LJN BN2842; Rb. ‘s-Hertogenbosch 4 augustus 2000, VN 2000/46.18, JOR 2000/184; Rb. Middelburg 6 januari 2005, JOR 2005/103; Rb. Utrecht 23 april 2010, RI 2011/10; Rb. Utrecht 3 juli 1996, JOR 1996/91 m.nt. JJvH; Vakstudie Invorderingswet 1990, art. 22art. 22, aant. 4.17.1; MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 64-65.

Zie anders: • Rb. Almelo (Ktr.) 13 juli 2010, RI 2010/82RI 2010/82, LJN BN 3536; • Rb. Arnhem 1 oktober 2003, VN 2004/21.22. Wenk: Niet ter discussie staat dat een pandhouder op grond van art. 3:237 lid 3art. 3:237 lid 3 BW, al dan niet contractueel uitgebreid, gerechtigd is de aan haar verpande roerende zaken in vuistpand te nemen. De positie van de vuistpandhouder is in bepaalde opzichten gunstiger dan die van een vuistloos pandhouder zowel in feitelijke als juridische zin. Een feitelijk voordeel is de controle die de pandhouder over de zaken krijgt. Daardoor kan onder meer worden voorkomen dat die zaken worden beschadigd of verdwijnen. Enkele van de juridische voordelen zijn dat de vuistpandhouder wordt beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever (art. 3:238 lid 1art. 3:238 lid 1 en 22 BW), het recht van reclame (art. 7:42art. 7:42 BW) alsmede voorrecht wegens kosten tot behoud en aanneming van werk (art. 3:284art. 3:284 en 285285 BW). Art. 21 lid 2Art. 21 lid 2 Iw verbindt aan de (rijks)belastingschuld een voorrecht dat boven pand gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in art. 22 lid 3art. 22 lid 3 Iw die zich op de bodem van de belastingplichtige bevindt (oftewel het ‘bodemvoorrecht’). Invuistpandname heeft ook tot gevolg dat dit bodemvoorrecht niet van toepassing is. Zeker in geval van een mogelijk naderend faillissement behoeft het geen nadere toelichting dat er voor de pandhouder om voornoemde redenen al snel een voldoende belang bestaat om zijn zekerheidsrecht veilig te stellen en gebruik te maken van het recht van invuistpandname. Invuistpandname kan plaatsvinden door de goederen weg te voeren. Daarmee kunnen aanzienlijke kosten gepaard gaan. Gedacht kan worden aan kosten die verband houden met het (gedeeltelijk) demonteren van machines, transportkosten, verzekeringen die hierop betrekking hebben, maar ook schade die daarbij kan ontstaan. Afgezien daarvan leert de ervaring dat de executieopbrengst van de zaken het hoogst is als die worden verkocht vanaf de plaats en omgeving waarin die gebruikt werden. Om die reden is in de praktijk de invuistpandname door middel van bodemverhuur ontstaan die veelvuldig wordt toegepast. Daarbij wordt de macht over de zaken aan de pandhouder (of een derde) gegeven door de grond waarop de zaken zich bevinden, aan de pandhouder (of een derde) ter beschikking te stellen door middel van verhuur. De Hoge Raad erkent deze vorm invuistpandname in principe. Dit blijkt onder meer uit HR 20 januari 1995, NJ 1995/238NJ 1995/238 en HR 12 april 1985 NJ 1986/808NJ 1986/808 waarin is geoordeeld dat het opzetten van een bodemverhuurconstructie geen ongeoorloofde oorzaak heeft, ook al hebben partijen bij het sluiten van zo’n overeenkomst mede voor ogen gehad de zaken te beschermen tegen het bodemvoorrecht van de fiscus. Deze vorm van invuistpandname blijft desondanks onderwerp van discussie. Vooral de belastingdienst, althans de curator op basis van art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw, heeft hiertegen de afgelopen jaren geprobeerd te ageren. Tot op heden meestal zonder succes. In de lagere rechtspraak is ook het beroep op de Actio Pauliana in het merendeel van de gevallen afgewezen. Hetzij omdat de bodemverhuur als verplicht werd aangemerkt en art. 47art. 47 Fw zich niet voordeed (bijvoorbeeld Rb. Breda 18 maart 1997). Hetzij omdat geen sprake is van benadeling (bijvoorbeeld Rb. Utrecht 3 juli 1996, Rb. ‘sHertogenbosch 4 augustus 2000 en Rb. Middelburg 6 januari 2005). Slechts in een enkel

geval is het beroep op de Actio Pauliana gehonoreerd, maar dan (vooralsnog) alleen op specifieke onderdelen (zie Rb. Almelo 13 juli 2010, Rb. Arnhem 1 oktober 2003). Een succesvol beroep op de Actio Pauliana, kan tot gevolg hebben dat de huurovereenkomst wordt vernietigd. Op zâ&#x20AC;&#x2122;n minst kan worden betwijfeld of dat er ook toe leidt dat het bodemvoorrecht van de fiscus toch toepassing kent. Immers, een van de voorwaarden is dat de bodemzaken zich op de bodem van de belastingplichtige bevinden. Hiervan is sprake als de bodem, kort gezegd, bij de belastingplichtige in gebruik is en hij daarover onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. Hierbij is uitsluitend beslissend de feitelijke verhouding van de belastingplichtige tot het perceel waarop de zaken zich bevonden; de juridische verhouding is dus niet bepalend. Dit blijkt onder meer uit MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 64-65 alsmede Vakstudie Invorderingswet 1990, art. 22art. 22, aant. 4.17.1 en kan ook worden afgeleid uit HR 12 april 1985, NJ 1986/808NJ 1986/808, r.o. 3.1. Dat feitelijke gebruik van een bodem kan vanzelfsprekend niet door middel van vernietiging van een overeenkomst (bijvoorbeeld een huurovereenkomst) ongedaan worden gemaakt. In geval van faillissement is overigens de feitelijke situatie op het moment van 00.00 uur op van de dag van faillietverklaring bepalend vanwege het fixatiebeginsel. Met andere woorden, als de bodem op het moment van faillissement feitelijk niet in gebruik is bij de belastingplichtige, is het bodemvoorrecht niet van toepassing; ook niet als de huurovereenkomst wordt vernietigd. In het onderhavige geval honoreert de rechtbank het beroep op de Actio Pauliana en is deze uitspraak daardoor niet in lijn met het vorengaande. Kenmerkend voor deze kwestie is dat bij de bodemverhuurconstructie de huurpenningen vooruit betaald moesten worden. De redenering die leidt tot de conclusie dat hierdoor sprake is van benadeling, is op sommige onderdelen lastig te volgen. Als onderdeel daarvan maakt de rechtbank een vergelijking met de situatie waarin geen vooruitbetaling zou hebben plaatsgevonden. In het slot van die redenering wordt overwogen dat de verschuldigde huurpenningen en de te vorderen kredietvordering voldoen aan de voorwaarden van art. 53art. 53 Fw, maar dat toch niet had kunnen worden verrekend vanwege de uitzondering uit HR 22 december 1989, NJ 1990/661NJ 1990/661. Kennelijk neemt de rechtbank aan dat tussen enerzijds de schuld uit hoofde van de huurovereenkomst en anderzijds de vordering uit hoofde van de kredietverlening geen verband bestaat. De rechtbank verzuimt echter aan te geven waarom hiervan sprake is. Betoogd kan worden dat wel degelijk sprake is van een verband. Immers, de huurpenningen zijn verschuldigd uit hoofde van de huurovereenkomst die is gesloten om de zaken in vuistpand te nemen die strekken tot zekerheid voor de kredietvordering (zie ook Rb. Dordrecht 5 augustus 2010, zie anders Rb. Arnhem 1 oktober 2003). Overigens is voor het bedoelde verband niet noodzakelijk dat er sprake van is dat de schuld en vordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. De rechtbank stelt uitdrukkelijk vast dat Metaalbewerking geen toegang meer had tot de gehuurde ruimten. Desondanks lijkt de rechtbank aan te nemen dat een vernietiging van de huurovereenkomst tot gevolg heeft dat het bodemvoorrecht van toepassing is. Dat hiervoor de feitelijke situatie uitsluitend beslissend is, wordt door de rechtbank dus kennelijk niet gevolgd. Partij(en) Mr. P.E. Butterman Q.Q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Chinkoe Metaalbewerking B.V., te Breda, eiser, adv. Mr. P.E. Butterman, tegen 1. CoĂśperatieve Rabobank Rotterdam U.A., te Rotterdam, 2. De Lage Landen Financial Services BV, te Eindhoven, gedaagden, adv. Mr. R.A.H. Post. Uitspraak Rechtbank: (â&#x20AC;Ś) 2. Het geschil

2.1. de curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: te verklaren voor recht: a) dat de huurovereenkomst van 17 januari 2009 tussen gedaagden en Chinkoe Beheer B.V. en/of Chinkoe Metaalbewerking B.V. nietig, althans non-existent, althans vernietigbaar is; en/of b) dat de Rabobank zich jegens de Belastingdienst en/of de curator niet kan beroepen op een vuistpandrecht; en c) dat de Rabobank als (stil) pandhouder een zodanig deel van de door haar uit hoofde van haar stil pandrecht verkochte bodemzaken zal dienen af te dragen aan de curator, dat de curator in staat wordt gesteld de belangen van de Belastingdienst te behartigen als bedoeld in artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw; subsidiair: gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen, zonder enig recht van verrekening: I. een bedrag van € 65.196,23 althans € 50.967,74; en II. de wettelijke rente over de onder I genoemde bedragen vanaf 12 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; zowel primair als subsidiair: gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure. 2.2 Gedaagden hebben de vorderingen weersproken 3. De beoordeling 3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast: — Op 27 januari 2009 zijn de besloten vennootschappen Chinkoe Beheer B.V. (hierna: Chinkoe Beheer) en Chinkoe Metaalbewerking B.V. (hierna: Chinkoe Metaalbewerking) op eigen aangifte van 21 januari 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Butterman tot curator. — Chinkoe Beheer was enig aandeelhouder van Chinkoe Metaalbewerking. Bestuurder van beide vennootschappen was de heer X (hierna: bestuurder). — Het bedrijfspand gelegen aan de (…)straat te Roosendaal, waar Chinkoe Metaalbewerking was gevestigd, behoort in eigendom toe aan Chinkoe Beheer en werd door Chinkoe Metaalbewerking gehuurd voor een huursom van € 25.500 per maand, exclusief gas, water en licht. — Beide vennootschappen werden gefinancierd door de Rabobank. In het kader van die financiering heeft de Rabobank van Chinkoe Beheer een hypotheekrecht verkregen op het bedrijfspand aan de (…)straat te Roosendaal en van Chinkoe Beheer en Chinkoe Metaalbewerking een pandrecht op alle huidige en toekomstige vorderingen op derden, voorraden en inventaris. De verpanding is neergelegd in een pandakte van 9 mei 2005. Daarnaast heeft bestuurder zich persoonlijk borg gesteld voor de schuld van de vennootschappen aan de Rabobank ter zake het bankkrediet. — DLL heeft aan Chinkoe Metaalbewerking een aantal exclusieve (metaalbewerkings)machines in operational lease gegeven, met daarop een koopoptie aan het einde van het contract. — Op 16 januari 2009 heeft ten kantore van de Rabobank een bespreking plaatsgevonden tussen de Rabobank en DLL enerzijds en bestuurder namens de vennootschappen anderzijds, waarbij de Rabobank heeft aangeven de financiering met onmiddellijke ingang op te zeggen en via een bodemverhuurconstructie haar bezitloos pandrecht om te willen zetten in een vuistpand. Deze opzegging is bevestigd bij brief van 19 januari 2009. DLL heeft op 16 januari 2009 de geleasde machines opgeëist.

— Op 17 januari 2009 is een overeenkomst van vuistpandrecht gesloten tussen Chinkoe Metaalbewerking en/of Chinkoe Beheer (in de overeenkomst verder genoemd: debiteur) enerzijds en de Rabobank en/of DLL (in de overeenkomst verder genoemd: de bank) anderzijds, waarin de debiteur verklaart — kort gezegd — de roerende zaken aan de bank als pandhouder ter beschikking te stellen c.q. in haar macht te brengen door middel van (af)levering op een door de bank aan te geven plaats en/of op een door de bank aan te geven wijze, waardoor de bank een vuistpandrecht verkrijgt. Tevens is in de overeenkomst opgenomen dat de bank verklaart de bedoelde roerende zaken te hebben ontvangen. — Dezelfde dag is tevens een huurovereenkomst gesloten tussen Chinkoe Metaalbewerking als verhuurder, DLL en/of de Rabobank als huurder en Chinkoe Beheer en/of Chinkoe Metaalbewerking als debiteur, met betrekking tot de ‘productieruimten, opslagruimten en magazijnen, met uitzondering van kantoren en ontvangstruimte, partijen genoegzaam bekend aan de (…)straat te Roosendaal.’ Daarbij zijn partijen overeengekomen dat de huurder het pand met onmiddellijke ingang huurt voor de duur van tenminste drie maanden met stilzwijgende verlenging van telkens één maand en dat de maandelijkse huursom van € 20.000 over de eerste drie maanden bij vooruitbetaling wordt voldaan. De huursom is inclusief alle kosten van levering van water en energie, onderhoud, reparatie en zakelijke lasten. — Op 17 januari 2009 zijn alle sloten van het bedrijfspand vervangen en is op de ramen de mededeling geplakt dat de bedrijfshal middels B B.V. wordt gehuurd door de pandhouder. Daarmee kwamen de activiteiten van Chinkoe Metaalbewerking stil te liggen, omdat zij geen toegang meer had tot de productie- en bedrijfshal. — Bij vervolgpandakten (pandlijst) van 19 en 26 januari 2009 hebben Chinkoe Beheer en Chinkoe Metaalbewerking hun uit de huurovereenkomst van 17 januari 2009 voortvloeiende vorderingen op derden verpand aan de Rabobank. De pandakten zijn geregistreerd op respectievelijk 20 en 26 januari 2009. — Op 26 januari 2009 is een bedrag van € 71.400 aan huurpenningen gestort op de rekening van Chinkoe Metaalbewerking bij de Rabobank, welk bedrag nog diezelfde dag is verrekend met de vordering van de Rabobank op Chinkoe Metaalbewerking uit hoofde van de financiering. — De vordering van de Rabobank op Chinkoe Metaalbewerking bedroeg per datum faillissement circa € 6.000.000, de vordering van DLL circa € 1.400.000 en de vordering van de Belastingdienst € 301.727. — Bij brief van 15 juni 2009, gericht aan de advocaat van de Rabobank en DLL, heeft de curator de nietigheid c.q. vernietiging ingeroepen van de bodemverhuurconstructie en/of de huurovereenkomst en de overeenkomst van vuistpandrecht. — Op 7 juli 2009 hebben gedaagden de door hen gehuurde ruimten leeg opgeleverd aan de curator onder afgifte van de sleutels. 3.2 De curator baseert zijn primaire vordering tot afdracht van een deel van de executieopbrengst op de stelling dat er geen rechtsgeldige huurovereenkomst tot stand is gekomen wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256artikel 2:256 BW, de huurovereenkomst op grond van artikel 42artikel 42 Fw vernietigbaar is wegens paulianeus handelen, danwel de bodemverhuurconstructie onjuist is uitgevoerd. Zijn subsidiaire vordering tot betaling van een bedrag van € 65.196,23 aan schadevergoeding baseert de curator op onrechtmatige daad en zijn vordering tot betaling van een bedrag van € 50.967,74 aan huurpenningen over de periode 1 februari t/m 17 april 2009 baseert hij op onbevoegde verrekening, paulianeus handelen dan wel verschuldigdheid van een redelijke gebruiksvergoeding. 3.3 Met betrekking tot de primaire vordering is in geschil het antwoord op de vraag of de bodemverhuurconstructie rechtsgeldig is. Voor de curator is deze vraag van belang in het kader van artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw, aangezien hij op grond van de tweede zin van deze bepaling gehouden is de belangen van de Belastingdienst te behartigen, die op grond van artikel 21 lid 2artikel 21 lid 2 tweede en derde volzin van de Invorderingswet 1990 een voorrecht heeft dat boven het bezitloos pandrecht van de Rabobank op

bodemzaken gaat. Door de bodemverhuurconstructie toe te passen kan de Rabobank aan de werking van het bodem(voor)recht van de Belastingdienst ontkomen. De bank bereikt daar niet alleen mee dat de bezitloos verpande zaken zich niet langer op de bodem van de belastingschuldige bevinden, waardoor de Belastingdienst geen bodembeslag meer kan leggen, maar ook dat het bezitloos pandrecht wordt omgezet in een vuistpand, waardoor het voorrecht van de Belastingdienst niet langer vóór het pandrecht gaat. 3.4 Het voorgaande geldt niet voor DLL, omdat operational lease — naar de curator terecht stelt — door de Belastingdienst op grond van artikel 22artikel 22 van de Leidraad Invordering 1990 als reële eigendom wordt ontzien. De door DLL geleasde (metaalbewerkings)machines vallen niet onder een eventueel bodembeslag. Evenmin vallen deze onder het bodemvoorrecht van de Belastingdienst, aangezien dit voorrecht alleen betrekking heeft op goederen van de belastingschuldige. Het is de rechtbank dan ook niet duidelijk wat het belang van de curator is om DLL in rechte te betrekken. De curator stelt slechts dat DLL mede wordt gedagvaard, omdat uit de huurovereenkomst kan worden afgeleid dat zij tezamen met de Rabobank als huurder moet worden aangemerkt. 3.5 Met de primaire vordering beoogt de curator de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie aan te tasten, zodat hij op grond van artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw (een deel van) de opbrengst van de bezitloos verpande bodemzaken kan opeisen ten behoeve van de Belastingdienst. De onder b) en c) ingestelde vorderingen zijn dan ook alleen gericht tegen de Rabobank. Gesteld noch gebleken is dat de curator wat betreft DLL enige belang heeft bij de primaire vordering. De rechtbank merkt op dat partijen in hun stellingen en weren geen verschil maken tussen de Rabobank en DLL. Zowel bij dagvaarding als bij conclusie van antwoord worden gedaagden gezamenlijk aangeduid als ‘Rabobank’ respectievelijk ‘de bank’, terwijl deze benaming ook wordt gebruikt wanneer uit de context kan worden afgeleid dat alleen gedaagde sub 1 wordt bedoeld, hetgeen de duidelijkheid van de stellingen en het gevoerde verweer niet ten goede komt. De rechtbank zal er bij de beoordeling van het geschil van uitgaan dat het verweer met name is gevoerd door de Rabobank en bij de beoordeling van dat verweer alleen DLL betrekken voor zover dit naar het oordeel van de rechtbank relevant mocht zijn. Tegenstrijdig belang? 3.6 De curator stelt zich op het standpunt dat Chinkoe Metaalbewerking bij het aangaan van de huurovereenkomst door bestuurder onbevoegd is vertegenwoordigd, aangezien bestuurder een met deze vennootschap tegenstrijdig belang heeft. Gezien zijn persoonlijke borgstelling voor de schuld van de vennootschap aan de Rabobank heeft bestuurder een persoonlijk belang bij het frustreren van het bodem(voor)recht van de Belastingdienst, aangezien er dan meer kans is dat de Rabobank eruit zou springen op grond van haar zekerheden, aldus de curator. 3.7 De Rabobank betwist op grond van artikel 14 lid 5 van de statuten en het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 17 juli 2007 dat bestuurder als bestuurder onbevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen. 3.8 De Rabobank betwist niet dat er sprake is van tegenstrijdig belang, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Ingevolge artikel 2:256artikel 2:256 BW wordt de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang vertegenwoordigd door commissarissen. Deze hoofdregel kan echter, zoals in het onderhavige geval ook is gebeurd, worden weggeschreven in de statuten. In artikel 14 lid 5 van de statuten van Chinkoe Metaalbewerking, door de Rabobank overgelegd als productie IV, staat dat ‘indien een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, de vennootschap niettemin wordt vertegenwoordigd als aangegeven in lid 1 van dit artikel.’ In lid 1 staat dat de directie de vennootschap vertegenwoordigt. 3.9 Ondanks deze bepaling in de statuten behoudt de algemene vergadering van aandeelhouders de haar in de tweede zin van artikel 2:256artikel 2:256 BW verleende bevoegdheid om in geval van tegenstrijdig belang één of meer andere personen aan te wijzen die de vennootschap bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigen. Op het bestuur van de vennootschap rust de plicht om de algemene vergadering van aandeelhouders zo

tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders moet een expliciet besluit zijn. 3.10 De rechtbank is van oordeel dat het door de Rabobank als productie V overgelegde aandeelhoudersbesluit van 17 juli 2007 niet als een dergelijk besluit kan worden aangemerkt. Het besluit, genomen door bestuurder als enig aandeelhouder van Chinkoe Metaalbewerking, luidt immers: â&#x20AC;&#x2DC;Overwegende datA. De Vennootschap als hoofdkredietnemer partij zal worden bij een kredietovereenkomst, overeenkomsten van Geldlening en bindende offerte d.d. 5 juli 2007, kenmerk CN/RVDG met CoĂśperatieve Rabobank Rotterdam U.A. en B. de vennootschap in verband met deze kredietverstrekking verschillende overeenkomsten, documenten en akten zal aangaan, Besluit dat de ondergetekende ingevolge van artikel 2:256artikel 2:256 van het Burgerlijk Wetboek de volgende personen aanwijst om de Vennootschap te vertegenwoordigen ingeval van tegenstrijdig belang: De heer Xâ&#x20AC;&#x2122; Gezien de tekst van dit besluit, is het besluit niet genomen naar aanleiding van de onderhavige tegenstrijdig belang situatie. Het besluit geeft slechts in algemene bewoordingen aan bestuurder bij voorbaat de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang. Weliswaar is de verleende bevoegdheid beperkt tot handelingen die de bestuurder moet verrichten in het kader van de kredietovereenkomsten, maar dit is onvoldoende specifiek om daarmee voldaan te hebben aan voornoemde informatieplicht. 3.11 Het nalaten de algemene vergadering van aandeelhouders te informeren waardoor zij niet in de gelegenheid wordt gesteld haar bevoegdheid uit te oefenen, leidt in het onderhavige geval echter niet tot de onbevoegdheid van bestuurder om de vennootschap te vertegenwoordigen, aangezien die bevoegdheid reeds in de statuten is gegeven. Het dwingendrechtelijk karakter van de tweede zin van artikel 2:256artikel 2:256 BW brengt immers niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger, althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan de bestuurder. Het niet voldoen aan de informatieplicht kan daarentegen wel tot een gebrek in de besluitvorming leiden, maar over een beroep daarop is verder niets gesteld of gebleken. 3.12 De curator heeft ter comparitie onder verwijzing naar het Duplicado-arrest (Hoge Raad 9 juli 2004, JOR 2004, 266) nog aangevoerd dat er in het onderhavige geval sprake is van een indirect tegenstrijdig belang en dat uit de statuten onvoldoende blijkt dat beoogd is ook dit belang, en niet alleen het direct tegenstrijdig belang, weg te schrijven. De rechtbank kan de curator niet volgen in zijn redenering. In het Duplicado-arrest ging het om een geval waarin in de statuten naast de algemene bepaling dat de bestuurder de vennootschap mag vertegenwoordigen als er sprake is van tegenstrijdig belang, in lid 3 ook nog een bijzonder bepaling was opgenomen die betrekking had op een specifiek aantal rechtshandelingen, in welk geval de vennootschap zou moeten worden vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering van aandeelhouders aangewezen persoon. Een dergelijk specifieke bepaling, die in het Duplicado-arrest leidde tot de vraag of deze bepaling wel of geen betrekking had op gevallen van indirect tegenstrijdig belang, is in het onderhavige geschil niet in de statuten opgenomen. De in artikel 14 lid 5 van de statuten opgenomen algemene bepaling geeft geen aanleiding te veronderstellen dat er onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen direct en indirect tegenstrijdig belang.

3.13 Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat bestuurder bevoegd was om Chinkoe Metaalbewerking bij het aangaan van de huurovereenkomst te vertegenwoordigen. Paulianeus handelen? 3.14 De rechtbank stelt voorop dat het, anders dan de Rabobank ter comparitie heeft betoogd, geen vaste jurisprudentie is dat de bank de roerende zaken in vuistpand mag nemen door toepassing van de bodemverhuurconstructie. Deze constructie is door de Hoge Raad alleen gesanctioneerd voor de verhuur door de curator (Hoge Raad 12 april 1985, NJ 1986, 808NJ 1986, 808), waarbij moet worden aangetekend dat de Hoge Raad zich daarbij niet (expliciet) heeft uitgesproken over de vraag in hoeverre op deze constructie een beroep kan worden gedaan jegens de ontvanger indien er sprake is van een overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak. In dit arrest is evenmin aan de orde gekomen of de huurovereenkomst kan worden vernietigd op grond van artikel 42artikel 42 of 4747 Fw, omdat de pauliana niet tegen de curator kan worden ingeroepen. De vraag of de bodemverhuurconstructie door de belastingschuldige vlak voor het faillissement het beoogde effect heeft, moet nog door de Hoge Raad worden beantwoord. 3.15 In het onderhavige geval bestaat de door de belastingschuldige, Chinkoe Metaalbewerking, toegepaste bodemverhuurconstructie uit een aantal elementen. Niet alleen zijn partijen overeengekomen dat de bodem door Chinkoe Metaalbewerking aan de Rabobank wordt verhuurd, waardoor de Rabobank de aan haar bezitloos verpande zaken in vuistpand kan nemen, maar zijn partijen ook overeengekomen dat de eerste drie maanden huur bij vooruitbetaling wordt voldaan en dat de vordering ter zake de huurpenningen aan de Rabobank wordt verpand, zodat de Rabobank de huurpenningen kan verrekenen met haar vordering op Chinkoe Metaalbewerking. 3.16 De curator stelt zich op het standpunt dat het aangaan van de huurovereenkomst — en in ieder geval de clausule waarin vooruitbetaling van de huurpenning is overeengekomen — een onverplichte rechtshandeling is en dat de betrokken partijen bij het aangaan van deze huurovereenkomst wisten dat daardoor de boedel en de crediteuren zouden worden benadeeld. De overeenkomst is dan ook op grond van artikel 42artikel 42 Fw vernietigbaar, welke vernietiging bij brief van 15 juni 2009 is ingeroepen, aldus de curator. 3.17 De Rabobank betwist op grond van de pandakte van 9 mei 2005 (productie I bij conclusie van antwoord) en artikel 3:237 lid 3artikel 3:237 lid 3 BW dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Daarnaast betwist de Rabobank dat deze rechtshandeling heeft geleid tot benadeling, alsmede dat er sprake is van wetenschap van benadeling. 3.18 Ingevolge artikel 3:237 lid 3artikel 3:237 lid 3 BW is de Rabobank als pandhouder bevoegd om afgifte van de bezitloos verpande roerende zaken te vorderen. De impliciet daaruit voortvloeiende verplichting van de pandgever om mee te werken aan een omzetting van bezitloos pandrecht in vuistpand is expliciet opgenomen in de bij de pandakte van 9 mei 2005 behorende algemene voorwaarden voor verpanding. Volgens artikel 2 lid 17 is de pandgever verplicht ‘alle door de bank gewenst medewerking te verlenen en de goederen voor zijn rekening af te leveren, c.q. te doen afleveren, op de door de bank aan te geven plaats.’ 3.19 Ter comparitie heeft de curator betoogd dat de verplichting om de verpande roerende zaken in vuistpand te geven niet per definitie de verplichting inhoudt om mee te werken aan een bodemverhuurconstructie. Door de omzetting van bezitloos pandrecht in vuistpand te bewerkstelligen door toepassing van een bodemverhuurconstructie heeft Chinkoe Metaalbewerking haar activiteiten moeten staken, hetgeen wellicht in een andere situatie niet nodig zou zijn geweest, aldus de curator. De rechtbank is het met de curator eens dat het aangaan van de huurovereenkomst in het onderhavige geval een onverplichte rechtshandeling is geweest. Eveneens onverplicht is — naar de Rabobank ook niet betwist — het overeenkomen van een vooruitbetalingsclausule. 3.20 De vraag is vervolgens of er sprake is van benadeling. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. De bodemverhuurconstructie heeft tot gevolg dat de Belastingdienst zich niet langer vóór de pandhouder op de bezitloos verpande

bodemzaken kan verhalen. Daarnaast is ook de boedel benadeeld, omdat een pandhouder op grond van artikel 182artikel 182 Fw niet behoeft bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Dit geldt niet voor de Belastingdienst, die zijn voorrecht alleen geldend kan maken via de curator. 3.21 Met betrekking tot de benadeling heeft de curator verder nog aangevoerd dat de bepaling dat de huurpenningen over de eerste drie maanden vooruit moeten worden betaald een voor de gezamenlijke crediteuren bezwaarlijke clausule is. De Rabobank betwist dit. Volgens de Rabobank gaat de curator voorbij aan het feit dat zij de verschuldigde huurpenningen daadwerkelijk heeft gecrediteerd en dat de Rabobank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op die vordering van Chinkoe Metaalbewerking. Het enkele feit dat daadwerkelijk creditering van de rekening van Chinkoe Metaalbewerking heeft plaatsgevonden, maakt dat van enige benadeling — per definitie — geen sprake is, aldus de Rabobank. Zij voegt daaraan toe dat ook indien zij met Chinkoe Metaalbewerking zou zijn overeengekomen de verschuldigde huur per maand te betalen, die vorderingen begrepen zijn onder het pandrecht van de bank. Op die grond heeft de Rabobank het recht, ingevolge artikel 53artikel 53 Fw, te verrekenen, aldus de Rabobank. 3.22 De rechtbank merkt op dat hoewel de Rabobank betoogt dat de vooruitbetalingsclausule niet tot benadeling van de crediteuren leidt, zij deze clausule kennelijk toch in de huurovereenkomst heeft opgenomen met het oogmerk te voorkomen dat de huurpenningen na datum faillissement in de boedel vallen. De rechtbank leidt dit af uit de door de curator als productie 4 bij dagvaarding in het geding gebrachte interne instructie van de Rabobank aan haar medewerkers. In deze instructie, met het opschrift ‘INSTRUCTIE BIJ HUUROVEREENKOMST INZAKE HUURCONSTRUCTIE (NIET aan de huurovereenkomst hechten)’ wordt onder 6. De volgende instructie gegeven: ‘Het is wenselijk om, indien debiteur/pandgever tevens als verhuurder optreedt, een vaste huurperiode af te spreken en de daarmee overeenkomende huur bij vooruitbetaling te voldoen (nadat deze is verpand aan de bank). Huur na datum van faillissement verschuldigd valt in de boedel. Is de verhuurder een derde dan zijn de huurbetalingen ‘verloren’.’ 3.23 Met betrekking tot de vraag of de vooruitbetalingsclausule tot benadeling van de crediteuren leidt, overweegt de rechtbank het volgende. 3.24 Vooropgesteld wordt, naar de Rabobank ook benadrukt, dat de Rabobank geen beroep heeft gedaan op verrekening maar de door haar uit hoofde van de huurovereenkomst aan Chinkoe Metaalbewerking verschuldigde huurpenningen over de eerste drie maanden op 26 januari 2009 daadwerkelijk heeft overgemaakt naar de bankrekening van Chinkoe Metaalbewerking. Vervolgens heeft de Rabobank verrekend. Aangezien de creditering van de bankrekening kan worden aangemerkt als voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld, kan — indien aan alle vereisten is voldaan — deze verrekening door de Rabobank worden aangetast op grond van artikel 47artikel 47 Fw (Hoge Raad 8 juli 1987, NJ 1988, 104NJ 1988, 104 Loeffen q.q./BMH I), tenzij de vordering op de debiteur aan de bank is verpand (Hoge Raad 17 februari 1995, NJ 1996, 471NJ 1996, 471 Mulder q.q./CLBN), omdat er in dat geval geen sprake is van benadeling. 3.25 Met betrekking tot de door de Rabobank gestelde rechtsgeldigheid van die verpanding merkt de rechtbank op dat Chinkoe Metaalbewerking op grond van de pandakte van 9 mei 2005 gehouden was om toekomstige ‘vorderingen op derden’ door middel van pandlijsten aan de Rabobank te verpanden. Bij de vervolgpandakte (pandlijst) van 19 januari 2009 en van 26 januari 2009 zijn alle vorderingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst van 17 januari 2009 aan de Rabobank verpand. De rechtbank is van oordeel dat aangezien de pandakte is gesloten tussen Chinkoe Metaalbewerking en de Rabobank, de Rabobank niet als ‘derde’ in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt. De verplichting om de vordering op de Rabobank uit hoofde van de huurovereenkomst aan de Rabobank te verpanden kan dan ook, anders dan de Rabobank stelt, niet op de pandakte van 9 mei 2005 worden gebaseerd. In zoverre is er dan ook sprake van een onverplichte rechtshandeling. De curator heeft ter

zake de verpanding echter geen beroep gedaan op artikel 42artikel 42 Fw, zodat de rechtbank verder in het midden zal laten of er sprake is van een rechtsgeldige verpanding. 3.26 Zou de vooruitbetalingsclausule niet zijn overeengekomen, dan had de Rabobank een groot deel van de huursom na datum faillissement moeten betalen. Zou de Rabobank de verschuldigde huursom op de bankrekening van Chinkoe Metaalbewerking hebben gestort, dan had de Rabobank het gestorte bedrag op grond van haar pandrecht mogen verrekenen. Zonder pandrecht zou de Rabobank daartoe niet bevoegd zijn. Vanwege het pandrecht van de Rabobank op de vordering tot betaling van de huurpenningen maakt het dus niet uit of de huurpenningen vóór of na datum faillissement worden voldaan. In zoverre heeft de Rabobank dan ook gelijk dat de vooruitbetalingsclausule niet tot benadeling leidt. 3.27 Dit ligt anders, wanneer de curator na datum faillissement betaling van de verschuldigde huurpenningen zou vorderen en de Rabobank daarbij vraagt deze te storten op een andere bankrekening, bijvoorbeeld de boedelrekening. Voldoet de Rabobank aan dit verzoek, dan kan de Rabobank niet verrekenen en vloeit dit bedrag in de boedel. In dat geval leidt de vooruitbetalingsclausule wel tot benadeling van de crediteuren. 3.28 De vraag is of de Rabobank kan weigeren aan het verzoek van de curator te voldoen met een beroep artikel 53artikel 53 Fw. Ingevolge deze bepaling is een schuldenaar bevoegd zijn schuld aan de failliet te verrekenen met een vordering op de failliet, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Aangezien de vordering tot betaling van de huurpenningen voortvloeit uit een overeenkomst gesloten vóór datum faillissement, is de Rabobank in beginsel bevoegd tot verrekening. Dit lijdt echter uitzondering in een geval als de onderhavige, waarin het gaat om een na datum faillissement ontstane huurschuld die voortvloeit uit een vóór datum faillissement gesloten, na faillietverklaring nog voortdurende huurovereenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. De curator doet dan ook terecht een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989, NJ 1990, 661NJ 1990, 661 inzake Tiethoff q.q./NMB, waarin de Hoge Raad deze uitzondering heeft verwoord. De rechtbank kan de Rabobank niet volgen in haar redenering dat het onderhavige arrest niet van toepassing is omdat zij een pandrecht op die vordering heeft. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom dit tot een ander oordeel zou moeten leiden. 3.29 Uit het voorgaande volgt dat de vooruitbetalingsclausule tot benadeling van de boedel kan leiden. De curator stelt dat de boedel ook is benadeeld doordat de Rabobank een te lage huurprijs heeft betaald. De door Chinkoe Metaalbewerking betaalde huurprijs van € 25.500 per maand exclusief water en energie, komt overeen met de rente en aflossingen die Chinkoe Beheer als eigenaar betaalt aan de Rabobank als hypotheekhouder. Dit is volgens de curator geen marktconforme huurprijs. Het betreft een ruimte van 5.000 m2. Wordt uitgegaan van een marktconforme huurprijs van € 80 per m2 per jaar, dan zou de huurprijs € 400.000 per jaar moeten bedragen, exclusief water en energie. Dit is beduidend hoger dan het bedrag van € 307.000 dat Chinkoe Metaalbewerking jaarlijks betaalt. De Rabobank betaalt een bedrag van € 20.000 per maand inclusief water en energie. De curator is van mening dat het enkele feit dat de kantoorruimte niet wordt gehuurd een dergelijk verschil in huurprijs niet rechtvaardigt. Daarnaast heeft de curator aangevoerd dat de door de Rabobank te betalen huursom de huursom die Chinkoe Metaalbewerking aan Chinkoe Beheer verschuldigd is niet dekt, zodat de huurschuld aan Chinkoe Beheer oploopt. De Rabobank betwist geen reële huurprijs te hebben betaald, stellende dat zij geen productieruimte heeft gehuurd maar opslagruimte. De rechtbank is van oordeel dat ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat de Rabobank opslagruimte heeft gehuurd — hetgeen de curator betwist met het argument dat de Rabobank bedrijfsruimte huurt, ongeacht de bestemming die zij

daar zelf aan geeft — de Rabobank in het licht van de onweersproken stelling van de curator dat € 80 per m2 voor Chinkoe Metaalbewerking een marktconforme huurprijs zou zijn geweest, niet kan volstaan, gelijk zij doet, met de niet nader onderbouwde opmerking dat zij voor een opslagruimte een marktconforme prijs heeft betaald. 3.30 De rechtbank is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat de door de Rabobank toegepaste bodemverhuurconstructie, waarbij de Rabobank uitdrukkelijk is overeengekomen dat de huurpenningen bij vooruitbetaling moeten worden voldaan en de Rabobank ervoor gezorgd heeft dat zij een pandrecht verkreeg op de vordering tot betaling van de huurpenningen zodat zij kon verrekenen, een onverplichte rechtshandeling is die leidt tot benadeling van de crediteuren. De Rabobank heeft de door de curator gestelde wetenschap van benadeling onvoldoende weersproken. Hieruit volgt dat de curator terecht een beroep heeft gedaan op artikel 42artikel 42 Fw. Daarmee ligt de primaire vordering jegens de Rabobank voor toewijzing gereed. Zoals hiervoor onder 3.4 en 3.5 is overwogen is niet duidelijk wat het belang van de curator is om DLL in rechte te betrekken. Hij zal dan ook in zijn primaire vordering jegens DLL nietontvankelijk worden verklaard. 3.31 De vraag is in hoeverre de niet-ontvankelijkheid van DLL er toe leidt dat ten aanzien van DLL de subsidiaire vordering nog moet worden besproken. Doordat partijen in hun stellingen en weren geen, althans onvoldoende, onderscheid hebben gemaakt tussen de Rabobank en DLL laat deze vraag zich niet eenvoudig beantwoorden. De curator stelt de subsidiaire vordering te hebben ingesteld voor het geval de primaire vordering niet (volledig) wordt toegewezen. Uit de dagvaarding blijkt dat het de curator er primair om ging de bodemverhuurconstructie te vernietigen om de executieopbrengst van de verpande roerende bodemzaken bij de Rabobank te kunnen opeisen. Daarin heeft hij gelijk gekregen. Deze vernietiging kan alleen worden ingeroepen tegen de Rabobank en niet tegen DLL. DLL is bij de huurovereenkomst ook opgetreden als verhuurder en als zodanig gehouden de huurpenningen te voldoen. Deze zijn — naar de rechtbank begrijpt: door de Rabobank — ook daadwerkelijk voldaan, zij het dat de Rabobank deze heeft verrekend. Daarvan uitgaande heeft de curator onvoldoende gesteld om de subsidiaire vordering jegens DLL te kunnen toewijzen. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 3.32 Nu de vordering jegens de Rabobank wordt toegewezen, zal de Rabobank in de kosten van de curator worden veroordeeld. Aangezien de Rabobank en DLL gezamenlijk verweer hebben gevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om de curator in de kosten van DLL te veroordelen. 4. De beslissing De rechtbank verklaart mr. P.E. Butterman niet-ontvankelijk in zijn primaire vordering jegens De Lage Landen Financial Services B.V.; verklaart voor recht: a) dat de huurovereenkomst van 17 januari 2009 tussen de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. en Chinkoe Beheer B.V. en/of Chinkoe Metaalbewerking B.V. vernietigbaar is; b) dat de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. zich jegens de Belastingdienst en/of de curator niet kan beroepen op een vuistpandrecht; c) dat de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. als (bezitloos) pandhouder een zodanig deel van de door haar uit hoofde van haar bezitloos pandrecht verkochte bodemzaken zal dienen af te dragen aan de curator, dat de curator in staat wordt gesteld de belangen aan de Belastingdienst te behartigen als bedoeld in artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw; veroordeelt de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. in de proceskosten, aan de zijde van mr. P.E. Butterman q.q. gevallen en tot op heden begroot op € 2.411,25; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

LJN: BN2842, Rechtbank Dordrecht , 261666 CV EXPL 10-7603 (voorheen 84968 / HA ZA 10-2069) Datum uitspraak: 05-08-2010 Datum publicatie: 05-08-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg – enkelvoudig Inhoudsindicatie: Het feit dat op faillissementsdatum nog geen huur was voldaan doet niet af aan rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst en de bodemverhuurconstructie. Verrekening door bank bestaande uit vermindering van het negatieve saldo op de bankrekening van de failliet bij de bank met door de bank aan de failliet verschuldigde huur. Verrekening is rechtsgeldig. Jurisprudentie over de bevoegdheid van banken tot verrekening van girale betalingen in geval van faillissement is niet van toepassing. Vindplaats(en): JOR 2011, 94 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector kanton, locatie Dordrecht zaaknummer / rolnummer: 261666 CV EXPL 10-7603 (voorheen 84968 / HA ZA 102069) Vonnis van 5 augustus 2010 in de zaak van de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK SLIEDRECHT-GRAAFSTROOM U.A., gevestigd te Sliedrecht, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. F.J. Laagland, tegen MR. EDUARD ROBERT BUTIN BIK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KOREVAAR KEUKENS B.V., wonende te Dordrecht, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. T.V. Haster. Partijen zullen hierna de Rabobank en de curator genoemd worden; de gefailleerde wordt verder Korevaar Keukens genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 28 april 2010, - de conclusie van antwoord in reconventie, - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 13 juli 2010. 1.2. In voormeld proces-verbaal is de verwijzing van de zaak naar de sector kanton vastgelegd.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Bij akte van 22 december 2005, welke op 6 januari 2006 is geregistreerd heeft Korevaar Keukens B.V. (verder Korevaar Keukens) al haar roerende zaken verpand aan de Rabobank. 2.2. Op 7 februari 2009 heeft de Rabobank met Korevaar Keukens een huurovereenkomst en een overeenkomst van vuistpandrecht gesloten, waarmee zij heeft beoogd een zgn. bodemverhuurconstructie toe te passen. 2.3. In de vorenbedoelde huurovereenkomst (verder: de huurovereenkomst) is onder meer bepaald dat de huursom € 4.000,- per maand bedraagt en dat de huur met ingang van 7 februari 2009 voor de duur van ten minste drie maanden is aangegaan (artikel 2). Artikel 4 van de huurovereenkomst – voor zover hier van belang – luidt: “Deze overeenkomst is voorts aangegaan onder de navolgende voorwaarden en bepalingen. a. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van een maand, met dien verstande dat deze overeenkomst in ieder geval van rechtswege met onmiddellijke ingang zal zijn geëindigd […] op het moment dat de zaken zijn verkocht en afgevoerd. b. Huurder verbindt zich jegens verhuurder mee te werken aan onmiddellijke ontbinding van deze overeenkomst, zodra verhuurder het gehuurde heeft vervreemd en geleverd aan één of meer derde(n), met dien verstande dat huurder alsdan jegens die derde(n) aanspraak zal maken op een in onderling overleg tussen verhuurder, huurder en derde(n) vast te stellen redelijk termijn voor ontruiming van het gehuurde. c. De huursom betreft een periode van een maand, terwijl de huursom over een gedeelte van een maand naar evenredigheid wordt berekend. De huursom samenhangende met de huurtermijn waarvoor deze huurovereenkomst tenminste wordt aangegaan, zoals genoemd in bepaling 2. Wordt bij het aangaan van deze overeenkomst bij vooruitbetaling voldaan. […] […]” 2.4. Bij vonnis van 24 februari 2009 is Korevaar Keukens in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. 2.5. Bij brief van 2 maart 2009 heeft de curator de Rabobank in verzuim gesteld en haar meegedeeld dat hij de huurovereenkomst per die datum ontbindt. 2.6. Op 4 maart 2009 heeft de Rabobank ten titel van huur een bedrag van € 12.000,gestort op de door Korevaar Keukens bij haar aangehouden bankrekening en dit bedrag in mindering gebracht op het negatief saldo van die rekening. Het saldo was daarna nog steeds negatief. 2.7. In verband met een tussen partijen gerezen discussie over de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie en in het belang van de afwikkeling van de boedel heeft de curator op 20 maart 2009 met toestemming van de rechter-commissaris, de belastingdienst en de Rabobank de roerende zaken verkocht en de koopsom die betrekking heeft op de bodemzaken op een geblokkeerde rekening gestort. 3. Het geschil in conventie 3.1. De Rabobank vordert samengevat - :

1. de curator te veroordelen om aan de Rabobank te voldoen een bedrag van € 70.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf een door de rechter in goede justitie te bepalen dag tot de voldoening; 2. de curator te veroordelen om aan de Rabobank te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten, berekend conform het Rapport Voorwerk II ter hoogte van € 1.788,-, dan wel ter hoogte van het door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag; 3. de curator te veroordelen om, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillig voldoening aan dit vonnis is voldaan, aan de Rabobank te voldoen aan nakosten € 131,--, zonder betekening van het te wijzen vonnis, te verhogen met € 68,- ingeval het vonnis wel is betekend; 4. de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis. 3.2. De Rabobank baseert haar vordering op de volgende stellingen. De toegepaste bodemverhuurconstructie is rechtsgeldig tot stand is gekomen. De verpande en inmiddels verkochte zaken konden derhalve ten tijde van de faillietverklaring niet worden aangemerkt als bodemzaken waarop de fiscus zich kan verhalen, zodat de opbrengst daarvan aan de Rabobank toekomt. 3.3. De curator voert verweer. De inhoud van zijn verweer stemt overeen met de na te melden stellingen waarop de curator zijn vorderingen reconventie baseert. In reconventie 3.4. De curator vordert samengevat - : a. voor recht te verklaren dat op faillissementsdatum het bezitloos pandrecht van de Rabobank niet was omgezet in een vuistpand; b. voor recht te verklaren dat ook na faillissementsdatum het bezitloos pandrecht van de Rabobank niet is omgezet in een vuistpand; c. voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst van 7 februari 2009 tussen Korevaar Keukens en de Rabobank op 2 maart 2009 is ontbonden door de curator, althans deze ontbinding per genoemde datum uit te spreken; d. voor recht te verklaren dat de opbrengst van de door de curator verkochte bodemzaken, toekomt aan de boedel en dat de Rabobank wordt veroordeeld te gehengen en gedogen dat het daarop betrekking hebbende depot wordt toegevoegd aan het boedelactief door overboeking ervan naar de faillissementsrekeningen ten name van de curator; e. voor recht te verklaren dat het op 4 maart 2009 door de Rabobank naar de bankrekening van Korevaar Keukens bij de Rabobank overgeboekte bedrag van € 12.000,- toekomt aan de boedel; f. de Rabobank te veroordelen om het bedrag van € 12.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2009, te betalen, althans af te dragen aan de boedel door dit bedrag te doen bijschrijven ten gunste van de faillissementsrekening. g. de Rabobank te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis. 3.5. De curator baseert zijn vorderingen op de volgende stellingen. a. op de faillissementsdatum was er geen rechtsgeldige bodemverhuurovereenkomst tot stand gekomen, omdat de huursom toen nog niet was voldaan; b. het fixatiebeginsel brengt mee dat na faillissementsdatum niet een rechtsgeldige bodemverhuurovereenkomst tot stand kan worden gebracht, door betaling van de huursom of anderszins; c. op grond van de betalingsachterstand van 3 maanden was de curator gerechtigd de huurovereenkomst op 2 maart 2009 te ontbinden; d. het vorenstaande brengt mee dat de opbrengst van de bodemzaken aan de boedel toekomt;

e. het op 4 maart 2009 door de Rabobank betaalde bedrag van € 12.000,- is onverschuldigd betaald. Verrekening van die betaling met het negatieve saldo op de bankrekening van Korevaar Keukens is in strijd met artikel 53 Fw respectievelijk 54 Fw; f. bij brief van 17 maart 2009 en van 25 november 2009 heeft de curator de Rabobank gesommeerd tot afdracht van de betaling ad € 12.000,- aan de boedel. De Rabobank heeft niet aan die sommaties voldaan. 3.6. De Rabobank voert verweer. De inhoud van haar verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven. 4. De beoordeling in conventie en reconventie de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie 4.1. De stelling dat de voldoening van de huursom voor de faillissementsdatum vereist was voor de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie en de huurovereenkomst als onderdeel van die constructie in het bijzonder baseert de curator op artikel 4 sub c jo. Artikel 2 van de huurovereenkomst. Daarnaast stelt hij dat het doel van de huurovereenkomst was dat de Rabobank een sterker recht zou bekomen dan de fiscus, zodat de huurovereenkomst, als onderdeel van een zekerheidsconstructie, goederenrechtelijk dient te worden benaderd en het niet voldoen aan een essentiële voorwaarde, zoals de voldoening van de huur, aan de totstandkoming van de huurovereenkomst als onderdeel van de nagestreefde zekerheidsconstructie in de weg staat. 4.2. In deze door de Rabobank bestreden stellingen kan de curator niet worden gevolgd. Er bestaat geen rechtsregel die meebrengt dat in het kader van bodemverhuur de rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst wordt beoordeeld aan de hand van andere regels dan die van het huurrecht en voor de totstandkoming van overeenkomsten. Wel is voor het slagen van een bodemverhuurconstructie vereist dat het gebruik van de bodem tijdig op de huurder is overgegaan, maar niet ter discussie staat dat daarvan in het onderhavige geval sprake was. Het feit dat in artikel 4 van de huurovereenkomst is gestipuleerd dat de overeenkomst voorts is aangegaan “onder de volgende voorwaarden en bepalingen” maakt het daaronder vermelde nog niet tot voorwaarden of zelfs essentialia waaraan geheel uitvoering moet zijn gegeven, wil de overeenkomst tot stand komen. Dat de partijen bij de huurovereenkomst dat hebben bedoeld, vloeit niet voort uit de tekst van de huurovereenkomst en door de curator zijn ook geen verklaringen of gedragingen van de Rabobank en/of Korevaar Keukens gesteld waaruit die bedoeling afgeleid zou kunnen worden. 4.3. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voor de faillissementsdatum sprake was van een rechtsgeldige huurovereenkomst en bodemverhuurconstructie, zodat het bezitloos pandrecht van de Rabobank voor die datum was omgezet in een vuistpandrecht. De ontbinding van de huurovereenkomst 4.4. Ingevolge artikel 7:231 lid 1 BW kan ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak op de grond dat de huurder tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, behoudens in dit geding niet aan de orde zijnde uitzonderingen, slechts geschieden door de rechter. Tegen het beroep van de Rabobank op deze dwingend rechtelijke wetsbepaling heeft de curator aangevoerd dat de aan het huurregime ten grondslag liggende beschermingsgedachte bij huur in het kader van bodemverhuur niet aan de orde is, zodat het wetsartikel buiten toepassing dient te blijven. Ook hierin kan de curator niet worden gevolgd. Dat huur wordt gebruikt in een volgens vaste jurisprudentie toegestane constructie om zich een

betere positie ten opzichte van de fiscus te verwerven, betekent niet dat het huurrechtelijke deel van die constructie aan de hand van andere rechtsregels dan die van het huurrecht moet worden beoordeeld. Het beroep van de Rabobank op artikel 7:231 lid 1 BW slaagt derhalve. 4.5. De Rabobank heeft voorts een beroep gedaan op artikel 6:269 BW, waarin is bepaald dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. De stelling van de curator dat daarop een uitzondering kan gelden voor overeenkomsten aangaande goederenrechtelijke zekerheden, vindt geen steun in het recht. Voormelde wetsbepaling is weliswaar van regelend recht, maar een uitdrukkelijke wettelijke bepaling in andere zin ontbreekt en niet gesteld is dat de huurovereenkomst een andersluidend beding bevat. 4.6. Niet in geschil is dat bij het sluiten van de koopovereenkomst van 20 maart 2009 (zie 2.7) een regeling voor de huurovereenkomst is getroffen, die meebrengt dat de huurovereenkomst, voor zover die niet reeds eerder was ontbonden, inmiddels is geëindigd. 4.7. Uit het vorenstaande volgt dat de door de curator bij brief van 2 maart 2009 gedane buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst niet het daarmee beoogde effect heeft gesorteerd en dat de curator nu geen belang meer heeft bij de gevorderde ontbinding door de rechter. Er behoeft derhalve niet te worden ingegaan op de vraag of de op 2 maart 2009 bestaande achterstand in de betaling van de huur voldoende grond voor ontbinding van de huurovereenkomst oplevert. 4.8. Met het vorenstaande is gegeven dat de bodemverhuurconstructie tot aan het sluiten van de koopovereenkomst van 20 maart 2009 geldig is gebleven, zodat op de zogenoemde bodemzaken het recht van vuistpand van de Rabobank rustte en de fiscus geen voorrecht daarop heeft. Onbetwist is dat deze bodemzaken, zoals de Rabobank stelt, te gelde zijn gemaakt onder voorbehoud van haar rechten als separatist. Volgens de niet bestreden opgave van de curator bedraagt de opbrengst van die zaken € 68.658,43. De betaling van € 12.000,4.9. Uit het vorenstaande volgt dat de Rabobank op 4 maart 2009 een bedrag van € 12.000,- aan huur was verschuldigd, zodat van de door de curator gestelde onverschuldigde betaling op die datum geen sprake was. Ter discussie staat of de Rabobank het bedrag van € 12.000,- rechtsgeldig heeft verrekend met het negatieve saldo op de door Korevaar Keukens bij de Rabobank aangehouden bankrekening. 4.10. Vast staat dat de huurschuld van de Rabobank voor de faillietverklaring is ontstaan. Hetzelfde geldt voor de vordering die zij had op Korevaar Keukens uit hoofde van het negatieve saldo op diens bankrekening bij de Rabobank. De Rabobank was derhalve op 4 maart 2009 op grond van artikel 53 Fw bevoegd haar huurschuld met die vordering te verrekenen. 4.11. De Rabobank stelt dat de boeking die op 4 maart 2009 op de bankrekening van Korevaar Keukens heeft plaatsgevonden, dient te worden beschouwd als de administratieve uitvoering van haar verrekening van de huurschuld met haar vordering uit rekening-courant. De curator betwist dat en stelt dat de Rabobank met de overmaking van het bedrag van € 12.000,- vanuit haar eigen vermogen op de bij haar door Korevaar Keukens aangehouden bankrekening een betalingshandeling heeft verricht en dat de Rabobank zich als bankinstelling ter zake van die betaling niet op verrekening kan beroepen. De curator doet hiermee een beroep op de in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. o.a. HR 8-7-1987/ NJ 1988, 140, HR 7 -10-1988/ NJ 1989, 449 en HR 19-112004/ NJ 2005, 199) aanvaarde regel dat bankinstellingen zich ter zake van een op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen

beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring. Ratio van deze op onder meer artikel 54 Fw gebaseerde regel is dat met het stelsel van de Faillissementswet niet valt te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiroinstellingen een uitzonderingspositie zou verschaffen in dier voege dat zij op grond van schuldplichtigheid jegens de failliet, die is ontstaan door en in verband met de aanvaarding van een opdracht tot betaling door een derde, zich met een beroep op verrekening zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de failliet schuldig zijn geworden. Die situatie doet zich – gelet op hetgeen onder 4.10 is overwogen – in het onderhavige geval echter niet voor. Er is geen sprake van een overneming van een schuld van een derde door de Rabobank of een daarmee vergelijkbaar resultaat en evenmin van een wijziging van de ten tijde van het faillissement gevestigde rangorde bij verhaal. Er bestaat dan ook geen goede grond om – indien de Rabobank een betalingshandeling heeft verricht – voormelde jurisprudentie of artikel 54 Fw van toepassing te achten op het beroep op verrekening van de Rabobank. 4.12. De stelling van de curator dat een essentieel element voor verrekening ontbreekt omdat de Rabobank hem niet heeft medegedeeld dat zij haar huurschuld met haar vordering uit rekening-courant zou gaan verrekenen, dient te worden verworpen. De verklaring als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW is immers vormvrij en kan ingevolge artikel 3:37 BW ook in een gedraging besloten liggen. Van het laatste is sprake. Deze gedraging of handeling is in het onderhavige geval dat de Rabobank het negatieve saldo op de door Korevaar Keukens bij haar aangehouden bankrekening heeft verminderd met het aan huur verschuldigde bedrag van € 12.000,-. In die gedraging van de Rabobank ligt haar beroep op verrekening besloten. Uit de door de curator overgelegde correspondentie (productie 5 van de curator) blijkt ook dat hij heeft begrepen dat er sprake was van verrekening. 4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Rabobank rechtsgeldig haar huurschuld ad € 12.000,- heeft verrekend met haar vordering uit rekening-courant. Er behoeft derhalve niet te worden ingegaan op de door partijen gevoerde discussie over de vraag of de vordering die Korevaar Keukens uit hoofde van de huurovereenkomst op de Rabobank had op de faillissementsdatum rechtsgeldig aan de Rabobank was verpand. 4.14. Ten overvloede wordt overwogen dat de in het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q. /NMB) aanvaarde uitzondering op de bevoegdheid tot verrekening krachtens artikel 53 Fw zich in het onderhavige geval niet voordoet. Die uitzondering doet zich blijkens genoemd arrest met name voor in het geval dat de curator ondanks het faillissement gehouden is een prestatie uit een doorlopende overeenkomst ten laste van de boedel te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. In het onderhavige geval bestaat er echter een verband tussen de huurovereenkomst en de vordering van de Rabobank op Korevaar Keukens, nu de huurovereenkomst is aangegaan ten einde aan de Rabobank verpande zaken, die dienen als zekerheid voor de betaling van onder meer de vordering uit rekening-courant, in de macht van de Rabobank te brengen. Voorts volgt uit artikel 4 sub a en b van de huurovereenkomst dat evenmin sprake is van een prestatie die de curator ondanks het faillissement verplicht is te blijven voldoen. De buitengerechtelijke incassokosten van de Rabobank 4.15. Tegen de door de Rabobank gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen zelfstandig verweer gevoerd. De Rabobank heef ter zake echter niet aan haar stelplicht voldaan door niet te stellen dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en waaruit de werkzaamheden, niet vallende onder instructie van de zaak en voorbereiding van de

gedingstukken, hebben bestaan. De gevorderde buitengerechtelijke kosten dienen derhalve als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. Resumé 4.16. Op grond van het vorenstaande zal de hoofdvordering in conventie tot het bedrag van € 68.658,43 worden toegewezen en zullen de in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten en alle vorderingen in reconventie worden afgewezen. 4.17. De over het bedrag van € 68.658,43 gevorderde wettelijke rente zal eerst vanaf 20 maart 2009 worden toegewezen, nu geen rechtsgrond is gesteld of gebleken die meebrengt dat de curator die wettelijke rente eerder verschuldigd is geworden. 4.18. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op: - dagvaarding € 87,93 - vast recht 1.580,00 - salaris advocaat 1.800,00 (2,0 punt × factor 1,5 x tarief € 600,00) Totaal € 3.467,93. De wettelijke rente over deze proceskosten zullen overeenkomstig de vordering van de Rabobank worden toegewezen. 4.19. De door de Rabobank gevorderde nakosten dienen te worden afgewezen. Na de verwijzing van de zaak naar de sector kanton is het liquidatietarief rechtbanken en hoven immers niet langer van toepassing, zodat de nakosten niet reeds op dit moment kunnen worden begroot. Daarvoor zal de afzonderlijke procedure van artikel 237 lid 4 Rv gevolgd dienen te worden. 5. De beslissing De kantonrechter in conventie en reconventie 5.1. veroordeelt de curator om aan de Rabobank te voldoen een bedrag van € 68.658,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 maart 2009 tot de voldoening; 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden bepaald op € 3.467,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de voldoening, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2010.?

JOR 2012/29 Rechtbank ‘s-Gravenhage, 05-10-2011, HA ZA 10-166, HA ZA 102214, LJN BU3350 Bodembeslag fiscus, Geen reële eigendom huurverkoper, Bodemverhuurconstructie, Feitelijk (mede)gebruik bodem ten tijde van beslaglegging, Verwijzing naar HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 298, m.nt. HJS; Hof ’s-Hertogenbosch 18 oktober 1988, VN 1989, 1030; Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900 en Rb. Utrecht 6 juni 2007, «JOR» 2008/19, m.nt. NEDF Aflevering 2012 afl. 1 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank ‘s-Gravenhage Datum 5 oktober 2011 Rolnummer HA ZA 10-166 HA ZA 10-2214 LJN BU3350 Rechter(s) mr. Dam Partijen In de zaak met rolnr. HA ZA 10-166: X BV, eiseres, advocaat: mr. H. den Besten, tegen de Ontvanger van de Belastingdienst/Haaglanden te ’s-Gravenhage, gedaagde, advocaat: mr. H.M. ten Haaft, en in de zaak met rolnr. HA ZA 10-2214: X BV, eiseres, advocaat: mr. H. den Besten, tegen (aanvankelijk mr. J.H.Lemstra, thans) mr. J.H. van der Weide, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Y Holding BV en Y BV, gedaagde. Trefwoorden Bodembeslag fiscus, Geen reële eigendom huurverkoper, Bodemverhuurconstructie, Feitelijk (mede)gebruik bodem ten tijde van beslaglegging, Verwijzing naar HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 298, m.nt. HJS; Hof ’s-Hertogenbosch 18 oktober 1988, VN 1989, 1030; Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900 en Rb. Utrecht 6 juni 2007, «JOR» 2008/19, m.nt. NEDF Regelgeving IW 1990 – 22 Leidraad Invordering 2008 – art. 22.8.10 » Samenvatting Reële eigendom: art. 22 Iw 1990 bepaalt (samengevat) dat derden in rechte geen verzet kunnen doen tegen de beslaglegging door de Ontvanger ter zake van aanslagen in onder andere de loonbelasting en de omzetbelasting indien het – kort gezegd – gaat om beslag op roerende zaken tot stoffering die zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Volgens de Leidraad Invordering 2008, onder 22.8.10, wordt het eigendomsrecht van een derde evenwel ontzien in die gevallen waarin sprake

is van reële eigendom van de derde, het zogenaamde terughoudend beleid. Daarbij dient onder reële eigendom van de derde te worden verstaan de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde, als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. Eiseres doet een beroep op voornoemd terughoudend beleid. Dit beroep niet kan slagen. De Leidraad bepaalt immers dat het terughoudend beleid toepassing mist in gevallen waarin zaken zijn geleverd in huurkoop, als hier aan de orde. In dat geval geeft de economische verhouding tussen de belastingschuldige (huurkoper) en de zaken aanleiding deze als zijn zaken aan te merken. Eiseres stelt echter dat niet de belastingschuldige, maar zij overwegend het economisch risico loopt. Dit zou volgen uit de omstandigheden dat de huurkoopovereenkomst slechts enkele maanden vóór faillissementsdatum is aangegaan en eiseres nog een groot bedrag van Y Holding te vorderen heeft. Deze stellingname wordt niet gevolgd. Uit de huurkoopovereenkomst volgt immers het tegendeel. Zo blijkt uit art. 5 van deze overeenkomst dat de vergaarmachine vanaf het sluitingsmoment van de overeenkomst in alle opzichten geheel voor rekening en risico van de huurkoper was. Art. 6 bepaalt dat de huurkoper de machine diende te verzekeren. Deze bepalingen rechtvaardigen geen andere conclusie dan dat het economisch risico in overwegende mate op Y Holding/Y rustte. Bodemverhuurconstructie: beoordeeld dient te worden of Y als gevolg van de bodemverhuurconstructie de productieruimte ten tijde van de beslaglegging op 28 augustus 2009 nog feitelijk in (mede)gebruik had en daarover onafhankelijk van anderen de beschikking had, zodat de productieruimte als haar bodem aangemerkt dient te worden. Deze beoordeling betreft in belangrijke mate een feitelijke kwestie; beslissend is de feitelijke verhouding van de belastingschuldige tot het perceel waarin of waarop de in beslag genomen goederen zich bevinden. Dat – zoals eiseres betoogt – daarbij moet worden voorbijgegaan aan rechtsverhoudingen berust (volgens HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 298, m.nt. HJS) op een onjuiste rechtsopvatting. De juridische verhouding van de belastingplichtige tot het perceel kan echter niet beslissend zijn. De Memorie van Antwoord (Kamerstukken II 1988-1989, 20588, nr. 6 (MvA), blz. 22 en 23) vermeldt in dit kader voorts dat de bodemverhuurconstructie slechts met succes aan de Ontvanger kan worden tegengeworpen in die gevallen waarin de curator geen enkele activiteit meer zal/heeft te verrichten in het verhuurde. Daarbij geldt (volgens onder meer Hof ’sHertogenbosch 18 oktober 1988, VN 1989, 1030) dat de activiteit/het (mede)gebruik wel van enige importantie dient te zijn voordat geconcludeerd kan worden tot bodem van de belastingplichtige. Tegen deze achtergrond zal de feitelijke verhouding van Y tot de productieruimte na de bodemverhuurconstructie beoordeeld worden. Ten tijde van de beslaglegging was sprake van (mede)gebruik van de productieruimte door Y/de curator en aldus van een gemeenschappelijke bodem. Vaststaat dat er zich ten tijde van de beslaglegging nog zaken van Y en van derden ter bewerking door Y in de productieruimte bevonden. De feitelijke betrokkenheid van Y met de productieruimte was derhalve na het aangaan van de bodemverhuurconstructie niet volledig verbroken. Voorts is in dit kader relevant dat de overige ruimten van het bedrijfspand nog in gebruik waren ten behoeve van de binderij. Ten tijde van de beslaglegging was van een feitelijke bedrijfsbeëindiging door Y dan ook nog geen sprake. Voorts had de curator op grond van de Faillissementswet ten tijde van de beslaglegging onbelemmerd/onafhankelijk toegang tot en aldus het medegebruik van de productieruimte. De bodemverhuurconstructie kan (volgens Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900) aan dat recht geen afbreuk doen. De curator mocht niet uitsluitend krachtens goedvinden van het NTAB als huurster van de productieruimte naar binnen, maar had een eigen, uit zijn wettelijke positie voortvloeiend recht daartoe. Het feit dat de productieruimte door het NTAB was voorzien van een ander slot waarvan de curator geen sleutels had, doet hieraan niet af. Immers, de curator dient in het kader van zijn taakuitoefening steeds onverwijld de onbelemmerde toegang tot de productieruimte van Y verschaft te worden (zie Rb. Utrecht 6 juni 2007, «JOR» 2008/19, m.nt. NEDF (Aerts q.q./Rabobank c.s.)). Bij dit alles komt dat de curator, in navolging van de aan hem opgelegde wettelijke taken, de bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet. Voornoemde omstandigheden in onderlinge

samenhang bezien rechtvaardigen geen andere conclusie dan dat ten tijde van de beslaglegging sprake was van (mede)gebruik door Y en/of de curator naast de huurders, aldus van een gemeenschappelijke bodem. Het bodembeslag van de Ontvanger treft derhalve doel. Beslissing/besluit » Uitspraak (…; red.) 2. De feiten In beide procedures 2.1. De besloten vennootschap [Y] B.V., met als enig aandeelhoudster de besloten vennootschap [Y] Holding B.V. (hierna: ieder afzonderlijk [Y] en [Y] Holding dan wel tezamen in vrouwelijk enkelvoud [Y]), exploiteerde een binderij. 2.2. [X] heeft krachtens een tussen haar en [Y] Holding gesloten huurkoopovereenkomst van 5 maart 2009 een vergaarmachine (model Venture Connect-Occasion, machinenummer KA/145682) met toebehoren aan [Y] ter beschikking gesteld ten behoeve van het productieproces. 2.3. De onder punt 2.2. genoemde huurkoopovereenkomst, waarin [X] als verkoper en [Y] Holding als koper worden aangeduid, bevat – voor zover relevant – de navolgende bepalingen: “Artikel 1 (…). Zolang de koper niet volledig heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit deze overeenkomst, blijft verkoper eigenaar van voormelde machine. (…) Artikel 5 De verkochte machine is van heden af in alle opzichten geheel voor rekening en risico van de koper. (…). Artikel 6 Zolang de verkochte machine niet in eigendom op de koper zal zijn overgegaan, zal hij verplicht zijn deze voor zijn rekening te verzekeren (…).” 2.4. De vergaarmachine is geplaatst in de productieruimte van het door [Y] ten behoeve van de exploitatie van haar binderij van Uni-Invest gehuurde gedeelte – bestaande uit voornoemde productieruimte, een kantoorruimte en een hal – van het bedrijfspand aan de [adres] te Den Haag. In de productieruimte bevonden zich ook alle andere productiemachines – deels op basis van huur-, lease- of huurkoop en deels in eigendom bij [Y] –, waaronder de machines die door (i) Offsetdrukkerij [C] B.V., (ii) Fortis Lease (Nederland) N.V. en (iii) [V] B.V. bij overeenkomst aan [Y] ter beschikking waren gesteld. Voorts was een gedeelte van deze ruimte ingericht als externe (pallet)opslag. 2.5. Op 24 augustus 2009 i[Y]ssen [Y] en het Nederlandse Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: het NTAB) een huurovereenkomst (hierna: de bodemverhuurcontructie) tot stand gekomen, waarbij het NTAB als gevolmachtigde van [X] en de onder punt 2.4. sub (i) tot en met (iii) genoemde rechtspersonen per die datum de productieruimte van [Y]

huurde. Voorts is overeengekomen dat [Y] als verhuurder haar bedrijfsactiviteiten met onmiddellijke ingang zou staken. Dezelfde dag nog zijn alle sloten van de productieruimte vervangen, op diverse plaatsen stickers geplakt met de tekst â&#x20AC;&#x153;Deze bedrijfsruimte wordt gehuurd door het N.T.A.B. B.V.â&#x20AC;? en de datacommunicatielijnen tussen de productieruimte en de buiten de bodemverhuurconstructie vallende ruimten van het bedrijfspand afgesloten. De hiervoor onder 2.4. genoemde overeenkomst tussen [Y] en Uni-Invest ter zake de huur van het bedrijfspand bleef na de totstandkoming van de bodemverhuurconstructie ongewijzigd van kracht. 2.6. Op 25 augustus 2009 zijn [Y] en [Y] Holding door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is mr. J.H. Lemstra, thans opgevolgd door de curator, tot curator benoemd. 2.7. Tussen 25 en 28 augustus 2009 heeft het NTAB de curator, die niet over een sleutel beschikte, toegang tot de productieruimte verschaft. 2.8. Op 28 augustus 2009 heeft de Ontvanger zich door het verbreken van de sloten toegang tot de productieruimte verschaft en op de daar aanwezige roerende zaken beslag gelegd in verband met een belastingschuld van [Y]. In de productieruimte bevonden zich diverse productiemachines, waaronder de vergaarmachine, een partij reclamemateriaal ter bewerking door [Y] en, in opslag, diverse zaken van [Y] alsook dossiers van derden. 2.9. De curator heeft na de beslaglegging de productie hervat en de nog lopende orders afgewikkeld. Uiteindelijk is de binderij doorgestart. 2.10. [X] heeft tegen het bodembeslag beroep als bedoeld in artikel 22 van de Invorderingswet aangetekend. De Ontvanger heeft op 4 november 2009 uitspraak gedaan op het beroepschrift, waarbij het beroep is afgewezen. Daarop heeft [X] bij dagvaarding van respectievelijk 28 december 2009 en 14 juni 2010 respectievelijk de Ontvanger en de curator in rechte betrokken. 3. Het geschil In de zaak 356743 3.1. [X] vordert (samengevat en na wijziging van eis) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de Ontvanger veroordeelt tot het opheffen c.q. het vernietigen van het bodembeslag op de zich in de productieruimte bevindende vergaarmachine van [X], onder verbeurte van een dwangsom van â&#x201A;Ź 50.000,-- per dag voor iedere dag dat de Ontvanger in gebreke blijft aan dit vonnis na betekening te voldoen; II. voor recht verklaart dat de Ontvanger geen aanspraken, in welke zin dan ook, kan maken op de onder I genoemde machine, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van deze procedure. In de zaak 369302 3.2. [X] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de curator veroordeelt om te gehengen en te gedogen dat hij zich houdt aan het vonnis te wijzen in de zaak tussen haar en de Ontvanger met zaaksnummer 356743 HA ZA 10-166, aldus dat de curator meewerkt aan het opheffen van het bodembeslag en de vergaarmachine met toebehoren aan [X] overdraagt, onder

de verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per dag voor iedere dag dat de Ontvanger in gebreke blijft aan dit vonnis na betekening te voldoen, waarbij bepaald wordt dat bij de betekening eveneens het vonnis van de zaak 356743 HA ZA 10-166 wordt meebetekend, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van deze procedure. 3.3. [X] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Ontvanger ten onrechte beslag heeft gelegd op de vergaarmachine. Zij stelt daartoe dat de reële eigendom van de vergaarmachine bij haar ligt. Daarbij komt – aldus [X] – dat zij de huurkoopovereenkomst met betrekking tot de vergaarmachine is aangegaan met [Y] Holding en niet met [Y], zodat de machine niet als verhaalsobject voor de belastingschuld van laatstgenoemde aangemerkt kan worden. Voorts zou de Ontvanger door tijdens het faillissement beslag te leggen ten onrechte zijn positie ten opzichte van overige schuldeisers hebben versterkt en aldus het fixatiebeginsel hebben geschonden. Ten slotte stelt [X] dat als gevolg van de bodemverhuurconstructie de productieruimte, aldus de bodem waarop de vergaarmachine is geplaatst op het moment van de beslaglegging niet meer aan [Y] toebehoorde noch feitelijk bij haar in gebruik was. Gelet op het voorgaande was de Ontvanger gehouden het beroepschrift gegrond te verklaren en de vergaarmachine aan [X] terug te geven, aldus nog steeds laatstgenoemde. In beide zaken 3.4. De Ontvanger en de curator hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling In de zaak 356743 Verzoek tot voeging 4.1. Op verzoek van beide partijen is de comparitie van 23 december 2010 aangehouden tot 7 april 2011 voor een gelijktijdige behandeling (rolvoeging) van onderhavige zaken met de zaak Fortis Lease (Nederland) N.V. tegen de Ontvanger (383976/HA ZA 11-27). Vervolgens heeft mr. Den Besten tijdens de comparitie van 7 april jl. mondeling een incident als bedoeld in artikel 217 Rv opgeworpen in die zin dat is verzocht om voeging van zaken. De rechtbank overweegt ten aanzien dit verzoek als volgt. 4.2. Artikel 218 Rv bepaalt dat een vordering tot voeging wordt ingesteld bij incidentele conclusie. Nu niet aan de formele vereisten voor het instellen van een dergelijke vordering is voldaan, kan [X] hierin niet worden ontvangen. Niet-ontvankelijkheidsverweer 4.3. De Ontvanger heeft ter gelegenheid van de comparitie van 7 april jl. aangegeven dat zij het door haar opgevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer intrekt, zodat de rechtbank hieraan voorbijgaat. In beide zaken Toetsingskader 4.4. De Ontvanger beroept zich op het haar toekomende bodemrecht als verankerd in artikel 22 Invorderingswet. Dit wetsartikel bepaalt (samengevat) dat derden in rechte geen verzet kunnen doen tegen de beslaglegging door de Ontvanger ter zake van aanslagen in onder andere de loonbelasting en de omzetbelasting indien het – kort

gezegd – gaat om beslag op roerende zaken tot stoffering die zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Volgens de Leidraad Invordering 2008, onder 22.8.10, wordt het eigendomsrecht van een derde evenwel ontzien in die gevallen waarin sprake is van reële eigendom van de derde, het zogenaamde terughoudend beleid. Daarbij dient onder reële eigendom van de derde te worden verstaan de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde, als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. Reële eigendom 4.5. [X] doet een beroep op voornoemd terughoudend beleid. De rechtbank is echter met de Ontvanger van oordeel dat dit beroep niet kan slagen. De Leidraad bepaalt immers dat het terughoudend beleid toepassing mist in gevallen waarin zaken zijn geleverd in huurkoop, als hier aan de orde. In dat geval geeft de economische verhouding tussen de belastingschuldige (huurkoper) en de zaken aanleiding deze als zijn zaken aan te merken. [X] stelt echter dat niet de belastingschuldige maar zij overwegend het economisch risico loopt. Dit zou volgen uit de omstandigheden dat de huurkoopovereenkomst slechts enkele maanden vóór faillissementsdatum is aangegaan en [X] nog een groot bedrag van [Y] Holding te vorderen heeft. De rechtbank volgt [X] niet in deze stellingname. Uit de huurkoopovereenkomst volgt immers het tegendeel. Zo blijkt uit artikel 5 van deze overeenkomst dat de vergaarmachine vanaf het sluitingsmoment van de overeenkomst in alle opzichten geheel voor rekening en risico van de huurkoper was. Artikel 6 bepaalt dat de huurkoper de machine diende te verzekeren (zie punt 2.3.). Deze bepalingen rechtvaardigen geen andere conclusie dan dat het economisch risico in overwegende mate op [Y] Holding/[Y] rustte. De door [X] genoemde omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Zoals de Ontvanger terecht betoogt, zijn dit geen relevante gezichtspunten voor de beoordeling van het reële eigendom. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat [X] de huurkoopovereenkomst is aangegaan met [Y] Holding [Y] met [Y]. Relevant in deze is slechts de economische verhouding van [X] ten opzichte van de vergaarmachine. Fixatiebeginsel 4.6. Het beroep van [X] op het zogenaamde fixatiebeginsel faalt eveneens. Zoals de Ontvanger terecht betoogt, ziet dit beginsel immers op de rechtspositie van belanghebbenden ten opzichte van de faillissementsboedel (boedelbetrokkenen). Echter, de vergaarmachine, in juridisch eigendom bij [X] (zie punt 2.3.), behoort niet tot de faillissementsboedel. Bodemverhuurconstructie 4.7. Vervolgens ligt voor de vraag of de Ontvanger rechtsgeldig bodembeslag heeft gelegd, nadat [X] en anderen met betrekking tot de productieruimte een bodemverhuurconstructie zijn overeengekomen. [X] beantwoordt deze vraag ontkennend. De Ontvanger voert daartegenover twee argumenten aan ter onderbouwing van de geldigheid van het bodembeslag: (a) ten tijde van de beslaglegging zou sprake zijn van een gemeenschappelijke bodem, aldus dat de bodem ook nog in gebruik was bij [Y]/de curator en (b) door gebruik te maken van de bodemverhuurconstructie heeft [X] misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW jegens de Ontvanger gemaakt. De rechtbank overweegt als volgt. 4.8. In het kader van (a) dient beoordeeld te worden of [Y] als gevolg van de bodemverhuurconstructie de productieruimte ten tijde van de beslaglegging op 28 augustus 2009 nog feitelijk in (mede)gebruik had en daarover onafhankelijk van anderen de beschikking had, zodat de productieruimte als haar bodem aangemerkt dient te worden.

4.9. Deze beoordeling betreft in belangrijke mate een feitelijke kwestie; beslissend is (volgens onder meer de MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20588, nr. 3, blz. 64-65) de feitelijke verhouding van de belastingschuldige tot het perceel waarin of waarop de in beslag genomen goederen zich bevinden. Dat – zoals [X] betoogt – daarbij moet worden voorbijgegaan aan rechtsverhoudingen berust (volgens HR 18 oktober 1991, LJN: ZC0373) op een onjuiste rechtsopvatting. De juridische verhouding van de belastingplichtige tot het perceel kan echter niet beslissend zijn. De Memorie van Antwoord (Kamerstukken II 1988-1989, 20588, nr. 6 (MvA) blz. 22 en 23) vermeldt in dit kader voorts dat de bodemverhuurconstructie slechts met succes aan de Ontvanger kan worden tegengeworpen in die gevallen waarin de curator geen enkele activiteit meer zal/heeft te verrichten in het verhuurde. Daarbij geldt (volgens onder meer Hof ’s-Hertogenbosch 18 oktober 1988, nr. 92/87/HE, V-N 1989, blz. 1030) dat de activiteit/het (mede)gebruik wel van enige importantie dient te zijn voordat geconcludeerd kan worden tot bodem van de belastingplichtige. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de feitelijke verhouding van [Y] tot de productieruimte na de bodemverhuurconstructie beoordelen. 4.10. De rechtbank is van oordeel dat ten tijde van de beslaglegging sprake was van (mede)gebruik van de productieruimte door [Y]/de curator en aldus van een gemeenschappelijke bodem. Vast staat dat er zich ten tijde van de beslaglegging nog zaken van [Y] en van derden ter bewerking door [Y] in de productieruimte bevonden (zie punt 2.8.). De feitelijke betrokkenheid van [Y] met de productieruimte was derhalve na het aangaan van de bodemverhuurconstructie niet volledig verbroken. Dit geldt temeer nu de huurovereenkomst tussen [Y] en Uni-Invest nog ongewijzigd van kracht was (zie punt 2.5.). Voorts acht de rechtbank in dit kader relevant dat de overige ruimten van het bedrijfspand nog in gebruik waren ten behoeve van de binderij. Ten tijde van de beslaglegging was van een feitelijke bedrijfsbeëindiging door [Y] dan ook nog geen sprake. Voorts had de curator op grond van de Faillissementswet ten tijde van de beslaglegging onbelemmerd/onafhankelijk toegang tot en aldus het medegebruik van de productieruimte. De bodemverhuurconstructie kan (volgens Hof Arnhem 26 januari 1988, 900) aan dat recht geen afbreuk doen. De curator mocht niet uitsluitend krachtens goedvinden van het NTAB als huurster van de productieruimte naar binnen, maar had een eigen, uit zijn wettelijke positie voortvloeiend recht daartoe. Het feit dat de productieruimte door het NTAB was voorzien van een ander slot waarvan de curator geen sleutels had, doet hieraan niet af. Immers, de curator dient in het kader van zijn taakuitoefening steeds onverwijld de onbelemmerde toegang tot de productieruimte van [Y] verschaft te worden (zie rechtbank Utrecht 6 juni 2007, JOR 2008/19 (m.nt. NEDF (Aerts q.q./Rabobank c.s.); red.)). Bij dit alles komt dat de curator, in navolging van de aan hem opgelegde wettelijke taken, de bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet. Na de beslaglegging heeft de curator – naar onweersproken tijdens de comparitie van 7 april jl. door hem is betoogd – op aandringen van [Y] het onderhanden werk dat zich in de productieruimte bevond weggewerkt. De feitelijke situatie was derhalve dat [Y] en zijn medewerkers, met medeweten en toestemming, zo niet in opdracht van de curator na de beslaglegging werkzaamheden hebben verricht in de productieruimte, zodat nog immer van de bodem van [Y] sprake was. Voorts is hiermee gegeven dat de curator nog importante activiteiten in de productieruimte heeft verricht/had te verrichten. Op dit punt onderscheidt onderhavig geval zich van het arrest HR 12 april 1985, NJ 1986/808, waarin de curator geen enkele activiteit meer op de beslagen grond heeft dan wel had (te) verricht(en). De door Fortis Lease gestelde vergelijking met dit arrest gaat dan ook niet op. Voornoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen andere conclusie dan dat ten tijde van de beslaglegging sprake was van (mede)gebruik

door [Y] en/of de curator naast de huurders, aldus van een gemeenschappelijke bodem. Het bodembeslag van de Ontvanger treft derhalve doel, in die zin, dat Fortis Lease zich niet met succes kan verzetten tegen het verhaal op haar eigendommen en derhalve niet bevrijd is van de gevolgen van het fiscale bodembeslag. Op dit oordeel stuiten de vorderingen in beide zaken af. Dit brengt mee dat de overige stellingen en verweren, ook die onder sub (b) genoemd, geen verdere bespreking behoeven. 4.11. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. In de zaak 356743 4.12. De kosten aan de zijde van de Ontvanger worden begroot op: (…; red.) In de zaak 369302 4.13. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: (…; red.) 5. De beslissing De rechtbank: in beide zaken 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [X] in de proceskosten (…; red.); 5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. Een leverancier stelde ten titel van huurkoop een vergaarmachine beschikbaar aan een binderij. In het bedrijfspand van de binderij bevonden zich ook diverse andere machines. Op 24 augustus 2009 werd een bodemverhuurconstructie toepast in een deel van het pand, te weten in de productieruimte. De bodemverhuur was mede bedoeld ten behoeve van de rechthebbenden op de andere machines. De binderij werd de dag erna, dus op 25 augustus 2009, in staat van faillissement verklaard. De curator kreeg vervolgens toegang tot de productieruimte, kennelijk om de stand van zaken op te nemen. Op 28 augustus 2009 liet de Ontvanger de sloten van de productieruimte verbreken en legde de belastingdeurwaarder aldaar bodembeslag. Verder is van belang dat de curator na deze beslaglegging de productie van de binderij heeft hervat om het onderhanden werk af te maken. De vraag in deze procedure is of het bodembeslag van de fiscus stand houdt. De rechtbank oordeelt in r.o. 4.5, naar het lijkt terecht, dat in dit geval geen sprake is van reële eigendom van de huurverkoper in de zin van art. 22.8.10 Leidraad Invordering 2008. De vergaarmachine kwam op grond van de huurkoopafspraken (geheel) voor rekening en risico van de binderij. Ook passeert de rechtbank op juiste gronden het beroep van de huurverkoper op het fixatiebeginsel (r.o. 4.6). Een bodembeslag richt zich niet op zaken van de failliet, maar op die van derden, zodat het fixerende effect van het faillissement geen rol speelt. Het fixatiebeginsel is wel van belang bij de toepassing van het bodemvoorrecht (zie art. 21 lid 2, laatste zin, Iw 1990), maar dat voorrecht was hier niet aan de orde.

2. In r.o. 4.7-4.10 onderzoekt de rechtbank of de vergaarmachine zich ten tijde van het beslag door de fiscus op de bodem van de failliete binderij bevond. De rechtbank meent dat dit, ondanks de bodemverhuurconstructie, wel het geval is. Er zou volgens de rechtbank ten tijde van de beslaglegging sprake zijn van medegebruik van de productieruimte door de binderij/curator en aldus van een gemeenschappelijke bodem. Dat oordeel kan ik moeilijk volgen. Het gegeven dat zich ten tijde van de beslaglegging door de fiscus nog zaken van de binderij en derden in de productieruimte bevinden, maakt op zichzelf niet dat de bodemverhuurconstructie geen stand zou houden. In de meeste gevallen van bodemverhuur zullen er ook zaken van de failliet en anderen aanwezig zijn op de gehuurde bodem. Het gaat er om dat de onderneming zelf geen activiteiten meer kan verrichten in de gehuurde ruimte, dan wel een (gesepareerd) deel daarvan. De bodemverhuur heeft vaak als doel het stille pandrecht op de zaken van de failliet om te zetten in een vuistpand en ziet dan per definitie op zaken van de failliet. Het gegeven dat de hoofdhuurovereenkomst is blijven doorlopen, hoeft naar mijn mening geen afbreuk te doen aan de verhuurconstructie als zodanig. Uit r.o. 2.5 blijkt dat per 24 augustus 2009 de productieruimte door de leverancier werd gehuurd en dat de binderij haar bedrijfsactiviteiten met onmiddellijke ingang zou staken. Verder is het vreemd dat de rechtbank het handelen van de curator “toerekent” aan de failliet, in die zin dat het feit dat de curator – krachtens zijn eigen taakuitoefening – vóór de beslaglegging de productieruimte heeft betreden mede een grond zou zijn aan te nemen dat sprake zou zijn van medegebruik van het pand. Dat staat nu juist los van elkaar. Eigenaardig is voorts dat de rechtbank het feit dat de curator na de beslaglegging door de fiscus het onderhanden werk in de productieruimte heeft doen afmaken, gebruikt om aan te nemen dat sprake was van medegebruik. Niet valt in te zien hoe die omstandigheid een rol kan spelen bij het oordeel over de situatie ten tijde van het bodembeslag. 3. Waarschijnlijk had de leverancier er verstandig aan gedaan in het kader van de bodemverhuur ervoor zorg te dragen dat bij de faillietverklaring een afkoelingsperiode zou worden afgekondigd. De leverancier had dan zekerheidshalve een deurwaardersexploot uit kunnen brengen op de voet van art. 63c lid 2 Fw, waarna een bodembeslag geen effect meer zou hebben gehad. Uit een vonnis van dezelfde datum van deze rechtbank blijkt dat ook Fortis Lease enkele machines bij de binderij had staan en heeft geparticipeerd in de bodemverhuur. Haar vorderingen zijn, met eenzelfde motivering, eveneens door de rechtbank afgewezen (zie LJN BU3385). Deze parallelle procedure verklaart wellicht waarom in het laatste deel van r.o. 4.10 van het onderhavige vonnis ineens Fortis Lease als partij ten tonele verschijnt. Er is zo te zien een fout gemaakt bij het “inkopiëren” van de twee vonnissen. 4. De Ontvanger heeft subsidiair het standpunt ingenomen dat de bodemverhuur misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW zou opleveren (r.o. 4.7). De rechtbank komt niet aan dit verweer toe, omdat zij meent dat de bodemverhuur geen doel treft. Zou de bodemverhuur wel als geldig worden beoordeeld, dan ligt het weinig voor de hand dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid door de leverancier. Los van het marginale toetsingskader van art. 3:13 BW, was het alternatief voor de bodemverhuur geweest dat de leverancier de vergaarmachine vóór de faillietverklaring had weggehaald bij de binderij. Wie daartoe bevoegd is, zal ook bevoegd zijn de zaak te laten staan en ter plaatse “toe te eigenen” door middel van een bodemverhuurconstructie, al dan niet samen met andere rechthebbenden. Daarmee kan de kans op een doorstart van de failliete onderneming in stand blijven, zoals dit vonnis illustreert (zie r.o. 2.9). Na afvoer van de zaken door de rechthebbende(n) voorafgaande aan een surseance of faillissement, zal een doorstart normaal gesproken niet meer tot de mogelijkheden behoren. Mr. Dr. A.J. Tekstra, advocaat en fiscalist bij Blauw Tekstra Uding NV te Amsterdam

LJN: BU3293, Gerechtshof Arnhem , 200.073.267 Datum uitspraak: 01-11-2011 Datum publicatie: 03-11-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Hoger beroep tegen tussenvonnis; hof houdt de zaak aan teneinde in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Beroep van de curator op art. 42 Fw. Slaagt niet. Toepassing bodemverhuurconstructie door de bank is niet paulianeus; geen benadeling van schuldeisers. Het beroep van de curator op art. 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen door de bank met haar terugvordering op de failliet slaagt wel. De door de Hoge Raad in Mulder q.q./CLBN aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld niet ter goeder trouw was. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.073.267 (zaaknummer/rolnummer rechtbank 306212 CV EXPL 09-2666) arrest van de eerste civiele kamer van 1 november 2011 inzake de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. T.T. van Zanten tegen: [ge誰ntimeerde] (voorheen: [A]), in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X], kantoorhoudende te [plaats], ge誰ntimeerde, advocaat: mr. F.A.M. Kn端ppe. Partijen worden hierna aangeduid als de bank en de curator. De failliet zal worden aangeduid als [X]. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 juli 2010 dat de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, tussen de curator als eiser en de bank als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Bij het vonnis is bepaald dat van het vonnis hoger beroep mogelijk is. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 De bank heeft bij exploot van 30 augustus 2010 de curator aangezegd van voornoemd vonnis van 13 juli 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft de bank drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de bank zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Ter zitting van 19 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator in persoon, bijgestaan door mr. G.A. van Genderen, en de bank door mr. T.T. van Zanten. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.5 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1 De bank en [X] hebben op 24 maart 2006 een kredietovereenkomst gesloten, die bij wijzigingsovereenkomsten gedateerd 18 augustus 2006 en 30 maart 2007 is gewijzigd. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet heeft de bank onder meer een pandrecht op de inventaris en de voorraden bedongen. 3.2 Bij ‘combi-pandakte met volmacht’ van 9 februari 2006 en 27 maart 2006 zijn de voorraden en inventaris door [X] aan de bank in pand gegeven. 3.3 Op 12 oktober 2007 heeft de bank de kredietovereenkomst met [X] opgezegd. 3.4 Op diezelfde dag hebben het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: NTAB), namens de bank, als huurder en [X] als verhuurder een huurovereenkomst gesloten ter zake van het bedrijfspand van [X]. In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat de overeenkomst van de zijde van de bank te allen tijde kan worden beëindigd mits de aankondiging daartoe geschiedt bij aangetekend schrijven of per telefax. 3.5 De aan de bank verpande onroerende zaken zijn overgedragen aan NTAB en door de bank in vuistpand genomen. 3.6 [X] is op 17 oktober 2007 failliet verklaard en de bank heeft de aan haar verpande zaken daarna executoriaal verkocht. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het debat tussen partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of de tussen de bank en [X] gesloten huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een paulianeuze rechtshandeling in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw) betreft. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Er dient – kort gezegd – sprake te zijn van (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling. Ten aanzien van de vereisten onder (a) en (b) zijn door de kantonrechter bij het bestreden vonnis – een tussenvonnis waarvan de mogelijkheid van hoger beroep is opengesteld – beslissingen gegeven. Het hoger beroep richt zich tegen die beslissingen. 4.2 Ten aanzien van het vereiste dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij meer inlichtingen van partijen wenst, meer in

het bijzonder ten aanzien van de aard van de verkochte bodemzaken en/of voorraad en de opbrengsten daarvan alsmede ten aanzien van de vorderingen van de Belastingdienst ter zake van afdrachtsbelastingen of van andere crediteuren die een bodemvoorrecht hebben. Deze beslissing hangt samen met het oordeel van de kantonrechter dat het niet van belang is wat de bank allemaal wel of niet had kunnen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten en dat, indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, de zaken zich op de faillissementsdatum op de bodem van [X] bevonden. Het hof is van oordeel dat dit verzoek om nadere inlichtingen van de kantonrechter op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd en dat deze inlichtingen niet van belang zijn om te kunnen bepalen of in het onderhavige geval sprake is van een paulianeuze rechtshandeling. Het hof overweegt daartoe het volgende. 4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie waarbij de bank de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door [X] achtergelaten verpande zaken. Deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw valt. Dat de bank en [X] met het oog op het in de macht brengen van de bank van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, maakt de omzetting zelf nog niet op grond van artikel 42 Fw aantastbaar. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevonden geen verandering brengen. 4.4 Voor de positie van de schuldeisers maakt een keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen ook geen verschil. Niet gezegd kan worden dat de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, tot nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de Belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank van het bezitloos pandrecht in een vuistpand. Daartoe is de bank bevoegd en de keuze voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Van een rechtens niet aanvaardbare benadeling van schuldeisers is geen sprake. Het oordeel van de kantonrechter dat het niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten, is in dit verband niet juist. De vraag of sprake is van een benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Bij deze vergelijking kan mede rekening worden gehouden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Onbestreden staat vast dat de bank in dat geval de aan haar stil verpande zaken ook had mogen en kunnen wegvoeren teneinde deze elders op te slaan. Ook in dat geval zou een eventueel bodemvoorrecht teniet zijn gegaan. Een mogelijk bodemvoorrecht van de Belastingdienst of andere crediteuren, en het illusoir worden daarvan door de omzetting van stil pandrecht naar vuistpand, speelt bij de beoordeling van de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst paulianeus was, dan ook geen rol van betekenis. Waar de kantonrechter anders heeft beslist, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. 4.5 Het hof ziet aanleiding om op de voet van artikel 356 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de zaak aan zich te houden teneinde in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. 4.6 Waar blijkens het voorgaande de omzetting van het stil pandrecht in een openbaar pandrecht onder het aangaan van een huurovereenkomst niet tot benadeling van

schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw leidt, dient vervolgens te worden beoordeeld of de huurovereenkomst op andere gronden voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw in aanmerking komt. 4.7 Dat als gevolg van het aangaan van de huurovereenkomst zelf, dus afgezien van de daarmee beoogde omzetting van het stil pandrecht in een vuistpand, schuldeisers zijn benadeeld, vermag het Hof, zonder nadere redengeving – die ontbreekt – niet in te zien. Het enkele feit dat een lagere huurprijs is bedongen dan de huurprijs in de hoofdhuurovereenkomst, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat schuldeisers zijn benadeeld. Zonder huurovereenkomst met de bank zou er in het geheel geen huurvordering van [X] hebben bestaan zodat die overeenkomst in zoverre juist een bate voor de schuldeisers heeft doen ontstaan. Door de curator is voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de huur, gelet op de omstandigheid dat de bedrijfsactiviteiten waren beëindigd en de huur feitelijk niet de huur van bedrijfsruimte maar van opslagruimte betrof, reëel en niet onredelijk laag was. Dat de hoofdhuurverplichtingen zijn doorgelopen is niet zonder meer het gevolg van de huurovereenkomst tussen de bank en [X]. Die verplichtingen zouden immers ook zijn doorgelopen indien de bank en [X] geen overeenkomst waren aangegaan. Dat [X] (of de curator) de hoofdhuurovereenkomst eerder had kunnen en willen beëindigen, maar dit vanwege het bestaan van de huurovereenkomst met de bank niet heeft gedaan, is gesteld noch gebleken. 4.8 Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van benadeling van schuldeisers als gevolg van het sluiten van de huurovereenkomst tussen de bank en [X], staat vast dat aan één van de vereisten van artikel 42 Fw niet is voldaan. De vraag of de huurovereenkomst al dan niet een verplichte rechtshandeling betreft, kan onbesproken blijven. Het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op grond van artikel 42 Fw faalt. Dat geldt ook voor het beroep van de curator op vernietiging op grond van artikel 47 Fw, reeds nu ook daarvoor benadeling van schuldeisers een vereiste is. De vordering om voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst op grond van een van deze bepalingen is vernietigd, dient dan ook te worden afgewezen. De op die vernietiging gebaseerde vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken, deelt in dat lot. 4.9 Voor zover de vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken is gebaseerd op onrechtmatige daad, kan deze evenmin worden toegewezen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de bank bij de omzetting van het stil pandrecht in een vuistpand onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers. Het uitoefenen door de pandhouder van zijn recht op afgifte van de verpande zaken is in de regel niet onrechtmatig jegens andere schuldeisers of de boedel. Omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden kunnen rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken. Dat de bank bij het aangaan van de huurovereenkomst in strijd heeft gehandeld met een onderhuurverbod is, voor zover al juist, niet onrechtmatig jegens de andere schuldeisers of de curator. 4.10 Ten aanzien van de subsidiaire vordering van de curator tot betaling door de bank van de huurpenningen vanaf 12 oktober 2007 tot 20 december 2007, heeft de bank zich beroepen op verrekening met de schuld van [X] aan de bank en op de omstandigheid dat de vorderingen van [X] uit hoofde van de huurovereenkomst aan de bank waren verpand. 4.11 Zijn bij inleidende dagvaarding gedane beroep op vernietiging van de verpanding van de vorderingen van [X] uit hoofde van de huurovereenkomst heeft de curator niet nader onderbouwd zodat het hof aan dit beroep, als onvoldoende gemotiveerd, voorbijgaat.

4.12 Het beroep van de curator op artikel 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen slaagt wel. Door middel van de huurovereenkomst is een schuld ontstaan voor de bank die door de bank is verrekend met haar tegenvordering op [X]. Deze schuld dient met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw gelijk te worden gesteld. De bank heeft niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 54 Fw. De bank was daarom niet bevoegd tot verrekening. Dat de huurvordering aan de bank was verpand doet daaraan in dit geval niet af. De door de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld (en het in pand nemen van de vordering) niet te goeder trouw was. 4.13 Ten aanzien van de omvang van de huurschuld staat vast dat de bank en [X] zijn overeengekomen dat de overeenkomst te allen tijde kan worden beëindigd mits schriftelijk (bij aangetekend schrijven of per telefax) aangekondigd. Tevens staat vast, als door de bank gesteld en door de curator niet betwist, dat de bank eerst bij aangetekend schrijven van 17 december 2007 de overeenkomst heeft opgezegd. De curator heeft de ontvangst daarvan niet betwist. Dit betekent dat de overeenkomst geacht moet worden per 17 december 2007 te zijn geëindigd en dat de bank de huurpenningen over de periode van 12 oktober 2007 tot en met 17 december 2007 (67 dagen x € 115,00) verschuldigd is, te vermeerderen met de niet door de bank betwiste wettelijke rente. 5. De slotsom De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat het hof zelf op de hoofdzaak zal beslissen in die zin dat de primaire vordering van de curator wordt afgewezen en de subsidiaire vordering wordt toegewezen tot een bedrag van € 7.705,-te vermeerderen met de wettelijke rente. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, waarbij ten aanzien van de bepaling van het belang van de zaak met het oog op het toepasselijke liquidatietarief aansluiting wordt gezocht bij de hoogte van het toe te wijzen bedrag. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, van 13 juli 2010 en opnieuw rechtdoende: veroordeelt de bank om aan de curator te betalen een bedrag van € 7.705,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt de bank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg begroot op € 768,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op € 208,-- voor griffierecht en op € 72,25 aan explootkosten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.896,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,00 voor griffierecht; verklaart het arrest wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, W.H.F.M. Cortenraad en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 november 2011.

RI 2012/32: Bodemvoorrecht. Bodemzaak. Zijn showroommodellen zaken tot stoffering en dus bodemzaken? ( Quint q.q./ING Bank N.V. ) Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 9 december 2011 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: 10/02164 Conclusie: A-G Wuisman LJN: BT2700 Noot: Roepnaam: Wetingang: Invorderingswet 1990 art. 22 Essentie Bodemvoorrecht. Bodemzaak. Zijn showroommodellen zaken tot stoffering en dus bodemzaken? Samenvatting Naar boven Ten tijde van hun faillietverklaring zijn bij de failliete vennootschappen meerdere winkels in gebruik. Daarin staat slaapkamermeubilair als showroommodellen tentoongesteld. ING Bank beschikte ten tijde van het faillissement over een vuistloos pandrecht, mede op de voorraden van de failliete vennootschappen. Daaronder begreep ING Bank het tentoongestelde slaapkamermeubilair. De curator kwalificeerde dat als bodemzaken. Het gevolg daarvan zou zijn dat het bodemvoorrecht van de fiscus voor het vuistloze pandrecht van ING Bank zou gaan. De Rechtbank Amsterdam kwalificeerde de showroommodellen als zaken tot stoffering en dus als bodemzaken. Het Hof Amsterdam vernietigde het vonnis en oordeelde dat de tentoongestelde goederen niet tot de stoffering van het gebouw dienen. HR: Onder zaken tot stoffering in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 worden verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming. Door zulke zaken beantwoordt het gebouw tevens aan de bestemming, aldus de parlementaire geschiedenis. Showroommodellen — of zij nu ooit verkocht worden of niet — behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient. Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zie ook: • Hof Amsterdam 14 juli 2009, JOR 2010/251. Zie anders: • Rb. Amsterdam 27 augustus 2008, LJN BF3972, V-N 2009/18.31, JOR 2009/114; • Rb. Utrecht 6 oktober 2004, V-N 2005/5.19, JOR 2004/317; • Rb. Zutphen 17 maart 2010, LJN BL7599, V-N 2010/35.19, JOR 2010/252. Wenk: In deze zaak gaat het om de vraag of showroommodellen zijn te beschouwen als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990. De beantwoording van de vraag is van belang voor zowel de toepassing van het bodemvoorrecht (art. 21 Invorderingsweg 1990) als het bodemrecht (art. 22 Invorderingswet 1990) van de fiscus. Gaat het om showroommodellen die in eigendom toebehoren aan de failliet en die vuistloos aan bijvoorbeeld de bank zijn verpand, dan gaat het (bodem)voorrecht van de fiscus voor dat vuistloze pandrecht, mits de verpande zaken zijn te kwalificeren als bodemzaken. De curator zal, via art. 57 lid 3 Fw, de belangen van de fiscus, gebaseerd op het voorrecht dienen te behartigen. Het is ook mogelijk dat de showroommodellen in

eigendom (nog) toebehoren aan een derde. Dat kan het geval zijn, wanneer de failliet die zaken in consignatie houdt of wanneer zij onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd. In geval van een faillissement en nadat de Ontvanger bodembeslag heeft gelegd, kan de derde zich niet tegen de uitwinning van die showroommodellen verzetten, indien zij kwalificeren als zaken tot stoffering, ofwel bodemzaken. Over de afgrenzing van handelswaar/handelsvoorraad (geen bodemzaken) en inventaris (doorgaans wel bodemzaken) is in de loop der tijd de nodige (lagere) jurisprudentie en literatuur verschenen (zie voor een overzicht van jurisprudentie Tekstra, Handboek fiscaal insolventierecht, Den Haag: 2011, p. 370-376). In dit arrest heeft de Hoge Raad de discussie vooralsnog beëindigd. Hij oordeelt dat showroommodellen — ongeacht of ze verkocht worden of niet — behoren tot de handelswaar, de voorraad. Voor de onderbouwing van zijn oordeel verwijst de Hoge Raad via de conclusie van de P-G naar de wetsgeschiedenis, meer in het bijzonder Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3 (MvT), p. 65. Daarin vermeldt de wetgever wat onder andere verstaan moet worden onder roerende goederen tot stofferingen en wat niet: “Niet onder deze categorie vallen een onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto’s, kleding, tentoongestelde goederen, aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst.” De Hoge Raad voegt daaraan toe dat showroommodellen ‘behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient’ en ‘daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld’. Het oordeel van de Hoge Raad is goed te begrijpen, wanneer men zich het volgende bedenkt. Ervan uitgaande dat een bepaalde ruimte als showroom kwalificeert, is daarmee nog niet gezegd dat het een showroom voor bepaalde zaken is. In eenzelfde ruimte kunnen badkamers, keukens, slaapkamermeubilair en andere meubels of voorwerpen worden uitgestald. Zaken die bijdragen aan de bestemming kwalificeren dan als bodemzaken. Het gaat dan om zaken die de showroomopstelling mogelijk maken. De tentoongestelde zaken dragen aan de bestemming niet bij; zij kunnen door andere zaken worden vervangen. De Hoge Raad schept met deze uitspraak duidelijkheid. Dit oordeel versterkt de positie van de bank ten opzichte van de fiscus (en die van de boedel). De categorie goederen ten aanzien waarvan het bodemvoorrecht van de fiscus voor het vuistloze pandrecht van de bank gaat, is kleiner geworden. Deze constatering, gevoegd bij het recent door de Hoge Raad ‘afgezegende’ gebruik van de pandakte met volmacht door de banken, waardoor de banken in beginsel alle handelsvorderingen naar zich toe kunnen trekken (zie HR 3 februari 2012, RI 2012/31, Dix q.q./ING Bank) zal ongetwijfeld de discussie over faillissementen met een lege boedel doen oplaaien. Partij(en) Mr. Harm Reindert Quint, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., te Zwolle, eiser tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk, behandelend adv. Mr. M.V. Polak, te Amsterdam, mede toegelicht door mr. S. Halink, te Amsterdam, tegen ING Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, mede toegelicht door mr. A. van der Hilst. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de Rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972 (RI 2008/91, red.));

b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren. (ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken (‘bodemzaken’) ten aanzien waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst daarvan. (iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht. (iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING. (v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van € 232.400 als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt. 3.2. De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren die vallen onder de categorie ‘zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels van een bedrag van € 232.400 te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip ‘stoffering’ van art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van toebehoren

zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om aan potentiële kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld. 3.3. Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als ‘zaken tot stoffering’ als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is. 3.4. De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen ‘tot stoffering’ van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen — of zij nu ooit verkocht worden of niet — behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient. Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld. 3.5. Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden ‘tot stoffering’ van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de showroommodellen ‘tot stoffering’ dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende ‘tot stoffering’ van de winkel waarin zij zijn opgesteld. 3.6. Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 6261,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Wuisman: De vraag waarom het in de voorliggende zaak gaat, is of in een winkel tentoongesteld slaapkamerameublement gerekend kan worden tot de ‘stoffering’ van de winkel in de zin van artikel 22, lid 3 Invorderingswet 1990 (Inv.w 1990). 1. Feiten en procesverloop[1.] 1.1. Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is curator in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. Deze (zuster)vennootschappen hielden zich bezig met groot- en kleinhandel in goederen op het gebied van slaapkamerinrichtingen. Daartoe hadden zij naast een hoofdkantoor en magazijnen te samen ook nog 23 winkels, waarin slaapkamerameublement (showroommodellen) werd (werden) tentoongesteld. Aan verweerster in cassatie (hierna:

ING) was tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de vennootschappen een bezitloos pandrecht verstrekt mede op hun voorraden, daaronder begrepen het in de winkels tentoongestelde slaapkamerameublement. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de vennootschappen. 1.2. De curator heeft in samenspraak met ING de activa van de failliete boedels verkocht aan een Belgische onderneming. Het deel van de koopprijs dat op de voorraden betrekking heeft — daarover zijn de Curator, ING en de belastingdienst het eens — bedraagt € 415.000. De curator en de fiscus verschillen echter met ING van mening over de vraag of de showroommodellen, die in de winkels stonden opgesteld, moeten worden beschouwd als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna Inv.w 1990). Zo ja, dan zou de belastingdienst voorrang hebben boven ING bij het verhaal op de opbrengst van die modellen.[2.] Aan die zaken kennen de betrokken partijen een waarde toe van € 232.400. ING heeft verklaard dit bedrag (zonder enigerlei verrekening) aan de boedel te zullen overmaken, zodra in rechte komt vast te staan dat die zaken als ‘bodemzaken’ moeten worden beschouwd. 1.2. De curator heeft in een bij de rechtbank Amsterdam tegen ING aanhangig gemaakte procedure gevorderd dat ING wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 232.400 te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft die vordering bij vonnis d.d. 27 augustus 2008[3.] toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank vallen de showroommodellen onder het begrip ‘stoffering’ als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. Ook indien deze modellen uit de voorraad zijn gekomen, zijn zij dienstbaar geworden aan het gebruik van de winkelpanden in overeenstemming met de bestemming daarvan en niet meer (direct) bestemd voor de omzet (rov. 4.5). 1.3. In het door ING bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dat hof bij arrest van 2 maart 2010[4.] het rechtbankvonnis vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.[5.] Met een beroep op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, oordeelt het hof dat tentoongestelde goederen niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen en dat dan ook het in de winkels van de failliete vennootschappen tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten het bereik van artikel 22 lid 3 Inv.w 1990 blijft. In de stellingen van de Curator, die er kort gezegd op neer komen dat de tentoongestelde meubels wegens de kosten van opstellen in de winkels en van transport naar de afnemer na verkoop niet of niet substantieel meer aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken (rov. 2.9). 1.4. De curator heeft bij dagvaarding van 17 mei 2010 en daarmee tijdig cassatieberoep ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de kant van ING tot verwerping van het beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ING heeft daarna nog een conclusie van dupliek genomen. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zijn voorzien van de letters a, b en c. a onderdeel Onderdeel a bevat de hoofdklacht. Die houdt in, kort weergegeven, dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ten aanzien van tentoongestelde zaken in het algemeen te oordelen dat zij geen ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of land’ zijn. Er zijn, zo wordt betoogd, tentoongestelde zaken die weldegelijk tot stoffering in de zin van artikel 23 lid 3 Inv.w 1990 van een winkel kunnen dienen. Indien en voor zover op het relevante tijdstip — in casu het tijdstip waarop het faillissement van de twee vennootschappen werd uitgesproken — zaken in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk

worden tentoongesteld met het oogmerk om omzet te genereren door de verkoop van gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt beoogd tot verkoop van eerstgenoemde zaken over te gaan dan wel met deze verkoop in substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel wordt gegenereerd, moeten de eerstgenoemde zaken worden beschouwd als strekkende tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. In een dergelijk geval vormen de tentoongestelde zaken ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. In onderdeel a wordt, anders gezegd, het standpunt verdedigd dat er tentoongestelde zaken zijn die wel en andere die geen ‘roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef’ zijn. 2.2. In lid 1 van artikel 21 Inv.w 1990 is bepaald dat ‘s Rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingplichtigen, en in lid 2 dat het voorrecht tevens boven pand gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in artikel 22 derde lid, die zich op de bodem van de belastingplichtige rust, en voorts dat het voorrecht die rang behoudt in geval van faillissement van de belastingschuldige ongeacht of van te voren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Van de zaken die in het derde lid van artikel 22 Inv.w 1990 worden genoemd, gaat het in de onderhavige zaak om de ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’. De begrippen ‘huis of landhoef’ zijn ruim op te vatten. Daaronder vallen ook winkel- en showruimten als waarvan in casu sprake is. 2.3. Als rechtsgronden voor dit voorrecht met deze rang worden op blz. 62 van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid[6.], onder meer genoemd dat de fiscus haar debiteuren niet uitkiest, dat zij met zekerheid op haar inkomsten moet kunnen rekenen en dat zij in tegenstelling tot andere crediteuren niet vooraf zekerheid kan bedingen. Zonder het wettelijke voorrecht zou de fiscus daardoor in feite in een ten opzichte van de zakelijke crediteuren achtergestelde positie belanden.[7.] 2.4. In genoemde memorie van toelichting wordt op blz. 65 onder meer opgemerkt: ‘Het begrip omvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B. 4632). Bij arrest van 26 januari 1981, NJ 1981/656, overwoog de Hoge Raad dat onder is te verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt.’[8.] Daarop volgt na de constatering dat een gebouw meer dan één bestemming kan hebben: ‘Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere: losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop, roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto’s, kleding, tentoongestelde goederen, aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst.’ 2.5. Hoewel in de memorie van toelichting tentoongestelde goederen genoemd worden als niet tot stoffering behorende goederen, is er in lagere rechtspraak met betrekking tot in een showroom opgestelde goederen anders geoordeeld. 2.5.1. De rechtbank Utrecht oordeelt in een vonnis van 6 oktober 2004[9.] met betrekking tot keukens die in een van een bedrijfspand deeluitmakende showroom staan opgesteld, waarop ten behoeve van een bank een stil pandrecht rustte en door de fiscus bodembeslag was gelegd: ‘De in de showroom geplaatste showkeukens waren feitelijk bestemd voor gebruik in het bedrijfspand. Immers, voor showkeukens geldt bij uitstek dat zij strekken tot (enigszins) duurzaam gebruik van het bedrijfspand overeenkomstig zijn functie, waardoor dat bedrijfspand ook beter aan die functie beantwoordt. Daardoor voldoen de showkeukens aan het criterium voor ‘stoffering’ in de zin van artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990, waarop bodembeslag kan worden gelegd. Dat (al dan niet

makkelijk demonteerbare onderdelen van) showkeukens op enig moment tegen ‘scherpe’ prijzen worden verkocht omdat het betreffende model niet goed loopt of verouderd is, leidt niet tot een ander oordeel. Beslissend is de toestemming (lees: bestemming) die de showkeukens in feite hadden op het ogenblik waarop het bodembeslag werd gelegd.’ 2.5.2. Dienovereenkomstig oordeelt de rechtbank Zutphen in een vonnis d.d. 17 maart 2010 ten aanzien van artikelen op het sanitaire vlak (baden), die opgesteld stonden in een als showruimte te beschouwen gedeelte van een door een groothandel geëxploiteerd pand en belast waren met een stil pandrecht ten behoeve van een bank. De groothandel was failliet verklaard en de fiscus was mede schuldeiser. De plaats waar de artikelen waren geplaatst en de wijze waarop zij waren gegroepeerd en voorzien van accessoires als bloemstukken, flessen badzout en handdoeken, doen de rechtbank oordelen: ‘Wellicht is de stelling van Wilco juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze conclusie.’ 2.5.3. Het oordeel dat de Rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak uitspreekt, is in lijn met de zojuist vermelde uitspraken van de rechtbank Utrecht en rechtbank Zutphen. 2.6. Laten de drie uitspraken van de lagere rechters zich nu wel verenigen met het gegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde zaken als voorbeeld van niet tot de ‘stoffering’ behorende zaken worden genoemd? Deze vraag noopt tot nader stilstaan bij de betekenis die kan worden toegekend aan de opsomming van voorbeelden van zaken in de toelichting die niet tot de stoffering behoren. Aan het slot van die opsomming wordt als reden voor het niet behoren tot de stoffering vermeld: ‘aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst.’ Het lijdt geen twijfel dat met deze redengeving wordt teruggegrepen op de aan de opsomming voorafgaande opmerking dat de ‘stoffering’ omvat ‘al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming voldoet.’ In die opmerking wordt de maatstaf aangereikt om te bepalen wanneer een zaak wel of niet tot de stoffering kan worden gerekend. De daarop volgende voorbeelden valt, naar het voorkomt, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat daarmee wordt aangegeven dat in de ogen van de wetgever de genoemde zaken als regel wel respectievelijk niet tot de ‘stoffering’ behoren, maar dat dat niet noodzakelijk het geval hoeft te zijn. Een losse kast, die in het magazijn staat en deel uitmaakt van de te verkopen goederen, zal, gelet op de zojuist genoemde maatstaf, niet tot de ‘stoffering’ kunnen worden gerekend, hoezeer bij de voorbeelden van de tot de ‘stoffering’ behorende goederen ‘losse kasten’ worden genoemd. Omgekeerd een bedrijfsauto, die alleen gebruikt wordt om zich op een groot bedrijfsterrein van de ene plaats naar de andere te verplaatsen en dus niet om over de openbare weg te rijden, maakt deel uit van de ‘stoffering’ van dat bedrijfsterrein, ook al worden auto’s als voorbeeld van een niet tot de ‘stoffering’ behorende zaak vermeld.[10.] 2.7. Het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden zelf niet een doorslaggevende betekenis valt toe te kennen bij de beantwoording in een concreet geval van de vraag of een zaak tot de ‘stoffering’ behoort. 2.8. Er doen zich best nogal wat situaties voor waarbij zaken een dubbelfunctie vervullen. Bepaald gebruikelijk is bijvoorbeeld dat kleding in een kledingzaak, fietsen in een fietsenwinkel, juwelen bij een juwelier of auto’s bij een autoverkooppunt enige tijd worden tentoongesteld, vaak in een min of meer apart gedeelte van de betrokken locatie,

maar dat deze tentoongestelde goederen evenzeer zijn bedoeld om te worden verkocht en ook worden verkocht en in dat opzicht tot de voorraad kunnen worden gerekend. Men zou die zaken kunnen aanduiden met ‘tentoongestelde voorraad’. Hoe deze gevallen in het kader van de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 te behandelen? 2.9. De regeling in de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 komt hierop neer dat, wanneer een zaak als stoffering is aan te merken, dan de fiscus ten volle voorgaat boven de houder van het stille pand bij samenloop van verhaal op die zaken. In genoemde artikelen is niet voorzien in een verdeling tussen hen beiden van de opbrengst van de zaken naar evenredigheid van het gewicht van de twee functies van de zaken met een dubbelfunctie. Bij deze opzet van de regeling komt als meest redelijke aanpak van de hier aan de orde zijnde gevallen voor dat de fiscus een beroep op voorrang alleen dan toekomt, indien de betrokken zaak niet nog een andere ‘reële’, niet met de kwalificatie ‘stoffering’ te verenigen functie vervult. Of anders gezegd, vervult de betrokken zaak twee reële functies waarvan er één niet strookt met de vereisten voor ‘stoffering’, dan staat die omstandigheid eraan in de weg om de zaak als ‘stoffering’ op te vatten. Meer concreet, indien het de bedoeling van een garagebedrijf is dat een door haar in de showroom tentoongestelde auto ook verkocht wordt en dat dat verkopen in het bedrijf ook gangbaar is, dan is er geen ruimte om die auto tot de stoffering van dat garagebedrijf te rekenen. Het valt niet in te zien waarom hetgeen voor een auto geldt, niet voor andere zaken opgaat die in een bedrijf ook eerst worden tentoongesteld maar daarna overeenkomstig de bedoeling en het gebruik binnen dat bedrijf uiteindelijk ook worden verkocht. 2.10. Omdat het moet gaan om ‘reële’, d.w.z. praktisch van belang zijnde, functies, rijst nog de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de prijs, die voor de tentoongestelde zaken wordt gemaakt of naar verwachting kan worden gemaakt, bij het beantwoorden van de vraag of een zaak tot de ‘stoffering’ moet worden gerekend. Het schijnt toe dat in de prijs niet gauw aanleiding moet worden gevonden om deze vraag bevestigend te beantwoorden. Ook indien de prijs, die voor eerst tentoongestelde zaken nog kan worden gemaakt, aanmerkelijk lager is dan de prijs voor niet tentoongestelde goederen, dan is daarmee nog niet zonder meer gegeven dat de opbrengst uit verkoop van dergelijke zaken, ook uit oogpunt van omzet bezien, niet van betekenis is voor het betrokken bedrijf. Is evenwel de opbrengst zodanig dat gezegd moet worden dat de verkoop niet noemenswaardig aan de omzet bijdraagt, dan zou eventueel daarin aanleiding kunnen worden gevonden om het verkoop/voorraad-aspect van de zaak buiten beschouwing te laten en alleen de functie van tentoongesteld goed in aanmerking te nemen. Aan het ruimte laten voor dit gezichtspunt kleeft wel het bezwaar dat men ermee de deur voor discussie en geschillen openzet en dat beslissingen moeten worden genomen die gauw toch iets arbitrairs hebben. 2.11. De beschouwingen hiervoor in 2.2 t/m 2.9 voeren tot de slotsom dat in onderdeel a terecht de opvatting van het hof in rov. 2.9 wordt bestreden dat, gelet op de parlementaire geschiedenis van artikel 22, derde lid Inv.w 1990, reeds het feit dat het in geschil zijnde slaapkamermeubilair tentoongestelde goederen betreft, meebrengt dat dat meubilair niet als stoffering kan worden aangemerkt. Dat het hof deze opvatting is toegedaan, vindt mede hierin bevestiging dat het hof in rov. 2.9 niet op basis van een materiële weging oordeelt, dat de in de overweging genoemde omstandigheden, waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongesteld meubilair wel als ‘stoffering’ dient te worden opgevat, hem geen aanleiding geven om van het tijdens de parlementaire wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. Het hof kent daarmee, zoals hierboven met name in 2.6 uiteengezet, een te vergaande betekenis toe aan het feit dat in de memorie van grieven bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde goederen worden genoemd als goederen die niet tot de ‘stoffering’ behoren. 2.12.

Reeds het slagen van de klacht in onderdeel a brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Omdat het hof daartoe niet is overgegaan, moet alsnog worden beoordeeld of de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongestelde meubilair als ‘stoffering’ moet worden aangemerkt, inderdaad tot die slotsom voeren. De beoordeling van die omstandigheden, waarbij het hiervoor in 2.8 t/m 2.10 gestelde een rol speelt, houdt (mede) een waardering van feitelijke aard in, waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. Er zal derhalve verwijzing moeten volgen. Onderdelen b en c 2.13. Gelet op de hiervoor naar aanleiding van onderdeel a bereikte slotsom, behoeven de klachten in de onderdelen b en c. geen behandeling meer. De in onderdeel b. vermelde stellingen van de Curator kunnen in aanmerking worden genomen bij de na verwijzing uit te voeren beoordeling van de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling. Voetnoten Voetnoten [1.] Zie het tussenarrest van 14 juli 2009 en het eindarrest van 2 maart 2010. [2.] Het voorrecht van de fiscus voor belastingschulden op zogenoemde bodemzaken als omschreven in art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990, gaat overeenkomstig art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990 — binnen faillissement — voor op eventuele (bezitloze) pandrechten die schuldeisers hebben op diezelfde goederen. [3.] LJN BF3972; JOR 2009/114. [4.] LJN BM3484; VN 2010/20.18, m.nt. red.; NJF 2010/224. [5.] Het hof heeft eerst op 14 juli 2009 een tussenarrest uitgesproken in verband met incident tot schorsing van de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Deze kwestie speelt in cassatie niet meer. [6.] Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3 [7.] In de toelichting op het voorontwerp Insolventiewet wordt gepleit voor het afschaffen van het bodemvoorrecht als een te ernstige inbreuk op rechten van derden. De fiscus heeft, zo wordt opgemerkt, op basis van de Invorderingswet 1990, ook zonder het bodem(voor)recht, een voldoende ruim arsenaal aan (dwang)invorderingsmiddelen om openstaande belastingvorderingen te incasseren p. 19 en 20). [8.] Bij het nalezen van het arrest van 26 januari 1981, NJ 1981/656 is gebleken, dat de geciteerde passage niet een overweging van de Hoge Raad betreft maar overweging 3 uit het in cassatie bestreden, door de HR gesauveerde arrest van het hof. [9.] LJN AR5620; V-N 2005/5.19, m.nt. red.; JOR 2004/317 [10.] Zie in dit verband: Vetter/Wattel/Van Oers, Invordering van belastingen 2009, p. 277 (‘Zaken die niet bestemd zijn om op de bodem van de belastingschuldige — maar bijvoorbeeld op de openbare weg, althans elders — gebruikt te worden, zoals auto’s, bussen, bromfietsen, vrachtwagens en fietsen, vormen naar huidig recht evenmin bodemzaken.’) en de ‘Instructie invordering en Belastingdeurwaarders’, versie 1, supplement 21, 11 oktober 2010, nr. 65.4.4.3 (‘Voorraden en motorrijtuigen, voor zover zij zich normaal gesproken op de openbare weg bevinden, zijn voorbeelden van zaken die niet tot de stoffering behoren, Maar een vorkheftruck op een bedrijfsterrein voldoet wel aan het stofferingvereiste, evenals bijvoorbeeld een oldtimer automobiel die voor de sier in een showroom van een autohandelaar staat.’)

JOR 2013/23 Rechtbank Arnhem, 29-02-2012, HA ZA 11-186, LJN BV8473 Borgtochtovereenkomst, Geen schending zorgplicht bank bij uitwinning borg Aflevering 2013 afl. 1 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank Arnhem Datum 29 februari 2012 Rolnummer HA ZA 11-186 LJN BV8473 Rechter(s) mr. Huijgen Partijen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, eiseres, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen Warsteiner Benelux BV te Tiel, gedaagde, advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken. Trefwoorden Borgtochtovereenkomst, Geen schending zorgplicht bank bij uitwinning borg Regelgeving BW Boek 7 – 850 » Samenvatting Gedaagde verweert zich tegen de uitwinning van haar borgtocht. Het eerste verwijt, dat de borgtocht is verzwaard, is feitelijk ongegrond. Bij de bedoelde wijzigingsovereenkomst van september/oktober 2007 is weliswaar het rekening-courantkrediet met een bedrag van € 21.000 verhoogd, maar daar stond tegenover dat het bedrag van de vijf-jarige geldlening met hetzelfde bedrag werd verlaagd. Wat in feite slechts is gebeurd, is dat drie niet betaalde aflossingstermijnen in rekening-courant zijn bijgeschreven. Daartegenover zijn die drie termijnen afgeboekt op de hoofdsom van de geldlening en de totale omvang van de faciliteit is niet gewijzigd. Gedaagde stond borg voor de gehele faciliteit en niet alleen voor het rekening-courantkrediet. Haar borgtocht is door de interne verschuiving niet verzwaard. Met betrekking tot het tweede verwijt, de gestelde geruststelling, wordt overwogen dat niet vaststaat wat tijdens het gesprek in juli 2009 door de desbetreffende accountmanager van de bank tegen gedaagde en De Kweker is gezegd. Gedaagde heeft niet gesteld dat de bank in dit gesprek afstand heeft gedaan van haar zekerheid. Hetgeen gedaagde heeft gesteld over de geruststelling omtrent de uitwinning van die zekerheid is ook onvoldoende om bij een bedrijf als gedaagde het vertrouwen te rechtvaardigen dat de bank afstand van die zekerheid zou gaan doen. Voor zover gedaagde betoogt dat de accountmanager haar, in plaats van gerust te stellen, juist had moeten waarschuwen dat het niet goed ging met de financiering en dat gedaagde naar verwachting zou worden aangesproken op haar borgtocht, wordt overwogen dat in zijn algemeenheid niet van een bank kan worden verwacht, laat staan gevergd, dat zij de borg aanspreekt op zijn borgtocht voordat zij haar eigen relatie, de hoofdschuldenaar, de gelegenheid heeft gegeven om een oplossing te bieden voor zijn financiële problemen. Ook faalt het derde verwijt, de schending van de zorgplicht door andere zekerheden prijs te geven en/of samen te spannen met de andere borg. Te dien aanzien staat voorop dat het in deze zaak gaat om een niet-particuliere borgtocht, waarbij de bank noch op grond van de bepalingen van de akte van borgstelling noch op grond van haar algemene zorgplicht gehouden was om eerst haar andere zekerheden uit te winnen. Voorts is komen vast te staan dat de bank de borgtocht van de andere borg wel degelijk, en wel ten volle, heeft uitgewonnen, zulks ondanks het feit dat die borg dat heeft geprobeerd te voorkomen. Gedaagde verklaart dat bij haar het gevoel blijft bestaan dat onder één hoedje is gespeeld, maar het overgelegde kortgedingvonnis biedt geen enkele steun voor deze achterdocht, integendeel. Beslissing/besluit

» Uitspraak (…; red.) 2. De beoordeling 2.1. Voor de omschrijving van feiten en de vordering van ABN AMRO verwijst de rechtbank naar het vonnis in incident van 13 juli 2011. 2.2. Warsteiner verweert zich tegen de uitwinning van haar borgtocht met de stellingen, zakelijk weergegeven: i. dat ABN AMRO zonder haar daarin te kennen bij wijzigingsovereenkomst van 17 september 2007 het rekening-courantkrediet heeft verhoogd, waardoor haar borgstelling is verzwaard, ii. dat de accountmanager van ABN AMRO in een gesprek in juli 2009 aan Warsteiner en een andere belanghebbende, Horecagroothandel De Kweker B.V., heeft medegedeeld dat zij zich geen enkele zorg hoefden te maken over het verloop van de financiering van Sarican c.s. en dat ABN AMRO buiten de borgstelling van Warsteiner voldoende zekerheden had en iii. dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens Warsteiner heeft geschonden door zich onvoldoende inspanningen te getroosten om de andere zekerheden uit te winnen, waarbij Warsteiner vermoedt dat ABN AMRO met de andere borg, de heer Van de Graaf, heeft samengespannen, waardoor deze de andere zekerheden voor een appel en een ei heeft kunnen verwerven. 2.3. Het eerste verwijt, dat de borgtocht is verzwaard, is feitelijk ongegrond. Bij de bedoelde wijzigingsovereenkomst van september/oktober 2007 is weliswaar het rekening-courant krediet met een bedrag van € 21.000,00 verhoogd, maar daar stond tegenover dat het bedrag van de 5-jarige geldlening met hetzelfde bedrag werd verlaagd. Wat in feite slechts is gebeurd, is dat drie niet-betaalde aflossingstermijnen in de rekening-courant zijn bijgeschreven. Daartegenover zijn die drie termijnen afgeboekt op de hoofdsom van de geldlening en de totale omvang van de faciliteit is niet gewijzigd. Warsteiner stond borg voor de gehele faciliteit en niet alleen voor het rekening-courant krediet. Haar borgtocht is door de interne verschuiving niet verzwaard. Overigens is in artikel 7 van de akte van borgstelling bepaald dat de verbintenis van Warsteiner onverminderd van kracht blijft, ook al zou ABN AMRO, door het verlenen van meer krediet of anderszins, van de hoofdschuldenaar meer te vorderen krijgen dan het bedrag dat zij ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling van de hoofdschuldenaar te vorderen had. 2.4. Met betrekking tot het tweede verwijt, de gestelde geruststelling, overweegt de rechtbank dat niet vast staat wat tijdens het gesprek in juli 2009 door de desbetreffende accountmanager, de heer Sligting, tegen de heren Yuen van Warsteiner en Faber van De Kweker is gezegd. ABN AMRO heeft ter comparitie verklaard dat Sligting bij dat gesprek juist erop heeft gewezen dat het niet goed liep met de financiering en dat hij met Warsteiner de inhoud van een aan Sarican c.s. verzonden “slecht weer” brief van 11 mei 2009 heeft doorgenomen. In die brief werd aangedrongen op stringente maatregelen en werden allerlei eisen gesteld, zoals een herstelplan, een bevriezing van de afbouw van de borgstelling van Warsteiner en een verhoging van de borgstelling van De Graaf. ABN AMRO verklaart dat wel juist kan zijn dat Sligting tegen Warsteiner heeft gezegd dat

Warsteiner op dat moment niet zou worden aangesproken, mits aan de voorwaarden van de brief van 11 mei 2009 zou worden voldaan, maar dat is niet gebeurd. Warsteiner blijft erbij dat Sligting heeft gezegd dat zij zich geen zorgen hoefde te maken en dat alles naar tevredenheid verliep. Warsteiner stelt dat Sligting hiermee bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat Warsteiner niet op de borgtocht zou worden aangesproken. De vraag is of Warsteiner op dit onderdeel tot bewijslevering moet worden toegelaten. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en motiveert dit als volgt. 2.5. Warsteiner heeft niet gesteld dat ABN AMRO in dit gesprek afstand heeft gedaan van haar zekerheid. Hetgeen Warsteiner heeft gesteld over de geruststelling omtrent de uitwinning van die zekerheid is ook onvoldoende om bij een bedrijf als Warsteiner het vertrouwen te rechtvaardigen dat ABN AMRO afstand van die zekerheid zou gaan doen. 2.6. Voor zover Warsteiner betoogt dat Sligting haar, in plaats van gerust te stellen, juist had moeten waarschuwen dat het niet goed ging met de financiering en dat Warsteiner naar verwachting zou worden aangesproken op haar borgtocht, overweegt de rechtbank dat in zijn algemeenheid niet van een bank kan worden verwacht, laat staan gevergd, dat zij de borg aanspreekt op zijn borgtocht voordat zij haar eigen relatie, de hoofdschuldenaar, de gelegenheid heeft gegeven om een oplossing te bieden voor zijn financiële problemen. Dit laatste heeft ABN AMRO gedaan in haar brief van 11 mei 2009. Op deze brief met voorstellen voor nadere afspraken en aanvullende voorwaarden was, blijkens de op dit punt niet-weersproken mededelingen van ABN AMRO, ten tijde van het gesprek met Warsteiner nog niet definitief afwijzend gereageerd door Sarican c.s. Daarna bleek Sarican, zoals ABN AMRO onweersproken heeft gesteld, te zijn “gevlogen”. 2.7. Voorts overweegt de rechtbank dat Warsteiner onvoldoende heeft gesteld om een relevant causaal verband aan te kunnen nemen tussen het gestelde verzuim om haar te waarschuwen en de uitwinning van haar borgtocht. Warsteiner stelt dat zij, indien zij voldoende zou zijn gewaarschuwd, het faillissement had kunnen aanvragen van (naar de rechtbank aanneemt de kredietnemers Bir Bey B.V. c.s. Nog daargelaten echter dat niet duidelijk is of Warsteiner wel een deugdelijke vordering had waarvoor zij het faillissement van de kredietnemers had kunnen aanvragen (ter comparitie is, afgezien van een steunvordering van De Kweker, slechts gesproken over een kleine geldvordering van Warsteiner uit geldlening op Sarican c.s. waarop enige achterstand was ontstaan en het regres uit hoofde van de borgtocht ontstaat uiteraard pas nadat op die borgtocht is betaald), geldt dat niet aannemelijk is dat Warsteiner ingeval van faillissement van de kredietnemers niet zou zijn aangesproken op haar borgtocht. Integendeel, dat zou naar alle waarschijnlijkheid alleen maar eerder zijn gebeurd. 2.8. Warsteiner stelt verder dat zij in een faillissement haar schade had kunnen goedmaken door met een eigen overnamekandidaat te komen, zodat zij bier had kunnen blijven leveren aan de desbetreffende horecaonderneming(en). Hier echter wreekt zich dat Warsteiner zelf heeft gesteld, in het bijzonder in haar incidentele conclusie in paragraaf 2.5, dat de beide zaken, zowel te Zandvoort als te Amsterdam, vanaf juli 2009 worden geëxploiteerd door vennootschappen die eigendom zijn van Van der Graaf, die tevens de (economisch) eigenaar is van de panden. Vanaf juli betekent taalkundig vanaf de eerste van die maand. Aanwijzingen dat Warsteiner iets anders heeft bedoeld, zijn er niet. Volgens de eigen stellingen van Warsteiner was de bedrijfsovergang dus al een voldongen feit ten tijde van het gesprek met Sligting, welk gesprek immers volgens haar plaats had in juli 2009, dus in de loop van de maand waarin de bedrijfsovergang per de

100

eerste was voltrokken. Het was derhalve niet alleen zeer onwaarschijnlijk, maar zelfs feitelijk niet meer mogelijk dat Warsteiner in een later faillissement een eigen overnamekandidaat had kunnen aandragen. 2.9. De slotsom is dat het tweede verwijt van de hand gewezen dient te worden zonder dat nader onderzocht hoeft te worden wat Sligting wel of niet heeft gezegd tegen Yuen en/of Faber. 2.10. Ook faalt het derde verwijt, de schending van de zorgplicht door andere zekerheden prijs te geven en/of samen te spannen met Van de Graaf. Te dien aanzien stelt de rechtbank voorop dat het in deze zaak gaat om een nietparticuliere borgtocht, waarbij ABN AMRO noch op grond van de bepalingen van de akte van borgstelling noch op grond van haar algemene zorgplicht gehouden was om eerst haar andere zekerheden uit te winnen. In artikel 3 van die akte is zelfs bepaald dat Warsteiner zich niet eens er op kan beroepen dat de hoofdschuldenaar niet is tekort geschoten in de nakoming van diens verplichtingen en in artikel 5 is bepaald dat Warsteiner afstand doet van haar recht om zich er op te beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt gedaan aan de rechten waarin zij mogelijk kon worden gesubrogeerd. In artikel 6 is uitdrukkelijk bepaald dat het ABN AMRO vrij staat om ten opzichte van andere borgen of jegens haar aansprakelijke (rechts-)personen afstand te doen van haar rechten. 2.11. Voorts overweegt de rechtbank dat ter comparitie is komen vast te staan dat ABN AMRO de borgtocht van Van de Graaf weldegelijk, en wel ten volle, heeft uitgewonnen, zulks ondanks het feit dat Van de Graaf dat heeft geprobeerd te voorkomen door een kort geding aan te spannen tegen de door ABN AMRO aangezegde parate executie en door tegen het vonnis, waarbij hij in het ongelijk werd gesteld, hoger beroep in te stellen. Warsteiner verklaart ter comparitie dat bij haar het gevoel blijft bestaan dat onder één hoedje is gespeeld, maar het overgelegde kort-geding-vonnis biedt geen enkele steun voor deze achterdocht, integendeel. 2.12. Verder kan Warsteiner ABN AMRO moeilijk verwijten, zoals zij doet, dat ABN AMRO zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om de vordering te incasseren bij Sarican, die hoofdelijke mede-aansprakelijk was voor het krediet. ABN AMRO heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat Sarican in de zomer van 2009 was “gevlogen” (naar Turkije vertrokken), terwijl Sarican volgens de eigen stellingen van Warsteiner daarna om toelating tot de WSNP heeft verzocht. Nog daargelaten dat ABN AMRO jegens Warsteiner niet gehouden was om eerst te proberen om de vordering bij Sarican te incasseren, geldt dat Warsteiner volstrekt onvoldoende heeft geconcretiseerd wat ABN AMRO dan had moeten doen en wat dit zou hebben opgeleverd. Warsteiner maakt melding van een woonhuis in Amsterdam, dat in 2010 geveild zou zijn, maar Warsteiner stelt niets omtrent de (over)waarde van die zaak. En overigens zal Warsteiner na betaling op haar borgtocht regres kunnen nemen op de hoofdschuldenaren. 2.13. Ten slotte maakt Warsteiner ABN AMRO verwijten met betrekking tot de inventaris van de horecagelegenheid, waarop ABN AMRO een pandrecht had. Warsteiner stelt dat Van de Graaf deze inventaris voor een appel en een ei heeft gekocht. In voormeld kortgeding-vonnis is te lezen dat Van de Graaf dat “koopje” heel anders ziet, maar de rechtbank laat dit verder in het midden omdat vast staat dat de belastingdienst op die inventaris haar bodemrecht heeft uitgeoefend. Daar kon ABN AMRO niets tegen doen. 2.14. De eis van Warsteiner dat ABN AMRO de belastingschuld maar had moeten inlossen om alsnog haar pandrecht uit te kunnen oefenen dan wel zelf een bod op die inventaris had moeten doen, getuigt naar het oordeel van de rechtbank, afgezien van het ontbreken van enige rechtsplicht daartoe, van weinig realiteitszin. ABN AMRO is een

101

bank, geen horecaonderneming of handelaar in bedrijfsinventarissen. Voorts valt niet in te zien op grond van welke rechtsplicht ABN AMRO de datum van de door de fiscus geëntameerde (openbare) veiling aan Warsteiner bekend had moeten maken (zodat Warsteiner zelf kon gaan bieden), aannemende al dat ABN AMRO bekend was met die datum, hetgeen nog geenszins vast staat. 2.15. De eindconclusie is dat alle verweren van Warsteiner falen en dat de vorderingen van ABN AMRO integraal kunnen worden toegewezen, inclusief de niet afzonderlijk betwiste rente. 2.16. Warsteiner zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (…; red.) 3. De beslissing De rechtbank 3.1. veroordeelt Warsteiner om aan ABN AMRO te betalen een bedrag van € 44.000,00 (vierenveertig duizend euro), vermeerderd met de contractuele rente van 6% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 17 december 2009 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt Warsteiner in de proceskosten (…; red.), 3.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

102

Maandblad voor Vermogensrecht 2012/11 Artikel Belastingplan 2013: de beoogde versterking van het bodemvoorrecht van de fiscus Juridische en economische implicaties Trefwoorden bodemvoorrecht fiscus, stil pandrecht, eigendomsvoorbehoud, bodemverhuur, Pauliana, Invorderingswet 1990 Auteurs Mr. R. van den Bosch Toon PDF Auteursinformatie 1 Inleiding Op Prinsjesdag is het zogenoemde ‘Belastingplan 2013’ (hierna: Belastingplan) gepresenteerd.∗ Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 402. Dit wetsvoorstel, dat volgens de aanhef wenselijk is ‘in het kader van vereenvoudiging, constructie- en fraudebestrijding, de woningmarkt en inkomensbeleid’, bevat onder meer een voorgenomen en ingrijpende aanpassing van de Invorderingswet 1990 (hierna: Invorderingswet). Als gevolg van deze aanpassing dienen partijen die een aan hen toekomend recht op zogenoemde bodemzaken willen uitoefenen, hiervan vooraf melding aan de fiscus te doen. De fiscus heeft vervolgens vier weken de tijd om zich te beraden over de vraag of hij zijn bodemvoorrecht op de betreffende bodemzaken zal uitoefenen. De consequentie van de geschetste wijziging is dat de pandrechten van banken en leasemaatschappijen op bodemzaken, alsook het (voorbehouden) eigendomsrecht van professionele partijen die met leverancierskrediet werken, de facto ondergeschikt worden gemaakt aan, en achtergesteld bij, het bodemvoorrecht van de fiscus. In deze bijdrage zal worden ingegaan op de te verwachten gevolgen van de beoogde aanpassing van de Invorderingswet. Hierbij zal worden stilgestaan bij de vraag of er wel verstandig aan wordt gedaan het bestaande evenwicht tussen de fiscus enerzijds en de pandhouder dan wel de leverancier met een eigendomsvoorbehoud anderzijds te doorbreken. Om tot een antwoord op deze vraag te komen zal eerst uitgebreid worden stilgestaan bij de juridische positie van de fiscus, afgezet tegen die van de pandhouder, te weten de banken en leasemaatschappijen (par. 2) en de leverancier die met een eigendomsvoorbehoud werkt (par. 3). Vervolgens zal – omdat het wetsvoorstel zijn pijlen richt op ‘constructiebestrijding’ – nader worden ingegaan op de figuur van de bodemverhuur en de vraag of de bodemverhuur paulianeus is (par. 4). Na een schets van het huidige evenwicht tussen de fiscus enerzijds en de pandhouder en de leverancier met eigendomsvoorbehoud anderzijds (par. 5) zal worden ingegaan op de beoogde aanpassing van de Invorderingswet en de ratio daarvan (par. 6), alsmede de te verwachten gevolgen voor de pandhouder (par. 7) en de leverancier die onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd (par. 8). Deze bijdrage zal worden afgesloten met een conclusie en een aanbeveling (par. 9). 2 De positie van de fiscus ten opzichte van de pandhouder; juridisch kader Het uitgangspunt voor de positie van de fiscus wordt gevormd door het bepaalde in art. 21 lid 1 Invorderingswet: de fiscus (‘’s Rijks schatkist’) heeft een algemeen voorrecht op alle goederen van de belastingplichtige. Dit voorrecht geldt voor alle fiscale vorderingen. Als een bank een pandrecht of een hypotheekrecht heeft op de roerende of onroerende zaken van de belastingplichtige, dan gaat de bank voor bij de verdeling van de executieopbrengst. De wet bepaalt in art. 3:279 Burgerlijk Wetboek (BW) immers dat de rechten van pand en hypotheek boven voorrechten gaan, ‘tenzij de wet anders bepaalt’. Voor zogenoemde bodemzaken behelst de Invorderingswet een dergelijke uitzondering. Het fiscale voorrecht gaat namelijk boven pand, voor zover het pandrecht rust op

103

bodemzaken. Onder het begrip ‘bodemzaken’ vallen alle ‘roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt’.∗ HR 9 december 2011, LJN BT2700, JOR 2012, 33 (ING/Quint). Zie ook D.D. Nijkamp, Dienen showroommodellen tot ‘stoffering’ in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990?, MvV 2012, p. 79-83. In de praktijk betekent dit dat alle roerende activa die zich op de (eigen of gehuurde) bodem van de belastingplichtige bevinden, met uitzondering van de voorraden (inclusief showroommodellen) en het rijdende en rollende materieel, als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet moeten worden aangemerkt. Het preferente bodemvoorrecht geldt niet voor alle fiscale vorderingen, maar louter voor door de wet specifiek geduide vorderingen. Uit art. 22 lid 3 Invorderingswet blijkt dat het bodemvoorrecht geldt voor de meeste vormen van loon- en omzetbelasting, bepaalde verbruiksbelastingen en de belasting op grond van art. 1 Wet belastingen op milieugrondslag, alsmede dividendbelasting, kansspelbelasting en assurantiebelasting.∗ Sinds 1 januari 2006 geldt het bodemvoorrecht ook voor het UWV, voor zover het gaat om de inning van premies voor werknemersverzekeringen. Voordien gold dat het UWV ter zake wel een voorrecht had, maar geen bodemvoorrecht. Dit is veranderd, nu de fiscus per 1 januari 2006 met de inning van deze premies is belast. Bepalend is voorts dat het bodemvoorrecht buiten faillissement eerst geldt nadat de fiscus werk heeft gemaakt van de invordering, door middel van het leggen van zogenoemd bodembeslag (art. 22 lid 3 Invorderingswet). Het bodemvoorrecht werkt in faillissement van rechtswege. De slotpassage van art. 21 lid 2 Invorderingswet luidt: ‘Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden.’ (cursivering van auteur) Art. 57 lid 3 Faillissementswet (Fw) bepaalt vervolgens dat de curator gehouden is de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de panden hypotheekhouders gaan. Het fiscale bodemvoorrecht gaat slechts boven het bezitloze pand en niet boven het vuistpand. Dit is terug te voeren op het gegeven dat het bodemvoorrecht uitsluitend geldt voor zaken die zich op de bodem van de belastingplichtige bevinden. Onder de bodem van de belastingplichtige moet worden verstaan een perceel of perceelgedeelte dat bij de belastingplichtige feitelijk in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft.∗ HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 298 (Big Dutchman/Ontvanger). Een zaak die in vuistpand is gegeven, zal zich niet op de bodem van de belastingplichtige bevinden, nu het in vuistpand geven van een zaak juist inhoudt dat de zaak in de macht van de pandhouder of een derde wordt gebracht en dus buiten de macht van de pandgever komt (art. 3:236 lid 1 BW). Dit geldt evenzeer als een bezitloos pandrecht wordt ‘omgezet’ in een vuistpand (art. 3:237 lid 3 BW). In beide gevallen bevindt de zaak zich niet langer op de bodem van de belastingplichtige. Een stille pandhouder kan bij (beoogde) uitwinning van zijn pandrecht ernstig nadeel van het bodemvoorrecht ondervinden. Als de fiscus bodembeslag legt voordat de pandhouder een vuistpand creëert door de aanvankelijk stil verpande zaak onder zich te nemen, dan grijpt de pandhouder immers mis. Hetzelfde geldt, van rechtswege, indien de kredietnemer failleert voordat de pandhouder de geschetste stappen heeft genomen. Slaagt de pandhouder erin een vuistpand te creëren voordat het tot uitoefening van het bodemvoorrecht is gekomen, dan zal de fiscus zich benadeeld voelen. Immers, bodemzaken vormen voor de fiscus evenzeer een belangrijke bron van verhaal. Het tot

104

stand komen van een vuistpand is derhalve cruciaal. Waar het stille pandrecht achterstaat bij het bodemvoorrecht van de fiscus, is dit niet langer het geval na het creëren van een vuistpand. Banken en leasemaatschappijen stellen met het vuistpand het object dat als zekerheid dient voor het krediet, veilig voor verhaal. Hierbij heeft te gelden dat het krediet – in veel gevallen – de kredietnemer bij aanvang nu juist in staat stelde het betreffende object te verwerven. 3 De positie van de fiscus ten opzichte van de leverancier met eigendomsvoorbehoud; juridisch kader Het is in het economisch verkeer gebruikelijk dat partijen elkaar zaken leveren zonder op contante betaling te staan. Dit stelt de verwervende partij in staat om met gebruikmaking van de betreffende zaken economische activiteiten te ontplooien, om vervolgens, mede met de revenuen hiervan, de koopprijs van deze zaken (af) te betalen. Zolang geen (af)betaling heeft plaatsgevonden, zal de partij die heeft verkocht en geleverd zich de eigendom van de betreffende zaken voorbehouden. Blijft betaling uit, dan kan de partij die heeft geleverd de zaken onder haar eigendomsvoorbehoud op grond van art. 5:2 BW terugvorderen (revindiceren). Normaal gesproken zou de fiscus zich niet kunnen verhalen op dit voorbehouden eigendomsrecht, nu de zaken niet behoren tot het vermogen van de belastingschuldenaar (art. 3:276 BW). De Invorderingswet opent echter de mogelijkheid voor de fiscus om zich te verhalen op bodemzaken die eigendom van een ander dan de belastingplichtige zijn (art. 22 Invorderingswet). De fiscus maakt op een terughoudende wijze gebruik van deze bevoegdheid. Het eigendomsrecht van een derde van een roerende zaak die zich op de bodem van de belastingplichtige bevindt, wordt namelijk ontzien, onder de voorwaarde dat sprake is van reële eigendom van de derde. Onder reële eigendom moet volgens art. 22.8.10 Leidraad Invordering 2008 worden verstaan de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren.∗ Zie voor de leidraad: Besluit van 12 juni 2008, nr. CPP2008/1137M, Stcrt. 2008, nr. 122. Indien de economische verhouding tussen de belastingschuldenaar en de zaken aanleiding geeft deze als zijn zaken aan te merken, dan is geen sprake van reëel eigendom. Dat is het geval in situaties waarin zaken zijn geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Op dergelijke zaken kan de fiscus met het bodemvoorrecht derhalve verhaal nemen. Dit maakt duidelijk dat de positie van de leverancier die een eigendomsvoorbehoud heeft, materieel vergelijkbaar is met die van de pandhouder. Waar de pandhouder zijn pandrecht veiligstelt door tijdig een vuistpand te creëren, zal de leverancier onder eigendomsvoorbehoud tijdig voor revindicatie zorg moeten dragen. 4 Bodemverhuur Uit de aanhef van het wetsvoorstel blijkt dat een van de motieven van het Belastingplan ‘constructiebestrijding’ is. De constructie waarop in dit verband kennelijk wordt gedoeld, is de zogenoemde ‘bodemverhuur’. Hieronder zal nader op de details van de bodemverhuur worden ingegaan. Het in vuistpand nemen van bij aanvang stil verpande zaken geschiedde aanvankelijk uitsluitend op traditionele wijze, doordat de pandhouder of een derde namens hem de betreffende zaken onder zich nam. De stil pandhouder heeft namelijk het recht op afgifte wanneer de kredietnemer/pandgever in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet of dreigt tekort te schieten (art. 3:237 lid 3 BW). Geleidelijk aan heeft zich, naast deze traditionele variant, een alternatief ontwikkeld, dat in een aantal belangrijke opzichten de voorkeur geniet. Bij dit alternatief worden de zaken niet van de bodem van de pandgever (belastingschuldige) weggehaald, maar wordt het vuistpand gecreëerd door de bodem onder de zaken ‘weg te halen’. Hiertoe wordt de bodem, meer specifiek

105

de bedrijfsruimte, door de pandhoudende financier van de pandgever gehuurd, voor de periode die nodig is om tot een correcte en zorgvuldige afwikkeling van het pandrecht te komen. Als gevolg hiervan behoort de betreffende bodem niet langer aan de belastingplichtige toe. In een reeks rechterlijke uitspraken, te beginnen met het arrest van de Hoge Raad in een geschil tussen de Ontvanger en de NMB Bank, zijn de houdbaarheid en geldigheid van de bodemverhuur bevestigd.∗ HR 12 april 1985, NJ 1986, 808 (Ontvanger/NMB). Zie ook Rb. Middelburg 6 januari 2005, JOR 2005, 103 en Hof Amsterdam 8 januari 2004, JOR 2004, 144. Sinds het arrest Ontvanger/NMB, waarin werd geoordeeld dat de bodemverhuurconstructie geen ongeoorloofde oorzaak had, is in de financieringspraktijk geleidelijk steeds regelmatiger van de bodemverhuur gebruik gemaakt. Overigens was onder art. 1373 BW (oud) sprake van een ‘ongeoorloofde oorzaak’ wanneer deze oorzaak bij wet verboden was, of wanneer deze strijdig was met de openbare orde of goede zeden. In Ontvanger/NMB oordeelde de Hoge Raad derhalve dat de bodemverhuurconstructie niet in strijd is met de wet, openbare orde of goede zeden (vgl. thans art. 3:40 BW). In de jurisprudentie en de praktijk is een aantal voorwaarden tot ontwikkeling gekomen, waaraan de bodemverhuur dient te voldoen. Zo dient sprake te zijn van een reële huurconstructie. Noch de kredietnemer, noch, vanaf diens faillissement, de curator mag in staat zijn om de gehuurde ruimte te betreden. Er dienen, mede om die reden, andere sloten op de gehuurde ruimte te worden aangebracht. Van medegebruik door de kredietnemer, dan wel de curator in diens faillissement, mag evenmin sprake zijn. De bedrijfsadministratie van de kredietnemer moet van de gehuurde ruimte worden verwijderd. Tot slot dient er een marktconforme vergoeding door de hurende pandhouder te worden betaald.∗ Zie o.m, Rb. Den Haag 5 oktober 2011, JOR 2012, 29; Hof Den Bosch 18 oktober 1988, V-N 1989, 1030; Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900. De bodemverhuur is tot ontwikkeling gekomen als gevolg van de nadelen die het traditionele vuistpand met zich brengt. Deze nadelen laten zich het best omschrijven in een opsomming van de voordelen van de bodemverhuur. Het traditioneel in vuistpand nemen van verpande zaken, gevolgd door de executie hiervan, levert in de regel veel minder op dan wanneer de zaken vanaf de verhuurde bodem worden verkocht. Een productiestraat kan bijvoorbeeld intact blijven, in plaats van te worden gereduceerd tot een aantal containers schroot. In geval van verkoop zal een intacte productiestraat aanzienlijk meer opbrengen. Verder leidt een bodemverhuur tot een aanzienlijke besparing van kosten voor het afvoeren en het extern opslaan van de verpande zaken. Met de bodemverhuur wordt tevens voorkomen dat er schade optreedt bij het ontmantelen en weghalen/vervoeren van de verpande zaken naar een loods of opslagplaats. Tot slot zijn de mogelijkheden voor een doorstart en het afmaken van onderhanden werk, anders dan wanneer de zaken rigoureus en integraal worden weggehaald, aanwezig, wat een bijkomend positief effect op de (kans op) werkgelegenheid met zich mee kan brengen. Betoogd kan worden dat er evenzeer bepaalde nadelen aan de bodemverhuur kleven. Tegenover de besparing van kosten staat de verplichting tot het betalen van huur. Volgens het Gerechtshof Arnhem is verrekening van de huursom met de uitstaande kredietschuld niet toegestaan.∗ Zie Hof Arnhem 1 november 2011, LJN BU3293. Het vraagstuk van de verrekening maakt deel uit van de cassatie die tegen dit arrest is ingesteld. Overigens wordt de ruimte slechts gehuurd voor de (beperkte) periode die nodig is om tot afwikkeling van het pandrecht te komen. In de regel zullen de kosten voor het wegvoeren en opslaan derhalve hoger liggen. De relatief lage kosten die daarmee gemoeid zijn, zouden ertoe kunnen leiden dat banken sneller en gemakkelijker de stap zouden kunnen nemen om tot bodemverhuur over te gaan. De bodemverhuur maakt

106

echter deel uit van een veel breder scenario, waarbij banken tot kredietopzegging en de hierop volgende afwikkeling overgaan. Gezien de strikte eisen die in dit verband aan banken worden gesteld, lijkt dit nadeel in de praktijk geen prominente rol te spelen.∗ Voorts kan worden betoogd dat de bodemverhuur op gespannen voet staat met het bepaalde in art. 3:237 lid 3 BW, alsmede dat er bij het redigeren van deze bepaling en art. 22 Invorderingswet niet in is voorzien. Als gevolg van de ontwikkeling van de bodemverhuur als de meer voordelige variant van invuistpandneming wordt het traditionele vuistpand minder vaak toegepast. Dit lijdt uitzondering bij specifieke objectfinancieringen onder dekking van een stil pandrecht. Als een leasemaatschappij bepaalde objecten, zoals hoogwaardige kopieer- of drukpersmachines, heeft gefinancierd, zal een vuistpand waarbij de objecten van de vloer van de kredietnemer worden weggehaald een bruikbare variant zijn. Bijkomend punt is dat het dan slechts om enkele machines (objecten) gaat, en niet om de gehele bedrijfsuitrusting. Een verhuur van de (gehele) bodem is dan geen voor de hand liggende optie. Reeds geruime tijd staat de vraag ter discussie in hoeverre bodemverhuur de schuldeisers, de fiscus voorop, op onrechtmatige wijze benadeelt. Moet de constructie al dan niet als paulianeus worden aangemerkt? Deze kwestie is in de loop van de tijd in de lagere jurisprudentie herhaaldelijk getoetst. In een tweetal uitspraken is de bodemverhuur als paulianeus aangemerkt. In zijn vonnis van 4 augustus 2010 oordeelde de Rechtbank Breda dat het aangaan van de bodemverhuurconstructie niet alleen als onverplicht, maar ook als benadelend moest worden beschouwd, waardoor de constructie door de faillissementspauliana van art. 42 en 43 Fw werd getroffen.∗ Rb. Breda 4 augustus 2010, JOR 2011, 93 (Rabobank/Butterman q.q.). In gelijke zin Rb. Almelo, sector kanton, 13 juli 2010, JOR 2011, 92. Tegenover deze twee uitspraken staan zeker acht gerechtelijke uitspraken waarin is vastgesteld dat de bodemverhuur niet als paulianeus dient te worden bestempeld. In vier van de uitspraken werd aangenomen dat het aangaan van de overeenkomst weliswaar onverplicht was geschied, maar dat er geen sprake was van benadeling.∗ Rb. Utrecht 3 juli 1996, JOR 1996, 91; Pres. Rb. Roermond 28 januari 1999, JOR 1999, 37; Rb. Den Bosch 4 augustus 2000, JOR 2000, 184; Vzr. Rb. Middelburg 6 januari 2005, JOR 2005, 103. Als gevolg hiervan kon niet worden voldaan aan alle vereisten die voor het welslagen van de eenvoudige paulianavariant van art. 42 en 43 Fw gelden. In de overige vier uitspraken werd geconcludeerd dat het aangaan van de verhuurovereenkomst zelfs niet als onverplicht had te gelden.∗ Het gevolg hiervan is dat een curator die een beroep op de faillissementspauliana wil doen, zich zal moeten baseren op art. 47 Fw. De mogelijkheden voor een succesvol beroep op deze paulianavariant zijn aanmerkelijk geringer dan wanneer een beroep op art. 42 en 43 Fw openstaat.∗ Inmiddels hebben niet alleen rechtbanken, maar heeft ook het Gerechtshof Arnhem zich over de materie gebogen. In zijn arrest van 1 november 2011 oordeelde het hof dat het toepassen van de bodemverhuurconstructie niet als paulianeus valt aan te merken.∗ Hof Arnhem 1 november 2011, LJN BU3293. Vermeldenswaard is dat met dit arrest een van de twee aanvankelijk in het voordeel van de fiscus luidende uitspraken in eerste aanleg, te weten die van Rb. Almelo, sector kanton, 13 juli 2010, JOR 2011, 92 (zie noot 10), is vernietigd. Zie tevens T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (Serie Recht en Praktijk Insolventierecht; InsR3), Deventer: Kluwer 2012, meer specifiek stelling 7: ‘De omzetting van een vuistloos pandrecht in een vuistpandrecht met behulp van de zogeheten bodemverhuurconstructie is een volstrekt legitieme wijze van rechtsuitoefening, die niet met een beroep op de actio pauliana of op andere grondslag kan worden aangetast.’ Zie ook <http://irs.ub.rug.nl/ppn/345798287>.

107

Het hof overwoog daarbij onder meer dat niet kan worden betoogd dat de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken tot enig nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de fiscus en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank van het stil pandrecht in een vuistpand. De bank is daartoe bevoegd en de keuze voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Het hof merkt ook op dat de door de curator beoogde vernietiging van de huurovereenkomst geen verandering kan brengen in het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevinden. Met andere woorden, de verpande zaken zullen bij een goed uitgevoerde bodemverhuur nimmer meer als bodemzaken kwalificeren. Van dit arrest is door het ministerie van Financiën beroep in cassatie ingesteld. 5 Huidige positie financier en leverancier met eigendomsvoorbehoud/fiscus: status quo Het op dit moment bestaande evenwicht tussen de financier met een stil pandrecht en de leverancier met een eigendomsvoorbehoud, afgezet tegen de door het bodemvoorrecht gedekte positie van de fiscus, kan het best worden gekenschetst als een gewapende vrede. Beide ‘kampen’ beschikken over een sterk recht. Met recht kan worden gerefereerd aan een wedloop. Hierbij zijn beide partijen in het bezit van de beslissende troefkaart. Degene die het eerst is – de fiscus die het bodemvoorrecht uitoefent of de pandhouder of leverancier die een vuistpand of fysiek eigendomsrecht creëert – trekt aan het langste eind en is de winnende partij. Waar de overheid, getuige het Belastingplan, kennelijk meent dat het bodemvoorrecht te veel wordt uitgehold door financiers die hun pandrechten uitoefenen en (financierende) leveranciers die gebruik maken van hun recht om te revindiceren, vragen de financiers en leveranciers zich af waarom het bodemvoorrecht eigenlijk nog gerechtvaardigd is. Zo blijkt uit recent onderzoek dat het bodemvoorrecht of een equivalent daarvan in de meeste ‘buitenlanden’ wordt teruggedrongen of is afgeschaft.∗ A.J. Tekstra, De geforceerde restyling van het bodemrecht, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventie 2012/7. Als de financier of leverancier in het hiervoor geschetste kat-en-muisspel te laat is omdat er, voordat een vuistpand is gecreëerd c.q. er met succes is gerevindiceerd, bodembeslag wordt gelegd, dan wel omdat de klant al failleert vóór bodembeslag, dan zijn de financier en leverancier dubbel gedupeerd. Ervan uitgaande dat afwikkeling plaatsvindt in het faillissement van de belastingplichtige, zal de verkoopopbrengst van de stil verpande zaken allereerst door de boedel lopen. Dit impliceert dat ten laste van de gegenereerde opbrengst eerst de algemene faillissementskosten dienen te worden voldaan (art. 182 Fw). Uit de nadien resterende netto-opbrengst zullen vervolgens de door het bodemvoorrecht gedekte fiscale vorderingen van de fiscus moeten worden voldaan. In de regel zal er dan voor de financier met zijn door een stil pandrecht gedekte vordering of de leverancier met zijn voorbehouden eigendomsrecht zelden nog iets resteren. Indien de fiscus in het geschetste scenario met de uitoefening van het bodemvoorrecht aan het langste eind trekt, staat het hem overigens niet zonder meer vrij om zich zomaar op de opbrengst van de boedel te verhalen. In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het zogenoemde vrije boedelactief bij de verdeling een prominente rol speelt. Zo is het onder meer niet toegestaan tot uitwinning van de verpande zaken over te gaan zolang de fiscus voor de voldoening van zijn fiscale vorderingen op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen.∗ HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 (ABN Amro/Aerts q.q.). Een zorgvuldig acterende curator dient de fiscus eerst uit het vrije boedelactief te voldoen, opdat er eventueel nog iets voor de pandhouder resteert uit de verkoop van de stil verpande zaken. De Hoge Raad heeft zich ook gebogen over de vraag wat concreet

108

onder ‘het vrije boedelactief’ dient te worden verstaan.∗ Hiertoe dient te worden gekeken naar de opbrengst die ook daadwerkelijk voor de voldoening van de fiscus beschikbaar komt. Het gaat dan om de netto-opbrengst van de onbelaste goederen, die eerst verkregen wordt na aftrek van de algemene faillissementskosten.∗ 6 Beoogde aanpassing Invorderingswet; inhoud en implicaties Art. IX van het wetsvoorstel Belastingplan bevat de belangrijkste wijziging van de Invorderingswet. Deze wijziging, die geacht wordt te resulteren in een nieuw art. 22bis in de Invorderingswet, behelst dat ‘houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak’ gehouden zullen zijn om hun voornemen om ten aanzien van de bodemzaak in kwestie hun rechten uit te oefenen, aan de ontvanger kenbaar te maken.∗ Zie art. IX lid 2 Belastingplan, dat zal resulteren in art. 22 lid 2 bis Invorderingswet. De volledige tekst van deze bepaling luidt als volgt: ‘Houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, zijn gehouden de ontvanger mededeling te doen van het voornemen hun rechten met betrekking tot deze bodemzaak uit te oefenen, dan wel van het voornemen enigerlei andere handeling te verrichten of laten verrichten waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak.’ Gedurende vier weken na de mededeling mag de pandhouder of andere derde zijn rechten op de bodemzaak in kwestie niet uitoefenen, noch mag enige andere handeling worden verricht waardoor de ontvanger wordt beperkt in zijn recht met betrekking tot de bodemzaak.∗ De pandhouder of derde kan pas zijn rechten uitoefenen nadat de ontvanger heeft laten weten geen bodembeslag te leggen, dan wel nadat de ontvanger gedurende de periode van vier weken niets van zich heeft laten horen.∗ Merkwaardig genoeg zegt het wetsvoorstel niets over de − in bijna alle gevallen te verwachten en voor de hand liggende − situatie waarin gedurende de periode van vier weken wél bodembeslag wordt gelegd. Het gevolg hiervan is echter duidelijk. De ontvanger gaat met diens bodemvoorrecht voor op het pandrecht van de bank. De bank die in ruil voor een stil pandrecht het object heeft gefinancierd, komt daarna pas aan de beurt. Het gevolg hiervan is dat de bank met haar door een stil pandrecht gedekte vordering uitsluitend nog uitzicht op enige uitkering heeft als uit de verkoopopbrengst, na omslag van de algemene faillissementskosten en integrale voldoening van de door bodemvoorrecht gedekte vorderingen van de fiscus en het UWV, sprake is van een meeropbrengst.∗ Zoals hierboven gesteld, leert de ervaring dat dit slechts heel zelden het geval is. De Raad van State wijst in zijn advies van 10 september 2012 op de maatschappelijke gevolgen van de voorgestelde wijziging van de Invorderingswet.∗ Zie advies nr. W06.12.0353/III, Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 4. Hij concludeert dat het bodemvoorrecht aanmerkelijk wordt versterkt ten koste van het pandrecht, eigendomsvoorbehoud en figuren als huurkoop en leasing. De Raad van State vervolgt met de veronderstelling dat het ook ‘niet ondenkbaar’ is dat het versterken van de positie van de ontvanger ‘negatieve gevolgen heeft voor de kredietverlening door financiële instellingen’.∗ Daarin kon de Raad wel eens gelijk krijgen: er dient rekening mee te worden gehouden dat de financiering van bodemzaken door banken en leasemaatschappijen, althans voor zover het om financieringen in de gedaante van een financial lease gaat, bij doorvoering van de beoogde aanpassing van de Invorderingswet zal stagneren, of in elk geval drastisch zal worden herzien. De door de Raad van State voorziene implicaties brengen de Raad ertoe te adviseren om de − toch als nogal controversieel te duiden − onderdelen uit het Belastingplan te halen en in de vorm van een apart wetsvoorstel ‘zonder tijdsdruk en eerst na consultatie van relevante partijen’ op de agenda te zetten. ‘Onderhavig wetsvoorstel en ook het fiscale pakket voor het jaar 2013 zijn daar minder geschikt voor’, aldus de Raad van State.∗

109

Zie advies nr. W06.12.0353/III, Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 4, sub 2, midden tweede alinea. Ondanks deze duidelijke adviezen heeft de minister het voorstel ongewijzigd naar de Tweede Kamer gestuurd, waarmee de beoogde aanpassing van de Invorderingswet nog steeds op koers ligt om per 1 januari 2013 kracht van wet te krijgen. In het nader rapport van de staatssecretaris worden de door de Raad van State geschetste negatieve effecten weggewoven, met de stelling dat niet wordt verwacht dat als gevolg van de voorgestelde wijzigingen in de Invorderingswet drastische wijzigingen of verschuivingen op financieringsgebied zullen ontstaan.∗ Zie voor het nader rapport van 14 september 2012: Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 4. Ook wordt gesteld dat het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat binnen de kredietverlening drastische verschuivingen zullen ontstaan in de waardering van bodemzaken.∗ Op beide punten zal hieronder nader worden ingegaan. 7 De gevolgen van de beoogde wetswijziging voor de pandhouder De voorgestelde wijzigingen in de Invorderingswet, die deel uitmaken van het Belastingplan, zouden moeten passen binnen een in de aanhef van het plan geduid kader, meer specifiek het belang van ‘constructie- en fraudebestrijding’. Kennelijk geldt de eerder in deze bijdrage beschreven moderne variant van het vuistpand – de bodemverhuur – als iets dat bestreden dient te worden. Dit bevreemdt. Het gaat bij de bodemverhuur immers niet om een verijdelingsconstructie, maar om een manier van invuistpandneming die, zoals hiervoor werd betoogd, ten opzichte van het traditionele vuistpand in een aantal opzichten voordeliger en efficiënter is. Los van het in de aanhef van het Belastingplan geschetste motief van constructiebestrijding, dient te worden vastgesteld dat de beoogde aanpassing van de Invorderingswet zijn doel voorbijschiet. De voorgestelde aanpassing maakt immers ook de traditionele variant, waarbij een stil pandrecht in een vuistpand wordt omgezet, onmogelijk. Eenieder die enig recht met betrekking tot een bodemzaak wenst uit te oefenen, is immers op basis van het geplande art. 22bis Invorderingswet gehouden om de fiscus gedurende vier weken de gelegenheid te geven om het bodemvoorrecht uit te oefenen. Er is geen sprake van een beperking tot de situatie waarin de toepassing van de figuur van de bodemverhuur wordt overwogen. Feitelijk wordt het pandrecht van banken en leasemaatschappijen ten aanzien van bodemzaken met de beoogde wetswijziging illusoir gemaakt. Om het pandrecht immers met resultaat te kunnen uitoefenen, dient een van de geschetste wijzen om de aanvankelijk stil verpande zaken onder zich te nemen, te worden gerealiseerd. Omdat de pandhouder het voornemen hiertoe vooraf aan de fiscus dient te melden en vervolgens gedurende vier weken moet toezien hoe de fiscus door middel van het leggen van bodembeslag voorgaat, mag ervan worden uitgegaan dat er (hoegenaamd) geen pandrecht van waarde overblijft. Het is de vraag hoe dit zich verhoudt tot bepaalde fundamentele rechten die de pandhouder toekomen, te weten het recht van parate executie, het recht om verpande zaken in vuistpand te nemen en ter zake de positie van separatist te vervullen. Het ministerie van Financiën verwacht met het doorvoeren van de plannen een extra bedrag te genereren van € 100 miljoen per jaar.∗ Zie adviesnr. W06.12.0353/III, Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 4, sub 1, einde derde alinea: ‘De budgettaire opbrengst van de maatregel bedraagt EUR 100 miljoen structureel.’

110

Bij de schatting van dit bedrag is vrijwel zeker voorbijgegaan aan het feit dat de te genereren baten naar verwachting grotendeels door de boedel gaan, waardoor er een omslag in de algemene faillissementskosten zal plaatsvinden. Het ligt immers in de rede dat belastingschuldigen van wie de zaken onder bodembeslag komen te liggen, waardoor de activiteiten stagneren om meteen daarna helemaal stil te liggen, in de regel, slechts een enkele uitzondering daargelaten, zullen failleren. Het door de boedel lopen van de opbrengst van de bodemzaken, waardoor een omslag in de algemene faillissementskosten plaatsvindt, zal er naar verwachting toe leiden dat een substantieel deel van de opbrengst aan de fiscus voorbijgaat. Bij de afweging van de mogelijke gevolgen van het van kracht worden van de beoogde maatregelen voor de financieringsbereidheid in brede zin is het nuttig om stil te staan bij de bedragen waar het om gaat. Over het boekjaar 2011 had ING Groep N.V. wereldwijd aan kredietverlening een bedrag uitstaan van € 602.525 miljoen. Het aandeel van ING Bank hierin bedroeg, wederom wereldwijd, € 577.919 miljoen. Het in Nederland uitstaande gedeelte hiervan bedroeg in 2011 € 251.909 miljoen. Een substantieel deel hiervan is gedekt door goederenrechtelijke zekerheden, in de vorm van pand en hypotheek.∗ De geduide cijfers zijn rechtstreeks ontleend aan de openbare cijfers c.q. de balans van ING Groep N.V. over het boekjaar 2011. Over het boekjaar 2010 luidden de cijfers, ter vergelijking: € 613.204 miljoen (wereldwijd uitstaand krediet), waarvan ING Bank (wereldwijd) € 589.039 miljoen, waarvan ING Bank in Nederland € 249.827 miljoen. De impact die de wijziging van de Invorderingswet zal hebben, gaat in economische zin verder dan het specifiek voor de banken geheel of gedeeltelijk wegvallen van een deel van het financieringsterrein. Banken kunnen zich van vele financieringsvarianten bedienen, waarbij de financiering van bodemzaken onderdeel kan zijn van brede werkkapitaalfinancieringen. Het wegvallen van dekking zou dan kunnen worden opgevangen door andere vormen van zekerheid en/of aansprakelijkheid. Hierbij kan worden gedacht aan het bedingen van panden hypotheekrechten op overig actief van de kredietnemer en eventueel gelieerde vennootschappen, alsook het bedingen van garanties of medeaansprakelijkheidsstellingen van gelieerde (groeps)vennootschappen. Het is aannemelijk dat de voorgenomen maatregelen vooral de financial-leaseactiviteiten van leasebedrijven zullen treffen. Het gaat bij financial leases om directe objectfinanciering tegen stille verpanding. Met uitzondering van rijdend materieel (auto’s, vrachtwagens) zullen de te financieren objecten normaliter bodemzaken zijn. Het te financieren bedrag maakt het voor de lessee mogelijk om het gewenste object te verwerven. Het is gebruikelijk en ook begrijpelijk dat een financier op zijn minst de kans wil hebben om in geval van verzuim van de lessee een poging te doen om het gefinancierde object in vuistpand te nemen. De voorgenomen maatregelen maken dat onmogelijk. Er dient om die reden serieus rekening mee te worden gehouden dat financieringen in de vorm van een (variant van) financial lease geheel of voor een flink deel zullen verdwijnen. Het is relevant in dit verband te melden dat het rechtstreekse aandeel van financial-leasecontracten in de hierboven genoemde cijfers van ING in 2011 € 20.668 miljoen bedroeg. De financieringslacune die hiermee ontstaat, zou kunnen worden opgevangen door een gedeeltelijke verschuiving van varianten van financial lease naar structuren op basis van operational lease. Gemeenschappelijk aan operational leases is dat het object door de lessee wordt gebruikt of gehuurd tegen betaling van een vergoeding aan de lessor. De eigendom en het risico blijven bij de lessor, waardoor niet kan worden gesproken van bodemzaken van de belastingplichtige/lessee. Operational leases zijn echter (fors) duurder dan financial leases, voor zowel de lessor (leasemaatschappij) als de lessee (de belastingschuldige en gebruiker). Bij aanvang van een operational-leasecontract dient altijd te worden gerekend met een bepaald restwaarderisico. Dit risico wordt verdisconteerd in de vergoeding die de gebruiker voor het object betaalt. Een structurele

111

verschuiving van financial naar operational lease zou derhalve tot een even structurele lastenverzwaring voor de gebruikers leiden. Eerder in dit betoog werd aangehaald dat de staatssecretaris ervan uitgaat dat het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat binnen de kredietverlening drastische verschuivingen zullen ontstaan in de waardering van bodemzaken. Nu wel vaststaat dat de dekkingspositie van banken er op basis van de voorliggende plannen op achteruitgaat, is onduidelijk waarop de staatssecretaris zijn oordeel baseert. Het moet onvermijdelijk worden geacht dat de beoogde aanpassing van de Invorderingswet dergelijke consequenties zal hebben. Immers, voor krediet dat door een recht van pand of hypotheek is gedekt, hoeft beduidend minder kapitaal te worden aangehouden dan voor ongedekt krediet. Het ligt om die reden voor de hand dat er ten aanzien van bestaande financieringen van bodemzaken aanvullend kapitaal zal moeten worden aangehouden. Ook voor eventueel nieuw krediet voor het verwerven van bodemzaken vanaf 1 januari 2013 zullen de banken extra kapitaal moeten aanhouden. Het aanhouden van extra kapitaal zal worden doorberekend in de kostprijs van de leningen, resulterend in hogere c.q. extra opslagen, fees of een hoger rentepercentage. Dat maakt dat de rekening uiteindelijk bij het bedrijfsleven terechtkomt. Kijkend naar de gevolgen voor de financiële wereld dient tot slot een drietal kanttekeningen te worden gemaakt. In de eerste plaats kent de aanpassing van de Invorderingswet voor bestaande contracten een overgangsperiode van slechts drie maanden. Deze periode is voor de financiers (inclusief leveranciers die krediet hebben verstrekt) veel te kort om zich uit bestaande financieringen van bodemzaken terug te trekken.∗ Zie art. XI lid 1 aanhef en onderdeel b van het voorstel. Dit draagt het reële risico in zich dat er extra rechtszaken zullen ontstaan, in die gevallen waarin financiers in een (te) kort tijdsbestek zullen trachten zich uit bestaande financieringsstructuren terug te trekken. Verder is het de vraag hoe het aan de fiscus melden van de beoogde maatregelen zich verhoudt tot het bankgeheim of de tussen bank en klant geldende cliëntvertrouwelijkheid. Uit het Belastingplan of de toelichting hierop blijkt niet dat hierover is nagedacht. Tot slot roept ook de termijn van vier weken vraagtekens op. Het is een ervaringsgegeven dat bij een beoogde afwikkeling en eventuele herstructurering absolute snelheid is geboden. Een termijn van vier weken verhoudt zich hiermee niet en lijkt op voorhand een mogelijk dure wissel te trekken op elk scenario waarbij snel schakelen is geboden. 8 De gevolgen van de beoogde wetswijziging voor de leverancier met eigendomsvoorbehoud Ook de leverancier die zijn afnemer leverancierskrediet heeft verstrekt voor de verwerving van bodemzaken heeft op basis van de beoogde aanpassing van de Invorderingswet de plicht om de fiscus vooraf van enige actie met betrekking tot deze bodemzaken op de hoogte te stellen. Dit impliceert dat er in geval van verzuim van de afnemer niet langer op basis van het bedongen eigendomsvoorbehoud kan worden gerevindiceerd. Dit vormt een radicale breuk met de praktijk, zoals deze tot op heden geldt. Als gevolg hiervan dient er rekening mee te worden gehouden dat er minder bereidheid zal zijn om afnemers nog langer leverancierskrediet te gunnen. Het voorbehouden eigendomsrecht dreigt immers even illusoir te worden als het stil pandrecht. Er moet derhalve niet vreemd van worden opgekeken als leveranciers vanaf 1 januari 2013 alleen nog bereid zijn bodemzaken tegen contante betaling te leveren, dan wel tegen het stellen van een bankgarantie. Beide varianten zijn voor de partijen die gewend zijn van leverancierskrediet te profiteren, bepaald onvoordelig.

112

De noodzaak van contante betaling stelt extra eisen aan de liquiditeitspositie van de verwervende partij. Een nadeel hierbij is dat het te verwerven object nog niet is ingezet in het productieproces, waardoor er nog geen (aanvullende) productie en hieruit voortvloeiende inkomsten tot stand zijn gekomen. Het object dient echter wel op voorhand te worden betaald. Het doen stellen van een bankgarantie leidt feitelijk tot kredietuitbreiding bij de bank, omdat de tegenwaarde van een bankgarantie in de totale kredietlimiet dient te worden meegenomen. Los van dit effect zal het, mede gezien de economisch moeilijke omstandigheden en het feit dat er al zwaardere eisen aan kredietverlening worden gesteld, voor banken lastig zijn om mogelijkheden en ruimte tot het verantwoord stellen van een bankgarantie te vinden. 9 Conclusie en aanbeveling In deze bijdrage is ingegaan op de mogelijke gevolgen van de aanpassing van de Invorderingswet, als onderdeel van het Belastingplan. Indien de aanpassing wordt gerealiseerd, zullen de rechten van de stille pandhouder en de leverancier met een eigendomsvoorbehoud ondergeschikt worden gemaakt aan het bodemvoorrecht van de fiscus. Feitelijk worden de rechten van de stil pandhouder en de leverancier met eigendomsvoorbehoud illusoir gemaakt. De wetgever zou er verstandig aan doen de voorgestelde wijzigingen in heroverweging te nemen. De te verwachten bruto bate van € 100 miljoen per jaar zou zomaar, los van de vraag wat hiervan effectief in de staatskas terechtkomt, in het niet kunnen vallen bij de juridische en economische effecten die naar verwachting zullen optreden, indien de voorgestelde aanpassing daadwerkelijk doorgang zal vinden. In zijn advies pleit de Raad van State ervoor om de voorgestelde wijziging van de Invorderingswet uit het Belastingplan te halen en in de vorm van een afzonderlijk wetsvoorstel ‘zonder tijdsdruk en eerst na consultatie van relevante partijen’ op de agenda te plaatsen.∗ Zie advies nr. W06.12.0353/III, p. 2 sub 2. Gelet op de in deze bijdrage geschetste juridische en economische implicaties moet het advies van de Raad van State nog eens goed worden bestudeerd en dient het advies de heroverweging te worden gegeven die het op basis van de in deze bijdrage geformuleerde argumenten verdient.

113

Tijdschrift voor Insolventierecht, Bodemrecht exit? Vindplaats: TvI 2010, 18 Bijgewerkt tot: Auteur: A. van Eijsden Bodemrecht exit? [1]

01-05-2010

Introïtus Het bodemrecht houdt in de lage landen reeds decennia lang de gemoederen danig bezig.[2] Het bodemrecht[3] dat in het verleden wel eens is aangeduid als ‘legale diefstal’ en vergelijkbaar door hevige emotie geïnitieerd jargon, dat veelal als gemeenschappelijk kenmerk heeft een diep gewortelde afkeer van dit zo fraaie fiscale instrument, kent weinig ‘vrienden’. Wellicht dat er naast een enkele tollenaar die nu eenmaal qualitate qua of obligaat vóór behoort te zijn, ook nog buiten dat geldinzamelende volk een verdwaalde of verdwaasde sympathisant is — die overigens in de ogen van de meerderheid der samenleving intellectueel ontspoord en mitsdien écht de weg kwijt is — maar dan heb je het ook wel gehad. Antiquiteiten als het fiscale bodemrecht zijn écht niet meer van deze tijd. Een samenleving die juridisch als beschaafd te boek wil staan dient overblijfselen uit de middeleeuwen — een periode waarin we het met mensenrechten niet zo nauw namen, gevangenissen daadwerkelijk 'water en brood' impliceerden en het schavot ook nog diensten bewees — die veelal als historische misslag worden beschouwd, met wortel en tak uit te roeien. Weg er mee! Het bodemrecht dient uitgebannen te worden! Het is immers communis opinio dat exotisch instrumentarium van een gehalte als het collectief gehate bodemrecht zo snel mogelijk dient te worden bijgezet in het belastingmuseum. Als er dan nog eens een enkele fiscaal student, wellicht om een nog ontbrekend studiepuntje te scoren, het fiscaal museale instituut in Rotterdam bezoekt, dan kan de conservator met opgeheven hoofd duiden dat het wel lang heeft geduurd maar dat de beschaving nu ook eindelijk in invorderingssferen is doorgedrongen. Bankiers (vaak met één mond sprekend via de NVB) behoren (om in hooligantermen te spreken) meestal tot de ‘harde kern’ van de critici van het bodemrecht. Het zijn doorgaans bezorgde typetjes ‘Gaat het wel goed zo, als het bodemrecht gehandhaafd blijft’, lijken zij zich bovengemiddeld af te vragen. De bankier is — als ik het goed heb begrepen — juist vaak de dupe van het fiscaal verhaalsrecht. En dat valt niet mee! Voor degenen die geïnteresseerd zijn in de vele doorwrochte argumenten van de banken verwijs ik bij wijze van voorbeeld gaarne naar de inbreng van de NVB die naar aanleiding van het Discussiememorandum Faillissementswet bij gelegenheid van de werkzaamheden van de MDW-werkgroep Modernisering Faillissementsrecht[4] haar verbale bijdrage tijdens de hearing onderstreepte. Los van al het geneuzel over het bestaansrecht van het bodemrecht is er ook nog de telkens terugkerende kritiek dat 'ze' in Den Haag in het geheel niet opschieten met de herijking van het bodemrecht. 'Ze praten er al jaren over in Den Haag en resultaat? Ho maar!' zo kan men zo af en toe wel eens opsnuiven in de wandelgangen.[5] Daartegenover zou gesteld kunnen worden dat het misschien juist wel goed gaat — althans in de perceptie van de weinige warhoofden die de fiscale verhaalsrechten nog koesteren — zolang er op dit front ‘niets gebeurt in Den Haag’. Loslippigheid Wellicht denkt een enkele lezer van dit blad, die de schrijver van bovenstaand proza enigszins kent en weet heeft van het feit dat hij als ambtenaar in zijn levensonderhoud poogt te voorzien met het koesteren van verworvenheden als het fiscale bodemrecht, dat er iets mis is gegaan. Nu, dat is ook zo, maar daarover zo meteen meer. Vooraf wil ik een ontboezeming doen en u deelgenoot maken van het feit dat in perioden waarin het bodemrecht weer eens zwaar onder vuur lag en zelfs afschaffing werd bepleit, ik wel eens in de richting van collega's,[6] die naar mijn mening over de toekomst van de fiscale verhaalsrechten vroegen, heb opgemerkt dat het bodemrecht blijft bestaan

114

‘zolang als ik hier zit’ en ook wel ‘zolang ik nog niet met pensioen ben’. Mijn toekomstige pensioen hield geen belofte van opheffing van het bodemrecht in maar in ieder geval zou het bodemrecht bestaan zolang ik nog niet van mijn pensioen geniet. U begrijpt, zo'n statement is helemaal mis! Wat verbeeldt hij zich wel, zo denken sommigen. Ach, u begrijpt het allang, een ambtenaar is ook maar een mens (sommigen twijfelen daar trouwens aan) wiens enige taak is 'dienen'. De Britten begrijpen dat beter en spreken dan ook van ‘civil servant’.‘At your service’ zou in navolging van die overbekende uitspraak van wijlen W.S.P. Fortuyn (Pim voor intimi), het devies van elke ambtenaar moeten zijn. Maar goed, stoere taal zo af en toe geeft je in ieder geval het gevoel dat je er toch nog wel een beetje toe doet, ofschoon je zelf wel beter weet. In voetbaltermen dien je als ambtenaar slechts ‘voor te zetten’, het 'scoren' is voor een ander. Echter, nu u het opschrift van dit Forum hebt gelezen, onderkent u terstond mijn probleem. Ongedacht en onverwacht dreigt het bodemrecht nu toch écht te verdwijnen. Heroverweging In september 2008 werd het faillissement van Lehman Brothers uitgesproken. Volgens velen het begin van de financiële crisis of bankencrisis die nadien is overgegaan in een economische crisis die zijn weerga niet kent. Vergelijkingen met eerdere recessies gaan mank en het einde van de financiële malaise is nog lang niet in zicht. Velen liggen er vandaag de dag nog van wakker. Over de schuldvraag lopen de meningen sterk uiteen. De één meent dat het toezicht op de financiële sector heeft gefaald, de ander is ervan overtuigd dat het meer dan roekeloze gedrag van de bancaire sector de oorzaak is van het financiële leed terwijl weer anderen over de schuldvraag opinies hebben die een zodanige veelkleurigheid aan oorzaken laten zien dat je je af kunt vragen of de fantasie van sommigen niet op hol is geslagen. Wel komt in veel analyses regelmatig terug dat de banken soms onbezonnen producten hebben aangeboden en verhandeld. Er zouden raden van bestuur zijn geweest waarvan deszelfs leden geen van allen snapten hoe hypotheken verhaspeld werden tot financiële derivaten[7] die vervolgens onder de supervisie van de bank verkocht werden als het ‘koopje van de week’. Wat er ook van het voorgaande zij, de economische ellende die de crisis teweeg bracht heeft geleid tot een tekort voor de rijksoverheid van vele miljarden. Op Prinsjesdag 2009 maakte het kabinet bekend dat er in rap tempo een twintigtal ambtelijke werkgroepen zou worden ingesteld die dienden te zoeken naar bezuinigingen. Het overheidstekort diende te worden weggewerkt! Kostenreductie was een belangwekkende term, evenals snoeien en snijden en daarvan afgeleid jargon. De zoektocht van de werkgroepen mocht op schier onorthodoxe wijze plaats vinden buiten alle bestaande juridische en beleidsmatige kaders om. Haalbaarheid was geen criterium. In verband met de val van het kabinet zijn de 20 werkgroeprapporten eerder dan aanvankelijk de bedoeling was begin april 2010 aangeboden aan de Tweede Kamer. De rapporten bevatten mogelijkheden om op 20 beleidsthema's geld te besparen. De heroverwegingsrapporten zijn opgesteld om politieke keuzes voor te bereiden over toekomstige bezuinigingen. In elk rapport is ten minste één variant beschikbaar die leidt tot een besparing van 20% op de uitgaven. ‘Het kabinet biedt de rapporten, gelet op de gewijzigde omstandigheden, zonder kabinetsstandpunt aan de Kamer aan’, zei demissionair minister-president Balkenende. ‘Politieke partijen kunnen de rapporten gebruiken bij hun voorbereidingen op de verkiezingen.’ De voorstellen zullen dan ook een belangrijke rol gaan spelen in de verkiezingscampagnes, zo was zijn verwachting. Na het beschikbaar komen van de rapporten is er in de pers vrij veel aandacht besteed aan de beleidsvarianten die in de meeste rapporten aan de orde worden gesteld. Over heroverwegingsrapport nr. 16 'Uitvoering belastingen premieheffing' is relatief weinig geschreven. En voor zover er al over is geschreven is dat in ieder geval niet[8] over de daarin opgenomen paragraaf 3.12 I. ‘Vereenvoudiging dwanginvordering ondernemers en één rekeningnummer per belastingplichtige'. En dat verbaast me meer dan ik zeggen kan. Al die schrijvers die in het verleden over het fiscale bodemrecht in rap tempo de pen hanteerden zodra er enig onraad dreigde of zou kunnen dreigen, laten het nu afweten en ook de bankiers die zo'n diep gewortelde afkeer van het bodemrecht koesteren, houden

115

zich koest. Of is het de stilte voor de storm? Wellicht vraagt een enkele lezer zich af, wat er dan wel in de door mij genoemde paragraaf voor vreselijks is vermeld. Nu, daar kan ik kort over zijn. Ik begin met het goede nieuws: voorgesteld wordt het bodemrecht af te schaffen! Dat is nieuws, zo zal worden gedacht. De champagne kan ontkurkt worden! Maar laten we met de champagne toch maar even wachten. Wellicht zal hij na lezing van het navolgende smaken als een château migraine. In genoemde paragraaf wordt namelijk door de ambtelijke werkgroep[9] onder 3.13.1 ‘Omschrijving variant’ het volgende opgemerkt: ‘Variant bestaat uit meerdere losstaande maatregelen in de invordering: • digitaliseren verklaringen betaalgedrag; • vereenvoudiging (dwang)invordering bij ondernemers. Belastingdienst krijgt het recht om eenzijdig het faillissement van een wanbetalende ondernemer in te roepen. Belastingdienst krijgt een latent wettelijk fiscaal pandrecht op de handelsvorderingen van de onderneming. Het recht van parate executie en het bodemrecht vervallen; • belastingplichtigen kunnen maar één bankrekeningnummer gebruiken voor alle betalingen van de Belastingdienst en kunnen automatische incasso's alleen via dat nummer laten verlopen; • automatische verlenging beslagen onder de Belastingdienst.’ Kort en goed: voorgesteld wordt de fiscus een wettelijk pandrecht te verlenen op handelsvorderingen en als genereuze tegenprestatie wordt afstand gedaan van het bodemrecht. Of het een ‘slip of the pen’ is, weet ik niet maar er wordt zelfs voorgesteld om het recht van parate executie te laten vervallen. Dat betekent dat in alle gevallen waarin de ontvanger geen handelsvorderingen tegenkomt en mitsdien geen ‘genot’ heeft van zijn wettelijk pandrecht, hij naar de rechter zal moeten om een titel te halen teneinde invordering op andere wijze te beproeven. Dat plan lijkt nu weer niet zo goed doordacht. Met betrekking tot een andere noviteit, te weten de eenzijdige faillissementsaanvraag, hoeft na invoering daarvan — die is samen te vatten met de slogan: ‘belasting niet voldaan? uw onderneming naar de maan!’ of wellicht zoiets als ‘betalen of balen’ — uitsluitend het standaardaanvraagformulier via de rijksadvocaat naar de rechtbank te worden gestuurd. Het ‘voordeel’ van de plannen van de werkgroep is dat naast de afschaffing van het bodemrecht tevens een besparing ontstaat omdat de door banken en VNO/NCW wel benadrukte kapitaalvernietiging die het gevolg is van verhuurconstructies, na invoering van het wettelijk pandrecht niet meer voorkomt. Kortom, er kleven uitsluitend voordelen aan de voorgestelde operatie. Nu vraagt wellicht een lezer zich af of de werkgroepleden zich niet hebben gerealiseerd dat een en ander toch wel impact zal hebben op banken en ander ondernemingen. Wel, ook dáár heeft de werkgroep over nagedacht. Ter zake wordt in het rapport opgemerkt: ‘3.13.3 Economische effecten Banken maken bij de afdekking van hun risico's bij leningen aan bedrijven onder andere gebruik van pandrechten op handelsvorderingen. Indien de Belastingdienst een preferent pandrecht op handelsvorderingen krijgt, zal dit gevolgen hebben voor de zekerheidstelling bij kredieten voor het bedrijfsleven.’ Met andere woorden: er is een schrale troost voor de bankier. Hij staat niet alleen bij het verwerken van het trauma dat het gevolg is van de invoering van het wettelijk pandrecht. De ondernemers staan aan zijn zijde. Dat geeft een goed gevoel. Het is een troostvolle gedachte te bemerken dat de werkgroep zich bewust is van de 'leedtoebrenging' jegens de banken en andere ondernemers die het gevolg zal zijn van de invoering van een wettelijk pandrecht. Dat gevoegd bij de afschaffing van het bodemrecht en het leven lacht je toe.

116

Het blijft zo stil Waar zijn nu echter die doorgaans 'wakkere' bankiers en ondernemersclubs die voorheen hun weg in het Haagse wel wisten te vinden? Waar blijven hun klaagzangen vanwege het naderend onheil en onrecht? Het ach en wee had toch al lang de oren van politiek Den Haag moeten teisteren? Want voor klagen geldt: baat het niet, het schaadt ook niet, dus waarom niet geklaagd? Zouden de bankiers de voorstellen niet kennen? Of houden zij zich stil omdat zij, schuldbewust als veroorzakers van de crisis, ook zelf vinden dat zij de 'schade' maar moeten dragen? Als het wettelijk pandrecht is ingevoerd Na invoering van het door de werkgroep voorgestelde wettelijk pandrecht is het leven ineens een stuk simpeler. Het binnen de recovery unit werkend bancair talent dat jarenlang een goed belegde boterham verdiende met bodemverhuurconstructies en met andere van juridisch vernuft getuigende fenomenen zal, nadat nogmaals goed en grondig en overigens geheel tevergeefs is bezien of het wettelijk pandrecht toch niet op een of andere manier is lek te schieten, ander werk gaan zoeken. De ontvanger krijgt het ook al een stuk rustiger op het gebied van de verhaalsrechten. Voor de curator moet nog wat worden verzonnen want die mist na invoering van het wettelijk pandrecht de opbrengst van het bodemvoorrecht en daardoor nog enige bijdrage die waarborg is voor zijn beloning. Als het stof van de invoeringsoperatie is neergeslagen zullen de bankiers nog terugverlangen[10] naar die goede oude tijd. Toen het bodemrecht nog bestond en het recht nog werkelijk recht was. Toen er nog wat te verdienen viel, door de fiscus te slim af te zijn. Toen incasso nog sport was. Topsport! Toen bij de cursus zekerheidsrechten van elk zichzelf respecterend opleidingsinstituut nog een onderdeel ‘fiscale verhaalsrechten’ in én buiten faillissement werd ingeboekt. Toen, vroeger, was eigenlijk alles beter en dat bodemrecht, dat was zo gek nog niet. Waarom moet toch eigenlijk alles anders in deze moderne en gejaagde tijd en waarom kan er niets, zelfs het bodemrecht niet, bij het oude blijven. En de toekomstige student die het Belastingmuseum in Rotterdam bezoekt en door een overijverige conservator wordt overvallen en ongevraagd naar de vleugel met antiquiteiten wordt geloodst waar centraal opgesteld het goede oude bodemrecht prijkt, moet van de conservator vernemen dat vroeger het invorderingsrecht véél rechtvaardiger was. De fiscus was al tevreden met zo af en toe de opbrengst van een bodemzaakje of wat daar voor door mocht gaan. Vroeger was incasso veel meer sport, die ratrace tussen bankier en ontvanger, maar tegenwoordig wordt zelfs gesproken over legale diefstal. Vroeger, ja, vroeger was zo gek nog niet. Voetnoten Voetnoten [1] Gelieve dit artikel aan te halen als: A. van Eijsden, 'Bodemrecht exit?', TvI, 2010, 18, p. 119. Arie van Eijsden is redactielid van deze uitgave. [2] Zie in dit kader bij voorbeeld de indrukwekkende lijst van publicaties opgenomen bij het artikelsgewijs commentaar op art. 22 Invorderingswet 1990 in de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie onderdeel Invorderingswet. [3] Als hierna over het bodemrecht wordt gesproken, wordt — tenzij anders aangegeven — tevens het bodemvoorrecht bedoeld. [4] Zie voor die inbreng de brief van de NVB d.d.17 mei 2001 aan de voorzitter van genoemde werkgroep, prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers. Zie voor die brief de bijlagen bij het Eindrapport van de MDW-Werkgroep Modernisering Faillissementsrecht Tweede Fase. [5] Zie bij voorbeeld mw. M.M. Seinstra, 'Oude ergernissen in een nieuw jaar', TvI 2003/1, p. 1-2, die zich ergert aan het jarenlange gebrek aan daadkracht bij kabinet en Tweede Kamer inzake het bodem(voor)recht. Uit het kabinetsstandpunt op het eindrapport van de MDW-werkgroep, leidt zij af dat het er alle schijn van heeft, gelet op de toentertijd heersende slechte economische vooruitzichten, dat het kabinet een doorslaggevend argument om het bodemrecht niet af te schaffen tracht te vinden in de

117

financiële consequenties die die afschaffing meebrengt. Een inhoudelijke discussie is dan wellicht van de baan. [6] Extern durf je dat vanzelfsprekend niet, je bent per slot van rekening ambtenaar en die moeten zwijgen. [7] Volgens Wikipedia: Financiële derivaten zijn beleggingsinstrumenten die hun waarde ontlenen aan de waarde van een ander goed. [8] Of ‘nauwelijks’, wellicht heb ik wat gemist. [9] Waar schrijver dezes op geen enkele wijze bij betrokken was. [10] Om het sterkere woord ‘hunkeren’ maar niet te gebruiken.

118

Tweede Kamer der Staten-Generaal

Vergaderjaar 2012–2013

33 402

Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2013)

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING Memorie van toelichting Inhoudsopgave I.

II.

kst-33402-3 ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2012

ALGEMEEN 1. Inleiding 1.1. Begrotingsakkoord 2013 1.2. Vereenvoudiging 1.3. Fraude- en constructiebestrijding 1.4. Horizonbepaling 1.5. Indeling fiscaal pakket Belastingplan 2013 1.6. Opzet algemeen deel 2. Inkomstenbelasting 2.1. Vereenvoudiging scholingsuitgaven 2.2. Dichten fiscale weglek zorgmaatregelen 3. Afstempeling eigenbeheerpensioenen 4. Werkkostenregeling 5. Afdrachtvermindering onderwijs 6. S&O-afdrachtvermindering 7. Vennootschapsbelasting 7.1. Afschaffen thincapregeling 7.2. Buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen 8. Wijzigingen overdrachtsbelasting 8.1. Tijdelijke verlenging doorverkooptermijn 8.2. Latere verkrijging aanhorigheden woningen 9. Constructiebestrijding bodem(voor)recht 10. Koopkracht- en lastenpakket 11. Budgettaire aspecten 12. EU-aspecten 13. Uitvoeringskosten Belastingdienst 14. Gevolgen voor bedrijfsleven en burger ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

blz. 2 2 2 3 5 6 7 8 8 8 8 9 10 10 13 14 14 14 15 15 16 16 20 21 22 22 23 23

I. ALGEMEEN 1. Inleiding Traditioneel is het belastingplan bij een demissionair kabinet beperkt van omvang. Vanwege de noodzaak de overheidsfinanciën gezond te maken ligt er dit jaar toch een aanzienlijk pakket. Een belangrijk deel van het pakket vloeit namelijk voort uit het op 25 mei 2012 door de fracties van VVD, CDA, D66, GroenLinks en de ChristenUnie gesloten Begrotingsakkoord 2013.1 In verband met dit akkoord wordt de fiscale behandeling van de eigen woning en van woon-werkverkeer herzien en wordt een verhuurderheffing ingevoerd. Naast het Begrotingsakkoord 2013 is de rode draad van het pakket Belastingplan 2013, in lijn met de Fiscale agenda2, vereenvoudiging en fraude- en constructiebestrijding. Dit zal in de volgende paragrafen worden toegelicht. 1.1. Begrotingsakkoord 2013 Het Begrotingsakkoord 2013 bevat een aanvullend pakket van consolidatie- en hervormingsmaatregelen. Het pakket Belastingplan 2013 bevat een vijftal fiscale maatregelen uit dit akkoord. Het gaat hierbij om maatregelen waarvoor opname in de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 respectievelijk de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd niet mogelijk was. Dit wordt hierna toegelicht. In de eerste plaats zijn de fiscale eigenwoningmaatregelen uit het Begrotingsakkoord 2013 opgenomen in het wetsvoorstel Wet herziening fiscale behandeling eigen woning. In dit wetsvoorstel wordt het volgende geregeld: a) aanpassing van het begrip eigenwoningschuld waardoor de rente van leningen die op of na 1 januari 2013 zijn aangegaan alleen aftrekbaar is als die lening in maximaal 360 maanden ten minste volgens een annuïtair aflossingsschema volledig wordt afgelost; b) afschaffing van de vrijstelling in box 1 voor op of na 1 januari 2013 afgesloten kapitaalverzekeringen eigen woning, beleggingsrechten eigen woning en spaarrekeningen eigen woning; c) overgangsrecht op grond waarvan een lening wordt aangemerkt als een bestaande lening waarvoor eerbiedigende werking geldt of als een nieuwe lening waarvoor de nieuwe regeling voor fiscale behandeling van de eigen woning geldt. Vanwege de complexiteit van deze maatregelen was opname in de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 niet haalbaar en is gekozen voor een wetsvoorstel dat deel uitmaakt van het pakket Belastingplan 2013. De budgettaire opbrengst van het wetsvoorstel Wet herziening fiscale behandeling eigen woning bedraagt structureel € 5,2 miljard per jaar. Deze structurele opbrengst wordt echter pas over 30 jaar bereikt, omdat er pas dan nog uitsluitend leningen zijn die onder de nieuwe regeling vallen en omdat in de eerste jaren van een annuïtaire hypotheek nog veel rente wordt betaald en afgetrokken. In de eerstkomende jaren is de budgettaire opbrengst nog gering.

Bijlage 2 bij de Voorjaarsnota 2012, Kamerstukken II 2011/2012, 33 280, nr. 1. 2 Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1.

In de tweede plaats maakt het wetsvoorstel Wet verhuurderheffing deel uit van het pakket Belastingplan 2013. De verhuurderheffing is net als de fiscale eigenwoningmaatregelen onderdeel van de woningmarktmaatregelen die in het Begrotingsakkoord 2013 zijn opgenomen. Daarnaast vloeit de verhuurderheffing voort uit het Regeer- en Gedoogakkoord. De verhuurderheffing wordt geheven bij verhuurders van meer dan 10 huurwoningen in de gereguleerde sector. De grondslag voor de heffing wordt gevormd door de totale WOZ-waarde van die huurwoningen van de verhuurder, verminderd met de waarde van 10 woningen (berekend naar

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

de gemiddelde WOZ-waarde van alle huurwoningen in de gereguleerde sector van de verhuurder). Het voorgestelde tarief bedraagt voor 2013 0,0014% en per 1 januari 2014 0,231%. De beoogde budgettaire opbrengst bedraagt € 5 miljoen in 2013 en € 800 miljoen per jaar met ingang van 2014. De overige woningmarktmaatregelen uit het Begrotingsakkoord 2013 zijn of worden elders geregeld. De overdrachtsbelastingmaatregel is al opgenomen in de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013. De aanpassing van de zogenoemde Loan-to-Value ratio1 wordt via een afzonderlijk wijzigingsbesluit geregeld. In de derde plaats bevat het pakket Belastingplan 2013 het wetsvoorstel Wet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer. Op grond van dit wetsvoorstel is de regeling voor onbelaste reiskostenvergoedingen met ingang van 1 januari 2013 niet langer van toepassing op de kilometers die in het kader van het woon-werkverkeer worden gemaakt. Dit levert een budgettaire opbrengst van € 1,3 miljard structureel op. Ook deze maatregel vloeit voort uit het Begrotingsakkoord 2013. Aanvankelijk werd beoogd deze herziening te regelen in de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013. Het kabinet heeft echter uiteindelijk de voorkeur gegeven aan opname in het pakket Belastingplan 2013.2 Er bleek meer tijd nodig voor een verantwoorde en goed werkbare uitwerking van de maatregel, met name voor de uitwerking van de meer uitvoeringstechnische aspecten die aan deze maatregel zijn verbonden.3 Ten vierde is in het Begrotingsakkoord 2013 vermeld dat een eventuele fiscale weglek door de bezuinigingsmaatregelen in de zorg moet worden gedicht.4 Dit wetsvoorstel bevat in dit kader een maatregel. Deze houdt in dat de uitgaven die niet langer onder de verzekerde zorg vallen, worden uitgesloten van aftrek van uitgaven voor specifieke zorgkosten. Tot slot bevat het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2013 wijzigingen in een aantal sociale zekerheids-, fiscale en overige wetten in verband met de voor het zomerreces aangenomen Wet verhoging AOWen pensioenrichtleeftijd. In de memorie van toelichting van de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd is aangekondigd dat deze wijzigingen in een separaat aanpassingstraject worden geregeld.5 Kader 1 Maatregelen Begrotingsakkoord 2013 in pakket Belastingplan 2013 Pakket Belastingplan 2013

De loan to value ratio (LTV) betreft de maximale omvang van de hypotheek ten opzichte van de woningwaarde. Deze wordt op grond van het Begrotingsakkoord 2013 geleidelijk verlaagd van 106% naar 100%. 2 Kamerstukken I 2011/2012, 33 287, D, blz. 4, 5 en 6. 3 Zie voor de kosten van vervoer ook de zogenoemde «Hoofdlijnennotitie» van 4 juli 2012 over de complexiteit van de herziening van fiscale behandeling van de kosten van vervoer (Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 23). 4 Kamerstukken II 2011/12, 33 280, nr. 1, blz. 22. 5 Kamerstukken II 2011/12, 33 290, nr. 3, blz. 2.

Wet herziening fiscale behandeling eigen woning 1. Fiscale behandeling eigen woning Wet verhuurderheffing 2. Verhuurderheffing Wet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer 3. Afschaffen onbelaste reiskostenvergoeding woon-werkverkeer en maatregel auto van de zaak Belastingplan 2013 4. Dichten fiscale weglek zorgmaatregelen Overige fiscale maatregelen 2013 5. Wijzigingen sociale zekerheids-, fiscale en overige wetten in verband met verhoging AOW-leeftijd

1.2. Vereenvoudiging Belastingheffing gaat onvermijdelijk gepaard met administratieve lasten en uitvoeringskosten voor de Belastingdienst. Door de complexiteit van het huidige belastingstelsel zijn de administratieve lasten en uitvoeringskosten echter relatief hoog. In lijn met de Fiscale agenda is het pakket

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Belastingplan 2013 erop gericht om waar mogelijk vereenvoudigingen aan te brengen. De persoonsgebonden aftrek voor scholingsuitgaven wordt vereenvoudigd, onder andere door het laten vervallen van de complexe regeling voor belastingplichtigen met recht op studiefinanciering (normbedragensystematiek). De afdrachtvermindering onderwijs wordt eveneens eenvoudiger gemaakt. De afdrachtvermindering startkwalificatie vervalt omdat deze weinig wordt gebruikt, terwijl deze variant vanwege de voorwaarden bewerkelijk is voor zowel werkgevers, het UWV en de Belastingdienst. Bovendien is er binnen deze regeling sprake van oneigenlijk gebruik. Verder wordt het toetsloon van – kort gezegd – maximaal 130% van het wettelijk minimumloon voor werknemers onder de 25 jaar afgeschaft omdat de vaststelling daarvan bewerkelijk is. Binnen het pakket Belastingplan 2013 is budgettaire ruimte gevonden om de onderkapitalisatieregeling in de vennootschapsbelasting (thincapregeling) af te schaffen, waarmee de vennootschapsbelasting wordt vereenvoudigd. De in dit wetsvoorstel voorgestelde aanpassingen in de Invorderingswet 1990 om het bodem(voor)recht constructiebestendig te maken, leveren tevens een vereenvoudiging voor de Belastingdienst op. Omdat de noodzaak om vroegtijdig arbeidsintensieve beslagprocessen in gang te zetten hiermee vermindert, kan de Belastingdienst de invorderingscapaciteit efficiënter en effectiever inzetten. Op grond van het wetsvoorstel Wet elektronische registratie notariële akten vindt de registratie van notariële akten voortaan langs elektronische weg door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie plaats. Hierdoor hoeven de circa 1,5 miljoen notariële akten niet langer heen en weer te worden gestuurd tussen de notaris en de Belastingdienst. Verder wordt de registratie van onderhandse akten beperkt tot die akten waarvoor registratie een wettelijk vormvereiste is. Dit leidt tot een aanzienlijke vermindering van administratieve lasten van notarissen en van de uitvoeringskosten van de Belastingdienst. Het overgangsrecht voor de uit het Belastingplan 2011 voortvloeiende verlaging van het tarief van de assurantiebelasting op 1 januari 2015 wordt op grond van het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2013 vereenvoudigd. Verzekeringsmaatschappijen mogen per verzekering kiezen of zij het nieuwe tarief van toepassing willen laten zijn vanaf de eerstvolgende premievervaldatum of vanaf de eerstvolgende prolongatiedatum na 31 december 2014. Dit voorkomt hoge administratieve lasten voor de assurantiebranche. Kader 2 Vereenvoudigingspakket Pakket Belastingplan 2013 Belastingplan 2013 1. Vereenvoudiging scholingsuitgaven 2. Vereenvoudiging afdrachtvermindering onderwijs 3. Afschaffing thincapregeling 4. Constructiebestrijding bodem(voor)recht Wet elektronische registratie notariële akten 5. Elektronische registratie notariële akten Overige fiscale maatregelen 2013 6. Overgangsrecht assurantiebelasting

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Bij het voorgaande wordt opgemerkt dat een deel van de maatregelen in het pakket Belastingplan 2013 geen vereenvoudigingen betreft. Dit geldt met name voor de maatregelen in het pakket die uit het Begrotingsakkoord 2013 voortvloeien. Bij de uitwerking van deze maatregelen is binnen de kaders van het Begrotingsakkoord 2013 echter steeds gekozen voor de meest eenvoudige oplossing. Zo is er bijvoorbeeld bij de uitwerking van de verhuurderheffing voor gekozen deze te heffen bij verhuurders van meer dan 10 huurwoningen, waardoor zowel de administratieve lasten voor bedrijven als de uitvoeringskosten voor de Belastingdienst aanzienlijk beperkt worden. 1.3. Fraude- en constructiebestrijding Bij belastingfraude vindt ontduiking van de belastingwetgeving plaats waardoor geen of minder belasting wordt betaald. Belastingfraude is onwenselijk. Het is schadelijk voor de overheidsfinanciën en daarmee voor andere belastingbetalers die wel aan hun verplichtingen voldoen. Daarnaast leidt belastingfraude tot een uitholling van het maatschappelijke draagvlak voor belastingheffing. Bij constructies gaat het meestal om het bewust op een bepaalde wijze vormgeven van activiteiten om door middel van een onbedoeld gebruik van wettelijke mogelijkheden de belastingheffing in Nederland te verminderen of te vermijden. Belastingontwijking door fiscale constructies is niet illegaal, maar vaak wel ongewenst. Het pakket Belastingplan 2013 bevat diverse maatregelen om fraude en constructies effectief te kunnen bestrijden. De afdrachtvermindering onderwijs wordt aangepast om onbedoeld gebruik tegen te gaan en de regeling toekomstbestendiger te maken. Dit voorkomt een verdere budgettaire oploop die naar verwachting grotendeels wordt veroorzaakt door het toenemende onbedoelde gebruik binnen de regeling. Zonder maatregelen komt het stimuleren van leerwerktrajecten die juist wel met de regeling beoogd zijn te veel onder druk te staan. In toenemende mate worden door in het buitenland gevestigde vennootschappen (met name zogenoemde Belgische management-BVBA’s) managementdiensten verricht voor in Nederland gevestigde vennootschappen zonder dat sprake is van formeel bestuurderschap. In die situatie is thans geen heffing van vennootschapsbelasting mogelijk. Daarom wordt de buitenlandse vennootschapsbelastingplicht met betrekking tot bestuurdersbeloningen uitgebreid. De regelgeving over bodemrecht en bodemvoorrecht in de Invorderingswet 1990 wordt gewijzigd om deze constructiebestendig te maken. Door verijdelingsconstructies dreigen het bodemrecht en het bodemvoorrecht steeds meer een tandeloze tijger te worden. Dit terwijl het bodemrecht en bodemvoorrecht van toepassing zijn op zakelijke belastingen die de ondernemer doorberekent aan een derde of die worden afgedragen namens een derde zoals loonheffing en btw. Als deze belastingschulden niet worden betaald is de Belastingdienst feitelijk bank van lening. Na aanpassing kunnen de verhaalsrechten van de ontvanger effectiever worden gebruikt en hoeft minder te worden afgeschreven op openstaande belastingschulden. In de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt verduidelijkt dat bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat de belastingplichtige in bepaalde situaties in de aangifte het burgerservicenummer van een derde moet opgeven. Het gaat hierbij om situaties waarbij de belastingplichtige kosten in aftrek wil brengen die – spiegelbeeldig – bij de ontvanger (die derde) tot belastbare inkomsten of belastbare winst kunnen leiden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Voorbeelden zijn partneralimentatiebetalingen en rente over leningen ter verwerving, onderhoud of verbetering van een eigen woning die zijn verstrekt door een aanbieder waarvoor geen renseigneringsverplichting geldt. De vermelding van het burgerservicenummer van een derde in dergelijke situaties draagt mede bij aan het voorkomen van fraude. Bij aanslagbelastingen kan de Belastingdienst als de aangiftetermijn is verstreken en de aangifte niet is gedaan, thans niet anders dan ambtshalve een aanslag vaststellen en daarbij gelijktijdig een verzuimboete opleggen. Om de effectiviteit van deze verzuimboete verder te vergroten, wordt geregeld dat de verzuimboete eerder dan de aanslag kan worden opgelegd. Daarbij kan worden aangekondigd dat de verzuimboete wordt gematigd indien alsnog binnen een gestelde termijn aangifte gedaan wordt. De «straf» is duidelijk en belastingplichtigen hebben een laatste kans om deze (deels) te ontlopen. Mocht de aangifte toch niet binnenkomen, dan wordt de verzuimboete uiteraard gehandhaafd. Zoals aangegeven in de brief aan de Tweede Kamer van 20 augustus jl. over de fraudebestendigheid van toeslagen heeft de bestrijding van fraude en het voorkomen van oneigenlijk gebruik de komende tijd onverminderd prioriteit.1 In dat kader wordt het sanctie-instrumentarium van de Belastingdienst/Toeslagen aangescherpt. Kader 3 Fraude- en constructiebestrijding Pakket Belastingplan 2013 Belastingplan 2013 1. Beter richten afdrachtvermindering onderwijs 2. Buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen 3. Constructiebestrijding bodem(voor)recht Overige fiscale maatregelen 2013 4. Opgaaf burgerservicenummer derde 5. Vergroten effectiviteit verzuimboete 6. Wijzigingen Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (opleggen vergrijpboete in een eerder stadium, verhoging bedrag vergrijpboete bij recidive, uitblijven informatieverstrekking over niet in Nederland belast inkomen, verstevigen strafrecht)

1.4. Horizonbepaling

Kamerstukken II 2011/12, 31 066, nr. 146. Bijlage bij het Kabinetsplan aanpak administratieve lasten, aangeboden bij brief van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 7 februari 2011, Kamerstukken II 2010/11, 29 515, nr. 327, blz. 4. 3 Bijlage bij het Kabinetsplan aanpak administratieve lasten, aangeboden bij brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 14 april 2011, Kamerstukken II 2010/11, 29 515, nr. 330. 4 Overigens is één van deze belastinguitgaven, namelijk de werkbonus, inclusief horizonbepaling op grond van de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 vervallen. 5 Het bij koninklijke boodschap van 25 april 2012 ingediende voorstel van wet tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Fiscale verzamelwet 2012) (Kamerstukken 33 245). De horizonbepaling ziet op de kostenvergoeding voor pleegouders. 2

In de Fiscale agenda is aangegeven dat het voor belastinguitgaven voor de hand ligt om een horizonbepaling op te nemen. Het is immers een politieke afweging om voor specifieke situaties een belastingvoordeel te geven, waarbij een dergelijke afweging niet voor de eeuwigheid geldt. De horizonbepaling dwingt om opnieuw de afweging te maken of aan de belastinguitgave opnieuw prioriteit wordt gegeven. Zoals in het Programma Regeldruk Bedrijven 2011–20152 is vermeld, wil het kabinet stimuleren dat vaker wordt gekozen voor juridische instrumenten die positief kunnen uitwerken op de regeldruk, zoals een horizonbepaling. In het Integraal Afwegingskader voor beleid en wetgeving (IAK)3 wordt daarom ook nadrukkelijk aandacht besteed aan de mogelijkheid om horizonbepalingen op te nemen. Vorig jaar is voor drie belastinguitgaven in het pakket Belastingplan 2012 voorzien in een zogenoemde horizonbepaling.4 Ook in het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2012 is een horizonbepaling voor een belastinguitgave voorgesteld.5 Recent is in opdracht van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap de afdrachtvermindering onderwijs door onderzoeksbureau Regioplan geëvalueerd. De onderzoekers hebben vastgesteld dat er sprake is van een groter bewustzijn bij werkgevers met betrekking tot fiscaal gefaciliteerd opleiden van personeel en een grotere bekendheid van de regeling bij werkgevers. Tevens zijn er verschillende

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

vormen van onbedoeld gebruik van de regeling geconstateerd. Daarnaast plaatsen de onderzoekers van Regioplan kanttekeningen bij de effectiviteit en doelmatigheid van de regeling. Op grond van deze bevindingen worden in dit wetsvoorstel maatregelen opgenomen om het onbedoelde gebruik tegen te gaan. Deze aanpassingen in fiscale weten regelgeving hangen samen met aanpassingen in de wetgeving van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap gericht op het waarborgen van de kwaliteit van opleidingen die via de afdrachtvermindering onderwijs (indirect) worden gesubsidieerd. Dat is de reden dat in dit wetsvoorstel voor deze belastinguitgave een horizonbepaling is opgenomen van vijf jaar. De bedoeling is dat na invoering van de noodzakelijke maatregelen er binnen vijf jaar een vervolgevaluatie komt die moet aantonen of de genomen maatregelen effectief zijn bij het tegengaan van onbedoeld gebruik en aantoonbaar hebben geleid tot verbetering van de effectiviteit en doelmatigheid van de regeling. Indien dit niet het geval is zal de regeling per 1 januari 2018 komen te vervallen. Uitgangspunt van het kabinet ten aanzien van de horizonbepaling is dat, mocht de evaluatie ten behoeve van deze horizonbepaling aanleiding geven voor beleidsbeëindiging, voor het oorspronkelijke doel (leerwerktrajecten) middelen beschikbaar blijven. Deze nieuwe horizonbepaling voor een bestaande belastinguitgave is in lijn met de motie Dijkgraaf.1 1.5. Indeling fiscaal pakket Belastingplan 2013 Het pakket Belastingplan 2013 bestaat uit zes wetsvoorstellen. Deze wetsvoorstellen worden in het volgende kader opgesomd. Kader 4 Indeling fiscaal pakket Belastingplan 2013 Wetsvoorstellen 1. Belastingplan 2013 2. Wet herziening fiscale behandeling eigen woning 3. Wet verhuurderheffing 4. Wet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer 5. Wet elektronische registratie notariële akten 6. Overige fiscale maatregelen 2013

Het wetsvoorstel Belastingplan 2013 bevat zoals gebruikelijk maatregelen die primair betrekking hebben op het budgettaire en koopkrachtbeeld van het komende jaar. De wetsvoorstellen Wet herziening fiscale behandeling eigen woning, Wet verhuurderheffing en Wet fiscale herziening woon-werkverkeer vloeien voort uit het Begrotingsakkoord 2013. Daarnaast bevat het pakket Belastingplan 2013 een wetsvoorstel dat de elektronische registratie van notariële akten regelt. De overige maatregelen die uiterlijk op 1 januari 2013 in werking moeten treden, zijn ondergebracht in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2013.

Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 54. Brief van de Staatssecretaris van V&J van 20 juli 2011, Kamerstukken I 2010/11, 32 500 VI, M.

Het onderhavige wetsvoorstel en het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2013 zijn aan te merken als inhoudelijke verzamelwetsvoorstellen. Beide wetsvoorstellen voldoen aan de criteria in de Notitie Verzamelwetgeving.2 In de eerste plaats is in dit wetsvoorstel sprake van budgettaire samenhang. De opbrengst van bepaalde maatregelen wordt gebruikt als dekking voor andere maatregelen. Bij het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2013 is sprake van uitvoeringstechnische samenhang, waarbij voor de doelgroep of de Belastingdienst gelijktijdige

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

invoering op 1 januari 2013 gewenst is. De onderdelen zijn niet van een omvang en complexiteit waardoor zij een afzonderlijk wetsvoorstel rechtvaardigen. Voorts is het niet op voorhand de verwachting dat een van de onderdelen dermate politiek omstreden is dat een goede parlementaire behandeling van andere onderdelen in het geding komt. 1.6. Opzet algemeen deel De hoofdstukken in het algemeen deel van deze toelichting zijn onderwerpsgewijs ingedeeld. Aan het slot van het algemeen deel van de toelichting wordt in een aantal hoofdstukken ingegaan op de budgettaire effecten, de EU-aspecten, de gevolgen voor de uitvoeringskosten van de Belastingdienst en de gevolgen voor bedrijfsleven en burger van dit wetsvoorstel. 2. Inkomstenbelasting 2.1. Vereenvoudiging scholingsuitgaven In het kader van complexiteitsreductie en betere uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van de persoonsgebonden aftrekpost scholingsuitgaven wordt een aantal maatregelen voorgesteld. Deze maatregelen waren aanvankelijk opgenomen in het wetsvoorstel Wijziging van onder meer de Wet studiefinanciering 2000.1 In de eerste plaats wordt de aftrek van scholingsuitgaven beperkt tot de verplicht gestelde en noodzakelijke kosten van de opleiding of studie. Daarnaast ontstaat een belangrijke vereenvoudiging door de bestaande afwijkende regeling voor belastingplichtigen met recht op studiefinanciering (normbedragensystematiek) te laten vervallen. Deze afwijkende regeling is in de praktijk zeer complex gebleken voor zowel belastingplichtigen als de Belastingdienst. Op grond van de voorgestelde regeling krijgen ook deze belastingplichtigen aftrek van de limitatief opgesomde werkelijk gemaakte kosten. Verder wordt de aftrek van scholingsuitgaven voor belastingplichtigen voor wie de prestatiebeurs achteraf niet in een gift wordt omgezet (diploma niet op tijd gehaald) vereenvoudigd. Als laatste wordt de zogenoemde standaardstudieperiode beter uitvoerbaar gemaakt door de periode van toepassing aaneengesloten te maken. Door de voorgestelde maatregelen wordt de aftrek scholingsuitgaven eenvoudiger en transparanter voor de belastingplichtige en beter uitvoerbaar en controleerbaar voor de Belastingdienst. Het totale pakket aan maatregelen leidt tot een opbrengst van â&#x201A;Ź 17,5 miljoen. 2.2. Dichten fiscale weglek zorgmaatregelen

Het bij koninklijke boodschap van 19 januari 2012 ingediende voorstel van wet tot wijziging van onder meer de Wet studiefinanciering 2000 in verband met het onderbrengen van de basisbeurs voor studenten in de masterfase in het sociaal leenstelsel en het aanbrengen van enkele vereenvoudigingen in het studiefinancieringsstelsel (Kamerstukken 33 145).

In het Begrotingsakkoord 2013 is opgenomen dat eventuele fiscale weglek als gevolg van maatregelen in de zorg moet worden gedicht. Deze weglek bestaat eruit dat uitgaven die niet langer onder de verzekerde zorg vallen aftrekbaar worden binnen de aftrek uitgaven voor specifieke zorgkosten. In dit wetsvoorstel wordt de aftrek uitgaven specifieke zorgkosten zodanig aangepast dat deze weglek zich niet voordoet. Meer in zijn algemeenheid bestaat de wens om de regeling uitgaven voor specifieke zorgkosten meer te laten aansluiten op het basispakket van de zorgverzekering. Naar de mening van het kabinet moet voorkomen worden dat besparingen van collectieve zorguitgaven door middel van versoberingen van het basispakket niet of slechts ten dele worden bereikt doordat dergelijke uitgaven, als gevolg van het uitsluiten van vergoeding binnen het basispakket, aftrekbaar worden binnen de fiscaliteit. Om deze weglek te voorkomen worden enkele aanvullende aftrekbeperkingen binnen de aftrek uitgaven voor specifieke zorgkosten voorgesteld. Ten eerste betreft dit het opnemen van een delegatiebevoegdheid waarmee uitgaven die als

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012â&#x20AC;&#x201C;2013, 33 402, nr. 3

gevolg van wijzigingen binnen het basispakket aftrekbaar zouden worden binnen de uitgaven voor specifieke zorgkosten, van aftrek kunnen worden uitgesloten. Van deze delegatiebevoegdheid wordt vooralsnog gebruikgemaakt voor bepaalde fertiliteitbehandelingen en voor bepaalde hulpmiddelen voor de mobiliteit die als gevolg van het Begrotingsakkoord 2013 niet langer onder de verzekerde zorg vallen en dientengevolge tot fiscale weglek kunnen leiden. Ten tweede betreft dit het opnemen van een aftrekbeperking voor eigen bijdragen die krachtens de Zorgverzekeringswet verschuldigd zijn. Vanuit het Begrotingsakkoord 2013 gaat het hierbij bijvoorbeeld om de eigen bijdrage voor het verblijf in een instelling voor medisch-specialistische zorg en een eigen bijdrage voor hoortoestellen. 3. Afstempeling eigenbeheerpensioenen

Antwoord van 10 september 2012 op Kamervragen van de leden Neppérus en Lodders (2012Z03320). 2 Het prijsgeven van in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken is op dit moment slechts mogelijk als sprake is van «niet voor verwezenlijking vatbare rechten». Aanspraken zijn volgens de geldende jurisprudentie uitsluitend »niet voor verwezenlijking vatbaar» als de verzekeraar in een fase van faillissement, surseance van betaling of schuldsanering verkeert.

De leden Neppérus en Lodders hebben Kamervragen gesteld over de vermindering van pensioenaanspraken van particuliere pensioen-bv’s. In het antwoord is toegezegd onder bepaalde voorwaarden mogelijk te maken dat verzekeraars van zogenoemde eigenbeheerpensioenen van directeuren-grootaandeelhouders (DGA’s), in overeenstemming met de betrokken deelnemers, de aangegane pensioenverplichtingen kunnen verminderen als het vermogen van de verzekeraar in relatie tot deze verplichtingen ontoereikend is.1 Daarom wordt voorgesteld onder bepaalde voorwaarden eenmalig, op het tijdstip waarop het pensioen ingaat (pensioeningangsdatum), een vermindering van de pensioenaanspraken goed te keuren. Met deze goedkeuring kan het op dat moment in het eigenbeheerlichaam aanwezige vermogen door een verlaging van de pensioenuitkeringen beter over de op de pensioeningangsdatum verwachte pensioenduur worden gespreid. Hiermee wordt voor de pensioengerechtigde een meer op draagkracht gerichte heffing over de pensioenuitkeringen gerealiseerd. Deze beleidswijziging acht het kabinet in het huidige tijdsgewricht, waar regelmatig sprake is van reële ondernemings- en beleggingsverliezen bij het eigenbeheerlichaam, gerechtvaardigd. Voor deze beleidswijziging is nodig dat de Wet LB 1964 wordt aangepast. Het prijsgeven van in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken door een DGA kwalificeert op dit moment in beginsel2 immers als een onregelmatige handeling. Het goedkeuren van het verminderen van pensioenaanspraken zal zo veel mogelijk worden beperkt tot situaties waarbij de »onderdekking» bij het eigenbeheerlichaam een gevolg is van reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Oneigenlijk gebruik van de voorgestelde regeling moet worden voorkomen. Verder zullen de voorwaarden ten doel hebben de budgettaire effecten van de faciliteit te beperken en de gevolgen voor de uitvoering door de Belastingdienst te mitigeren. Het verminderen van pensioenaanspraken zal om die reden alleen worden goedgekeurd op de pensioeningangsdatum. De voorgestelde regeling voorziet derhalve in een eenmalige mogelijkheid tot vermindering van pensioenaanspraken, namelijk op pensioeningangsdatum. Zonder nadere regeling zouden daardoor niet voor de afstempelmogelijkheid in aanmerking komen gevallen waarin de pensioenuitkeringen op 1 januari 2013 reeds lopen. Die situatie is ongewenst, zodat is voorzien in een overgangsregeling. Die regeling bewerkstelligt dat in de periode 2013 tot en met 2015 ook in dergelijke situaties eenmalig een goedkeuring tot vermindering van pensioenaanspraken kan worden verleend. De te stellen voorwaarden zullen voor die situatie overigens gelijk zijn aan de bij de reguliere regeling te stellen voorwaarden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

4. Werkkostenregeling In afwachting van de resultaten van de in het Belastingplan 2012 aankondigde evaluatie van de werkkostenregeling wordt vooralsnog de financiële ruimte ingevuld die daar voor verruiming van deze regeling reeds was ingeboekt. 5. Afdrachtvermindering onderwijs Vanuit de zorg voor de kwaliteit van opleidingstrajecten en budgettaire beheersbaarheid van de afdrachtvermindering onderwijs ziet het kabinet zich genoodzaakt tot het nemen van maatregelen om de afdrachtvermindering onderwijs toekomstbestendiger te maken. Hierbij zijn er twee sporen te onderkennen. Allereerst zijn in dit wetsvoorstel maatregelen opgenomen in de fiscale weten regelgeving. In de tweede plaats worden maatregelen voorbereid in onderwijswetgeving. De bevindingen in de evaluatie die door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap rond Prinsjesdag wordt verzonden, onderstrepen de noodzaak tot het treffen van dergelijke maatregelen. De afdrachtvermindering onderwijs beoogt werkgevers te ondersteunen die kosten maken voor begeleiding van werknemers die een leerwerktraject volgen in het kader van een erkende mbo- of hbo-opleiding met de intentie die opleiding ook met goed gevolg af te ronden. Hieronder wordt een pakket aan maatregelen beschreven dat tot doel heeft doel en strekking van de afdrachtvermindering onderwijs meer expliciet vast te leggen in de wettekst. Hierdoor wordt het onbedoeld gebruik binnen de regeling tegengegaan. Tegelijkertijd wordt de regeling toekomstbestendiger gemaakt. Dit is nodig om verdere budgettaire oploop te voorkomen die voor een deel wordt veroorzaakt door het onbedoelde gebruik binnen de regeling. Zonder maatregelen komt het stimuleren van leerwerktrajecten die juist wel met de regeling beoogd zijn te veel onder druk te staan. Volledige onderwijsprogramma’s uitgangspunt In de wet wordt thans expliciet vastgesteld dat de afdrachtvermindering onderwijs in overeenstemming met doel en strekking van de regeling geldt voor deelname aan een volledige opleiding waarbij de intentie bestaat tot het behalen van een erkend diploma. Hierbij wordt uiteraard rekening gehouden met vrijstellingen op basis van vooropleiding of ervaring. Het volgen van delen van opleidingen (behoudens als gevolg van voornoemde vrijstellingen) alsmede het onderhouden en verbeteren van kennis en vaardigheden wordt niet gestimuleerd via de afdrachtvermindering onderwijs. Daarvoor worden de bestaande faciliteiten in de loonsfeer voldoende geacht. In de praktijk blijken onderdelen uit onderwijsprogramma’s (bijvoorbeeld het vak Nederlands uit een opleiding tot voedingsassistent) te worden geplukt met name om afdrachtvermindering onderwijs te kunnen claimen. Het volgen van een module is echter niet gelijk aan het volgen van de opleiding met het doel een diploma te halen. Voor dit soort gevallen is de afdrachtvermindering onderwijs niet bedoeld. Koppelen afdrachtvermindering aan inhoud en duur onderwijsprogramma De omvang van het te volgen opleidingsprogramma wordt bepalend voor de maximale periode van toepassing van de afdrachtvermindering onderwijs. Met deze maatregel wordt voorkomen dat opleidingstrajecten worden opgerekt om zo de maximale afdrachtvermindering onderwijs te kunnen claimen (zoals bijvoorbeeld 8 uur onderwijs uitsmeren over een cursusjaar in plaats van over bijvoorbeeld één maand). De afdrachtver-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

mindering onderwijs is ten hoogste van toepassing voor de periode dat het door de deelnemer te volgen onderwijsprogramma in verhouding staat tot de volledige opleidingsduur. Indien bijvoorbeeld een opleiding twee jaar duurt, maar de werknemer vanwege vrijstellingen slechts 60% van het totale opleidingsprogramma hoeft te volgen, dan is de maximale duur van de afdrachtvermindering voor deze werknemer 60% van 24 maanden (afgerond 15 maanden), ook indien hij feitelijk langer over zijn onderwijsprogramma doet. Doorwerking voorgeschreven studielast (waaronder de 240-urennorm) De inhoud en omvang van het onderwijsprogramma volgen uit de eisen die aan het onderwijsprogramma worden gesteld op basis van de Wet educatie en beroepsonderwijs voor het mbo en de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek voor het hbo. Voor de afdrachtvermindering bol (beroepsopleidende leerweg) en bbl (beroepsbegeleidende leerweg) worden daarbij (deels op termijn) de in het wetsvoorstel Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs1 opgenomen urennormen bepalend. Voor de afdrachtvermindering werkend-leren op hbo-niveau wordt de bestaande voorgeschreven studielast van 60 studiepunten per studiejaar (1680 uren studie) bepalend of de door de instelling in de onderwijs- en examenregeling vastgelegde studielast per studiejaar voor een deeltijdopleiding indien deze afwijkt van voornoemde voorgeschreven studielast. Voor het bbl-onderwijs wordt op basis van voornoemd wetsvoorstel een vaste urennorm van 240 begeleide onderwijsuren en ten minste 610 klokuren voor de beroepspraktijkvorming per studiejaar ingevoerd. Deze norm gaat gelden voor zowel het bekostigd als het niet-bekostigd onderwijs. Als gevolg van het onverkort toepassen van deze urennorm voor de afdrachtvermindering onderwijs worden opleidingen die niet aan deze urennorm voldoen uitgesloten. Het betreft niet-bekostigde maatwerkopleidingen of het zogenoemde afstandsonderwijs. Deze typen van onderwijs hebben een andere insteek dan de beroepspraktijkvorming die is beoogd binnen de afdrachtvermindering onderwijs te worden gestimuleerd. Programmaverklaring en sanctie

Het bij koninklijke boodschap van 25 februari 2012 ingediende voorstel van wet tot wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs ten behoeve van het bevorderen van meer doelmatige leerwegen in het beroepsonderwijs en het moderniseren van de bekostiging van het beroepsonderwijs (Kamerstukken 33 187).

Naast de kwaliteitseisen rond het opleidingsniveau is het tevens van belang eenvoudiger te kunnen vaststellen dat het ook de bedoeling van werkgever, leerling en opleidingsinstituut is om een volwaardig opleidingstraject te volgen en af te ronden. Anders zou het kunnen blijven bij louter inschrijven. Het vastleggen geschiedt door middel van een programmaverklaring, waarin onderwijsinstelling, werkgever en leerlingwerknemer vastleggen dat het de intentie is een volledige opleiding te volgen en deze met een erkend diploma af te ronden. Deze door de betrokken partijen gezamenlijk ondertekende programmaverklaring moet als bijlage bij de beroepspraktijkvormingsovereenkomst (bol en bbl), de onderwijsarbeidsovereenkomst (werkend-leren op hbo-niveau) of de leer-werk-overeenkomst (vmbo) worden opgenomen. Daarin dient tevens te worden vermeld welk deel van de opleiding wordt gevolgd (rekening houdend met vrijstellingen), waar het te volgen deel uit bestaat (modules) en welke opleidingsduur daarmee gemoeid is. Bij tussentijdse wijziging van de intentie-vereisten of tussentijdse wijziging van de omvang en inhoud van het te volgen onderwijsprogramma dient de programmaverklaring te worden aangepast. Indien niet aan de verplichting tot het vaststellen, tussentijds aanpassen en bewaren bij de loonadministratie van voornoemde verklaring wordt voldaan kan de inspecteur aan de inhoudingsplichtige een sanctie in de vorm van een verzuimboete opleggen. Deze boete bedraagt in beginsel â&#x201A;Ź 2 460 en kan in uitzonderlijke gevallen worden verhoogd tot het wettelijke maximum van â&#x201A;Ź 4920. Met

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012â&#x20AC;&#x201C;2013, 33 402, nr. 3

de sanctie wordt beoogd te voorkomen dat de deelname van de werknemer aan het opleidingsprogramma ten behoeve van het (maximaal) kunnen claimen van afdrachtvermindering onderwijs anders wordt gepresenteerd dan feitelijk het geval is. Koppelen afdrachtvermindering aan behalen diploma Om werkgevers te stimuleren zich nog meer in te spannen hun duale werknemers een diploma te laten behalen wordt voorgesteld een aanvullende afdrachtvermindering in te voeren voor de varianten bbl en werkend-leren op hbo-niveau. Deze aanvullende afdrachtvermindering wordt aan het einde van de opleiding, bij het met goed gevolg afronden van de opleiding (behalen van het beoogde diploma), in aanmerking genomen. Daartoe wordt de gedurende de opleiding in aanmerking te nemen afdrachtvermindering onderwijs voor de varianten bbl en werkend-leren op hbo-niveau verlaagd. Vanwege de uitvoerbaarheid wordt voorgesteld de aanvullende afdrachtvermindering bij het behalen van een diploma niet tranchegewijs in te voeren, maar ook aan bestaande gevallen toe te kennen. Jaarsystematiek Met het koppelen van de afdrachtvermindering onderwijs aan de inhoud en duur van onderwijsprogramma’s dient de systematiek van het in aanmerking nemen van de afdrachtvermindering onderwijs te worden aangepast. Zo is voornoemde 240-urennorm bijvoorbeeld flexibel in te delen binnen het studiejaar. De vaststelling of aan die norm is voldaan, kan dan ook pas achteraf aan het einde van het studiejaar plaatsvinden. Voor de varianten afdrachtvermindering onderwijs bol, bbl, werkend-leren op hbo-niveau en vmbo gaat dan ook een jaarsystematiek van claimen gelden. Het jaarbedrag van de afdrachtvermindering wordt dan in één keer in aanmerking genomen in plaats van verdeeld over de tijdvakken in het kalenderjaar. Omdat het jaarlijks claimen leidt tot het in aanmerking nemen van een groter bedrag ineens wordt de mogelijkheid geboden om indien de loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen in het desbetreffende loontijdvak niet toereikend is het restant in het daaropvolgende loontijdvak in aanmerking te nemen. Vervallen afdrachtvermindering onderwijs voor startkwalificatie De afdrachtvermindering onderwijs startkwalificatie ziet op mbo-opleidingen op niveau 1 of 2 en geldt alleen voor de werkgever van voormalig werklozen of personen die instromen vanuit een re-integratietraject van het UWV of een gemeente. De afdrachtvermindering startkwalificatie is vanwege de (administratieve) voorwaarden bewerkelijk voor zowel werkgevers als voor het UWV en de Belastingdienst. Zo moet de werkgever over een verklaring van de opleidingsinstelling beschikken alsmede over een verklaring van het UWV WERKbedrijf. In de praktijk voldoet deze laatstgenoemde verklaring niet. Uit de evaluatie blijkt dat leerling-werknemers gevraagd wordt zich te melden als werkzoekende. Tevens komt het signaal van het UWV dat er weinig verklaringen afgegeven worden. Daarom wordt voorgesteld de afdrachtvermindering onderwijs voor startkwalificatie af te schaffen. Deze afdrachtvermindering kent overigens samenloop met de afdrachtvermindering onderwijs leerwegen bol en bbl. De werkgever die werknemers opleidt tot startkwalificatieniveau kan dus, ook na het vervallen van deze specifieke variant afdrachtvermindering, nog steeds een tegemoetkoming in zijn kosten voor begeleiding ontvangen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Vervallen van het toetsloon voor de varianten bbl en werkend-leren op hbo-niveau. Het toetsloon geldt nu voor de varianten bbl en werkend-leren op hbo-niveau en voor de startkwalificatie. Deze laatste vervalt zoals hierboven is toegelicht. Het toetsloon houdt in dat de genoemde afdrachtverminderingen voor werknemers onder de 25 jaar die voor het overige aan de voorwaarden voldoen niet van toepassing zijn wanneer zij een loon hebben van meer dan 130% van het wettelijk minimumloon (WML).1 Het vaststellen van het loon dat moet worden getoetst aan deze grens is als gevolg van de verschillen tussen het toetsloon en het fiscale loon bewerkelijk voor zowel de werkgever als de Belastingdienst. Als gevolg van het feit dat ook in hoogte fluctuerende beloningen, zoals overwerktoeslagen, tot het fiscale loon behoren, is het fiscale loon echter niet geschikt als toetsloon. Met het oog op het terugbrengen van de complexiteit van regelgeving en uitvoering wordt daarom voorgesteld het toetsloon te laten vervallen. De werkgever kan dan in voorkomende gevallen ook afdrachtvermindering bbl en werkend-leren op hbo-niveau claimen indien zijn werknemer die jonger is dan 25 jaar meer dan 130% van het WML verdient. Het vervallen van het toetsloon leidt dus tevens tot een verruiming van de genoemde varianten afdrachtvermindering. Deze maatregel leidt tot vereenvoudiging van regelgeving en uitvoering en vermindert de administratieve lasten voor werkgevers. 6. S&O-afdrachtvermindering De S&O-afdrachtvermindering is al jaren een veel gebruikt instrument ter bevordering van innovatie. Uit de evaluatie over de periode 2006–20102 blijkt dat de S&O-afdrachtvermindering doet wat hij beoogt, namelijk het bevorderen van de private loonuitgaven aan speur- en ontwikkelingswerk. Daarnaast draagt de S&O-afdrachtvermindering bij aan de verbetering van de kwaliteit van het speur- en ontwikkelingswerk in Nederland en is de S&O-afdrachtvermindering gunstig voor het vestigingsklimaat. Zoals reeds aangekondigd in de kabinetsbrief »bedrijfslevenbeleid in uitvoering»3 biedt de evaluatie handvatten voor een budgetneutrale herschikking van de S&O-afdrachtvermindering. Daarmee kan de doeltreffendheid en doelmatigheid van de regeling worden bevorderd. Het kabinet kiest ervoor om de eerste schijf te verlengen naar € 200 000. Deze maatregel is met name van belang om het MKB meer mogelijkheden te bieden om door te groeien, omdat vooral de kleinere tot middelgrote bedrijven van een schijfverlenging profiteren. Uit de evaluatie is gebleken dat het verlengen van de eerste schijf bedrijven tot meer speur- en ontwikkelingswerk heeft aangezet. Verder acht het kabinet het van belang om, met het oog op het vestigingsklimaat, het plafond van de S&O-faciliteit evenals in voorgaande jaren vast te stellen op € 14 miljoen.

In 2012 bedraagt het toetsloon € 24 170. Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 32 637, nr. 32. 3 Kamerstukken II 2011/12, 32 637, nr. 32. 4 Bijlage bij: Kamerstukken II 2009/10, 32 359, nr. 2. 1 2

Als dekking van deze verruimingen wordt het tarief in de eerste schijf verlaagd naar 38% en wordt het starterstarief verlaagd tot 50%. Dat sluit aan op de uitkomst van de evaluatie dat de effectiviteit van hogere percentages beperkter is. Daarnaast wordt een aantal technische maatregelen genomen, die zijn gebaseerd op het rapport Innovatie en toegepast onderzoek (2010)4. Dit rapport vloeit voort uit een onderzoek dat is uitgevoerd in het kader van de brede heroverwegingen. Zo wordt voortaan het uurloon naar boven afgerond op hele euro’s in plaats van op een veelvoud van € 5 en vervalt de margeregeling.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

In de onderstaande tabel zijn de parameters voor de S&O-afdrachtvermindering weergegeven: Tabel 1 Parameters S&O-afdrachtvermindering 2010

2011

2012

2013 (BP 2012)

2013 (BP 2013)

1e schijf 1e schijf starters Loongrens

50% 64% € 220 000

42% 60% € 110 000

45% 60% € 150 000

38% 50% € 200 000

2e schijf Plafond

18% € 14 mln.

14% € 14 mln.

14% € 8,5 mln.

14% € 14 mln.

Het structurele budget van de S&O-afdrachtvermindering bedraagt € 715 miljoen. Het gebruik van de S&O-afdrachtvermindering heeft in 2011 geleid tot een overschrijding van het budget met € 45 miljoen. Die overschrijding moet worden gedekt in 2013. Dat gebeurt deels door de hiervoor aangekondigde maatregelen en deels door een incidentele verhoging van het budget in 2013 met € 20 miljoen. De maatregelen voor de S&O-afdrachtvermindering voor 2013 worden ingevuld met inachtneming van de in de memorie van toelichting op het Belastingplan 2012 beschreven budgetsystematiek. Deze budgetsystematiek brengt voorts met zich dat de bovenstaande percentages, op basis van bekende gegevens over de ontwikkeling van het gebruik van de regeling in het lopende jaar, bij regeling van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie om budgettaire redenen voor aanvang van 1 januari 2013 kunnen worden aangepast. 7. Vennootschapsbelasting 7.1. Afschaffen thincapregeling Voorgesteld wordt de onderkapitalisatieregeling (thincapregeling) af te schaffen. Deze regeling past bij nadere beschouwing niet goed bij de andere aftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) die alle ten doel hebben bepaalde onwenselijke situaties te treffen waarin belastingplichtigen de grenzen hebben opgezocht. Daarnaast is gebleken dat deze regeling ook belastingplichtigen uit het midden- en kleinbedrijf raakt, voor wie de regeling niet was bedoeld. In de memorie van toelichting bij de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 was al aangekondigd dat de zogenoemde onderkapitalisatieregeling zal worden afschaft mits daarvoor de benodigde dekking binnen het pakket Belastingplan 2013 kon worden gevonden.1 Deze dekking is binnen het totale pakket beschikbaar. 7.2. Buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen

Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, blz. 13.

In het buitenland gevestigde lichamen zijn in Nederland belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting ter zake van onder meer de werkzaamheden die worden verricht als bestuurder of commissaris van een in Nederland gevestigd lichaam. In dit kader wordt het begrip bestuurder over het algemeen formeel uitgelegd. Dit betekent dat een in het buitenland gevestigd lichaam thans alleen ter zake van de beloning voor werkzaamheden verricht als bestuurder van een in Nederland gevestigd lichaam in de Nederlandse belastingheffing kan worden betrokken voor zover het als statutaire bestuurder kwalificeert. Inmiddels is gebleken dat hierop in de praktijk wordt ingespeeld, met name in relatie tot België. In toenemende mate worden door in dat land gevestigde vennootschappen, veelal zogenoemde Belgische management-BVBA’s (besloten vennoot-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

schappen met beperkte aansprakelijkheid), bestuurswerkzaamheden en managementdiensten verricht voor in Nederland gevestigde vennootschappen zonder dat sprake is van formeel bestuurderschap. De managementvergoeding is hierbij veelal veel hoger dan de vergoeding voor de (resterende) werkzaamheden van de formele bestuurder (waarover Nederland wel kan heffen). Daarom wordt voorgesteld om de buitenlandse vennootschapsbelastingplicht met betrekking tot bestuurdersbeloningen uit te breiden. Met de wijziging wordt de mogelijkheid gecreëerd om behalve de beloning voor het formele bestuurderschap, ook de beloning voor de door een in het buitenland gevestigd lichaam verrichte materiële bestuurswerkzaamheden of managementdiensten voor een in Nederland gevestigd lichaam in de Nederlandse heffing van vennootschapsbelasting te betrekken. De genoemde uitbreiding heeft in verdragssituaties uiteraard alleen effect in relatie tot landen waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten dat de heffingsbevoegdheid over vergoedingen voor dergelijke materiële bestuurswerkzaamheden toewijst aan de staat waarin het lichaam waarvoor de werkzaamheden worden verricht is gevestigd (in casu Nederland). De verruiming heeft dan ook met name betekenis in de relatie met België, aangezien in het belastingverdrag met België een specifieke bestuurdersbepaling met een ruime reikwijdte is opgenomen.1 Met de voorgestelde uitbreiding wordt aldus invulling gegeven aan de heffingsbevoegdheid die aan Nederland wordt verleend ingevolge het belastingverdrag met België. Daarnaast heeft de voorgestelde uitbreiding uiteraard betekenis in niet-verdragssituaties. 8. Wijzigingen overdrachtsbelasting 8.1. Tijdelijke verlenging doorverkooptermijn

Artikel 16, paragraaf 2, van het op 5 juni 2001 te Luxemburg tot stand gekomen verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (Trb. 2001, 136). 2 Besluit van 31 augustus 2012, nr. BLKB 2012/1399M (Stcr. nr. 18138, 3 september 2012).

De termijn waarbij in geval van doorverkoop een vermindering van overdrachtsbelasting kan worden verkregen is op dit moment zes maanden. Binnen de huidige stagnerende vastgoedmarkt is deze doorverkooptermijn van zes maanden over het algemeen veel te kort. In het Belastingplan 2011 is de doorverkooptermijn tijdelijk verruimd naar 12 maanden. Deze verruiming is echter slechts van toepassing op in 2011 verkregen woningen. Om de gehele vastgoedmarkt tegemoet te komen, is het kabinet voornemens om de termijn van zes maanden in de overdrachtsbelasting voor de doorverkoop van een onroerende zaak of een recht waaraan deze is onderworpen tijdelijk te verruimen tot 36 maanden. Naar verwachting zal het herstel van de vastgoedmarkt een geleidelijk proces zijn. Dit noopt tot een flexibele faciliteit die bij herstel van de vastgoedmarkt geleidelijk afgebouwd kan worden. Om die reden kan een dergelijke faciliteit volgens het kabinet het beste bij algemene maatregel van bestuur getroffen worden. Het wetsvoorstel voorziet daartoe in een delegatiebepaling. Deze delegatiebepaling zal worden gebruikt om zowel voor woningen als niet-woningen de doorverkooptermijn van zes maanden per 1 januari 2013 te verruimen tot 36 maanden voor de periode tot 1 januari 2015. Om uitsteleffecten te voorkomen, is reeds eerder bij beleidsbesluit2 goedgekeurd dat, vooruitlopend op de aanvaarding van deze wet, de doorverkooptermijn van 36 maanden al met ingang van 1 september 2012 kan worden toegepast. Dit houdt, eenvoudig gezegd, in dat als een onroerende zaak in de periode van 1 september 2012 tot 1 januari 2015 wordt verkregen, bij een opvolgende verkrijging van deze onroerende zaak door een ander binnen 36 maanden slechts over de meerwaarde overdrachtsbelasting is verschuldigd.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

8.2. Latere verkrijging aanhorigheden woningen Naar aanleiding van het structureel maken van de verlaging van het tarief van de overdrachtsbelasting is de reikwijdte van dit lage tarief nader bezien. Voorgesteld wordt om het woningbegrip enigszins uit te breiden met aanhorigheden van woningen die op een later tijdstip worden verkregen dan de woning zelf. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan een latere verkrijging van een garage. Door de uitbreiding van het woningbegrip wordt het overdrachtsbelastingtarief van 2% voor woningen ook van toepassing op aanhorigheden die op een later tijdstip dan de woning zelf worden verkregen en tot deze woning gaan behoren. 9. Constructiebestrijding bodem(voor)recht Algemeen Het bodemrecht en het bodemvoorrecht zijn voor de ontvanger in het dwanginvorderingsproces bij ondernemers van essentieel belang. Door verijdelingsconstructies dreigen deze middelen echter steeds meer een tandeloze tijger te worden. Dit terwijl het bodemrecht en bodemvoorrecht van toepassing zijn op zakelijke belastingen die de ondernemer doorberekent aan een derde of die worden afgedragen namens een derde zoals loonheffing en btw. Als deze belastingschulden niet worden betaald is de Belastingdienst feitelijk bank van lening. Daarom worden aanpassingen in de Invorderingswet 1990 voorgesteld. Deze zijn bedoeld om het bodem(voor)recht constructiebestendig te maken. Het gevolg daarvan is dat door een effectiever gebruik van de verhaalsrechten van de ontvanger minder hoeft te worden afgeschreven op openstaande belastingschulden. Door vermindering van de noodzaak om vroegtijdig arbeidsintensieve beslagprocessen in gang te zetten bespaart de Belastingdienst bovendien op invorderingscapaciteit. De verijdeling van constructies met betrekking tot het bodem(voor)recht leidt enerzijds tot een vermindering van het aantal geforceerde bedrijfsbeëindigingen doordat voor kredietverleners de verhaalspositie van de Belastingdienst van meet af aan duidelijk is. Anderzijds wordt daarmee welvaartsverlies voorkomen omdat het ook gebeurt dat kredietverleners bedrijven bij bodemconstructies langer laten doormodderen dan wenselijk is.1 Voorts zien curatoren in faillissementen meer bodemzaken in de boedel terechtkomen omdat pandhouders, anders dan nu het geval is, minder vaak geneigd zullen zijn verhaalsobjecten buiten de boedel om tot zich te nemen. De aanpak van bodemverhuurconstructies levert dan naar verwachting meer middelen in de boedel op en dientengevolge meer financiële ruimte voor bestrijding van faillissementsfraude. Daarnaast versoepelt en vereenvoudigt het kabinet het uitstelbeleid voor compliante ondernemers teneinde een evenwichtig invorderingsbeleid voor ondernemers te creëren. Deze maatregel levert de Belastingdienst bovendien een besparing op in de uitvoeringskosten doordat in minder gevallen arbeidsintensieve onderzoeksprocessen hoeven te worden ondernomen met betrekking tot de liquiditeits- en vermogenspositie van de ondernemer. Constructies gericht op uitholling van het bodem(voor)recht

Zie ook CPB Document in samenwerking met Ecorys-Nei, februari 2004 als uitvloeisel van de MDW-werkgroep «Modernisering Faillissementswet».

Bij ondernemers ontbreekt een inherente prikkel om bij oplopende schulden de Belastingdienst als eerste te betalen. Kredietverleners zijn voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van groot belang. Voor de Belastingdienst geldt dit niet. Dit leidt ertoe dat ondernemers bij betalingsproblemen als eerste met deze crediteuren gaan praten. De

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Belastingdienst komt in de regel dus pas later aan de beurt. Dit leidt tot oplopende belastingschulden waarvan een deel uiteindelijk moet worden afgeschreven. Om de ontvanger voldoende tegenwicht te laten bieden in het krachtenveld van schuldeisers, is het fiscale voorrecht in het leven geroepen. Dit voorrecht, dat zijn oorsprong vindt in de Invorderingswet van 1845, is voor de ontvanger van groot belang omdat de praktijk leert dat voor niet-bevoorrechte schuldeisers weinig overblijft in geval van een executoriale verkoop. Nauw verbonden aan het fiscale voorrecht is het bodemrecht. Dat is het recht van de ontvanger om zich te verhalen op bepaalde roerende zaken die zich op de bij de belastingschuldige in gebruik zijnde bodem, de bedrijfsruimte, bevinden (bodemzaken), los van de vraag of die zaken eigendom zijn van de belastingschuldige of een derde. Naast het bodemrecht beschikt de ontvanger ook over het bodemvoorrecht. Het betreft hier een fiscaal voorrecht dat specifiek is gekoppeld aan de hiervoor genoemde bodemzaken. Het bodemvoorrecht gaat in rang boven het bezitloos pandrecht op bedrijfsmiddelen en verschaft de ontvanger een sterke verhaalspositie ten opzichte van kredietverstrekkers van ondernemers die zich zekerheid hebben verschaft door middel van pandrechten op roerende zaken. De reden voor de aanwezigheid van het bodem(voor)recht is de volgende. De faillissementspraktijk laat zien dat op het moment waarop een onderneming op een faillissement afstevent doorgaans de onroerende zaken zijn verhypothekeerd, de vorderingen zijn gecedeerd, met betrekking tot grondstoffen de eigendom is voorbehouden terwijl voor bedrijfsmiddelen geldt dat die soms in huurkoop zijn verworven of zijn geleased of, hetgeen vaker voorkomt, een pandrecht op die zaken is gevestigd. Het gevolg hiervan zou bij afwezigheid van het bodem(voor)recht zijn dat de preferentiële positie van de ontvanger in de praktijk veelal niets voorstelt. Om echter de preferentiële positie van de ontvanger geen zinledige aangelegenheid te doen zijn heeft de wetgever reeds in de Invorderingswet van 1845 bepaalde zaken aangewezen waarop de ontvanger zich kan verhalen, de zogenoemde bodemzaken. De bevoegdheid om zich te mogen verhalen op de in de Invorderingswet 1990 aangewezen zaken wordt meestal geduid als het bodemrecht. Kort en goed strekt het bodem(voor)recht er dan ook toe om de preferentiële positie van de ontvanger inhoud te geven en om te voorkomen dat het fiscaal voorrecht een wassen neus is. De Belastingdienst kan zijn preferente positie alleen uitoefenen door beslag te leggen. Dit is een wettelijk vereiste dat voor elke crediteur, preferent of concurrent, geldt. Uitsluitend zogenoemde separatisten (hypotheek- of pandhouders) kunnen de verhaalsobjecten rechtstreeks, dus zonder beslaglegging, tot zich nemen. De effectiviteit van het leggen van beslag staat of valt met de timing ervan. Kredietverleners bezitten veelal een bezitloos pandrecht op de bedrijfsmiddelen en kunnen de ontvanger te snel af zijn door vroegtijdig, dat wil zeggen voordat de belastingdeurwaarder beslag heeft gelegd, deze zaken tot zich te nemen. Meer nog dan een executoriale verkoop, heeft de kredietverlener er echter behoefte aan om de onderneming draaiend te houden dan wel door te laten starten en daarbij zijn zekerheidsrecht veilig te stellen. Dit kan erin resulteren dat de belastingschuldige de bodem (de bedrijfsruimte) verhuurt aan een derde, bijvoorbeeld de kredietverlener. Gevolg is dat de Belastingdienst geen bodembeslag meer kan leggen, aangezien de bodem op dat moment niet langer meer in gebruik is bij de belastingschuldige. De kredietverlener kan op deze manier zijn bezitloos pandrecht veilig stellen door er een vuistpand van te maken en de ontvanger heeft het nakijken. Een andere veel voorkomende figuur, naast de hiervoor

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

beschreven bodemverhuurconstructie, is er een waarbij de bedrijfsmiddelen van de belastingschuldige worden afgevoerd naar de bodem van een derde. Niet in alle gevallen werken deze al dan niet legitieme bodemconstructies overigens. Zolang de belastingschuldige de bodem blijft gebruiken na verhuur, wordt de bodem nog aan hem toegerekend en zal de ontvanger van het bodem(voor)recht gebruik kunnen blijven maken. Een andere voorwaarde is het overeenkomen van een reële huurprijs die ook daadwerkelijk wordt betaald. Een kasrondje met de kredietverlener lijkt paulianeus. Desondanks blijven er genoeg mogelijkheden over voor kredietverleners om het bodem(voor)recht van de Belastingdienst te frustreren. Dit leidt in de praktijk tot een «rat race» tussen Belastingdienst en kredietverleners (die overigens meestal door de laatsten wordt gewonnen). Het gaat er immers om wie als eerste de bodemzaken als verhaalsobject weet veilig te stellen. Deze «rat race» kost de Belastingdienst veel invorderingscapaciteit. Bovendien leidt het tot oninbare belastingvorderingen. Mededelingsplicht voor zekerheidshouder Het kabinet stelt voor om in de bepalingen omtrent het bodem(voor)recht een mededelingsplicht voor zekerheidshouders van bodemzaken, zoals een pandhouder of een derde-eigenaar (eigendomsvoorbehouder, huurkoper en de financial lessor) op te nemen. Op grond van deze mededelingsplicht is de zekerheidshouder van bodemzaken wettelijk verplicht de ontvanger te informeren over het voornemen zijn recht op deze zaken uit te oefenen dan wel handelingen te verrichten waardoor de zaken niet meer kwalificeren. Na ontvangst van de mededeling dient de ontvanger binnen vier weken de benodigde maatregelen te treffen indien hij zijn verhaalsrecht op de bodemzaken wil uitoefenen. Indien de ontvanger aangeeft geen gebruik te maken van zijn verhaalsrecht of uiterlijk nadat de termijn van vier weken is verstreken, kan de zekerheidshouder zonder belemmeringen zijn rechten uitoefenen. In het geval de zekerheidshouder in gebreke is gebleven over het voornemen mededeling te doen dan wel de ontvanger binnen de periode van vier weken niet in de gelegenheid heeft gesteld tot het treffen van maatregelen om zijn verhaalsrecht op de bodemzaken uit te oefenen, dient de zekerheidshouder de opbrengst dan wel de waarde van de bodemzaken te vergoeden aan de ontvanger tot ten hoogste het bedrag van de ten tijde van de verkoop of – in het geval de zaken niet zijn verkocht – ten tijde van de handelingen materieel bestaande belastingschulden. Als gevolg van de wettelijke verplichting tot mededeling zullen kredietverleners op het moment dat zij aansturen op uitwinning van hun zekerheidsrechten, nadrukkelijk rekening moeten houden met het verhaalsrecht van de ontvanger. Dat is het essentiële verschil met de huidige situatie. Bijkomend voordeel hiervan voor de ontvanger is dat deze in een eerder stadium zal aanschuiven bij gesprekken van de ondernemer met kredietverleners. Op deze wijze krijgt de termijn van vier weken mede de functie van overlegperiode waarin de mogelijkheden voor continuering van een onderneming door kredietverleners en de ontvanger kunnen worden besproken. Het is denkbaar dat de ontvanger niet de gehele termijn van vier weken nodig heeft voor een reactie. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien er geen openstaande belastingschulden zijn of wanneer de ontvanger om andere redenen geen bezwaar heeft tegen de uitwinning. In de Leidraad Invordering 2008 zullen richtlijnen worden opgenomen over de te verwachten redelijke reactietermijn van de ontvanger in dergelijke

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

situaties. Voorts kan een mededelingsplicht belemmerend werken in het geval de waarde dan wel de te verwachten opbrengst dusdanig beperkt geacht wordt, dat een mededeling niet nodig lijkt. De verplichting om mededeling aan de ontvanger te doen is dan ook niet van toepassing indien de waarde van de betreffende bodemzaak onder een bij lagere regelgeving vastgestelde drempel blijft. De maatregel treedt met ingang van 1 januari 2013 in werking voor nieuwe belastingschulden en voor nieuw te vestigen zekerheidsrechten. Voor bestaande zekerheidsrechten geldt een overgangstermijn van drie maanden. Het kabinet acht deze periode voldoende voor kredietverleners om hun werkwijze aan de nieuwe regeling aan te passen. Eventuele effecten van de maatregel op de kredietverlening als zodanig zullen worden meegenomen bij de monitoring die zal plaatsvinden naar aanleiding van de invoering van de bankenbelasting. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet bankenbelasting is veel aandacht geweest voor het effect van maatregelen als de bankenbelasting op de kredietverlening door banken. Naar aanleiding van de motie Sent c.s.1 in de Eerste Kamer is De Nederlandsche Bank (DNB) gevraagd het effect op de kredietverlening te monitoren. Aan de Tweede Kamer heb ik een gelijkluidende toezegging gedaan.2 Deze monitor heeft een veel breder bereik dan alleen de bankenbelasting. DNB meet namelijk één «over all» effect van alle factoren die van invloed zijn op de kredietverlening. Daar loopt het effect van de voorgestelde bodem(voor)recht maatregel automatisch in mee. Informatievoorziening door de Belastingdienst Gevolg van de aanpassingen van het bodem(voor)recht is dat het voor kredietverleners belangrijker wordt om zicht te hebben op de belastingschulden van hun cliënten. Zodra er sprake is van een openstaande loonof omzetbelastingschuld zullen zij immers de ontvanger vóór zich moeten dulden. Kredietverleners hebben straks belang bij een veel actiever onderzoek naar openstaande belastingschulden dan thans het geval is. Tegelijk rust op ondernemers de plicht tot tijdige informatieverschaffing richting hun kredietverleners. Een instrument dat in dit verband een belangrijke rol bij kredietverschaffing kan gaan spelen, is de verklaring omtrent het betalingsgedrag die de ontvanger op verzoek van de ondernemer/belastingschuldige afgeeft. Deze verklaring wordt thans al gebruikt in de sfeer van de inleners- en ketenaansprakelijkheid en krijgt er in de sfeer van het bodemrecht een functie bij. Met de verklaring kan de belastingschuldige zijn crediteuren informatie verschaffen over de op een bepaald moment openstaande belastingschulden. Versoepeling uitstelbeleid

Kamerstukken I 2011/12, 33 121, J. Kamerstukken II 2011/12, 33 121, nr. 31, blz. 2.

Het kabinet stelt voor om het uitstelbeleid voor compliante ondernemers te versoepelen en te vereenvoudigen. De bevoegdheid tot het verlenen van uitstel van betaling is een discretionaire bevoegdheid die is uitgewerkt in de Leidraad Invordering 2008. In de Leidraad Invordering 2008 wordt een tweetal maatregelen opgenomen waarmee het nieuwe uitstelbeleid voor ondernemers wordt geconcretiseerd: 1. Kort uitstel op schriftelijk of telefonisch verzoek voor maximaal vier maanden na de laatste vervaldag van de (oudste) aanslag, op basis van de volgende objectief toetsbare criteria: a. het gaat om openstaande belastingaanslagen tot een bedrag van maximaal € 12 000; b. er staan geen belastingaanslagen open waarvoor dwangbevelen zijn betekend; c. er is geen sprake van aangifteverzuim;

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

d. er zijn geen openstaande belastingschulden oninbaar geleden. 2. Betalingsregelingen met een langere looptijd overeenkomstig de tijdelijke versoepeling van het uitstelbeleid ten aanzien van ondernemers met betalingsproblemen als gevolg van de economische crisis met dien verstande dat geen relatie meer met de economische crisis hoeft te worden aangetoond.1 Dit komt neer op een structurele en verruimde toepassing van het crisisuitstel. 10. Koopkracht- en lastenpakket De hoogte van een aantal heffingskortingen en tarieven wordt traditioneel aangepast in het belastingplan. Tabel 2 geeft een overzicht van de belangrijkste heffingskortingen, schijven en tarieven voor 2013. Hierin zijn de veranderingen opgenomen die voortvloeien uit het wetsvoorstel Belastingplan 2013 alsmede uit het Belastingplan 2012 en de Wet uniformering loonbegrip (Wet ULB) die op 1 januari 2013 in werking treedt. Per maatregel wordt de mutatie toegelicht. Van belang is dat in de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 geregeld is dat in 2013 de indexatie van de heffingskortingen en schijfgrenzen van de loon- en inkomstenbelasting achterwege wordt gelaten. De Wet ULB heeft een forse impact op het tarief in de eerste schijf en de hoogte van de arbeidskorting voor hogere inkomens. Door de Wet ULB vervalt de fiscale bijtelling van de door de werkgever aan de werknemer betaalde vergoeding voor de Zvw-bijdrage. Dit leidde tot een partiële lastenverlichting van € 6,9 miljard (cijfers 2009). Ter compensatie van deze lastenverlichting voorzag de wet daarom in een partiële lastenverzwaring van € 6,9 miljard via een pakket maatregelen zoals omschreven in de memorie van toelichting bij de Wet ULB. Bij brief van 20 juni jl. is aangegeven dat de Zvw-bijdrage sinds 2009 dermate gestegen is dat de eerder genoemde partiële lastenverlichting van € 6,9 miljard mede daardoor € 0,8 miljard hoger uitkomt namelijk op € 7,7 miljard.2 Ter compensatie is aangekondigd dat het tarief van de eerste schijf in 2013 hoger wordt vastgesteld. Tevens wordt de in de Wet ULB voorziene verhoging van het tarief van de tweede schijf met 0,25%-punt teruggebracht tot een verhoging met 0,05%-punt. Zonder deze maatregel zou het tarief in de tweede schijf namelijk 0,20%-punt boven dat van de derde schijf uitkomen. De aanpassingen van de tariefsmaatregelen uit de Wet ULB worden in het onderhavige wetsvoorstel geregeld. Daarnaast wordt het tarief in de eerste schijf per saldo verder verhoogd als gevolg van diverse beleidsaanpassingen. Deze staan in de tabel toegelicht. De tabel bevat alleen de mutaties van fiscale maatregelen van het koopkrachtpakket. Niet-fiscale onderdelen van het koopkrachtpakket worden in andere regelgeving opgenomen. De begroting van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bevat een integraal beeld van alle maatregelen die worden genomen om een evenwichtig koopkrachtbeeld tot stand te brengen.

Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 mei 2009, nr. CPP2009/966M (Stcrt. 2009, 96). 2 Kamerstukken II 2011/12, 32 121, nr. 25.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Tabel 2 Overzicht heffingskortingen, schijven en tarieven loon- en inkomstenbelasting 2012–2013 2012

2013

Toelichting 2013

2 033 1 611 78 161 762

-/- € 35 (Wet ULB)1 + € 3 (BP 2012)2 -/- € 125 (Wet ULB) + € 42 (MN 2012) 3+ € 195 (Wet UFM)4 + € 900 (Wet ULB) + € 195 (Wet UFM)

429 1 024 2 133 947 2 266 708

2 001 1 723 1 173 161 1 032 150 429 1 024 2 133 947 2 266 708

Schijven en grenzen Grens eerste schijf Grens tweede schijf geboren voor 1-1-1946 Grens tweede schijf geboren 1-1-1946 of later Grens derde schijf Grens ouderenkorting

18 945 34 055 33 863 56 491 35 450

19 645 33 555 33 363 55 991 35 450

+ € 700 (Wet ULB) -/- € 500 (Wet ULB) -/- € 500 (Wet ULB) -/- € 500 (Wet ULB)

Belastingtarief eerste schijf

1,95%

5,85%

Belastingtarief tweede schijf

10,80%

10,85%

+ 2,80% (Wet ULB) + 0,65% (aanpassing Wet ULB) 5 + 0,45% (doorwerking diverse maatregelen) 6 +0,25% (Wet ULB) -/- 0,20% (aanpassing Wet ULB)

Heffingskortingen Algemene heffingskorting Arbeidskorting totaal Arbeidskorting afbouw hoge inkomens Arbeidskorting laag Ouderenkorting Ouderenkorting boven inkomensgrens € 35 450 Alleenstaande ouderenkorting Inkomensafhankelijke combinatiekorting; basisbedrag Inkomensafhankelijke combinatiekorting; maximum Alleenstaande ouderkorting; basisbedrag Alleenstaande ouderkorting; maximum Jonggehandicaptenkorting

+ € 200 (Wet ULB) + € 70 (Wet UFM) introductie € 150 (Wet ULB) -/- € 60 (Wet ULB) + € 60 (Wet UFM)

Wet ULB = Wet uniformering loonbegrip. BP 2012 = Belastingplan 2012. 3 Bij de Miljoenennota 2012 is een deel van de lastenmiddelen gereserveerd voor een verhoging van de arbeidskorting met € 42. 4 Wet UFM = Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013. 5 Zie hiervoor bijlage 2 bij de brief met betrekking tot de stand van zaken van de invoering van de Wet uniformering loonbegrip van 20 juni jl. (Kamerstukken II 2011/12, 32 121, nr. 25). 6 Het opleidingsfonds, huisartsenopleiding en de revalidatiezorg worden overgeheveld van het begrotingsgefinancierde BKZ (Begrotingskader Zorg) naar de lastendekkende Zvw. De operatie wordt lastenneutraal vormgegeven. Hogere Zvw-premies worden bij burgers gecompenseerd met een verlaging van het tarief eerste schijf. Daarnaast worden in het Begrotingsakkoord 2013 maatregelen genomen rondom het eigen risico en maatregelen in de Zvw. Als gevolg hiervan treden er ook mutaties op in het tarief eerste schijf. Per saldo stijgt het tarief eerste schijf daardoor met 0,45%-punt. 2

Toelichting: de vetgedrukte onderstreepte maatregelen zijn onderdeel van het Belastingplan 2013, de overige maatregelen zijn al in andere wetgeving geregeld.

11. Budgettaire aspecten In de onderstaande tabel is het totale budgettaire beeld van het pakket Belastingplan 2013 weergegeven. Tabel 3 Lastenmaatregelen pakket Belastingplan 2013 (€ miljoenen, -/- = lastenverlichting) Onderwerp Vereenvoudiging scholingsuitgaven Aanpassing heffingskorting en tarieven1 Afstempeling eigenbeheerpensioenen Werkkostenregeling Afdrachtvermindering onderwijs S&O-afdrachtvermindering Afschaffen thincapregeling Uitbreiding buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen Overdrachtsbelasting bij latere verkrijging aanhorigheden woningen Verlenging doorverkooptermijn overdrachtsbelasting Herziening btw-systeem tabak Pakket constructiebestrijding bodem(voor)recht Totaal Belastingplan 2013 Totaal Overige fiscale maatregelen 2013 Totaal Wet verhuurderheffing Totaal Wet herziening fiscale behandeling eigen woning (incl. LTV) Totaal Wet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer Totaal pakket Belastingplan 2013

2013

2014

2015

18 1 750 – 36 – 100 14 – 20 – 30 20 –3 – 10 0 44 1 647 – 21 5 5 1 375 3 011

18 1 750 –2 – 100 17 0 – 30 20 –3 – 40 – 67 100 1 663 –3 800 14 1 425 3 899

18 1 750 –2 – 100 28 0 – 30 20 –3 – 60 0 100 1 721 7 800 32 1 460 4 020

Zie ook de toelichting in paragraaf 10; tegenover deze partiële lastenverzwaring staan niet fiscale lastenverlichtingen die niet in het Belastingplan 2013 zijn opgenomen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Toelichting In de tabel zijn de budgettaire effecten weergegeven van de diverse maatregelen in dit wetsvoorstel en de overige wetsvoorstellen in het pakket Belastingplan 2013. Deze maatregelen maken deel uit van het totale lastenbeeld dat wordt beschreven in de Miljoenennota 2013. Een groot deel van de lastenverzwaring voor 2013 vloeit voort uit het Begrotingsakkoord 2013 en wordt aangewend voor het op orde krijgen van de overheidsfinanciën. Ten opzichte van de ingeboekte besparing in het Begrotingsakkoord 2013 leiden de verhuurderheffing en het wetsvoorstel rondom de eigen woning tot een incidenteel tekort, het wetsvoorstel rondom woon-werkverkeer leidt tot een structureel tekort. Deze zijn binnen het lastenbeeld van 2013 gedekt. De aanpassing van de heffingskortingen en tarieven die in het Belastingplan 2013 zijn geregeld leiden tot een partiële lastenverzwaring van € 1,75 miljard. Hier staan niet-fiscale lastenverlichtingen tegenover die niet in het Belastingplan 2013 zijn opgenomen, zie hiervoor de toelichting in paragraaf 10. In de tabel is voor het jaar 2014 een derving van € 67 miljoen opgenomen voor het wijzigen van het btw-systeem voor tabaksproducten. Tijdens de behandeling van de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 is toegezegd te onderzoeken of het mogelijk is over te schakelen van het huidige btw-systeem voor tabak, waarbij de volledige btw gelijktijdig met de accijns door de fabrikant of importeur wordt afgedragen, naar het reguliere btw-systeem. Dit onderzoek is nog niet afgerond. Omdat een dergelijke systeemwijziging tot een vertraging in de belastingontvangsten leidt, is vooruitlopend op een eventuele wijziging hiermee al wel rekening gehouden in het budgettaire beeld. 12. EU-aspecten Dit wetsvoorstel heeft geen EU-aspecten. 13. Uitvoeringskosten Belastingdienst Kosten De maatregelen van het pakket Belastingplan 2013 zijn uitvoerbaar en handhaafbaar door de Belastingdienst. In de onderstaande tabel is een overzicht opgenomen van de gevolgen van het totale pakket Belastingplan 2013 voor de uitvoeringskosten. Tabel 4 Overzicht gevolgen uitvoeringskosten pakket Belastingplan 2013 (€ mln)

Belastingplan 2013 Overige fiscale maatregelen 2013 Wet herziening fiscale behandeling eigen woning Wet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer Wet verhuurderheffing Wet elektronische registratie notariële akten Totaal pakket Belastingplan 2013

2012

2013

2014

2015

2016

2017

0,0 0,3 0,0 0,3 0,0 2,3 2,9

4,5 4,0 6,2 1,9 8,2 – 1,4 23,3

– 3,9 4,6 2,7 0,7 5,8 – 6,0 3,9

– 3,9 0,2 2,7 – 0,6 5,0 – 6,4 – 2,9

– 7,2 – 0,1 2,7 – 1,8 4,3 – 6,4 – 8,4

– 7,2 – 0,1 2,7 – 2,5 4,0 – 6,4 – 9,4

Toelichting De uitvoeringskosten van de Belastingdienst voor de wetsvoorstellen Overige fiscale maatregelen 2013, Wet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer, Wet herziening fiscale behandeling eigen woning, Wet verhuurderheffing en Wet elektronische registratie notariële akten worden in de desbetreffende memories van toelichting nader toegelicht. De

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Belastingdienst maakt voor het Belastingplan 2013 uitvoeringkosten voor de maatregelen inzake afstempeling pensioenen eigen beheer, afdrachtvermindering onderwijs en bestrijding van constructie met bodem(voor)recht. De afdrachtvermindering onderwijs, de afschaffing van de thincapregeling en de bestrijding van constructies met bodem(voor)recht leiden ook tot besparingen. De aan het wetsvoorstel verbonden uitvoeringskosten en besparingen die betrekking hebben op 2013 en verder liggende jaren, worden verwerkt bij de budgettaire besluitvorming in het voorjaar 2013. De uitvoeringskosten en besparingen als gevolg van de bestrijding van de constructies met bodem(voor)rechten worden meegenomen bij de bezuinigingstaakstelling van de Belastingdienst uit het Regeer- en Gedoogakkoord, conform de lijn vermeld in de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 3 februari 2012 aan de Tweede Kamer.1 14. Gevolgen voor bedrijfsleven en burger In deze paragraaf worden de gevolgen voor de administratieve lasten voor burgers en bedrijfsleven voor zover relevant en meer dan verwaarloosbaar per maatregel toegelicht en gekwantificeerd. Het wetsvoorstel leidt per saldo tot een structurele stijging van de administratieve lasten van € 2,75 miljoen voor bedrijven. Afstempeling eigenbeheerpensioenen De maatregel inzake de afstempeling van eigenbeheerpensioenen leidt tot een structurele toename van de administratieve lasten voor bedrijven van € 3,45 miljoen. Vanwege de invoeringsmaatregel ontstaat een toename van de administratieve lasten voor elk van de 3 jaren die de invoeringsperiode beslaat van € 9,8 miljoen. Afschaffing thincapregeling De afschaffing van de thincapregeling leidt tot een afname van administratieve lasten van € 1 miljoen. Dit bedrag komt overeen met de bij invoering van deze regeling in 2004 ingeboekte toename van administratieve lasten. Constructiebestrijding bodem(voor)recht De introductie van een wettelijke meldingsplicht leidt tot een lichte verhoging van de administratieve lasten voor kredietverleners. De verplichting wordt zo vormgegeven dat deze stijging tot het noodzakelijke minimum wordt beperkt, onder andere door gebruik te maken van een digitaal kanaal, de invoering van een minimumwaardedrempel en richtlijnen in de Leidraad over de te verwachten reactietermijn van de ontvanger. De daarmee gemoeide lasten voor het bedrijfsleven worden geschat op € 0,3 miljoen. II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING Artikel I Artikel I, onderdelen A en B (artikelen 2.10 en 2.10a van de Wet inkomstenbelasting 2001)

Kamerstukken II 2011/12, 31 066, nr. 117.

Ingevolge artikel I, onderdelen A en B, worden de tabel van artikel 2.10, onderscheidenlijk de tabel van artikel 2.10a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) vervangen. Daarbij wordt ten opzichte van de bestaande tabellen een aantal wijzigingen aangebracht, die onderdeel zijn van het koopkrachtpakket voor het jaar 2013. Het percentage van de eerste

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

schijf wordt verhoogd met 1,1. Deze verhoging komt in aanvulling op de verhoging van het percentage van de eerste schijf met 2,8 die reeds is opgenomen in de Wet uniformering loonbegrip. Voorts wordt het percentage van de tweede schijf verlaagd met 0,20. Als gevolg van de verhoging van dat percentage met 0,25 die reeds was opgenomen in de Wet uniformering loonbegrip, leidt dit per saldo tot een verhoging van dat percentage met ingang van 1 januari 2013 met 0,05. Bij de in de voorgestelde tabellen opgenomen schijfgrenzen is – vanwege het voor het jaar 2013 op grond van artikel XVIII van de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 niet toepassen van de jaarlijkse inflatiecorrectie – geen inflatiecorrectie toegepast. Wel is rekening gehouden met de beleidsmatige aanpassing van die schijfgrenzen ingevolge de Wet uniformering loonbegrip. Artikel I, onderdeel C (artikel 6.18 van de Wet inkomstenbelasting 2001) In artikel 6.18, eerste lid, van de Wet IB 2001 zijn enkele beperkingen van de uitgaven voor specifieke zorgkosten opgenomen. In het kader van maatregelen binnen de zorg waarbij eigen bijdragen worden ingevoerd, zoals een eigen bijdrage voor het verblijf in een instelling voor medischspecialistische zorg en een eigen bijdrage voor hoortoestellen, wordt voorgesteld, overeenkomstig de reeds geldende beperking voor eigen bijdragen Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en Wet maatschappelijke ondersteuning, een aftrekbeperking in te voeren voor eigen bijdragen die krachtens de Zorgverzekeringswet verschuldigd zijn. Daarnaast wordt voorzien in een algemene delegatiebevoegdheid waarmee bij ministeriële regeling uitgaven die voorheen vielen onder het ingevolge de Zorgverzekeringswet verplicht te verzekeren risico kunnen worden uitgezonderd van aftrek. Via deze weg werken versoberingen van het basispakket van de zorgverzekering dan rechtstreeks door in de uitgaven voor specifieke zorgkosten en wordt fiscale weglek voorkomen. Van de bevoegdheid bij ministeriële regeling uitgaven aan te wijzen die niet voor aftrek in aanmerking komen binnen de uitgaven voor specifieke zorgkosten zal op basis van het Begrotingsakkoord 2013 als volgt gebruik worden gemaakt. Ten eerste zullen uitgaven worden uitgesloten voor in-vitrofertilisatie (ivf) voor vrouwen van 43 jaar of ouder. Ten tweede zullen uitgaven worden uitgesloten voor de eerste twee ivf-behandelingen indien meer dan 1 embryo per poging wordt teruggeplaatst en de vrouw jonger is dan 38 jaar. Daarnaast zullen uitgaven worden uitgesloten voor bepaalde hulpmiddelen voor de mobiliteit. Het betreft de zogenoemde eenvoudige loophulpmiddelen zoals de rollator en de kruk. De wijziging van artikel 6.18, tweede lid, van de Wet IB 2001 is technisch van aard. Artikel I, onderdeel D (artikel 6.27 van de Wet inkomstenbelasting 2001) In artikel 6.27 van de Wet IB 2001 is aangegeven wat wordt verstaan onder scholingsuitgaven. Dit zijn uitgaven die wegens het volgen van een opleiding of studie met het oog op het verwerven van inkomen uit werk en woning worden gedaan. Met de wijziging van het eerste lid worden de desbetreffende uitgaven limitatief beperkt tot de uitgaven voor lesgeld, cursusgeld, collegegeld, examengeld of promotiekosten en door de onderwijsinstelling verplicht gestelde leermiddelen en beschermingsmiddelen. Uitgaven die verband houden met de opslag op het wettelijke collegegeld voor langstudeerders (per 1 september 2012 € 3063) worden net als onder de thans geldende regeling (artikel 6.28, eerste lid, onderdeel d, van de Wet IB 2001) niet als scholingsuitgaven aangemerkt. Indien een student het wettelijke collegegeld volgens het verhoogde tarief betaalt, wordt maximaal het wettelijke collegegeld volgens het basistarief in aanmerking genomen voor de aftrek van scholingsuitgaven.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

In het nieuwe artikel 6.27, vierde lid, van de Wet IB 2001 wordt gedefinieerd wat onder leermiddel, beschermingsmiddel en promotiekosten wordt verstaan. Een leermiddel is volgens de in onderdeel a van die bepaling opgenomen definitie een gebruiksvoorwerp gericht op het bijbrengen van studiegerelateerde kennis en vaardigheden met uitzondering van computerapparatuur en bijbehorende randapparatuur. Hieronder valt wat betreft het vergaren van theoretische kennis studiemateriaal zoals (al dan niet digitaal vormgegeven) boeken, readers, cd-roms en softwareprogrammaâ&#x20AC;&#x2122;s. Wat betreft het vergaren van praktijkvaardigheden valt hieronder studiemateriaal in de vorm van gereedschap zoals een kappersschaar, een hamer, een beitel of schilderbenodigdheden. Wat per studie of opleiding als leermiddel kwalificeert, is afhankelijk van de door de onderwijsinstelling beoogde met de opleiding te verkrijgen studiegerelateerde kennis en vaardigheden. In uitzonderlijke gevallen zou een computer met bijbehorende randapparatuur deel kunnen uitmaken van het voorgeschreven lesmateriaal, bijvoorbeeld bij een specifieke technische opleiding, en daarmee binnen het bereik van het eerste deel van de genoemde definitie kunnen vallen. Hierbij zal vrijwel altijd sprake zijn van een aanmerkelijk privĂŠgebruik van de computer. De vaststelling van het aan de studie toe te rekenen deel is in de praktijk arbeidsintensief en discutabel gebleken. Vanwege de eenvoud in uitvoering is er daarom voor gekozen computers en bijbehorende randapparatuur uit te sluiten in het tweede deel van de definitie, zodat de kosten hiervan niet tot de scholingsuitgaven kunnen behoren. Een beschermingsmiddel is volgens het nieuwe artikel 6.27, vierde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 een studiegerelateerd gebruiksvoorwerp dat dient ter voorkoming van verwonding van een persoon of ter voorkoming van schade aan kleding. Dit betreft materialen die als zodanig niet gericht zijn op het bijbrengen van studiegerelateerde kennis en vaardigheden, maar die wel onmisbaar zijn om die benodigde kennis en vaardigheden op een verantwoorde manier te vergaren. Het gaat hierbij om zaken zoals handschoenen, een veiligheidsbril, gehoorbescherming, schoenen met stalen neuzen, een helm, een kappersschort of een stofjas. Zoals aangegeven moet het in alle gevallen gaan om door de desbetreffende onderwijsinstelling verplicht gestelde leer- en beschermingsmiddelen. Hetgeen wordt voorgeschreven, wordt doorgaans door de onderwijsinstelling vastgelegd in de studiegids van het desbetreffende studiejaar. Dit is uitgangspunt voor belastingplichtige en Belastingdienst. Vervolgens moeten de door de onderwijsinstelling voorgeschreven zaken voldoen aan de hiervoor toegelichte definities. Met de hantering van voornoemde definities wordt enerzijds voorkomen dat onderwijsinstellingen ten behoeve van de aftrek scholingsuitgaven een ruimer arsenaal aan middelen voorschrijven dan strikt genomen noodzakelijk is voor het volgen van de opleiding of studie. Anderzijds wordt hiermee voorkomen dat uitgaven voor zaken waarvoor geen aftrek is beoogd, zoals kosten van levensonderhoud, reiskosten, excursiereizen en dergelijke, onder de scholingsuitgaven worden gebracht. De bestaande beperkingen van artikel 6.28, eerste lid, van de Wet IB 2001 worden hiermee gehandhaafd, maar de vermelding daarvan in die bepaling is als zodanig overbodig geworden door de nieuwe definitie in artikel 6.27 van de Wet IB 2001 van hetgeen tot de scholingsuitgaven wordt gerekend. Onder promotiekosten worden op grond van het voorgestelde artikel 6.27, vierde lid, onderdeel c, van de Wet IB 2001 limitatief verstaan de kosten van publicatie van het proefschrift en de kosten van de voorgeschreven kleding die de promovendus en de paranimfen tijdens de promotieplechtigheid verplicht moeten dragen. Deze kosten zijn uiteraard alleen aftrekbaar voor zover de kosten drukken op de promovendus. Indien bij publicatie van het proefschrift duidelijk is dat de promovendus opbrengst zal genieten uit die publicatie is in zoverre geen sprake van drukkende kosten.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012â&#x20AC;&#x201C;2013, 33 402, nr. 3

Artikel I, onderdeel E (artikel 6.28 van de Wet inkomstenbelasting 2001) In de huidige tekst van artikel 6.28 van de Wet IB 2001 zijn enkele aftrekbeperkingen van de scholingsuitgaven opgenomen. Zoals bij de toelichting op de wijziging van artikel 6.27 van de Wet IB 2001 is opgemerkt, zijn de beperkingen van het huidige artikel 6.28, eerste lid, van de Wet IB 2001 onder de voorgestelde regeling onderdeel van de nieuwe definitie van scholingsuitgaven, waardoor deze beperkingen onverkort blijven gelden, maar – met uitzondering van de beperking van artikel 6.28, eerste lid, onderdeel d, van de Wet IB 2001 die ingevolge dit wetsvoorstel wordt overgenomen in artikel 6.27 van de Wet IB 2001 – als zodanig overbodig worden. Als gevolg hiervan kan artikel 6.28, eerste lid, van de Wet IB 2001 vervallen. Het bestaande tweede lid wordt daarbij vernummerd tot eerste lid. Voorts worden in dit lid enkele technische wijzigingen aangebracht. Deze bepaling is met betrekking tot de prestatiebeurs alleen van toepassing op onderdelen van de prestatiebeurs waarvan bij verstrekking vaststaat dat dit een gift is, zoals geldt voor de eerste vijf maanden aan aanvullende beurs. Het nieuwe artikel 6.28, tweede en derde lid, van de Wet IB 2001 is ontleend aan het huidige artikel 6.29, vijfde en zesde lid, van de Wet IB 2001. Met de voorgestelde nieuwe leden wordt de behandeling van de prestatiebeurs binnen de scholingsuitgaven verduidelijkt. Scholingsuitgaven komen niet voor aftrek in aanmerking tot het bedrag van de aan de belastingplichtige toegekende prestatiebeurs, bedoeld in artikel 4.7, eerste en tweede lid, of artikel 5.2, eerste lid, van de Wet studiefinanciering 2000. Dit betreft de prestatiebeurs met uitzondering van het onderdeel reisvoorziening. Het recht op een reisvoorziening staat de aftrek van scholingsuitgaven niet in de weg. De aftrek van scholingsuitgaven in het jaar van het maken van de kosten wordt dus vastgesteld ervan uitgaande dat de prestatiebeurs op enig moment zal worden omgezet in een gift. In de meeste gevallen is dat ook inderdaad het geval. Op de genoten aftrek scholingsuitgaven hoeft dan niet meer te worden teruggekomen. Deze benadering geldt ook in de bestaande systematiek. Voor het beperkt aantal gevallen waarbij de prestatiebeurs niet wordt omgezet in een gift (er wordt niet binnen een termijn van 10 jaar een diploma behaald), ontstaat op dat moment (vaststelling door DUO) alsnog aanvullend recht op aftrek van scholingsuitgaven. Dit is opgenomen in het nieuwe artikel 6.28, derde lid, van de Wet IB 2001 en is ook overeenkomstig de benadering in de bestaande systematiek. In het nieuwe artikel 6.28, vierde lid, van de Wet IB 2001 is aangegeven hoe de in het derde lid van genoemd artikel bedoelde aftrek wordt bepaald. De aftrek wordt bepaald op een forfaitair bedrag dan wel indien dit lager is op het bedrag van de terug te betalen prestatiebeurs. Er is, om uitvoeringsproblemen te voorkomen, gekozen voor een forfaitair bedrag. Het recht op de aftrek ontstaat immers vele jaren nadat de werkelijke kosten zich hebben voorgedaan. De forfaitaire aftrek is gebaseerd op de huidige normsystematiek van artikel 6.29 van de Wet IB 2001. Hierbij geldt een maandbedrag voor leermiddelen en les- of collegegeld. Voor het hoger onderwijs betekent dit dat de forfaitaire aftrek wordt bepaald op een bedrag van € 2 421 per studiejaar waarop de terug te betalen studiefinanciering betrekking heeft en voor het beroepsonderwijs geldt een bedrag van € 1 677 per studiejaar. Deze bedragen zullen jaarlijks worden geïndexeerd. Indien de omzetting van de prestatiebeurs niet op een geheel studiejaar betrekking heeft, maar slechts op een deel daarvan, wordt op basis van de laatste volzin van het nieuwe artikel 6.28, vierde lid, van de Wet IB 2001 het forfaitaire bedrag naar tijdsgelang herrekend. De (aanvullende) beperking tot het bedrag van de terug te betalen prestatiebeurs is bedoeld om te voorkomen dat een hogere aftrek wordt verleend dan het bedrag waarmee de prestatiebeurs in het verleden tot een beperking van de aftrek heeft geleid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Artikel I, onderdeel F (artikel 6.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001) In het huidige artikel 6.29 van de Wet IB 2001 is de normbedragensystematiek voor personen met recht op studiefinanciering opgenomen. Vanwege het voorstel deze systematiek te laten vervallen, kan genoemd artikel in zijn geheel vervallen. Zoals is toegelicht bij de wijziging van artikel 6.28 van de Wet IB 2001 zijn de nog relevante bepalingen van artikel 6.29 van de Wet IB 2001 in gewijzigde vorm opgenomen in het nieuwe artikel 6.28, tweede en derde lid, van de Wet IB 2001. Artikel I, onderdeel G (artikel 6.30 van de Wet inkomstenbelasting 2001) In artikel 6.30, eerste lid, van de Wet IB 2001 is de drempel voor de aftrek van scholingsuitgaven opgenomen alsmede het plafond van de aftrek van € 15 000. In dit lid wordt slechts een technische wijziging aangebracht. In het huidige tweede en derde lid van genoemd artikel zijn uitzonderingen op voornoemd plafond opgenomen. Voorgesteld wordt de uitzondering van artikel 6.30, tweede lid, van de Wet IB 2001, waarbij in het geval van recht op de in het nieuwe artikel 6.28, derde lid, van de Wet IB 2001 bedoelde aftrek het plafond kan worden overschreden, te laten vervallen. Die aftrek kan in de voorgestelde systematiek niet hoger worden dan de genoemde € 15 000. Daarnaast geldt de aanvullende aftrek voor een beperkt aantal gevallen en bij die gevallen is het bovendien niet waarschijnlijk dat in het jaar van vaststelling dat de prestatiebeurs moet worden terugbetaald, omdat niet is voldaan aan de vereisten van de prestatiebeurs, aftrek van overige scholingsuitgaven aan de orde is. Het beperken van uitzonderingen leidt tot complexiteitsreductie en het vervallen van deze uitzondering voorkomt ongewenste samenloop met de hierna toe te lichten standaardstudieperiode. De standaardstudieperiode betreft een periode waarbinnen het plafond van € 15 000 niet geldt. De periode geldt in de huidige regeling voor personen tussen de 18 en 30 jaar voor maximaal 16 kalenderkwartalen naar keuze. Voorgesteld wordt deze periode aaneengesloten te maken om onbedoeld gebruik tegen te gaan en de regeling beter uitvoerbaar en controleerbaar te maken voor de Belastingdienst. Het plafond blijft dan tijdens een aaneengesloten periode van niet meer dan vijf kalenderjaren buiten beschouwing, zodat in deze periode – net als in de bestaande regeling het geval is – een opleiding van vier studiejaren valt. Daarnaast vervalt de minimumleeftijd van 18 jaar. In bepaalde gevallen is de belastingplichtige bij aanvang van de opleiding waarvoor hij gebruik wil maken van de standaardstudieperiode nog geen 18 jaar. Dit hoeft het gebruik van de standaardstudieperiode echter niet te belemmeren. De standaardstudieperiode kan eenmalig per belastingplichtige worden benut en het eerder laten ingaan, betekent slechts dat de periode voor de belastingplichtige ook eerder eindigt. Met het vervallen van de leeftijd van 18 jaar wordt onderdeel 5.3 van het beleidsbesluit van 21 januari 2010, nr. DGB2010/372M (Stcrt. 2010, 1307), gecodificeerd. De termijn gaat lopen vanaf het kalenderjaar waarin de belastingplichtige scholingsuitgaven claimt van meer dan € 15 000 en eindigt vier kalenderjaren later. Artikel I, onderdeel H (artikel 8.11 van de Wet inkomstenbelasting 2001) De wijziging in artikel 8.11 van de Wet IB 2001 betreft de verhoging van het maximum van de arbeidskorting met € 42. Deze wijziging maakt deel uit van het koopkrachtpakket voor het jaar 2013. Deze aanpassing is in aanvulling op de beleidsmatige aanpassingen ingevolge de Wet uniformering loonbegrip en de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Artikel I, onderdeel I (artikel 10.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001) Artikel 10.1 van de Wet IB 2001 betreft een indexatiebepaling voor diverse bedragen, waaronder de bedragen opgenomen in artikel 6.29 van de Wet IB 2001. Nu wordt voorzien in het vervallen van artikel 6.29 van de Wet IB 2001, is indexatie van de in dat artikel opgenomen bedragen niet langer aan de orde en kan de vermelding van genoemd artikel in artikel 10.1 van de Wet IB 2001 ook vervallen. Ingevolge dit wetsvoorstel worden in artikel 6.28 van de Wet IB 2001 (artikel I, onderdeel E) forfaitaire bedragen opgenomen ter vaststelling van de aanvullende aftrek. Het is de bedoeling deze bedragen jaarlijks te indexeren. Hiertoe wordt artikel 6.28 van de Wet IB 2001 toegevoegd aan de opsomming van artikel 10.1 van de Wet IB 2001. Artikel II Artikel II (overgangsrecht scholingsuitgaven) De wijzigingen van de regeling voor de aftrek van scholingsuitgaven per 1 januari 2013 hebben tot gevolg dat voor belastingplichtigen met aanspraak op studiefinanciering volgens de Wet studiefinanciering 2000 voor het studiejaar 2012–2013 het aftrekregime gedurende het studiejaar wijzigt. Dit zou betekenen dat hun scholingsuitgaven voor de periode tot en met 31 december 2012 aftrekbaar zijn volgens de tot dan geldende aftreksystematiek van normbedragen en de scholingsuitgaven vanaf 1 januari 2013 aftrekbaar zijn op basis van de werkelijk gemaakte kosten. Dit leidt tot overgangsproblematiek, bijvoorbeeld in het geval dat een student in september 2012 in één keer het verschuldigde collegegeld voldoet. In 2012 krijgt hij dan aftrek van 4x het normbedrag voor collegegeld en in 2013 zou hij geen aftrek voor collegegeld krijgen, omdat hij daarvoor in 2013 geen uitgaven heeft gedaan en dus geen werkelijke kosten heeft gemaakt. Om te voorkomen dat in dergelijke gevallen de totale aftrek over het studiejaar 2012–2013 lager uitvalt dan beoogd wordt voor het studiejaar 2012–2013 een overgangsregeling ingevoerd. De wijzigingen binnen de scholingsuitgaven worden onverkort per 1 januari 2013 van toepassing op belastingplichtigen met aanspraak op studiefinanciering volgens de Wet studiefinanciering 2000 met de uitzondering dat de uitgaven voor les-, cursus- of collegegeld en de uitgaven voor leer- en beschermingsmiddelen bij fictie worden gesteld op een normbedrag per kalendermaand waarin aanspraak op studiefinanciering bestaat. Dus ongeacht of in die kalendermaanden daadwerkelijk kosten zijn gemaakt en ongeacht tot welk bedrag. De normbedragen zijn gelijk aan de op 31 december 2012 geldende normbedragen (uitgaande van de huidige tekst van artikel 6.29, eerste en tweede lid, van de Wet IB 2001). Met deze regeling krijgt de student in het voorbeeld naast de in 2012 genoten aftrek in 2013 aanvullend aftrek van 8x het normbedrag voor collegegeld waardoor hij per saldo in 2012 en 2013 het collegegeld voor het studiejaar 2012–2013 in aftrek kan brengen. Door deze overgangsregeling worden studenten die het collegegeld in één keer voldoen fiscaal niet anders behandeld dan studenten die het collegegeld in termijnen voldoen. In het tweede lid van de overgangsbepaling is een uitzondering opgenomen voor studenten met aanspraak op studiefinanciering die een zogenoemde dure studie volgen. Onder de huidige systematiek is in afwijking van de aftrek van normbedragen aftrek van werkelijke kosten aan de orde wanneer sprake is van een dure studie (dat wil zeggen een studie waarvan de kosten tweemaal de normbedragen overstijgen). Voor belastingplichtigen met aanspraak op studiefinanciering die op grond van voornoemde regeling in 2012 recht op aftrek van werkelijke kosten hebben, is de overgangsregeling overbodig. Voor uitgaven voor het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

studiejaar 2012–2013 geldt dat zij zowel in 2012 als in 2013 recht op aftrek van de werkelijk gemaakte kosten hebben. Net als voor overige gevallen geldt het kasstelsel. De maand waarin de kosten zijn gemaakt zijn bepalend voor het aftrekregime. Artikel III Artikelen III, onderdeel A, en IV (artikel 19b van de Wet op de loonbelasting 1964 en overgangsbepaling afstempelen pensioen in eigen beheer) Met de in artikel III, onderdeel A, opgenomen wijziging wordt bewerkstelligd dat de Minister van Financiën in door hem aangewezen gevallen kan goedkeuren dat de toepassing van artikel 19b, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) achterwege blijft ingeval bij een eigenbeheerlichaam (artikelen 19a, eerste lid, onderdelen d en e, en 36b van de Wet LB 1964) ondergebrachte pensioenaanspraken op de pensioeningangsdatum worden verminderd en bovendien blijkt dat is voldaan aan door de Minister van Financiën te stellen voorwaarden. De hiervoor bedoelde afstempelmogelijkheid zal ingevolge de te stellen voorwaarden beperkt blijven tot gevallen waarin sprake is van een substantiële «onderdekking» bij het eigenbeheerlichaam. Alleen situaties waarin overtuigend wordt aangetoond dat sprake is van een dekkingsgraad van minder dan 75% komen in aanmerking. Onder dekkingsgraad wordt in dit verband verstaan de mate waarin de waarde van de pensioenverplichtingen op de balans wordt gedekt door de waarde van de activa van de verzekeraar, waarbij voor de pensioenverplichtingen steeds de waarde, bedoeld in artikel 3.29 van de Wet IB 2001, in aanmerking wordt genomen. Indien vermindering van pensioenaanspraken mogelijk is, zal die vermindering evenredig over alle door het eigenbeheerlichaam uit te voeren pensioenregelingen moeten plaatsvinden. Daarbij zal worden verlangd dat alle bij het eigenbeheerlichaam betrokken pensioendeelnemers (belanghebbenden), de verzekeraar en de werkgever van de directeur-grootaandeelhouder (DGA) verklaren akkoord te gaan met de vermindering van de pensioenaanspraken, alsmede met de daaraan verbonden voorwaarden. Om zo veel mogelijk te voorkomen dat ook situaties van onderdekking worden gefaciliteerd die hun oorzaak buiten de reële beleggings- en ondernemingsverliezen vinden, zal betekenis toekomen aan (on)middellijke uitdelingen van winst die door het eigenbeheerlichaam hebben plaatsgevonden voor de pensioeningangsdatum. Om diezelfde reden worden voorwaarden gesteld in verband met schuldvorderingen van het eigenbeheerlichaam jegens de directeur-grootaandeelhouder en de met deze DGA verbonden lichamen en personen. Verder zullen voorwaarden worden gesteld in verband met de bepaling van de winst van de verzekeraar voor de vennootschapsbelasting of een daarmee vergelijkbare buitenlandse belasting. De vanwege de afstempeling door het eigenbeheerlichaam te realiseren vrijvalwinst, zal tot de winst van het lichaam moeten worden gerekend. Ten slotte worden voorwaarden gesteld met betrekking tot de omvang van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang in het eigenbeheerlichaam teneinde te voorkomen dat de verkrijgingsprijs door de vermindering van de pensioenaanspraken wordt verhoogd. Vanwege de koppeling van de faciliteit aan de pensioeningangsdatum komen situaties waarin de pensioenuitkeringen op 1 januari 2013 reeds lopen in principe niet in aanmerking voor de afstempelfaciliteit. Om voor die gevallen een soortgelijke regeling te kunnen treffen is in artikel IV voorzien in een overgangsregeling, die tot en met 31 december 2015 kan worden toegepast.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Artikel III, onderdelen B en C (artikelen 20a en 20b van de Wet op de loonbelasting 1964) Deze wijzigingen sluiten aan op de per 1 januari 2013 voorziene wijzigingen van de tabel opgenomen in artikel 2.10 van de Wet IB 2001, onderscheidenlijk op de per 1 januari 2013 voorziene wijzigingen van de tabel opgenomen in artikel 2.10a van de Wet IB 2001 (artikel I, onderdelen A en B). Artikel III, onderdeel D (artikel 22a van de Wet op de loonbelasting 1964) De wijziging in artikel 22a van de Wet LB 1964 betreft de verhoging van het maximum van de arbeidskorting met â&#x201A;Ź 42. Deze wijziging maakt deel uit van het koopkrachtpakket voor het jaar 2013. Deze aanpassing is in aanvulling op de beleidsmatige aanpassingen ingevolge de Wet uniformering loonbegrip en de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013. Artikel III, onderdeel E (artikel 31a van de Wet op de loonbelasting 1964) In artikel 31a van de Wet LB 1964 wordt het in het tweede en vijfde lid opgenomen forfaitaire percentage van de werkkostenregeling met 0,1%-punt verhoogd, in aanvulling op de in de Wet uniformering loonbegrip opgenomen verhoging met eveneens 0,1%-punt. Met deze aanpassing wordt de in de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2012 aangekondigde verhoging ingevuld. Artikel V Artikel V, onderdeel A (artikel 1 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) In artikel 1 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (WVA) zijn de voor die wet geldende definities opgenomen. In het eerste lid, onderdeel c, van dat artikel is de definitie van het begrip loon opgenomen. Die definitie wordt gebruikt voor de bepaling van het thans nog voor de afdrachtvermindering onderwijs geldende toetsloon, dat is gedefinieerd in het eerste lid, onderdeel d. Voor de afdrachtvermindering zeevaart geldt een op een aantal punten van de in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de WVA opgenomen definitie afwijkend loonbegrip; de afwijkingen zijn geregeld in artikel 17 van de WVA. Ingeval het toetsloon vervalt, zoals in het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld, is het loon van de werknemer niet langer relevant voor de afdrachtvermindering onderwijs. Als gevolg daarvan kan de in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de WVA opgenomen definitie beperkt worden tot het voor de afdrachtvermindering zeevaart relevante loonbegrip. Vanwege het vervallen van het toetsloon kan artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van de WVA vervallen. Met deze aanpassingen en het bepaalde in artikel 22a van de Wet LB 1964 komt ook het belang van artikel 1, tweede lid, van de WVA en artikel 17, derde lid, van de WVA te vervallen. Zoals uit het voorgaande volgt, hebben deze aanpassingen geen inhoudelijke wijziging van het begrip loon voor de afdrachtvermindering zeevaart tot gevolg. Artikel V, onderdeel B (artikel 5 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) In artikel 5 van de WVA zijn de bedragen van de afdrachtvermindering onderwijs opgenomen. De in dit onderdeel opgenomen wijziging van artikel 5, eerste lid, onderdeel d, vijfde en zesde lid, van de WVA houdt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012â&#x20AC;&#x201C;2013, 33 402, nr. 3

verband met het voorstel om de afdrachtvermindering onderwijs startkwalificatie te laten vervallen (artikel V, onderdeel H, onder 1); de thans nog in genoemd onderdeel d opgenomen bepaling inzake de hoogte van die afdrachtvermindering kan in dat kader vervallen. De wijziging van artikel 5, vierde lid, van de WVA houdt verband met het voorstel om het toetsloon te laten vervallen (artikel V, onderdeel H, onder 2). Artikel V, onderdeel C (artikel 5 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) In het kader van het toekomstbestendig maken van de afdrachtvermindering onderwijs wordt voorgesteld een aanvullende afdrachtvermindering op te nemen in het geval het leerwerktraject bbl of werkend-leren op hbo-niveau wordt afgerond met een diploma. In artikel 5, eerste lid, van de WVA wordt in dat kader een onderdeel ingevoegd waarin de bedragen van de afdrachtvermindering bij het behalen van een diploma zijn opgenomen. Voor het behalen van het diploma door een werknemer bij de bbl-variant bedraagt de afdrachtvermindering € 350 en bij de werkend-leren op hbo-niveau variant € 240. Vanwege de uitvoerbaarheid wordt de aanvullende afdrachtvermindering bij het behalen van een diploma ook aan bestaande gevallen toegekend. In het kader van de koppeling van de toepassing van de afdrachtvermindering onderwijs aan de inhoud en duur van het onderwijsprogramma past de huidige toepassing van jaarbedragen naar tijdsgelang verdeeld over de loontijdvakken niet goed meer. De vaststelling of aan de urennorm voor onderwijs wordt voldaan kan immers pas achteraf, na afloop van het studiejaar, plaatsvinden. Daarom wordt in een jaarsystematiek voorzien die geldt voor de varianten bol, bbl, werkend-leren op hbo-niveau en leerwerktrajecten in het vmbo. De studiejaarbedragen worden in beginsel in één keer in aanmerking genomen in het laatste loontijdvak dat in het studiejaar eindigt. Indien de studie gedurende het studiejaar eindigt wordt de afdrachtvermindering in aanmerking genomen in het loontijdvak waarin de studie eindigt. Daarbij wordt het studiejaarbedrag naar tijdsgelang herrekend naar het aantal maanden van de gevolgde studie. Bij een driejarige opleiding wordt dus jaarlijks in het loontijdvak waarin het einde van het studiejaar valt (bijvoorbeeld augustus) het studiejaarbedrag in aanmerking genomen. Indien een werknemer vrijstellingen heeft waardoor hij zijn opleiding in het derde studiejaar al in februari afrondt, wordt bij een loontijdvak van een maand in het loontijdvak waarin de maand februari valt 6/12 (september-februari) van het voor dat kalenderjaar geldende studiejaarbedrag in aanmerking genomen. Er vindt dus geen nadere toerekening van studiemaanden aan kalenderjaren plaats. Een voorbeeld ter verduidelijking: Stel in 2013 is het studiejaarbedrag € 1 500, in 2014 € 1 600 en in 2015 € 1700. Een werknemer start in september 2013 met een tweejarige opleiding (einde opleiding augustus 2015). In januari 2015 stroomt hij wegens omstandigheden vroegtijdig uit. Voor het eerste studiejaar (september 2013-augustus 2014) wordt in augustus 2014 een bedrag in aanmerking genomen van € 1600. Voor het tweede studiejaar (september 2014-januari 2015) wordt in januari 2015 5/12 van € 1 700 in aanmerking genomen. Meer in het algemeen is bij de bepaling van het in aanmerking te nemen loontijdvak steeds rekening gehouden met het feit dat de praktijk van administratieve verwerking niet steeds gelijk op kan lopen met het loontijdvak. Daartoe wordt tevens de mogelijkheid opgenomen de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

afdrachtvermindering in aanmerking te nemen in het loontijdvak volgend op het loontijdvak waarin aan de vereisten voor toepassing is voldaan. De afdrachtvermindering kan dan in dat volgende loontijdvak worden toegepast. Omdat de jaarsystematiek leidt tot het in aanmerking nemen van een groter bedrag ineens dan onder de systematiek van tijdsgelange verdeling over de loontijdvakken, wordt in het voorgestelde artikel 5, vierde lid, derde volzin, van de WVA de mogelijkheid geboden om indien het op grond van de eerste en tweede volzin van dat lid in aanmerking te nemen bedrag meer bedraagt dan op grond van artikel 3, eerste lid, van de WVA is toegestaan, het restant in het eerstvolgende loontijdvak in aanmerking te nemen. Bij een dergelijk «voortwentelen» blijft artikel 3, eerst lid, van de WVA steeds van toepassing. De in aanmerking te nemen afdrachtvermindering kan in een loontijdvak dus nooit groter zijn dan het bedrag aan af te dragen loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen. De voor de afdrachtvermindering onderwijs voor promovendi (aio/oio) bestaande systematiek van naar tijdsgelang verdelen over de loontijdvakken verandert niet. Dit is opgenomen in het voorgestelde artikel 5, zesde lid, van de WVA. In het nieuwe artikel 5, zevende lid, van de WVA wordt bepaald dat het bedrag van de afdrachtvermindering onderwijs voor het behalen van een diploma in aanmerking wordt genomen in het loontijdvak van het behalen van het diploma, of in het daaropvolgende tijdvak. Het diploma wordt voor de toepassing van deze regeling behaald op de datum waarop zowel het bevoegde gezag als de deelnemer het diploma hebben ondertekend. Voorts wordt bepaald dat indien het behaalde diploma betrekking heeft op een meerjarenopleiding, het bedrag van de afdrachtvermindering voor het behalen van een diploma wordt vermenigvuldigd met de duur van het door de werknemer gevolgde opleidingsprogramma. Indien een werknemer een bbl-opleiding van 2,5 jaar met goed gevolg heeft afgerond, bedraagt de afdrachtvermindering voor het behalen van een diploma dus 2,5 x € 350 = € 875. Hierdoor wordt rekening gehouden met de inspanning die de werknemer en de inhoudingsplichtige hebben moeten leveren om het beoogde diploma binnen te halen en wordt het stapelen van korte opleidingen om zo veel mogelijk afdrachtvermindering te kunnen claimen voorkomen. Voor de bepaling van de duur van het opleidingsprogramma van de werknemer wordt aangesloten bij het voorgestelde artikel 14, vierde lid, van de WVA. Artikel V, onderdeel D (artikel 6 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) De wijziging van artikel 6, eerste lid, van de WVA hangt samen met het voorstel het toetsloon en de afdrachtvermindering startkwalificatie te laten vervallen. Op grond van de huidige tekst van genoemd eerste lid worden het toetsloon en het bedrag van de afdrachtvermindering startkwalificatie naar evenredigheid verminderd bij een arbeidsduur van minder dan 36 uur. Bij het vervallen van het toetsloon en de afdrachtvermindering startkwalificatie kan ook voornoemde vermindering uiteraard vervallen. Artikel V, onderdeel E (artikel 13a van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) De huidige tekst van artikel 13a van de WVA bewerkstelligt dat toeslagen voor ploegendiensten en onregelmatige diensten niet tot het toetsloon worden gerekend. Bij het vervallen van het toetsloon, zoals opgenomen in dit wetsvoorstel, kan ook deze bepaling uiteraard vervallen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Artikel V, onderdeel F (artikel 13 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In het nieuwe artikel 13 van de WVA wordt het bereik van de afdrachtvermindering onderwijs opgenomen met betrekking tot de varianten waarbij sprake is van een leerwerktraject. De varianten voor promovendi (aio/oio) en EVC vallen hier dus buiten, omdat hierbij geen sprake is van het volgen van een onderwijsprogramma. In het eerste lid, aanhef en onderdeel a, wordt aangegeven dat de afdrachtvermindering onderwijs geldt voor een werknemer die de intentie heeft een volledig onderwijsprogramma te volgen. Uiteraard wordt rekening gehouden met de werknemer aan wie door de examencommissie van de onderwijsinstelling bepaalde vrijstellingen zijn verleend op basis van vooropleiding of ervaring; die werknemer wordt geacht een volledig onderwijsprogramma te volgen indien slechts de onderdelen waarvoor een vrijstelling geldt niet worden gevolgd. De verleende vrijstellingen moeten blijken uit een schriftelijk besluit van de examencommissie. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen nadere eisen aan voornoemd besluit worden gesteld. Ook zal daarbij worden bepaald dat het besluit van de examencommissie door de inhoudingsplichtige bij de loonadministratie moet worden bewaard. Op grond van het eerste lid, aanhef en onderdeel b, moet de werknemer de intentie hebben de opleiding af te sluiten met het voor die opleiding erkende diploma. Op basis van het nieuwe artikel 13, tweede lid, van de WVA dient de werknemer vervolgens te voldoen aan de voor de bol, bbl, hbo-opleidingen en vmbo voorgeschreven studielast. Voor de bbl betreft dit het aantal voorgeschreven begeleide onderwijsuren en beroepspraktijkvormingsuren die op basis van het wetsvoorstel Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs1 gaan gelden. Voor de bol wordt vooralsnog aangesloten bij de huidige urennormen van artikel 7.2.7. van de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB). De nieuwe urennormen voor de bol wordt op basis van voornoemd wetsvoorstel namelijk pas een studiejaar later van toepassing dan de nieuwe urennormen voor de bbl. Voor het werkend-leren op hbo-niveau betreft dit de bestaande voorgeschreven studielast van artikel 7.4, eerste lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek van 60 studiepunten (1680 uren studie) per studiejaar of de door de instelling in de onderwijs- en examenregeling vastgelegde studielast per studiejaar voor een deeltijdopleiding, indien deze afwijkt van voornoemde voorgeschreven studielast. Voor het vmbo betreft dit het aantal voorgeschreven onderwijs- en praktijkuren van artikel 10b en 10b1 van de Wet op het voortgezet onderwijs. De hiervoor genoemde intenties van de werknemer en omvang, inhoud en opleidingsniveau van het door de werknemer te volgen onderwijsprogramma moeten ingevolge het nieuwe artikel 13, derde lid, van de WVA worden opgenomen in een door de betrokken partijen gezamenlijk ondertekende programmaverklaring. De verklaring dient als bijlage bij de reeds voorgeschreven beroepspraktijkvormingsovereenkomst, onderwijsarbeidsovereenkomst of leer-werkovereenkomst te worden opgenomen en moet bij de loonadministratie worden bewaard. Bij tussentijdse wijziging van de intenties of tussentijdse wijziging van de omvang en inhoud van het te volgen onderwijsprogramma dient de verklaring te worden aangepast. Uit de verklaring dient voor de inspecteur te allen tijde de bedoeling van partijen kenbaar te zijn en de inhoud van de verklaring dient aan te sluiten op hetgeen aan afdrachtvermindering wordt geclaimd. Op grond van het nieuwe artikel 13, vierde lid, van de WVA kunnen bij ministeriĂŤle regeling nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van de verklaring. Indien niet aan de verplichting tot het vaststellen, tussentijds aanpassen en bewaren bij de loonadministratie van voornoemde verklaring wordt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012â&#x20AC;&#x201C;2013, 33 402, nr. 3

voldaan kan de inspecteur aan de inhoudingsplichtige op grond van de in dit wetsvoorstel opgenomen wijziging van artikel 67ca van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een sanctie in de vorm van een verzuimboete opleggen. Deze boete bedraagt op grond van paragraaf 24b van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 50% van het wettelijke maximum van € 4 920, dus € 2 460 en kan in uitzonderlijke gevallen worden verhoogd tot het wettelijke maximum. Artikel V, onderdeel G (artikel 13 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) In artikel 13, tweede lid, van de WVA wordt aangesloten bij het aantal voorgeschreven begeleide onderwijsuren en beroepspraktijkvormingsuren zoals deze op basis van het wetsvoorstel Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs1 gaan gelden. Voor het studiejaar 2013–2014 is in voornoemd wetsvoorstel een tijdelijke bepaling opgenomen die met ingang van het studiejaar 2014–2015 wordt vervangen door een structurele bepaling waarin ook de urennormen voor de bol zijn opgenomen. Met de wijziging van artikel 13, tweede lid, van de WVA wordt gewaarborgd dat steeds de juiste verwijzing naar de WEB is opgenomen. Artikel V, onderdeel H (artikel 14 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) In artikel 14 van de WVA zijn de verschillende varianten binnen de afdrachtvermindering onderwijs opgenomen. In de huidige tekst van artikel 14, eerste lid, onderdeel e, van de WVA is de afdrachtvermindering onderwijs startkwalificatie opgenomen. Voorgesteld wordt deze afdrachtvermindering te laten vervallen en in dat kader ook het huidige artikel 14, vijfde lid, van de WVA, dat een nadere uitwerking geeft aan deze afdrachtvermindering. Het vervallen van het huidige artikel 14, derde lid, van de WVA hangt samen met het in dit wetsvoorstel opgenomen voorstel om het toetsloon te laten vervallen. De overige wijzigingen van artikel 14 van de WVA zijn technisch van aard. Artikel V, onderdeel I (artikel 14 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In het kader van het toekomstbestendig maken van de afdrachtvermindering onderwijs wordt in artikel 14, eerste lid, van de WVA een nieuw onderdeel e ingevoegd, waarin een aanvullende afdrachtvermindering voor het behalen van een diploma is opgenomen. Deze afdrachtvermindering is van toepassing voor de werknemer die de opleiding van de varianten bbl en werkend-leren op hbo-niveau met goed gevolg heeft afgerond. Het met goed gevolg afronden van de opleiding moet blijken uit een afschrift van het behaalde diploma. Voornoemd diploma dient op grond van het voorgestelde zevende lid bij de loonadministratie te worden bewaard. Daarnaast wordt voorgesteld in artikel 14, vierde lid, van de WVA te bepalen dat de afdrachtvermindering ten hoogste van toepassing is naar de mate waarin de duur van het door de deelnemer te volgen onderwijsprogramma overeenkomt met de voorgeschreven opleidingsduur van een volledig onderwijsprogramma. Indien bijvoorbeeld een opleiding bij het volgen van een volledig onderwijsprogramma twee jaar duurt, maar de werknemer vanwege vrijstellingen slechts 60% van het totale opleidingsprogramma hoeft te volgen, dan is de maximale duur van de afdrachtver-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

mindering voor deze werknemer 60% van 24 maanden (afgerond 15 maanden), ook indien hij feitelijk langer over zijn onderwijsprogramma doet. Artikel V, onderdeel J (artikel 14 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) In het ingevolge artikel V, onderdeel I, in te voegen artikel 14, vierde lid, van de WVA wordt voor de maximale studieduur vooralsnog aangesloten bij de huidige bepaling van artikel 7.2.4, negende lid, van de WEB. Met ingang van het studiejaar 2014–2015 zal de laatstgenoemde bepaling worden vervangen door het artikel waarin op basis van het wetsvoorstel Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs1 een nieuwe studieduur wordt opgenomen. Met de in artikel V, onderdeel J, opgenomen wijziging van artikel 14, vierde lid, van de WVA wordt bereikt dat die nieuwe studieduur ook voor de afdrachtvermindering onderwijs van toepassing wordt. Artikel V, onderdeel K (artikel 17 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) De wijzigingen van artikel 17 van de WVA zijn reeds toegelicht bij de wijzigingen van artikel 1 van de WVA en zijn overigens technisch van aard. Artikel V, onderdeel L (artikel 23 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In artikel 23, derde lid, van de WVA worden twee aanpassingen aangebracht. Ten eerste wordt het samengestelde percentage van de eerste schijf van de S&O-afdrachtvermindering verlaagd. Het samengestelde percentage van de eerste schijf bestaat uit het basispercentage van de tweede schijf (in 2013 14) vermeerderd met een opslagpercentage. Ten gevolge van het Belastingplan 2012 zou het opslagpercentage in 2013 31 bedragen. Door de onderhavige wijziging wordt het opslagpercentage voor 2013 gesteld op 24, waardoor het samengestelde tarief van de eerste schijf 38 bedraagt. Ten tweede wordt de bovengrens van de eerste schijf van de S&O-afdrachtvermindering (hierna: loongrens) verhoogd tot een bedrag van € 200 000. Beide aanpassingen vloeien voort uit de evaluatie van de S&O-afdrachtvermindering over de periode 2006–20102. Daaruit is gebleken dat de effectiviteit van de hogere percentages beperkter is en dat verlengen van de loongrens bedrijven tot meer speur- en ontwikkelingswerk aanzet en van belang is om het MKB meer mogelijkheden te bieden om door te groeien, omdat vooral de kleinere tot middelgrote bedrijven van een schijfverlenging profiteren. De wijziging van artikel 23, vierde lid, van de WVA bewerkstelligt dat het gemiddelde uurloon van de S&O-inhoudingsplichtige naar boven wordt afgerond op hele euro’s in plaats van op een veelvoud van € 5. Het betreft één van de twee technische aanpassingen in de S&O-afdrachtvermindering die per 1 januari 2013 worden voorgesteld en die voortkomen uit het rapport van de Heroverweging Innovatie (2010). De afronding op hele euro’s leidt tot een meer gelijke behandeling van verschillende S&O-inhoudingsplichtigen, omdat de afgeronde uurlonen dichter bij de werkelijke uurlonen komen te liggen. De aanpassing van artikel 23, vijfde lid, van de WVA ziet op het plafond in de S&O-afdrachtvermindering. Zoals aangekondigd in de kabinetsbrief «bedrijfslevenbeleid in uitvoering»3 acht het kabinet deze vaststelling van het plafond van belang voor het vestigingsklimaat. Door deze aanpassing zakt het plafond namelijk niet van € 14 mln. (in 2012) naar € 8,5 mln. (in 2013), zoals bij het Belastingplan 2012 was voorzien, maar wordt het plafond voor 2013 evenals in voorgaande jaren vastgesteld op € 14 mln.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Door de aanpassing van artikel 23, zevende lid, van de WVA wordt het samengestelde percentage van de eerste schijf van de S&O-afdrachtvermindering voor starters verlaagd. Het samengestelde percentage voor starters bestaat uit het basispercentage van de tweede schijf (in 2013 14) vermeerderd met een opslagpercentage. Door deze wijziging wordt het opslagpercentage van 46 verlaagd tot 36, waardoor het samengestelde tarief voor starters in de eerste schijf 50 bedraagt. Net als de aanpassingen onder 1, is ook de verlaging van het opslagpercentage voor starters het gevolg van de evaluatie van de S&O-afdrachtvermindering en wordt ermee beoogd de S&O-afdrachtvermindering binnen het gestelde budget zo effectief mogelijk te maken. Artikel V, onderdeel M (artikel 24 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) Door de aanpassing van artikel 24, tweede lid, van de WVA vervalt de margeregeling (welke regeling inhoudt dat onderrealisatie van de vooraf aangevraagde en in de S&O-verklaring toegekende S&O-uren niet gemeld en niet gecorrigeerd hoeft te worden, mits de onderrealisatie niet groter is dan 10% (minimaal 90% is wel gerealiseerd) en niet meer dan € 10 000 per maand bedraagt) voor de S&O-afdrachtvermindering. Het betreft één van de twee technische aanpassingen in de S&O-afdrachtvermindering die per 1 januari 2013 worden voorgesteld en die voortkomen uit het rapport van de Heroverweging Innovatie (2010). Door invoering van deze maatregel zal voortaan de S&O-inhoudingsplichtige die zijn S&O-uren vooraf te hoog heeft ingeschat, ook in het geval de afwijking niet meer dan 10% is, mededeling moeten doen van de onderrealisatie. Daardoor zal ook in die gevallen van onderrealisatie op basis van de correctie S&O-verklaring, bedoeld in artikel 25 van de WVA, het te hoge bedrag aan maximaal toe te passen S&O-afdrachtvermindering voortaan worden gecorrigeerd. Door het afschaffen van de margeregeling wordt de S&O-afdrachtvermindering doelmatiger, omdat per saldo geen afdrachtvermindering meer ontvangen wordt voor niet aan speur- en ontwikkelingswerk bestede uren. Voorts zal de mededelingsplicht worden uitgebreid voor S&O-inhoudingsplichtigen die ten minste het in de aan hen afgegeven S&O-verklaring opgenomen aantal S&O-uren hebben besteed. Hiermee wordt aangesloten bij de verplichte mededeling voor de aanvullende aftrek speur- en ontwikkelingswerk (RDA). Deze uitbreiding van de verplichte mededeling biedt de mogelijkheid het gebruik van de S&O-afdrachtvermindering beter te monitoren en de controles door Agentschap NL gerichter uit te voeren. Voor de groep S&O-inhoudingsplichtigen die gebruikmaken van RDA brengt dit geen extra verplichting mee, nu die groep reeds voor de RDA moet aangeven of het in de S&O-verklaring opgenomen aantal S&O-uren is besteed. Voor de kleine groep S&O-inhoudingsplichtigen die geen gebruik maken van de RDA en (meer dan) het volledige aantal in de S&O-verklaring opgenomen uren aan speur- en ontwikkelingswerk hebben besteed, is het effect van deze extra verplichting beperkt. Deze inhoudingsplichtigen zijn al verplicht een S&O-administratie bij te houden en door middel van deze administratie te verifiëren of het in de S&O-verklaring genoemde aantal uren daadwerkelijk aan speur- en ontwikkelingswerk is besteed. Het doen van de mededeling is dan een geringe extra last.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Artikel V, onderdeel N (artikel 25 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) Met de aanpassing van artikel 25, eerste en tweede lid, van de WVA wordt tot uitdrukking gebracht dat die bepalingen alleen van toepassing zijn op S&O-inhoudingsplichtigen als bedoeld in artikel 24, tweede lid, eerste volzin, van de WVA. Artikel V, onderdeel O (artikel 26 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) Met de aanpassing van artikel 24, tweede lid, tweede volzin, van de WVA wordt de mededelingsplicht uitgebreid voor S&O-inhoudingsplichtigen die ten minste het in de S&O-verklaring opgenomen aantal uren hebben besteed. Om de in die bepaling bedoelde mededeling te kunnen afdwingen, wordt artikel 26, eerste lid, van de WVA uitgebreid voor die betreffende S&O-inhoudingsplichtigen, zodat het niet doen van deze mededeling beboet kan worden. In samenhang daarmee wordt in artikel 26, tweede lid, van de WVA tot uitdrukking gebracht dat die bepaling alleen van toepassing is op S&O-inhoudingsplichtigen als bedoeld in artikel 24, tweede lid, eerste volzin, van de WVA. Artikel V, onderdeel P (artikel 29 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) Door de aanpassing van artikel 29 van de WVA worden de in dat artikel genoemde percentages in overeenstemming gebracht met de percentages van artikel 23 van de WVA, waarnaar in het onderhavige artikel verwezen wordt. Verder wordt het door deze aanpassing mogelijk om, teneinde zo veel mogelijk evenwicht te bereiken tussen de S&O-afdrachtverminderingen en het hiervoor in de rijksbegroting opgenomen bedrag, juist de hogere percentages van de eerste schijf (in 2013: 38 en voor starters 50) bij ministeriĂŤle regeling te verlagen. Dit is onder meer ingegeven door de evaluatie van de S&O-afdrachtvermindering, die heeft uitgewezen dat de effectiviteit van hogere percentages beperkter is dan die van het lage percentage. Onder de huidige wettekst dient het opslagpercentage in de eerste schijf zo veel mogelijk te worden ontzien bij een verlaging van de percentages en is het niet mogelijk om het opslagpercentage voor starters bij ministeriĂŤle regeling te verlagen. Artikel V, onderdeel Q (artikel 30a van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) Artikel 30a van de WVA bevat de indexeringsbepaling voor de bedragen van de afdrachtvermindering onderwijs. In het huidige artikel 30a van de WVA is de ontwikkeling van het wettelijk minimumloon die is gekoppeld aan de gemiddelde CAO-loonontwikkeling de basis voor de indexatie. Voorgesteld wordt voor het onderdeel EVC binnen de afdrachtvermindering onderwijs een afwijkende indexatie toe te passen door de indexatie te koppelen aan de consumentenprijsindex. Dit is opgenomen in het in dit wetsvoorstel voorgestelde artikel 30a, tweede lid, van de WVA. De indexering van het bedrag voor EVC vindt plaats door toepassing van de tabelcorrectiefactor van artikel 10.2 van de Wet IB 2001 die is gekoppeld aan de consumentenprijsindex.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012â&#x20AC;&#x201C;2013, 33 402, nr. 3

Artikel V, onderdeel R (artikel 30a van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) Het in artikel V, onderdeel Q, opgenomen artikel 30a, tweede lid, van de WVA bevat de indexeringsbepaling voor het bedrag van de afdrachtvermindering onderwijs EVC op basis van de consumentenprijsindex. Voorgesteld wordt het bedrag van de afdrachtvermindering onderwijs bij het behalen van een diploma ook volgens deze methode te indexeren. Daartoe wordt een verwijzing naar artikel 5, eerste lid, onderdeel d, van de WVA opgenomen in genoemd tweede lid. Artikel V, onderdeel S (artikel 31 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) Artikel 31 van de WVA regelt de jaarlijkse indexering van het toetsloon. Bij het vervallen van het toetsloon, zoals in dit wetsvoorstel wordt voorzien, kan deze bepaling uiteraard ook vervallen. Artikel V, onderdeel T (artikel 32a van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) Zoals in het algemeen deel van deze memorie reeds is toegelicht wordt een horizonbepaling met een termijn van vijf jaar opgenomen voor de afdrachtvermindering onderwijs. Artikel 32a van de WVA strekt daartoe. Daarin wordt bepaald dat hoofdstuk V van de WVA, waarin de afdrachtvermindering onderwijs is opgenomen, met ingang van 1 januari 2018 vervalt. De overige met de afdrachtvermindering onderwijs samenhangende bepalingen zullen te zijner tijd worden gewijzigd indien uitvoering wordt gegeven aan de horizonbepaling. Artikel V, onderdeel U (artikelen 34 en 41a van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) Artikel 34 van de WVA bevat overgangsrecht met betrekking tot de per 1 januari 2005 vervallen arbo-afdrachtvermindering. Artikel 41a van de WVA bevat overgangsrecht met betrekking tot de per 1 januari 2006 vervallen afdrachtvermindering betaald ouderschapsverlof. Aangezien voornoemd overgangsrecht inmiddels is uitgewerkt en voornoemde bepalingen derhalve hun belang hebben verloren, kunnen deze bepalingen vervallen. Artikel VI Artikel VI, onderdelen A, B en C (artikelen 10a, 10d en 15ah van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) In artikel VI, onderdeel B, wordt geregeld dat artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) vervalt. Daarmee verband houdend wordt in artikel, VI, onderdelen A en C, geregeld dat de verwijzingen naar artikel 10d van de Wet Vpb 1969 in artikel 10a van de Wet Vpb 1969, respectievelijk in artikel 15ah van de Wet Vpb 1969, worden geschrapt. Artikel VI, onderdeel D (artikel 17a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) Artikel 17a van de Wet Vpb 1969 bevat een opsomming van bestanddelen die worden gerekend tot een Nederlandse onderneming als bedoeld in artikel 17, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb 1969. Ingevolge de huidige tekst van artikel 17a, onderdeel d, van de Wet Vpb 1969 worden

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012â&#x20AC;&#x201C;2013, 33 402, nr. 3

werkzaamheden die door een – in het buitenland gevestigd – lichaam worden verricht als bestuurder of commissaris van een in Nederland gevestigd lichaam in de zin van de AWR tot een Nederlandse onderneming gerekend. Dit geldt ook indien de bevoegdheid is beperkt tot buiten Nederland gelegen gedeelten van de onderneming van het laatstgenoemde lichaam. Voorgesteld wordt om genoemd onderdeel d uit te breiden. Hierdoor wordt het mogelijk om met name ook materiële bestuurswerkzaamheden of managementdiensten die worden verricht voor een in Nederland gevestigd lichaam in de zin van de AWR in de heffing van de vennootschapsbelasting te betrekken. Naar internationaal belastingrecht pleegt de heffing van bestuurdersbeloningen te worden toegewezen aan de staat van vestiging van het lichaam waarvoor de bestuurswerkzaamheden worden verricht (artikel 16 van het OESO-modelverdrag). In het algemeen wordt daarbij – voor Nederland – uitgegaan van een formeel bestuurdersbegrip.1 Het belastingverdrag met België bevat echter een afwijkend, dat wil zeggen ruimer, bestuurdersartikel. Op grond van artikel 16, paragraaf 2, van het belastingverdrag met België wordt de heffingsbevoegdheid ter zake van beloningen die worden verkregen door een in België gevestigde vennootschap in het kader van de uitoefening – buiten het kader van een dienstbetrekking – van een leidende werkzaamheid of leidende functie van dagelijks bestuur, van commerciële, technische of financiële aard, van een in Nederland gevestigde vennootschap, aan Nederland toegewezen. De terminologie voor de uitbreiding van artikel 17a, onderdeel d, van de Wet Vpb 1969 sluit aan bij de terminologie van artikel 16, paragraaf 2, van het belastingverdrag met België. Hiermee wordt zeker gesteld dat de functies en werkzaamheden waarvoor het heffingsrecht aan Nederland is toegewezen op grond van genoemde paragraaf van het belastingverdrag met België ook vallen onder de genoemde uitbreiding van artikel 17a. Overigens is de toepassing van artikel 16, paragraaf 2, van het verdrag met de Belgische bevoegde autoriteiten afgestemd. België deelt het standpunt van Nederland dat het heffingsrecht over de beloning voor de door een in België gevestigd lichaam verrichte materiële bestuurswerkzaamheden of managementdiensten voor een in Nederland gevestigd lichaam toekomt aan Nederland. Het is derhalve niet in discussie dat de heffingsbevoegdheid als gevolg van de uitbreiding van artikel 17a, onderdeel d, van de Wet Vpb 1969 ook op grond van het belastingverdrag met België door Nederland kan worden geëffectueerd. Artikel VII Artikel VII, onderdeel A (artikel 13 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer) Artikel 13, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer treft een voorziening voor het geval een onroerende zaak of een recht waaraan deze is onderworpen, wordt doorverkocht binnen zes maanden. Deze voorziening leidt ertoe dat bij een opeenvolgende verkrijging door een ander binnen deze zes maanden alleen het verschil in waarde in de heffing van overdrachtsbelasting wordt betrokken. Het onderhavige wijzigingsartikel strekt ertoe om, zoals toegelicht in het algemeen deel van deze memorie, een delegatiebepaling op te nemen waarmee deze termijn in het licht van de situatie op de vastgoedmarkt kan worden aangepast. Bij gebruik van de delegatiebepaling kan voor zover nodig onderscheid worden gemaakt tussen woningen en niet-woningen en voor zover wenselijk overgangsrecht worden getroffen. 1

Vgl. HR 22 december 1999, nr. 35024, BNB 2000/94, gewezen voor de voorganger van de huidige bepaling, artikel 17, derde lid, van de Wet Vpb 1969 juncto artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de Wet LB 1964.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

Artikel VII, onderdeel B (artikel 14 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer) Dit artikel regelt ten aanzien van het tarief van de overdrachtsbelasting de uitbreiding van het woningbegrip tot alle aan de woning behorende aanhorigheden. Het betreft aanhorigheden zoals de tuin, garages, schuren en dergelijke. De aanhorigheden mogen een eigen kadastraal nummer hebben en hoeven zich dus niet op hetzelfde (kadastrale) perceel als de woning te bevinden. Op dit moment geldt het 2%-tarief uitsluitend voor de aanhorigheden die op hetzelfde tijdstip als de woning worden verkregen. Met dit voorstel worden eveneens onder het 2%-tarief gebracht de aanhorigheden die op een later tijdstip dan de woning zelf worden verkregen en tot deze woning gaan behoren. Met het begrip aanhorigheden wordt aangesloten bij de uitgangspunten die gelden voor de eigenwoningregeling in de inkomstenbelasting. Op grond van artikel 3111, eerste lid, van de Wet IB 2001 worden ook de tot een eigen woning behorende aanhorigheden tot de eigen woning gerekend. Voor het woningbegrip in de overdrachtsbelasting geldt hetzelfde uitgangspunt Of sprake is van een aanhorigheid is feitelijk. De uitleg van het begrip «aanhorigheid» heeft zich in de jurisprudentie voldoende ontwikkeld. Bij twijfel of er sprake is van een aanhorigheid kan voor duidelijkheid met de inspecteur contact worden opgenomen. Artikel VIII Artikel VIII (artikel 67ca van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) Het voorgestelde artikel 67ca, eerste lid, onderdeel g, van de AWR maakt het mogelijk om een sanctie op te leggen ingeval niet wordt voldaan aan de administratieve verplichtingen die worden opgelegd in het in dit wetsvoorstel opgenomen artikel 13, derde lid, van de WVA (artikel V, onderdeel F). Deze sanctiebepaling ziet op de situatie dat de werkgever voor de werknemer waarvoor hij de afdrachtvermindering toepast, geen programmaverklaring in zijn administratie heeft opgenomen of heeft verzuimd deze tijdig aan te passen. De inspecteur kan aan de inhoudingsplichtige een verzuimboete opleggen die op grond van paragraaf 24b van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 50% bedraagt van het wettelijke maximum van € 4 920, dus € 2460. In uitzonderlijke gevallen kan de boete worden verhoogd tot het wettelijke maximum. De achtergrond van deze sanctie is nader toegelicht in het algemeen deel van deze memorie. Artikel IX Artikel IX (artikel 22bis van de Invorderingswet 1990) Het nieuwe artikel 22bis van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) strekt ertoe het bodem(voor)recht constructiebestendig te maken. Naast een definitiebepaling in het eerste lid van het begrip bodemzaak, wordt daartoe in het tweede lid een mededelingsplicht opgenomen voor bezitloos pandhouders en overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak. Onder die overige derden worden verstaan degenen die de eigendom hebben voorbehouden, de huurverkopers en de financial lessors. Deze personen zijn verplicht mededeling toe doen als zij van plan zijn enigerlei handeling te verrichten die ertoe leidt dat de ontvanger geen bodembeslag ex artikel 22, derde lid, van de IW 1990 meer kan leggen. Het gaat in dit verband niet alleen om rechtshandelingen, maar ook om feitelijke handelingen. Te denken valt dus niet alleen aan het uitoefenen van hun rechten op die zaken, zoals bijvoorbeeld het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

vervreemden daarvan, maar ook bijvoorbeeld aan het zonder meer weghalen van de zaken van de bodem van de belastingschuldige of aan het meewerken aan een bodemverhuurconstructie, waardoor de zaken niet meer als bodemzaak kwalificeren. Ook kan worden gedacht aan het aansporen door bijvoorbeeld de pandhouder van een belastingschuldige of een vierde tot het verrichten van handelingen die ertoe leiden dat de bodemzaak niet meer als zodanig kwalificeert. Vanzelfsprekend behoeven handelingen die worden verricht in de normale bedrijfsuitoefening van de belastingschuldige (zoals bijvoorbeeld noodzakelijke vervanging van inventariszaken) niet te worden gemeld. Die handelingen vallen derhalve niet onder de reikwijdte van het artikel. Dit wordt geregeld in het derde lid van genoemd artikel 22bis. In artikel 22bis, vierde lid, van de IW 1990 wordt voorts bepaald dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld over de wijze waarop de mededeling moet worden gedaan. Hierbij valt te denken aan een voorgeschreven formulier. Artikel 22bis, vijfde lid, van de IW 1990 bepaalt dat vanaf de melding door de pandhouder en de overigen derden gedurende een periode van vier weken geen enkele handeling mag worden verricht die ertoe leidt dat de bodemzaak waarop door de ontvanger beslag kan worden gelegd, niet meer kwalificeert als bodemzaak. De periode van vier weken strekt ertoe de «rat race» waarover in het algemeen deel van deze memorie wordt gesproken tegen te gaan en de ontvanger in staat te stellen zijn bodem(voor)recht uit te oefenen. Zoals ook in het algemeen deel van deze memorie is opgemerkt heeft de termijn van vier weken mede de functie van overlegperiode waarin de mogelijkheden voor continuering van een onderneming door kredietverleners en de ontvanger kunnen worden besproken. In dat overleg kan ook de positie van de ontvanger worden betrokken. Uitdrukkelijk merkt het kabinet hierbij op dat de termijn van vier weken een maximale termijn is. De ontvanger zal zich – ten behoeve van de rechtszekerheid – inspannen om zo snel mogelijkheid duidelijkheid te verschaffen omtrent zijn positie ten opzichte van de betreffende bodemzaken. Op grond van artikel 22bis, zesde lid, van de IW 1990 is de ontvanger gehouden om in situaties waarin hij besluit geen beslag te leggen daarover zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen. Te denken valt bijvoorbeeld aan situaties waarin er geen belastingschuld bestaat. Vanaf de dagtekening van de kennisgeving door de ontvanger dat geen beslag zal worden gelegd, vervalt de resterende periode van vier weken, genoemd in het vijfde lid, waarin de pandhouder of de derde zijn rechten niet mag uitoefenen. Deze kennisgeving, die de pandhouder of andere derde de bevoegdheid geeft zijn rechten uit te oefenen zonder te melden, heeft overigens een beperkte geldigheidsduur en neemt een einde na verloop van vier weken na de dagtekening van die kennisgeving. Dit geldt ook indien de ontvanger niet reageert binnen de termijn van vier weken. Na die periode is artikel 22bis van de IW 1990 onverkort van toepassing. Zo wordt voorkomen dat een eenmaal gedane kennisgeving of het uitblijven van een reactie tot in lengte van dagen tegen de ontvanger zou kunnen worden ingeroepen. Op grond van artikel 22bis, zevende lid, van de IW 1990 zijn pandhouders en overige derden die nagelaten hebben de mededeling, bedoeld in het tweede lid, (tijdig) te doen, verplicht op vordering van de ontvanger een met bescheiden gestaafde verklaring omtrent de executiewaarde van de bodemzaak te doen. Het is daarbij niet relevant of de bodemzaak is vervreemd of uitsluitend van de bodem van de belastingschuldige is weggehaald. De volgende stap is dat de ontvanger een vordering indient bij diezelfde pandhouder of zekerheidseigenaar om deze waarde aan hem af te dragen. Dezelfde procedure is van toepassing indien door de pandhouder of zekerheidseigenaar handelingen zijn gepleegd gedurende

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

de periode van vier weken, indien de ontvanger nog geen standpunt met betrekking tot de mededeling heeft ingenomen. Deze verplichting, die maximaal het bedrag van de openstaande belastingschuld ten tijde van de voortijdige of niet gemelde handeling bedraagt, verjaart één jaar na genoemd tijdstip. Eventuele geschillen over de omvang van de verplichting lopen via de burgerlijke rechter. Voorts volgt uit het zevende lid dat de vordering van de ontvanger de titel vormt om indien nodig tot dwanginvordering over te gaan als ware het een rijksbelasting. Het dwangbevel vormt de executoriale titel en de regels van hoofdstuk III van de Invorderingswet 1990 zijn hierbij van overeenkomstige toepassing. Om te voorkomen dat voor activa met een geringe waarde de verplichtingen uit genoemd artikel 22bis eveneens zouden gelden, bepaalt het achtste lid van dat artikel dat er bij ministeriële regeling grensbedragen zullen worden aangegeven die ertoe strekken dat de mededeling achterwege kan worden gelaten indien de bodemzaak een relatief geringe waarde vertegenwoordigt. Artikel 22bis, negende lid, van de IW 1990 houdt verband met het bepaalde in artikel 63c, tweede lid, van de Faillissementswet. Op grond van dat artikel kan een derde-eigenaar gedurende een afkoelingsperiode tijdens faillissement door middel van een exploot een bodemzaak opeisen, als de ontvanger gedurende die afkoelingsperiode na uitbrenging van dat exploot bodembeslag heeft gelegd. Door hetgeen is bepaald in genoemd negende lid wordt voorkomen dat derde-eigenaren de werking van artikel 22bis van de IW 1990 frustreren door het faillissement van de belastingschuldige aan te vragen, direct een afkoelingsperiode te verzoeken en vervolgens met gebruikmaking van het exploot, bedoeld in artikel 63c van de Faillissementswet, zijn rechten vóór die van de ontvanger te realiseren. Het voorgestelde negende lid heeft tot gevolg dat derde-eigenaren pas een exploot als bedoeld in artikel 63c, tweede lid, van de Faillissementswet kunnen uitbrengen en derhalve hun rechten geldend kunnen maken, nadat zij een mededeling hebben gedaan als bedoeld in artikel 22bis, tweede lid, van de IW 1990 en nadien vier weken zijn verstreken, dan wel de ontvanger al eerder heeft verklaard geen bezwaar tegen de uitoefening van de rechten door de derde-eigenaar te hebben. Artikel XI Artikel XI (inwerkingtreding) Deze wet treedt ingevolge artikel XI, eerste lid, in werking met ingang van 1 januari 2013. In artikel XI, eerste lid, onderdeel a, is geregeld dat artikel V, onderdelen M, N en O, voor het eerst toepassing vindt met betrekking tot in het kalenderjaar 2013 aan speur- en ontwikkelingswerk bestede uren. In artikel XI, eerste lid, onderdeel b, is geregeld dat artikel VI voor het eerst toepassing vindt met betrekking tot boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2013. Het eerste lid, onderdeel c, regelt het toepassingsbereik van het in artikel IX opgenomen artikel 22bis van de IW 1990. Dit artikel 22bis vindt ingevolge artikel XI, eerste lid, onderdeel b, voor het eerst toepassing op belastingschulden die zijn ontstaan na 31 december 2012 en is tot 1 april 2013 niet van toepassing met betrekking tot pandrechten en de overige rechten, bedoeld in artikel 22bis van de IW 1990, die zijn gevestigd vóór 1 januari 2013. Dit om te voorkomen dat degenen die op 1 januari 2013 reeds pandhouder of zekerheidseigenaar waren, worden overvallen door de nieuwe regeling. Ingevolge het tweede lid zal het tijdstip van inwerkingtreding van artikel V, onderdelen C, F, I en R, en artikel VIII bij koninklijk besluit worden

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3

vastgesteld. Het moment van inwerkingtreding is afhankelijk van het moment waarop het wetsvoorstel Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs1 waarin urennormen voor de bol en bbl worden ingevoerd die mede als basis gaan dienen voor de afdrachtvermindering onderwijs bol en bbl, tot wet wordt verheven en die wet in werking treedt. Voorts is in het tweede lid opgenomen dat de maatregelen in het kader van het toekomstbestendig maken van de afdrachtvermindering onderwijs voor het eerst toepassing vinden met ingang van het studiejaar volgend op het tijdstip van inwerkingtreding, naar verwachting is dit het studiejaar 2013–2014. De maatregelen lenen zich niet voor invoering gedurende het studiejaar. Daarnaast zullen betrokken partijen enige tijd nodig hebben om te zorgen dat is voldaan aan de nieuwe voorwaarden zoals het opstellen van de programmaverklaring. Ingevolge het derde lid zal het tijdstip van inwerkingtreding van V, onderdelen G en J, bij koninklijk besluit worden vastgesteld. Ook hierbij is het moment van inwerkingtreding afhankelijk van het moment waarop het wetsvoorstel Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs1 tot wet wordt verheven en die wet in werking treedt. Voor deze wijzigingen is het echter – in tegenstelling tot hiervoor is aangegeven bij het tweede lid – niet noodzakelijk dat deze voor het eerst worden toegepast bij aanvang van een studiejaar. Ingevolge het vierde lid werkt artikel VII, onderdeel A, terug tot en met 1 september 2012, zijnde de datum waarop vooruitlopend op wetgeving de doorverkooptermijn voor woningen en niet-woningen bij beleidsbesluit is verruimd naar 36 maanden. Dit om uitsteleffecten te voorkomen. De minister van Financiën, J. C. de Jager De staatssecretaris van Financiën, F. H. H. Weekers

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3