Avdr Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

INHOUD EN UITLEG VAN OVEREENKOMSTEN; EXONERATIE VAN AANSPRAKELIJKHEID EN BEËINDIGING VAN DUUROVEREENKOMSTEN MR. E.J. ZIPPRO, ADVOCAAT DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V. 6 FEBRUARI 2013 09:00 – 11:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0213

Advertenties Magna Charta brochures_Opmaak 1 16-01-13 16:18 Pagina 1

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. E.J. Zippro

Jusrisprudentie Hoge Raad, 13 maart 1981, NJ 1981, 635 Hoge Raad, 19 oktober 1999, NJ 1999, 823 Hoge Raad, 17 september 1993, NJ 1994, 173-174 Hoge Raad, 8 december 2000, NJ 2001, 350 Hoge Raad, 20 februari 2004, NJ 2005, 493 Hoge Raad, 19 januari 2007, JOR 2007, 166 Hoge Raad, 29 juni 2007, JOR 2007,198 Hoge Raad, 16 mei 2008, C06/263HR Hof Amsterdam, 1 april 2008, JOR 2009,1 Rechtbank Den Haag, 27 juni 2007, JOR 2009,2 Hoge Raad, 25 februari 2000, NJ 2000, 471 Hoge Raad, 9 oktober 1992, NJ 1994, 287 Hoge Raad, 13 juni 2003, NJ 2003, 506 Rechtbank Arnhem, 20 februari 2008, NJF 2008, 172 Hof Den Bosch, 25 september 1997, NJ 1998, 597 Hoge Raad, 14 juni 2002, NJ 2003, 112 Hoge Raad, 18 december 1981, NJ 1982, 71 Hoge Raad, 18 juni 2004, NJ 2004, 585 Hof Arnhem, 10 november 1998, NJ 2002, 264 Hoge Raad, 16 mei 1997, NJ 2000, 1 Hoge Raad, 12 december 1997, NJ 1998, 208 Hoge Raad, 14 november 1997, NJ 1998, 657 Hoge Raad, 5 september 2008, NJ 2008, 480 Hoge Raad, 16 september 2011, LJN BQ2213 Rechtbank Den Bosch, 10 februari 2005, LJN AS5628 Rechtbank Zwolle, 26 oktober 2006, LJN AZ9315 Hoge Raad, 21 oktober 1988, NJ 1990, 439 Hoge Raad, 21 april 1995, NJ 1995, 437 Hoge Raad, 3 december 1999, NJ 2000, 120 Hoge Raad, 28 oktober 2011, LJN BQ9854 Rechtbank Almelo, 1 februari 2006, NJF 2006, 179 Rechtbank Arnhem, 8 september 2008, LJN BF0019 Hoge Raad, 21 juni 2991, NJ 1991, 742 Rechtbank Breda, 25 mei 1988, KG 1988, 248 Rechtbank Den Haag, 19 maart 1991, KG 142 Hof Amsterdam, 16 juli 1992, 550,92 SKG Vznr Haarlem, 24 mei 2004, LJN AP0057 Vznr Rechtbank â&#x20AC;&#x2122;s-Hertogenbosch, 10 februari 2005, LJN AS5628

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 15 23 28 41 61 86 121 129 135 163 172 180 193 198 199 217 224 245 249 266 281 291 319 326 333 336 339 348 358 363 369 374 381 384 388 396 401

NJ 1981, 635: Ermex c.s./Haviltex Instantie: Hoge Raad Datum: 13 maart 1981 Magistraten: Ras, Drion, Snijders, Haardt, Royer Zaaknr: 11647 Conclusie: A-G Franx LJN: AG4158 Roepnaam: Ermex c.s./Haviltex Noot: C.J.H. Brunner BW art. 1378; BW art. 1379; BW art. 1380; BW art. 1381; BW art. 1382; BW art. 1383; BW art. 1384; BW art. 1385; BW art. 1386; BW art. 1387; Rv (oud) art. 59 aanhef onder 3° Essentie 1. 1. Uitlegging van overeenkomst. Maatstaf die moet worden aangelegd bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld. 2. 2. Motiveringsgebrek. Samenvatting 1 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat een bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (BW artt. 1378–1387). 2 Onbegrijpelijke vaststelling (Rv art. 59 aanhef en sub 3°).[1] Partij(en) Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (België), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. Uitspraak Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 'sHertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (Belgie), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. De Hoge Raad, enz.; Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt: Bij exploot van 26 juli 1977 heeft verweerster in cassatie -Haviltex — de eisers tot cassatie — verder aan te duiden als Ermes c.s. — gedaagd voor de Rb. te Breda en hun veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 23 600 met rente en kosten. Na verweer van Ermes c.s. en nadat zij — Langerwerf alleen voorwaardelijk — in reconventie de veroordeling van Haviltex hadden gevorderd tot betaling van ƒ 15 000, subs. tot betaling van 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van ƒ 15 000, heeft de Rb. bij haar vonnis van 13 febr. 1979 in conventie de vordering van Haviltex toegewezen en in reconventie de vordering van Ermes c.s. afgewezen. De Rb. heeft daartoe o.m. overwogen: 1 'Tussen pp. staat als erkend of onvoldoende weersproken vast of wordt door de overgelegde stukken bewezen: 2 Bij op 2 (of 3) febr. 1976 tussen pp. gesloten overeenkomst hebben Langerwerf en Ermes aan Haviltex een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen verkocht voor een bedrag van ƒ 35 000, waarvan te betalen ƒ 20 000 contant na levering en montage en ƒ 15 000 in de

vorm van 10% van de met de machine te behalen winst totdat dit bedrag betaald zal zijn of de machine niet meer bij Haviltex in gebruik is, welk winstpercentage telkens betaald zou worden na het bekend zijn van de winstcijfers over het voorafgaande jaar. 3 Als bijzondere voorwaarde is o.m. overeengekomen: 'a. Tot eind 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor ƒ 20 000 exclusief BTW. Betaalbaar ƒ 2000 per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht garanties voor de betaling van ƒ 2000 exclusief BTW per maand te eisen.' Ad 4. bepaalt de overeenkomst, dat de betalingen van de koper uitsluitend aan Ermes dienen te worden gedaan. 4 De in de overeenkomst genoemde bedragen luiden exclusief BTW. Haviltex heeft het bedrag van ƒ 20 000 exclusief ofwel ƒ 23 600 inclusief BTW aan Ermes voldaan. De machine is bij haar geinstalleerd. 5 Op 16 juni 1976 heeft Haviltex Ermes geschreven, dat zij overeenkomstig de bijzondere voorwaarde a. 'hiermede U de gekochte machine teruggeeft', verzoekt zij voor de terugbetaling van ƒ 2000 per maand zorg te dragen en schrijft zij: 'Uiteraard blijft de machine ons volledig eigendom totdat zij betaald is'. 6 Op 22 nov. 1976 herinnert zij Ermes aan de brief van 16 juni, welke onbeantwoord is gebleven, vermeldt dat 5 termijnen vervallen zijn en schrijft: 'Uiteraard blijft de machine ons eigendom totdat deze volkomen betaald is. Tevens zijn wij niet meer bereid U de machine te overhandigen zonder garanties Uwerzijds omtrent de betaling. Met andere woorden, wij maken gebruik van ons overeengekomen recht tot garanties'. Kopie van deze brief zegt zij aan Langerwerf te hebben gestuurd. 7 Ermes en Langerwerf hebben nimmer op deze brieven gereageerd of aanspraak gemaakt op feitelijke teruggave van de machine. 8 Bij plaatsing van de machine is Langerwerf voor enige tijd in dienst van Haviltex getreden. Hij is, zo niet schriftelijk dan toch mondeling, van de wens van Haviltex de machine terug te geven op de hoogte gesteld. 9 Haviltex stelt, dat de overeenkomst haar het recht gaf voor eind 1976 die overeenkomst ontbonden te verklaren, dat zij door middel van genoemde brieven van dit recht gebruik heeft gemaakt, dat Ermes en Langerwerf de machine niet hebben willen of kunnen terugnemen, waarop zij de machine achtereenvolgens in verschillende loodsen heeft ondergebracht, en dat zij tengevolge van de ontbinding gerechtigd is het door haar betaalde bedrag van ƒ 23 600, waarvan de terugbetalingstermijnen inmiddels alle vervallen zijn, terug te vorderen. 10 Ermes stelt, dat 'teruggeven van de machine' letterlijk moet worden opgevat, dat de machine feitelijk nimmer is teruggegeven en Haviltex blijkens de brieven, volgens welke zij de machine onder zich wil houden totdat terugbetaald zal zijn, ook niet het voornemen had terug te geven. 11 Hij stelt verder, dat Haviltex in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door zonder opgaaf van redenen 'terug te geven' en dat Haviltex haar recht op teruggave heeft verwerkt door de machine te blijven gebruiken en vervolgens te hebben verhuurd of verkocht aan dochterondernemingen van haar. Hij betwist aldus gehouden te zijn het betaalde te restitueren en vordert in reconventie primair betaling van de restant koopsom ad ƒ 15 000 subs. 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van genoemd bedrag en, na vermeerdering van de eis, meer subs. ƒ 15 000 als schadevergoeding op grond van wanprestaties en onrechtmatige daad (aldus — begrijpt de Rb. — geen prijs meer stellende op de BTW, die hem ook had kunnen toekomen). 12 Daartoe stelt Ermes o.m., dat het recht tot teruggave de verplichting tot betaling van het resterende bedrag van de koopsom ad ƒ 15 000 in de vorm van een percentage van de te behalen winst onverlet laat, en dat Haviltex die hem nimmer inzage heeft verschaft van haar boekhouding, geacht moet worden inmiddels met de machine een zodanige winst te hebben behaald, dat daaruit het restant koopsom kan worden voldaan. 13 Langerwerf stelt in wezen geen partij bij de overeenkomst te zijn geweest en sluit zich subs. bij de stellingen van Ermes aan. 14

Naar het oordeel van de Rb. is de tekst van de overeenkomst, al is deze door niet-juristen opgesteld, duidelijk. Uitdrukkelijk worden en Langerwerf en Ermes als verkopers genoemd. De bepaling, dat betalingen dienen te worden gedaan aan Ermes regelt slechts de wijze van betaling. Het ter zake door Langerwerf gevoerde verweer dient derhalve te worden verworpen. 15 Volgens de bijzondere bepaling sub a., zoals de Rb. deze verstaat, heeft Haviltex het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst ontbonden te verklaren met als gevolg dat Haviltex de machine diende terug te geven en de verkopers hunnerzijds het reeds betaalde in termijnen dienen te restitueren onder het desgevraagd geven van garantie voor de richtige terugbetaling. 16 Blijkens meergenoemde brieven heeft Haviltex van dit recht gebruik gemaakt. Waar zij stelt, dat de machine haar eigendom blijft totdat betaald is, heeft zij niet zozeer, zoals zij verdedigt, een eigendomsvoorbehoud tot zekerheid laten gelden, als wel in de vorm van een retentierecht op de machine een haar toekomende garantie willen geldend maken. Wat daar van zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen. 17 Een ontbinding van een overeenkomst, die geen duurovereenkomst is, heeft in het algemeen terugwerkende kracht, hetgeen i.c. betekent, dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst aan Ermes en Langerwerf af te staan. 18 Daarom en omdat vaststelling van een eventuele winst eerst in 1977 (en volgende jaren) zou hebben kunnen plaatsvinden, terwijl het recht tot ontbondenverklaring slechts tot eind 1976 gold, is begrijpelijk, dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Had een andersluidende bedoeling bij partijen voorgezeten, dan hadden zij dienaangaande een bepaling in de overeenkomst dienen op te nemen, tevens regelende de verrekening van het winstaandeel met de maandelijkse terugbetalingen. 19 Als overwogen heeft Haviltex de machine als zekerheid onder zich gehouden waartegen Ermes en Langerwerf niet hebben geprotesteerd. Uit het â&#x20AC;&#x201D; enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende â&#x20AC;&#x201D; feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen. Daarvoor zou een uitdrukkelijke wilsuiting nodig zijn geweest. Mocht echter Haviltex de machine hebben verkocht, zoals zij in haar brief van 22 nov. 1976 heeft aangekondigd te zullen trachten te doen, dan is daarmede de overeenkomst herleefd. 20 Deze door Haviltex betwiste stelling berust echter slechts op een gissing van Ermes en Langerwerf. Zij hadden zich ten processe zekerheid kunnen verschaffen door bij Haviltex te verifieren, dat de machine uiteindelijk in een loods te Gilze is opgeslagen. Dit verweer dient mitsdien te worden verworpen. 21 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering in conventie kan worden toegewezen, de reconventionele vordering daarentegen in al haar onderdelen moet worden afgewezen.'. Van deze uitspraak zijn Ermes c.s. in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van de volgende grieven: 'Grief 1 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Ermes c.s. nimmer op de brieven van 16 juni en 22 nov. 1976 zouden hebben gereageerd of aanspraak zouden hebben gemaakt op de feitelijke teruggave van de machine. Grief 2 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex op grond van het contract het recht zou hebben gehad de overeenkomst ontbonden te verklaren. Grief 3 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex zonder opgave van redenen kon teruggeven. Grief 4 Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend. Grief 5 De Rb. heeft ten onrechte overwogen, dat aan het feit, dat eerst in 1977 de winst over 1976 zou kunnen worden vastgesteld, invloed moet worden toegekend voor de beantwoording van de vraag,

hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Grief 6 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen: 'mocht Haviltex de machine hebben verkocht' ... 'dan is daarmede de overeenkomst herleefd.' Grief 7 Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen. Grief 8 De Rb. is volkomen voorbijgegaan aan het verweer van Ermes c.s., dat het gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen door Haviltex in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw. Grief 9 Ten onrechte heeft de Rb. en zonder dit te motiveren niet aan Ermes c.s. bewijs opgedragen van hun stellingen, welk bewijs door hen wel en deugdelijk was aangeboden. Evenmin heeft de Rb. gemotiveerd afwijzend beslist op het verzoek van Ermes c.s. een comparitie van pp. te gelasten. Grief 10 De Rb. heeft haar afwijzing van de reconventionele vordering niet voldoende gemotiveerd, zeker voor zover dit betreft de vermeerderde vordering wegens opzettelijke wanprestatie van Haviltex, die daarmede, indien en voor zover opzet bewezen moet worden geacht, tevens onrechtmatige daad oplevert.'. Bij zijn thans bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende: '1. dat tegenover de anders luidende stellingen van Haviltex, waaronder de stelling dat Ermes c.s. Oost-Indisch doof bleven, Ermes c.s. in prima niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze is gebleken, dat zij op de brieven van 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 zijdens Haviltex hebben gereageerd of dat zij aanspraak hebben gemaakt op feitelijke teruggave van de in het geding zijnde machine; 2. dat de Rb. derhalve terecht — en zonder dat hiertoe nodig was het relevante karakter van voormelde brieven vast te stellen, of te onderzoeken — in het bestreden vonnis heeft overwogen dat bedoeld niet-reageren en geen- aanspraak-maken als onvoldoende weersproken tussen pp. vaststond; 3. dat Ermes c.s. ook in hoger beroep niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze in hoger beroep is gebleken, dat en op welke wijze zij op die brieven gereageerd hebben of aanspraak hebben gemaakt op feitelijke levering, doch integendeel in hun toelichting op hun vierde grief hebben gesteld, dat zij geen gevolg behoefden te geven aan de brief van 16 juni 1976 en ook niet aan die van 22 nov. 1976; 4. dat de eerste onder de feiten reeds geciteerde grief derhalve faalt; 5. dat Ermes c.s. zich, zowel in de toelichting op hun tweede grief — zich richtend tegen de overweging van de Rb. dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren — als in die op de derde grief — zich richtend tegen de in dezelfde passage voorkomende overweging van de Rb. dat die ontbondenverklaring zonder opgave van redenen kon geschieden —, beroepen op de bedoelingen van pp., te weten de bedoeling het contract — zulks zonder terugwerkende kracht — door terugkoop van de machine te kunnen beeindigen indien voor de beeindiging relevante gronden aanwezig waren; 6. dat de bewoordingen van de overeenkomst echter duidelijk zijn en een, zuiver taalkundige, uitleg — zoals ook door de Rechtbank gegeven — van de, in der pp. overeenkomst opgenomen, bijzondere bepaling sub a., mede gezien de bijzondere bepaling sub d. (luidende: 'Verkopers hebben tot eind 1976 het recht de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen indien de heer Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is'), geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst; 7. dat dus niet met een beroep op de veronderstelde bedoeling van pp. kan worden afgeweken van de bewoordingen van der pp. overeenkomst, hetgeen niet anders wordt doordat Haviltex — naar zij in appel terecht stelt: ten overvloede — in de loop van het geding gronden heeft vermeld waarom zij de overeenkomst ontbonden wenste te zien; 8. dat de tweede en derde grief derhalve geen doel treffen; 9. dat, zoals ten aanzien van de eerste grief reeds is overwogen, de Rb. terecht heeft vastgesteld dat Ermes c.s. niet op brieven hebben gereageerd of teruggave van de machine hebben geeist; 10. dat daarenboven door Ermes c.s. geen grief is opgeworpen tegen de overweging van de Rb.: 'Wat daarvan zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende

11.

12.

13.

14. 15.

16.

17. 18.

19.

20.

zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen', zodat de door de Rb. aangegeven berusting tussen pp. vaststaat; dat dit met zich brengt dat Ermes c.s. bij hun vierde grief, zich richtend tegen de overweging dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend, geen belang hebben en de grief derhalve gepasseerd dient te worden, temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is; dat, blijkens hun toelichting daarop, Ermes c.s. in hun vijfde grief allereerst betogen, dat van ontbondenverklaring geen sprake was, zulks echter, gezien het ten aanzien van de tweede grief overwogene, ten onrechte; dat Ermes c.s. daarnevens als onjuist aanmerken dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden, daar de winst ook per andere tijdseenheid en op andere wijze zou kunnen worden vastgesteld, dit echter eveneens ten onrechte alleen reeds omdat der pp. overeenkomst onder het hoofd betaling onder meer bepaalt dat de winstdeelneming te betalen is 'na klaarkomen van het accountantsrapport van het voorafgaande boekjaar, waarin koper de afzonderlijke berekening van de nettowinst op het met deze machine gesneden bloemenschuim zal laten opnemen', uit welke bepaling niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de betreffende winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977; dat dan ook de vijfde grief faalt; dat Ermes c.s. in prima, na aanvankelijk gesteld te hebben dat de machine aan Vitamos was verkocht of verhuurd en nadat Haviltex deze stellingen had betwist, niet meer op die gestelde verkoop zijn teruggekomen, terwijl zij ook in appel slechts aanvoeren dat de activiteiten en het gebruik van de machine aan Vitamos werden opgedragen en derhalve aangenomen moet worden dat Ermes c.s. de aanvankelijk gestelde verkoop slechts als een vermoeden hebben gelanceerd en dat zij hun stelling te dezer zake niet langer hebben gehandhaafd; dat Ermes c.s. dan ook, temeer nu van verkoop van de machine al evenmin anderszins gebleken is, bij hun zesde grief — gericht tegen de ten overvloede gegeven overweging wat rechtens zou zijn indien Haviltex de machine zou hebben verkocht — geen belang hebben en ook deze grief gepasseerd dient te worden; dat de zevende grief al evenmin doel treft nu deze grief uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis; dat immers de Rb., — er van uitgaande dat Haviltex de machine als zekerheid onder zich heeft gehouden en na geoordeeld te hebben dat uit het gestelde doch betwiste gebruik van de machine niet kan worden afgeleid dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden, — overweegt dat een dergelijk terugkomen wel zou kunnen volgen uit verkoop door Haviltex van de machine, waarna de Rb. tenslotte overweegt dat deze door Ermes c.s. gestelde doch door Haviltex betwiste verkoop — en derhalve niet, zoals Ermes c.s. in hun grief stellen, het eveneens aangevoerde doch reeds aan de orde geweest zijnde gebruik door Haviltex — als niet serieus, aldus begrijpt het Hof het woord gissing, terzijde gesteld en het daarop gegronde verweer verworpen moet worden zulks gezien het vooroverwogene terecht; dat Ermes c.s. in hun achtste grief de Rb. verwijten te zijn voorbijgegaan aan hun verweer dat het door Haviltex gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw; dat Ermes c.s. in prima zowel hebben gesteld: 'dat verder nooit een redelijke grond is opgegeven voor het verzoek tot teruggave, hetgeen niet te rijmen is met de goede trouw' alsmede hebben gesteld: 'Een teruggave zonder gegronde reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;'

21 dat deze stellingen impliceren dat Ermes c.s. als enige omstandigheid dat teruggave in strijd zou zijn met de goede trouw aanvoeren, dat de teruggave zonder opgave van (gegronde) redenen plaatsvond; 22 dat echter — naar bij de bespreking van de derde grief is overwogen — de Rb. terecht, mede gezien het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, heeft beslist dat Haviltex zonder opgave van redenen de overeenkomst ontbonden mocht verklaren, met als gevolg teruggave van de machine; 23 dat daarmede dan ook tevens — en anders dan in de grief gesteld — door de Rb. het op strijd met de goede trouw — omdat geen redenen waren vermeld — gegronde verweer van Ermes c.s. is verworpen; 24

dat door Ermes c.s. in appel geen (andere) feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot de conclusie zouden moeten leiden, dat onder die omstandigheden de ontbondenverklaring in strijd met de goede trouw plaatsvond; 25 dat dan ook de achtste grief verworpen dient te worden; 26 dat, mede gezien het vorenoverwogene, de Rb. niet behoefde toe te komen aan de vaststelling, door middel van een bewijsopdracht aan Ermes c.s., van mogelijke tussen pp. in geschil zijnde, doch voor de te geven beslissing niet relevante, feiten en omstandigheden, terwijl daarnevens de Rechter geenszins verplicht is een comparitie van pp. te gelasten doch de wenselijkheid van een dergelijke comparitie geheel aan het oordeel van de rechter is overgelaten; 27 dat derhalve de negende grief eveneens verworpen dient te worden, temeer nu Ermes c.s. in hoger beroep — op grond waarvan ook het in appel gedane bewijsaanbod gepasseerd moet worden — niet hebben aangegeven welke, mogelijk tot een andere beslissing leidende, feiten en/of omstandigheden zij willen aantonen, noch door welke getuigen zij zich voorstellen dit te doen; 28 dat de Rb., door te overwegen dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij (geoorloofd) van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst af te staan — tegen welke overweging geen grief is opgeworpen —, genoegzaam haar afwijzing van de reconventionele vordering heeft gemotiveerd ook voor wat betreft de vermeerderde vordering wegens, als onrechtmatige daad aangemerkte, opzettelijke wanprestatie, hebbende toch Ermes c.s. het opzettelijk doen derven van het — ingevolge de hiervoor vermelde overweging niet verschuldigde — winstaandeel als de wanprestatie aangemerkt; 29 dat de tiende grief van Ermes c.s. dan ook niet tot het gewenste doel kan voeren; 30 dat de verwerping van alle door Ermes c.s. opgeworpen grieven moet leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zulks onder verwijzing van Ermes c.s. in de op het hoger beroep gevallen proceskosten;'; O. dat Ermes c.s. deze uitspraak bestrijden met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet- inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 1274, 1279, 1302, 1374, 1375, 1378, 1493, 1499, 1524, 1545, 1568, 1576q, 1576s, 1576t en 1652 BW, alsmede 48, 59 en 334 Rv, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, om een of meer van de navolgende (zo nodig in onderling verband en samenhang te lezen) redenen: I. In cassatie is de positie aldus, dat Ermes c.s. bij overeenkomst van 2 febr. 1976 een machine voor het snijden van steekschuim hebben verkocht aan Haviltex. Het contract behelsde een 'annuleringsclausule', waarvan Haviltex op 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 gebruik heeft gemaakt. Haviltex vorderde de koopprijs terug, de verkopers hebben bestreden dat i.c. een beroep op de annuleringsclausule mogelijk zou zijn en hebben in reconventie (subsidiair) vergoeding geeist van de met de machine behaalde winst. Tussen pp. staat vast, dat alle brieven en ook het koopcontract door niet-juristen zijn opgesteld, vergelijk rechtsoverweging 14 van het bestreden arrest. A. Geklaagd wordt in de eerste plaats over de beslissing in de r.o. 5 t/m 8, waar het Hof de grieven sub 2 en 3 behandelt. Door de verkopers was betoogd, dat een beroep op de annuleringsclausule niet zonder opgaaf van redenen kon geschieden en dat in elk geval ontbinding van de overeenkomst geen terugwerkende kracht had, zodat de in het contract vervatte 'winstvergoedingsclausule' zijn gelding behield. Dit betoog heeft het Hof in de r.o. 6 en 7 afgewezen, omdat een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp. en dus niet kan worden afgeweken van de bewoordingen van de overeenkomst, die naar het oordeel van het Hof 'duidelijk' zijn. Deze beslissing is onjuist, omdat de vraag of in een contractuele regeling een leemte is gelaten van juridische aard is. Daarom kan niet worden volstaan met een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst, maar moet aan de hand van juridische maatstaven worden beoordeeld of zo'n leemte aanwezig is. Nu van een dergelijke juridische beoordeling en/of interpretatie niet gebleken is kan de beslissing in r.o. 6 niet in stand blijven. B. Bovendien is r.o. 6 in elk geval onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, omdat het Hof ter illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst een beroep doet op de door de Rb. gegeven beslissing, terwijl in r.o. 18 door die Rb. wel degelijk een leemte in de overeenkomst is geconstateerd, nu de Rb. erop wijst, 'dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in

geval van teruggave van de machine diende te worden gehandeld met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs (het winstaandeel).' Dat betekent (of zou kunnen betekenen) dat partijen de hele verrekening in geval van ontbinding ongeregeld hebben gelaten, zodat wel degelijk een leemte in het contract aanwezig is, of kan zijn. In dit verband zij gewezen op de artt. 1576s en 1576t BW, uit welke artikelen blijkt van de betekenis die de wetgever aan het vraagstuk van de verrekening heeft gehecht. Die betekenis is in het algemeen van belang, ook buiten het toepassingsgebied van voornoemde artikelen. II. In de r.o. 10/11 heeft het Hof de vierde grief van de verkopers verworpen. Die grief was gericht tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarin was beslist dat Haviltex de machine na 16 juni 1976 krachtens retentierecht onder zich mocht houden, als zekerheid voor de 'richtige terugbetaling' van de koopprijs. A. In r.o. 11 wordt deze grief door het Hof gepasseerd omdat de verkopers daarbij geen belang zouden hebben. Het Hof motiveert deze beslissing in r.o. 10 door erop te wijzen dat door de verkopers geen grief is opgeworpen tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarvan een passage in r.o. 10 van het bestreden arrest wordt geciteerd. Op grond daarvan oordeelt het Hof 'dat de verkopers hebben berust' in de gang van zaken als geschetst in r.o. 10 van het bestreden arrest. Deze beslissing is onbegrijpelijk, omdat de vierde grief — ook blijkens de weergave daarvan in r.o. 11 van het bestreden arrest — wel degelijk tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis was gericht. Bovendien is deze beslissing onjuist, omdat voor berusting in de zin van art. 334 Rv vereist is dat ondubbelzinnig blijkt van de wil om zich bij de gegeven beslissing neer te leggen, waarvan geen sprake is indien de gelanceerde grief juist ook tegen de door het Hof in r.o. 10 aangeduide overweging is gericht. B. Verder oordeelt het Hof dat de vierde grief temeer gepasseerd dient te worden, nu r.o. 16 van het Rechtbankvonnis voor de gegeven beslissing 'geenszins van node' is. Dit is echter onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het retentierecht, door de Rb. in r.o. 16 en 19 geschetst, de verklaring geeft voor het feit dat Haviltex enerzijds bij brief van 16 juni 1976 te kennen heeft gegeven dat de machine werd teruggegeven, terwijl tussen pp. vaststaat dat de machine ook in de periode na 16 juni 1976 bij Haviltex is blijven staan. Juist dat was de reden voor de verkopers om zich op het standpunt te stellen dat de koopprijs niet werd terugbetaald zolang de machine niet daadwerkelijk was teruggegeven. Indien het Hof zich wel had uitgesproken over het door Haviltex uitgeoefende retentierecht zou — mede gelet op het bepaalde in art. 48 Rv — aandacht zijn gegeven aan de vraag, of Haviltex wel gerechtigd was de machine terug te houden ook zonder dat zij de machine onder zich had om daaraan enig werk te verrichten in de zin van art. 1652 BW, en verder ook aan de vraag, of Haviltex dan wel gerechtigd was om die machine als voorheen te blijven gebruiken, zoals door de verkopers is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten. Deze vragen mocht het Hof niet buiten beschouwing laten, omdat zij voor de beoordeling van het gedrag van Haviltex wel degelijk van gewicht konden zijn. In de thans gegeven beslissing is onduidelijk, waarin de rechtvaardiging is gelegen van het feit, dat Haviltex enerzijds de koopprijs terugvordert en anderzijds de machine niet teruggeeft, noch (een deel van) de behaalde winst. III. In de r.o. 12 t/m 14 heeft het Hof de vijfde grief van de verkopers verworpen, die gericht was tegen de beslissing van de Rb. over de winstvergoedingsclausule, als neergelegd in de r.o. 17 en 18. Volgens de Rb. heeft ontbinding van de overeenkomst terugwerkende kracht, met als gevolg dat ook de winstvergoedingsclausule daardoor wordt aangetast en de verkopers geen aanspraak kunnen maken op de in de periode februari tot juni 1976 door Haviltex behaalde winst. In r.o. 12 wordt de vijfde grief van de verkopers afgewezen, waarin zij — uitsluitend binnen het kader van de winstvergoedingsclausule — hadden betoogd dat ten aanzien daarvan 'niet van ontbondenverklaring sprake was'. Het Hof overweegt in r.o. 12 dat wel degelijk van ontbondenverklaring sprake was, dit gelet op de r.o. 5 t/m 8 ten aanzien van de tweede grief (waarin de verkopers hadden bepleit dat de winstvergoedingsclausule bleef gelden, immers niet door de terugwerkende kracht van de ontbinding werd geraakt). A. Daarmee geeft het Hof in r.o. 12 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule geenszins uitsluit de mogelijkheid dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden, waarbij met name gedacht kan worden aan een winstvergoedingsclausule gelijk i.c., waarvan door de verkopers is gesteld dat zij juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien na langere tijd door Haviltex een beroep op de annuleringsclausule werd gedaan en die dus juist mede met het oog op die situatie in de overeenkomst is opgenomen.

B. Tenslotte is r.o. 13 onbegrijpelijk. De beslissing van het Hof, dat uit het contract slechts geconcludeerd kan worden 'dat de winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977', maakt niet duidelijk waarom een en ander in de weg zou staan aan toewijzing van de reconventionele vordering van de verkopers met betrekking tot de winstvergoeding, die immers dateert van 10 jan. 1978. IV. In de r.o. 15, 17 en 18 wordt door het Hof de zevende grief van de verkopers verworpen. Daarin hadden de verkopers betoogd dat Haviltex blijkbaar op de ontbinding van de overeenkomst was teruggekomen, nu Haviltex de machine als voorheen was blijven gebruiken, eerst in Dongen, en vervolgens sinds eind 1976 in met Haviltex gelieerde bedrijven, Vitamos te Turnhout en Sylvia Bloemensteekschuim te Gilze-Rijen. Het desbetreffende uitvoerige betoog van de verkopers is uiteengezet in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, door het Hof gereleveerd en in het midden gelaten in r.o. 15. In r.o. 15 laat het Hof met name de stelling van de verkopers in het midden, dat door Haviltex de activiteiten met betrekking tot het steekschuim en het gebruik van de machine aan Vitamos (Turnhout) werden opgedragen. A. Vervolgens beslist het Hof in r.o. 18 â&#x20AC;&#x201D; in een lange en door het gebruik van tussenzinnen moeilijk leesbare overweging â&#x20AC;&#x201D; dat de zevende grief faalt en de Rb. terecht de stellingen van de verkopers heeft verworpen. Tegen deze overweging wordt primair aangevoerd dat zij onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof. B. Mocht de overweging niettemin inzichtelijk zijn en mocht het Hof bedoeld hebben de motivering van de Rb. (in de r.o. 19/20 van het vonnis a quo) tot de zijne te maken, dan wordt aangevoerd dat het Hof aldus heeft voorbijgezien dat de zevende grief juist tegen die r.o. 19/20 van het vonnis a quo was gericht. De Rb. had beslist dat de stelling van de verkopers met betrekking tot verkoop en/of voortgezet gebruik van de machine door Haviltex op een gissing berustte en niet serieus te nemen was. In verband daarmee hebben de verkopers in de zevende grief aangevoerd dat de geincrimineerde handelwijze van Haviltex geenszins slechts op een gissing berustte en zij hebben een beroep gedaan op het gestelde in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, waar met name het voortgezet gebruik van de machine door Haviltex of met Haviltex gelieerde bedrijven onder overlegging van produkties is geadstrueerd. De juistheid van deze stellingen en het daarbij geproduceerde bewijsmateriaal heeft het Hof in r.o. 15 (en ook overigens) in het midden gelaten. Onder deze omstandigheden kon het Hof niet volstaan met een herhaling van de bestreden overwegingen van de Rb. Mocht het Hof hebben bedoeld dat de beweerde verkoop niet aannemelijk is geworden en dat daarmee ook het argument ten aanzien van het voortgezet gebruik is komen te vervallen, dan is dat onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het maandenlang voortgezet gebruik van de machine door Haviltex als door de verkopers geschetst wel degelijk een indicatie kan zijn dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden. C. Mocht het Hof hebben bedoeld dat het voortgezet gebruik van de machine reeds aan de orde is geweest in r.o. 15 en dat de argumenten van de verkopers daar hun behandeling hebben gekregen, dan is ook deze beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat in r.o. 15 weliswaar wordt gezegd dat de verkopers hun stelling met betrekking tot de gestelde verkoop niet langer hebben gehandhaafd, waarmee echter nog niets is beslist ten aanzien van het tevens door de verkopers aangevoerde voortgezet gebruik van de machine door Haviltex en/of Vitamos. Temeer is dit onbegrijpelijk omdat het Hof in r.o. 15 (op zichzelf terecht) wel blijk geeft de strekking van de memorie van grieven sub 8 t/m 12 ten aanzien van het voortgezet gebruik door Haviltex en/of Vitamos te hebben onderkend. V. In de r.o. 19 t/m 25 heeft het Hof beslist dat het beroep door de verkopers op de goede trouw i.c. faalt. In r.o. 20 verwijst het Hof naar de dupliek sub 9 van de verkopers, waar zij hebben aangevoerd: '9. Gedaagden ontkennen, dat de conceptie van de machine niet zou hebben gedeugd. Het is ook onjuist, dat Haviltex zonder enige gegronde reden de overeenkomst zou kunnen annuleren door teruggave van de machine. Ermes had/heeft een klein bedrijf en het was eiseres bekend, dat een eventuele teruggave van de machine voor hem ernstige gevolgen zou hebben. Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met Ć&#x2019; 2000 per maand zou worden terugbetaald. Een teruggave zonder gegronde of zelfs zonder enige reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.' A. Nu het Hof in r.o. 20 uitdrukkelijk naar de dupliek verwijst is de weergave daarvan in r.o. 21 onbegrijpelijk beperkt. Voor de beoordeling van de goede trouw van Haviltex kan immers wel degelijk van belang zijn (het aan Haviltex bekende feit) dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte financiele middelen als hierboven geschetst.

B. Vervolgens heeft het Hof in r.o. 22/23 beslist dat Haviltex ook zonder opgaaf van redenen de overeenkomst mocht annuleren c.q. ontbonden verklaren. Het Hof baseert dit oordeel op de tekst van het contract en op de eerdere beslissing ten aanzien van de derde grief, in r.o. 5 t/m 8, waar was overwogen dat de overeenkomst bij een taalkundige uitleg geen leemte vertoonde en dat daarom de veronderstelde partijbedoeling irrelevant was. Door aldus te beslissen heeft het Hof miskend, dat het bij de uitleg van een verkoopcontract ten aanzien van een machine als thans aan de orde is in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkopers te dien aanzien van de koper mochten verwachten. Bij een deugdelijke uitleg is niet de taalkundige betekenis van de letterlijke contractstekst doorslaggevend, maar dient onderzocht wat rechtens is indien de gevolgen van de overeenkomst worden vastgesteld met inachtneming van de goede trouw. Subs. wordt aangevoerd, dat â&#x20AC;&#x201D; mocht in principe wel de tekst van het contract maatgevend zijn â&#x20AC;&#x201D; dan niettemin zal moeten worden onderzocht of Haviltex te goeder trouw wel een beroep kan doen op de hem naar de letter van het contract toekomende bevoegdheden. Zowel voor het primair als het subs. aangevoerde geldt, dat de veronderstelde partijbedoeling niet van beslissende betekenis kan worden geacht. C. Nu zowel de Rb. als het Hof niet zijn ingegaan op de vraag of de snijmachine nu wel of niet deugdelijk was heeft het Hof verzuimd aandacht te geven aan een of meer van de navolgende gezichtspunten, die voor de uitleg van het contract en/of de beoordeling van de goede trouw van Haviltex van belang kunnen zijn: 1. Een annulering zonder opgaaf van redenen is slechts denkbaar binnen een proeftijd van betrekkelijk korte duur, maximaal twee maanden bedragend. Het Hof heeft daarover niets vastgesteld, noch over de vraag of een annulering na vier maanden gebruik (gelijk i.c.) dan nog wel mogelijk is; 2. Buiten het geval van een korte proeftijd kan ontbinding van de overeenkomst c.q. annulering overeenkomstig de tekst van het contract wegens beweerde gebreken van de machine niet worden ingeroepen of gevorderd tenzij de verkoper, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is gebleven en/of niet in staat is gebleken om de gebreken te verhelpen dan wel anderszins zijn verplichtingen na te komen die i.c. voortvloeien uit de garantieclausule van de bijzondere voorwaarden sub b ('goed functioneren wordt gegarandeerd, eventuele reparaties zijn kosteloos'). Verder moet nog gebleken zijn dat de beweerde en/of gebleken gebreken van ernstige aard zijn, omdat een geringe wanprestatie geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. D. In r.o. 24 beslist het Hof dat in appel geen nieuwe argumenten zijn aangevoerd die binnen het kader van de goede trouw van belang konden zijn. Hier heeft het Hof voorbijgezien, dat de verkopers sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven uitvoerig hebben betoogd dat Haviltex de machine steeds is blijven gebruiken. Die omstandigheid kan voor de goede trouw van belang zijn, omdat met annulering van een contract wegens beweerde ondeugdelijkheid van de machine niet aanstonds verenigbaar is dat die machine ook na 1976 nog maandenlang wordt geexploiteerd bij Haviltex, Vitamos-Turnhout en/of Sylvia Bloemensteekschuim, zoals door de verkopers is betoogd en door het Hof in het midden is gelaten. VI. In de r.o. 28/29 tenslotte heeft het Hof de tiende grief van de verkopers verworpen, waarin werd geklaagd over de afwijzing van de reconventionele vordering (betrekking hebbend op de winstvergoeding door Haviltex in elk geval over de periode februari/juni 1976). De beslissing van het Hof is gebaseerd op r.o. 17 van het Rechtbankvonnis, waar was beslist dat door de ontbinding van de overeenkomst ook de winstclausule was vervallen. Anders dan het Hof overweegt was tegen die beslissing in de memorie van grieven wel een grief opgeworpen, namelijk in grief 5 die hierboven in het middel sub III aan de orde is gesteld naar aanleiding van r.o. 12 van het bestreden arrest. Op dezelfde gronden die sub III ten aanzien van r.o. 12 zijn aangevoerd wordt ook r.o. 28 aangevochten. Het oordeel dat ook over de periode februari/juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is leidt tot de onaannemelijke consequentie, dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst.'; O. omtrent dit middel: 1. In de zesde r.o. heeft het Hof het beroep van Ermes c.s. op de door hen gestelde bedoelingen van pp. bij het sluiten van de betreffende overeenkomst verworpen met het argument dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat een, zuiver taalkundige, uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bijzondere bepaling sub a, mede gezien de bijzondere bepaling sub d, geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de

overeenkomst. Tegen deze overwegingen keren zich subonderdelen I–A en gedeeltelijk subonderdelen V– B en C. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de in zijn zesde r.o. bedoelde bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. 3. De gegrondbevinding van de onder 2 bedoelde klachten van de subonderdelen I–A, V–B en C leidt ertoe dat subonderdeel I-(B, dat zich immers ook tegen r.o. 6 richt, geen bespreking behoeft. 4. Onderdeel II keert zich tegen r.o. 10 en 11 van 's Hofs arrest, waarin het Hof de vierde appelgrief heeft verworpen, luidende: 'Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend'. Het Hof heeft deze grief kennelijk begrepen als te bestrijden, dat Haviltex het niet teruggeven van de machine aan Ermes c.s. kon baseren op enig haar toekomend retentierecht. Bij deze — niet onbegrijpelijke — lezing van de grief kon het Hof oordelen dat de grief zich niet tevens richtte tegen de derde volzin van de zestiende r.o. van het vonnis van de Rb., in welke volzin de Rb. oordeelt dat Ermes c.s. hebben berust in de wijze waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te moeten eisen. Aangezien het onderdeel uitgaat van een andere lezing van 's Hofs arrest, kan het niet tot cassatie leiden. 5. Ook de klacht onder III-A mist feitelijke grondslag, daar niet blijkt dat het Hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule in het algemeen de mogelijkheid uitsluit dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden. Wat dienaangaande in dit geval moet worden aangenomen, staat ter beoordeling van de rechter aan wie de zaak na vernietiging van het bestreden arrest zal worden verwezen. 6. De klacht onder III-B faalt op de gronden aangegeven in de concl. van de Adv.-Gen. 7. De klacht van onderdeel IV onder A is te vaag geformuleerd om tot cassatie te kunnen leiden. De overige klachten van dit onderdeel miskennen dat het oordeel van de Rb. in haar twintigste r.o., zoals het Hof deze overweging begrijpt, — te weten dat 'deze door Haviltex betwiste stelling' slechts op een gissing van Ermes c.s. berust — alleen maar betrekking heeft op de stelling van Ermes c.s. dat Haviltex de machine zou hebben verkocht. Aangezien de tweede appelgrief inhield dat de Rb. ten onrechte heeft geoordeeld dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen, heeft het Hof begrijpelijkerwijs geoordeeld dat deze grief berustte op een verkeerde lezing van het vonnis van de Rb. Ook onderdeel IV faalt derhalve. In hoever het door Ermes c.s. gestelde voortgezette gebruik nog van belang is, zal afhangen van de uitleg die de rechter na verwijzing aan de door pp. gesloten overeenkomst zal geven. 8. Onderdeel V richt zich tegen de r.o. 19 t/m 25, waarin het Hof het beroep van Ermes c.s. op de goede trouw heeft verworpen. 9. Subonderdeel V–A heeft betrekking op r.o. 21 van 's Hofs arrest. Anders dan in deze klacht wordt aangenomen, moet bedoelde r.o. niet zo worden gelezen, dat het Hof bij de vraag of de ontbinding van de overeenkomst zonder opgave van redenen in strijd met de goede trouw was, geen rekening zou hebben gehouden met het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Ermes een klein bedrijf had en dat een eventuele teruggave voor hem ernstige gevolgen zou hebben. 10. Onder 2 werd reeds aangegeven in hoeverre de subonderdelen V–B en C slagen. De subs. klacht van subonderdeel B behoeft geen bespreking, terwijl subonderdeel C, voor zover het niet hiervoor onder 2 gegrond is bevonden, faalt omdat de in dit subonderdeel geformuleerde regels in hun algemeenheid geen steun vinden in het recht. 11. Subonderdeel V–D richt zich tegen r.o. 24 met de klacht, dat het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Haviltex de machine steeds zou zijn blijven gebruiken voor hun beroep op de goede trouw van belang kan zijn, wat door het Hof in de genoemde r.o. zou zijn miskend. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof niet heeft overwogen dat een dergelijke omstandigheid niet van belang zou kunnen zijn, maar dat in 2.

het gegeven geval dit feit, indien vastgesteld niet af zou doen aan het contractuele recht van Haviltex om de overeenkomst te ontbinden. 12. Onderdeel VI, stellende dat tegen de daar bedoelde beslissing van de Rb. (r.o. 17 van het vonnis van de Rb.) wel een grief was opgeworpen, strekt kennelijk ten betoge dat onbegrijpelijk is 's Hofs vaststelling (r.o. 28 van het bestreden arrest) dat tegen de desbetreffende overweging geen grief is opgeworpen. Deze klacht is gegrond. Uit r.o. 12 van 's Hofs arrest blijkt dat de vijfde grief gericht is tegen het oordeel van de Rb. omtrent het aan Haviltex toekomend recht van 'ontbondenverklaring'. Dit oordeel is vervat in de onderling samenhangende r.o. 17 en 18 van het vonnis van de Rb. Onbegrijpelijk is derhalve 's Hofs vaststelling in r.o. 28 dat tegen r.o. 17 van de Rb. geen grief is opgeworpen. 13. Voor zover in onderdeel VI wordt verwezen naar klachten vervat in onderdeel III, faalt het onderdeel op de bij de bespreking van onderdeel III aangegeven gronden. 14. Voor wat betreft de laatste zin van onderdeel VI valt op te merken dat een eventuele onaannemelijkheid van de 'consequentie dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen, terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst', zal betrokken kunnen worden in de heroverweging van de tussen partijen gesloten overeenkomst welke dient plaats te vinden na de vernietiging van het bestreden arrest. 15. Het onder 2 en 12 overwogene inzake de subonderdelen I–A en V–B en C en onderdeel VI brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven; Vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979; Verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak; Veroordeelt Haviltex in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ermes c.s. worden begroot op ƒ 2359,85 waarvan te betalen 1 aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: ƒ 113,10, 2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr J. van Schellen te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.

NJ 1999, 823: Uitleg overeenkomst; bewoordingen van de overeenkomst / passeren bewijsaanbod Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Roelvink, Neleman, Heemskerk, Herrmann, Van der Magistraten: Putt-Lauwers Conclusie: A-G Bakels Roepnaam: BW art. 3:35; BW art. 6:217; Rv (oud) art. 192

Datum: 29 oktober 1999 Zaaknr: C98/097HR LJN:

AA1484

Essentie Uitleg overeenkomst; bewoordingen van de overeenkomst. Passeren bewijsaanbod. De bewoordingen van de overeenkomst wijzen zozeer op de verlening van een voorkeursrecht, niet van een koopoptie, dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door niet aan te geven waarom het zich desondanks heeft verenigd met oordeel president dat van een koopoptie sprake was. Hof heeft bewijsaanbod onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in gedachtengang. Samenvatting Huurovereenkomst perceel bepaalt dat indien verhuurster aanleiding ziet over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde, huurster de eerstgerechtigde is tot aankoop. Geruime tijd na het verstrijken van de overeengekomen huurperiode heeft huurster in kort geding de verkoop en levering van het perceel afgedwongen; in de onderhavige bodemprocedure heeft het hof verhuurster wederom in het ongelijk gesteld, mede omdat het zich ‘in grote lijnen’ heeft verenigd met het kort gedingvonnis. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat mede uit de tekst van de huurovereenkomst kan worden afgeleid dat voor verhuurster de verplichting bestond het in het geding zijnde perceel aan huurster te koop aan te bieden, zodra voldoende duidelijk zou zijn dat de snelweg niet over het perceel zou lopen. Met name de bewoordingen van de overeenkomst wijzen zo zeer op de verlening van een voorkeursrecht, niet van een koopoptie, dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten. Dit klemt temeer, nu het hof heeft overwogen dat verhuurster ‘naar de letterlijke tekst van de overeenkomst de handen heeft vrijgehouden’. De oordelen dat uit de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst moet worden afgeleid dat verhuurster het perceel tegen de overeengekomen prijs moest aanbieden, zodra over de toekomst van de snelweg duidelijkheid bestond en dat ook niet aannemelijk is geworden dat bij verhuurster destijds enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkomen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg, zijn zonder nadere motivering niet begrijpelijk, alleen al omdat de door het hof aannemelijk geachte bedoeling van partijen op gespannen voet staat met de bewoordingen van de overeenkomst, en noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep enig onderzoek naar de bedoeling van partijen heeft plaatsgehad. Het hof heeft het bewijsaanbod onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die heeft geleid tot zijn kennelijk oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd. Partij(en) De publiekrechtelijke rechtspersoon Agglomeratie Industriepark Ekkersrijt, te Son, gemeente Son en Breugel, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen G.M. de Rooy & Zn. Internationaal Transportbedrijf Eindhoven BV, te Eindhoven, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders. Uitspraak Hof: 1 Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar het vonnis. 2 De beide grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betreffen de verhouding tussen een beslissing, gegeven in kort geding, en een daarop volgend bodemgeschil. In kort geding had De Rooy levering gevorderd, waartoe Ekkersrijt door de President ook is veroordeeld. Van die beslissing is geen hoger beroep ingesteld. In de thans aanhangige bodemprocedure vordert Ekkersrijt een verklaring voor recht, dat zij niet tot levering verplicht was.

3 Onjuist zijn de beslissing van de rechtbank, dat het vonnis in kort geding een gegeven is waaraan niet voorbij gegaan kan worden en de consequenties die zij daaraan verbindt. Waar immers de uitspraak in kort geding niet meer was dan een ordemaatregel op basis van een voorlopige beoordeling, dient bij de beantwoording van de vraag of Ekkersrijt al dan niet tot levering verplicht was, geabstraheerd te worden van die beslissing in kort geding. Anders gezegd: in redelijkheid liet de in deze procedure ingestelde vordering zich niet anders lezen dan dat Ekkersrijt vorderde een verklaring voor recht, dat zij niet op grond van de tussen haar en De Rooy bestaande (al dan niet contractuele) relatie tot levering verplicht was. 4 Het door De Rooy aangevoerde argument, dat Ekkersrijt geen hoger beroep tegen het vonnis in kort geding heeft ingesteld, en dat zijzelf — De Rooy — kosten van transport heeft moeten maken, welke zij niet zou hebben gemaakt als zij had beseft dat Ekkersrijt de beslissing had willen aanvechten, faalt. Executie van enig vonnis gebeurt in beginsel op eigen risico; de executant dient rekening te houden met de mogelijkheid dat ofwel in hoger beroep in kort geding, ofwel in een bodemprocedure, anders zal worden beslist. Misbruik van dat procesrecht is dat niet. 5 In zoverre zijn de beide grieven dus terecht voorgesteld. Thans dienen derhalve de verdere grondslagen van de vordering te worden onderzocht. 6 Anders dan De Rooy in hoger beroep stelt, heeft de rechtbank in eerste aanleg zich niet aangesloten bij het in kort geding gegeven oordeel; de rechtbank heeft zich daarover eenvoudig niet uitgelaten. 7 Het hof kan, voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling, voor een belangrijk deel volstaan met verwijzing naar het vonnis in kort geding, rov. 6.3 tot en met 6.8. Het hof onderschrijft die overwegingen in grote lijnen, neemt die over en maakt die tot de zijne. 8 In de bodemprocedure heeft Ekkersrijt gesteld, dat zij wel vaker percelen heeft verhuurd, doch een nadere toelichting daarop is nauwelijks gegeven. Zoveel is duidelijk geworden, dat indien en voorzover al percelen werden verhuurd, daaraan enige bijzondere reden ten grondslag lag en zulks een tijdelijke situatie betrof. 9 Ekkersrijt heeft voorts in de bodemprocedure gesteld dat in 1988 de voorziene aanleg van de rijksweg niet de enige reden was om het perceel niet aan De Rooy te verkopen, doch te verhuren. Het moge juist zijn dat Ekkersrijt, naar de letterlijke tekst van de overeenkomst, haar handen heeft vrijgehouden, in die zin dat het tussen partijen gesloten contract niet ertoe leidt dat Ekkersrijt de bewuste strook enkel voor de aanleg van die weg zou mogen (doen) gebruiken, doch ook nu nog is niet aannemelijk geworden dat destijds voor het kiezen van deze constructie bij haar enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkómen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de rijksweg. 10 Ook heeft Ekkersrijt in de bodemprocedure gesteld, dat pas in juni 1993 definitief duidelijk werd dat de rijksweg er niet zou komen. Dat moge zo zijn, doch vóór het einde van de huurovereenkomst bestonden er blijkbaar reeds duidelijke aanwijzingen dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen. 11 De door de President in kort geding aan de overeenkomst gegeven uitleg komt het hof dus juist voor, zodat ook de door hem gegeven voorlopige beslissing juist is te achten. Dat betekent dat alle vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen. Aangezien de rechtbank, in eerste aanleg in deze bodemprocedure, tot dezelfde beslissing was gekomen, behoeft het vonnis — in weerwil van het hierboven overwogene — niet te worden vernietigd doch kan het worden bekrachtigd met verbetering van gronden. 12 Appellante dient dus als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen als daarin staat vermeld en wel om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen: 1 In appel bij pleidooi heeft Ekkersrijt op de grond dat De Rooy niet in appel is gekomen van het vonnis d.d. 21 juni 1996 van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch voor zover in reconventie

gewezen, het verweer gevoerd — kort samengevat —, dat de onherroepelijk geworden beslissing in reconventie dat De Rooy na 15 april 1993 met betrekking tot het in geschil zijnde perceel uit hoofde van een nà die datum gesloten huurovereenkomst een recht van gebruik tegen een ook steeds voldane en niet teruggevorderde huurvergoeding heeft verworven, geen ruimte meer laat voor een oordeel dat Ekkersrijt aan De Rooy op grond van feiten van vóór 15 april 1993 aan De Rooy vóór die datum de eigendom van het in geschil zijnde perceel zou hebben moeten verschaffen, zodat reeds om die reden de gevorderde verklaring voor recht dat Ekkersrijt niet verplicht was en is om het in geschil zijnde perceel aan De Rooy te leveren, voor toewijzing in aanmerking komt. Aan die verweer schenkt het Hof in zijn arrest geen, althans geen kenbare aandacht, zodat het arrest van het Hof in dit opzicht niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd. 2 In rov. 7 van het arrest a quo neemt het Hof de rov. 6.3 t/m 6.8 uit het vonnis, dat op 27 juni 1995 in het eerder tussen partijen gevoerde kort geding is uitgesproken, over en daarmee ook de beslissing in rov. 6.4 uit dat vonnis, die luidt: Zowel uit de tekst van de huurovereenkomst als uit de bedoeling die partijen bij het aangaan daarvan hebben gehad, moet vooralsnog worden afgeleid dat Ekkersrijt verplicht was de grond tegen de overeengekomen prijs aan De Rooy aan te bieden, zodra over de toekomst van de snelweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen). In rov. 9 voegt het Hof daaraan onder meer toe, dat: ook nu nog niet aannemelijk is geworden dat destijds voor het kiezen van deze constructie— (niet verkopen maar verhuren van het in geding zijnde perceel) — bij haar— (Ekkersrijt) — enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkómen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de rijksweg. a. Voor zoveel voor het aannemen van een verplichting van Ekkersrijt tot het aanbieden van het in geschil zijnde perceel aan De Rooy, zodra over de toekomst van de rijksweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen), wordt teruggegrepen op de tekst van de huurovereenkomst d.d. 13 april 1988, is er sprake van een niet (voldoende) begrijpelijk oordeel. In de huurovereenkomst komt geen bepaling voor, die inhoudt of waaruit zou zijn af te leiden dat het in geschil zijnde perceel aan De Rooy te koop moet worden aangeboden, zodra over de toekomst van de rijksweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen). Omtrent de voorwaarde(n) voor het aanbieden van het perceel is in de huurovereenkomst in artikel 7 van de huurovereenkomst niet meer bepaald dan het volgende: Indien het industrieschap tijdens de duur van deze overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde, is De Rooy BV de eerstgerechtigde tot aankoop. Het industrieschap zal alsdan de grond voor geen andere prijs aanbieden dan de sub 3 genoemde prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter (exclusief b.t.w.). b(i). Voor zoveel voor het aannemen van een verplichting van Ekkersrijt tot het aanbieden van het in geschil zijnde perceel aan De Rooy, zodra over de toekomst van de rijksweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen), wordt teruggegrepen op de bedoeling van Ekkersrijt bij het aangaan van de huurovereenkomst en het Hof te dien aanzien in rov. 9 van oordeel is, dat niet aannemelijk is geworden dat die bedoeling iets anders heeft ingehouden dan het voorkómen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de rijksweg, is er evenzeer sprake van een niet (voldoende) begrijpelijk oordeel. Met name op blz. 4 van de dagvaarding in prima heeft Ekkersrijt omtrent haar bedoeling bij het aangaan van de huurovereenkomst — kort samengevat — gesteld, dat zij in 1988 tot verhuur van het in geschil zijnde perceel heeft besloten, omdat het industrieschap nog geen definitief besluit omtrent de aanwending van dat perceel had genomen en voor wat dat betreft alle mogelijkheden wenste open te houden, met dien verstande dat zij wel bereid was voor een beperkte duur, nl. voor de duur van vijf jaren, een voorkeursrecht (als in artikel 7 van de huurovereenkomst omschreven) aan De Rooy te verstrekken. Zeker nu uit de tekst van de huurovereenkomst niet iets blijkt dat niet strookt met deze door Ekkersrijt gestelde bedoeling, had het Hof duidelijker moeten maken waarom die bedoeling niet aannemelijk is geworden, althans had het Hof duidelijker moeten maken waarom bij Ekkersrijt bij het sluiten van de huurovereenkomst slechts de bedoeling heeft voorgezeten onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg te voorkómen. b(ii). Aan het slot van de pleitnota van Mr Claassen in prima biedt Ekkersrijt bewijs aan o.a. door getuigen en documenten. Op blz. 8 van de memorie van grieven handhaaft Ekkersrijt al hetgeen het in prima heeft gesteld, dus ook het zojuist bedoelde bewijsaanbod. Het Hof gaat ten onrechte aan die bewijsaanbod voorbij. Het Hof had omtrent de bedoeling van Ekkersrijt bij het aangaan van de huurovereenkomst niet eerder een beslissing mogen nemen dan na Ekkersrijt ter zake tot bewijslevering te hebben toegelaten, te meer nu in de bodemprocedure de Rechtbank dit punt niet had onderzocht en het Hof zich als eerste erover boog.

In ieder geval maakt het Hof niet duidelijk, althans niet voldoende, waarom het aan het bewijsaanbod is voorbijgegaan. 3 Ekkersrijt heeft ter betwisting dat het reeds vóór 15 april 1993 gehouden was om het in geschil zijnde perceel aan De Rooy te koop aan te bieden, zich er ook nog (subsidiair) op beroepen dat pas op 16 juni 1993 uit een brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat aan de Tweede Kamer definitief duidelijk werd dat de rijksweg niet over het perceel zou gaan lopen. Het Hof overweegt naar aanleiding hiervan in rov. 10: Dat moge zo zijn, doch vóór het einde van de huurovereenkomst bestonden er blijkbaar reeds duidelijke aanwijzingen dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen. Deze aanwijzingen dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen, zijn voor het Hof kennelijk reeds een voldoende grond om aan te nemen, dat Ekkersrijt het in geschil zijnde perceel vóór 15 april 1993 daadwerkelijk aan De Rooy te koop had moeten aanbieden. Indien de huurovereenkomst al buiten het in artikel 7 van die overeenkomst genoemde geval — (het industrieschap ziet aanleiding over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde) — een aanbiedingsplicht van Ekkersrijt jegens De Rooy heeft ingehouden, die hiervan afhankelijk was of de rijksweg wel of niet op het perceel zou komen te liggen, dan is het oordeel van het Hof dat Ekkersrijt het perceel reeds te koop had moeten aanbieden zodra er duidelijke aanwijzingen waren dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen, onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd. Ekkersrijt beoogde met het verhuren van het in geschil zijnde perceel mede als overheidslichaam het perceel beschikbaar te houden voor de eventuele aanleg van een rijksweg ter plaatse. Het te koop aanbieden van het perceel aan De Rooy en aanvaarding door deze van dat aanbod zou leiden tot een situatie, waarin Ekkersrijt in beginsel onherroepelijk gehouden zou zijn om het perceel aan De Rooy te leveren en Ekkersrijt derhalve het zojuist genoemde oogmerk niet meer waar zou kunnen maken. In het licht hiervan kan een plicht van Ekkersrijt tot daadwerkelijk aanbieden van het perceel aan De Rooy in redelijkheid niet eerder worden aangenomen dan wanneer zeker is dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen, althans is daartoe niet voldoende te achten dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de rijksweg waarschijnlijk niet over het perceel zal lopen. Bij duidelijke aanwijzingen dat de rijksweg waarschijnlijk niet over het perceel zal gaan lopen, is er toch nog steeds een niet te verwaarlozen kans dat over de loop van de weg uiteindelijk toch anders wordt beslist. Het Hof heeft in ieder geval niet duidelijk gemaakt, althans niet voldoende, dat ook die kans vóór 15 april 1993 er niet meer was. 4 In de rov. 6.6 t/m 6.8 van het kort geding-vonnis wordt nog geoordeeld — kort gezegd —, dat Ekkersrijt een plicht had om De Rooy in te lichten over de ontwikkelingen rond de rijksweg en dat het niet redelijk is dat Ekkersrijt de bij hem bestaande kennis over het tracé van de rijksweg tegenover De Rooy heeft verzwegen tot het einde van de huurovereenkomst. In de bodemprocedure heeft Ekkersrijt bestreden dat er voor hem een plicht tot inlichten van De Rooy over de ontwikkelingen rond de rijksweg voortvloeide en dus dat hij iets tegenover De Rooy heeft verzwegen, in welk verband Ekkersrijt er ook op heeft gewezen dat De Rooy zelf door de eraan gegeven publiciteit op de hoogte van die ontwikkelingen had kunnen zijn; zie dagvaarding in prima, blz. 6 en de pleitnota van Mr Claassen in prima, blz. 5 en 6. Het Hof besteedt geen aandacht aan het door Ekkersrijt te dezen in de bodemprocedure gevoerde verweer. Daardoor is het arrest niet naar de eisen van de wet gemotiveerd. 5 In rov. 11 oordeelt het Hof: De door de President in kort geding aan de overeenkomst gegeven uitleg komt het hof dus juist voor, zodat ook de door hem gegeven voorlopige beslissing juist is te achten. Dit oordeel stoelt op de beslissingen in de voorafgaande rechtsoverwegingen. Het oordeel zal geen stand kunnen houden, indien één of meer van de hiervoor vermelde klachten doel treffen. 6 In het dictum wordt Ekkersrijt veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder verschotten ten bedrage van ƒ 8280. Deze verschotten betreffen het vast recht als bedoeld in artikel 2 Wet tarieven burgerlijke zaken. Het vastrecht is aanvankelijk voor beide partijen op genoemd bedrag vastgesteld, maar na verzet van de zijde van Ekkersrijt voor beide partijen teruggebracht tot een bedrag van ƒ 420. Onder deze omstandigheden is het onjuist, althans niet begrijpelijk dat het Hof niettemin Ekkersrijt veroordeelt tot betaling van een bedrag van ƒ 8280 wegens verschotten. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Ekkersrijt — heeft bij exploit van 1 november 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: De Rooy — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd: a. voor recht te verklaren dat Ekkersrijt niet verplicht was en is de onroerende zaak: een terrein

(zoals destijds blijkens huurcontract de dato dertien april negentienhonderd acht en tachtig aan de vennootschap/koper verhuurd), ter grootte van ongeveer twee hectaren zeven en vijftig aren dertig centiaren, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Son en Breugel, sectie B, nummer 2429, aan De Rooy te verkopen, noch aan De Rooy te leveren; b. De Rooy te veroordelen om na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan het verlijden van een notariële akte houdende tenaamstelling van voormelde onroerende zaak ten name van Ekkersrijt, zulks ten overstaan van een notaris op een door hem te bepalen datum, gelegen binnen twee weken na berekening van dit vonnis tegen overgifte door Ekkersrijt aan De Rooy van de som van ƒ 1 493 860 exclusief BTW; subsidiair: c. De Rooy te veroordelen om na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan het verlijden van een akte van transport betreffende voormelde onroerende zaak ten overstaan van een notaris op een door hem te bepalen tijdstip gelegen binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis tegen overgifte van voormelde som door Ekkersrijt aan De Rooy; d. De Rooy te veroordelen tot betaling van een dwangsom van ƒ 300 000 per dag of dagdeel dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling sub b subsidiair sub c te voldoen; e. De Rooy te veroordelen tot betaling aan Ekkersrijt van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 17 500 exclusief BTW per maand te rekenen over de periode vanaf 20 juli 1995 tot aan de dag van tenaamstelling of transport als hierboven bedoeld; f. De Rooy te veroordelen tot vergoeding van de overige schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding. De Rooy heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd Ekkersrijt te veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 127 637,85, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 8 april 1995, alsmede (voor recht te verklaren) dat Ekkersrijt verplicht was het perceel aan De Rooy te verkopen tegen een prijs van ƒ 1 493 860, geïndexeerd op de wijze als in de huurovereenkomst opgenomen vanaf 15 april 1993 tot aan het moment van verkoop, althans tegen een prijs van ƒ 2 400 000, althans tegen een prijs door de Rechtbank in goede justitie te bepalen. Ekkersrijt heeft in reconventie de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 21 juni 1996 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis, voor zover in conventie gewezen, heeft Ekkersrijt hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 3 december 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie (…) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. De Rooy exploiteert een transportonderneming die sinds 1978 is gevestigd op het industrieterrein Ekkersrijt te Son en Breugel. In 1987 heeft zij te kennen gegeven haar bedrijfsterrein te willen uitbreiden, onder meer door de aankoop van een aangrenzend, aan Ekkersrijt toebehorend, stuk grond van circa 2,5 hectare (hierna: het perceel). ii. Ekkersrijt wilde niet overgaan tot verkoop van het perceel, maar was wel bereid het aan De Rooy te verhuren. Op 13 april 1988 hebben partijen hiertoe een huurovereenkomst gesloten, waarbij Ekkersrijt het perceel met ingang van 15 april 1988 voor de duur van vijf jaar aan De Rooy heeft verhuurd. De huurprijs was ingevolge art. 3 van de overeenkomst vastgesteld op ƒ 112 040 per jaar. Dit bedrag was gebaseerd op een eventuele verkoopprijs van de grond van in totaal ƒ 1 493 860. iii. Artikel 7 van de overeenkomst bepaalde onder meer: 'Indien het industrieschap Ekkersrijt tijdens de duur van deze overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde, is De Rooy BV de eerstgerechtigde tot aankoop. Het industrieschap zal alsdan de grond voor geen andere prijs aanbieden dan de sub 3 genoemde prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter (exclusief b.t.w.). Over aankoop zal De Rooy BV alsdan moeten beslissen binnen een periode van drie maanden na het aanbod van het industrieschap.' iv. Ekkersrijt heeft gedurende de termijn waarvoor de overeenkomst was aangegaan het perceel niet aan De Rooy noch aan iemand anders te koop aangeboden. v. Nadat op 15 april 1993 de looptijd van de huurovereenkomst was verstreken, is De Rooy het terrein blijven gebruiken. De Rooy betaalde voor dit gebruik een bedrag (hoger dan de

huurprijs) aan Ekkersrijt. De Rooy stelde zich op het standpunt dat de huurovereenkomst doorliep en dat haar kooprecht was blijven bestaan. Zij heeft te kennen gegeven het perceel te willen kopen. vi. Ekkersrijt stelde zich op het standpunt dat de huurovereenkomst op 15 april 1993 was geëindigd, zodat zij vrij was het perceel te verkopen aan wie zij maar wenste tegen opnieuw vast te stellen prijzen. vii. Vanaf 15 april 1993 heeft, tussen Ekkersrijt en De Rooy overleg plaatsgevonden over de (ver) koop van het perceel. In het voorjaar 1995 is dit overleg vastgelopen. 3.2 De Rooy heeft vervolgens in kort geding gevorderd Ekkersrijt te veroordelen tot verkoop en levering van het perceel aan haar tegen de in de huurovereenkomst genoemde prijs van ƒ 1 493 860. De Rooy heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het perceel in 1988 alleen daarom niet te koop doch slechts te huur was, omdat het perceel mogelijk nodig zou zijn voor de aanleg van de geplande rijksweg A 50 tussen Eindhoven en Nijmegen, en dat tijdens de looptijd van de huurovereenkomst het Ekkersrijt al duidelijk was dat het tracé van de weg niet over het perceel zou lopen, zodat het perceel aan De Rooy had moeten worden aangeboden. De president heeft de vordering van De Rooy toegewezen. Hij overwoog daarbij — verkort weergegeven —: In afwijking van haar beleid bij de afgifte van industriegronden heeft Ekkersrijt in 1988 het perceel aan De Rooy verhuurd en niet verkocht, omdat zij de mogelijkheid wilde behouden het perceel aan Rijkswaterstaat te verkopen ten behoeve van de geplande snelweg (rov. 6.3). Zowel uit de tekst van de huurovereenkomst als uit de bedoeling van partijen moet worden afgeleid dat Ekkersrijt verplicht was het perceel aan De Rooy voor de overeengekomen prijs aan te bieden, zodra duidelijkheid over het tracé van de snelweg bestond (rov. 6.4). Voldoende aannemelijk is geworden dat Ekkersrijt al voor de afloop van de huur had achterhaald dat de snelweg elders zou komen te liggen (rov. 6.5). Na afloop van de huurperiode heeft Ekkersrijt De Rooy nooit ingelicht over de ontwikkelingen rond de snelweg, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou moeten volgen dat het geven van inlichtingen niet van haar kon worden verlangd. Dat Ekkersrijt het perceel niet wilde verkopen, omdat zij ter plaatse een 'hoogwaardige entree' wilde maken, maakt geen deel uit van de overeenkomst met De Rooy (rov. 6.6). Nu de verhuur aan De Rooy al een afwijking was van haar beleid bij de uitgifte van industriegronden, was Ekkersrijt op grond van art. 7 van de overeenkomst, alsmede op grond van de bedoeling van partijen, verplicht het perceel aan De Rooy te koop aan te bieden toen zij wist dat de noodzaak van verkoop aan derden was komen te vervallen (rov. 6.7). Het is niet redelijk dat Ekkersrijt de bij haar bestaande kennis over het tracé van de snelweg heeft verzwegen tot aan het einde van de huurovereenkomst, om daarna het perceel tegen een hogere prijs aan De Rooy te koop aan te bieden (rov. 6.8). Ekkersrijt heeft tegen het vonnis van de president geen hoger beroep ingesteld. Zij heeft het perceel aan De Rooy overgedragen. In de transportakte is de bepaling opgenomen dat, indien op grond van een latere rechterlijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding zouden komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van art. 3:84 BW. 3.3 Ekkersrijt heeft vervolgens de onderhavige (bodem)procedure aanhangig gemaakt, waarin zij vordert: — een verklaring voor recht dat zij niet verplicht was het perceel aan De Rooy te verkopen; — veroordeling van De Rooy het perceel aan haar terug te leveren tegen restitutie van de koopsom. Ekkersrijt heeft daartoe gesteld dat de huurovereenkomst op 15 april 1993 was beëindigd, dat zij De Rooy heeft medegedeeld niet in te stemmen met voortzetting ervan en dat zij het kort gedingvonnis op een drietal punten onjuist acht. De Rooy heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft zij gesteld dat Ekkersrijt de huur na 15 april 1993 eenzijdig heeft verhoogd, aanvoerende dat de huurovereenkomst was geëindigd, doch dat zij daartoe, gelet op het bepaalde in art. 7A:1609 BW, niet gerechtigd was. De Rooy vorderde restitutie van de teveel betaalde huur. De Rechtbank heeft zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen. Aan de beslissing in conventie heeft de Rechtbank ten grondslag gelegd dat de gevraagde verklaring voor recht niet kon worden gegeven, omdat Ekkersrijt op grond van het onherroepelijk geworden kort gedingvonnis verplicht was het perceel aan De Rooy te leveren. In reconventie heeft de Rechtbank geoordeeld dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over de voortzetting van de huurovereenkomst en dat De Rooy heeft ingestemd met een voortzetting van het gebruik van het perceel tegen een nieuw vastgestelde vergoeding.

Ekkersrijt is van het in conventie gewezen vonnis in hoger beroep gegaan. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, waarbij het als volgt (de Hoge Raad heeft in overeenstemming met de conclusie van de Advocaat-Generaal de alinea's van 's Hofs overweging 4 doorlopend genummerd) — kort samengevat — heeft overwogen: De beslissing van de Rechtbank dat het kort gedingvonnis een gegeven is waaraan niet voorbij kan worden gegaan, is onjuist (rov. 4.3). Bij de beoordeling van de grondslagen van de vordering kan het Hof voor een belangrijk deel volstaan met een verwijzing naar de rov. 6.3–6.8 van het kort gedingvonnis, welke overwegingen het Hof in grote lijnen onderschrijft (rov. 4.7). Ekkersrijt heeft haar stelling dat zij wel vaker percelen verhuurde, onvoldoende toegelicht. Zo dit al gebeurde, betrof het steeds een tijdelijke situatie, waaraan een bijzondere reden ten grondslag lag (rov. 4.8). De stelling van Ekkersrijt dat de aanleg van de snelweg niet de enige reden is geweest om tot verhuur over te gaan wordt gepasseerd. Ook in de bodemprocedure heeft Ekkersrijt niet aannemelijk kunnen maken dat bij haar destijds enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkomen van een belemmering voor de snelweg, ook al moge juist zijn dat Ekkersrijt naar de letterlijke tekst van de overeenkomst de handen heeft vrijgehouden (rov. 4.9). Al was pas in juni 1993 definitief duidelijk dat de snelweg niet over het perceel zou lopen, voor het einde van de huurovereenkomst bestonden daarvoor al voldoende aanwijzingen (rov. 4.10). De door de president aan de overeenkomst gegeven uitleg is juist, evenals zijn beslissing. De vordering in conventie moet worden afgewezen, zoals ook de Rechtbank heeft beslist (rov. 4.11). 3.4 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de bij pleidooi door Ekkersrijt aangevoerde stelling dat, nu De Rooy niet in beroep was gekomen van de beslissing in reconventie, die beslissing onherroepelijk was geworden, en dat die beslissing onverenigbaar was met de stelling van De Rooy dat Ekkersrijt al voor 15 april 1993 verplicht was het perceel aan haar over te dragen. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Rooy heeft aan haar vordering in reconventie niet mede de stelling ten grondslag gelegd dat een aanbiedingsplicht voor Ekkersrijt bestond. De vordering in reconventie is door De Rooy slechts ingesteld omdat zij zich op het standpunt stelde dat de vergoeding aan huur dan wel gebruiksvergoeding die zij aan Ekkersrijt diende te voldoen gedurende de tijd dat zij geen eigenares was, een lager bedrag beliep dan door Ekkersrijt in rekening was gebracht. Hieruit volgt dat aan het in reconventie gewezen vonnis niet een beslissing ten grondslag ligt over de vraag of Ekkersrijt gehouden was het perceel aan De Rooy te koop aan te bieden. Van enige tegenstrijdigheid tussen de beslissingen in conventie en in reconventie is dan ook geen sprake, zodat het Hof voormelde stelling van Ekkersrijt niet als juist had kunnen aanvaarden. 3.5 De onderdelen 2a en 2b(i) komen op tegen het oordeel van het Hof dat voor Ekkersrijt de verplichting bestond het in het geding zijnde perceel aan De Rooy te koop aan te bieden, zodra voldoende duidelijk zou zijn dat de snelweg niet over het perceel zou lopen. Onderdeel 2a stelt dat voorzover het Hof ter motivering van dat onderdeel heeft teruggegrepen op de tekst van de huurovereenkomst, dat oordeel onbegrijpelijk is, daar in de huurovereenkomst geen bepaling van die strekking voorkomt en art. 7 van die overeenkomst slechts bepaalt dat als Ekkersrijt tijdens de duur van de overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop, anders dan voor de aanleg van verkeerswerken, De Rooy de eerstgerechtigde tot aankoop is voor de prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter. Onderdeel 2b(i) stelt dat, voorzover het Hof ervan uit is gegaan dat Ekkersrijt bij het afsluiten van de huurovereenkomst slechts de bedoeling had onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg te voorkomen, het bestreden oordeel eveneens onbegrijpelijk is, daar Ekkersrijt in eerste aanleg heeft betoogd dat in 1988 tot verhuur is besloten omdat zij nog geen definitief besluit had genomen over de aanwending van het perceel, dat zij alle mogelijkheden open wenste te houden en dat de tekst van de overeenkomst niet wijst op een andere bedoeling. 3.6 De onderdelen worden terecht voorgesteld. Het Hof heeft zich 'in grote lijnen' verenigd met het kort gedingvonnis. Dit brengt mee dat het Hof van oordeel is (rov. 6.4 en 6.7 van het kort gedingvonnis) dat mede uit de tekst van de huurovereenkomst het in de onderdelen bestreden oordeel kan worden afgeleid. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dit oordeel onbegrijpelijk. Met name de bewoordingen van art. 7 van de overeenkomst wijzen zo zeer op de verlening van een voorkeursrecht, niet van een koopoptie, dat het Hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door niet aan te geven waarom het zich desondanks heeft verenigd met het oordeel van de president. Dit klemt temeer, nu het Hof in zijn rov. 4.9 heeft overwogen dat Ekkersrijt 'naar de letterlijke tekst van de overeenkomst de handen heeft vrijgehouden'. In het kort gedingvonnis is voorts overwogen (rov. 6.4 en 6.7) dat uit de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst moet worden afgeleid dat Ekkersrijt het perceel tegen de overeengekomen prijs moest aanbieden, zodra over de toekomst van de snelweg duidelijkheid

bestond. Het Hof heeft dit oordeel overgenomen. Het heeft daaraan toegevoegd dat, anders dan Ekkersrijt stelt, ook niet aannemelijk is geworden dat bij Ekkersrijt destijds enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkomen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg. Ook deze oordelen zijn zonder nadere motivering niet begrijpelijk, alleen al omdat de door het Hof aannemelijk geachte bedoeling van partijen op gespannen voet staat met de bewoordingen van de overeenkomst, en noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep enig onderzoek naar de bedoeling van partijen heeft plaatsgehad. 3.7 Onderdeel 2b (ii) stelt dat het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod dat Ekkersrijt aan het slot van haar pleitnota in eerste aanleg heeft gedaan, en dat zij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld. Het Hof heeft het bewijsaanbod onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die heeft geleid tot zijn kennelijk oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd. 3.8 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 december 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt De Rooy in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ekkersrijt begroot op Ć&#x2019; 694,86 aan verschotten en Ć&#x2019; 3500 voor salaris.

NJ 1994, 173: Arbeidstuchtrecht / uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever / bevoegdheid tot disciplinaire sanctie; ...

Instantie:

Hoge Raad Snijders, Mijnssen, Davids, Heemskerk, SwensMagistraten: Donner, Mok Conclusie: Roepnaam: Gerritse/Hydro Agri Sluiski BW art. 7A:1637; BW art. 7A:1639x; Rv (oud) art. 420 lid 1

Datum: 17 september 1993 Zaaknr: 15064 LJN:

ZC1059

Essentie Arbeidstuchtrecht. Uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever. Bevoegdheid tot nemen disciplinaire sanctie; eisen van duidelijkheid CAO. Samenvatting Voor de uitleg van de bepalingen van een CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de collectieve arbeidsovereenkomst meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een collectieve arbeidsovereenkomst mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. [1] Partij(en) Marinus Johannes Anthonius Gerritse, te Sas van Gent, eiser tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen Hydro Agri Sluiskil B.V., te Sluiskil, gemeente Terneuzen (Z), verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Uitspraak Rechtbank: 2 De grieven HAS heeft tegen het vonnis van 8 febr. 1991 de navolgende zes grieven ontwikkeld: Grief I: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in punt 4 van zijn vonnis dat 'terugplaatsing van een werknemer in een lagere functie een zodanige wijziging van een arbeidsovereenkomst inhoudt dat een werkgever daartoe in beginsel niet eenzijdig kan overgaan, tenzij de arbeidsovereenkomst deze mogelijkheid uitdrukkelijk in zich houdt'. Grief II: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in zijn algemeenheid dat, indien een werkgever zich het recht heeft voorbehouden de maatregel van eenzijdige terugplaatsing te treffen, hij zich er terdege van moet vergewissen of toepassing van deze maatregel berust op wilsovereenstemming. Grief III: Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat art. 7 van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) aan HAS niet het recht verleent om een werknemer zonder diens toestemming in een lager ingedeelde functie te plaatsen (punten 5 en 6 vonnis). Grief IV: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in punt 8 van zijn vonnis dat het aan de beleidsvrijheid van HAS moet worden overgelaten of zij al dan niet gebruik wenst te maken van de diensten van Gerritse in de overeengekomen functie, ondanks het in het vonnis gegeven oordeel over het gepretendeerde recht tot eenzijdig plaatsen in een lagere functie. Grief V: Onbegrijpelijk is voorts de veroordeling van HAS tot betaling aan Gerritse van het volledige loon dat aan de functie van derde verladingsman is verbonden.

Grief VI: Ten onrechte komt de kantonrechter tot de slotsom dat het HAS niet vrij stond Gerritse eenzijdig in een andere functie te werk te stellen en niet meer het salaris behorende bij de overeengekomen functie te betalen. (…) 3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 De kantonrechter heeft in diens vonnis van 9 nov. 1990 in r.o. 1 en 2 feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is geen grief gericht. De rechtbank gaat daarom uit van die feiten. Grieven I en III: 3.2 De grieven I en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De rechtbank deelt het oordeel van de kantonrechter dat een werkgever in beginsel niet tot sanctiemaatregelen jegens een werknemer mag overgaan indien hij aan de arbeidsovereenkomst niet het recht ontleent om zulks te doen. 3.3 Blijkens hun ten processe ingenomen standpunten zijn partijen het er kennelijk over eens dat in de individuele arbeidsovereenkomst tussen HAS en Gerritse geen sanctiebevoegdheid is opgenomen. Eveneens zijn partijen het er kennelijk over eens dat de in geding gebrachte CAO de rechtsverhouding tussen hen nader regelt. 3.4 Aan de in art. 7 lid 3 CAO gehanteerde terminologie ontleent de rechtbank het vermoeden dat bedoeld is daarin op diverse onderdelen een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen. In dat artikel wordt namelijk bij voortduring de term 'plaatsen' gehanteerd. Die term wijst veeleer in de richting van een eenzijdige bevoegdheid van HAS dan in die van een bevoegdheid, welke beperkt is door een instemmingsvereiste van de werknemer. Als bedoeld zou zijn dat slechts plaatsingsbeslissingen met instemming van de werknemer genomen zouden mogen worden zou in ieder geval voor de hand gelegen hebben het gebruik van een neutrale terminologie, zoals 'vervullen van een functie' danwel soortgelijke bewoordingen. Als een werknemer zich zo verwijtbaar heeft gedragen dat plaatsing in een lagere functie als een redelijke sanctie moet worden beschouwd dan acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat de CAO desondanks heeft willen vastleggen dat de werkgever eerst toestemming moet hebben van de werknemer om hem daadwerkelijk in die lagere functie te kunnen plaatsen. Indien de CAO die toestemming niettemin wel als eis had willen stellen zou een op het punt van de toestemming duidelijker formulering voor de hand gelegen hebben. Uit het afwezig zijn daarvan en uit de term 'plaatsen' leidt de rechtbank behoudens tegenbewijs, waarover nader, af dat in art. 7 lid 3 CAO bedoeld is een eenzijdige plaatsingsbevoegdheid van de werkgever. 3.5 Door Gerritse is in hoger beroep geen bewijs aangeboden. Met name is niet aangeboden te bewijzen dat de partijen bij de CAO ten tijde van het tot stand komen daarvan in art. 7 lid 3 sub b slechts hebben willen neerleggen een bevoegdheid van de werkgever tot plaatsing in een lagere functie van de werknemer met diens toestemming. Ambtshalve ziet de rechtbank geen reden tot het verstrekken van een bewijsopdracht terzake. Dat betekent dat de rechtbank bij de verdere beoordeling van het geschil uitgaat van de bevoegdheid van HAS om Gerritse eenzijdig in een lagere functie te plaatsen. De grieven I en III zijn dan ook gegrond zodat het vonnis van de kantonrechter vernietigd dient te worden. 3.6 De rechtbank zal vervolgens hebben te beoordelen of HAS in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Voor de beoordeling van de vraag of Gerritse alsnog moet worden toegelaten tot zijn vroegere functie van derde verladingsman is dat — gelet op de berusting terzake van Gerritse — overigens niet meer noodzakelijk. Voor de beoordeling van de vraag of hem desondanks salaris toekomt op basis van de functie van derde verladingsman is dat echter wel vereist. 3.7 Aan de beslissing tot plaatsing in een lagere functie heeft HAS feitelijk ten grondslag gelegd overtreding van een rookverbod door Gerritse. Tevens heeft HAS aangevoerd dat zij in haar bedrijf — onder andere — ammoniumnitraat produceert. Dat produkt is brandgevaarlijk en om die reden heeft HAS in haar bedrijf strenge veiligheidsmaatregelen uitgevaardigd. Op diverse plaatsen op haar terrein is als uitvloeisel daarvan een absoluut rookverbod ingesteld. Een dergelijk verbod geldt al sinds jaar en dag voor de afdeling verlading, waar Gerritse werkzaam was. 3.8 Gerritse erkent het rookverbod en heeft de overtreding en de noodzaak van strenge veiligheidsmaatregelen ook niet betwist. Wel heeft hij aangevoerd dat hij heeft gerookt op een niet

of minder gevaarlijke plaats (namelijk in een gebouw), dat roken op die plaats oogluikend werd toegestaan en dat tegelijk met hem nog twee andere werknemers aan het roken waren. 3.9 Gelet op de risico's die overtreding van het rookverbod voor de in het bedrijf werkzame personen, voor de bedrijfsinstallaties en voor de omgeving met zich kan meebrengen acht de rechtbank het begrijpelijk dat HAS op de overtreding van het rookverbod door Gerritse — mede gelet op de daaraan voorafgaande, door Gerritse evenmin betwiste, voorvallen — een functieverlaging heeft doen volgen. 3.10 Dat kan echter anders komen te liggen indien juist is hetgeen Gerritse met betrekking tot de ernst van de door hem gepleegde overtreding heeft aangevoerd, zoals hiervoor onder 3.9 weergegeven. HAS heeft die stellingen van Gerritse gemotiveerd betwist. Dat brengt met zich mee dat Gerritse zijn stellingen dient te bewijzen en wel op hierna te formuleren wijze. 3.11 In afwachting van de resultaten van deze bewijsopdracht dient iedere verdere beslissing te worden aangehouden. Overige grieven 3.12 Gelet op de beslissing met betrekking tot de grieven I en III kunnen de overige grieven buiten behandeling blijven. (enz.) Cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Het gaat in deze zaak om de uitleg die de rechtbank geeft aan art. 7 lid 3 van de (niet algemeen verbindend verklaarde) op de arbeidsovereenkomst tussen Hydro Agri Sluiskil en Gerritse toepasselijke CAO, dat (onder meer) luidt: (…) Op basis van deze bepaling heeft HAS, na overtreding van het in haar onderneming geldende rookverbod, Gerritse teruggeplaatst van de functie van 'derde verladingsman' naar de functie van 'schoonmaker in de dagdienst' bij de bouwkundige dienst van HAS. Volgens Gerritse gaat daarmee een teruggang in netto inkomen gepaard van ƒ 400 per maand, dat wil zeggen ongeveer 15%. In r.o. 3.4 overweegt de rechtbank: (…) Deze (en de daarop voortbouwende) overwegingen zijn onbegrijpelijk in het licht van de bewoordingen van art. 7 lid 3 CAO en behoefden een nadere motivering, gezien hetgeen Gerritse over de interpretatie van de CAO heeft aangevoerd. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat het ingrijpende karakter van een beding zoals de rechtbank dat uit de CAO afleidt, meebrengt dat voor de totstandkoming daarvan hoge eisen moeten worden gesteld, die door de rechtbank zijn miskend. Deze algemene klachten worden in het navolgende verder uitgewerkt en aangevuld. 1 Het oordeel van de rechtbank komt hierop neer dat de werkgever een eenzijdige bevoegdheid zou hebben om een werknemer in een lagere functie te plaatsen. Deze bevoegdheid zou zeer ruim toepasselijk zijn en onder meer kunnen dienen als sanctie in geval van wangedrag, doch ook kunnen worden uitgeoefend in geval van onbekwaamheid en (naar uit de samenhang met art. 7 lid 3 onder c CAO blijkt) in geval van 'bedrijfsomstandigheden' of opheffing van een functie. Deze bevoegdheid zou niet aan nadere procedureregels gebonden zijn en ook zouden — kennelijk — geen grenzen zijn gesteld aan de omvang waarin van deze bevoegdheid gebruik zou mogen worden gemaakt. Controle door de rechter zou in de ogen van de rechtbank kennelijk (alleen) mogelijk zijn aan de hand van het criterium of HAS in redelijkheid van de eenzijdige bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Een dergelijke verstrekkende bevoegdheid van de werkgever mag alleen worden aangenomen wanneer zulks duidelijk en ondubbelzinnig is overeengekomen. Althans heeft de rechtbank miskend dat voor het overeenkomen van een dergelijke bevoegdheid zwaardere eisen gelden dan door de rechtbank is aangenomen. Bij één en ander speelt mede een rol dat de door de rechtbank uitgelegde clausule deel uitmaakt van een CAO en dat partijen bij een CAO in beginsel zullen beogen een ingrijpende bevoegdheid van de werkgever als de onderhavige duidelijk en zorgvuldig te regelen. In een CAO zal om die reden niet snel een (min of meer) implicite bevoegdheid van de werkgever tot eenzijdige wijziging van de functie en het salaris mogen worden gelezen. 2 Het in onderdeel 1 gestelde geldt althans voor zover het een eenzijdige bevoegdheid van de werkgever betreft om de functie en daarmee het salaris te verlagen bij wege van disciplinaire

sanctie. Vanwege het ingrijpende karakter van een sanctiebevoegdheid als de onderhavige, gelden zwaardere eisen voor de totstandkoming van een daarop betrekking hebbend beding, dan door de rechtbank is aangenomen. 3 Onbegrijpelijk is (mede in het licht van de onder 1 en 2 bedoelde eisen) dat de rechtbank aan de terminologie van het artikellid het vermoeden ontleent, dat een eenzijdige bevoegdheid tot plaatsing in een lagere functie is overeengekomen. Naar zijn bewoordingen bepaalt art. 7 lid 3 CAO immers niet meer dan dat werknemers die in een hogere of lagere functie worden geplaatst een in het artikel nader bepaalde overgangsregeling wordt gegund voor wat betreft de overgang naar een andere salarisschaal. In dit verband heeft Gerritse zich mede beroepen op het opschrift boven art. 7, dat luidt: 'Salarisgroepen en salarisschalen', waaraan hij, in combinatie met een beroep op de bewoordingen van art. 7 lid 3 onder b, de conclusie verbond dat het artikel uitsluitend de gevolgen voor de salarisschaal regelt in het geval dat de werknemer wordt geplaatst in een lager ingedeelde functie, doch niet zelf een plaatsingsbevoegdheid in een lagere functie meebrengt. De rechtbank gaat onvoldoende op deze stellingen in en daarmee is haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. 4 Zonder nadere motivering is voorts onbegrijpelijk dat de rechtbank (mede) beslissende betekenis toekent aan het gebruik van de term 'plaatsen' in het artikel. De mogelijkheid van plaatsing in een lagere functie impliceert immers nog niet de mogelijkheid van een eenzijdige beslissingsbevoegdheid terzake van de werkgever, althans (mede gezien de in onderdeel 1 en 2 bedoelde eisen) niet zonder meer. Een onvoldoende motivering is in ieder geval dat het onwaarschijnlijk is dat de CAO heeft willen vastleggen dat toestemming noodzakelijk moet zijn voor een plaatsing in een lagere functie bij wijze van sanctie, indien plaatsing in een lagere functie eenmaal als een redelijke sanctie moet worden beschouwd. De vraag is nu juist of een dergelijke sanctiebevoegdheid is overeengekomen en die vraag beantwoordt de rechtbank in de desbetreffende passage niet. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Met een op 27 april 1990 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Gerritse — zich gewend tot de kantonrechter te Terneuzen met verzoek verweerster in cassatie — verder te noemen HAS — te veroordelen 1. tot tewerkstelling van hem in de functie die hij voor 10 febr. 1989 uitoefende, 2. tot betaling van het volledige loon dat aan de functie van 3e verladingsman is verbonden, onder aftrek van het loon dat betaald is vanaf 10 febr. 1989 tot de dag waarop hij weder te werk gesteld wordt in zijn oude functie vermeerderd met de wettelijke rente over het sub 2 toekomende loon. Nadat HAS tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 9 nov. 1990 de zaak naar de rol verwezen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen, en bij eindvonnis van 8 febr. 1991 de loonvordering sub 2 bedoeld met wettelijke renten toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd. Tegen het eindvonnis heeft HAS hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Middelburg. Bij tussenvonnis van 19 febr. 1992 heeft de rechtbank het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, en Gerritse toegelaten bewijs te leveren. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. a. Gerritse is sinds 1 maart 1980 voor onbepaalde tijd in dienst bij HAS. Op 1 maart 1987 heeft hij de functie van 3e verladingsman gekregen. b. Met ingang van 10 febr. 1989 heeft HAS Gerritse in een andere functie te werk gesteld, in welke functie hij een lager loon ontvangt dan in die van 3e verladingsman. Dit geschiedde omdat Gerritse volgens HAS een om veiligheidsredenen geldend rookverbod had overtreden terwijl hij ook al eerder regels had overtreden. Gerritse heeft niet toegestemd in deze wijziging van functie. c. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO van de Nederlandse Stikstof Maatschappij BV te Sluiskil, hierna te noemen de CAO. In de op het onderhavige geding toepasselijke tekst van de CAO luidt lid 3 sub b van art. 7, welk artikel als opschrift heeft 'Salarisgroepen en salarisschalen': 'Werknemers, die door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek, worden geplaatst in een lager ingedeelde functie, worden in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld met ingang van de maand volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied.' 3.2

In dit geding heeft Gerritse gevorderd tewerkstelling in zijn vorige functie en betaling van loon overeenkomstig de salarisschaal die behoort bij die functie vanaf 10 febr. 1989. Hij heeft aan die vorderingen onder meer ten grondslag gelegd de stelling dat de CAO een wijziging van functie in het onderhavige geval niet toelaat. De kantonrechter heeft de eerste vordering afgewezen en de tweede toegewezen. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis — kort samengevat — overwogen en beslist dat, behoudens tegenbewijs, het vermoeden moet worden aangenomen dat bedoeld is in art. 7 lid 3, waaronder sub b, CAO een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen omdat de term 'plaatsen' in dat artikel in die richting wijst en indien de CAO wel de toestemming van de werknemer als vereiste had willen stellen, een duidelijker formulering voor de hand had gelegen. De rechtbank heeft Gerritse niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs omdat deze te dezer zake geen bewijs heeft aangeboden, waarna zij tot het oordeel is gekomen dat van de juistheid van haar hierboven weergegeven vermoeden moet worden uitgegaan. 3.3 Het middel komt hiertegen met diverse klachten op. Het middel treft doel. De Hoge Raad stelt voorop dat het hier gaat om een bepaling in een CAO. Bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst zijn de individuele werknemers niet betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. Tegen deze achtergrond laat art. 7 lid 3 CAO de door de rechtbank bereikte uitleg niet toe. De rechtbank is derhalve kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. 3.4 Het onder 3.3 overwogene brengt tevens mee dat de Hoge Raad zelf kan recht doen. In het voorgaande ligt immers besloten dat appelgrief III ongegrond is en dat de appelgrieven I en II daarnaast geen zelfstandige betekenis hebben. De overige grieven behoeven geen behandeling nu de rechtbank heeft vastgesteld dat Gerritse erin heeft berust dat hij niet meer wordt toegelaten in zijn vroegere functie. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 19 febr. 1992; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 8 febr. 1991; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 1325, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van de Rechtbank te Middelburg; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 3464,05, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

NJ 2001, 350: Overdracht onroerende zaak; omvang perceel; perceelsomschrijving transportakte; uitleg; objectieve maatstaf. Hoge Raad doet zelf af. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

8 december 2000

P. Neleman, R. Herrmann, A.E.M. van der PuttZaaknr: C99/018HR Lauwers, A. Hammerstein, P.C. Kop Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: AA8901 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Wetingang: BW art. 671 (oud; BW art. 671a (oud; BW art. 3:89; Rv (oud) art. 176; Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 420 magistraten:

Essentie Overdracht onroerende zaak; omvang perceel; perceelsomschrijving transportakte; uitleg; objectieve maatstaf. Hoge Raad doet zelf af. Bij de beantwoording van de vraag wat de omvang is van een overgedragen perceel komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Samenvatting Stichting heeft aan bewoners door hen gehuurde woningen te koop aangeboden; dit aanbod is aanvaard. De woningen hebben achtertuinen met schuurtjes. Een daarachter gelegen pad maakt geen deel uit van het gehuurde. De transportakte vermeldt dat de kopers het gekochte ‘aanvaarden, zoals reeds bij de kopers in huur, in de staat waarin een en ander zich heden bevindt’ en dat aan kopers is overgedragen de woning met schuurtje, erf en tuin. De akte vermeldt niet de grootte van het perceel en is bij het kadaster overgeschreven zonder kaart. Bij de kadastrale uitmeting is als gevolg van een aanwijzing van een medewerker van de Stichting het midden van het pad als grens van het perceel aangemerkt. De Rechtbank heeft bij eindvonnis de vordering van de Stichting dat kopers meewerken aan de herziening van de kadastrale uitmeting toegewezen. Het Hof heeft bij tussenarrest kopers toegelaten tot nader bewijs van hun stelling dat de helft van het pad bij de koop van de woningen was inbegrepen. Bij eindarrest heeft het Hof kopers in dit bewijs geslaagd geacht en met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank de vordering van de Stichting afgewezen. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting is beslissend het antwoord op de vraag of de Stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan kopers in eigendom heeft overgedragen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Nu het Hof, evenals de Rechtbank, op grond van deze uitleg tot de conclusie was gekomen dat het litigieuze pad geen onderdeel vormde van de onroerende zaak zoals deze in de akte van levering was omschreven, was daarmee het geschil tussen partijen beslist. Voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst was, anders dan het Hof heeft geoordeeld, in dit geval geen plaats meer. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het Hof de grieven die betrekking hadden op de vraag of kopers al dan niet in hun bewijs geslaagd waren, wegens gebrek aan belang had moeten verwerpen en het eindvonnis van de Rechtbank had moeten bekrachtigen. De Hoge Raad zal mitsdien de arresten van het Hof vernietigen en zelf de zaak op de evenvermelde wijze afdoen.[1] Partij(en) Stichting ‘Eelder Woningbouw’, te Eelde, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen 1. J.C. van Kammen, 2. H.E.I. Brouwer, te Eelde, verweerders in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Rechtbank (tussenarrest d.d. 23 juli 1997): De beoordeling

Bij memorie van grieven hebben Van Kammen c.s. het hoger beroep, voorzover gericht tegen het tussenvonnis van 28 juni 1994, ingetrokken. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis d.d. 11 juli 1995, waarvan beroep, is — behoudens ten aanzien van de vaststelling dat de woningen werden verhuurd zonder de daarachter liggende paden — geen grief ontwikkeld, zodat in zoverre ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Evenmin zijn Van Kammen c.s. opgekomen tegen de in eerste aanleg aangehouden bewijslastverdeling en het bijbehorende bewijsthema, zoals die zijn weergegeven in de — in het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg neergelegde — verklaring van partijen. Slechts bij pleidooi hebben Van Kammen c.s. omtrent die bewijslastverdeling een opmerking gemaakt, maar niet meer dan dat — achteraf bezien — de bewijslast beter omgekeerd had kunnen zijn. Het hof zal derhalve hebben uit te gaan van de juistheid van de bewijslastverdeling en de bewijsopdracht. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep: De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat Van Kammen c.s. niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep omdat zij hebben berust in de door de rechtbank Assen in eerste aanleg gewezen vonnissen. De Stichting wijst er in dat verband op dat Van Kammen c.s. ongevraagd, op eigen initiatief, vrijwillig en zonder enig voorbehoud aan de veroordeling (in het vonnis van 11 juli 1 1995) gevolg hebben gegeven door ondertekening (d.d. 30 augustus 1995) van een hen reeds voor de aanvang van de onderhavige procedure in eerste aanleg verstrekte verklaring. Vervolgens heeft de Stichting, vertrouwende op die aldus opgewekte schijn van berusting, in de eerste week van september 1995 de verklaring zowel aan het kadaster als aan de notaris afgegeven ten behoeve van de gewenste kadastrale hermeting. Deze zou inmiddels hebben plaatsgevonden. Van Kammen c.s. stellen dat van berusting geen sprake is. Zij hebben ten dele voldaan aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, zulks ter vermijding van de dwangsom en de aan de 2 executie verbonden kosten. Bovendien hebben zij niet voldaan aan de proceskostenveroordeling en hebben zij ook overigens niet ondubbelzinnig de wil geuit om in de zaak te berusten, of daarvan de schijn opgewekt. Nu Van Kammen c.s. door de rechtbank — bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis — zijn veroordeeld om op straffe van een dwangsom voor 1 september 1995 hun medewerking te verlenen aan de door de Stichting gevorderde herziening van de kadastrale uitmeting, kan aan het enkele feit dat zij de betreffende verklaring kort voor 1 september 1995 ondertekend aan de 3 Stichting hebben toegezonden niet de gevolgtrekking worden verbonden dat Van Kammen c.s. er ondubbelzinnig blijk van hebben gegeven dat zij zich bij het vonnis wensten neer te leggen. Dat de Stichting vervolgens, zonder het verstrijken van de beroepstermijn af te wachten, actie heeft ondernomen teneinde de herziening van de kadastrale uitmeting te realiseren komt geheel voor haar risico. 4 Van Kammen c.s. kunnen in hun hoger beroep worden ontvangen. Met betrekking tot het onder grief II gedane beroep op verjaring: Van Kammen c.s. stellen dat de Stichting reeds in oktober 1987 wist of behoorde te weten dat er — in haar visie — sprake was van een foutieve aanwijzing en dat de vordering van de Stichting 5 derhalve krachtens artikel 3:311 BW voor 26 april 1994 (de datum waarop de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is betekend) was verjaard. Het hof is van oordeel dat een vordering als de onderhavige moet worden aangemerkt als een vordering tot herstel van een tekortkoming als bedoeld in artikel 3:311 lid 1 BW zodat de vordering eerst verjaart na verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de Stichting met de tekortkoming bekend is geworden. De Stichting heeft gemotiveerd aangegeven dat zij eerst enige tijd na de tweede meting (d.d. 23 oktober 1990) tot de ontdekking is gekomen dat er — althans in haar ogen — zowel bij de kadastrale uitmeting in 1987, als bij die in 1990 6 fouten zijn gemaakt. Het hof acht dat aannemelijk nu het immers niet wel voorstelbaar is dat de fout ten tweede male (in 1990) zou zijn gemaakt als hij reeds voordien was ontdekt. Nu het op de weg van Van Kammen c.s. ligt om te bewijzen dat de Stichting reeds in 1987 bekend is geworden met de foute kadastrale uitmeting en Van Kammen c.s. terzake geen bewijsaanbod hebben gedaan, zal het hof hebben uit te gaan van de juistheid van hetgeen de Stichting op dit punt heeft gesteld. Het beroep op verjaring wordt derhalve verworpen en hetgeen partijen dienaangaande verder hebben betoogd behoeft geen bespreking. Met betrekking tot grieven: De grieven hebben de strekking — binnen de hiervoor getrokken grenzen — de beslissing van de 7 rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende motivering in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling. De rechtbank heeft terecht als uitgangspunt genomen dat de notariële akte van 24 oktober 1986 8 — behoudens tegenbewijs — dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin staat vermeld. Nu het betreffende perceel ten tijde van het transport nog deel uitmaakte van een veel groter

kadastraal perceel kan aan de zinsnede 'een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…)' (als opgenomen onder II op pagina 1 van de transportakte) niet de abstracte betekenis worden gehecht die Van Kammen c.s. voorstaan. Van een met behulp van Landmeetkundige gegevens door de Rijksdienst vastgesteld deel was immers op het moment van het transport nog geen sprake. Daartoe was nu juist de naderhand plaatsgevonden hebbende uitmeting noodzakelijk. Onder IIA (op pagina 3) van de akte wordt ten behoeve van het perceel van Van Kammen en ten laste van de daarnaast gelegen paden een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. Tevens maakt onderdeel IIB (op pagina's 3 en 4) van de akte aannemelijk dat ook ten behoeve van aangrenzende — en blijkbaar ongeveer tegelijkertijd verkochte erven — soortgelijke erfdienstbaarheden zijn gevestigd. Nu het pad (kennelijk telkens) als lijdend erf wordt aangewezen kan het bezwaarlijk een onderdeel vormen van het erf ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd. Het vorenstaande in aanmerking genomen is de rechtbank er derhalve terecht vanuit gegaan dat het terrein aan de achterzijde wordt afgebakend door de schuur. Alhoewel Van Kammen c.s. het tegendeel beweren, merkt het hof volledigheidshalve nog op dat het — op grond van de feitelijke situatie — onaannemelijk voorkomt dat (een deel van het) betreffende pad destijds door de Stichting aan Van Kammen c.s. was verhuurd. Het pad was immers — naar onweersproken is gesteld — bestemd om alle betrokken bewoners de gelegenheid te bieden de achterzijde van hun huurwoningen te bereiken. Gedeeltelijke verhuur van het pad zou het Van Kammen c.s. mogelijk hebben gemaakt de vrije doorgang te verhinderen, althans te belemmeren. Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de transportakte alle steun biedt aan de visie van de Stichting. Bezien moet derhalve nog worden of Van Kammen c.s. erin zijn geslaagd het hun opgedragen 9 tegenbewijs te leveren. Nu Van Kammen c.s. in hoger beroep aanvullend bewijs hebben aangeboden, zal het hof — al10 vorens verder te beslissen — Van Kammen c.s. daartoe in de gelegenheid stellen. Het hof acht tevens een comparitie van partijen tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een vereniging van partijen noodzakelijk. Om proceseconomische redenen komt het het hof gewenst voor dat Van Kammen c.s. eerst volstaan met het horen van de getuige Rozeboom. 11 Vervolgens zal op de aansluitend te houden comparitie in overleg met partijen worden bezien of, en zo ja in hoeverre, nog andere getuigen moeten worden gehoord. Hof (eindarrest 16 september 1998): De verdere beoordeling Het hof merkt vooraf op dat, voorzover de getuigen Van den Berg en Huizing al moeten worden aangemerkt als partij-getuige, voor de bewijskracht van hun verklaringen niet de in artikel 213 lid 1 1 Rv gelegen beperking geldt. De betreffende bewijsopdracht is immers aan Van Kammen c.s. verstrekt. Voorts dient te worden benadrukt dat — in overleg met partijen — door de raadsheercommissaris slechts twee — willekeurig door hem gekozen — ondertekenaars van de door Van 2 Kammen c.s. in eerste aanleg bij akte d.d. 2 mei 1995 overgelegde verklaring (te weten J. Weis en A.S. Stalman-Jongsma) als getuige zijn gehoord en dat van het horen van de overige ondertekenaars om proceseconomische redenen is afgezien. De hiervoor bedoelde getuigen Weis en Stalman-Jongsma hebben de betreffende verklaring onder ede bevestigd. Zij verklaren immers nadrukkelijk dat bij het transport van de door hen gekochte woning door de notaris (de in eerste aanleg gehoorde getuige J.J.H. Gramser) duidelijk is aange3 geven dat zij het halve pad erbij hadden gekocht en recht van overgang moesten verlenen aan de buren, terwijl zij zelf recht van overpad kregen op de rest van het pad. De in eerste aanleg gehoorde getuigen A.M. van Dorst, M.P. Schippers en J.A. Audier, eveneens ondertekenaars van bedoelde verklaring, hebben zich in soortgelijke zin uitgelaten. Het gaat bij deze vijf getuigen om huizen uit hetzelfde complex als waartoe het huis van Van Kammen c.s. behoort. Gelet op de willekeurige aanwijzing van de getuigen Weis en StalmanJongsma kan het ervoor worden gehouden dat ook de overige — niet als getuige gehoorde — ondertekenaars van de hiervoor bedoelde verklaring ten volle de juistheid van de betreffende verklaring met hun handtekening hebben willen bezegelen. Dit gegeven legt, nu de betreffende personen geen aantoonbaar belang hebben bij de uitkomst van deze procedure, zwaar gewicht in 4 de schaal. Daaraan doet, gelet op het grote aantal ondertekenaars en de inhoud van de verklaring, niet af dat de betrokken personen niet uit eigen wetenschap hebben kunnen verklaren of tijdens het transport van het door Van Kammen c.s. gekochte huis omtrent het pad door de notaris soortgelijke uitlatingen zijn gedaan. De als getuigen gehoorde notaris Gramser en zijn medewerkster A. Wieringa-Joosten hebben immers in algemene zin verklaard dat bij de verkoop van de betreffende woningen nimmer door de notaris is gezegd dat het halve pad telkens bij de koop was inbegrepen en dat dienaangaande over en weer erfdienstbaarheden werden gevestigd. Hetzelfde

geldt voor de verklaringen van de getuigen Van den Berg en Huizing. Van belang is voorts dat de getuige J. Rozeboom heeft verklaard dat hij bij de aanwijzing in verband met de kadastrale opmeting van de onderhavige percelen, waaronder dat van Kammen c.s., geheel volgens de instructie van het toenmalig hoofd van de technische dienst van de Stichting (de getuige J. van den Berg) heeft gehandeld. Die instructies hielden (blijkens de schriftelijke 5 verklaring d.d. 9 december 1996, waarnaar de getuige Rozeboom verwijst) in dat de helft van het achterpad bij de te verkopen woningen zou behoren, in verband waarmede in de verkoopakte de clausule zou worden opgenomen dat er recht van overpad moest blijven en dat de kopers mee moesten betalen aan het onderhoud van het pad. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat het aanvullende bewijs zodanig sterk is en 6 zodanige essentiële punten betreft dat zij de door Van Kammen c.s. afgelegde partij-verklaringen voldoende geloofwaardig maken. Lijnrecht tegenover dit door Van Kammen c.s. geleverde bewijs staat het in contra-enquête bijgebrachte bewijsmateriaal. Dienaangaande merkt het hof op dat de verklaringen van de getuigen Van den Berg en Huizing, alsmede — zij het wellicht in mindere mate — die van de in eerste aanleg gehoorde getuigen Gramser en diens werknemer Wieringa-Joosten, met de nodige behoed7 zaamheid moeten worden gehanteerd gelet op het belang van eerstgenoemde getuigen bij de uitkomst van dit geding en de betrokkenheid van laatstgenoemde getuigen bij de formulering van de transportakte en hun verantwoordelijkheid daarvoor. Voor wat betreft de getuige Gramser wordt in dat verband gewezen op het feit dat hij zelf aangeeft dat als het pad wel bij de koop was inbegrepen, de transportakte niet klopte. Opmerkelijk is dat de getuige R. Jager uitdrukkelijk verklaart dat de notaris heeft gezegd dat het pad dat achter zijn schuur liep eigendom zou blijven van de Stichting, doch dat hij wel moest meebetalen aan het onderhoud van het pad. De getuigen Gramser en Wieringa-Joosten geven niet aan dat het pad, behoudens de daarop te vestigen erfdienstbaarheid ten gunste van de koper(s), onderwerp van bespreking is geweest tijdens het verlijden van de transportakte(s). Tevens valt op dat de getuige Jager stellig verklaart geen kadastrale kaart onder ogen te hebben 8 gehad, hetwelk in tegenspraak is met wat de getuigen Gramser en Wieringa-Joosten, alsmede de getuige Huizing (in eerste aanleg) hebben verklaard. De getuige H.H. Reilman kan zich evenmin herinneren dat haar een kadastrale kaart is getoond. Nu zowel de getuige Jager, als de getuige Reilman bovendien banden met de Stichting heeft of heeft gehad, komt het hof, al het bewijs in onderling verband en samenhang beschouwende, tot de conclusie dat het door de Stichting geleverde tegenbewijs onvoldoende is om het door Van Kammen c.s. geleverde bewijs te neutraliseren. Het hof acht Van Kammen c.s. derhalve geslaagd in het leveren van het hen opgedragen bewijs. 9 Dat heeft tengevolge dat de grieven in zoverre slagen en dat de vordering van de Stichting alsnog behoort te worden afgewezen. Slotsom Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en het hof zal — opnieuw rechtdoende — de vordering van de Stichting alsnog afwijzen. De Stichting zal, als de in het ongelijk te stellen 10 partij, worden belast met de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Cassatiemiddelen: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het Hof heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in 's Hofs (hier als ingelast aan te merken) arresten waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: In deze zaak kan in cassatie van de navolgende feiten worden uitgegaan. Eiseres tot cassatie (verder t.n.: 'de Stichting') heeft bij brief van 6 december 1985 aan geïnteresseerde huurders van haar woningen in de wijk Paalakkers te Eelde, waaronder gedaagden in cassatie (verder t.n.: 'Van Kammen en Brouwer') de door hen gehuurde woning te koop aangeboden. De betrokken woningen maken telkens deel uit van een blok huizen met voor- en achtertuinen en schuurtjes, die aan elkaar gebouwd zijn. De achtertuinen worden volledig van het daar achterliggende pad afgescheiden door deze schuurtjes. De woningen werden, naar de Stichting heeft aangevoerd en 1 door het hof in het midden is gelaten, verhuurd zonder de daarachter liggende paden. Van Kammen en Brouwer hebben het aanbod met betrekking tot hun woning (Wolfhorn nr. 21) aanvaard, waarop op 24 oktober 1986 ten overstaan van notaris Mr J.J.H. Gramser te Vries de transportakte is verleden die op dezelfde dag nog (of kort nadien) is overgeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. Blijkens deze akte is aan Van Kammen en Brouwer overgedragen: 'de woning met schuurtje, erf en tuin, plaatselijk bekend Eelde, Wolfhorn 21, uitmakende aan ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…).' In de akte werd tevens een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten behoeve van het perceel

Wolfhorn 21 als heersend erf en ten laste van de daarachter en daarnaast gelegen paden (deel van Eelde, D. 3532), als lijdend erf om te komen en te gaan van en naar de openbare weg op de minst bezwarende wijze. De akte vermeldt niet de grootte van het overgedragen perceel, verwijst niet naar een kaart en is ook bij het kadaster overgeschreven zonder kaart. Op 1 oktober 1987 en 23 oktober 1990 heeft een kadastrale uitmeting plaatsgevonden. Als gevolg van de aanwijzing van een medewerker van de Stichting, de heer Rozeboom, is daarbij als grens van het aan Van Kammen en Brouwer toebehorende perceel aangemerkt het midden van het achter de woning gelegen pad. Het perceel is dienovereenkomstig op de kadastrale kaart ingetekend en kreeg als kadastrale aanduiding sectie (…) met een grootte van 1,52 are. Stellende, dat zij aan Van Kammen en Brouwer slechts de woning met schuurtje, erf en tuin heeft verkocht en geleverd, dat zij zelf het achtergelegen pad (geheel) in eigendom heeft behouden en dat bij de kadastrale uitmeting een fout is gemaakt als gevolg waarvan de grens in het midden van het achter de woning gelegen pad is gelegd heeft de Stichting bij inleidende dagvaarding, uitgebracht op 26 april 1994, gevorderd dat Van Kammen en Brouwer zullen worden veroordeeld en geboden (kort gezegd:) hun medewerking te verlenen aan de herziening van de kadastrale uitmeting van de aan hen verkochte en geleverde woning met schuurtje, erf en tuin op de wijze als aan te geven door notaris Gramser. Van Kammen en Brouwer hebben ten verwere tegen deze vordering aangevoerd (kort gezegd:) dat hen wel degelijk óók het halve pad is verkocht en geleverd, dat zij daarvan eigenaren zijn en dat bij de kadastrale uitmeting geen fout is gemaakt. In eerste aanleg heeft de rechtbank te Assen de vordering van de Stichting, na getuigen te hebben gehoord, toegewezen, maar het Gerechtshof heeft, na andermaal getuigen te hebben gehoord, het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de Stichting alsnog afgewezen, zulks ten onrechte, althans op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden. Deze algemene klacht zal in de hierna volgende onderdelen worden uitgebreid en geadstrueerd. Ten onrechte, althans op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden, heeft het hof, na in (rov. 8 van) het interlocutoire arrest te hebben vastgesteld dat (de rechtbank er terecht van uit is gegaan dat) het (in de notariële akte van 24 oktober 1986 omschreven) terrein aan de achterzijde wordt afgebakend door de schuur en dat de transportakte alle steun biedt aan de visie van de Stichting, Van Kammen en Brouwer toegelaten tot nadere bewijslevering van hun stelling dat bij de koop van de woning aan de Wolfhorn 21 te Eelde was inbegrepen de helft van het pad dat achter die woning gelegen was en heeft het hof in het eindarrest aan zijn oordeel dat Van Kammen en Brouwer geslaagd zijn in het leveren van het hen opgedragen bewijs, de consequentie verbonden dat de vordering van de Stichting alsnog behoort te worden afgewezen. Het hof heeft niet, althans niet uitdrukkelijk, geoordeeld over de tussen pp'n omstreden kwestie, of Van Kammen en Brouwer de eigendom hebben verkregen van de helft van het achter de woning gelegen pad. Voorzover 's hofs arresten aldus moeten worden opgevat dat het hof oordeelde dat 2 Van Kammen en Brouwer de eigendom van de helft van bedoeld pad hebben verkregen indien (resp. nu Van Kammen en Brouwer bewezen hebben dat) die bij de koop van de woning was inbegrepen, heeft het hof miskend dat (de artikelen 671 en 671a oud BW en/of art. 3:89 BW meebrengen dat) de koper van een onroerende zaak aan wie meer verkocht is dan in de notariële leveringsakte tot uitdrukking is gebracht, van dat meerdere geen eigenaar wordt en/of dat voor beantwoording van de vraag welk perceel het voorwerp van de levering is uitsluitend beslissend is de in de transportakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, of — anders gezegd — de in de transportakte opgenomen, naar objectieve maatstaven uit te leggen, omschrijving van het betreffende perceel en/of dat de in de transportakte opgenomen perceelsbeschrijving prevaleert boven de niet in de akte tot uitdrukking gebrachte werkelijke partijbedoeling, althans voor wat betreft de vraag op welk perceel de levering(shandeling) betrekking heeft en wat de omvang van dat perceel is. Voor het geval dat de arresten van het hof aldus moeten worden opgevat, dat het hof oordeelde dat het niet terzake doet en in het midden kan blijven of Van Kammen en Brouwer eigendom hebben gekregen van de helft van het bewuste pad omdat de vordering van de Stichting óók ontoewijsbaar zou zijn indien de Stichting inderdaad eigenares is gebleven van de helft van het pad die enige tijd na de levering kadastraal is aangeduid als deel uitmakende van het aan Van Kammen en Brouwer toebehorende perceel, heeft het hof evengoed een onjuiste beslissing gegeven 3 althans heeft het hof in strijd met de motiveringsplicht onvoldoende inzicht gegeven in de redenering die zou moeten leiden tot het oordeel dat Van Kammen en Brouwer, ook als de eigendom van de bedoelde helft van het pad bij de Stichting is gebleven, tóch niet gehouden zijn eraan mee te werken dat de foutieve kadastrale perceelsaanduiding zal worden verbeterd in dier voege dat die de werkelijke grens tussen de aan Van Kammen en Brouwer enerzijds en de Stichting anderzijds toebehorende percelen zal aanduiden. Op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden of zelfs op basis van enige 4 onjuiste rechtsopvatting heeft het hof geoordeeld, dat Van Kammen en Brouwer geslaagd zijn in het leveren van het hen opgedragen bewijs (nl. dat bij de koop van de woning aan de Wolfhorn

21 te Eelde was inbegrepen de helft van het pad dat achter deze woning gelegen was). Het hof baseert dit oordeel hoofdzakelijk op verklaringen van getuigen, die verklaard hebben dat bij gelegenheid van het verlijden van de transportakte van de aan hun door de Stichting verkochte woningen zijdens de notaris duidelijk zou zijn aangegeven dat zij het halve pad erbij hadden gekocht, waaruit het hof kennelijk heeft afgeleid dat óók aan Van Kammen en Brouwer op 24 oktober 1986 bij gelegenheid van het verlijden van de transportakte — zoals zij hebben aangevoerd en in eerste aanleg als partij-getuigen ook hebben bevestigd: — door de notaris te verstaan is gegeven dat het halve pad achter de woning bij de koop was inbegrepen. Het hof is daarbij zonder enige motivering voorbijgegaan aan het relevante betoog van de Stichting (inleidende dagvaarding punt 3, geadstrueerd door prod. 1 bij CvE i.e.a., Konklusie na enquête i.e.a. punt 5) dat zij de woningen zoals deze werden verhuurd, dus zonder (halve) paden, te koop aanbood en dat door de mondelinge acceptatie van dat aanbod de koopovereenkomst slechts tot voorwerp had huis, tuin en schuur (zonder pad) en dat de bedoelde zijdens Van Kammen en Brouwer voorgebrachte getuigen alleen maar verklaard hebben over hetgeen bij gelegenheid van het verlijden van de transportakte omtrent de uitleg daarvan ter sprake is gekomen. Het hof had dit betoog, dat n.b. bevestigd wordt door de eigen getuigenverklaring van Van Kammen in eerste aanleg behelzende dat de mededeling van de notaris dat de helft van het pad bij de koop was inbegrepen voor hem als een verrassing kwam, niet zonder enige motivering mogen passeren, zulks met name niet waar tussen pp'n in confesso was, dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen (gelijk ook door rechtbank en hof als vaststaand feit is aangenomen) door aanvaarding van het aanbod van de Stichting en niet eerst ten kantore van de notaris bij gelegenheid van het verlijden van de transportakte. Ten onrechte heeft het hof in rov. 6 van het interlocutoire arrest geoordeeld dat een vordering als de onderhavige, (die ertoe strekt dat medewerking wordt gegeven aan het herstel van een bij een kadastrale uitmeting gemaakte fout tengevolge waarvan een perceelsgrens op de kadastrale kaart onjuist is aangegeven en een perceel kadastraal met een onjuiste oppervlaktemaat is aan5 geduid met alle kans van misverstanden — te eniger tijd — vandien met betrekking tot de werkelijke rechtstoestand) moet worden aangemerkt als een vordering tot herstel van een tekortkoming als bedoeld in art. 3:311 lid 1 BW. Een fout in de kadastrale uitmeting als in de onderhavige zaak door de Stichting bedoeld is, naar het hof kennelijk miskent, geenszins aan te merken als of op één lijn te brengen met een 'tekortkoming' als bedoeld in art. 3:311 lid 1 BW. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Stichting — heeft bij exploit van 26 april 1994 verweerders in cassatie — verder te noemen: Van Kammen c.s. — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en gevorderd Van Kammen c.s. te veroordelen en te gebieden binnen tweemaal 24 uur na het te dezen te wijzen vonnis onvoorwaardelijk hun medewerking te verlenen aan de herziening van de kadastrale uitmeting van de door de Stichting aan hen verkochte en geleverde woning met schuurtje, erf en tuin, plaatselijk bekend gemeente Eelde, Wolfhorn 21, uitmakende een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…) overeenkomstig de akte van transport d.d. 24 oktober 1986 op de wijze als aan te geven door de in het petitum genoemde notaris ter standplaats gemeente Vries, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 250 per dag of gedeelte daarvan dat Van Kammen c.s. gezamenlijk met de nakoming daarvan in gebreke blijven en met bepaling dat het te dezen te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een door een notaris op te maken akte van Van Kammen c.s. tot instemming en goedkeuring met de herziening van de kadastrale uitmeting als hiervoor omschreven. Van Kammen c.s. hebben de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 28 juni 1994 heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 11 juli 1995 de vordering van de Stichting toegewezen. Tegen beide vonnissen hebben Van Kammen c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij tussenarrest van 23 juli 1997 heeft het Hof Van Kammen c.s. tot bewijslevering toegelaten en een comparitie van partijen gelast. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 16 september 1998 het bestreden eindvonnis van de Rechtbank vernietigd en in zoverre opnieuw recht doende de vordering van de Stichting alsnog afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. 3.1 i. De Stichting heeft bij brief van 6 december 1985 aan geïnteresseerde huurders van

haar woningen in de wijk Paalakker te Eelde de door hen gehuurde woningen te koop aangeboden. Ook aan Van Kammen c.s. is dit aanbod gedaan. Deze woningen maken telkens deel uit van een blok huizen met voor- en achtertuinen en schuurtjes, die aan elkaar gebouwd zijn. De achtertuinen worden volledig van het daarachter liggende (tegel)pad afgescheiden door de schuurtjes. De woningen werden verhuurd zonder dat het voormelde pad deel uitmaakte van het gehuurde. Van Kammen c.s. hebben het aanbod met betrekking tot hun woning aanvaard. Op 24 oktober 1986 is de akte van transport verleden. Deze akte vermeldt onder meer dat de kopers het gekochte 'aanvaarden, zoals reeds bij de kopers in huur, in de staat waarin een en ander zich heden bevindt (…)'. Blijkens de akte is aan Van Kammen c.s. overgeii. dragen 'de woning met schuurtje, erf en tuin, plaatselijk bekend Eelde, [a-straat 1], uitmakende een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…)'. Ten behoeve van het perceel als heersend erf en ten laste van de daarachter en daarnaast gelegen paden als lijdende erven is bij deze akte een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. De akte vermeldt niet de grootte van het perceel en is bij het kadaster overgeschreven iii. zonder kaart. Op 1 oktober 1987 en op 23 oktober 1990 heeft een kadastrale uitmeting plaatsgevonden. Als gevolg van de aanwijzing van een medewerker van de Stichting is als grens iv. van het perceel aangemerkt het midden van het achter de woning gelegen pad. Het perceel heeft vervolgens als kadastraal nummer gekregen sectie (…). De grootte van het perceel is vastgesteld op 1,52 are. De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde kadastrale uitmeting een fout is gemaakt als gevolg van de onjuiste aanwijzing ter plaatse door één van haar medewerkers, en zij heeft de medewerking gevorderd van Van Kammen c.s. aan de herziening daarvan. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis deze vordering toegewezen als hiervoor in 1 is vermeld. Het Hof heeft in zijn tussenarrest Van Kammen c.s. 3.2 toegelaten tot nader bewijs van hun stelling dat bij de koop van de onderhavige woning was inbegrepen de helft van het pad dat achter deze woning gelegen was. Het Hof heeft in zijn eindarrest Van Kammen c.s. in dit bewijs geslaagd geacht en met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank de vordering van de Stichting afgewezen. Daartegen keert zich het middel. Onderdeel 2 van het middel strekt, samengevat weergegeven, ten betoge dat de door de Rechtbank en het Hof behandelde vraag of partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst hebben bedoeld dat de helft van het achter de woning gelegen pad bij de koop van de woning was inbegrepen, voor de beoordeling van het aan hen voorgelegde geschil niet van belang is, en dat het Hof ten onrechte niet beslissend heeft geacht wat het voorwerp van de levering is geweest. Het onderdeel treft doel. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting is beslissend het antwoord op de vraag of de Stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan Van Kammen c.s. in eigendom heeft overgedragen. Bij 3.3 de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Nu het Hof, evenals de Rechtbank, op grond van deze uitleg tot de conclusie was gekomen dat het litigieuze pad geen onderdeel vormde van de onroerende zaak zoals deze in de akte van levering was omschreven, was daarmee het geschil tussen partijen beslist. Voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst was, anders dan het Hof heeft geoordeeld, in dit geval geen plaats meer. Uit het hiervoor in 3.3 overwogene volgt dat het Hof de grieven die betrekking hadden op de vraag of Van Kammen c.s. al dan niet in hun bewijs geslaagd waren, wegens gebrek aan 3.4 belang had moeten verwerpen en het eindvonnis van de Rechtbank had moeten bekrachtigen. De Hoge Raad zal mitsdien de arresten van het Hof vernietigen en zelf de zaak op de evenvermelde wijze afdoen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 juli 1997 en 16 september 1998; bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te Assen van 11 juli 1995; veroordeelt Van Kammen c.s. in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting in hoger beroep begroot op ƒ 5520 en in cassatie op ƒ 737,40 aan verschotten

en ƒ 3500 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr De Vries Lentsch-Kostense Inleiding In deze zaak heeft thans eiseres tot cassatie, verder: de Stichting, zich op het standpunt gesteld dat bij de kadastrale uitmeting van de door haar aan thans verweerders in cassatie, verder: Van Kammen c.s., verkochte en geleverde onroerende zaak Wolfhorn 12 te Eelde (woonhuis met schuur, erf en tuin) een fout is gemaakt als gevolg van een foute aanwijzing ter plaatse door één van haar medewerkers. Doordat bij de uitmeting van het overgedragen perceel dat deel uitmaakte van een groter kadastraal perceel, ten onrechte en in strijd met de perceelsomschrijving in de transportakte, aldus de Stichting, als perceelsgrens is aangewezen het midden van het tegelpad dat ligt achter het overgedragen perceel met schuur, is het perceel op de kadastrale kaart ingetekend met als achtergrens het midden van bedoeld pad terwijl de achtergrens — gezien de perceelsomschrijving in de transportakte — in werkelijkheid wordt gevormd 1 door (de achterzijde van) het ter plaatse aanwezige schuurtje dat grenst aan dat pad. De Stichting vordert in dit geding — kort gezegd — veroordeling van Van Kammen c.s. tot medewerking aan een kadastrale grenscorrectie opdat de kadastrale kaart en met name de kadastrale grens in overeenstemming worden gebracht met de werkelijke rechtstoestand en de eigendomsrechten volgens de in de openbare registers ingeschreven transportakte van 24 oktober 1986. Van Kammen c.s. hebben verweer gevoerd, stellende dat geen sprake is geweest van een foute aanwijzing aangezien het litigieuze deel van het tegelpad in de koop was begrepen zoals — aldus Van Kammen c.s. — de notaris bij het verlijden van de transportakte ook heeft gezegd. De Rechtbank heeft de vordering van de Stichting toegewezen. Het Hof heeft de vordering afgewezen; daartegen komt het middel naar mijn oordeel terecht op. Voordat ik het middel bespreek, geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding. Tussen partijen staat het volgende vast: De Stichting heeft bij brief van 6 december 1985 aan geïnteresseerde huurders van haar woningen in de wijk Paalakkers te Eelde de door hen gehuurde woningen te koop aangeboden. Ook aan Van Kammen c.s. is dit aanbod gedaan. Deze woningen maken telkens deel i. uit van een blok huizen met voor- en achtertuinen en schuurtjes die aan elkaar zijn gebouwd. De achtertuinen worden volledig van het daarachter liggende pad afgescheiden door deze schuurtjes. Van Kammen c.s. hebben het aanbod met betrekking tot hun woning (Wolfhorn 21) aanvaard, waarna de akte van transport op 24 oktober 1986 is verleden. In de akte wordt vermeld dat Van Kammen c.s. 'verklaarden te hebben gekocht en in eigendom aan te nemen, ieder voor de onverdeelde helft: de woning met schuurtje, erf en tuin, plaatselijk bekend Eelde, Wolhorn 21, uitma2 ii. kende een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…).' De akte vermeldt voorts dat de kopers het gekochte aanvaarden zoals reeds bij de kopers in huur. Bovendien is bij deze akte een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten behoeve van het perceel als heersend erf en ten laste van de daarachter en daarnaast gelegen paden als lijdende erven. De akte vermeldt niet de grootte van het perceel en is bij het kadaster overgeschreven zoniii. der kaart. Op 1 oktober 1987 en 23 oktober 1990 heeft een kadastrale uitmeting plaatsgevonden. Als gevolg van de aanwijzing van een medewerker van de Stichting is als grens van het perceel iv. aangemerkt het midden van het achter de woning gelegen pad. Het perceel heeft vervolgens als kadastraal nummer gekregen sectie (…) de grootte van het perceel is vastgesteld op 1,52 are. De Stichting heeft, zoals gezegd, de medewerking aan herziening van de kadastrale uitmeting gevorderd, stellende dat de koop en de levering geen betrekking hadden op het pad achter de woning met schuur gezien enerzijds de in de transportakte opgenomen omschrijving van het perceel waarbij wordt verwezen naar de afbakening ter plaatse, en anderzijds de feitelijke situatie ter plaatse waaromtrent vaststaat dat het perceel ter plaatse is afgebakend door de schuur. In dat verband heeft de Stichting tevens aangevoerd dat het pad (bestemd om alle bewoners de 3 gelegenheid te bieden de achtertuin van hun huurwoning te bereiken) destijds ook niet was verhuurd aan Van Kammen c.s. aan wie, zoals gezegd, 'slechts' het door hen gehuurde te koop was aangeboden. Voorts heeft de Stichting erop gewezen dat ook uit het feit dat in de transportakte een erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van het litigieuze pad, moet worden afgeleid dat het pad niet behoorde tot het over te dragen perceel dat als heersend erf gold met betrekking tot die erfdienstbaarheid.

Van Kammen c.s. hebben verweer gevoerd, stellende dat de kadastrale registratie wél overeenstemt met de werkelijke rechtstoestand en de in openbare registers ingeschreven notariële akte aangezien — aldus Van Kammen c.s. — het litigieuze pad, althans een deel daarvan, in de koop was begrepen. Zij hebben in dat verband betoogd dat notaris Gramser bij het verlijden van de transportakte heeft gezegd dat de helft van het achter de woning gelegen pad behoorde tot de gekochte zaak; zij hebben als productie overgelegd een door zestien personen ondertekende schriftelijke verklaring inhoudende dat de notaris steeds bij het verlijden van de transportakten van de afzonderlijke woningen heeft gezegd dat de helft van het achter de woning gelegen pad in de koop was begrepen. De Rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast waarbij partijen afspraken hebben gemaakt over de bewijslast: partijen hebben bij die comparitie verklaard dat Van Kammen c.s. zullen moeten bewijzen dat in de koop van de woning Wolfhorn 21 was begrepen de helft van het pad dat achter de woning lag. Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. In haar eindvonnis is de Rechtbank ervan uitgegaan (ten onrechte, zoals hierna bij de bespreking van het cassatiemiddel zal worden toegelicht) dat voor de beoordeling van de vordering van de Stichting beslissend was of Van Kammen c.s. erin waren geslaagd te bewijzen dat de koopovereenkomst mede betrekking had op de helft van het achter de woning gelegen pad. Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld dat Van Kammen c.s. niet in dat bewijs zijn geslaagd en heeft zij op grond daarvan geconcludeerd dat de vordering van de Stichting diende te worden toegewezen. Van Kammen c.s. hebben hoger beroep aangetekend tegen het eindvonnis van de Rechtbank. De Stichting heeft verweer gevoerd. Zij heeft in de eerste plaats betoogd dat Van Kammen c.s. hebben berust in de door de Rechtbank gewezen vonnissen (en daarom niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep) door op eigen initiatief en vrijwillig aan de veroordeling gevolg te geven door ondertekening van een aan hen reeds vóór de aanvang van de onderhavige procedure verstrekte verklaring. Deze verklaring is door de Stichting vervolgens aan het Kadaster en de notaris afgegeven ten behoeve van de gewenste hermeting die daarna ook heeft plaatsgevonden, aldus de Stichting. Het Hof heeft het beroep van de Stichting op de niet-ontvankelijkheid van Van Kammen c.s verworpen. Het heeft tevens verworpen het door Van Kammen c.s. gedane beroep op verjaring van de vordering van de Stichting. Deze beslissingen staan in cassatie niet ter discussie. Vervolgens heeft het Hof vooropgesteld dat de grieven niet opkomen tegen de in eerste aanleg gehanteerde bewijslastverdeling en het bijbehorende bewijsthema, doch dat de grieven binnen deze grenzen de beslissing van de Rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende motivering in volle omvang aan het Hof voorleggen. Met betrekking tot de in de notariële akte opgenomen zinsnede dat partijen verklaren te hebben verkocht/gekocht en in eigendom aan te nemen 'een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…)', heeft het Hof (bij de bespreking van de eerste grief) geoordeeld dat de Rechtbank terecht ervan is uitgegaan dat de onroerende zaak aan de achterzijde wordt afgebakend door de schuur, mede omdat in de akte ten behoeve van het perceel van Van Kammen c.s. en ten laste van de daarnaast gelegen paden een erfdienstbaarheid van weg wordt gevestigd en het pad dat als lijdend erf wordt aangewezen bezwaarlijk een onderdeel kan vormen van het erf ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd; het Hof heeft aan dit oordeel de conclusie verbonden dat de notariële transportakte steun biedt aan de visie van de Stichting. Uit deze overwegingen moet worden afgeleid (ik teken dat hier reeds aan) dat het Hof — de transportakte uitleggend in het licht van de gehele inhoud van die akte — tot de slotsom is gekomen dat de onroerende zaak (het voorwerp van levering) in de transportakte aldus is omschreven dat het litigieuze pad geen onderdeel vormt van de geleverde onroerende zaak. Overwegende dat de Rechtbank terecht ervan is uitgegaan dat de notariële akte naar haar aard behoudens tegenbewijs dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin staat vermeld, heeft het Hof vastgesteld dat nog bezien moest worden of Van Kammen c.s. erin waren geslaagd te bewijzen dat (de helft van) het litigieuze pad wél in de koop van de woning was begrepen. Het Hof heeft Van Kammen c.s. toegelaten tot het leveren van het door hen in appèl aangeboden aanvullende bewijs; het gelastte tevens een comparitie tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. Van een schikking is het niet gekomen. Na het horen van getuigen, onder wie de medewerker van de Stichting die bij de uitmeting optrad, heeft het Hof eindarrest gewezen. Het is tot de slotsom gekomen dat Van Kammen c.s. zijn geslaagd in het aan hen opgedragen bewijs en het heeft geconcludeerd dat dit ten gevolge heeft dat de vordering van de Stichting alsnog moet worden afgewezen. Het Hof heeft vervolgens het eindvonnis waarvan beroep vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. De Stichting heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arresten. Van Kammen c.s. zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. De Stichting heeft de zaak schrifte-

lijk toegelicht. Het cassatiemiddel Middelonderdeel 2 (het eerste middelonderdeel bevat slechts een inleiding) betoogt dat het Hof na zijn constatering dat het litigieuze perceel de facto aan de achterzijde wordt afgebakend door de schuur, Van Kammen c.s. ten onrechte heeft toegelaten tot nader bewijs van hun stelling dat in de koopovereenkomst was begrepen de helft van het pad dat achter die woning was gelegen en dat het Hof ten onrechte aan zijn oordeel dat Van Kammen c.s. waren geslaagd in dat bewijs, de conclusie heeft verbonden dat de vordering van de Stichting alsnog moest worden afgewezen. Het Hof heeft miskend, aldus het middel, dat de artt. 671 en 671a (oud) BW en art. 8 3:89 BW meebrengen dat de koper van een onroerende zaak aan wie meer is verkocht dan in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht, van dat meerdere geen eigenaar wordt. Aanhakend bij de conclusie voor Uw arrest van 22 april 1994, NJ 1995, 560, m.nt. WMK, wordt betoogd dat voor de beantwoording van de vraag welk perceel het voorwerp van levering is, uitsluitend beslissend is de in de transportakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, of — anders gezegd — de in de transportakte opgenomen, naar objectieve maatstaven uit te leggen, omschrijving van het perceel. Dit betoog treft doel. De artt. 671 en 671a (oud) BW (de levering vond in casu plaats onder vigeur van het oude recht) en art. 3:89 BW schrijven voor dat de voor de overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door overschrijving/inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. In verband met het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit en het specialiteitsbeginsel is voor de beantwoording van de vraag op welke onroerende zaak de levering betrekking heeft (wat het voorwerp van de levering is) uitsluitend beslissend — zoals het middelonderdeel terecht betoogt — de in de transportakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, dat wil zeggen de in de transportakte opgenomen omschrijving van het desbetreffende perceel. Daarbij komt het aan op de uitleg van de in de transportakte neergelegde omschrijving in het licht van de gehele inhoud van die akte; uitgangspunt is een uitleg naar objectieve maatstaven. De in de transportakte opgenomen perceelsomschrijving, die vanzelfsprekend de weerslag van de werkelijke partijbedoeling behoort te zijn, prevaleert derhalve boven de niet in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, althans voorzover het gaat om de vraag op welk perceel de levering ziet en wat de omvang van dat perceel is. In zoverre is tegenbewijs tegen de in de notariële akte opgenomen perceelsomschrijving (bewijs dat die perceelsomschrijving niet weergeeft wat partijen voor ogen stond) irrelevant. Dat gold volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad voor het oude recht en dat geldt ook voor het huidige recht. (Zie voor 9 het oude recht met name Uw arresten van 22 april 1988, NJ 1988, 754 en van 2 december 1988, NJ 1989, 160. Zie voor het huidige recht met name de MvA II bij de Kadasterwet, Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 124 onder 3. Zie ook Pitlo/Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht, 1994, nrs. 193 en 194.) Het voorgaande impliceert, zoals het middelonderdeel terecht aanvoert, dat in een geval waarin het in de notariële akte omschreven perceel kleiner is dan partijen voor ogen stond, voor het meerdere niet is voldaan aan de vereisten voor levering van onroerende zaken gesteld in de artt. 671 en 671a (oud) BW en art. 3:89 BW, zodat van eigendomsoverdracht van dat meerdere geen sprake kan zijn. Ook in zoverre is dan tegenbewijs tegen de in de notariële akte opgenomen perceelsomschrijving irrelevant. (Zie Uw arresten van 6 juni 1986, NJ 1986, 750 en van 20 februari 1987, NJ 1987, 1002, m.nt. WMK; zie voorts voor het huidige recht met name de MvA II bij de Kadasterwet, Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 125 onder 5. Zie ook Pitlo/Reehuis-Heisterkamp, nr. 194 en Asser-Mijnssen-De Haan, 1992, nr. 387.) Daaraan doet niet af dat alsnog levering van het 'meerdere' of schadevergoeding kan worden gevorderd ingeval wordt bewezen dat de koopovereenkomst die aan de overdracht ten grondslag ligt tot levering van een groter perceel verplichtte dan het perceel zoals omschreven in de notariële transportakte, een akte die naar haar aard dwingend bewijs oplevert, behoudens tegenbewijs, dat partijen hebben verklaard te hebben verkocht en gekocht het perceel zoals omschreven in de notariële akte ingeval de titel van overdracht in die akte is vermeld (hetgeen naar huidig recht is voorgeschreven in art. 3:89 lid 2 BW). Met het middelonderdeel ben ik van oordeel dat het Hof aan een en ander heeft voorbijgezien met zijn overweging dat de vordering van de Stichting tot medewerking aan een kadastrale grenscorrectie moest worden afgewezen omdat Van Kammen c.s. erin waren geslaagd te bewijzen dat het pad achter de litigieuze woning wél in de koopovereenkomst was begrepen. Kennelijk is het Hof ervan uitgegaan dat ook voor de 'eigendomsvraag' steeds de werkelijke 10 partijbedoeling prevaleert indien wordt bewezen dat een discrepantie bestaat tussen de in de transportakte opgenomen perceelsomschrijving en hetgeen partijen werkelijk voor ogen stond. Het Hof heeft zich wellicht tot dat oordeel laten verleiden enerzijds door de regel dat de notariele transportakte dwingend bewijs oplevert behoudens tegenbewijs, een regel die lijkt te impliceren dat de werkelijke partijbedoeling steeds prevaleert, en anderzijds door Uw arrest van 22

april 1994, NJ 1995, 560, m.nt. WMK, een arrest dat evenwel zag op een geval waarin werd gesteld dat de zaak volgens de omschrijving daarvan in de tot levering bestemde akte groter (en niet kleiner) was dan partijen bij de koopovereenkomst die aan de overdracht ten grondslag lag, voor ogen stond. In een dergelijk geval is tegenbewijs tegen de notariële akte (bewijs dat de in de akte opgenomen perceelsomschrijving niet weergeeft wat partijen bij de koop voor ogen stond) voor de eigendomsvraag wel degelijk relevant nu de eigendom van het meerdere niet zal zijn overgegaan ingeval wordt bewezen dat de koopovereenkomst niet op het meerdere zag omdat voor overdracht van dat meerdere dan een geldige titel ontbrak. Aldus Uw Raad in genoemd arrest. (Zo ook de MvA II bij de Kadasterwet, Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 125 onder 5. Zie voorts Pitlo/Reehuis-Heisterkamp, nr. 194 en Asser-Mijnssen-De Haan, nr. 387.) Hoe dit ook zij, het Hof heeft (zoals ik hiervoor onder 6 reeds aantekende) bij de behandeling van de eerste, door het Hof ongegrond bevonden, grief de transportakte in het licht van de gehele inhoud van die akte, evenals de Rechtbank, aldus uitgelegd — een uitleg die in cassatie niet is betwist — dat het litigieuze pad geen onderdeel vormt van het perceel zoals omschreven in de transportakte. Daarmee was de rechtsstrijd in feite beslist. Uit het hiervoor betoogde volgt immers dat aldus vaststond dat van eigendomsoverdracht van (een deel van) het litigieuze pad geen sprake kon zijn geweest nu voor wat betreft dat pad niet was voldaan aan de vereisten voor levering van onroerende zaken gesteld in de artt. 671 en 671a (oud) BW en art. 3:89 BW. Daarmee stond tevens vast dat de Stichting eigenaar was gebleven van het litigieuze pad en dat voor de beoordeling van de vordering van de Stichting, gebaseerd als deze was op de werkelijke eigendomsverhoudingen, niet ter zake dienend was of Van Kammen c.s. konden bewijzen of hadden bewezen dat het litigieuze pad wél was begrepen in de koopovereenkomst die aan de overdracht ten grondslag lag. Het Hof had derhalve de grieven, gericht als deze waren tegen het oordeel van de Rechtbank dat Van Kammen c.s. niet in bedoeld bewijs waren geslaagd, wegens gebrek aan belang moeten verwerpen, en het had het eindvonnis van de Rechtbank moeten bekrachtigen — zij het met verbetering van gronden nu de Rechtbank ten onrechte ervan was uitgegaan dat bedoeld bewijs wél ter zake dienend was — nu de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting op zichzelf genomen niet was bestreden en met name ook niet was betwist dat de Stichting bij de toewijzing van haar vordering belang had. Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 2 slaagt en dat middelonderdeel 4 geen bespreking meer behoeft. Middelonderdeel 5 is bij de schriftelijke toelichting ingetrokken. Middelon11 derdeel 3 gaat uit van een onjuiste lezing van 's Hofs arresten, zoals de steller van het middel ook zelf reeds suggereert. Ik kom tot de slotsom dat 's Hofs arresten niet in stand kunnen blijven en dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen door het eindvonnis van de Rechtbank — met verbetering van gronden — 12 te bekrachtigen met aanpassing van de in het dictum onder 1 genoemde termijn. Ik geef Uw Raad in overweging de in het dictum onder 2 uitgesproken veroordeling nader te preciseren. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot afdoening in voege als hiervoor onder 12 vermeld.

Noot Auteur: W.M. Kleijn 1. Casus Een woningbouwstichting heeft aan de huurders/bewoners van een aantal (aan elkaar gebouwde) woningen deze woningen met eveneens verhuurd aanbehoren te koop aangeboden. Eerst na het transport van deze verschillende aan de kopers verhuurde kavels heeft er opmeting daarvan plaatsgehad. Op basis van een aanwijzing van een employée van de stichting omvatten, op grond van die latere opmeting, de kadastrale percelen die op naam van de kopers stonden mede de helft van het langs deze kavels lopende pad, welk pad eveneens eigendom van de stichting was ten tijde van het transport. De stichting stelde dat het inbegrijpen van het halve pad bij de geleverde kavels op een vergissing berustte en vorderde medewerking van de kopers aan de herziening van deze kadastrale meting. Bij de al-of niet toewijzing van deze vordering stond centraal de vraag wat nu aan kopers was geleverd: alleen de woning + tuin en schuur of ook de helft van het langs de achterkant van het geleverde terrein liggende gedeelte van het achterpad. 2. De samenhang van koop en levering van een nog op te meten kavel Aan de kopers was door de stichting te koop aangeboden de door de geadresseerde bewoonde en gehuurde woning. Bij die verhuur van woning met aanbehoren was wel een voor- en achter-

tuin en een schuur, maar niet een gedeelte van het achterliggende pad. Na aanvaarding van dit aanbod werd aan de betreffende (ex-)huurder als koper overgedragen ‘de woning met schuurtje, erf en tuin plaatselijk bekend ..., uitmakende een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel ...’ Dit laatste, een groot perceel, omvatte een aantal van deze verkochte woningen met aanbehoren. De notariële transportakte vermeldde niet de grootte van het overgedragen perceel, verwees niet naar een kaart en is ook ingeschreven in de registers zonder kaart. De kopers stelden zich op het standpunt dat aan hen verkocht was een perceel overeenkomstig de opmeting, dus inclusief het halve pad. De stichting daarentegen stelde dat het halve pad niet was inbegrepen ondanks de kadastrale opmeting, die het halve pad wel omvatte. De Rechtbank wees de vordering van de verkopende stichting tot herziening van de opmeting toe. Het Hof liet de kopers toe tot een nader bewijs van hun stelling omtrent het halve pad en wees vervolgens de vordering van de stichting af omdat het Hof de stelling van de kopers bewezen achtte dat het halve pad in de verkoop begrepen was. De Hoge Raad stelde in cassatie dat de stichting het halve pad niet mede had overgedragen; hierbij stond de inhoud van de notariële transportakte centraal. Bij de beoordeling van wat was overgedragen komt het — aldus de Hoge Raad — aan op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, zoals deze volgt uit de daarin opgenomen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de (ingeschreven) transportakte. Daarnaast bestaat dan geen plaats meer voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koop. Met andere woorden tegen de bedoelde objectieve uitleg van de transportakte heeft een beroep op een andersluidende koopbedoeling geen zin voor de vraag wat is overgedragen; over de verhouding tot de causa (de koop) zie hierna. 3. De verhouding tussen titel en levering bij (register)goederen en zaken In het algemeen is de titel of causa de grondslag voor een levering; dat wil zeggen dat in de omschrijving, zoals deze (tussen partijen) geldt, deze causa en de (akte van) levering met elkaar dienen overeen te stemmen. Zou er meer of een grotere eenheid zijn verkocht dan vervolgens wordt geleverd dan wordt de levering in het algemeen voldoende gedekt door de kennelijk meer omvattende causa (koop). In het omgekeerde geval (minder verkocht dan geleverd) zou er sprake kunnen zijn van een situatie waarbij de levering slechts geldig is voorzover de koop strekt, een en ander als consequentie van het causale stelsel. Dit risico is voor de (notariële) akte-praktijk aanleiding geweest in de transportakte veelal een clausule op te nemen, dat partijen verklaren — desnoods in aanvulling op het koopcontract — de koop zodanig aan te passen dat deze correleert met de desbetreffende inhoud van de leveringsakte. Hierdoor prevaleert krachtens uitdrukkelijke partijverklaring de transportakte boven een eventueel afwijkende, aan de levering voorafgaande, koop. Tot eenzelfde conclusie is ook de Hoge Raad gekomen in enkele arresten in het verleden op grond van de veronderstelling dat partijen door de ondertekening van de transportakte impliciet de inhoud van de transportakte als — zo nodig — later geaccordeerde aanpassing van de koop beschouwen. In het onderhavige arrest is uitgemaakt, dat de partijbedoeling naar objectieve maatstaven moet worden afgeleid uit de omschrijving in de transportakte. Dat de partijbedoeling bij de koop-akte wellicht anders was, acht de Hoge Raad hier kennelijk niet terzake doende. Wellicht is dit als een theoretische rechtvaardiging te zien van genoemde notariële praktijk. Hierover thans enige opmerkingen: Het is opmerkelijk dat voor de levering en de uitleg daarvan objectieve maatstaven gelden, terwijl toch reeds geruime tijd door de Hoge Raad bij de uitleg van de contractuele partijbedoeling de Haviltex-formule wordt gehanteerd, die toch zeker enkele subjectieve elementen in zich heeft. De verklaring lijkt mijns inziens te zijn gelegen in de derdenwerking van hetgeen in de registers wordt ingeschreven, voor welke inschrijving immers de transportakte de basis vormt. Derden moeten op die inschrijving kunnen vertrouwen en daarbij past geenszins een uitleg naar subjectieve maatstaven, gebaseerd op een uit de leveringsakte niet af te leiden partijbedoeling. Terzijde mag worden opgemerkt, dat als partijen — zoals in casu door het Hof was aangenomen — bij de koop een andere partijbedoeling hadden en zij deze weliswaar niet in de transportakte terugvinden, maar deze niettemin niet bewust door partijen daarbij is prijsgegeven, obligatoir tussen hen zal moeten worden afgewikkeld op basis van de partijbedoeling bij de koop, zonder dat dit de omvang van het geleverde raakt. 4. Hoever strekt de onderhavige uitspraak? De vraag rijst of de objectieve uitleg-maatstaven, zoals hier bedoeld door de Hoge Raad ook gelden voor levering van andere objecten dan registergoederen, nu daarbij geen sprake is van een openbaar register. Een voorbeeld: A verkoopt aan B zijn auto; B kan bewijzen dat de partijbedoeling was, dat de toen in de auto aanwezige audio-installatie voor die prijs die partijen overeenkwamen was inbe-

grepen. A levert aan B de auto na de audio-installatie verwijderd te hebben uit de auto. Achteraf wenst B levering van de audio-installatie, waarop A repliceert dat de koop zo moest worden toegelegd als uit de levering blijkt, d.w.z. zonder audio-installatie. Er lijkt dan geen reden om de partijbedoeling bij de koop slechts uit te leggen op basis van de plaatsgehad hebbende levering in die zin dat de koper geen aanvullende levering zou kunnen vorderen van de audio-installatie. Immers er zijn hier geen derden in die zin bij betrokken als bij een recherche t.a.v. registergoederen ter zake van een latere beschikkingshandeling door de koper van het thans geleverde object. Dit onderscheid zou dan ook verklaren waarom de Hoge Raad bij levering of verpanding van vorderingen voldoende acht dat uit de interne boekhouding van partijen blijkt om welke vordering het gaat zelfs indien die interne boekhouding afwijkt van de door partijen opgemaakte en ondertekende lijsten, die als ‘leverings/of verpandingsakte’ fungeren. Zie onder andere HR 14 okt 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.) 5. Aandelen op naam De vraag rijst tenslotte hoe de situatie is bij aandelen op naam. Ik zou geneigd zijn om ook hier de leveringsakte maatgevend te achten voor het antwoord op de vraag, welke aandelen zijn geleverd, ook al zou die leveringsakte afwijken van de partijbedoeling bij de verkoop. Hoewel hier een openbaar register ontbreekt, brengt het feit dat de levering nu eenmaal dient te geschieden bij een (notariële) leveringsakte mede dat analoge toepassing van de onderhavige uitspraak ook hier opgeld dient te doen, mede nu de zekerheid van de eigendomsverhoudingen bij aandelen op naam in een BV of NBV van groot belang is voor de rechtspraktijk en dus ook voor latere derden-verkrijgers. WMK Voetnoten Voetnoten [1] Zie ook L.P.W. van Vliet, in NTBR 2001/5, p. 238; red.

NJ 2005, 493: Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm; gemeenschappelijke grondslag. Instantie:

Hoge Raad

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, E.J. Numann, F.B. Bakels Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense Noot: C.E. du Perron Wetingang: BW art. 3:35 Magistraten:

Datum:

20 februari 2004

Zaaknr:

C02/219HR

LJN: AO1427 Roepnaam: -

Essentie Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm; gemeenschappelijke grondslag. Tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. De rechtspraak van de Hoge Raad heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie een uitwerking van die vage norm gegeven voor een aantal in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar de toepassing van de CAO-norm is aangewezen in de verhouding tussen het pensioenfonds en de werknemer, die heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW) doch voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad. Samenvatting In deze zaak strijden partijen, een pensioenfonds en een werknemer die deelnemer is in het pensioenfonds, over de uitleg van een anti-cumulatiebepaling in het pensioenreglement. De kantonrechter heeft de bepaling uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan, maar de rechtbank heeft voor een zuiver taalkundige uitleg gekozen. Hiertegen richt zich het middel met een rechtsklacht. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het pensioenreglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan de werkgever ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot

een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003, 110, is de hiervoor aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend. De hiervoor weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtsklacht van het middel doel treft. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad — en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt, volgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat ‘de grammaticale uitleg voorop dient te staan’, mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAOnorm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten (de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel) van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken.[1] Partij(en) De stichting Stichting Pensioenfonds DSM-Chemie, te Heerlen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen W. Chr. Fox, te Oirsbeek, Gemeente Schinnen, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 3. Het geschil, de grieven en de vorderingen in appèl Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende. Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% en is het dienstverband met DSM beëindigd met ingang van 1 november 1978. Fox is na het einde van het dienstverband bij DSM passief lid geworden van het Pensioenfonds DSM-Chemie (PDC) hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSW-dienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk om deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling).

Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening werd niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waar de spaarder bij in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarrekening de mogelijkheid om het saldo op de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik gemaakt van die mogelijkheid. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met het hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het PDC, een maximaal pensioen opgebouwd. Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot 31 maart 2006 ƒ 137,65 per maand welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. De stichting kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 op grond van de anti-cumulatie bepaling van art. 16, lid 5 van het Pensioenreglement. Fox is het met deze korting niet eens en heeft de kantonrechter onder meer verzocht, kort gezegd, om voor recht te verklaren dat de stichting het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling niet mag korten op het door de stichting aan hem uit te keren pensioen. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. Fox kan zich met deze beslissing niet verenigen en is daartegen bij deze rechtbank in appèl gekomen waarbij hij als grief heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte het gevorderde heeft afgewezen. De grief is nader toegelicht in de appeldagvaarding. Voor de betwisting van de grief wordt verwezen naar de memorie van antwoord. 4. De beoordeling De enige vraag die in het onderhavige geschil aan de rechtbank is voorgelegd is de vraag of de stichting het door haar aan Fox uit te keren pensioen op goede gronden kort met de uitkering op grond van de AOV-regeling, een individuele spaarregeling. De stichting stelt dat zij bevoegd is om te korten op grond van art. 16, lid 5 van het 'Pensioenreglement, Deel I: bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juli 1996 deelnemer zijn geworden'. Deze bepaling luidt als volgt: 'Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke ingevolge het bepaalde in artikel 5 lid 1 voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.' De stichting stelt vervolgens dat onder 'pensioen' in de zinsnede '...mindering het pensioen dat betrokkene'' tevens begrepen moet worden hetgeen Fox thans uitgekeerd krijgt op grond van de AOVregeling. Deze stelling miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan. De rechtbank verwijst voor dit oordeel onder meer naar de door Sagel in het Tijdschrift voor Arbeidsrecht jaargang 2000, aflevering 1, artikelnr. 6 genoemde jurisprudentie. Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip (pensioen) geen sluitende materiële omschrijving is te vinden (aldus de stichting in haar conclusie van antwoord onder 10) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreegt om het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens te meer. Naar het oordeel van de rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van de stichting dat de anti cumulatiebepaling van toepassing is op de AOV-uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen. Een en ander brengt met zich dat de rechtbank het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering zal toewijzen met veroordeling van de stichting in de kosten van eerste aanleg en van het hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rechtbank heeft overwogen als in het beroepen vonnis onder 4. verwoord, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis omschreven, ten onrechte en in strijd met het recht op grond van het navolgende, voor zover nodig in samenhang te lezen. Fox is jegens PDC gerechtigd tot een pensioenuitkering. In de verhouding tussen partijen geldt uit hoofde van het toepasselijke pensioenreglement een anti-cumulatie-bepaling. Inzet van dit geding is of een aan Fox toekomende uitkering uit hoofde van de zogeheten Aanvullende Oudedagsvoor-

ziening Sociale Werkvoorziening moet worden aangemerkt als pensioen in de zin van die in art. 16 lid 5 van het pensioenreglement neergelegde bepaling. Door PDC is in de feitelijke instanties uitgebreid uiteengezet dat en waarom die uitkering in de zin van dat artikel pensioen vormt. De uitkering komt toe aan ex-werknemers van DSM die in WSWverband werk vinden. De uitkering is de voorganger van het pensioen dat dergelijke medewerkers sinds 1990 in WSW-verband (kunnen) opbouwen. In dat verband heeft PDC bij voorbeeld bij antwoord in prima gewezen op het begrip 'pensioen' zoals dat in de Pensioen- en Spaarfondsenwet wordt gebruikt; zie het in die conclusie onder 10. gestelde. Ook is van haar kant benadrukt welke consequenties het niet in aanmerking nemen van die voorziening zou hebben; zie bij voorbeeld het in die conclusie van antwoord onder 12. gestelde. Tegen de achtergrond van een en ander is door PDC benadrukt dat het niet toepassing geven aan de anti-cumulatie-bepaling in kwestie in casu zal resulteren in een situatie waarin het totale pensioeninkomen van Fox zou uitkomen boven hetgeen voor hem gegolden zou hebben bij voortzetting van zijn dienstverband en ook zou uitgaan boven het pensioeninkomen van vergelijkbare oud-collega's die wèl bij DSM als werkgever zijn blijven werken. Dat bij conclusie van antwoord reeds verwoorde standpunt heeft PDC uitgewerkt bij conclusie van dupliek in prima. In dat kader heeft PDC onder 5. aandacht gevraagd voor de terzake geldende reglementaire bepalingen. De discussie heeft zich door het zijdens Fox bij repliek aangevoerde mede toegespitst op het onderscheid tussen pensioenfondsen en spaarfondsen. Onder erkenning van die verschillen, bij dupliek onder 6. en 7., heeft PDC aangegeven in welke inkomenssituatie Fox mede ten gevolge van de voorziening na het bereiken van de 65-jarige leeftijd kwam; zie het bij dupliek onder 11. gestelde. In dat verband is nog benadrukt dat Fox de mogelijkheid had de betrokken voorziening aan te wenden voor aanpassing van het door hem vanaf 1990 opgebouwde ouderdomspensioen van de Stichting Pensioenfonds Sociale Werkvoorziening. Als kern van de zaak heeft PDC daarbij, bij dupliek onder 14., het volgende aangeduid: 'Uitkeringen die voortvloeien uit via een spaarfonds opgebouwde spaartegoeden of uitkeringen die voortvloeien uit een bij een pensioenfonds ondergebrachte pensioenregeling zijn beide pensioenen. Dit rechtvaardigt de concrete toepassing van de anti-cumulatie-bepaling op het AOV-pensioen van Fox op grond van artikel 16 lid 5 van het PDC-pensioenreglement als vermeld in de Overgangsbepaling 1993. Door een louter taalkundig verschil op te merken in de bewoordingen, 'spaartegoed' en 'pensioen', meent Fox voldoende grondslag te hebben om een dubbele beloning te verkrijgen. Voor zijn stelling worden geen steekhoudende inhoudelijke argumenten aangevoerd.' De Kantonrechter te Heerlen heeft dat standpunt bij vonnis van 2 mei 2001 gehonoreerd door, met name, als volgt te overwegen: '...Waar enerzijds aan (Fox) het voordeel is gegund van een premievrije doorbouw van zijn pensioenrecht en gedurende de periode van zijn werkzaamheden in WSW-verband, staat het (PDC) — ook al is zij als sterkere partij te duiden — vrij het gedurende die periode daarnaast opgebouwde recht op uitkering uit een spaarfonds, als zijnde een met een pensioen gelijk te stellen oudedagsvoorziening, te korten op de (Fox) toekomende pensioenuitkering. De doelstelling van de regeling is immers te bewerken, dat (de) positie (van Fox) voor wat betreft de verzorging gedurende de tijd na het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd door zijn arbeidsongeschiktheid niet slechter zou worden, dan deze geweest zou zijn indien die arbeidsongeschiktheid niet zou zijn opgetreden en niet om voor hem daarboven enig extra voordeel te doen toekomen. Dat nu wordt door de toepassing van de litigieuze anti-cumulatiebepaling zoals deze door (PDC) gehanteerd wordt op een alleszins adequate, redelijke en billijke wijze bewerkt, waarbij het gerechtvaardigd is onder pensioen tevens te begrijpen uitkeringen uit een spaarfonds als hier aan de orde.' Op het hoger beroep van Fox heeft PDC haar stellingen terzake bij memorie van antwoord herhaald en uitgewerkt. In die memorie heeft zij eerst, onder 5. tot en met 14., de relevante feiten geschetst. Daarna heeft zij, onder 15. tot en met 18., de bepaling van Artikel 16 lid 5 nader besproken. Na te hebben bezien wat 'pensioen' is, heeft zij onder 20., 21. en 22. (het belang van) het onderscheid tussen pensioenfondsen en spaarfondsen besproken. Tegen die achtergrond heeft zij onder 23. tot en met 31. aangegeven waarom de litigieuze uitkering pensioen in de zin van die bepaling oplevert. De redelijkheid van haar standpunt in verband met de gevolgen daarvan heeft zij in die memorie onder 32. en 33. verwoord. Daarna heeft zij, onder 34. tot en met 38., aangegeven, kort samengevat, waarom in dit geval niet mag worden gekozen voor de door Fox verdedigde 'grammaticale interpretatie'. In het vonnis waarvan beroep heeft de Rechtbank vervolgens desalniettemin voor die grammaticale interpretatie gekozen. De Rechtbank heeft dat als volgt gemotiveerd: '... Deze stelling (van PDC.RD.) miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan. (…) Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip 'pensioen' geen sluitende

materiele omschrijving is te vinden (…) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreeg om het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens temeer. Naar het oordeel van de Rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van (PDC) dat de anti-cumulatie van toepassing is op de AOV-uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen.' Aldus miskent de Rechtbank dat in een geval als dit niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling moet worden gelet, maar dat tevens aandacht moet worden besteed aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet kenbare bedoeling van degene die de betrokken bepaling hebben geredigeerd, nu die bedoeling voor een derde als Fox niet kenbaar is. Derhalve had de Rechtbank niet alleen acht mogen slaan op de letterlijke, in haar visie kennelijk: enge, betekenis van de gebruikte uitdrukking (pensioen) maar had zij rekening moeten houden met de omstandigheden van het geval en, met name, de ratio van de regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die PDC voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, als geheel, waarvan de anti-cumulatie-bepaling deel uitmaakt. Door aan die argumenten van PDC geen aandacht te schenken en zich te beperken tot een grammaticale uitleg als in haar vonnis neergelegd, heeft de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd, althans heeft zij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet aan die argumenten op kenbare wijze betekenis te hechten. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Fox — heeft bij exploot van 2 februari 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: het pensioenfonds — gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: voor recht te verklaren dat het pensioenfonds niet het spaartegoed zoals opgebouwd krach1 tens de AOV-regeling mag korten op het pensioen; het pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 137,65 verschuldigd voor elke maand vanaf 1 december 1999 tot 31 maart 2006, vermeerderd met de wettelijke rente 2 vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede van een bedrag van ƒ 500 verschuldigd als buitengerechtelijke incassokosten. Het pensioenfonds heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2001 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Fox hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht. Bij vonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 2 mei 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Fox grotendeels toegewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 i. heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978. Fox is na het einde van het dienstverband met DSM passief lid geworden van het penii. sioenfonds DSM-Chemie (het pensioenfonds), hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSW3.1 dienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een iii. fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening wordt niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waarbij de spaarder in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand iv. kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid het saldo

van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekev. ning heeft Fox, mede in verband met zijn hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het pensioenfonds, een maximaal pensioen opgebouwd. Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot vi. en met 31 maart 2006 een bedrag van ƒ 137,65 per maand, welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. Het pensioenfonds kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 met een beroep op art. 16 lid 5 van het tussen partijen toepasselijke 'Pensioenreglement, deel I: Bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juni 1996 deelnemer zijn geworden', dat als volgt luidt: 'Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëinvii. diging van het lidmaatschap welke (…) voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.' In dit geding heeft Fox gevorderd dat kantonrechter en rechtbank de hiervoor onder 1 omschreven verklaring voor recht zouden uitspreken en het pensioenfonds zouden veroordelen hem alsnog het gekorte bedrag van ƒ 137,65 uit te betalen vanaf 1 december 1999, met de nevenvorderingen als eveneens onder 1 weergegeven. Naast andere argumenten legde hij daaraan met name ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde bepaling 3.2 (hierna ook: het anti-cumulatiebeding) bepaalt dat het bedrag van een elders verkregen pensioen in mindering kan worden gebracht op het ingevolge dit reglement verworven pensioen, terwijl de maandelijkse uitkering ingevolge de AOV-regeling geen pensioen is, maar de vrucht van een individuele spaarregeling. Het pensioenfonds heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. De kantonrechter heeft deze beide vorderingen afgewezen, maar de rechtbank heeft het door de kantonrechter gewezen vonnis vernietigd en de beide vorderingen van Fox alsnog grotendeels toegewezen. 4. Inleidende opmerkingen Het gaat in deze zaak om de uitleg van een pensioenreglement. Dit reglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan DSM ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer, Fox, zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen 4.1 waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn. De kantonrechter heeft het anti-cumulatiebeding uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan; de rechtbank heeft echter gekozen voor een taalkundige uitleg van die bepaling. Het cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten tegen die uitleg gericht. Alvorens het middel te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding de volgende inleidende opmerkingen te maken. In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad — daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten — overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers 4.2 aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt. In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, 4.3 nr. 15078, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de be-

woordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm). De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is (HR 26 mei 2000, nr. C 98/318, NJ 2000, 473), een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001, nr. C 99/054, NJ 2003, 715) en het Bindend Besluit Regres 1984 (HR 16 mei 2003, nr. C 01/250, NJ 2003, 470). Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de 4.4 Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend. De hiervoor in 4.2–4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in 4.5 beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 5. Beoordeling van het middel De rechtsklacht van het middel strekt ertoe dat de rechtbank, waar zij heeft overwogen 'dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan,' heeft miskend dat zij niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling diende te 5.1 letten, maar tevens aandacht moest besteden aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve had de rechtbank mede acht moeten slaan op de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel.

Uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen volgt dat deze rechtsklacht doel treft. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, nr. C01/007HR, NJ 2003, 258, beslist dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad — en het pensioenfonds is toepassing van de 5.2 CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is opgemerkt, v olgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat 'de grammaticale uitleg voorop dient te staan', mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken. De motiveringsklacht van het middel behoeft daarom geen bespreking. 6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 april 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Fox in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds begroot op € 240,74 aan verschotten en € 1590 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense Inleiding In deze zaak strijden partijen, thans eiseres tot cassatie de Stichting Pensioenfonds DSMChemie (verder: PDC) en thans verweerder in cassatie Fox, die jegens de Stichting gerechtigd is tot een pensioenuitkering, over de uitleg van de anti-cumulatiebepaling van art. 16 lid 5 van de Overgangsbepalingen 1993 van het toepasselijke pensioenreglement. De Rechtbank heeft — 1 anders dan de Kantonrechter — geoordeeld dat deze bepaling en met name het in deze bepaling voorkomende woord 'pensioen' zuiver grammaticaal moet worden uitgelegd; zij is aldus tot de slotsom gekomen dat de anti-cumulatiebepaling niet van toepassing is op de door Fox ontvangen AOV-uitkering, een individuele spaarregeling. Daartegen richt zich het middel. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan: Fox, geboren op 27 december 1934, is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM Limburg BV (verder: DSM). In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Vanaf zijn indiensttreding in 1954 heeft Fox pensioenaanspraken opgebouwd, eerst op basis van de pensioenregeling van het Algemeen Mijnwerkersfonds en vervolgens — vanaf de oprichting van PDC per 1 januari 1973 — op basis van het PDC-pensioenreglement. Met ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978. Fox is na het einde van het dienstverband bij DSM passief lid geworden van PDC, hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie behoefde af te dragen. Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSW-dienstverband op grond van het Besluit arbeidsvoorwaarden sociale werkvoorziening. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 2 mogelijk om deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (verder: de AOV-regeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. Het fonds beheert de spaargelden en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid om het saldo op de spaarrekening in het WSW-pensioen te brengen. Fox heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd geworden. Fox heeft, mede in verband met het hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van PDC, een maximaal pensioen opgebouwd. Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox — vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot 1 april 2006 — ƒ 137,65 per maand op grond van de AOV-spaarregeling. PDC kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65, zich daarbij beroepend op de anticumulatiebepaling van art. 16 lid 5 juncto art. 5 lid 1 van de bij het pensioenreglement van PDC

behorende Overgangsbepalingen 1993 (zie productie 1 bij de conclusie van antwoord). Art. 16 lid 5 luidt als volgt: 'Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke ingevolge het bepaalde in artikel 5 lid 1 voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.' Fox heeft tegen de door PDC toegepaste korting bezwaar gemaakt. Bij dit geding inleidende dagvaarding heeft Fox gevorderd te verklaren voor recht dat PDC het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling niet mag korten op het door PDC aan hem uit te keren pensioen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het door hem in het kader van de AOV-regeling opgebouwde spaartegoed geen pensioen betreft als bedoeld in art. 16 lid 5 van het toepasselijke pensioenreglement nu het hier gaat om een spaartegoed bij de Stichting AOV, een spaarfonds waarop van toepassing is de Pensioen- en spaarfondsenwet die een uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen een pensioenfonds en een spaarfonds. PDC heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat onder het begrip pensioen als bedoeld in art. 16 lid 5 van het PDC-pensioenreglement ook moet worden begrepen het in het kader van de AOV-regeling opgebouwde spaartegoed. Zij heeft daartoe een reeks argumenten aangevoerd. Zij heeft betoogd (conclusie van antwoord onder 10) dat er geen wet- of regelgeving bestaat die een sluitende materiële omschrijving geeft van het begrip pensioen, dat op grond van de wetsgeschiedenis van de per 1 januari 1953 ingevoerde Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) wél moet worden aangenomen dat slechts periodieke uitkeringen onder het begrip pensioen in de zin van de PSW vallen en dat de AOV-regeling voor de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen en de Wet op de loonbelasting steeds is aangemerkt als een pensioenregeling, hetgeen betekent dat de premies voor de AOV-regeling niet tot het premieplichtig resp. loonbelastingplichtig inkomen wordt gerekend. Ook heeft zij benadrukt (conclusie van antwoord onder 12 en 13) dat het niet — in de vorm van een korting — in aanmerking nemen van het bedrag dat Fox maandelijks op grond van de uit de AOV-regeling ontvangt, zou resulteren in een situatie waarin het totale pensioeninkomen van Fox zou uitkomen boven hetgeen voor hem gegolden zou hebben bij voortzetting van zijn dienstverband en ook zou uitgaan boven het pensioeninkomen van vergelijkbare oud-collega's die wel bij DSM zijn blijven werken nu Fox tot zijn pensionering op 65-jarige leeftijd een volledig ouderdomspensioen heeft opgebouwd als ware hij niet arbeidsongeschikt geworden en als ware hij bij DSM werkzaam gebleven. Zij heeft geconcludeerd (conclusie van dupliek onder 14) dat Fox 'door een louter taalkundig verschil op te merken in de bewoordingen 'spaartegoed' en 'pensioen', meent voldoende grondslag te hebben om een dubbele beloning te verkrijgen'. De Kantonrechter heeft PDC bij vonnis van 2 mei 2001 in het gelijk gesteld en de vordering van Fox afgewezen. Hij overwoog daartoe — kort gezegd — als volgt. De doelstelling van de pensioenregeling is te bewerken dat de positie van (werknemers zoals) Fox voor wat betreft de verzorging gedurende de tijd na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door zijn arbeidsongeschiktheid niet slechter is dan deze geweest zou zijn indien die arbeidsongeschiktheid niet zou zijn ingetreden; de doelstelling is niet om (werknemers als) Fox enig extra voordeel te doen toekomen. Die doelstelling wordt door de toepassing van de anti-cumulatiebepaling zoals deze door PDC wordt gehanteerd, op een alleszins adequate, redelijke en billijke wijze bewerkt, waarbij het gerechtvaardigd is onder pensioen tevens te begrijpen uitkeringen uit een spaarfonds als hier aan de orde. Fox heeft hoger beroep aangetekend; hij heeft — onder handhaving van zijn stellingen in eerste aanleg — het volgende betoogd ter toelichting van zijn grief dat de Kantonrechter ten onrechte zijn vordering heeft afgewezen. In geschillen met betrekking tot collectieve regelingen moet volgens vaste jurisprudentie de letterlijke tekst de doorslag geven. De ratio daarvan is dat de individuele werknemers (en werkgevers) veelal geen invloed hebben gehad op de totstandkoming van een dergelijke collectieve regeling, zodat zij moeten kunnen vertrouwen op de letterlijke tekst. Een pensioenreglement is zo'n collectieve regeling: een pensioenreglement van een bedrijfstak- dan wel van een ondernemingspensioenfonds is totstandgekomen op de wijze als in de statuten van het fonds geregeld; individuele pensioengerechtigden hebben geen kennis van de achtergronden en bedoelingen van de diverse bepalingen in een pensioenreglement en moeten derhalve kunnen afgaan op hetgeen de tekst voorschrijft. De anti-cumulatiebepaling van art. 16 lid 5 dat op de bij DSM opgebouwde pensioenen in mindering wordt gebracht het pensioen dat de betrokkene elders heeft opgebouwd, kan niet anders worden gelezen en begrepen dan dat korting op bij DSM opgebouwd pensioen slechts kan plaatsvinden met (elders opgebouwd) pensioen en niet met andere vormen van oudedagsvoorzieningen zoals in een spaarfonds opgebouwde spaartegoeden. Een spaarfonds is niet hetzelfde als pensioen: pensioen is afhankelijk van het leven van de gerechtigde, zowel op het punt van de ingang als op het punt

van het einde van het pensioen; dat onderscheidt pensioen van spaargeld (zie Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, nr. 62 en nrs. 898–901). De redelijkheid en billijkheid spelen bij de uitleg van collectieve bepalingen geen rol. Aantekening verdient evenwel dat ook naar deze maatstaven korting met het spaartegoed niet geoorloofd is aangezien PDC zou worden bevoordeeld indien haar anti-cumulatiebeleid zich tevens zou uitstrekken tot spaartegoeden. PDC heeft haar stellingen in eerste aanleg herhaald en uitgewerkt en in dat verband het volgende aangevoerd. Pensioen is een verzamelnaam voor periodieke uitkeringen die het vroegere salaris vervangen in geval van ouderdom, overlijden of arbeidsongeschiktheid; gemeenschappelijk kenmerk is dat de uitbetaling van het pensioen in elk geval eindigt zodra de rechthebbende is overleden en dat de opbouw ervan plaatsvindt in verband met het verrichten van arbeid (memorie van antwoord onder 19). Er zijn verschillende mogelijkheden waarlangs een pensioentoezegging gerealiseerd kan worden, onder meer de pensioenfondsconstructie en de spaarfondsconstructie; bij de spaarfondsconstructie dragen de werknemers zelf het langleven-risico met het oog op de verzorging van de oudedag en het sterfte-risico met het oog op de verzorging van de nabestaanden terwijl in een pensioenregeling het langleven-risico en het sterfterisico niet door het individu zelf worden gedragen doch worden afgewenteld op de collectiviteit (memorie van antwoord onder 20 en 21). Er is een aantal argumenten waarom de AOV pensioen is in de zin van de anti-cumulatiebepaling (memorie van antwoord onder 23–31): De spaartegoeden vallen als 'periodieke uitkeringen' onder het begrip 'pensioen' zoals dat in de PSW is bedoeld; in voorbereiding is de nieuwe 'Pensioenwet' die zal dienen als opvolger van de PSW en 7 die met zijn nieuwe benaming een betere dekking geeft aan de inhoud van de wet dan de huidige benaming die de constructies noemt waarlangs de pensioentoezegging gerealiseerd kan worden. De AOV-regeling is voor de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen en de Wet op de Loonbelasting in formele zin steeds aangemerkt als pensioenregeling. Het feit dat de WSW-werkgevers de mogelijkheid hebben kunnen bieden tot omzetting van spaartegoeden opgebouwd via een bij een spaarfonds ondergebrachte spaarregeling naar een pensioenregeling bij een pensioenfonds, geeft aan dat beide regelingen intrinsiek pensioenregelingen zijn met hetzelfde einddoel: een passende oudedagsvoorziening via een pensioenregeling. Het standpunt van PDC is ook redelijk nu Fox daarbij gelijk wordt behandeld als een arbeidsongeschikte ex-DSM-er die is blijven werken en die zijn AOV-gelden heeft ingebracht in de WSW-pensioenregeling (memorie van antwoord onder 32–33). De visie van Fox, die zich baseert op de jurisprudentie inzake uitleg van CAO's, treft geen doel. Het Pensioenreglement is niet vergelijkbaar met een CAO omdat het geen regeling is van de werkgever doch van PDC. Fox miskent bovendien dat de Hoge Raad in bedoelde jurisprudentie overwoog dat de bewoordingen gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 april 2002 voor de grammaticale uitleg gekozen en de vordering van Fox alsnog toegewezen met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter. Zij overwoog daartoe als volgt: 'Deze stelling (van Fox; DVL) miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop 8 dient te staan. (…) Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip (pensioen) geen sluitende materiële omschrijving is te vinden (…) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreeg om het saldo van de spaarrekening in het WSWpensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens te meer. Naar het oordeel van de rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van de stichting dat de anti-cumulatiebepaling van toepassing is op de AOV-uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen.' PDC heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank. Fox heeft gecon9 cludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht; PDC heeft nog een conclusie van repliek genomen. Het cassatiemiddel Het middel klaagt dat de Rechtbank met haar hiervoor onder 8 geciteerde overweging miskent dat in een geval als het onderhavige niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling moet worden gelet, doch dat tevens aandacht moet worden besteed aan alle omstandigheden van het geval met uitzondering van de niet kenbare bedoeling van degenen die de be10 trokken bepaling hebben geredigeerd nu die bedoeling voor een derde als Fox niet kenbaar is. Betoogd wordt dat de Rechtbank derhalve niet alleen acht had mogen slaan op de letterlijke, in haar visie kennelijk: enge, betekenis van de gebruikte uitdrukking (pensioen), doch dat zij rekening had moeten houden met de omstandigheden van het geval, en met name, de ratio

van de regeling, de redelijkheid van (de uitkomst) van de uitleg die PDC voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement als geheel. Door aan die argumenten van PDC geen aandacht te schenken en zich te beperken tot een grammaticale uitleg als in haar vonnis neergelegd, heeft de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd, althans heeft zij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet aan die argumenten op kenbare wijze betekenis te hechten, aldus het middel. In de schriftelijke toelichting wordt aangetekend dat het middel van cassatie is geredigeerd voordat het hierna te noemen arrest HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, m.nt. MMM werd gewezen (een arrest waaruit moet worden afgeleid, aldus de schriftelijke toelichting, dat op de uitleg van het pensioenreglement de Haviltex-formule van toepassing is), dat daarom in het middel het accent is gelegd op het redelijke resultaat van de uitleg en niet op de Haviltexformule als zodanig, doch dat het middel overigens ook een daarop gerichte klacht bevat. Zoals bekend, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex), m.nt. CJHB, aangegeven aan de hand van welke maatstaf overeenkomsten moeten worden uitgelegd. Overwogen werd dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar de taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract aangezien het immers voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, in welk verband mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Zie over dit zgn. Haviltex-criterium en over de uitleg van wilsverklaringen AsserHartkamp II, 2001, nr. 286 en nr. 287. Zie voorts Tanja-van den Broek, 'Een kwestie van uitleg', WPNR 02/6493, p. 430 e.v., die onder verwijzing naar arresten van uw Raad als gezichtspunten die een rol (kunnen spelen) noemt: tekst en context (dat wil zeggen de verdere inhoud 11 van het contract), de totstandkomingsgeschiedenis, het gebruik, de hoedanigheid en/of deskundigheid van partijen, de wet, de zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid. Zij tekent daarbij aan dat de eerste vier gezichtspunten feitelijke factoren zijn, geheel gerelateerd aan het concrete geval en dat de laatste drie gezichtspunten van normatieve aard zijn. Op de maatstaf van het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad in 1993 een uitzondering aanvaard voor collectieve arbeidsovereenkomsten. In zijn arresten van 17 september 1993, NJ 1994, 173 en van 24 september 1994, NJ 1994, 174, m.nt. PAS, oordeelde de Raad dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Dit, op grond van de overweging dat van de partijen bij een individuele arbeidsovereenkomst de werknemer niet bij de totstandkoming van de CAO betrokken is en de werkgever daarbij wel betrokken kan zijn doch niet behoeft te zijn. Daarbij teken ik aan dat zich bij algemeen verbindend verklaarde CAO's nog de bijzonderheid voordoet dat deze moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO (art. 99 (oud) RO), hetgeen reeds dwingt tot een objectieve uitleg. Naar aanleiding van de zojuist genoemde arresten over de uitleg van CAO-bepalingen is de vraag gerezen of de daarin gehanteerde maatstaf — die wel is aangeduid als de grammaticale maatstaf of de tekstuele maatstaf — ook moet worden toegepast in andere gevallen waarin het gaat om (gestandaardiseerde) afspraken die gelden ten aanzien van personen die bij hun totstandkoming niet betrokken zijn geweest. Voorts is de vraag gerezen of het bij bedoelde maatstaf wel uitsluitend gaat om een grammaticale uitleg van de desbetreffende bewoordingen. Inmiddels is duidelijk geworden dat laatstgenoemde vraag ontkennend beantwoord moet worden. Ik verwijs in dit verband met name naar de arresten van uw Raad van 31 mei 2002 en van 28 juni 2002, NJ 2003, 110 resp. 111, m.nt. Heerma van Voss. In eerstgenoemd arrest overwoog uw Raad dat voor de uitleg van een algemeen verbindend verklaarde CAO en de daarbij behorende Uitvoeringsregeling als uitgangspunt geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht 12 van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn en dat het daarbij niet aankomt op de bedoelingen van partijen bij de CAO voorzover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld, bij welke uitleg onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In zijn arrest van 28 juni herhaalde de Raad welk uitgangspunt in beginsel geldt bij de uitleg van de bepalingen in een CAO die algemeen verbindend is verklaard om vervolgens te overwegen dat dit niet betekent — zoals ook de woorden 'in beginsel' aangeven — dat bij het bepalen van de inhoud en de strekking van de CAObepalingen onder alle omstandigheden alleen mag worden gelet op de letterlijke (grammaticale) betekenis van de bewoordingen. Indien de bedoeling van partijen naar objectieve maatsta-

ven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting en dus kenbaar is voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend, aldus de Raad. Annotator Heerma van Voss constateert dat de door de Hoge Raad gevolgde lijn — die kan worden aangeduid als de 'objectieve uitlegmethode' — gelukkig is. Het scala aan mogelijkheden bij de objectieve uitlegmethode — historische, systematische, teleologische en sociologische interpretatie — is slechts in zoverre beperkt dat voorkennis van partijen uit de onderhandelingen geen rol mogen spelen. Indien men uit de tekst en de toelichting van de collectieve arbeidsovereenkomst de bedoeling van een bepaling kan opmaken, kan om de bedoeling te realiseren, zelfs van de letterlijke tekst worden afgeweken. Daarmee wijkt de methode van interpretatie van collectieve arbeidsovereenkomsten minder af van die bij andere contracten dan velen een aantal jaren hebben gedacht. Aldus Heerma van Voss. Zie over het arrest van 28 juni ook Grapperhaus, Ondernemingsrecht, 2002–13, p. 423–424, die constateert dat de Hoge Raad bij de CAO-uitleg is opgeschoven naar een positie die zeer dicht in de buurt komt van het Haviltex-criterium; hij tekent daarbij aan dat een volledig congrueren met het Haviltex-criterium niet mogelijk zal zijn omdat het bij die toets uiteindelijk altijd gaat om een geschil tussen twee partijen over wat die partijen zelf bedoeld hebben terwijl bij een CAO zich nu juist geschillen voordoen waarbij een of meer partijen betrokken zijn die niet rechtstreeks betrokken waren bij de totstandkoming van die CAO. Zie over deze objectieve uitlegmethode onder anderen ook mijn oud-ambtgenoot Bakels in zijn conclusies voor HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473 en voor het hierboven genoemde arrest van 31 mei 2002. Zoals gezegd, is ook de vraag gerezen of de hiervoor besproken objectieve uitlegmethode — die minder blijkt af te wijken van de Haviltex-maatstaf dan wel werd gedacht — tevens moet worden toegepast in andere gevallen waarin het gaat om (gestandaardiseerde) afspraken die gelden ten aanzien van personen die bij de totstandkoming daarvan niet betrokken zijn geweest. Zie Tanja-van den Broek, a.w., Sagel, 'Het groeiende toepassingsgebied van de grammaticale uitleg', Arbeidsrecht 2000/11, p. 17–24 en Verhulp, 'De uitleg van CAO-bepalingen', Arbeidsrechtelijke Annotaties 2003/1, p. 4–29. Door uw Raad is aanvaard dat de objectieve uitlegmethode ook geldt voor een Sociaal Plan dat niet als een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt en voor bedingen in een trustakte voor een obligatielening; zie HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473 resp. HR 23 maart 2001, NJ 2003, 715. Met betrekking tot algemene voorwaarden heeft uw Raad evenwel geoordeeld dat ten aanzien van een beding in algemene voorwaarden, bij de totstandkoming waarvan slechts de gebruiker betrokken kan zijn en niet degene tegen wie die voorwaarden worden ingeroepen, in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard dat slechts de bewoordingen van de tussen partijen betwiste bepaling gelezen in het licht van de gehele tekst van deze algemene voorwaarden beslissend zijn, waarmee 'in zijn algemeenheid' de objectieve uitlegmethode werd afgewezen; zie HR 30 november 2001, C00/023HR, JOL 2001, 709 en HR 30 november 2001, C00/024HR, JOL 2001, 710. Zie ook Hartkamp (Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 13 286), die betoogt dat wat algemene voorwaarden betreft uiteraard van belang is dat contractspartijen steeds de bevoegdheid hebben om de toepasselijkheid uit te sluiten of van een of meer bepalingen af te wijken, zodat de vraag in hoeverre zij bij de totstandkoming van de voorwaarden betrokken waren, niet beslissend is. Het enkele feit dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen rechtvaardigt niet een andere maatstaf te hanteren dan de Haviltex-maatstaf, aldus uw Raad in zijn arrest van 20 september 2002, NJ 2002, 610, m.nt. Du Perron, waarin het (onder meer) ging om de uitleg van de akte van verpanding bij een stil pandrecht en waarin uw Raad het betoog verwierp dat bij de uitleg van de pandakte de objectieve uitlegmethode zou moeten worden gehanteerd. Du Perron constateert dat de verwerping van de objectieve uitlegmethode voor de hand ligt omdat bij een stil pandrecht de akte — uiteraard — niet bedoeld is om het pandrecht aan derden bekend te maken; de akte en de registratie daarvan dienen vooral om fraude (antedatering van pandrechten) tegen te gaan. De methode van uitleg dient — aldus Du Perron — op dat doel te zijn toegesneden. Het heeft geen zin een uitlegmethode te volgen ter bescherming van derden ingeval de uit te leggen tekst niet voor publiciteit jegens derden is bestemd. De objectieve uitlegmethode kan daarentegen wel voorgeschreven zijn ingeval het gaat om leverings- of vestigingseisen die wel (mede) op publiciteit zijn gericht; zie HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt. WMK, over de uitleg van een transportakte. Op 18 oktober 2002 heeft uw Raad twee arresten gewezen die beide betrekking hebben op de vraag of de Haviltex-maatstaf dan wel de objectieve uitlegmethode moet worden toegepast. Het gaat om HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503, m.nt. Du Perron en HR 18 oktober 2002, NJ 14 2003, 258, m.nt. MMM. In eerstgenoemd arrest gaat het om de uitleg van een overeenkomst van achterstelling als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW die bepaalt dat de vordering van de schuldeiser een lagere rang neemt dan de wet hem toekent. Uw Raad oordeelde dat de vraag

of aan een overeenkomst van achterstelling de gevolgen zijn verbonden dat de schuldeiser zijn bevoegdheid tot verrekening heeft prijsgegeven of in geval van faillissement van zijn schuldenaar eerst zijn verhaalsrecht kan uitoefenen indien de andere schuldeisers zijn voldaan, afhankelijk is van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen, hetgeen moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De Raad oordeelde voorts dat de Haviltex-maatstaf ook moet worden toegepast indien de achterstelling als een derdenbeding moet worden aangemerkt. Zie hierover de noot van Du Perron die erop wijst dat aan het toepassen van de objectieve methode in ieder geval waarin derden bij de overeenkomst betrokken raken, het nadeel is verbonden dat hierdoor de verwachtingen van partijen kunnen worden geschaad nu voor hen de overeenkomst in beginsel immers de betekenis heeft die volgt uit de Haviltex-maatstaf. Hij betoogt dat men niet naar het zware middel van de objectieve uitlegmethode behoeft te grijpen nu de gewenste resultaten ook kunnen worden bereikt met wat de 'genuanceerde uitlegmethode' kan worden genoemd, in welke methode bij het toepassen van de Haviltex-maatstaf gewicht toekomt aan de omstandigheid dat de betrokken overeenkomst naar haar aard derden raakt die verwachtingen op de overeenkomst zullen baseren. Sprekend van 'Haviltex with a twist' verwijst Du Perron in dit verband naar het hierna te bespreken tweede arrest van 18 oktober 2002, waar de rechten die de werknemer kan ontlenen aan het pensioenreglement van de werkgever meetelden bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst die de werkgever ten behoeve van de werknemer met een verzekeraar had gesloten. Stellend dat moet worden afgewacht welke plaats overblijft voor de objectieve methode, onderschrijft Du Perron het hiervoor weergegeven oordeel van Heerma van Voss dat de kernvraag is of bij de uitleg van de overeenkomst ten opzichte van anderen dan de ontstaanspartijen geen betekenis kan toekomen aan hetgeen zich enkel tussen die partijen heeft afgespeeld. Dat zal, aldus Du Perron, een uitzondering blijven, bestemd voor overeenkomsten die de rechtspositie van een groot aantal personen op uniforme wijze beogen te regelen, in welk verband als recent voorbeeld kan worden genoemd het Bindend Besluit Regres (HR 16 mei 2003, NJ 2003, 470). Du Perron noemt het opmerkelijk dat Bakels in zijn conclusie voor de hiervoor reeds genoemde tweede zaak van 18 oktober 2002 op grond van de objectieve uitlegmethode tot hetzelfde materiĂŤle resultaat komt als de Hoge Raad die de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt neemt. Concluderend dat kennelijk niet de keuze van de methode of maatstaf maar die van de relevante omstandigheden het uitlegresultaat bepaalt, besluit Du Perron met de constatering dat er meer is tussen zuivere Haviltex en objectieve uitleg dan denkers in afgebakende categorieĂŤn voor mogelijk houden. In het hiervoor genoemde en ook door Du Perron gememoreerde arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, m.nt. MMM, gaat het om de uitleg van de bepalingen van een pensioenreglement en van de verzekeringsvoorwaarden van een collectieve verzekeringsovereenkomst (arbeidsongeschiktheidspensioen) die door de werkgever ten behoeve van zijn naar het buitenland uitgezonden werknemers is gesloten ter nakoming van zijn in het pensioenreglement neergelegde toezegging. Uw Raad oordeelde als volgt. Ten aanzien van het pensioenreglement moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de werknemer de aan het slot van dat reglement opgenomen ontvangstverklaring heeft ondertekend, welke verklaring inhoudt dat de ontvanger verklaart het pensioenreglement te hebben ontvangen en van de inhoud daarvan te hebben kennisgenomen, daarmede akkoord te gaan en zich aan de daarin opgenomen bepalingen te onderwerpen. Ook bij de uitleg van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden en het pensioenreglement moet uitgangspunt zijn dat het aankomt op de zin die partijen bij de verzekeringsovereenkomst, de werkgever als verzekeringnemer en de verzekeraar, en voorzover het het pensioenreglement betreft enerzijds de werkgever en anderzijds de uitgezonden werknemers, in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze 15 voorwaarden onderscheidenlijk dit reglement mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts moeten bij die uitleg de aard en strekking van de onderhavige verzekering in aanmerking genomen worden, waarbij van belang is dat het hier gaat om een door de werkgever ter nakoming van zijn in het pensioenreglement neergelegde toezegging gesloten verzekering en dat de strekking van de toezegging en van de ter uitvoering daarvan gesloten verzekering is geweest het ondervangen van de gevolgen van het niet-verzekerd zijn voor de WAO van de uitgezonden werknemers. Ten slotte is van belang dat ten aanzien van de onderhavige verzekering als algemeen gezichtspunt heeft te gelden dat bij de beoordeling door de feitenrechter van de uit te leggen overeenkomst naar gelang van de omstandigheden mag meewegen dat een eenzijdig door de verzekeraar opgestelde polisvoorwaarde in geval van twijfel over de uitleg ervan in het nadeel van de verzekeraar en ten gunste van de verzekerde moet worden uitgelegd. In een geval als dit, waar de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst gesloten heeft met een werkgever ten behoeve van diens werknemers die niet bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst betrokken zijn geweest, geldt dit algemene gezichtspunt evenzeer. Het moet bovendien in aanmerking worden geno-

men bij de uitleg van het pensioenreglement ter uitvoering waarvan de verzekeringsovereenkomst is gesloten voorzover dat reglement bij de uitleg van die overeenkomst een rol speelt. Zoals hiervoor onder 14 reeds ter sprake kwam, was de A-G Bakels in deze zaak tot de slotsom gekomen dat onder de gegeven omstandigheden niet de Haviltex-methode doch de 'CAOuitlegmethode' diende te worden toegepast bij de uitleg van de (collectieve) verzekeringsovereenkomst nu de rechtspositie van de werknemers volledig werd bepaald door de tussen de werkgever en de verzekeraar gesloten overeenkomst (waaraan de werknemers op grond van een derdenbeding rechten konden ontlenen), bij de totstandkoming waarvan de werknemers in het geheel niet betrokken waren. Bakels wees in dat verband erop dat in de hiervoor genoemde arresten van 30 november 2001, JOL 2001, 709 en 710, is beslist dat in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard dat voor bepalingen in algemene voorwaarden de objectieve uitlegmethode wordt toegepast, met welke formulering de Hoge Raad — aldus Bakels — de mogelijkheid openlaat dat die uitlegmethode wel van toepassing kan zijn in geval het gaat om de uitleg van gestandaardiseerde teksten die (mede) tot strekking hebben de rechtspositie van derden te bepalen. Annotator Mendel merkt ten aanzien van het verschil in opvatting tussen de A-G en de Hoge Raad op dat de Raad naar zijn indruk meer dan de A-G samenhang heeft geconstateerd tussen het pensioenreglement en de collectieve verzekering, waarbij aantekening verdient dat de werknemer onbestreden had gesteld dat de — niet in de onderscheiden bewoordingen tot uitdrukking komende — strekking van de in het pensioenreglement gedane toezegging en van de ter uitvoering daarvan gesloten verzekering is geweest het ondervangen van de gevolgen van het niet verzekerd zijn voor de WAO, zodat de rechtspositie van de werknemer in belangrijke mate hierdoor werd bepaald dat de tussen de werkgever en de verzekeraar gesloten overeenkomst haar strekking (mede) ontleende aan de strekking van de toezegging in het pensioenreglement, dat inclusief die strekking door de werknemer was aanvaard. Zie over dit arrest ook Clausing, AV&S, 2003/5, p. 174–179. In de onderhavige zaak strijden PDC en Fox, die jegens de Stichting als deelnemer gerechtigd is tot een pensioenuitkering, over de uitleg van de anti-cumulatiebepaling van art. 16 lid 5 van de Overgangsbepalingen 1993 van het toepasselijke pensioenreglement. PDC is het pensioenfonds dat conform art. 2 PSW aan de onderneming van DSM, de werkgever van Fox, is verbonden ter uitvoering van de (door de werknemers aanvaarde) pensioentoezeggingen van DSM aan haar werknemers. (Zie ook art. 2 van de Statuten van de Stichting (productie 1 bij de conclusie van antwoord), inhoudende dat de Stichting ten doel heeft te voorzien in de verzekering van pensioen van de werknemers en de gewezen werknemers van DSM overeenkomstig de bepalingen van het pensioenreglement.) Zie over de pensioenovereenkomst die tussen werkgever en werknemer tot stand komt ingeval de werknemer de pensioentoezegging heeft aanvaard: Tulfer, 'Pensioenen, fondsen en verzekeraars', 1997, nr. 92 e.v. Zie over de inhoud van de pensioentoezegging en de betekenis van de statuten en het reglement van het ondernemingspensioenfonds ook: Lutjens, 'Pensioenvoorzieningen voor werknemers, juridische beschouwingen over ouderdomspensioen', 1989, hoofdstuk 9. Lutjens concludeert (in par. 9.3.7) dat de verbintenissen van de werkgever in de eerste plaats worden bepaald door de pensioenovereenkomst en dat wanneer de pensioenovereenkomst op een in de praktijk gebruikelijke wijze verwijst naar de statuten en reglementen van het pensioenfonds, de inhoud van de reglementen in de pensioenovereenkomst wor16 den geïncorporeerd en deel uitmaakt van de pensioenovereenkomst. Wanneer de pensioentoezegging, zoals ook in casu, wordt uitgevoerd zoals de PSW voorschrijft, zijn bij het complex van rechtsverhoudingen dat ontstaat drie partijen betrokken: de werkgever, de werknemer en de pensioenuitvoerder, in casu het ondernemingspensioenfonds PDC. Zie over deze driepartijenverhouding Tulfer, a.w., hoofdstuk 2.3, die refereert (onder nr. 141) aan de parlementaire geschiedenis van de PSW (MvA, Tweede Kamer, 1730, nr. 5, p. 18) waarin de driepartijenverhouding is omschreven als een complex van bindingen 'welke in ieder geval inhouden, dat de werknemer door toetreding tot het fonds aanspraken op het fonds verwerft, waartegenover de werkgever datgene bijdraagt aan het fonds, waartoe hij zich tegenover het fonds heeft verbonden, terwijl de werknemer de verplichtingen aanvaardt, die deelnemen aan het fonds voor hem met zich medebrengt. De rechtsfiguur valt uiteen in drieërlei binding, de overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer, de overeenkomst tussen deelnemer en het fonds, welke besloten ligt in de toetreding tot het fonds en geregeld is in de statuten en reglementen, en in de derde plaats de overeenkomst tussen werkgever en het fonds terzake van de bijdragen van de werkgever aan het fonds'. Tulfer concludeert dat de grondslag van de driepartijenverhouding wordt gevormd door de rechtsfiguur van het derdenbeding; de werkgever bedingt in zijn overeenkomst met de pensioenuitvoerder voor de werknemer pensioenrechten die deze tegenover de pensioenuitvoerder geldend kan maken. Lutjens (a.w., hoofdstuk 15 met de 'Conclusie' in par. 15.6.4) kwalificeert de driepartijenver-

houding die ontstaat door de uitvoering van de pensioentoezegging als een driepartijenovereenkomst van eigen aard, welke kwalificatie naar zijn oordeel het beste aansluit bij de feitelijke verhouding op pensioenterrein en voorts duidelijk maakt dat de driepartijenovereenkomst door eigen rechtsregels wordt beheerst. Zie over de rechtsverhouding tussen het pensioenfonds en de deelnemer verder Lutjens, a.w., hoofdstuk 16, die in dit verband spreekt over de deelnemingsverhouding en wijst op art. 7 lid 1 aanhef en onder F PSW, inhoudende dat in de statuten en reglementen van een pensioenfonds bepalingen worden opgenomen betreffende de aanspraken die de deelneming geeft. Hij concludeert dat een van de belangrijkste rechtsgevolgen van het deelnemerschap is dat de betrokkene pensioenaanspraken verwerft zoals geregeld in de statuten en reglementen van het pensioenfonds zodat de deelnemersverhouding uiteindelijk resulteert in het toekennen van individuele aanspraken. Zie over pensioenverhoudingen ook Lutjens en Wessels, 'Algemene voorwaarden, arbeidsovereenkomst en pensioenverhoudingen', NJB 1987, afl. 5, p. 133–139, die een onderscheid maken tussen de pensioentoezegging van de werkgever jegens de werknemer, de overeenkomst tussen de werkgever en het pensioenfonds/de verzekeraar en de rechtsverhouding tussen de werknemer en het pensioenfonds/de verzekeraar. Met betrekking tot deze laatste rechtsverhouding merken zij op dat de werkgever bij toetreding tot een pensioenfonds met het fonds overeenkomt dat deze het pensioen te gelegener tijd aan de werknemer zal betalen en dat de regeling betreffende de pensioenbetaling kan worden beschouwd als een beding ten behoeve van een derde, waarbij de werknemer na aanvaarding gerechtigd is het pensioen van het pensioenfonds te vorderen. Zij betogen dat wellicht ook verdedigbaar is dat de overeenkomst tussen het fonds en de werknemer moet worden gezien als een zelfstandig onderdeel van een meer omvattend complex van rechtsverhoudingen. Zie ook MO I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1804. In het hiervoor onder 15 besproken arrest van 18 oktober 2002 speelde het pensioenreglement — in die zaak door de Hoge Raad aangeduid als het pensioenreglement van de werkgever — een rol bij de vraag hoe de verzekeringsovereenkomst moest worden uitgelegd die door de werkgever was gesloten 'ter nakoming van zijn in het pensioenreglement neergelegde toezegging'. Uw Raad oordeelde dat moet worden vooropgesteld dat ook bij de uitleg van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden en het pensioenreglement uitgangspunt moet zijn dat het aankomt op de zin die partijen bij de verzekeringsovereenkomst — de werkgever als verzekeringnemer en de verzekeraar — en voorzover het het pensioenreglement betreft enerzijds de werkgever en anderzijds de betrokken werknemers, in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze voorwaarden onderscheidenlijk dit reglement mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet naar mijn oordeel worden bedacht dat in deze zaak de kwestie van de uitleg van het pensioenreglement aan de orde kwam in de verhouding werkgever-werknemer nu het erom ging welke pensioentoezegging de werkgever zijn werknemer in het kader van de tussen deze partijen geldende arbeidsovereenkomst had gedaan. In dit geding gaat het om de vraag welke aanspraken Fox op grond van het pensioenreglement van PDC jegens PDC geldend kan maken en meer in het bijzonder om de vraag welke betekenis in dit verband moet worden toegekend aan de anti-cumulatiebepaling van art. 16 lid 5 van de Overgangsbepalingen 1993 van het pensioenreglement. PDC heeft in haar schriftelijke toe17 lichting aangetekend dat uit het hiervoor genoemde arrest van 18 oktober 2002 kan worden afgeleid dat op de uitleg van het pensioenreglement het Haviltex-criterium en niet de objectieve uitlegmethode van toepassing is. In de onderhavige zaak gaat het evenwel niet om de uitleg van het pensioenreglement in de verhouding tussen de werknemer en de werkgever die een pensioentoezegging heeft gedaan op basis van het vigerende pensioenreglement en daarmee in feite om de uitleg van die toezegging, maar om de uitleg van het pensioenreglement in de verhouding tussen de werknemer en het pensioenfonds, een verhouding die, zoals hiervoor betoogd, wordt gekwalificeerd als een derdenbeding of als een rechtsverhouding van eigen aard. Het komt mij voor dat het bij de uitleg van het pensioenreglement in deze verhouding niet aankomt op de zin die de werkgever en de werknemer over en weer redelijkerwijs aan het reglement mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Een uitleg aan de hand van dit uitgangspunt zou ook ertoe kunnen leiden dat in gelijke gevallen ongelijke aanspraken jegens het pensioenfonds ontstaan. Het middel lijkt ervan uit te gaan dat het gaat om de zin die de werknemer Fox en het pensioenfonds PDC over en weer redelijkerwijs aan het reglement mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Kwalificeert men de rechtsverhouding tussen het pensioenfonds en de werknemer evenwel als een derdenbeding en niet zozeer als een rechtsverhouding van eigen aard, dan lijkt het veeleer te moeten gaan om de zin die de werkgever en het pensioenfonds PDC over en weer redelijkerwijs aan het reglement mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten; ik verwijs in dit verband naar de hiervoor

(onder 14 en 15) genoemde arresten HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503, m.nt. Du Perron en HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, m.nt. MMM. Dat zou dan wel kunnen impliceren dat de bedoeling van de werkgever en het pensioenfonds die niet blijkt uit de tekst van het reglement en die voor de werknemer niet kenbaar is, de inhoud van de pensioenaanspraak van de werknemer kan bepalen. De conclusie lijkt zich op te dringen dat het in een geval als het onderhavige — waarin het gaat om de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de werknemer, die bij de totstandkoming van dat reglement in het geheel niet betrokken is geweest, en het pensioenfonds jegens welk fonds de werknemer uit hoofde van zijn deelnemerschap aanspraken heeft zoals bepaald en vastgelegd in dat reglement op de inhoud waarvan hij geen invloed heeft uitgeoefend — de voorkeur verdient tot uitgangspunt te nemen dat het bij de uitleg, gezien de omstandigheden van het geval en de aard van de onderhavige rechtsverhouding, gaat om een uitleg aan de hand van de meer objectieve factoren die bij de objectieve uitlegmethode worden gehanteerd maar overigens ook passen bij een uitleg op de voet van het Haviltex-criterium; het gaat daarbij om de ratio van de regeling, de redelijkheid van de uitleg zoals voorgestaan door het pensioenfonds afgezet tegen die van de uitleg als voorgestaan door de werknemer (de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden), en de mate waarin die uitleg past in het geheel van de bepalingen waarvan de desbetreffende bepaling deel uitmaakt. In deze procedure heeft PDC zich erop beroepen dat bij de uitleg van de litigieuze anti-cumulatiebepaling rekening moet worden gehouden met genoemde omstandigheden. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het in de litigieuze anti-cumulatiebepaling voorkomende woord 'pensioen' zuiver grammaticaal moet worden uitgelegd. Het middel komt tegen dat oordeel op, daarbij verwijzend naar de passages in de gedingstukken waarin PDC heeft aangegeven waarom niet mag worden gekozen voor de door Fox verdedigde grammaticale interpretatie en waarin PDC heeft aangegeven dat ook moet worden gelet op — kort gezegd — de ratio (strekking) van de regeling, de redelijkheid van de uitkomst van de uitleg die zij voorstaat en 18 de mate waarin die uitleg past in het systeem van het pensioenreglement als geheel. Uit het voorgaande volgt dat het middel slaagt, zowel ingeval wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van de Haviltex-uitlegmethode als wanneer wordt uitgegaan van de objectieve uitlegmethode. De Rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat de anti-cumulatiebepaling van het toepasselijke pensioenreglement zuiver grammaticaal moet worden uitgelegd. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. Noot Auteur: C.E. du Perron Inleiding ‘Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.’ ‘Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.’ Deze twee zinnen uit het hier geannoteerde Fox-arrest hebben het nodige stof doen opwaaien. Toch lijkt er voor de standaardgevallen van enerzijds een overeenkomst waarbij geen derden zijn betrokken en anderzijds een CAO en vergelijkbare regelingen, weinig veranderd, al is de Hoge Raad over de toe te passen maatstaf in latere uitspraken niet altijd duidelijk. Nieuw is in ieder geval de erkenning dat de betrokkenheid van derden bij een overeenkomst kan leiden tot ‘objectivering’ van de uitleg binnen de Haviltex-maatstaf. Daarin schuilen ook de grootste problemen. Alle omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid De Hoge Raad noemt zijn in het eerste citaat hiervoor gegeven stelregel ‘de gemeenschappelijke grondslag’ van zijn uitlegrechtspraak. De Haviltex-maatstaf, die het uitgangspunt is bij gewone overeenkomsten, en de CAO-maatstaf, die geldt voor overeenkomsten en andere regelingen die op uniforme wijze de positie van niet bij het opstellen betrokkenen willen regelen, zijn volgens de Raad uitwerkingen van deze grondslag ‘ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie.’ Dat de stelregel geen concrete uitlegnorm is, blijkt reeds hieruit, dat in de gevallen waarin de CAOmaatstaf moet worden toegepast juist niet alle omstandigheden van het geval beslissend zijn. Alleen wat voor de betrokken derden uit algemeen toegankelijke bronnen kenbaar is, mag bij de uitleg een rol spelen, zoals weer blijkt uit HR 27 februari 2004, NJ 2005, 498 (Royal/K). Kennelijk moet men het citaat zo opvatten, dat de omstandigheden die meebrengen dat toepassing van de CAO-maatstaf is aangewezen — in het bijzonder aard en strekking van de betrokken overeenkomst

— de niet voor derden kenbare omstandigheden in het uitlegproces ‘uitschakelen’. De stelregel blijkt aldus een meta-regel te zijn, die niet direct iets zegt over de manier waarop de uitleg in een concreet geval moet geschieden. Voorafgaand aan de keuze van de uitlegmethode die in een concreet geval moet worden gevolgd, moeten alle omstandigheden in het licht van redelijkheid en billijkheid worden beschouwd. Op grond daarvan moeten het uitlegdoel en de uitlegmethode worden gekozen die voor het concrete geval het meest geëigend zijn, waarbij voor de meest voorkomende typen gevallen in de vorm van de zuivere Haviltex-maatstaf en de CAO-maatstaf standaardoplossingen bestaan. Hartlief (TPR 2004, p. 1079–1080) noemt deze algemene grondslag gekunsteld en het aanwijzen daarvan onnodig. Die opvatting deel ik niet: zonder gemeenschappelijke grondslag komen de twee standaarduitlegmethoden (zuivere Haviltex-maatstaf en CAO-maatstaf) in de lucht te hangen, en is er voor de toepassing van een genuanceerde uitlegmethode (‘geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex’) in de gevallen waarvoor geen van deze beide uiteinden van het uitlegspectrum geëigend zijn, evenmin een fundament. Wat wil men met uitleg? Uitleg begint met de vraag wat men wil vaststellen. Komt het aan op de partijbedoeling, op de objectieve betekenis van de tekst of om iets anders? Het antwoord op die vraag gaat aan de keuze van de uitlegmethode vooraf. Zo kan men een CAO uitstekend uitleggen door de betekenis van de tekst vast te stellen voor de partijen die haar hebben opgesteld, en kan men bij een gewone overeenkomst partijen gebonden achten aan wat de woorden van de overeenkomst volgens het woordenboek betekenen. Dat het Nederlandse recht in beide gevallen voor een andere uitlegmethode kiest, komt doordat het een ander uitlegdoel vooropstelt: bij de CAO-maatstaf komt het primair aan op de betekenis die niet bij het opstellen van de tekst betrokken derden aan de tekst mogen geven, terwijl het bij de Haviltex-maatstaf primair gaat om de verwachtingen van de contracterende partijen. Daarmee is niet gezegd dat met de keuze van het uitlegdoel de uitlegmethode geheel is bepaald. Zo kan men het erover eens zijn dat het bij de uitleg van een gewone schriftelijke overeenkomst aankomt op de betekenis die partijen eraan bij het opstellen toekenden, en toch van mening verschillen over de vraag welke waarde daarbij moet toekomen aan de tekst van het contract. Processuele overwegingen (de toelaatbaarheid van getuigenbewijs) kunnen hierin een rol spelen, alsmede principiële overwegingen over de relevantie van wat zich in de onderhandelingsfase en na de contractsluiting heeft afgespeeld. De gehanteerde uitlegmethode zal daarbij zelfs de verwachtingen van partijen mede kunnen bepalen: wie leeft in een stelsel waarin de tekst voorop staat, zal beseffen dat hij moet proberen al zijn verwachtingen in de tekst terecht te laten komen. Zie over deze kwesties in rechtsvergelijkend perspectief uitvoerig Tjittes, RMThemis 2005, p. 2 e.v., die ook aandacht besteedt aan de invloed van interpretatieclausules, en voorts de special over de uitleg van contracten in het internationale handelsrecht van het Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht, 2005–3. De vloeiende overgang Tussen de CAO-maatstaf en de Haviltex-maatstaf bestaat volgens de Hoge Raad een vloeiende overgang. Binnen de CAO-maatstaf mogen partijbedoelingen meewegen, mits deze naar objectieve maatstaven uit de openbare bronnen kenbaar zijn. Het uitgangspunt bij Haviltex zijn de verwachtingen van partijen, maar binnen de Haviltex-maatstaf winnen de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht naar mate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden. In mijn noot onder HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503 (Buter/Besix) sneed ik dit thema reeds aan, en heb ik de bedoelde geobjectiveerde uitleg binnen de Haviltex-maatstaf, in navolging van Bakels, de ‘genuanceerde uitlegmethode’ genoemd. Zie voor nadere beschouwingen de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor het hier geannoteerde arrest. Van belang bij deze objectivering is volgens de Hoge Raad of de betrokken derden de bedoeling van de contracterende partijen uit de schriftelijke overeenkomst en een eventueel daarbij behorende toelichting kunnen kennen, hoe groot het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden is, en of het geschrift ertoe strekt de rechtspositie van de betrokken derden op uniforme wijze te regelen. Bij een ‘vloeiende overgang’ passen geen scherpe grenzen. Toch zal in de typologie die de Hoge Raad ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk heeft aangebracht, duidelijk moeten zijn of een overeenkomst aan de ene zijde van het uitlegspectrum ligt (zuivere Haviltex), aan de andere zijde (CAO), of ergens ertussenin (geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex). CAO-maatstaf of geobjectiveerde Haviltex? Wat de CAO-maatstaf betreft, is de uitlegmethode redelijk helder. De Hoge Raad heeft wel verfijningen aangebracht (zoals in HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 en HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111 en in het hier besproken arrest; zie ook HR 2 april 2004, NJ 2005, 495 en HR 22 oktober 2004, NJ 2005, 497 en zal dat ongetwijfeld nog wel eens doen, maar de algemene lijn is dat bij de uitleg slechts mee mag wegen wat voor derden kenbaar is en ziet wat zich in de beslotenheid van het

partijdebat heeft afgespeeld. De Methode lijkt sterk op wetsuitleg. Minder helder is wanneer de CAO-maatstaf toepassing vindt. Volgens de Hoge Raad is de CAO-maatstaf bedoeld voor gevallen waarin de betrokken overeenkomst of andere regeling naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is (zie HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111 m.nt. Heerma van Voss; HR 16 mei 2003, NJ 2003, 470; HR 27 februari 2004, NJ 2005, 498 (Royal/K) en HR 9 juli 2004, NJ 2005, 496. Vergelijking met de hiervoor genoemde omstandigheden die relevant zijn voor de vraag of binnen Haviltex objectivering moet plaatsvinden, maakt duidelijk dat het lastig zal zijn de gevallen waarin de Haviltex-maatstaf moet worden ‘geobjectiveerd’ te onderscheiden van de gevallen waarin de CAO-maatstaf moet worden toegepast. De opening van de ruime tussencategorie ‘genuanceerde of geobjectiveerde Haviltex’ in het Fox-arrest biedt de mogelijkheid in gevallen waarin eerder de CAO-maatstaf werd toegepast nu voor die tussencategorie te kiezen. Ik verwacht niet dat dit zal gebeuren voor de gevallen CAO, sociaal plan, Bindend Besluit Regres en arbitragereglement. Het zal zeker niet gebeuren voor een pensioenreglement in de verhouding pensioenfonds-werknemer, waarvoor de Hoge Raad immers in het hier besproken Fox-arrest nog tot toepassing van de CAO-maatstaf heeft besloten. Daarmee is tevens komen vast te staan dat in één driehoeksverhouding verschillende uitlegmethoden kunnen worden toegepast: tussen werkgever en pensioenfonds de Haviltex-maatstaf (HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258), tussen het pensioenfonds en de werknemer de CAO-maatstaf en tussen de werknemer en de werkgever vermoedelijk weer de Haviltex-maatstaf. Zie over deze kwestie verder Wissink, WPNR 6579 (2004), die opmerkt dat na het Fox-arrest voor geobjectiveerde Haviltex zou kunnen worden gekozen bij de uitleg van een trustakte bij een obligatielening, die de Hoge Raad in zijn uitspraak Ofasec/NTM (HR 23 maart 2001, NJ 2003, 715 m.nt. F.M.J. Verstijlen) onder de CAO-maatstaf bracht. Voor nieuwe gevallen zal niet steeds duidelijk zijn of zij onder de CAO-maatstaf of onder ‘geobjectiveerde’ Haviltex thuishoren. Mijns inziens zal de op wetsuitleg lijkende CAO-maatstaf moeten worden toegepast bij overeenkomsten die het karakter hebben van een regeling voor een aanzienlijke groep derden. In dezelfde zin Wissink, WPNR 6579 (2004), die ‘een zekere massaliteit’ als voorwaarde voor toepassing van de CAO-maatstaf eist; zie ook Hartlief, TPR 2004, p. 1083, die de rol van de CAO-maatstaf voor nieuwe gevallen gering acht. Waar sprake is van contractueel betrokken derden zonder dat schaalvergroting een rol speelt, kan met een geobjectiveerde Haviltexmaatstaf afdoende recht worden gedaan aan de omstandigheden van het geval. Dat de Hoge Raad in het Fox-arrest toch tot toepassing van de CAO-maatstaf komt, is volgens mij te verklaren door de noodzaak de betrokken pensioenregeling, met het oog op de andere werknemers, uniform uit te leggen. Het zou beter geweest als de Hoge Raad zijn keuze voor de CAO-maatstaf in dit opzicht nader had gemotiveerd. Haviltex of geobjectiveerde Haviltex? Hoe is de situatie aan het andere uiteinde van het spectrum? Uit het Fox-arrest kan men afleiden dat de Haviltex-maatstaf de geldende norm blijft voor de gewone overeenkomst, waarbij geen derden zijn betrokken. Dit vindt steun HR 5 maart 2004, NJ 2005, 494, waarin het ging om een echtscheidingsconvenant, en HR 12 november 2004, NJ 2005, 500, waarin het ging om de uitleg van een overeenkomst totstandgekomen na een voorwaardelijk aanbod. Niet duidelijk over de toe te passen maatstaf is HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS. Het ging in deze zaak om de vraag in welke omvang intellectuele eigendomsrechten in een koopovereenkomst waren betrokken. Het cassatiemiddel klaagde dat het hof bij de uitleg de Haviltexmaatstaf had miskend. De Hoge Raad overweegt dat deze klacht ‘tevergeefs is voorgesteld’. Hij herhaalt vervolgens zijn aan het begin van deze noot besproken grondregel dat het bij de uitleg aankomt op alle omstandigheden gewaardeerd naar redelijkheid en billijkheid. Eveneens herhaalt hij zijn hierna te behandelen overweging uit het Fox-arrest over het belang van de taalkundige betekenis. Vervolgens bespreekt de Raad de omstandigheden van het geval. Hij sluit af met de conclusie dat het hof geen blijk heeft gegeven ‘van miskenning van de te dezen toe te passen maatstaf’ en vervolgt dat het hof daarmee ‘tevens tot uitdrukking heeft gebracht dat niet kan worden aangenomen dat partijen [aan de overeenkomst] redelijkerwijs een andere betekenis mochten onderscheidenlijk moesten toekennen’. Men kan in deze overwegingen lezen dat de ‘te dezen toe te passen maatstaf’ niet de Haviltex-maatstaf is, maar de ‘alle omstandigheden-maatstaf’. Waarom zou de Raad de Haviltex-maatstaf anders niet gewoon genoemd hebben, en waarom zou de Raad anders overwegen dat het hof het gestelde over de betekenis die partijen redelijkerwijs mochten toekennen ’tevens tot uitdrukking heeft gebracht’? De enige reden die ik kan bedenken waarom de Haviltex-maatstaf in de betrokken zaak niet van toepassing zou zijn, is dat aan de overdracht van IE-rechten een aspect van derdenwerking zit. De ‘werkbaarheid voor de praktijk’ die de Hoge Raad met het onderscheiden van typen van gevallen in het uitlegspectrum heeft willen dienen, komt in het gedrang als de Raad in een geval dat

zich aandient als de gewone uitleg van een koopovereenkomst niet voldoende duidelijk is over de vraag of de zuivere Haviltex-maatstaf moet worden toegepast. De verwijzing naar de als grondslag bedoelde ‘alle omstandigheden-maatstaf’ is onvoldoende helder en kan aanleiding geven tot de gedachte dat de Hoge Raad ook voor gewone overeenkomsten van de Haviltex-maatstaf wil overstappen op een meer objectieve uitlegmethode. In het licht van de hiervoor genoemde arresten, acht ik het onwaarschijnlijk dat de Raad dit heeft bedoeld. Eveneens onduidelijk over de toe te passen maatstaf is HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499. Het ging in die zaak om de vraag of een overeenkomst tussen een curator en een overnemende partij een derdenbeding bevatte ten gunste van de werknemers van de failliete onderneming. Uit HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503 kan men opmaken dat in geval van een derdenbeding in beginsel gewoon de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest van 1 oktober 2004 evenwel niet naar Haviltex, maar noemt als uitlegnorm uitsluitend de hiervoor besproken algemene verwijzing naar alle omstandigheden en redelijkheid en billijkheid. Wellicht wil de Hoge Raad hiermee duidelijk maken dat wanneer een derdenbeding aan de orde is, niet de zuivere Haviltex-maatstaf moet worden toegepast, maar een geobjectiveerde of genuanceerde variant daarvan, waarin de verwachtingen van derden een grotere rol spelen. In zoverre zou het arrest dan, wat motivering betreft, een lichte maar terechte breuk betekenen met het genoemde arrest van 2002. Ik verwijs naar mijn noot onder dat arrest en naar de conclusie van A-G Huydecoper voor het arrest van 2004, onder 8 e.v., die voor een geobjectiveerde uitleg van een derdenbeding als het onderhavige pleit. Huydecoper wijst daarbij op de aard van het betrokken derdenbeding, en het is niet uit te sluiten dat voor andere derdenbedingen de Haviltex-maatstaf van toepassing blijft. Het kan, in het licht van het onder het vorige kopje besproken arrest van 17 september, evenwel ook zijn dat de Hoge Raad over het al dan niet toepasselijk zijn van de zuivere Haviltexmaatstaf niets heeft willen zeggen, en dat de verwijzing naar de ‘alle omstandigheden-maatstaf’ in dit opzicht geen betekenis heeft. Latere rechtspraak zal daarover duidelijkheid moeten bieden. De CAO-maatstaf was in ieder geval niet aan de orde, want de Hoge Raad verwijst uitdrukkelijk naar faxen die voor de betrokken derde niet kenbaar waren. Voor een nadere bespreking van de uitspraak verwijs ik naar mijn afzonderlijke noot. In de literatuur wordt wel verdedigd dat ook bij standaardovereenkomsten in tweepartijenverhoudingen (zoals veelgebruikte algemene voorwaarden) een objectieve uitlegmethode moet worden gehanteerd, zodat een meer uniforme uitleg ontstaat en strengere toetsing door de Hoge Raad mogelijk wordt; zie Tjittes, RMThemis 2005, p. 12 e.v. en Wissink, WPNR 6579 (2004); zie ook de noot van H.J. Snijders onder HR 21 maart 1997, NJ 1998, 219. Die kwestie gaat het bestek van deze noot te buiten, ik wijs er slechts op dat de aard van de betrokken rechtsverhoudingen in dergelijke gevallen niet tot een meer uniforme interpretatie noopt, al is er op andere gronden veel voor te zeggen. Opwaardering van de taalkundige betekenis? Noch bij de CAO-maatstaf, noch bij de Haviltex-maatstaf is de taalkundige betekenis van de tekst doorslaggevend. Andere relevante omstandigheden moeten bij de uitleg worden betrokken, waarbij het verschil is dat bij Haviltex alle omstandigheden mogen meewegen, en bij de CAO-maatstaf alleen de omstandigheden die voor derden kenbaar zijn. De Hoge Raad merkt evenwel op dat de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin de overeenkomst zijn gesteld, normaal gesproken hebben in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang zijn, waarbij de woorden moeten worden gelezen in de context van het geschrift als geheel. Hij heeft deze overweging herhaald in zijn arresten van 5 maart 2004, NJ 2005, 494 en van 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS. Een verandering in de lijn van de rechtspraak zie ik daarin niet, wel een onderstreping dat ‘er staat niet wat er staat’ geen beginsel van Nederlands uitlegrecht is. In de praktijk zal de tekst het uitgangspunt zijn bij de uitleg, maar altijd binnen zijn context (Asser-Vranken, Algemeen deel***, nr. 100; Tjittes RMThemis 2005, p. 14 e.v.). Er wordt wel voor gepleit de status van de tekst bij de uitleg van overeenkomsten nog verder op te waarderen. Mijns inziens moeten de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken partijen en — waar relevant — derden evenwel beslissend blijven, om te voorkomen dat een nutteloos streven naar tekstuele volledigheid tot vuistdikke contracten ‘à l'américaine’ gaat leiden. Zie voor deze discussie Grosheide, WPNR 6248 (2001). Slot Zolang de Hoge Raad voor gewone overeenkomsten de zuivere Haviltex-maatstaf blijft toepassen, en voor de CAO-gevallen de CAO-maatstaf, behoeft de rechtspraktijk niet te vrezen dat de aanvaarding van de ‘vloeiende overgang’ in het Fox-arrest tot grote onzekerheid zal leiden. In de gecompliceerde gevallen, waarin vanwege de betrokkenheid van derden bij een overeenkomst een genuanceerde of geobjectiveerde vorm van Haviltex moet worden toegepast, is er meer onzekerheid. Dat kan evenwel niet anders. Rechtsverhoudingen tussen partijen en derden doen zich in oneindig veel variaties voor en wie daarvoor harde regels wil geven, geeft of onrechtzekerheid, of schijnrechtszekerheid.

prof. mr. C.E. du Perron Voetnoten Voetnoten Zie ook Ondernemingsrecht 2004/062 (m.comm. F.B.J. Grapperhaus), JAR 2004/83, SMA 2004, [1] p. 263, JOR 2004/157 (m.nt. prof.mr. S.C.J.J. Kortmann zie ook JOR 2004, 158), AV&S 2004/26, NbBW 2004, p. 78 (Mr. van den Brink).

JOR 2007/166 Hoge Raad 19 januari 2007, C05/266HR; LJN AZ3178. ( Mr. Beukenhorst Mr. Numann Mr. Hammerstein Mr. Bakels Mr. Asser ) (Concl. mr. Timmerman ) Meyer Europe BV te Zaandam, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen Pontmeyer BV te Zaandam, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.V. Polak. Uitleg overnamecontract, Haviltex-maatstaf, Bewijslastverdeling, Aan taalkundige betekenis van de bewoordingen wordt beslissende betekenis toegekend [Rv - 150] » Samenvatting Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de ‘‘entire agreement clause’’ van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde stellingen, te komen tot een – voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar – oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs. Het hof overweegt dat voor afwijking van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA aanleiding bestaat, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. Vervolgens oordeelt het hof dat Meyer Europe zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling – namelijk dat de tekst van art. 8 niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen – en dat zij dan ook terecht is belast met het bewijs daarvan. Het hof heeft overwogen dat het, de SPA weggedacht en uitgaande van een – op wet, stilzwijgende overeenkomst en/of gewoonte gebaseerde – regresmogelijkheid voor Meyer Europe, aan PontMeyer is om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van haar verweer. Het hof heeft overwogen dat PontMeyer zich ‘‘in dit verband’’, waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: in verband met het staven van haar verweer, beroept op de vrijwaring in art. 8 SPA die volgens PontMeyer ook betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode vóór 1 april 1998. Gelet op de betwisting van die uitleg door Meyer Europe spitste het geschil zich toe op de reikwijdte van de in art. 8 onder b SPA gemaakte uitzondering op de door PontMeyer ingeroepen vrijwaring en meer in het bijzonder op de betekenis van de woorden ‘‘as of April 1, 1998’’.

Aldus stond het hof in het bijzonder voor de taak de reikwijdte van deze uitzondering vast te stellen. Gekomen tot het voor PontMeyer gunstige oordeel dat de uitzondering op de vrijwaring geen betrekking had op de vennootschapsbelasting over de periode die aan 1 april 1998 voorafging en dat bijgevolg de vrijwaring ook op die belasting betrekking had, heeft het hof terecht geoordeeld dat het aan Meyer Europe was tegen de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst tegenbewijs te leveren, waarbij het hof dit tegenbewijs nader heeft bepaald op bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van art. 8 onder b naar ’s hofs uitleg daarvan blijkt. Daarin ligt naar het kennelijke oordeel van het hof mede besloten het geval dat Meyer Europe onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de in art. 8 onder b SPA op haar vrijwaringsplicht gemaakte uitzondering mede betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode voorafgaande aan 1 april 1998 waarvoor een voorziening is getroffen in de Interim Accounts. Uit het voorgaande volgt dat de klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers geenszins miskend dat Meyer Europe in beginsel recht had de door haar betaalde vennootschapsbelasting op PontMeyer te verhalen en dat PontMeyer de bewijslast droeg van de feiten waarop zij haar, in de visie van het hof kennelijk: bevrijdende, verweer baseerde – in dit geval de uitleg van art. 8 onder b SPA –, en het heeft evenmin miskend dat van Meyer Europe alleen tegenbewijs gevergd mocht worden. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden. Opmerking verdient dat het hof ervan mocht uitgaan dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat partijen daarover uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld en dat van een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling niet is gebleken, zodat reeds daarom de klacht faalt dat het hof de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden niet tegen deze achtergrond had mogen beoordelen. Het hof heeft voorts deze omstandigheden gewogen doch niet van voldoende gewicht geacht om tot een andere conclusie te komen. Daarbij heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van belang geacht dat op grond van hetgeen daarover ten processe over en weer is gesteld, moet worden aangenomen dat over dit onderwerp geen aan PontMeyer te verwijten onduidelijkheid kan hebben bestaan. Het hof heeft ten slotte ook onder ogen gezien dat voor de vennootschapsbelasting in de tussentijdse balans een voorziening was opgenomen, doch daarin in verband met de wijze waarop de bepaling van de koopsom in een geval als dit totstandkomt, geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Meyer Europe gezien. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Inleiding Partijen strijden in deze zaak na aandelenverkoop over de vraag wie gehouden is een aanslag voor de vennootschapsbelasting te betalen. Meyer Europe heeft die aanslag betaald die door PontMeyer gemaakte winst betrof. Meyer Europe wil regres uitoefenen op haar voormalige dochter PontMeyer waarmee zij indertijd een fiscale eenheid vormde en die – zo stelt Meyer Europe – draagplichtig is voor de betrokken vennootschapsbelastingvordering. PontMeyer verweert zich met een beroep op een ‘‘indemnification’’ voor de vennootschapsbelasting die is opgenomen in de koopverkoopovereenkomst betreffende de aandelen. 2. Feiten 2.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [noot:1] Meyer Europe hield tot 2 februari 1999 alle aandelen in het kapitaal van PontMeyer. Op 2 februari 1999 heeft zij deze aandelen geleverd aan HAL Hout Holding B.V. (voorheen William Pont Holding B.V. en hierna: WPH). Aan die levering lag een schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc aan de ene en WPH aan de andere zijde ten grondslag. Die overeenkomst, de zogenoemde ‘‘share purchase agreement’’ (hierna: SPA) is een uitvoerig stuk in de Engelse taal, voorzien van bijlagen. De inhoud is tot stand gekomen na intensieve onderhandelingen waarin beide partijen zich lieten bijstaan door ter zake kundige personen, waaronder gespecialiseerde advocaten. Er zijn verscheidene – door de advocaten van WPH opgestelde – concepten van de SPA geweest. In de opvolgende versies is steeds duidelijk aangegeven welke tekstwijzigingen er waren ten opzichte van de vorige versie (‘‘marked to show changes’’).

2.2. Meyer Europe had eerder verkooponderhandelingen gevoerd met de lerse bouwmaterialenhandel CRH. Die heeft PontMeyer aan een uitgebreid due diligence onderzoek onderworpen, maar heeft uiteindelijk afgezien van aankoop, welke voor 30 september 1998 stond gepland. In het kader van de mogelijke CRH-transactie zijn de financiële gegevens van PontMeyer per die datum gecontroleerd. 2.3. WPH, met wie het wèl tot een verkoopovereenkomst is gekomen, heeft aan Meyer Europe een bedrag van ƒ 172.600.000,= betaald als koopsom voor de PontMeyer-aandelen. 2.4. WPH is voor circa 80% in handen van de investeringsmaatschappij Hal Investments B.V. Het management van PontMeyer bezit de overige circa 20%. 2.5. Vanaf 1 april 1992 tot 1 april 1998 vormde Meyer Europe met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen. 2.6. PontMeyer trof elk boekjaar – dat liep vanaf 1 april tot en met 31 maart – een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) Vpb-aanslagen betreffende de fiscale eenheid. In lijn hiermee heeft zij voor het boekjaar van 1 april 1997 tot en met 31 maart 1998 een financiële reserve opgebouwd van ƒ 4.544.000,=. 2.7. Media november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar dat liep van 1 april 1997 tot 31 maart 1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,=. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe (volgens PontMeyer vóór ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht). Meyer Europe heeft deze aanslag – en naar zij stelt [noot:2] ook de definitieve aanslag van ƒ 5.327.053,= – voldaan en vordert thans restitutie van PontMeyer. PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b SPA, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. De bedoelde bepaling luidt als volgt: ‘‘Indemnification Clause 8 Notwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter (...) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser, the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser – or at the Purchaser’s sole discretion any of the companies of the Group [de PontMeyer-groep, LT] – and hold Purchaser – or at the Purchaser’s sole discretion any of the companies of the Group – harmless from and against and fully reimburse the Purchaser – or at the Purchaser’s sole discretion any of the companies of the Group – for: a. (...) b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all costs including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date [30 september 1998, LT] and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer Date to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date. For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date is a regular year end for tax purposes. c. (...)’’ 2.8. De tekst van deze bepaling is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk was er in algemene bewoordingen een vrijwaring voor belastingschulden (tax indemnity, versie van 11 november 1998). Daarna kwam er een uitzondering met betrekking tot de provision ad ƒ 4.220.000,= voor de vennootschapsbelasting over de periode van 1 april tot 30 september 1998 (versie 14 december 1998, m.v.g. prod. 17: ‘‘any unprovided and/or unpaid (...) tax, duty or any other (...) levy and social security premiums (...) with exemption of the ƒ 4.220.000,= corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998)’’. In de daarop volgende versie van 21 december is nog wel het bedrag van de provision genoemd, maar is de periode doorgestreept, waardoor de uitzondering luidt: ‘‘to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998, LT] or included in the ƒ 4.222.000,= provision for income tax in the Interim Accounts.’’. Dit blijft zo in de versie van 24 december 1998, waarna – na onderhandelingen eind december 1998 – de laatste wijziging is doorgevoerd in de versie van 4 januari 1998.

De reikwijdte is daarin teruggebracht van ‘‘any tax etc.’’ tot ‘‘any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW)’’, terwijl het bedrag van ƒ 4.222.000,= is doorgestreept en vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de boven aan deze pagina – vetgedrukt – weergegeven passage uit art. 8 van de getekende versie van 5 januari 1998. 2.9. Tegelijk met bedoelde beperking van ‘‘any tax etc.’’ tot ‘‘any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW)’’ is de lijst van warranties (bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een tax warranty (clausule 28) voor alle belastingen, ‘‘excluding corporate income tax and VAT in as far as covered by clause 8.b of the agreement’’. 2.10. Met betrekking tot de warranties vermeldt art. 7.8 (ii) van de SPA: ‘‘Without prejudice to the other limitations of Seller’s liability pursuant to this clause 7, Seller cannot be liable for any Breach of the Warranties if and to the extent that any matter which has caused a Breach of the Warranties has been specifically provided for in the Interim Accounts’’ 2.11. In bedoelde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998, vastgesteld op 24 december 1998) komt voor – als ‘‘provision’’, bedoeld in art. 8 – de post ‘‘Trade creditors and other current liabilities’’ ad ƒ 85.635.000,=. Deze post bestaat onder meer uit ƒ 5.081.000,= voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en uit ƒ 5.258.000,= voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. Die specificatie is niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D). [noot:3] 2.12. Een eerdere, voorlopige versie van de Interim Accounts [noot:4] bevat wel zodanige specificatie. Daarin staan in de kolom ‘‘versie 1, 30-9-98’’ als balansposten: ‘‘Vpb VOOR 01-04-98: 3.051.000’’ en ‘‘Vpb NA 01-04-98: 4.220.000’’. 2.13. Aan het begin van de onderhandelingsfase heeft Hal Investments B.V. (dhr. Van Meerbeeck) aan Meyer International Plc. (dhr. A. Peterson) bericht over de uitkomsten van het due diligence onderzoek. [noot:5] Op het punt van de Vpb schrijft hij: ‘‘moreover the current tax over the first half year of 1998 (31/3-30/9) is still payable.’’ 2.14. De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen (aangeduid als ‘‘the Closing’’ alle bestaande financiële verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. De financiële verplichtingen worden aangeduid als ‘‘Intergroup Borrowings’’, in art. 1 van de SPA gedefinieerd als ‘‘all debt and other liabilities of the Group [de PontMeyer-groep, LT] to the Seller [Meyer Europe, LT] and its Affiliated Parties existing at the Closing Date.’’ Art. 5.2 van de SPA houdt vervolgens in: ‘‘At the Closing, the following actions shall, inter alia, be performed (...): (...) g. The Intergroup Borrowings will be settled by the Parties in accordance with schedule C.’’ Bedoeld schedule C maakt geen melding van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van Vpb over het boekjaar 1997/1998. 2.15. Art. 17.5 SPA bepaalt: ‘‘This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.’’ 2.16. Bij brief van 29 oktober 1999 heeft de advocaat van WPH aan Meyer Europe bericht dat PontMeyer door WPH is aangewezen als groepsmaatschappij die door Meyer Europe ingevolge art. 8 van de SPA dient te worden gevrijwaard of schadeloos gesteld ter zake van vennootschapsbelasting. 3. Procesverloop 3.1. Bij dagvaarding van 25 maart 1999 heeft Meyer Europe PontMeyer gedagvaard en – na wijziging van eis – gevorderd: [noot:6] i. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,=, te vermeerderen met wettelijke rente. ii. voor recht te verklaren dat PontMeyer jegens Meyer Europe aansprakelijk is voor de definitieve aanslagen vennootschapsbelasting betrekkend hebben op de periode tot en met 31 maart 1998. 3.2. PontMeyer heeft zich op – het door haar als derdenbeding aanvaarde – art. 8 aanhef en onder b van de SPA beroepen. Meyer Europe heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de

tekst van dit artikel niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen, [noot:7] te weten dat slechts aansprakelijkheid bestaat indien een bestaande voorziening volgens de Interim Accounts ontoereikend is. 3.3. Naar aanleiding van dit verweer is Meyer Europe bij vonnis van 22 februari 2001 toegelaten om door middel van getuigen te bewijzen (i) dat Meyer Europe zich bij de contractsonderhandelingen tussen partijen op voor WPH kenbare wijze op het standpunt heeft gesteld dat Meyer Europe WPH (of een door deze aan te wijzen groepsmaatschappij) slechts zou vrijwaren voor Vpb indien en voor zover de desbetreffende voorziening in de Interim Accounts voor die belasting niet toereikend zou zijn en (ii) dat Meyer Europe op grond van voorafgaande verklaringen of gedragingen van WPH op 5 januari 1999 redelijkerwijs heeft kunnen en mogen aannemen dat WPH het daarmee eens was. 3.4. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Meyer Europe schriftelijke verklaringen van A. Burton, A. Stead, J. Edwards en A. Peterson in het geding gebracht en vervolgens deze personen als getuigen ten overstaan de rechter-commissaris doen horen. In contra-enquête zijn twee getuigen gehoord. 3.5. In haar conclusie na enquête heeft Meyer Europe vervolgens aangevoerd [noot:8] dat het strikt genomen niet mogelijk is om aan de bewijsopdracht te voldoen, omdat er juist niet expliciet is gesproken over de vrijwaring voor Vpb. Mede gelet hierop heeft de Rechtbank Meyer Europe niet geslaagd geacht in het bewijs en haar vordering bij vonnis d.d. 6 augustus 2003 afgewezen. 3.6. Bij exploot van 28 augustus 2003 is Meyer Europe in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003. PontMeyer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op 15 februari 2005 hebben partijen hun standpunt mondeling doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. 3.7. Meyer Europe heeft tegen het arrest van het hof tijdig [noot:9] cassatie ingesteld. PontMeyer heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. 3.8. WPH heeft ook een procedure jegens Meyer Europe aangespannen waarin WPH vorderde dat Meyer Europe haar zal restitueren hetgeen waartoe PontMeyer veroordeeld zou worden. Dit is in cassatie niet meer aan de orde. 4. Inleiding op het cassatiemiddel 4.1. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld kan volgens de Haviltexnorm [noot:10] niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. ‘‘Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’’. [noot:11] 4.2. Niet alleen onduidelijke bepalingen behoeven uitleg. Of een contractsbepaling duidelijk is, kan slechts aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld. [noot:12] Een andere opvatting zou leiden tot een strikte toepassing van de verklaringsleer, zonder een correctiemogelijkheid wegens gerechtvaardigd vertrouwen. [noot:13] Om dezelfde reden kan het uitleggen van een overeenkomst ook niet worden opgevat als louter het opsporen van de gemeenschappelijke partijbedoeling. [noot:14] 4.3. In HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. CEdP (DSM / Fox) is uiteengezet hoe de Haviltexnorm zich verhoudt tot de zogenoemde CAO-norm, waarin de toetsing aan objectieve maatstaven voorop staat. Beide normen gaan vloeiend in elkaar over en vinden hun grondslag in de overkoepelende norm die luidt dat ‘‘bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen’’. [noot:15] 4.4. Naar mate een geschrift meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden winnen objectieve maatstaven aan gewicht ten opzichte van de subjectieve omstandigheden van het geval. [noot:16] In de objectieve uitlegmaatstaf komt het aan op de betekenis die een redelijk handelend persoon in een vergelijkbare positie aan de contractsbepaling zou mogen toekennen. Dit betreft geen zuiver taalkundige uitleg. Zo dient ook in aanmerking te worden genomen ‘‘de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden’’. [noot:17] 4.5. Bij toepassing van de Haviltexnorm dient in de eerste plaats de gemeenschappelijke partijbedoeling te worden achterhaald, tegen de achtergrond van hetgeen partijen ‘‘redelijkerwijs’’ over en

weer van elkaar mochten verwachten. [noot:18] De redelijkheid – als normerend element – maakt dat ook de Haviltexnorm in zekere mate een objectieve uitlegmaatstaf inhoudt. [noot:19] 4.6. Ook overigens sluit de Haviltexnorm een geobjectiveerde wijze van uitleg van een contractsbepaling niet uit. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het DSM/Fox-arrest dient de Haviltexnorm niet geïsoleerd begrepen te worden maar als een voor een bepaald type geval geldende subnorm en als onderdeel van een meer omvattende (in de redelijkheid en billijkheid wortelende) grondnorm. [noot:20] 4.7. Naar mate de bedoelingen en gerechtvaardigde verwachtingen van partijen minder goed kunnen worden vastgesteld, zal een uitleg aan de hand van meer objectieve maatstaven voor de hand liggen. Dat teruggevallen dient te worden op objectieve maatstaven zal niet zelden voorkomen. Tjittes geeft als voorbeelden (i) standaardvoorwaarden in een contract die verder niet expliciet voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen zijn besproken, en (ii) situaties die niet door partijen zijn voorzien. [noot:21] 4.8. Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel. 5. Beoordeling van het cassatiemiddel 5.1. Het middel bestaat uit een algemene klacht die uiteenvalt in 4 onderdelen die weer uiteenvallen in subonderdelen. 5.2. Als algemene klacht voert het middel aan dat het hof in het bestreden arrest de Haviltexnorm en/of de artikelen 149 tot en met 151 Rv onjuist heeft toegepast dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd. 5.3. Onderdeel 1 voert aan dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel (rov. 7.2 tot en met 7.4) dat de taalkundige uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA als uitgangspunt voor de (verdere) beoordeling dient te worden genomen. Daarmee heeft het hof (i) miskend dat op PontMeyer de bewijslast rustte voor de juistheid van haar verweer resp. uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA, en dat het bij uitleg van een (tussen partijen omstreden) contractsbepaling niet zozeer aankomt op de taalkundige uitleg ervan, maar vooral op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen. 5.4. Ik meen dat deze klacht dient te falen. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen het recht heeft miskend – namelijk de toepassing van de Haviltexnorm en art. 149 tot en met 151 Rv – faalt het nu het onderdeel eraan voorbij ziet dat het hof in de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 alleen vooropstelt dat art. 8 aanhef en onder b SPA op voorhand in redelijkheid slechts vóór een uitleg vatbaar lijkt te zijn. In dat geval acht ik het geenszins onjuist dat het hof tot uitgangspunt neemt dat art. 8 aanhef en onder b SPA in beginsel geacht moet worden weer te geven hetgeen rechtens tussen partijen geldt. [noot:22] 5.5. Daarop stuiten de rechtsklachten van onderdeel 1 af. 5.6. Voorts klaagt het onderdeel dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is. Ook dat oordeel deel ik niet. Het hof komt in de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 tot de conclusie dat de door Meyer Europe voorgestane uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA op voorhand niet aannemelijk is, aangezien (i) ‘‘as of’’ weliswaar vertaald zou kunnen worden met ‘‘per’’ maar gezien het zinsverband – ‘‘the period as of April 1, 1998 up to and including [onderstreping hof] the Economic Transfer Date’’ de betekenis ‘‘vanaf’’ in art. 8 aanhef en onder b SPA veruit het meest voor de hand liggend is, [noot:23] en (ii) de verdere inhoud van de SPA geen aanleiding geeft tot een andere interpretatie. [noot:24] Dat lijkt mij een duidelijke motivering. 5.7. Voor zover het onderdeel voorts betoogt dat het hof daarmee relevante concrete omstandigheden heeft miskend – onderdeel 1.1 verwijst naar de onder ii en iii daarvoor in de algemene klacht opgesomde omstandigheden – gaat het onderdeel eraan voorbij dat de bestreden rechtsoverwegingen daar geen betrekking op hebben. In de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 motiveert het hof alleen welke uitleg op taalkundige gronden de meest aannemelijke is. In rov. 8.2 e.v. beziet het hof vervolgens of de overige omstandigheden aanleiding geven tot een andere uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA. Anders dan het onderdeel meent, heeft het hof de overige omstandigheden niet uit het oog verloren, maar elders besproken. 5.8. Op het voorgaande stuiten alle motiveringsklachten van onderdeel 1 af. 5.9. Onderdeel 2 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 8.2 en 8.3: ‘‘8.1. In aanmerking nemende onder meer de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hiervoor onder 2.15 aangehaalde entire agreement clause eruit, behoort – zoals de Rechtbank terecht overweegt en ME in hoger beroep niet bestrijdt – een groot gewicht te worden toegekend aan de taalkundige

betekenis van de bewoordingen van de SPA. Voor afwijking bestaat evenwel aanleiding indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan die bewoordingen een andere betekenis toekomt. 8.2. ME, die zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling (‘de tekst van art. 8 geeft niet weer hetgeen tussen partijen is overeengekomen’, vgl. c.v.r. 16), is dan ook terecht belast met het bewijs hiervan. Grief VII, inhoudende dat niet ME de afwijkende partijbedoeling moet bewijzen, maar juist PontMeyer het bestaan van overeenstemming over de toedeling van de Vpb-last aan Meyer Europe, faalt derhalve; hetgeen hiervoor is overwogen, onder 8.1, brengt mee dat op basis van de bewoordingen van de SPA die overeenstemming voorshands moet worden aanvaard.’’ 5.10. Onderdeel 2.1 voert aan dat uit het onbestreden blijven van de inhoud van Meyer Europe’s vorderingsgrondslag volgt dat PontMeyer de bewijslast dient te dragen terzake van de juistheid van haar beroep op art. 8 aanhef en onder b SPA (conform de hoofdregel van art. 150 Rv). Van Meyer Europe mocht slechts tegenbewijs worden verlangd (ex art. 151 Rv.) 5.11. Dit onderdeel faalt nu het hof blijkens rov. 7.4 op basis van de tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA voorshands aannemelijk heeft geacht dat de door PontMeyer voorgestane uitleg van dit artikel juist is. 5.12. Onderdeel 2.2 keert zich tegen de verwerping van het hof van grief VII. Deze grief bevat de klacht dat ‘‘de Rechtbank ten onrechte Meyer Europe [heeft, LT] belast met bewijs van de stelling dat er geen overeenstemming is bereikt over een verdeling van PontMeyers Vpb-verplichtingen.’’ [noot:25] Het onderdeel klaagt daarbij – zo versta ik het onderdeel in samenhang gelezen met de algemene klacht onder 2 – dat die verwerping van Grief VII onjuist, dan wel onbegrijpelijk is in het licht van onder meer de ‘‘bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen (als bedoeld onder ii en iii hierboven).’’ [noot:26] 5.13. Ik meen dat deze klacht gegrond is en licht dit hieronder toe. 5.14. Terecht overweegt het hof dat de mate van gedetailleerdheid van een contract en de wijze van totstandkoming – kennelijk daarbij doelend op de uitvoerige onderhandelingen tussen partijen met bijstand van deskundigen – dient bij te dragen aan het gewicht dat toegekend dient te worden aan de letterlijke tekst van de overeenkomst. Eveneens juist acht ik het oordeel van het hof in rov. 8.1 dat het in een dergelijk geval in beginsel aan de partij is die stelt dat de bewoordingen van de overeenkomst niet stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, dit te bewijzen. 5.15. Het voorgaande laat onverlet dat onder uitzonderlijke omstandigheden een redelijke bewijslastverdeling (ex art. 150 Rv) mee kan brengen dat niettegenstaande het bewijsvermoeden dat kan worden ontleend aan de redelijkerwijs als duidelijk te beschouwen bewoordingen van een contract(sbepaling), de partij die stelt dat de contractsbepaling overeenstemt met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, met het bewijs van deze stelling wordt belast. In dergelijke gevallen verliest de letterlijke tekst van het contract niet zijn betekenis, alleen vervalt het bewijsvermoeden dat er in beginsel aan kon worden ontleend. Ik meen dat dit bij voorbeeld voor de hand ligt in situaties waarin sprake is van een kennelijke vergissing. Men denke aan het wegvallen van het woordje ‘‘niet’’ in een bepaling of andere kennelijke verschrijvingen. Er bestaan ook andere uitzonderlijke omstandigheden die het bewijsvermoeden dat in principe mag worden ontleend aan een redelijkerwijs duidelijke contract(s)bepaling teniet doen. 5.16. In dit geval acht ik van zulke uitzonderlijke omstandigheden sprake. Uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt niet dat de betaling van de Vpb-aanslag over het boekjaar 1997/1998 expliciet onderwerp van onderhandelingen tussen partijen is geweest. Dit noopt tot een meer geobjectiveerde uitleg art. 8 aanhef en onder b SPA in het licht van de overige omstandigheden van het geval. Blijkens DSM/Fox dient bij ook bij toepassing van de CAO-norm in aanmerking te worden genomen ‘‘de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden’’. [noot:27] Wat mijns inziens vooral klemt in het oordeel van het hof in rov. 8.2 is het feit dat het hof uit de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA een bewijsvermoeden afleidt dat haaks staat op wat in het maatschappelijk verkeer – in dit geval in het bijzonder de fusie- en overname praktijk – gebruikelijk is. Vrijwaringen worden niet gegeven voor schulden die kunnen worden voldaan uit een specifiek daarvoor gevormde voorziening. Ik verwijs naar een bekend gezaghebbend Engels boek over deze materie. [noot:28] Daarin is over de onderhavige problematiek het volgende te lezen: ‘‘The purchaser cannot fairly complain about a liability which arises after completion where a specific provision or reserve was made in the accounts (...)’’ 5.17. Nu bij PontMeyer een voorziening was getroffen – die blijkens de Interim Accounts ook mee over is gegaan [noot:29] – met het oogmerk om juist deze Vpb-aanslag t.z.t. te kunnen voldoen,

ligt het – geobjectiveerd bezien – voor de hand te veronderstellen dat partijen ook zijn overeengekomen dat de Vpb-aanslag over het boekjaar 1997/1998 voor rekening van PontMeyer zou komen. Immers, PontMeyer zou deze aanslag kunnen voldoen uit de specifiek daartoe gevormde reserve. Ik meen dan ook dat Meyer Europe met recht betoogt dat – in het licht van de omstandigheden van het geval – op voorhand niet aannemelijk geacht kan worden dat de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA weergeeft hetgeen tussen partijen is overeengekomen. 5.18. Het gewicht dat het hof (in rov. 8.1) toekent aan ‘‘de aard van de transactie, de omvang en de gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de (...) entire agreement clause’’ doet mijns inziens aan het voorgaande niet af. [noot:30] In zijn algemeenheid mag bij omvangrijke contracten in transacties waarmee grote belangen zijn gemoeid en partijen worden bijgestaan door juristen, accountants en eventuele andere adviseurs, verondersteld worden dat de contractsbepalingen nauwkeurig zijn geformuleerd. Anderzijds dient niet uit het oog te worden verloren dat bijstand van professionele adviseurs de kans op fouten of onduidelijkheden in bepalingen nimmer geheel zal kunnen uitsluiten. 5.19. Ik merk voorts op dat uit het feit dat beide partijen zich bedienen van professionele juridische adviseurs met name niet kan worden afgeleid dat tussen hen over en weer geen zorgplicht zou gelden op het wegnemen van eventuele onduidelijkheden. Deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. [noot:31] In zijn algemeenheid zal daarbij als regel hebben te gelden dat naar mate contractsbepalingen ongebruikelijker zijn en zwaarwegender verplichtingen scheppen, een partij meer gehouden kan worden zich ervan te vergewissen dat de inhoud van de contractsbepaling voor zijn wederpartij duidelijk is. [noot:32] De redelijkheid en billijkheid beheerst ook de rechtsverhouding tussen kopers die worden bijgestaan door professionele adviseurs. [noot:33] 5.20. Blijkens de door de rechtbank gegeven en door het hof juist bevonden bewijsopdracht heeft het hof het voorgaande mijns inziens niet voldoende onderkend. Ik bespreek de overige klachten mijns inziens ten overvloede. 5.21. Onderdeel 2.3 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 8.4 en 14. Het voert aan dat het hof het aanbod van Meyer Europe om mevrouw Burton en de andere Meyer Europe-onderhandelaars als getuigen te horen niet heeft mogen passeren. 5.22. In rov 8.4 overweegt het hof het aanbod tot getuigenbewijs wordt gepasseerd aangezien: ‘‘(a) van deze getuigen reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen en (b) de subjectieve bedoelingen van Meyer Europe [Meyer Europe, LT] niet doorslaggevend zijn bij de vaststelling van hetgeen tussen beide partijen geldt of heeft te gelden’’. In rov. 14 overweegt het hof: ‘‘In eerste aanleg hebben reeds uitvoerige verhoren plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan is het aanbod te weinig gespecificeerd. Bovendien is het gelet op vorenstaande overwegingen niet ter zake doende.’’ 5.23. Het onderdeel faalt. In een vergelijkbaar geval is deze klacht reeds door de Hoge Raad verworpen met de volgende overweging: ‘‘3.3. (...)Betoogd wordt dat in geval van tegenbewijs niet geldt dat dit moet zijn voorafgegaan door een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, ook niet, indien reeds getuigenverhoren zijn gehouden, tegen de achtergrond dààrvan. Dit betoog faalt. In een situatie als de onderhavige, waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en die andere partij met het oog op deze bewijslevering een aantal getuigen heeft doen horen, mag van laatstgenoemde partij worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen.’’ [noot:34] 5.24. Onderdeel 3.1 keert zich tegen rechtsoverwegingen 9.1. tot en met 9.6. Het onderdeel voert aan dat (i) het hof de Haviltexnorm heeft miskend door de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA voorop te stellen zonder de omstandigheden van het geval integraal mee te wegen bij de uitleg van dit artikel en (ii) voorts dat het hof art. 150 Rv heeft miskend nu op PontMeyer de bewijslast rustte, van Meyer Europe slechts tegenbewijs mocht worden verlangd. 5.25. Deze klachten corresponderen met klachten uit onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en falen op dezelfde gronden. 5.26. Onderdeel 3.2 sub a voert aan dat onbegrijpelijk is hetgeen het hof overweegt in de rechtsoverwegingen 9.2 en 9.3 (tweede zin) ten aanzien van de brief van HAL waarin wordt gemeld dat uit het due diligence onderzoek is gebleken dat de Vpb over het eerste helft van het boekjaar (1/4/98–20/9/98) nog betaald diende te worden.

5.27. Het onderdeel faalt reeds bij gebreke aan feitelijke grondslag, nu de bestreden rechtsoverwegingen niet zien op de ‘‘weerlegging van het door ME te bewijzen aangeboden akkoord tussen partijen van ná die brief [de brief van 26 november 1998 genoemd in 2.13 van deze conclusie, LT] over de (nadere) koopprijs-bepaling’’, noch op ‘‘de gebruikelijke voorrang van ’provisions’ boven aansprakelijkheid (...) van de verkoper’’. 5.28. Onderdeel 3.2.b keert zich tegen rov. 9.3 dat ziet op het verwijt van Meyer Europe dat WPH onduidelijk is geweest over de door haar beoogde beperking van de draagplicht voor de Vpb lasten. 5.29. Deze klacht acht ik gegrond. Mijns inziens valt uit de verschillende conceptversies van art. 8 aanhef en onder b SPA niet meer af te leiden dan dat partijen hebben onderhandeld over de juiste bewoordingen voor een ‘‘carve out’’ voor de nog te betalen Vpb-claim over het (op dat moment) lopende boekjaar. Dit tegen de achtergrond dat een reserve was gevormd voor deze Vpb-last. Uit de verschillende conceptversies van art. 8 aanhef en onder b SPA valt niet af te leiden dat WPA heeft beoogd ook expliciet haar draagplicht uit te sluiten voor de Vpb-aanslag over het boekjaar 1997/1998. Het verwijt van Meyer Europe aan WPH ‘‘dat WPH onduidelijk is geweest over de door haar beoogde beperking van de draagplicht’’ (hof rov. 9.3) kan alleen op de Vpb-last over het boekjaar 1997/1998 betrekking hebben, nu het feit dat WPH haar draagplicht heeft proberen te beperken voor de periode van 1/4/98–31/9/99 niet in geschil is. Voor zover WPH ook expliciet heeft beoogd haar aansprakelijkheid over boekjaar 1997/1998 uit te sluiten – niettegenstaande de gevormde reserve – meen ik dat het op de weg van WPH had gelegen zich ervan te vergewissen dat Meyer Europe zich hiervan bewust was dat dit in art. 8 aanhef en onder b SPA tot uitdrukking werd gebracht. Nu dienaangaande niets door het hof is vastgesteld, acht ik dit oordeel onvoldoende begrijpelijk. 5.30. Onderdeel 3.2.c klaagt dat ’s hofs overweging in rov 9.4 dat Meyer Europe ‘‘op basis van de SPA en de voorafgaande onderhandelingen [kon, LT] weten dat die aanslag [de Vpb-aanslag over het jaar ’97/’98, LT] of een verzoek tot vergoeding ervan) er aan kwam’’ een ontoelaatbaar petitio principiï inhoudt. [noot:35] 5.31. Met deze overweging bouwt het hof mijns inziens voort op – het naar mijn mening – onvoldoende gemotiveerde oordeel uit rechtsoverweging 9.2. Daarop slaagt ook deze klacht. 5.32. Onderdeel 3.2.d.1 richt zich tegen rov. 9.5 (eerste drie volzinnen): ‘‘9.5. Een verwijzing naar het door ME gestelde gebruik (9.1.a) weegt niet op tegen de afwijking daarvan in de SPA (vgl. ook in dit verband de entire agreement-clause). Dit gestelde gebruik [dat bij overnames slechts kosten en aanspraken worden vergoed waarvoor binnen het verkochte geen voorzieningen zijn getroffen, LT] is in de SPA wel terug te vinden in het onder 2.10 weergegeven art. 7.8 (ii) ten aanzien van de tax-warranty, maar de Vpb is daarvan uitgezonderd. Het is dan onjuist de Vpb toch aan dat gebruik te onderwerpen. (9.1.a–9.1.c gaan hieraan voorbij).’’ 5.33. Het onderdeel voert mijns inziens terecht aan dat het juist in geschil is óf in dit geval de letterlijke tekst van de SPA dient te prevaleren. Het hof geeft niet aan waarom het door Meyer Europe gestelde gebruik niet tot een van de letterlijke tekst van de SPA afwijkend oordeel noopt. De klacht slaagt. 5.34. Onderdeel 3.2.d.2 keert zich tegen de vierde volzin van rov. 9.5: ‘‘De Interim Accounts (9.1.d) staan niet boven de SPA (9.1.d; vergelijk hiervoor onder 7.3) en ook staat niet vast dat de Interim Accounts in die zin bepalend zijn geweest voor de koopsom van de aandelen dat die koopsom hoger zou zijn vastgesteld indien een bepaalde provision vrij zou vallen (volgens PontMeyer heeft WPH de onderneming gewaardeerd op basis van de gebruikelijke discounted cash flow methode).’’ 5.35. Het onderdeel klaagt mijns inziens terecht dat het overwogene onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Het hof had dienen te motiveren waarom de Interim accounts bij de overname balans een voorziening bevatten voor een schuld die door de verkopende partij moet worden voldaan. De overwegingen dat (i) de interim accounts niet boven de SPA staan en (ii) dat de koopprijs op basis van de discounted cash flow is bepaald (volgens PontMeyer) behoeven nadere toelichting. Het hof maakt niet duidelijk waarom (i) een letterlijke lezing van de SPA voorrang toekomt boven het feit dat de Interim Accounts een voorziening bevatten, en (ii) hoe zich dit verhoudt tot het feit dat PontMeyer door het vrijvallen van de voorziening een korting verkrijgt op de voor de afronding van de tussen partijen in een eerdere fase overeengekomen koopprijs (hoe deze verder ook berekend moge zijn). 5.36. Onderdeel 3.2.d.3 keert zich tegen de vijfde volzin van rov. 9.5. Ik citeer de vijfde en de bijbehorende zesde volzin uit deze overweging:

‘‘Wat betreft omstandigheid 9.1.d [bedoeld is 9.1.3.e, LT] wordt opgemerkt dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade indien in afwijking van hetgeen is overeengekomen in art. 8., aanhef en onder b, de Vpb-last bij PontMeyer wordt gelegd. Dat in de – conform bestaand gebruik opgemaakte – tussentijdse balans van PontMeyer boekhoudkundig een voorziening was getroffen voor deze last en dat die als provision in die balans staat vermeld, doet hier niet aan af’’. 5.37. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof ten onrechte (wederom) de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA als hetgeen tussen partijen is overeengekomen vooropstelt bij het beantwoorden van de vraag of de letterlijke tekst wel geacht kan worden weer te geven wat partijen hebben beoogd overeen te komen. 5.38. Onderdeel 3.2.d.4 keert zich tegen de zevende volzin van rov. 9.5: ‘‘Voorts geldt dat als al niet met zoveel woorden is gesproken over de door WPH beoogde beperking van de draagplicht tot hetgeen als provision was opgenomen met betrekking tot het laatste half jaar, dit in elk geval schriftelijk voldoende is kenbaar gemaakt (9.1.f is dus ongegrond [inhoudende dat een verdeling van de draagplicht van de Vpb nimmer aan de orde is geweest, LT]).’’ 5.39. Terecht voert het onderdeel aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Zoals hiervoor besproken kan mijns inziens noch uit de letterlijke tekst, nog uit de voorafgaande conceptversies van art. 8 aanhef en onder b SPA (zie onderdeel 3.2.b) worden afgeleid dat door WPH schriftelijk voldoende kenbaar is gemaakt dat de Vpb-last over ’97–’98 voor rekening van Meyer Europe diende te komen. ’s Hofs oordeel bouwt daarmee voort op de door mij als onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd beoordeelde rechtsoverwegingen 9.2 en 9.3. 5.40. Onderdeel 3.2.d.5 keert zich tegen de achtste volzin van rov. 9.5: ‘‘Dat, zoals ME stelt, WPH zich heeft schuldig gemaakt aan beweerdelijk verboden salami tactieken staat niet vast en is onvoldoende onderbouwd, reeds omdat – mede in aanmerking nemende de onder 2.13 bedoelde brief van Van Meerbeeck – de beperking van de draagplicht niet gaande de onderhandelingen als nieuw element is ingebracht (9.1.g).’’ 5.41. Onder ‘‘salami-tactieken’’ wordt in dit geval kennelijk verstaan het (i) nadat de koopprijs is bepaald tijdens het onderhandelingsproces (ii) door koper trachten de koopprijs naar beneden bij te schaven door steeds nieuwe onderhandelingspunten in te brengen. [noot:36] Mijns inziens kan Meyer Europe reeds daarom WPH niet verwijten ‘‘salami tactieken’’ te hebben toegepast, nu hetgeen partijen verdeeld houdt, de Vpb-last over boekjaar ’97/’98, juist niet expliciet aan de orde lijkt te zijn gesteld door WPH. Laat staan dat dit als vertragingstactiek is gebruikt. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang Daarmee kan in het midden blijven in hoeverre de brief van Van Meerbeeck steun kan bieden aan de bestreden overweging. 5.42. Onderdeel 3.2.d.6 keert zich tegen de negende volzin van rov. 9.5: ‘‘De hoogte van de provision binnen PontMeyer was voor ME als verkopende partij voldoende inzichtelijk (vgl. 2.12 en 9.3); eventuele onwetendheid komt voor eigen rekening (9.i.h).’’ 5.43. Het onderdeel gaat eraan voorbij dat Meyer Europe als enig aandeelhouder van PontMeyer en als verkopende partij redelijkerwijze inzicht geacht moet hebben kunnen krijgen voorafgaande aan het tekenen van de SPA in de hoogte van de provision. Daarop stuit al hetgeen het onderdeel aanvoert af. 5.44. Onderdeel 3.2.d.7 keert zich tegen de laatste volzin van rov. 9.5: ‘‘En wat wel of niet tijdens de handshake meeting is afgesproken is niet van doorslaggevend belang gelet op de entire agreement clause (9.1.i).’’ 5.45. Het onderdeel voert – onder meer aan – dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is nu de ‘‘entire agreement clause’’ niet aan de Haviltex-norm derogeert. Ik bespreek het onderdeel samen met Onderdeel 3.2.e, dat zich keert zich tegen rov. 9.6: ‘‘9.6. De hiervoor vastgestelde betekenis van de vrijwaringsclausule en de daarop gebaseerde afwijzing van de vordering van ME komen niet in strijd met redelijkheid en billijkheid. Niet valt in te zien waarom de beperking van de draagplicht, zoals die door WPH is bedongen en in de SPA is vastgelegd het moet afleggen tegen een achteraf gestelde afwijkende subjectieve partijbedoeling aan de kant van ME. Een eventuele dwaling behoort in verband met de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval (zie hiervoor 8.1) voor rekening van ME te blijven. Het betreft hier een – in financieel opzicht – omvangrijke transactie waarover geruime tijd is onderhandeld door zakenmensen die zich lieten bijstaan door overnamespecialisten. Dan gaat het niet aan dat één der partijen achteraf een voor haar ongunstig aspect uit de transactie licht en dat vervangt door een op redelijkheidsargumenten of handelsgebruiken gebaseerd alternatief, zonder dat vast staat of aannemelijk is dat de andere partij daar vooraf mee akkoord zou zijn gegaan en op overi-

gens gelijke condities zou hebben gecontracteerd. Zie in dit verband ook de stelling van PontMeyer dat WPH zich bij de overname heeft gebaseerd op de discounted cash flow methode, waarbij het al dan niet aanwezig zijn van een voorziening voor te betalen schulden er minder toe doet.’’ 5.46. Onderdeel 3.2.e voert aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof de rol van de redelijkheid en billijkheid bij uitleg van contractsbepalingen heeft miskend, dan wel ontoereikend is gemotiveerd omdat blijkens het arrest het hof slechts heeft beoordeeld (puntsgewijs) in hoeverre de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden van het geval afbreuk kunnen doen aan de door het hof op voorhand als juist aanvaarde uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA. 5.47. Beide overwegingen bouwen voort op het oordeel van het hof dat op voorhand aannemelijk moet worden geacht dat de letterlijke tekst van de overeenkomst geacht kan worden weer te geven hetgeen tussen partijen is overeengekomen. De onderdelen slagen. 5.48. Onderdeel 4 voert terecht aan dat indien één of meer klachten slagen de rechtsoverwegingen 11 tot en met 15 en het dictum evenmin in stand kunnen blijven. 5.49. Ik sluit de bespreking van het principale middel af met een algemene opmerking. De gegrondbevinding van met name het tweede onderdeel leidt ertoe dat een partij die tijdens de onderhandelingen was voorzien van deskundige bijstand, enige bescherming wordt geboden tegen onredelijke gevolgen van een letterlijke uitleg van een contractsbepaling. Hoewel in een dergelijk geval bescherming van de koper eerder uitzondering dan regel zal zijn, acht ik bescherming van de koper in dit geval in overeenstemming met de geest van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. Zo valt mijns inziens ook uit HR 14 mei 2004, C02/291 (M&M) [noot:37] af te leiden dat ook in het geval van professionele partijen die onderhandelen over de verkoop van een vennootschap, onder omstandigheden niet voorshands mag worden aangenomen dat eventuele door een partij niet voorziene nadelige gevolgen voor rekening en risico van deze partij dienen te blijven. [noot:38] In het genoemde arrest was sprake van een vrijwaring voor belastingaanslagen bij de verkoop van een vennootschap. Bij de koper verloor de gekochte vennootschap de status van fiscale beleggingsinstelling. Daarop volgde een naheffingsaanslag. De motivering van het hof dat koper geen beroep toekwam op de vrijwaring, nu het statusverlies van de vennootschap was veroorzaakt door de hoedanigheid van de koper en daarmee binnen de risicosfeer van de koper viel, werd in cassatie onvoldoende beoordeeld. 6. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 6.1. Het middel bevat 2 onderdelen. 6.2. Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 5: ‘‘5. Uitgaande van het bestaan van een – op wet, stilzwijgende overeenkomst, en/of gewoonte gebaseerde – regresmogelijkheid voor ME is het, de SPA weggedacht, aan PontMeyer om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is.’’ 6.3. Het onderdeel klaagt dat het hof, door aldus voorop te stellen dat Meyer Europe een vorderingsrecht heeft op PontMeyer, essentiële stellingen van PontMeyer heeft gepasseerd. Het bestaan van een regresmogelijkheid – los van de SPA – is door PontMeyer in feitelijke instanties immers betwist. 6.4. Het onderdeel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag. Het hof heeft – blijkens de woorden ‘‘Uitgaande van’’ – slechts veronderstellenderwijs aangenomen dat Meyer Europe een regresvordering toekwam. Hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 12 – ‘‘Zelfs al zou Meyer Europe een regresvordering toekomen’’ – maakt dit niet anders. Ik lees het arrest van het hof zo dat het hof de kern van zijn beslissing op een uitleg van art. 8 van de SPA heeft gegrond. 6.5. Nu onderdeel 1 tevergeefs is aangedragen, behoeft onderdeel 2 geen bespreking. 7. Conclusie Deze strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie – verder te noemen: Meyer Europe – heeft bij exploot van 25 maart 1999 verweerster in cassatie – verder te noemen: PontMeyer – gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Na wijziging van eis heeft Meyer Europe gevorderd: i. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,=, te vermeerderen met de wettelijke rente;

ii. te verklaren voor recht dat PontMeyer aansprakelijk is voor verschuldigde vennootschapsbelasting op grond van nog te verwachten (definitieve) aanslagen vennootschapsbelasting betrekking hebbende op de periode tot en met 31 maart 1998. Nadat PontMeyer een incidentele conclusie houdende onbevoegdheid en verwijzing had genomen, heeft de rechtbank te Haarlem de zaak bij vonnis van 10 augustus 1999 verwezen naar de rechtbank te Rotterdam. Hierna heeft PontMeyer de vordering bestreden. De rechtbank te Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 22 februari 2001 Meyer Europe toegelaten tot bewijslevering door middel van getuigen. Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 augustus 2003 de vordering van Meyer Europe afgewezen. Tegen de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003 heeft Meyer Europe hoger be-roep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Meyer Europe, enig aandeelhoudster van PontMeyer, heeft op 2 februari 1999 alle aandelen PontMeyer verkocht en geleverd aan WPH. Die verkoop geschiedde bij schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc enerzijds en WPH anderzijds, de ‘‘share purchase agreement’’ (hierna: SPA). ii. Meyer Europe vormde met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen. iii. PontMeyer trof voor elk boekjaar (dat loopt van 1 april tot 31 maart) een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting betreffende de fiscale eenheid. Voor het boekjaar 1997/1998 bedroeg de reservering ƒ 4.544.000,=. iv. Medio november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,=. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe. Volgens PontMeyer gebeurde dit vóór de ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht. Meyer Europe heeft deze aanslag – en naar zij stelt ook de definitieve aanslag van ƒ 5.327.053,= – voldaan. 3.2. Meyer Europe vordert thans van PontMeyer betaling van het laatstgenoemde bedrag en stelt dat PontMeyer haar dat bedrag dient te vergoeden. PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. Deze bepaling luidt: ‘‘Indemnification Clause 8 Notwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter (...) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser, the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser – or at the Purchaser’s sole discretion any of the companies of the Group [dat wil zeggen: de PontMeyer-groep] – and hold Purchaser – or at the Purchaser’s sole discretion any of the companies of the Group – harmless from and against and fully reimburse the Purchaser – or at the Purchaser’s sole discretion any of the companies of the Group – for: (...) b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all costs including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date [dat wil zeggen: 30 september 1998] and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer

Date to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date. For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date is a regular year end for tax purposes.’’ PontMeyer legt deze vrijwaringsclausule aldus uit dat de uitzondering die daarin op de vrijwaringsverplichting van Meyer Europe wordt gemaakt voor vennootschapsbelastingschulden ‘‘included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date’’, niet geldt voor de onderhavige vennootschapsbelasting die betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 1 april 1998. Meyer Europe stelt zich daarentegen op het standpunt dat de uitzondering ook betrekking heeft op die belasting. Daartoe legt zij de uitzondering aldus uit dat de woorden ‘‘as of April 1, 1998’’ moeten worden begrepen als ‘‘as per/as at April 1, 1998’’. 3.3.1. De rechtbank en het hof hebben de uitleg van PontMeyer gevolgd en de vordering van Meyer Europe afgewezen. 3.3.2. Meyer Europe bestrijdt in cassatie met haar middel de door het hof gegeven uitleg en de daaraan ten grondslag gelegde argumentatie. Het middel verwijt het hof kort gezegd: a miskenning van de Haviltex-maatstaf (onderdeel 1, hierna behandeld in 3.4); b miskenning van de juiste bewijslastverdeling (onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en 2.2, hierna behandeld in 3.5); c miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs (onderdeel 2.3, hierna behandeld in 3.6); d onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA (onderdeel 3, hierna behandeld in 3.7). 3.3.3. Voor de beoordeling van een en ander is naast hetgeen hiervoor in 3.1 is vermeld, het volgende van belang. a. De tekst van art. 8, aanhef en onder b, van de SPA is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk luidde zij algemeen. Vervolgens werd erin een uitzondering opgenomen met betrekking tot een belastingvoorziening van ƒ 4.220.000,= die voor de periode van 1 april tot 30 september 1998 was getroffen (‘‘with exemption of the ƒ 4.220.000,= corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998’’). In de daarop volgende versie is nog wel het bedrag van die voorziening genoemd, maar is de periode waarop zij betrekking heeft doorgestreept: ‘‘to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998] or included in the ƒ 4.222.000,= provision for income tax in the Interim Accounts’’. In de laatste versie wordt de vermelding van het bedrag van ƒ 4.222.000,= vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de hiervoor in 3.2 geciteerde tekst. Tegelijkertijd is de lijst van garanties (‘‘warranties’’; bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een ‘‘tax warranty’’ (clausule 28) voor alle belastingen, evenwel met uitzondering van vennootschapsbelasting en omzetbelasting ‘‘in as far as covered by clause 8.b of the agreement’’. b. In de in art. 8 onder b, van de SPA genoemde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998) komt voor als ‘‘provision’’, bedoeld in art. 8, de post ‘‘Trade creditors and other current liabilities’’ ten bedrage van ƒ 85.635.000,=. In deze post zijn onder meer opgenomen een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. De specificatie van deze bedragen, die in een eerdere versie van de Interim Accounts voorkwam, is echter niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D). c. De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen (‘‘the Closing’’) alle bestaande financiële verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. In dat verband wordt geen melding gemaakt van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van vennootschapsbelasting over het boekjaar 1997/1998. d. Art. 17.5 SPA bepaalt:

‘‘This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.’’ 3.4. (a) Miskenning van de Haviltex-maatstaf 3.4.1. Het hof heeft de door Meyer Europe voorgestane, ‘‘Engelstalige’’ (dus taalkundige) interpretatie van de woorden ‘‘as of’’ in art. 8 onder b SPA verworpen en daartoe overwogen dat, hoewel ‘‘as of’’ zowel ‘‘from’’ (vanaf) kan betekenen als ‘‘as per/as at’’ (per), in het onderhavige geval, gelet op het zinsverband – ‘‘the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date’’ –, de betekenis ‘‘from’’ (vanaf), ter aanduiding van het begin van het ook qua eindpunt exact omlijnde tijdvak, veruit het meest voor de hand ligt (rov. 7.2). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de verdere inhoud van de SPA evenmin tot de genoemde interpretatie van Meyer Europe dwingt (rov. 7.3). Daarom is het hof uitgegaan van dezelfde ‘‘in hoge mate door taalkundige overwegingen ingegeven betekenis als die welke de rechtbank heeft toegekend aan de bewoordingen van de SPA’’ (rov. 7.4). Aan die taalkundige betekenis dient volgens het hof een groot gewicht te worden toegekend. Daartoe neemt het als omstandigheden in aanmerking de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde ‘‘entire agreement clause’’ van art. 17.5 SPA (rov. 8.1). 3.4.2. Het middel klaagt onder ‘‘Algemene klacht’’ en in onderdeel 1 van de ‘‘Uitwerking en toelichting’’ onder meer, kort samengevat, dat het hof aldus de bij die uitleg toe te passen Haviltexmaatstaf heeft miskend door – voorshands – beslissend gewicht toe te kennen aan de taalkundige aspecten zonder in zijn overwegingen mede te betrekken de door Meyer Europe in appel aangevoerde stellingen, kort samengevat: ii. dat partijen tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan de SPA nooit hebben besproken dat de vennootschapsbelasting 1997/1998 voor rekening zou blijven van Meyer Europe ondanks de daarvoor in de Interim Accounts getroffen voorziening; iii. dat Meyer Europe op die uitleg niet bedacht behoefde te zijn, zulks mede omdat 1. de koopprijs al op 30 november 1998 was overeengekomen op basis van de ‘‘net asset value’’ van PontMeyer, zoals die bleek uit de toen al bekende balans per 30 september 1998, waarin, net als in de definitieve Interim Accounts een ‘‘provision’’ voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 was opgenomen, terwijl tevens was afgesproken dat de koopprijs niet zou worden verlaagd tenzij het nadere due diligence-onderzoek partijen gezamenlijk daartoe aanleiding zou geven; 2. het algemeen gebruikelijke en tussen partijen aanvaarde uitgangspunt bij overnames is dat de verkoper slechts een vrijwaring behoeft af te geven voor schade, kosten en aanspraken, voorzover naderhand de daarvoor in de overdrachtsbalans opgenomen voorzieningen ontoereikend blijken te zijn; 3. zij in het uiteindelijke tekstvoorstel van art. 8 onder b SPA, op grond van haar uitleg van de woorden ‘‘as of’’ als ‘‘per’’ en van de schrapping van een concreet bedrag, een aanvaarding zag en mocht zien van haar visie dat ‘‘provisions’’ eerst voor hun doel moeten worden aangewend voordat een indemnity-aanspraak op haar als verkoper kan ontstaan; 4. WPH haar bedoeling met art. 8 onder b SPA nooit heeft uitgesproken en verborgen heeft gehouden door de door haar in november 1998 ontvangen aanslag vennootschapsbelasting 1997/1998 eerst ruim na de ondertekening van de SPA ter betaling aan Meyer Europe door te zenden, terwijl, indien dat voordien zou zijn gebeurd, Meyer Europe er dadelijk op zou hebben gewezen dat PontMeyer die aanslag zelf moest betalen zonder verhaal daarvoor op Meyer Europe en laatstgenoemde niet zou hebben ingestemd met het dubbelzinnig gebleken ontwerp voor art. 8 onder b SPA. 3.4.3. Deze klacht faalt. Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde ‘‘entire agreement clause’’ van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk

het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een – voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar – oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan, te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs. 3.5. (b) Miskenning van de juiste bewijslastverdeling 3.5.1. In de laatste zin van rov. 8.1 overweegt het hof dat voor afwijking van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA aanleiding bestaat, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. In rov. 8.2 oordeelt het hof vervolgens dat Meyer Europe zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling – namelijk dat de tekst van art. 8 niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen – en dat zij dan ook terecht is belast met het bewijs daarvan. 3.5.2. In onderdeel 1 wordt (naast de hiervoor in 3.4 reeds behandelde klacht) betoogd dat het hof aldus heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv. op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. Voorts worden de in 3.5.1 weergegeven oordelen met een algemene klacht bestreden in onderdeel 2, welke in de onderdelen 2.1 en 2.2 wordt uitgewerkt. De klacht berust op het betoog (deels samengevat) – dat Meyer Europe aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de draagplicht van PontMeyer voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 voortvloeit uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 39 Invorderingswet 1990 en art. 6:10 en 12 BW, omdat (in cassatie op zijn minst veronderstellenderwijs) vaststaat dat tussen hen reeds lang de afspraak dan wel het bestendig gebruik bestond dat PontMeyer de gehele vennootschapsbelasting over de winst die door haar dan wel haar dochtermaatschappijen was gegenereerd, betaalde en daarvoor dan ook een reservering in haar boeken placht op te nemen; – dat hiertegenover PontMeyer zich bij wege van zelfstandig verweer erop heeft beroepen dat art. 8 SPA een vrijwaringsplicht van Meyer Europe voor onder meer de onderhavige belasting bevat, omdat de uitzondering die deze bepaling onder b op die vrijwaring maakt slechts betrekking zou hebben op belastingschulden vanaf 1 april 1998; – dat PontMeyer dit zelfstandig verweer heeft betwist met een beroep op haar uitleg dat deze uitzondering betrekking heeft op de per 1 april 1998 getroffen voorziening, dus inclusief die voor de vennootschapsbelasting 1997/1998, en met een beroep op de bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen; – dat volgens art. 150 Rv. PontMeyer dan ook de bewijslast draagt voor haar zelfstandig verweer en dus de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA; – dat daarom Meyer Europe niet, zoals het hof oordeelde, bewijslast droeg van een ten opzichte van die bepaling ‘‘afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling’’, waarop zij zich bovendien niet had beroepen, maar dat van haar terzake slechts tegenbewijs mocht worden verlangd. 3.5.3. Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat het, de SPA weggedacht en uitgaande van een – op wet, stilzwijgende overeenkomst en/of gewoonte gebaseerde – regresmogelijkheid voor Meyer Europe, aan PontMeyer is om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van haar verweer. In rov. 6 heeft het hof overwogen dat PontMeyer zich ‘‘in dit verband’’, waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: in verband met het staven van haar verweer, beroept op de vrijwaring in art. 8 SPA die volgens PontMeyer ook betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode vóór 1 april 1998. Gelet op de betwisting van die uitleg door Meyer Europe spitste het geschil zich toe op de reikwijdte van de in art. 8 onder b SPA gemaakte uitzondering op de door PontMeyer ingeroepen vrijwaring en meer in het bijzonder op de betekenis van de woorden ‘‘as of April 1, 1998’’. Aldus stond het hof in het bijzonder voor de taak de reikwijdte van deze uitzondering vast te stellen. Gekomen tot het voor PontMeyer gunstige oordeel dat de uitzondering op de vrijwaring geen betrekking had op de vennootschapsbelasting over de periode die aan 1 april 1998 voorafging en dat bijgevolg de vrijwaring ook op die belasting betrekking had, heeft het hof terecht geoordeeld dat het aan Meyer Europe was tegen de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst tegenbewijs te leveren, waarbij het hof dit tegenbewijs nader heeft bepaald op bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van art. 8 onder b naar ’s hofs uitleg daarvan blijkt. Daarin ligt naar het kennelijke oordeel van het hof mede besloten het geval dat Meyer Europe onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de in art. 8 onder b

SPA op haar vrijwaringsplicht gemaakte uitzondering mede betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode voorafgaande aan 1 april 1998 waarvoor een voorziening is getroffen in de Interim Accounts. Uit het voorgaande volgt dat de klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers geenszins miskend dat Meyer Europe in beginsel recht had de door haar betaalde vennootschapsbelasting op PontMeyer te verhalen en dat PontMeyer de bewijslast droeg van de feiten waarop zij haar, in de visie van het hof kennelijk: bevrijdende, verweer baseerde – in dit geval de uitleg van art. 8 onder b SPA –, en het heeft evenmin miskend dat van Meyer Europe alleen tegenbewijs gevergd mocht worden. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden. 3.6. (c) Miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs 3.6.1. Onderdeel 2.3 keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 8.4 en rov. 14 van het aanbod van Meyer Europe om mevrouw Burton en de andere onderhandelaars van haar kant als getuigen te horen, omtrent hetgeen wel en niet tussen partijen is besproken gedurende de SPAonderhandelingen van november 1998 tot en met begin januari 1999. Het onderdeel betoogt daartoe dat het hof het voor Meyer Europe uit art. 151 lid 2 Rv. voortvloeiende recht op tegenbewijs heeft miskend, ook indien haar aanbod niet of nauwelijks gespecificeerd zou zijn. Volgens het onderdeel was in hoger beroep sprake van een ander bewijsthema dan in eerste aanleg en, anders dan in eerste aanleg, van door Meyer Europe te leveren tegenbewijs. 3.6.2. In rov. 8.4 heeft het hof overwogen dat Meyer Europe heeft aangeboden om nogmaals mevrouw Burton als getuige te horen met betrekking tot de stelling dat Meyer Europe de tekst van art. 8 onder b SPA aldus heeft begrepen dat – conform de door Meyer Europe gestelde basisafspraak – de reservering van PontMeyer voor vennootschapsbelasting gebruikt zou worden voordat aan Meyer Europe een verplichting tot schadeloosstelling zou worden opgelegd. Het hof heeft dit aanbod verworpen op onder meer de grond dat van deze getuige reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen. Dit is een grond die het voorbijgaan aan dit bewijsaanbod zelfstandig draagt. In rov. 14 heeft het hof overwogen dat het bewijsaanbod van Meyer Europe wordt gepasseerd onder meer omdat in de eerste aanleg reeds uitvoerige verhoren hebben plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan het aanbod te weinig gespecificeerd is. Ook dit is een grond die het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig draagt. Uit wat het hof overweegt in rov. 8.2 (zie hiervoor in 3.5.1) blijkt dat het hof geen verschil aanwezig heeft geacht tussen hetgeen Meyer Europe in eerste aanleg te bewijzen opgedragen heeft gekregen en het tegenbewijs waartoe zij volgens het hof gehouden was, omdat het hof kennelijk van oordeel was dat ook het aan Meyer Europe in eerste aanleg opgedragen bewijs diende te worden gekwalificeerd als tegenbewijs tegen de inhoud van de overeenkomst, zoals die door de rechtbank was vastgesteld. In dit licht moet hetgeen het hof in rov. 8.4 en rov. 14 heeft overwogen aldus worden begrepen, dat het hof het bewijsaanbod met betrekking tot de genoemde getuigen heeft opgevat als een aanbod om aanvullend tegenbewijs te leveren, maar dat, nu deze getuigen daarover reeds in eerste aanleg zijn gehoord, Meyer Europe haar bewijsaanbod nader had dienen toe te lichten, met name door te specificeren dat en waarom zij die getuigen opnieuw wil doen horen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 12 september 2003, nr. C02/091, NJ 2005, 268). Aldus opgevat is de beslissing van het hof om het bewijsaanbod te passeren evenmin onvoldoende gemotiveerd. De overige klachten van het onderdeel zijn gericht tegen andere, nevengeschikte, gronden waarop het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd. Zij kunnen, gelet op het voorgaande, niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. 3.7. (d) Onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA 3.7.1. De onderdelen 3.1 en 3.2 bestrijden met een groot aantal klachten hetgeen het hof in rov. 9.2 tot en met 9.6 overweegt omtrent de in rov. 9.1 onder a tot en met j vermelde feiten en omstandigheden die Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. 3.7.2. Voorzover de klachten voortbouwen op de reeds verworpen klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen zij geen doel. 3.7.3. Voor het overige falen zij eveneens omdat zij oordelen bestrijden die in hoge mate feitelijk, niet in strijd met enige rechtsregel noch onbegrijpelijk zijn en evenmin anderszins onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat het hof, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, ervan mocht uitgaan dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat partijen daarover uitvoe-

rig en met professionele bijstand hebben onderhandeld en dat van een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling niet is gebleken, zodat reeds daarom de klacht faalt dat het hof de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden niet tegen deze achtergrond had mogen beoordelen. Het hof heeft voorts deze omstandigheden in zijn rov. 9 gewogen doch niet van voldoende gewicht geacht om tot een andere conclusie te komen. Daarbij heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van belang geacht dat op van hetgeen daarover ten processe over en weer is gesteld, moet worden aangenomen dat over dit onderwerp geen aan PontMeyer te verwijten onduidelijkheid kan hebben bestaan. Het hof heeft ten slotte ook onder ogen gezien dat voor de vennootschapsbelasting in de tussentijdse balans een voorziening was opgenomen, doch daarin in verband met de wijze waarop de bepaling van de koopsom in een geval als dit tot stand komt, geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Meyer Europe gezien. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. 3.8. Onderdeel 4 mist naast de hiervoor behandelde onderdelen zelfstandige betekenis en deelt daarom hun lot. 3.9. Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Meyer Europe in de kosten van het geding in cassatie (...; red.) » Noot 1. Het arrest Meyer Europe/Pontmeyer is belangrijk voor de overnamepraktijk, omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld (r.o. 3.4.3), dat bij de uitleg van een beding in een overnamecontract (in jargon: een Sale Purchase Agreement, SPA) als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding, gelezen in het licht van de overige relevante bepalingen. 2. Die wijze van uitleg sluit aan bij de belevingswereld van in het bijzonder Engelse en Amerikaanse partijen, waar grammaticale uitleg van contracten voorop staat en welke partijen nogal onbegrijpend stonden tegenover de redelijkheidheids- en de ‘‘alle omstandigheden van het geval’’benadering van de Nederlandse uitlegregels. Dat de Hoge Raad meer en meer oog heeft voor de behoeften van de internationale commerciële handel, blijkt ook uit HR 12 augustus 2005, «JOR» 2006/31, m.nt. Wessels, NJ 2005, 467 (CBB/JPO) waarin de verwachtingen ten aanzien van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen – in lijn met de ons omringende landen – de kop werden ingedrukt. 3. Reeds eerder werd grote betekenis toegekend aan de taalkundige uitleg van bepalingen in een overnamecontract (zie onder meer HR 17 september 2004, NJ 2005, 169, Wessanen/Nutricia), maar dat leek toeval. Thans wordt de taalkundige uitleg van overnamecontracten gebaseerd op de aard en totstandkoming van het overnamecontract, achter welke gezichtspunten onmiskenbaar ook de hoedanigheid van partijen schuil gaat. Het gaat om professionele partijen, voorzien van deskundige bijstand. Die omstandigheden rechtvaardigen in het algemeen dat op een overnamecontract andere, minder beschermende regels van contractenrecht van toepassing zijn dan op een willekeurig ander contract. Zo hebben de Advocaten-Generaal Langemeijer en Timmerman bepleit dat de regel, dat een mededelingsplicht voor een onderzoeksplicht gaat, gelet op het belang van een due diligence onderzoek bij een overname van enige importantie, bij overnamecontracten niet zou moeten opgaan. Zie hun conclusies voor HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (onder 2.9 en 2.13), respectievelijk HR 10 oktober 2003, C02/149HR (onder 3.9). 4. De onderhavige zaak betreft de uitleg van een zogenaamde ‘‘tax indemnity’’ in de SPA, die door de verkoopster (Meyer Europe) aan koopster (WPH) van de doelvennootschap (Pontmeyer) was verstrekt. De door Meyer Europe gegeven indemnity gold niet voor vennootschapsbelastingschulden ‘‘included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date.’’ (cursivering van mij; RJT). Pontmeyer ontving een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar dat liep van 1 april 1997 tot 31 maart 1998. Pontmeyer heeft de aanslag doorgestuurd naar Meyer Europe, die de aanslag heeft voldaan. Meyer Europe heeft vervolgens het betaalde bedrag van Pontmeyer teruggevorderd wegens onverschuldigde betaling. Meyer Europe stelt zich op het standpunt dat de uitzondering op haar vrijwaring ook betrekking had op vennootschapsbelasting verschuldigd per (op) 1 april 1998. Pontmeyer voert daarentegen aan dat de uitzondering op de vrijwaringsverplich-

ting van Meyer Europe geen betrekking heeft op verschuldigde belasting over de periode voor 1 april 1998, maar alleen op de periode van 1 april 1998 tot de Economic Transfer Date (30 september 1998). De rechtbank en het hof hebben de uitleg van Pontmeyer gevolgd en hebben de uitzondering van de vrijwaringsplicht die gold ‘‘as of per April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date’’ grammaticaal en contextueel uitgelegd als de periode vanaf 1 april 1998 tot de Economic Transfer Date (30 september 1998). In het tegenbewijs is Meyer Europe niet geslaagd. 5. Een Engelstalige SPA tussen internationale partijen wordt nogal eens ontleend aan een AngloAmerikaans modelcontract, ook als het toepasselijke recht bijvoorbeeld Nederlands recht is. Een dergelijke SPA staat om die reden bomvol begrippen (consideration, time is of the essence, en dergelijke) die een specifieke betekenis hebben in het Anglo-Amerikaanse recht, maar niet in een civil law jurisdictie. 6. Naar Engels recht is een indemnity een verbintenis om een ander te vrijwaren tegen nadeel. Een indemnity wordt daarbij afgezet tegen een guarantee. Een guarantee is een secundaire verplichting, in de zin dat de ‘‘guarantor’’ eerst kan worden aangesproken als de hoofdschuldenaar niet betaalt (denk aan een bankgarantie), terwijl een indemnity een primaire verplichting is waarop een beroep kan worden gedaan tegelijkertijd of naast een beroep op de hoofdschuld. Een guarantee is ook een recht dat afhankelijk is van het bestaan en de omvang van de hoofdschuld, terwijl een indemnity los staat van de hoofdschuld. Zie O’Donovan and Phillips, The Modern Contract of Guarantee, 2003, par. 1–88. 7. Het begrip indemnity moet ook worden onderscheiden van een warranty. Een warranty is een ‘‘statement of fact’’ in een contract. Naar Engels recht geeft schending van een warranty alleen recht op schadevergoeding (damages) en niet op ontbinding (repudiation). In Engeland geeft alleen schending van een condition recht op ontbinding. In de Verenigde Staten ligt dat wat genuanceerder (zie par. 2–313 e.v. Uniform Commercial Code), omdat schending van een warranty daar wel recht kan geven op beëindiging van de overeenkomst. Een inbreuk op een warranty levert wanprestatie op en geeft uit dien hoofde recht op schadevergoeding, terwijl een schending van een indemnity recht geeft op betaling van een geldsom als zich een overeengekomen gebeurtenis voordoet, ook buiten gevallen van wanprestatie. Indien op een Engelstalige SPA die vol staat met Engelse warranties, conditions en indemnities, Nederlands recht van toepassing is, dan kan dit tot uitlegproblemen aanleiding geven, omdat het Nederlandse recht geen vastomlijnde betekenis toekent aan warranties, conditions en indemnities. Wat een garantie inhoudt, moet worden vastgesteld door uitleg van die bepaling. Aldus HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer). 8. Het komt aan op uitleg van die Engelstalige begrippen volgens de zogenaamde Haviltex-formule, die inhoudt dat het bij de uitleg van een contractsbeding aankomt op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben mogen afleiden (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). Engelse partijen mogen verwachten dat de genoemde begrippen de betekenis hebben die daar in de Engelse rechtsleer aan wordt toegekend, maar Nederlandse partijen hoeven dat niet zonder meer te verwachten. 9. Sinds HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) weten we dat een uitleg volgens de Haviltex-maatstaf ook een taalkundige uitleg kan inhouden. Een dergelijke objectieve Haviltex-uitleg vindt blijkens het onderhavige arrest niet alleen plaats als partijen niets over en weer hebben verklaard (zodat je niets anders hebt om betekenis aan te ontlenen dan de tekst en structuur van het contract), maar ook als de aard van een contract en de totstandkoming van een dergelijk contract daartoe noopt, zoals een overnamecontract. In het algemeen kan worden gesteld dat het belang van een taalkundige uitleg naar Nederlands recht lijkt toe te nemen. Zie Tjittes, WPNR 6709 (2007), p. 417 e.v. 10. In het arrest Meyer Europe/Pontmeyer geeft de Hoge Raad vier redenen waarom de vrijwaringsclausule volgens de meest voor de hand liggende (Engelstalige) taalkundige uitleg moet worden begrepen. Ten eerste de aard van de transactie. De Hoge Raad doelt er kennelijk op dat het gaat om een overnamecontract. Ten tweede de omvang en gedetailleerdheid van het contract. Een overnamecontract is een uitgebreid contract met allerlei bijlagen. Ten derde de wijze van totstandkoming daarvan, in het bijzonder de entire agreement clause die het contract bevat. Waar de Hoge Raad hier het oog op heeft, is kennelijk dat de SPA tot stand is gekomen na intensieve onderhandelingen, waarin partijen zich hebben laten bijstaan door ter zake kundige personen, waaronder gespecialiseerde advocaten, en dat er verscheidene mark-up concepten van de SPA zijn uitgewisseld. 11. De Hoge Raad kent bij zijn oordeel over de in beginsel beslissende grammaticale uitleg van de bepalingen in de SPA groot gewicht toe (‘‘in het bijzonder’’) aan de omstandigheid dat de SPA een zogenaamde ‘‘entire agreement clause’’ (e.a.c.) bevatte. In de onderhavige SPA houdt die e.a.c. in:

‘‘This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.’’ Met een e.a.c. beogen partijen te bewerkstelligen dat hun rechtsverhouding geheel is neergelegd in het schriftelijke contract, zodat bij voorbeeld niet betoogd kan worden dat er voor de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst ook nog mondelinge toezeggingen zijn gedaan die afwijken van en gelden naast het schriftelijke contract. 12. Hoe moet een e.a.c. worden geduid naar Nederlands recht? Ten eerste kan er sprake zijn van een bewijsovereenkomst (art. 153 Rv en art. 7:900 lid 3 BW), omdat de e.a.c. bewijs uitsluit van feiten of omstandigheden van voor de totstandkoming van het schriftelijke contract, die dat contract tegenspreken. Ten tweede kan een e.a.c. gezien worden als een exoneratiebeding: geen aansprakelijkheid bestaat voor beloften of mededelingen gedaan voor de totstandkoming van het schriftelijke contract, die niet overeenstemmen met de tekst van het schriftelijke contract. Er bestaat geen uniforme e.a.c. De precieze betekenis van een e.a.c. naar Nederlands recht zal daarom moeten worden vastgesteld door uitleg van het desbetreffende beding. 13. Een e.a.c. sluit niet uit dat feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het sluiten van het contract van belang kunnen zijn bij de uitleg van het contract (aldus art. 2.1.17 van de UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, UP, en de toelichting op art. 5:101 Principles of European Contract Law). Een e.a.c. begrenst alleen het object van de uitleg, niet de uitleg zelf. In dat opzicht bevreemdt de grote betekenis die de Hoge Raad toekent aan de e.a.c. bij zijn oordeel dat een overnamecontract dat een dergelijk beding bevat, grammaticaal moet worden uitgelegd. 14. Een e.a.c. gaat veelal vergezeld van een no oral modification clause, inhoudend dat het schriftelijke contract niet mondeling gewijzigd kan worden, maar alleen door middel van een door beide partijen getekend schriftelijk document. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat een schriftelijk contract door enkele mededelingen of toezeggingen na de totstandkoming daarvan wordt ontkracht. De vraag is wat de waarde is van een no oral modification clause: niets staat eraan in de weg dat partijen deze clausule mondeling kunnen herroepen (Asser-Hartkamp 4-II, nr. 222). Bovendien wordt algemeen aanvaard dat een beroep op een n.o.m.-clause kan worden verwerkt als een partij de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt bij de wederpartij, dat zij die clausule niet serieus neemt (aldus art. 29 lid 2 CISG en art. 2.1.18 UP). Zie over de e.a.c. en n.o.m.-clause nader Tjittes, RM Themis 2005, p. 26–28. 15. De vraag rijst in hoeverre ook de aard van andere, uitonderhandelde contracten dan overnamecontracten, gesloten tussen professionele partijen, die waren voorzien van deskundige bijstand, nopen tot een taalkundige uitleg op grond van de aard van dat contract en de totstandkoming daarvan. De redengeving van de Hoge Raad geeft aanleiding te denken dat ook die contracten in beginsel grammaticaal moeten worden uitgelegd. Zie ook Hof Arnhem 28 juni 2005, «JOR» 2005/232 (r.o. 4.7) met betrekking tot een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen professionele partijen. 16. Zoveel is zeker, het arrest Meyer Europe/Pontmeyer dwingt de contract drafters in de corporate praktijk ertoe meer tijd en aandacht te besteden aan de taalkundige duidelijkheid van de tekst van een SPA. Mogelijk is het nodig om vaker dan nu, de bedoeling van contractsbepalingen nader in het lichaam van het contract nader toe te lichten. R-J. Tjittes, advocaat bij Allen & Overy LLP en hoogleraar privaatrecht aan de VU » Voetnoten [1] De feiten zijn ontleend aan rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden arrest [2] M.v.G. 36 [3] De SPA is ingebracht als productie door Meyer Europe bij pleidooi d.d. 16 januari 2001 [4] Zie par. 3.2 van het rapport van Prof. mr. H. Beckman, m.v.g. prod. 26 en de bijlage bij de rcverklaring van Van Meerbeeck [5] Zie de brief van 26 november 1998 onderdeel van prod. 29 m.v.g

[6] Zie dagvaarding d.d. 25 maart 1999 [7] C.v.R. punt 16 [8] Vgl. 1.2 c.n.e [9] De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot d.d. 31 augustus 2005 [10] HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB (Haviltex) [11] HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. CEdP (DSM / Fox) rov. 4.2 [12] Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 285 [13] Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 286 [14] Zie Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 280 en Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis, 2005-1, p. 10 [15] DSM / Fox, rov. 4.5. Zie hierover ook o.a. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 286a en Van den Brink, Uitleg van Overeenkomsten, NbBW, juni 2006, nr. 6, p.78 [16] DSM / Fox, rov. 4.4. Zie ook Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 286a [17] DSM / Fox, rov. 4.4 [18] Tjittes, t.a.p, p. 8 [19] Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 281 [20] Tjittes meent dat in de huidige formulering van de Haviltexnorm de objectieve uitleg onvoldoende tot uitdrukking komt en in die zin aanpassing behoeft, t.a.p., p. 28 [21] Vgl. Tjittes, t.a.p., p. 9 [22] Zo ook Tjittes, t.a.p., p. 15 met verwijzing naar HR 9 september 1994, NJ 1995, 285 (Trouwborst / Tollenaar) en HR 21 maart 1997, NJ 1998, 219 (Meijer / OTM) [23] Rov. 7.2 [24] Rov. 7.3 [25] MvG nr. 141 [26]

Zie MvG nr. 141 jo. nrs. 99 en 100 [27] DSM / Fox, rov. 4.4 [28] Sinclair on warranties and indemnities on share and asset sales, fifth edition, p. 248 (2001) [29] Zie onder 2.11 hiervoor [30] Vergelijk Tjittes, p. 27: ‘‘De waarde van een entire agreement clause vanuit het oogpunt van uitleg van het schriftelijke contract kan beperkt zijn. Een entire agreement clause sluit op zich niet uit dat feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de contractssluiting van belang kunnen zijn bij de interpretatie van het schriftelijke contract’’ [31] Vgl. HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, rov. 6.3.2 [32] Voor de invloed van deskundige bijstand op de uitleg van contractsbepalingen zie ook: Tjittes, t.a.p., p. 22 [33] Zie Honée, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplicht bij een aandelenfusie – de positie van de over te nemen vennootschap, in: Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, Kortmann e.a. (red.), 1997, 41 [34] Hoge Raad 12 september 2003, NJ 2005, 268, m.nt. DA (T / Nationale Nederlanden) [35] Onderdeel 3.2.c [36] Zie MvG nrs. 21 [37] Besproken door W. De Nijs Bik, in Ondernemingsrecht, 2004, p. 356 [38] Voor een geval waarin de nadelige gevolgen van de koop van een vennootschap wel voor risico van de koper werden gelaten, mede gezien de professionele bijstand bij beide partijen, zie HR 10 oktober 2003, C02/149HR, ( m.n. rov. 3.3.1,) besproken door W. de Nijs Bik in Ondernemingsrecht 2003, p. 627. In dit geval speelde een aantal bijzondere omstandigheden. De koper had onder andere een halvering van de koopprijs bedongen

JOR 2007/198 Hoge Raad 29 juni 2007, C05/285HR; LJN BA4909. ( Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Hammerstein Mr. Bakels ) (Concl. A-G Verkade ) 1. G.J. Derksen te Amsterdam, 2. J.M. Derksen te Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. Beleggingsmaatschappij Josephine D BV te Amsterdam, 4. L’Orage Projecten BV te Overveen, 5. Artema Corporation NV te Willemstad, Curaçao, eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, tegen 1. R. Homburg te Amsterdam, 2. Uni-Invest Prioriteit BV te Amsterdam, 3. Uni-Invest Holdings (NL) BV te Deventer, 4. Jetnet Fleet BV te Amsterdam (voorheen achtereenvolgens genaamd: Homburg Estates BV, Enviroptic Industries BV en Write Time Corp BV), 5. Capa City Realty BV te Amsterdam, 6. Uni-Invest Holland Ltd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada, 7. Uni-Invest Nederland Ltd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada, 8. Vigor Beheer BV te Boxtel, verweerders in cassatie, eisers tot het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. M.V. Polak en M.P.P. de Planque. Uitleg vaststellingsovereenkomst, Haviltex-maatstaf, Aan taalkundige uitleg van bewoordingen komt veel betekenis toe, Bewijs, Vervolg op Hof Arnhem 28 juni 2005, «JOR» 2005/232 [BW Boek 7 - 900 lid 1] » Samenvatting Bij de uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst heeft het hof vooropgesteld, dat die uitleg moet plaatsvinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf en de maatstaf die is neergelegd in HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK (DSM-Chemie/Fox). Vervolgens heeft het overwogen dat uit de tekst van art. 8a niet rechtstreeks volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de control premium bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen: in de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde ‘‘tag along’’-verplichting van de Homburg-groep niet met zoveel woorden opgenomen, ook niet als tegenprestatie voor het afstand doen door de Derksen-groep van haar recht op levering van 49% van de aandelen in de vennootschap die de prioriteitsaandelen hield, aldus het hof in r.o. 4.6. Aan de taalkundige uitleg van art. 8a komt in beginsel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en dat het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep (r.o. 4.7). Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a voor zover de Derksen-groep stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden

van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (r.o. 4.8). De desbetreffende stellingen van de Derksen-groep zijn echter onvoldoende voor de conclusie dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburg-groep bij de verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde (r.o. 4.12). Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in r.o. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren – waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden –, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van de Derksen-groep, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of de Derksen-groep, de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166, m.nt. Tjittes). In aanmerking genomen de stellingen van de Derksen-groep omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen waarnaar het onderdeel verwijst, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Verkade) 1. Inleiding 1.1. Eiseressen tot cassatie, tevens verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep worden hierna tezamen ‘‘de Derksen-groep’’ genoemd. Verweerders in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep worden hierna tezamen aangeduid als ‘‘de Homburg-groep’’. Verweerders in het principaal beroep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 5 t/m 7 worden hierna afzonderlijk ‘‘de Uni-Invest vennootschappen’’ genoemd. 1.2. In deze zaak gaat het om de uitleg van een tussen de Derksen-groep en de Homburg-groep gesloten vaststellingsovereenkomst. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of de Derksengroep aanspraak heeft op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden meerwaarde (de ‘‘control premium’’), wanneer de door de Homburg-groep gehouden prioriteitsaandelen in de beursgenoteerde vennootschap Uni-Invest NV de Homburg-groep verlaten. De Derksen-groep stelt dat deze aanspraak haar (rechtstreekse) grondslag vindt in de vaststellingsovereenkomst, hetgeen door de Homburg-groep wordt weersproken. 1.3. In cassatie wordt in essentie geklaagd over de wijze van toepassing door het hof van de Haviltex-maatstaf en wordt het hof verweten aan een aantal essentiële stellingen van de Derksengroep voorbij te zijn gegaan. Daarnaast wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod. 1.4. Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde cassatiemiddel strekt er slechts toe veilig te stellen dat indien de Hoge Raad tot vernietiging en verwijzing beslist, de reconventionele vordering van de Homburg-groep alsnog in de rechterlijke oordeelsvorming wordt betrokken. 2. Feiten [noot:1] 2.1. Uni-Invest NV is een aan de Amsterdamse Effectenbeurs (later: Euronext Amsterdam) genoteerde vennootschap. 2.2. In 1991 is de financiële situatie van Uni-Invest slecht. In augustus/september van dat jaar koopt de Homburg-groep via Vebemij Vastgoed BV (thans genaamd: Uni-Invest Holdings (NL) BV) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 3 – 297.730 aandelen Uni-Invest voor een prijs van ƒ 29,= per aandeel. Tegelijkertijd verwerft de Homburg-groep via Homburg International BV (thans genaamd: Uni-Invest Prioriteit BV) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 2 – alle prioriteitsaandelen in Uni-Invest, waarvoor de nominale waarde wordt betaald. 2.3. In 1991 is wijlen P.H. Derksen één van de financiers van Uni-Invest. Derksen heeft via de Stichting Levend Water, enig aandeelhouder van Levend Water NV, hypothecaire leningen aan UniInvest verstrekt. 2.4. Op 25 november 1991 worden tussen R. Homburg – verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 – en Derksen voornoemd

in het kader van een beklonken reddingsoperatie ten behoeve van Uni-Invest 300.500 aandelen Uni-Invest aan Levend Water geleverd voor een prijs van eveneens ƒ 29,= per aandeel, waarna de belangen van de Homburg-groep (via Vebemij Vastgoed BV) en de Derksen-groep (via Levend Water) in het kapitaal van Uni-Invest materieel met elkaar overeenstemmen. Betaling van de aandelen door Levend Water vindt nagenoeg geheel plaats door middel van verrekening met de verstrekte hypothecaire leningen. De overeenkomst van de aandelenoverdracht van 25 november 1991, die wordt geacht te zijn geëffectueerd op 20 september 1991, bevat onder meer de volgende bepaling: [noot:2] ‘‘5. Homburg International heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni Invest. Homburg International verplicht zich jegens Levend Water, en garandeert zulks, dat de rechten uit hoofde van de prioriteitsaandelen niet zullen worden uitgeoefend dan nadat met Levend Water overeenstemming is bereikt.’’ 2.5. Het restant van de leningen tussen de Derksen-groep en Uni-Invest wordt omgezet in aandelen Uni-Invest voor een koers van ƒ 21,= per aandeel. Daarnaast verstrekt de Derksen-groep op 1 februari 1992 een converteerbare lening van ƒ 22.000.000,= aan Uni-Invest. Voorts koopt de Derksen-groep nog voor aanzienlijke bedragen nieuw uitgegeven aandelen Uni-Invest. 2.6. Ook buiten Uni-Invest gaan de Homburg-groep en de Derksen-groep in andere onroerend goed ondernemingen samenwerken. 2.7. Blijkens notariële akte van 2 september 1992 verkrijgt de Derksen-groep – via Dover Trustco NV – formeel 48,75% (materieel 50%) van de aandelen in Homburg International BV, welke vennootschap houder is van alle prioriteitsaandelen van Uni-Invest. 2.8. Vervolgens worden deze aandelen (formeel 48,75%; materieel 50%) in Homburg International BV door Dover Trustco NV verkocht en geleverd – via Homburg Holdings (NL) Limited – aan de Homburg-groep. Blijkens een notariële akte van 9 december 1994 worden 7.000 gewone aandelen van de totaal 48.000 aandelen in Homburg International BV door Dover Trustco NV geleverd aan Homburg Holdings (NL) Limited. Daarmee is de Homburg-groep op 9 december 1994 houder geworden van alle (48.000) gewone aandelen in Homburg International BV. 2.9. Tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep ontstaan veel geschillen en vanaf de herfst van 1994 worden tal van procedures aanhangig gemaakt. In april 1996 vraagt de Derksen-groep het faillissement aan van Vebemij Vastgoed BV (thans dus Uni-Invest Holdings (NL) BV), omdat een schuld van Vebemij Vastgoed BV aan Dover Trustco NV niet is voldaan. Op 23 april 1996 vinden – vlak voor de behandeling van de faillissementsaanvraag – schikkingsonderhandelingen tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep plaats over de tussen hen gerezen geschillen. Dit resulteert in een vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. In deze vaststellingsovereenkomst [noot:3] is de volgende bepaling opgenomen: ‘‘8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV de Homburg-groep zullen verlaten, zal de Homburg-groep ten behoeve van de Derksen-groep bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die de Derksen-groep op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van de Homburg-groep verwerft. De Derksen-groep doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV.’’ 2.10. In een fax van 3 april 1997 schrijft de raadsman van de Derksen-groep aan de Homburggroep: ‘‘Art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bevat de bepaling dat (...). Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat een verkrijger een hogere prijs over zal hebben voor de aandelenpakketten van de Homburg-groep en de Derksen-groep indien hij tegelijkertijd de prioriteitsaandelen verkrijgt en dat die meerwaarde pro rata parte ten goede behoort te komen aan de Derksen-groep. Uitgangspunt daarbij is geweest dat aan de prioriteitsaandelen als zodanig de nominale waarde werd toegekend. Op die voorwaarde was cliënte bereid afstand te doen van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV, zoals dan ook aan het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is bepaald.’’ 2.11. Namens de Homburg-groep schrijft de heer Marcus in een fax van 11 april 1997 als reactie hierop: ‘‘Het is een misverstand dat de Derksen-groep zal meedelen in een meerwaarde die bereikt wordt bij de verkoop van de aandelen Uni-Invest Prioriteit B.V. Dit staat nergens in de vaststellingsovereenkomst en is ook nooit overeengekomen. Voor de duidelijkheid geef ik nog eens aan dat het enige wat overeengekomen is, is dat de Derksen-groep, onder bepaalde voorwaarden, gebruik zou kunnen maken van een bod van een derde op aandelen Uni-Invest N.V. De vaststellingsovereen-

komst is een contract waarin staat aangegeven dat de Derksengroep voor de ooit door haar geïnvesteerde 60 miljoen gulden een bedrag van 72 miljoen gulden terug krijgt en dat daarmee alle belangen zijn gescheiden.’’ 2.12. Op 2 september 1997 wordt een overeenkomst getekend tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep waarin zij aan elkaar kwijting verlenen voor het grootste deel van de inhoud van de vaststellingovereenkomst. Voor artikel 8a wordt geen kwijting verleend. Het artikel wordt onveranderd opnieuw in deze overeenkomst opgenomen. 2.13. Op 22 september 2000 kondigen Uni-Invest en Vastned Offices/Industrial NV aan te gaan fuseren, waarbij de Homburg-groep (in-)direct de prioriteitsaandelen zal gaan verkopen. 2.14. Ten overstaan van de president van de rechtbank te Amsterdam vond op 19 oktober 2000 een mondelinge behandeling plaats inzake het verzoek van de Derksen-groep tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Uni-Invest Prioriteit (op de prioriteitsaandelen Uni-Invest). Blijkens beschikking van 23 oktober 2000 is het verlof door de president geweigerd. De Derksengroep is van die beschikking in hoger beroep gegaan. 2.15. Uit een door R. Derksen en A. Derksen voor akkoord getekende fax van 4 december 2000 blijkt dat zij hebben meegedeeld dat zij geen rechten meer zullen ontlenen aan de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. 2.16. De in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst beschreven situatie heeft zich thans voorgedaan. Een consortium van investeerders onder leiding van Lehman Brothers heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest. Tevens koopt dit consortium van de Homburg-groep de prioriteitsaandelen. 3. Procesverloop 3.1. Bij inleidende dagvaardingen van 17 en 23 juli 2001 heeft de Derksen-groep de Homburggroep gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Zwolle en daarbij – na vermeerdering van eis – gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 voor recht te verklaren dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat bij vervreemding van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest door de Homburg-groep – ongeacht op welke wijze dit geschiedt, door vervreemding, direct of indirect, van de rechtspersoon die de prioriteitsaandelen in Uni-Invest houdt, of anderszins – de ‘‘control premium’’, waaronder te verstaan de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten boven de nominale waarde van die aandelen vertegenwoordigen, hoe deze ook wordt gerealiseerd, voor de helft aan de Derksen-groep toekomt, althans de gevolgen van art. 8a in dier voege te wijzen, althans te verklaren voor recht dat de Homburg-groep jegens de Derksen-groep verplicht is tot vergoeding van de schade die de Derksen-groep lijdt doordat de Homburg-groep haar verplichting tot levering van 50%, althans 48,75% van de aandelen in Uni-Invest Prioriteit aan de Derksen-groep niet nakomt; 2 de Homburg-groep te veroordelen, hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Derksen-groep de bovenbedoelde schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3 de Homburg-groep te veroordelen, hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Derksen-groep als voorschot op de schade een bedrag te betalen van € 10.962.682,=, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2. Aan haar vorderingen heeft de Derksen-groep ten grondslag gelegd dat de Homburg-groep de ‘‘control premium’’ op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst, zonodig met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW, met de Derksen-groep dient te delen. Subsidiair heeft de Derksen-groep een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW. 3.3. Na een in een incident gewezen tussenvonnis van 31 oktober 2001 [noot:4] heeft de Homburg-groep [noot:5] de vordering van de Derksen- groep bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de Derksen-groep, als gevolg van de door R. Derksen en A. Derksen op 4 december 2000 getekende verklaringen, geen rechten op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 kan ontlenen aan de rechten die hebben toebehoord aan R. Derksen en A. Derksen en die vóór de afstandsverklaring jegens de Homburg-groep geldend gemaakt konden worden. 3.4. De Derksen-groep heeft de reconventionele eis weersproken. 3.5. Na verdere conclusiewisseling en pleidooien heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad op 5 maart 2003 vonnis gewezen. De rechtbank heeft in conventie de Derksen-groep in haar vordering tegen de Uni-Invest vennootschappen en tegen Vigor Beheer niet-ontvankelijk verklaard, op de grond dat

zij reeds vóór het openbaar bod van Lehman Brothers waren uitgetreden uit de Homburg-groep. Jegens de overige leden van de Homburg-groep heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en het geding, voor wat betreft de schade, verwezen naar een schadestaatprocedure en de Homburg-groep voorts veroordeeld aan de Derksen-groep een bedrag te betalen van € 8.000.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente, als voorschot op de te vergoeden schade. 3.6. In reconventie heeft de rechtbank de Uni-Invest vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tegen de Derksen-groep en de vorderingen van de overige leden van de Homburg-groep afgewezen. 3.7. Bij exploot van 28 mei 2003 is de Homburg-groep [noot:6] bij het gerechtshof te Arnhem in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2003. De Derksen-groep heeft het hoger beroep weersproken. 3.8. De Derksen-groep heeft bij exploot van 4 juni 2003, met dagvaarding van de Uni-Invest vennootschappen en Vigor Beheer, eveneens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. 3.9. Na een tussenarrest van 13 april 2004, waarbij het hof de door de Uni-Invest vennootschappen gevorderde voeging van de beide zaken in hoger beroep heeft gelast, hebben de Uni-Invest vennootschappen het hoger beroep van de Derksen-groep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. In dit incidentele beroep hebben zij verwezen naar de grieven van de overige leden van de Homburg-groep. De Derksen-groep heeft op haar beurt verwezen naar het tegen die grieven gevoerde verweer. Vigor Beheer is in het hoger beroep niet verschenen. 3.10. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 28 juni 2005 [noot:7] zowel het in conventie als het in reconventie tussen partijen gewezen vonnis, waarvan beroep, vernietigd en opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van de Derksen-groep afgewezen en in reconventie geoordeeld dat de Homburg-groep geen belang bij zijn vordering meer heeft. Het hof overwoog ten deze: ‘‘4.2. Centraal in het tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep bestaande geschil staat de volgende bepaling in de tussen partijen op 24 april 1996 gesloten vaststellingsovereenkomst: ‘8.a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV de Homburg-groep zullen verlaten, zal de Homburggroep ten behoeve van de Derksen-groep bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die de Derksen-groep op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van de Homburg-groep verwerft. De Derksen-groep doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV.’ De vraag waar het, kort samengevat, om gaat is of uit deze bepaling volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburg-groep bij verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde, die zijn grond vindt in de zeggenschap die de houder van de prioriteitsaandelen in de vennootschap heeft, de zogenaamde ‘control premium’. (...) 4.5. Het hof stelt voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34 [NJ 2005/493 (Pensioenfonds DSM/Fox); toev. A-G]. 4.6. In dit verband overweegt het hof allereerst dat uit de tekst van artikel 8a niet rechtstreeks volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de control premium bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen Uni-Invest. In de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde ‘tag along’-verplichting van de Homburg-groep niet met zoveel woorden opgenomen. De Derksen-groep doet, integendeel, blijkens het slot van die bepaling afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International B.V. – de vennootschap die (op dat moment) de prioriteitsaandelen Uni-Invest hield –, waarbij evenmin met zoveel woorden is bepaald dat voor de Derksen-groep als tegenprestatie een recht op de helft van de control premium bij verkoop van de prioriteitsaandelen door de Homburg-groep ontstaat.

4.7. Aan een taalkundige uitleg van artikel 8a komt in het onderhavige geval in beginsel veel betekenis toe omdat het gaat om een beding in een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW – een vaststellingsovereenkomst – die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven – en die betrekking heeft op een zuiver commerciele transactie. Bovendien staat vast dat beide partijen bij hun onderlinge transacties vanaf het begin (1991) tot en met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (24 april 1996) en daarna zijn bijgestaan door – naar tussen hen onbetwist is – deskundige raadslieden, en dat het concept van de vaststellingsovereenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep, die zich voor het door haar gepretendeerde recht met name op artikel 8a van juist die overeenkomst beroept. 4.8. Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van (artikel 8a van) de vaststellingsovereenkomst voor zover de Derksen-groep gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt. 4.9. In dit verband heeft de Derksen-groep zich met name beroepen op de context waarin het beding moet worden gelezen, en in het kader daarvan op de totstandkomingsgeschiedenis van de vaststellingsovereenkomst en de onderhavige bepaling.’ [4.10 en 4.11: weergave van stellingen van de Derksen-groep resp. de Homburg-groep.] ‘4.12. Het hof acht de door de Derksen-groep geponeerde stellingen, in het licht van het door de Homburg-groep daartegen gevoerde verweer, onvoldoende voor de conclusie dat uit artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst volgt – anders dan een taalkundige uitleg van die bepaling meebrengt – dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburg-groep bij verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde. 4.13. Cruciaal voor het betoog van de Derksen-groep is of de rechten die – naar tussen partijen vaststaat – voor haar in elk geval op zeker moment ten aanzien van de prioriteitsaandelen zijn ontstaan, in 1991 (zoals zij stelt) in het kader van de herkapitalisatie van Uni-Invest of in 1992 (zoals de Homburg-groep stelt) in het kader van de joint venture-overeenkomst tot stand zijn gekomen. In dit verband heeft de Derksen-groep zich met name beroepen op artikel 5 van de overeenkomst van 25 november 1991. Uit het laatste deel van de tekst van deze bepaling kan, zoals zij wel wil, de door haar voorgestane uitleg echter geenszins worden afgeleid, terwijl het eerste deel van die bepaling geen misverstand laat bestaan omtrent de vraag wie (op dat moment) recht heeft op de prioriteitsaandelen: ‘Homburg International heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni-Invest (...)’ Deze uitleg van artikel 5 is in overeenstemming met de considerans van deze overeenkomst, waarin (slechts) tot uitdrukking wordt gebracht ‘dat Levend Water [de Derksengroep: toev. hof] in eigendom wenst te verwerven, 300.500 (driehonderdduizend vijfhonderd) aandelen in het kapitaal van Uni Invest, al welke aandelen aan toonder luiden en nominaal groot zijn ƒ 50,= (vijftig gulden)’, en waarin dus met geen woord wordt gerept over de verkrijging van enigerlei prioriteitsaandelen Uni-Invest. De Derksen-groep heeft op dit punt bovendien geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. 4.14. Voor zover de Derksen-groep in dit verband meer in het algemeen heeft betoogd dat uit de omstandigheden zoals die bestonden in 1991 moet worden afgeleid dat zij op dat moment rechten op de prioriteitsaandelen heeft verkregen – omdat voor zich spreekt dat zij niet bereid was om de aanzienlijke investeringen in 1991 te doen zonder reële tegenprestatie van de kant van de Homburg-groep in die zin dat de rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen Uni-Invest door de Homburg-groep met haar zouden worden gedeeld –, verwerpt het hof dit betoog eveneens. De Derksen-groep heeft immers de stelling van de Homburg-groep dat Uni-Invest in 1991 kon volstaan met het aanbod aan de Derksen-groep om haar oninbare leningen om te zetten in (uitsluitend) gewone aandelen Uni-Invest, omdat de Derksen-groep als crediteur van Uni-Invest niet veel te kiezen had, onvoldoende weersproken. Dat de Derksen-groep in het kader van de herkapitalisatie van Uni-Invest in 1991 geen rechten op de prioriteitsaandelen heeft verworven, blijkt eveneens uit de brief van Uni-Invest aan Levend Water van 23 september 1991 (productie 40 bij akte overlegging producties tevens akte houdende vermeerdering van eis in conventie van de Derksen-groep in eerste aanleg). 4.15. Voorts is voor het betoog van de Derksen-groep cruciaal of door ontbinding van de joint venture-overeenkomst in 1996 ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd. Nu met het voorgaande vaststaat dat de Derksen-groep haar rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen niet heeft verkregen in 1991 in het kader van de herkapitalisatie van Uni-Invest, maar in 1992

in het kader van (het aangaan van) de joint venture-overeenkomst, moet in beginsel worden aangenomen dat door ontbinding van de joint venture en de overeenkomsten die tot uitvoering daarvan zijn gesloten, door de Derksen-groep bij brief van 13 maart 1996 ook de aanspraken op de prioriteitsaandelen zijn komen te vervallen, tenzij – zoals de Derksen-groep heeft gesteld – door de ontbinding van de joint venture niet de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd. 4.16. Te dier zake geldt in de eerste plaats dat in de brief van 13 maart 1996 niet wordt gesteld dat met betrekking tot het eindigen van de samenwerking een uitzondering dient te worden gemaakt ten aanzien van Uni-Invest. Voorts geldt dat blijkens de brief – waarbij door de Derksengroep de joint venture-overeenkomst werd ontbonden – en blijkens de considerans (sub e) van de vaststellingsovereenkomst met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst tevens het zogenaamde Protocol van Afspraken van 30 september 1993 is ontbonden. Nu blijkens artikel 13 daarvan dit protocol in elk geval (al dan niet: mede) betrekking had op (de samenwerking in) UniInvest, volgt hieruit dat de ontbinding van de joint venture-overeenkomst mede het einde van de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest impliceerde. Dit betekent dat de (nooit uitgevoerde) verplichting tot levering van 49% van de aandelen Homburg International B.V. dan ook met de ontbinding kwam te vervallen, hetgeen aan het slot van artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst nog eens expliciet is vastgelegd. Dit slot van artikel 8a moet worden gelezen in samenhang met het slot van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst (een bepaling die op zijn beurt weer teruggrijpt naar de considerans van die overeenkomst onder e): ‘De voormelde buitengerechtelijke ontbinding leidt tot de in deze akte omschreven ongedaanmakingsverplichtingen.’ De in artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst voorziene bevoegdheid van de Derksen-groep om een commissaris voor te dragen voor de Raad van Commissarissen van UniInvest en Homburg International B.V. duidt, naar het hof gezien de context aannemelijk acht, niet zozeer op een verdere versteviging van de (voortgezette) samenwerking – het standpunt van de Derksen-groep – maar veeleer – het standpunt van de Homburg-groep – op een poging om na het einde van de samenwerking ook ten aanzien van Uni-Invest toch nog enige invloed binnen UniInvest te kunnen uitoefenen. Dat de Derksen-groep via de vaststellingsovereenkomst haar belang in Uni-Invest verder vergrootte impliceert, anders dan de Derksen-groep heeft gesteld, evenmin dat de samenwerking tussen partijen werd voortgezet. Ook op dit punt heeft de Derksen-groep bovendien geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. 4.17. De Derksen-groep heeft ten slotte gesteld dat het door de Homburg-groep niet weersproken uitgangspunt van de partijen bij het opstellen van artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst is geweest, dat de koopsom van de prioriteitsaandelen Uni-Invest bij verkoop daarvan aan derden gelijk zou zijn aan de nominale waarde van die aandelen en dat de meerwaarde van die prioriteitsaandelen dan tot uitdrukking zou moeten komen in een relatief hogere prijs voor de gewone aandelen van de Homburg-groep, dat wil zeggen hoger dan een houder van gewone aandelen UniInvest die geen houder is van prioriteitsaandelen bij vervreemding van zijn aandelen daarvoor zou kunnen realiseren. Omdat de ‘tag along’-verplichting, die eveneens besloten ligt in artikel 8a, meebrengt dat de verkrijger van de prioriteitsaandelen Uni-Invest tevens een bod dient uit te brengen zowel op de gewone aandelen van de Homburg-groep als op alle aandelen Uni-Invest van de Derksen-groep – dit laatste voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor die verkrijger de gewone aandelen van de Homburg-groep zou verwerven – zou aldus de helft van de control premium aan de Derksen-groep toevallen (zie onder meer dagvaarding onder 25, conclusie van repliek onder 21 en pleitnota onder 16 van de Derksen-groep in eerste aanleg, en memorie van antwoord in het incidenteel appèl onder 48 en pleitnota onder 17 van de Derksen-groep in hoger beroep). 4.18. Onjuist is allereerst, zoals de Derksen-groep stelt, dat dit uitgangspunt niet door de Homburg-groep is weersproken (zie conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie onder 35, memorie van grieven onder 77 en 78 en pleitnota in hoger beroep onder 53– 55 van de Homburg-groep). Voorts overweegt het hof hieromtrent dat, juist gelet op het door de Homburg-groep met name in eerste aanleg gevoerde verweer, de Derksen-groep haar stellingen op dit punt onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat het hof deze passeert. Dit betekent dat voor zover het betoog van de Derksen-groep is gebaseerd op de hierboven in 4.17 genoemde stellingen, dit betoog faalt. 4.19. De conclusie is dat in artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst slechts een voorwaardelijk ‘tag along’-recht voor de Derksen-groep is vastgelegd, een recht dat beoogt te verzekeren – anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest – dat de Derksen-groep, als de Homburg-groep zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in Uni-Invest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als de Homburg-groep in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert. 4.20. Voor zover de Derksen-groep subsidiair een beroep heeft gedaan op artikel 6:258 lid 1 BW verwerpt het hof dit betoog, reeds omdat in het onderhavige geval niet is voldaan aan het vereiste

dat sprake moet zijn van onvoorziene omstandigheden. Uit het voorgaande volgt immers dat artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen bij totstandkoming van daarvan niet zijn overeengekomen dat de Derksen-groep bij verkoop daarvan door de Homburg-groep op welke wijze dan ook recht zou hebben op (de helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat zich te dezen geen omstandigheden voordoen, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. Dat de Derksen-groep thans, achteraf, alsnog een recht wil creëren ten aanzien van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, kan derhalve, mede gelet op de aard van de overeenkomst, niet als een onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt. [...] 4.22. Nu de Derksen-groep voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zal haar bewijsaanbod – dat op zichzelf al weinig is gespecificeerd – worden gepasseerd.’’ 3.11. De Derksen-groep heeft tegen het arrest van het hof – tijdig [noot:8] – beroep in cassatie ingesteld. 3.12. De Homburg-groep heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Derksen-groep heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna namens de Homburg-groep nog is gedupliceerd. Vigor Beheer is in cassatie niet verschenen. 4. Bespreking van het principale cassatiemiddel A. Enige inleidende opmerkingen 4.1. In geschil is de uitleg van art. 8a van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. De Derksen-groep stelt op grond van die bepaling recht te hebben op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden meerwaarde bij gelijktijdige verkoop van de prioriteitsaandelen en de gewone aandelen van de Homburg-groep. De Homburg-groep meent echter dat die bepaling slechts een ‘‘tag along-verplichting’’ inhoudt en de Homburg-groep verplicht, bij verkoop van zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen, ervoor zorg te dragen dat de verkrijger van haar pakket ook de gewone aandelen van de Derksen-groep koopt tegen dezelfde prijs die de Homburg-groep voor haar gewone aandelen realiseert. 4.2. De uitleg van een overeenkomst dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltexnorm, [noot:9] waarbij uitgangspunt is dat een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van een contract alleen niet bepalend is, maar bij de uitleg van een contractsbepaling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. 4.3. Voor overeenkomsten die naar hun aard bestemd zijn de rechtspositie van een grote groep derden te beïnvloeden, is de in de rechtspraak ontwikkelde CAO-norm aangewezen, die tot een objectieve uitleg noopt. De Haviltexnorm en de CAO-norm zijn geen tegenovergestelde uitlegnormen, maar gaan vloeiend in elkaar over. Gemeenschappelijke grondslag van de beide normen is dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. [noot:10] Deze open uitlegnorm handhaaft het belang van verschillende gezichtspunten bij de uitleg van een contractsbepaling, in welk verband in de literatuur de tekst en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, het gebruik van de bepaling door partijen en de hoedanigheid en deskundigheid van partijen alsmede de aard van de overeenkomst worden genoemd. [noot:11] 4.4. Hoewel de tekst van de bepaling een eerste aanknopingspunt is bij de interpretatie en uitleg daarvan, ligt aan zowel de CAO-norm als de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden aan de hand van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Toch is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. [noot:12] 4.5. In een recent arrest (HR 19 januari 2007, nr. C05/266HR, LJN AZ3178, («JOR» 2007/166, m.nt. Tjittes;red.) JIN 2007, 114, Meyer Europe/PontMeyer), gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding, heeft de Hoge Raad het gewicht van de taalkundige betekenis van de be-

woordingen voor bepaalde gevallen nader onderstreept. In rov. 3.4.3 van dit arrest werd over een klacht omtrent miskenning van de Haviltex-maatstaf overwogen: ‘‘3.4.3 Deze klacht faalt. Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde ‘entire agreement clause’ van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een – voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar – oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan, te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.’’ 4.6. Alvorens (in nr. 4.10 e.v.) nader in te gaan op de aldus verfijnde uitlegnorm, sta ik stil bij toepasselijkheidsvoorwaarden daarvoor. De aard van de transactie in de Meyer Europe/PontMeyer-zaak was blijkens rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad de verkoop en levering van alle aandelen in een BV door een alleenaandeelhoudster aan een wederpartij (WPH). Omtrent de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan blijkt uit rov. 8.1 in verbinding met rov. 2.1 van ’s hofs arrest dat de inhoud ervan tot stand is gekomen na intensieve onderhandelingen waarin beide partijen zich lieten bijstaan door ter zake kundige personen, waaronder gespecialiseerde advocaten. Er zijn verscheidene – door de advocaten van WPH opgestelde – concepten van de SPA geweest. In de opvolgende versies is steeds duidelijk aangegeven welke tekstwijzigingen er waren ten opzichte van de vorige versie. 4.7. Zoals uit de aangehaalde rov. 3.4.3 blijkt, behelsde de overeenkomst ook een ‘‘entire agremeent clause’’, [noot:13] en vestigt de Hoge Raad daarop ‘‘in het bijzonder’’ de aandacht. In de literatuur is nu al gespeculeerd over de vraag over het gewicht hiervan in het geheel van rov. 3.4.3. Met C.E. Drion en E. van Wechem [noot:14] houd ik het op een relatief gewicht, in die zin dat de ‘‘entire agremeent clause’’ een factor kan zijn bij de vraag in hoeverre de onderhandelingsgeschiedenis een rol mag spelen bij de uitleg. Ook in ander opzicht lijkt mij een relatief gewicht aannemelijk. In het arrest Meyer Europe/PontMeyer is de aanwezigheid van een ‘‘entire agremeent clause’’ een (aanzienlijk) versterkend gegeven, maar dat het voor de uitlegbenadering overeenkomstig dit arrest een noodzakelijk vereiste zou zijn, is daarmee m.i. niet gezegd. Ook uit de andere genoemde omstandigheden (‘‘aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan’’) laat zich immers de wens van partijen tot ‘‘vastigheid’’ van het (uiteindelijk) getekende papieren document afleiden, wellicht méér nog dan uit een (ook wel eens sjabloonmatige?) ‘‘entire agreement clause’’. [noot:15] 4.8. In de geest van het bovenstaande kan m.i. tenminste een net zo belangrijke rol als een ‘‘entire agremeent clause’’ spelen, het geval dat er sprake is van een (expliciete, schriftelijke) vaststellingsovereenkomst. [noot:16] Een vaststellingsovereenkomst is immers, naar zijn aard en naar de wettelijke omschrijving van art. 7:900 BW, een overeenkomst waarbij ‘‘partijen ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan [binden], bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.’’ Een wens naar zekerheid en naar afscheid van onzekerheid staat voorop. 4.9. In de hierboven al geciteerde rov. 4.7 van het thans bestreden arrest heeft het hof onder meer – in cassatie onbestreden – overwogen dat het in casu ‘‘[...] gaat om een beding in een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW – een vaststellingsovereenkomst – die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven – en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Bovendien staat vast dat beide partijen bij hun onderlinge transacties vanaf het begin (1991) tot en met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (24 april 1996) en daarna zijn bijgestaan door – naar tussen hen onbetwist is – deskundige raadslieden, en dat het concept van de

vaststellingsovereenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep, die zich voor het door haar gepretendeerde recht met name op artikel 8a van juist die overeenkomst beroept.’’ Deze feitelijke vaststelling laat zich m.i. op één lijn stellen met de feitelijke situatie die de Hoge Raad in rov. 3.4.3 van het arrest Meyer Europe/PontMeyer tot uitgangspunt nam. 4.10. Van de toepasselijkheidsvoorwaarden keer ik terug naar de dan toepasselijke uitlegnorm van het arrest Meyer Europe/Pont Meyer. Als uitgangspunt mag beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomt. De feitenrechter mag, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door een der partijen aangevoerde stellingen omtrent de totstandkomingsgeschiedenis en een andere partij(en)bedoeling komen tot een – voor tegenbewijs vatbaar – oordeel aangaande de uitleg van de omstreden bepaling en die stellingen beoordelen in het kader van het te leveren tegenbewijs. 4.11. Het arrest lijkt aan te sluiten bij in de literatuur geuite wensen. [noot:17] In de woorden van Tjittes: redelijkerwijs duidelijke bewoordingen van een contractsbepaling kunnen leiden tot een bewijsvermoeden dat de contractsbepaling de inhoud heeft van de daarin gestelde bewoordingen. [noot:18] Ondertussen is in rov. 3.4.3 van het arrest Meyer Europe/PontMeyer óók te lezen dat de rechter een bewijsaanbod van een (gemotiveerd gestelde) gemeenschappelijke partijbedoeling niet mag passeren. Dat sluit aan bij de jurisprudentie van uw Raad, inhoudend dat hetgeen getuigen verklaard hebben niet mag worden gepasseerd op de grond dat een tekstuele respectievelijk tekstueel redelijk geachte uitleg van de contractsbepaling wordt vooropgesteld. [noot:19] 4.12. In de hierboven al geciteerde rov. 4.8 van het thans bestreden arrest heeft het hof, in overeenstemming met het vorenstaande, overwogen: ‘‘4.8. Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van (artikel 8a van) de vaststellingsovereenkomst voor zover de Derksen-groep gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt.’’ 4.13. Het uitleggen van een contractsbepaling blijft intussen een werkzaamheid van feitelijke aard, waarbij het aankomt op een waardering van de omstandigheden van het concrete geval en is aldus voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan slechts worden getoetst of de feitenrechter bij de uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd, in welk geval de beslissing in beginsel onaantastbaar is, en of het oordeel naar behoren is gemotiveerd. [noot:20] Daarbij verdient aantekening dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is. [noot:21] B. De klachten van het cassatiemiddel 4.14. Het cassatiemiddel klaagt niet dat het hof in rov. 4.7 veel betekenis heeft toegekend aan een taalkundige uitleg van art. 8a, omdat het gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst, die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven, bovendien bijgestaan door deskundige raadslieden – en betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Waarover niettemin wél wordt geklaagd, is de wijze waarop het hof de Haviltexnorm heeft toegepast. Met een groot aantal klachten wordt het hof verweten dat het, met abstrahering van alle op de context, strekking en achtergrond gerichte argumenten, een zuiver taalkundige uitleg van art. 8a tot uitgangspunt heeft genomen voor de verdere beoordeling van de stellingen van de Derksengroep en dat het, uitgaande van dat uitlegresultaat, de bewijslast voor een afwijkende betekenis ten onrechte op de Derksen-groep heeft gelegd. 4.15. Onderdeel 1A bestrijdt aldus de wijze waarop het hof de Haviltex-maatstaf heeft toegepast, althans de wijze waarop het hof zijn beslissing heeft gemotiveerd, doordat het hof het resultaat van zijn zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van art. 8a voorop heeft gesteld en daaraan veel betekenis heeft toegekend en de Derksen-groep met de stelplicht en het bewijs van een afwijkende betekenis heeft belast zonder reeds bij die taalkundige uitleg (kenbaar) acht te slaan op de door de Derksen-groep uitvoerig beargumenteerde context van art. 8a en de overige, essentiële stellingen voor het (kunnen) vaststellen van de betekenis van de bewoordingen van art. 8a. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vooreerst onderdeel 1.A.1, waarin wordt betoogd dat het hof met zijn taalkundige uitleg aan art. 8a voorbij is gegaan aan bepaalde op de context van art. 8a gebaseerde essentiële stellingen – samengevat – dat: i de Derksen-groep recht had op restitutie van haar belang van 48,75% (materieel 50%) in Homburg International BV en daarmee recht had op teruglevering van de prioriteitsaandelen;

ii. de vaststellingsovereenkomst, afgezien van art. 8a, uitsluitend voorziet in terugbetaling door de Homburg-groep van door de Derksen-groep verrichte investeringen buiten Uni-Invest; iii. art. 8a in een ten behoeve van de Derksen-groep door de Homburg-groep van haar koper te bedingen compensatie voorziet; niet in een ongerijmde afstand om niet van de aan haar prioriteitsaandelen verbonden zeer omvangrijke (meer)waarde; iv. de Derksen-groep niet definitief afstand heeft genomen van haar economische belang bij de prioriteitsaandelen, omdat zij krachtens de vaststellingsovereenkomst ook een recht tot benoeming van een commissaris in Homburg International BV verkreeg. 4.16. Na vooropstelling van de ‘‘Haviltex-’’ en ‘‘DSM/Fox’’-criteria (rov. 4.5) heeft het hof overwogen dat uit de tekst van de in het geding zijnde bepaling niet rechtstreeks volgt dat de Derksengroep recht heeft op de helft van de ‘‘control premium’’ bij verkoop van de prioriteitsaandelen UniInvest door de Homburg-groep en dat dit door de Derksen-groep gestelde recht in de bewoordingen van deze bepaling naast de zogenaamde ‘‘tag along’’-verplichting van de Homburg-groep niet met zoveel woorden is opgenomen. Integendeel, uit het slot van de betreffende bepaling doet de Derksen-groep afstand van haar recht op levering van 49% [noot:22] van de aandelen in Homburg International BV, waarbij evenmin met zoveel woorden is bepaald dat voor de Derksen-groep als tegenprestatie een recht op de helft van de ‘‘control premium’’ bij verkoop van de prioriteitsaandelen door de Homburg-groep ontstaat (rov. 4.6). Aan een taalkundige uitleg van art. 8a komt volgens het hof in beginsel veel betekenis toe, omdat het gaat om een beding in een – tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, ondernemers uit het zakenleven – gesloten vaststellingsovereenkomst, die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, waarbij vaststaat dat beide partijen bij hun onderlinge transacties zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en het concept van de vaststellingsovereenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep, die zich thans op art. 8a van die overeenkomst beroept (rov. 4.7). Van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bestaat aanleiding af te wijken voor zover aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (rov. 4.8), in welk verband de Derksen-groep zich heeft beroepen op de context, waarin het beding moet worden gelezen, en in het kader daarvan op de totstandkomingsgeschiedenis van de vaststellingsovereenkomst en de bepaling van art. 8a (rov. 4.9). Na vervolgens de stellingen van de Derksen-groep en de Homburg-groep over en weer te hebben besproken, oordeelt het hof in rov. 4.12 dat het de door de Derksen-groep geponeerde stellingen onvoldoende acht voor een van de taalkundige uitleg van die bepaling afwijkende betekenis, welk oordeel in de daaropvolgende rechtsoverwegingen nader wordt uiteengezet en toegelicht. 4.17. Door als uitgangspunt, in het licht van de in rov. 4.7 genoemde omstandigheden, in beginsel beslissend gewicht toe te kennen aan een taalkundige uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst en af te gaan op de bewoordingen van die bepaling, zoals uiteengezet in rov. 4.6, zonder vooralsnog een inhoudelijke beoordeling te geven van de overige door de Derksen-groep aangevoerde, en meer op de context gerichte, stellingen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de toe te passen maatstaf. Ik verwijs naar hetgeen ik in de nrs. 4.5– 4.12 heb opgemerkt naar aanleiding van HR 19 januari 2007, nr. C05/266HR, LJN AZ3178, JIN 2007, 114 (Meyer Europe/PontMeyer). 4.18. De motiveringsklachten van het onderdeel kunnen evenmin doel treffen, aangezien het hof de uitvoerig beargumenteerde context en de daarop betrekking hebbende essentiële stellingen van de Derksen-groep niet over het hoofd heeft gezien, maar deze elders in zijn beoordeling heeft betrokken in het kader van de vraag of aan art. 8a een van de bewoordingen afwijkende betekenis moet worden toegekend. Wat betreft de onder (i) aangevoerde stelling heeft het hof onderkend dat de Derksen-groep recht had op levering van 49% van de prioriteitsaandelen, maar overwogen dat dit recht met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst en de overeenkomsten die tot uitvoering daarvan zijn gesloten, is komen te vervallen (rov. 4.15–4.16). De stelling onder (ii) vindt zijn verwerping in rov. 4.16, waarin het hof heeft overwogen dat de ontbinding van de joint venture-overeenkomst mede het beëindigen van samenwerking ten aanzien van Uni-Invest impliceerde. In rov. 4.6 heeft het hof reeds overwogen dat in art. 8a niet een tegenprestatie valt te lezen op de afstand van het recht op levering van de prioriteitsaandelen en in rov. 4.19 komt het hof tot de conclusie dat de door de Derksen-groep bedongen compensatie niet in art. 8a is opgenomen. Daarmee heeft het hof de onder (iii) samengevatte stelling eveneens verworpen. Op de onder (iv) samengevatte stelling is het hof in rov. 4.16 ingegaan. 4.19. Ook onderdeel 1.A.2 klaagt dat het hof bij zijn taalkundige uitleg van de bewoordingen van art. 8a ten onrechte, althans zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan het in de cassatiedagvaarding verwoorde complex van essentiële stellingen van de Derksen-groep, dat inhoudt dat:

i. als de ‘‘control premium’’ in een aan de Homburg-groep voor haar gewone aandelen Uni-Invest te betalen verhoogde prijs zou worden verdisconteerd, er in art. 8a taalkundig staat dat de Homburg-groep dan van haar koper een bod moet bedingen voor de gewone aandelen van de Derksengroep tegen een gelijke verhoogde prijs, en ii. partijen er bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst van uitgingen dat de prioriteitsaandelen en de gewone aandelen door de Homburg-groep slechts gelijktijdig zouden worden vervreemd en dat de ‘‘control premium’’ dan uitsluitend door een verhoogde prijs voor de gewone aandelen zou worden betaald, welke bedoeling is geadstrueerd door erop te wijzen dat – samengevat –: a. het verdisconteren van de waarde van de prioriteitsaandelen in de prijs voor gelijktijdig verkochte gewone aandelen in markt gebruikelijk is; b. de Homburg-groep voor haar prioriteitsaandelen de nominale waarde heeft betaald, waarbij de ‘‘control premium’’ in een hogere prijs voor de door haar verkregen gewone aandelen werd verdisconteerd; c. ook de Derksen-groep haar belang van 49% in Homburg International tegen de nominale waarde heeft verkregen en dat in de gelijke prijs voor de door de Derksen-groep kort daarvoor verworven gewone aandelen deze ‘‘control premium’’ was verdisconteerd; d. de stelling van de Homburg-groep dat de statutaire beperking van art. 10 lid 4 van de statuten van Uni-Invest (‘‘de koopprijs van de prioriteitsaandelen is in alle gevallen gelijk aan de waarde van die aandelen’’) de facto toepassing mist bij één aandeelhouder, omdat de Homburg-groep in feite niet als enige gerechtigd was tot de prioriteitsaandelen, niet opgaat; e. Marcus, die namens de Homburg-groep optrad, tijdens een commissarissenvergadering van Dover Trustco op 26 februari 1993, heeft verklaard dat de prioriteitsaandelen slechts op basis van de nominale waarde mogen worden verhandeld en op de balans van Homburg International aldus werden gewaardeerd. 4.20. Ook dit onderdeel faalt, vooreerst omdat het (wederom) miskent dat het hof in rov. 4.6 – geenszins onbegrijpelijk – heeft geoordeeld dat uit de tekst van art. 8a – en daarmee taalkundig – juist niet volgt dat de Derksen-groep aanspraak maakt op de helft van de ‘‘control premium’’ bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest. Daarmee ontvalt de grondslag aan de onder (i) verwoorde stelling. Voorts ziet het onderdeel er aan voorbij dat de overige aangevoerde stellingen geen betrekking hebben op een taalkundige betekenis van art. 8a, maar op andere gezichtspunten zien, zoals het gebruik en de achterliggende bedoeling van partijen, die het hof heeft besproken in het kader van een van een taalkundige uitleg afwijkende betekenis van art. 8a. 4.21. Kern van het betoog van de Derksen-groep is dat, nadat de Homburg-groep in 1991 ongeveer 300.000 gewone aandelen Uni-Invest tegen een prijs van ƒ 29,= per stuk en de prioriteitsaandelen Uni-Invest tegen de nominale waarde had verkregen, de Derksen-groep in dat zelfde jaar eveneens ongeveer 300.000 gewone aandelen Uni-Invest voor een zelfde prijs heeft gekocht op voorwaarde dat de rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen Uni-Invest door de Homburggroep met de Derksen-groep zouden worden gedeeld. Met betrekking tot haar controlerend belang van 48,75% (materieel 50%) in Uni-Invest heeft de Derksen-groep aangevoerd dat zij dit belang indirect, door verwerving via Dover Trustco tegen nominale waarde van 48,75% van de aandelen in Homburg International, heeft verkregen. Het verweer van de Homburg-groep komt er in de kern op neer dat partijen niet op dezelfde financiële voorwaarden in Uni-Invest zijn gestapt en dat de aard van het tijdstip en de inbreng in UniInvest verschilt. Het controlerend belang in Uni-Invest heeft de Derksen-groep volgens de Homburg-groep in het kader van de samenwerking tussen partijen verworven, welk recht (op teruglevering van het belang van 48,75%) ondergesneeuwd raakte in de geschillen die vanaf 1996 tussen partijen zijn ontstaan. 4.22. Het hof heeft in rov. 4.13–4.15 als ‘‘cruciaal’’ voor het betoog van de Derksen-groep de vraag besproken of de rechten op de prioriteitsaandelen van de Derksen-groep in het kader van de herkapitalisatie in 1991 zijn ontstaan of in het kader van de joint venture-overeenkomst in 1992 zijn verworven. Met verwerping van het betoog dat de Derksen-groep reeds in 1991 de rechten op de prioriteitsaandelen heeft verkregen, is het hof klaarblijkelijk tot het oordeel gekomen dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de verkregen prioriteitsaandelen in Homburg International en de daarvoor, tegen een gelijke prijs, verworven gewone aandelen in Uni-Invest. De stellingen onder (ii) b) en c) heeft het hof niet bij de taalkundige uitleg betrokken, maar het hof heeft deze dus elders behandeld. Hetzelfde geldt voor de stellingen onder (ii) d) en e). Met de in rov.

4.18 genoemde vindplaatsen heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk meer gewicht toegekend aan het verweer van de Homburg-groep dan aan de stellingen van de Derksen-groep. 4.23. Met betrekking tot de onder (ii) a) van (nog steeds) onderdeel I.A bedoelde stelling, dat het verdisconteren van de waarde van de prioriteitsaandelen in de prijs voor gelijktijdig verkochte gewone aandelen in markt gebruikelijk is, verwijst het onderdeel naar par. 37 van de inleidende dagvaarding. Die stelling is echter niet onderbouwd. [noot:23] Zij is door de Homburg-groep betwist bij CvA (nr. 35). In de loop van het geding is de Derksen-groep hierop niet terug gekomen. Ik merk nog op dat ik in de literatuur geen steun voor de stelling van de Derksen-groep heb aangetroffen. [noot:24] 4.24. Onderdeel 1.B bevat de klacht dat ’s hofs oordeel in rov. 4.20, dat de Derksen-groep krachtens art. 8a op geen enkele wijze recht heeft op de aan de (helft van de) prioriteitsaandelen verbonden (meer)waarde, onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat áls de Homburg-groep die (meer)waarde verdisconteert in een verhoogde prijs voor haar gewone aandelen Uni-Invest, art. 8a taalkundig slechts de uitleg toelaat dat de Homburg-groep bij haar koper ten behoeve van de Derksen-groep voor háár gewone aandelen Uni-Invest een pro rata parte gelijkelijk verhoogde prijs dient te bedingen. 4.25. In rov. 4.20 bespreekt het hof het subsidiaire beroep van de Derksen-groep, gegrond op art. 6:258 lid 1 BW (zgn. imprévision). Ter inleiding daarvan grijpt het hof klaarblijkelijk terug op zijn eerder met taalkundige én andere overwegingen gemotiveerde oordeel ‘‘dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen niet zijn overeengekomen dat de Derksen-groep bij verkoop daarvan door de Homburg-groep op welke wijze dan ook recht heeft op de (helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen’’. [noot:25] 4.26. Rov. 4.20 behelst dus slechts een (verkorte) samenvattende weergave van ’s hofs bevindingen met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst, waarin blijkens de rov. 4.6 t/m 4.19 (juist) niet alleen de taalkundige uitleg, maar ook een eventueel daarvan afwijkende uitleg ampel aan de orde was. Een klacht die zich slechts richt tegen de bewoordingen van die samenvattende weergave, behoort m.i. reeds daarom niet op te gaan. 4.27. Niettemin zal ik, zekerheidshalve, nog stilstaan bij de (sub-)onderdelen van onderdeel 1.B. Ik stel daarbij voorop dat voor zover de daarin vervatte klachten louter een herhaling inhouden van de klachten van onderdeel 1.A, zij het lot daarvan delen. 4.28. Volgens onderdeel 1.B.1 is het oordeel van het hof in rov. 4.6 onjuist en/of onbegrijpelijk, voor zover daarin besloten ligt dat de Derksen-groep alleen dan een aanspraak op de (meer)waarde zou (kunnen) hebben als die aanspraak in de vorm van een geldschuld, en niet in de vorm van een ‘‘contracteerplicht’’ van de Homburg-groep was geformuleerd. Daartoe wordt betoogd dat het in strijd met de contracteerplicht nalaten van de Homburg-groep om ten behoeve van de Derksen-groep een verhoogde prijs te bedingen en het door haar zelf incasseren van de volledige ‘‘control premium’’ een vordering aan de Derksen-groep geeft tot schadevergoeding van haar pro rata aandeel daarin. 4.29. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van zowel rov. 4.20 (zie hierboven) als rov. 4.6. Ook wat betreft de op rov. 4.6 gebaseerde klacht, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niets overwogen omtrent de ‘‘tag along’- verplichting als een rechtstreeks uit art. 8a voortvloeiende en dáárom verschuldigde geldschuld, laat staan in tegenstelling tot een niet rechtstreeks uit art. 8a voortvloeiende en dáárom niet verschuldigde schadevergoedingsverplichting. Naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof vertaalt zowel de door de Derksen-groep bedoelde aanspraak op de ‘‘control premium’’, als ook de door de Derksen-groep bedoelde ‘‘tag-along’’aanspraak, zich (uiteindelijk) in een (al dan niet) op de Homburg-groep rustende verplichting om ervoor te zorgen dat de Derksen-groep die vergoeding ‘‘op welke wijze dan ook’’ (vgl. rov. 4.20) zou dienen te krijgen. Wat de ‘‘tag-along’’-aanspraak betreft, behoefde het hof niet nader over de constructie te oordelen, nu die aanspraak tussen partijen niet omstreden is. Wat de aanspraak op de ‘‘control premium’’ betreft, behoefde het hof evenmin nader over de constructie te oordelen, nu, naar hetzelfde klaarblijkelijke oordeel, er geen sprake was van enige (‘‘linksom of rechtsom’’) grondslag voor een desbetreffende verplichting van de Derksen-groep. 4.30. De klacht in onderdeel 1.B.2 is dat het hof zich geen kenbare rekenschap heeft gegeven van de op 6 november 1998 gezonden brief van Marcus namens de Homburg-groep en van de daarop gebaseerde stellingen van de Derksen-groep. De in de cassatiedagvaarding geciteerde passage uit die brief luidt: ‘‘Art. 8a regelt de specifieke situatie dat de Homburg-groep een meerprijs voor haar gewone aandelen Uni-Invest zou verkrijgen ten opzichte van andere aandeelhouders bij gelijktijdige overdracht

van alle prioriteitsaandelen. In dat geval zal zij voor dezelfde meerprijs een aanbod bedingen ten behoeve van de Derksen-groep voor, door deze gehouden, gewone aandelen.’’ [noot:26] 4.31. Deze klacht faalt omdat het hier wederom gaat om een stelling die niet betrekking heeft op de taalkundige betekenis van art. 8a, maar ziet op het gezichtspunt van de achterliggende bedoeling van partijen. Indien onderdeel 4 – zie hierna nr. 4.65 e.v. – slaagt, zal dit onderwerp in het kader van de bewijslevering nog aan de orde kunnen komen. 4.32. Onderdeel 1.C betoogt dat ’s hofs oordeel in rov. 4.19, dat in art. 8a slechts een (voorwaardelijk) ‘‘tag along’’-recht aan de Derksen-groep is toegekend, ook op zichzelf onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen, die (samengevat) inhouden: i. een enkele ‘‘tag along’’-verplichting veronderstelt slechts een verkoop door de Homburg-groep van (uitsluitend) haar gewone aandelen Uni-Invest, terwijl art. 8a uitgaat van een gelijktijdige verkoop door de Homburg-groep van zowel de prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen. In het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom partijen uitsluitend een ‘‘tag along’’-verplichting zouden zijn overeengekomen voor de situatie dat de prioriteitsaandelen de Homburg-groep zouden verlaten; ii. art. 8a zou zinledig zijn als daarmee uitsluitend een ‘‘exit’’-mogelijkheid werd geboden aan de Derksen-groep; iii. ingeval van een openbaar bod biedt de beursregelgeving reeds voldoende bescherming en is een algemeen geformuleerde ‘‘exit’’-regeling voor dat geval dus niet nodig. Het ligt dan ook niet voor de hand dat partijen uitsluitend het oog hebben gehad op een dergelijke ‘‘exit’’-regeling. 4.33. Met zijn in rov. 4.19 weergegeven conclusie dat de Derksen-groep alleen aanspraak maakt op een voorwaardelijk ‘‘tag along’’-recht, is het hof kennelijk van oordeel geweest, alle omstandigheden afwegende, dat partijen met de bepaling in art. 8a niet meer dan een ‘‘exit’’-regeling hebben beoogd. Dit ‘‘tag along’’-recht omschrijft het hof als een recht dat beoogt te verzekeren dat – anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest – de Derksen-groep, als de Homburg-groep zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in Uni-Invest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als de Homburggroep in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert. Het hof gaat blijkens zijn omschrijving van het ‘‘tag along’’-recht ervan uit dat dit recht te gelde kan worden gemaakt bij gelijktijdige vervreemding van zowel de prioriteitsaandelen als de gewone aandelen van de Homburggroep. In de conclusie van het hof ligt besloten dat het hof kennelijk de, hiervoor samengevatte, stellingen van de Derksen-groep niet voldoende overtuigend heeft geacht in het licht van hetgeen de Homburg-groep daartegenin heeft gebracht. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk. 4.34. Onderdeel 1.D betreft de (subsidiaire) klacht dat ’s hofs oordeel in rov. 4.8 rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, daar art. 8a ook taalkundig minst genomen onder (de normale) omstandigheden een (schadevergoedings)aanspraak aan de Derksen-groep geeft ter zake van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat van een niet voor misverstand vatbare en tot op het bewijs van een afwijkende partijbedoeling vaststaande betekenis in elk geval geen sprake kan zijn. 4.35. Zoals hiervoor reeds uiteengezet, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch een onbegrijpelijke beslissing gegeven door in het licht van de in rov. 4.7 genoemde omstandigheden als uitgangspunt veel betekenis toe te kennen aan een taalkundige uitleg van art. 8a. Tot dit oordeel gekomen kon het hof, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door de Derksen-groep aangevoerde stellingen, in rov. 4.8 overwegen dat het aan de Derksengroep is te stellen en zo nodig te bewijzen dat, gelet op de (door haar gestelde, normale) omstandigheden van het geval aan de bewoordingen van art. 8a een, van de in redelijkheid niet mis te verstande bewoordingen van die bepaling, afwijkende betekenis dient toe te komen. Het onderdeel faalt derhalve. 4.36. Onderdeel 2 bevat de algemene klacht dat het hof in rov. 4.12–4.16 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, doordat het uitsluitend is ingegaan op de door het hof als cruciaal voor haar betoog aangemerkte stellingen van de Derksen-groep en door, na verwerping daarvan, te oordelen dat in het slot van art. 8a slechts het door ontbinding van de joint venture-overeenkomst teweeg gebrachte verval van haar (leverings)aanspraak is vastgelegd. 4.37. Deze klacht wordt verder uitgewerkt in vooreerst onderdeel 2.A, dat betoogt dat het hof enerzijds heeft miskend dat de stellingen van de Derksen-groep (i) dat zij reeds in 1991 rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen had verkregen en (ii) dat na ontbinding van de joint venture de samenwerking in Uni-Invest werd voortgezet, slechts strekten tot weerlegging van het eerst in

appel door de Homburg-groep aangevoerde (zelfstandige en door de Derksen-groep ook als zodanig bestreden) ontbindingsverweer, en dus juist niet cruciaal waren voor haar eigen uitleg van art. 8a. Anderzijds, zo wordt betoogd, heeft het hof in het geheel geen acht geslagen op (onder meer) de in onderdeel 1.A t/m 1.C vermelde, wél door de Derksen-groep aan haar uitleg van art. 8a ten grondslag gelegde en daarvoor cruciale stellingen. 4.38. Deze laatste als ‘‘anderzijds’’ geformuleerde klacht deelt het lot van de onderdelen 1.A t/m 1.C, en faalt naar mijn mening dus. Ook de zelfstandige klacht van dit onderdeel faalt, omdat die klacht miskent dat de onder (i) en (ii) weergegeven en door het hof terecht behandelde, maar verworpen stellingen van de Derksengroep juist wél cruciaal zijn geweest voor het in de feitelijke instanties gevoerde betoog ‘‘samen uit, samen thuis’’ [noot:27] en daarmee voor haar aanspraak op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden (meer)waarde. 4.39. Het ‘‘samen uit, samen thuis’’-beginsel heeft de Derksen-groep gebaseerd op haar kernstelling (zie ook reeds nr. 4.21) en daarmee het cruciale betoog dat de Derksen-groep in 1991, net als de Homburg-groep dat eerder dat jaar had gedaan, voor de verwerving van de meer dan 300.000 gewone aandelen Uni-Invest een (meer)prijs van ƒ 29,= heeft betaald. De Derksen-groep was, aldus haar betoog, slechts bereid deze hogere prijs te betalen op voorwaarde dat de zeggenschapsrechten in Uni-Invest, die door de Homburg-groep waren verworven, met haar zouden worden gedeeld. Aan dit betoog heeft de Derksen-groep (art. 5 van) de overeenkomst van 25 november 1991 ten grondslag gelegd. De Homburg-groep heeft de stelling dat partijen op gelijke voet in Uni-Invest zijn gestapt bestreden. Zij heeft aangevoerd dat de Derksen-groep de 300.500 gewone aandelen heeft verkregen door verrekening en omzetting van door de Derksen-groep aan Uni-Invest verstrekte (deels oninbare) leningen en betwist dat de Derksen-groep al in 1991 een aanspraak op de helft van de prioriteitsaandelen heeft verkregen en voorts ontkend van de voorwaarde van de Derksen-groep op de hoogte te zijn geweest. Volgens de Homburg-groep heeft de Derksen-groep haar aanspraak op een deel van de zeggenschapsrechten pas in 1992 bij het aangaan van de joint venture-overeenkomst verkregen. Deze overeenkomst is vervolgens door de Derksen-groep buitengerechtelijk ontbonden, waarna tussen partijen een vaststellingsovereenkomst met daarin de bepaling van art. 8a tot stand is gekomen. 4.40. Kern van dit verweer van de Homburg-groep is dus dat het recht op de helft van de ‘‘control premium’’ pas door het aangaan van de joint venture-overeenkomst is verkregen en door het ontbinden van die overeenkomst weer is verloren. Het ‘‘ontbindingsverweer’’ van de Homburg-groep, dat met de – op zichzelf door de Derksen-groep niet weersproken – ontbinding van de joint venture door de Derksen-groep art. 8a van de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en waarin de Derksen-groep afstand doet van haar (terug)leveringsrecht, behelst dus niet een zelfstandig verweer, maar is een gemotiveerde betwisting van de stellingen van de Derksen-groep (i) dat zij het recht op haar deel van de ‘‘control premium’’ in 1991 zou hebben verworven en (ii) dat het recht ondanks de beëindiging van de samenwerking onaangetast is gebleven. Tegenover dit gemotiveerde ‘‘neen, want’’-verweer bleef op de Derksen-groep de stelplicht en de bewijslast van haar stellingen rusten. Dit heeft het hof in rov. 4.15 met juistheid tot uitdrukking gebracht door, na de vaststelling dat de Derksen-groep haar rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen in 1992 in het kader van de joint venture-overeenkomst heeft gekregen, tot het oordeel te komen dat in beginsel moet worden aangenomen dat door ontbinding van diezelfde joint venture ook de aanspraken op de prioriteitsaandelen zijn komen te vervallen, tenzij, zoals de Derksen-groep stelt, de ontbinding geen betrekking heeft op de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest, hetgeen het hof overigens gezien het ontbreken van een daartoe strekkende uitzondering alsmede de considerans en art. 1 van de vaststellingsovereenkomst niet het geval heeft geacht. 4.41. Onderdeel 2.B.1. stelt dat, indien ervan uitgegaan wordt dat de tussen partijen vaststaande verbintenis tot (terug)levering van het (indirecte) prioriteitsaandelenbelang van de Derksen-groep door de ontbinding is getroffen, het hof heeft miskend dat de Derksen-groep een vordering heeft verkregen tot ongedaanmaking van de door haar voor de (indirecte) verkrijging van de prioriteitsaandelen verrichte prestaties. Het hof heeft hiervan geen (kenbare) rekenschap gegeven door te overwegen dat deze leveringsaanspraak van de Derksen-groep is vervallen en dit louter voor de duidelijkheid in het slot van art. 8a is vastgelegd. Ondanks de verwijzing door het hof naar de tekst in art. 1 van de vaststellingsovereenkomst is voorts niet duidelijk waarom in art. 8a niet de ongedaanmaking van de door de Derksen-groep verrichte prestatie is of zou kunnen worden geregeld. 4.42. Ook deze klacht faalt, omdat de stelling van de Derksen-groep [noot:28] voortbouwt op haar betoog dat de verkrijging van het (indirecte) prioriteitsaandelenbelang in 1991, buiten de joint

venture-overeenkomst om, in ruil voor het betalen van een hogere prijs voor de gewone aandelen is gerealiseerd. Het hof heeft echter overwogen dat de aanspraak van de Derksen-groep op de helft van de meerwaarde in 1992 is ontstaan en het betoog van de Derksen-groep derhalve verworpen. Voorts heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de Derksen-groep niet duidelijk heeft gemaakt welke tegenprestaties zij bij het aangaan van de joint venture heeft verricht, die zich na de ontbinding daarvan zouden vertalen in een ongedaanmakingsverplichting van de Homburg-groep. 4.43. Onderdeel 2.B.2 klaagt dat het hof geen inzichtelijke en gemotiveerde verklaring heeft gegeven waarom de Derksen-groep van haar – ook bij verval door ontbinding van haar leveringsaanspraak bestaande – vorderingsrecht afstand zou hebben willen doen, nu immers – naar het onderdeel betoogt – vaststaat dat (i) de afstand van dit vorderingsrecht om niet zou zijn gedaan en (ii) er voor de Derksen-groep ook geen enkele aanleiding was om een dergelijke forse concessie te doen in de onderhandelingen, gegeven de voor de Homburg-groep dreigende executiemaatregelen. 4.44. Dit – subsidiair – voorgestelde onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en dient het lot daarvan te delen. Herhaald zij dat het hof het ontstaan van de aanspraken heeft teruggeleid tot de joint venture-overeenkomst en dat de verplichting tot levering van de prioriteitsaandelen met de ontbinding, in het slot van art. 8a, is komen te vervallen, zonder dat er een voor het hof duidelijke tegenprestatie van de Derksen-groep voor verkrijging van een aanspraak op de prioriteitsaandelen heeft bestaan. 4.45. In onderdeel 2.B.3 wordt voorts geklaagd dat het hof geen enkele (kenbare) rekenschap heeft gegeven van het in onderdeel 1.A.1 sub (i) weergegeven betoog van de Derksen-groep over de verduistering van haar prioriteitsaandelenbelang. 4.46. Tussen partijen is niet betwist dat de Homburg-groep de verplichting had tot levering van 49% van de prioriteitsaandelen. Dit aandelenbelang is echter in handen gebleven van de Homburggroep. Over de oorzaak daarvan verschillen partijen van mening. Waar de Derksen-groep consequent heeft betoogd dat de Homburg-groep buiten haar medeweten dit recht van haar heeft ontnomen (‘‘verduisterd’’), heeft de Homburg-groep steeds gesteld dat dit te wijten is aan een fout van de notaris. Voor de beoordeling van het geschil heeft dit echter geen relevant belang, nu het erom gaat of deze (nooit uitgevoerde) verplichting tot levering, wat de oorzaak daarvan ook zij, in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is afgeregeld, respectievelijk door de ontbinding juist is komen te vervallen. De klacht faalt derhalve. 4.47. Onderdeel 2.B.4 keert zich tegen de veronderstelling van het hof in rov. 4.16, dat de verplichting tot levering van de aandelen Homburg International nooit zou zijn uitgevoerd. ’s Hofs oordeel dat de (nooit uigevoerde) aanspraak van de Derksen-groep op levering van die aandelen door de ontbinding is getroffen, gaat er aan voorbij dat die ontbinding haar aanspraak op de waarde van haar aandelen onverlet liet. 4.48. Het onderdeel, dat kennelijk voortbouwt op het hierboven in nrs. 4.28–4.29 besproken onderdeel 1.B.1, deelt het lot daarvan. In de overweging dat ‘‘de (nooit uitgevoerde) verplichting tot levering van 49% van de aandelen Homburg International BV [...] met de ontbinding kwam te vervallen’’, ligt klaarblijkelijk het oordeel besloten dat daarmee niet alleen de rechtsgrond voor levering, maar ook de rechtsgrond voor schadevergoeding terzake van de (niet geleverde en niet meer te leveren) aandelen kwam te vervallen. 4.49. Onderdeel 2.C bestrijdt ’s hofs oordeel in rov. 4.16 dat partijen in het slot van art. 8a geen voorziening voor het aan de Derksen-groep ontnomen prioriteitsaandelenbelang hebben beoogd te treffen, maar – naast een ‘‘tag along’’-verplichting – slechts het verval door de ontbinding van de onbetwiste leveringsaanspraak van de Derksen-groep hebben vastgelegd. Onderdeel 2.C.1 voegt daaraan toe dat het hof ten onrechte zonder (kenbare) motivering is voorbijgegaan aan het betoog van de Derksen-groep dat de stelling van de Homburg-groep, dat partijen in art. 8a slechts het verval van de leveringsaanspraak door ontbinding van de joint venture (feitelijk constaterend) hebben vastgelegd, wezenlijk in strijd is met haar eerdere (en latere), steeds wisselende stellingen, aangezien (samengevat): i. Marcus heeft erkend dat art. 8a onder omstandigheden aan de Derksen-groep het recht geeft op een door de Homburg-groep te bedingen, met de ‘‘control premium’’ verhoogde prijs voor haar gewone aandelen Uni-Invest, indien tegelijk met de gewone aandelen de prioriteitsaandelen zelf worden overgedragen; ii. de Homburg-groep het verweer heeft gevoerd dat de afstand door de Derksen-groep van haar leveringsaanspraak onderdeel was van een ‘‘geven en nemen’’ in het kader van de onderhandelingen, hetgeen de Derksen-groep heeft bestreden met haar stelling dat de vaststellingsovereen-

komst slechts ziet op de samenwerking buiten Uni-Invest om en dat er voor de Derksen-groep geen aanleiding was om een (forse) concessie te doen; iii. de raadsman van de Homburg-groep bij pleidooi in eerste aanleg heeft verklaard dat zonder de regeling in art. 8a de Derksen-groep nog steeds recht heeft op vergoeding van de helft van de door de Homburg-groep ontvangen waarde van de prioriteitsaandelen; iv. de Homburg-groep vervolgens in appel – in tegenspraak met haar eerdere hierboven bedoelde stellingen – is gaan betogen dat partijen met de afstand van recht in art. 8a slechts het verval van de leveringsaanspraak door ontbinding van de joint venture (feitelijk constaterend) hebben vastgelegd, en v de Homburg-groep daarna heeft aangevoerd dat de afstand van recht juist door Marcus in de onderhandelingen was bedongen als ‘‘vrijwaring’’ voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid in verband met de door hem geëffectueerde ontneming van het prioriteitsaandelenbelang per 9 december 1994 aan de Derksen-groep en de daaruit resulterende escalatie van het conflict tussen partijen, hetgeen de Derksen-groep heeft bestreden. 4.50. Vooropgesteld zij dat het hoger beroep een nieuwe instantie is, waarin het partijen vrijstaat nieuwe stellingen aan te voeren en hun eerdere stellingen aan te vullen en zonodig te verbeteren, zolang een in eerste aanleg gevoerd verweer niet is gedekt. Het gevolg van een nieuwe feitelijke behandeling is dat de zaak door partijen dikwijls nog nauwkeuriger en diepgaander wordt behandeld en juist in de tweede instantie beter uit de verf komt. Met het oog hierop staat het de appellant vrij, naast het formuleren van grieven tegen het eindvonnis, zijn oorspronkelijke verweer aan te vullen, te verbeteren en anders in te richten. [noot:29] Hierop stuit de klacht in onderdeel 2.C.1 af, voor zover het niet een herhaling behelst van andere reeds aangevoerde klachten en in zoverre het lot daarvan deelt. 4.51. Onderdeel 2.C.2 acht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de Derksen-groep in haar ontbindingsverklaring (en vervolgens in de vaststellingsovereenkomst) heeft beoogd om met de ontbinding van de joint venture zonder enige compensatie afstand te doen van haar prioriteitsaandelenbelang, waarbij – volgens het onderdeel – minst genomen veronderstellenderwijs vaststaat dat: 1. de vaststellingsovereenkomst, afgezien van art. 8a, uitsluitend voorziet in terugbetaling door de Homburg-groep van haar door de Derksen-groep verrichte investeringen buiten Uni-Invest om; 2. de vaststellingsovereenkomst dus in het geheel geen betrekking heeft op de investeringen in Uni-Invest; 3. de ontbindingsverklaring beperkt is tot hetzelfde stramien van in (drie) ‘‘tranches’’ gedane investeringen buiten Uni-Invest. Onderdeel 2.C.3 betoogt voorts dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.16, dat met de brief van 13 maart 1996 en blijkens de considerans van de vaststellingsovereenkomst (sub e) tevens het zogenaamde Protocol van Afspraken van 30 september 1993 is ontbonden en dat blijkens art. 13 daarvan dit protocol in elk geval betrekking had op de samenwerking in Uni-Invest, ten onrechte, althans zonder toereikende motivering er aan voorbij is gegaan dat: 4. art. 13 van het protocol dateert van na de verkrijging door de Derksen-groep van haar aandelen in Homburg International in 1992 en: 5. de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst respectievelijk leveringsakte in de brief van 13 maart 1996 niet is vermeld, zodat niet, althans niet zonder meer valt in te zien dat de ontbindingsverklaring ook daarop ziet. Volgens onderdeel 2.C.4 komt daar nog bij (6) dat de Derksen-groep, naast een recht tot benoeming van een commissaris in Uni-Invest, een recht tot benoeming van een commissaris in Homburg International verkreeg, die de prioriteitsaandelen in Uni-Invest hield, hetgeen steun biedt aan de door de Derksen-groep bepleite uitleg van art. 8a. Geklaagd wordt dat het hof met zijn oordeel omtrent dit benoemingsrecht geen of onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de bijzondere positie die de Derksen-groep in Homburg International behield, waardoor uiteraard niet slechts (enige) invloed in Uni-Invest werd behouden, maar vooreerst invloed op (niet slechts de uitoefening, maar ook de beschikking over de prioriteitsaandelen door) Homburg International. 4.52. Deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden ’s hofs oordeel dat met de ontbinding van de joint venture ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is beëindigd. De klachten falen, aangezien het in rov. 4.15 en 4.16 vervatte oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is.

4.53. Het hof heeft zich in rov. 4.15 de, voor het betoog van de Derksen-groep cruciaal geachte, vraag gesteld of met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst in 1996 ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is beëindigd. Gezien de eerdere vaststelling van het hof – eveneens cruciaal geacht voor het al dan niet slagen van het betoog van de Derksen-groep – dat de Derksen-groep de rechten op de prioriteitsaandelen in het kader van het aangaan van de joint venture-overeenkomst in 1992 heeft verkregen, heeft het hof in beginsel aangenomen dat door ontbinding van diezelfde overeenkomst de aanspraken op de prioriteitsaandelen zijn komen vervallen, tenzij de Derksen-groep aannemelijk zou maken dat door de ontbinding van de joint venture de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest niet is geëindigd. Blijkens het slot van rov. 4.16 heeft de Derksen-groep naar het oordeel van het hof op dit punt geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. 4.54. Het vermoeden dat met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd, heeft het hof in rov. 4.16 met een tweetal argumenten verder uitgewerkt. Dit vermoeden wordt aldus gevoed door (i) het ontbreken van een uitzondering ten aanzien van de samenwerking van Uni-Invest in de ontbindingsverklaring en doordat (ii) het (tevens ontbonden) Protocol van Afspraken blijkens art. 13 (mede) betrekking heeft gehad op de samenwerking in Uni-Invest. [noot:30] Uit deze omstandigheden heeft het hof afgeleid dat de ontbinding van de joint venture mede het einde van de samenwerking in Uni-Invest impliceerde en dat de leveringsaanspraak van de 49% prioriteitsaandelen, die zijn bestaan vindt in de joint venture, kwam te vervallen. Ter verdere onderbouwing hiervan verwijst het hof nog naar het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst, in samenhang met het slot van art. 1 en de considerans onder e daarvan. Op dit niet onbegrijpelijke oordeel stuiten de stellingen in de hiervoor genoemde klachten af, met dien verstande dat ik bij de bespreking van onderdeel 4 in nr. 4.65 e.v. terugkom op de klacht van de Derksen-groep met betrekking tot het bewijsaanbod. 4.55. De in de klachten onder (4) genoemde omstandigheid, dat (art. 13 van) het protocol pas na de verkrijging door de Derksen-groep van haar aandelen in Homburg International in 1992 tot stand is gekomen, kan hieraan niet afdoen. Die omstandigheid betekent naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof dat partijen hun in 1992 aangegane samenwerking in 1993 hebben voortgezet en nader neergelegd in een Protocol van Afspraken, waarvan art. 13 een onderdeel is ten aanzien van de aandelen in Uni-Invest NV, die in het bezit zijn van Homburg International BV. Met betrekking tot de klacht ten aanzien van de benoeming van een commissaris in Uni-Invest meen ik dat het oordeel van het hof in rov. 4.16 evenmin onbegrijpelijk is, nu art. 9 van de vaststellingsovereenkomst, waarbij in de visie van het hof ook de samenwerking tussen de Derksengroep en de Homburg-groep werd beëindigd, niet meer bepaalt dan het volgende: ‘‘De Raad van Commissarissen van Uni-Invest NV en die van Homburg International BV zullen worden uitgebreid met een door de Derksen-groep voor benoeming voor te dragen commissaris, niet zijnde een familielid of aanverwant van een van de kinderen van wijlen P.H. Derksen.’’ 4.56. Onderdeel 2.C.5 klaagt vervolgens dat het hof bij zijn oordeel in rov. 4.13 en 4.14, dat noch uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst van 25 november 1991, noch uit de destijds bestaande omstandigheden blijkt dat de Derksen-groep reeds voor het aangaan van de joint venture rechten op de prioriteitsaandelen had verworven en dat de ontbinding daarvan dus ook die rechten omvatte, ten onrechte geen, althans onvoldoende (kenbare) rekenschap heeft gegeven van de stellingen en omstandigheden, dat – samengevat –: i. de bij de overeenkomst van 25 november 1991 door de Derksen-groep tegen verrekening van een deel van haar hypothecaire leningen verworven aandelen werden verkregen tegen exact dezelfde prijs, waartegen de Homburg-groep kort daarvoor een gewoon pakket aandelen en alle prioriteitsaandelen had verworven; ii. de in art. 5 van de overeenkomst voorziene eis van ‘‘overeenstemming’’ aanvankelijk was beperkt tot (de wijze van) stemming op de prioriteitsaandelen door de Homburg-groep, maar dat die beperking is geschrapt met het doel om ook de vervreemding daarvan onder die eis te brengen; iii. aan de Derksen-groep effectief een vetorecht werd gegeven, waardoor feitelijk aan haar gelijke zeggenschap in de prioriteit toekwam als waarover de Homburg-groep beschikte, ook waar het de modaliteiten van een eventuele vervreemding betrof; iv. in de overeenkomst tevens werd voorzien in een door de Derksen-groep te geven converteerbare lening van ƒ 22 miljoen en in volgende aandelenparticipaties in Uni-Invest, waarna de Derksengroep in 1992 circa 56% van de uitstaande aandelen in Uni-Invest hield;

v. de hypothecaire leningen inbaar waren en zelfs de gewone schuldeisers van Uni-Invest integraal betaald kregen en de Derksen-groep het andersluidende verweer van de Homburg-groep heeft betwist; vi. de Homburg-groep niet duidelijk heeft gemaakt welke andere titel respectievelijk economische grondslag de verkrijging van 49% aandelen in Homburg International door de Derksen-groep heeft gehad indien de overeenkomst van 25 november 1991 niet (mede) als zodanig heeft te gelden, nu Dover Trustco in 1992 nog slechts de nominale waarde behoefde te betalen voor de aandelen in Homburg International; vii. deze (formele) verkrijging van de aandelen door Dover Trustco in 1992 dan ook uitsluitend een formalisering betrof van de al op grond van de overeenkomst van 25 november 1991 tussen partijen bestaande rechtsverhouding; viii. de door het hof in rov. 4.14 genoemde brief van 23 september 1991 hooguit geen steun biedt voor het standpunt van de Derksen-groep, maar dat daaruit niet, althans niet zonder nadere motivering, het tegendeel kan worden afgeleid. 4.57. Deze op de totstandkomingsgeschiedenis met betrekking tot de uitleg van art. 8a gerichte klacht faalt. Het springende punt in de gehele constructie rondom de samenwerking in Uni-Invest en de rechten op de prioriteitsaandelen in Homburg International – waarmee de aanspraak van de Derksen-groep valt of staat – is de vraag wanneer de Derksen-groep haar rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen heeft verkregen (rov. 4.13: ‘‘cruciaal’’ voor het betoog van de Derksen-groep is of die rechten in 1991 of in 1992 zijn ontstaan) en in het geval dat dit in 1992 bij het aangaan van de joint venture is geweest, of deze rechten door de ontbinding weer zijn getroffen (rov. 4.15: ‘‘cruciaal’’ voor het betoog van de Derksen-groep is of door ontbinding van de joint ventureovereenkomst ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd). 4.58. Aan haar stelling dat het belang in de prioriteitsaandelen in 1991 is verkregen heeft de Derksen-groep de overeenkomst van 25 november 1991 ten grondslag gelegd en met name de bepaling van art. 5. Dat het hof de grondslag van dit betoog in rov. 4.13 heeft verworpen is niet onbegrijpelijk, gelet op de overweging van het hof dat een verkregen belang in de prioriteitsaandelen niet uit de tekst van art. 5 van de overeenkomst kan worden afgeleid, terwijl het tegendeel duidelijk in de tekst van de bepaling is verwoord: ‘‘Homburg International heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni-Invest’’. Ook in de considerans van de overeenkomst komt slechts tot uitdrukking dat de Derksen-groep 300.500 gewone aandelen in het kapitaal van Uni-Invest wenst te verwerven en is enigerlei verkrijging van prioriteitsaandelen Uni-Invest onvermeld gebleven. Met de verwerping van het beroep op de overeenkomst van 25 november 1991 als grondslag voor de verkrijging van de prioriteitsaandelen en het vermoeden dat de rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen pas in 1992 in het kader van de joint venture-overeenkomst zijn ontstaan, ontvalt ook de grondslag van het betoog van de Derksen-groep dat zij de gewone aandelen tegen exact dezelfde prijs van ƒ 29,= heeft gekregen (waartegen kort daarvoor de Homburggroep een gelijk pakket gewone aandelen en alle prioriteitsaandelen had verworven), op de voorwaarde dat de rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen met haar zouden worden gedeeld. In rov. 4.14 heeft het hof dit betoog verder verworpen, omdat hij het verweer van de Homburggroep, er op neerkomend dat partijen op andere voorwaarden aan de reddingsoperatie van UniInvest hebben bijgedragen en bij de Derksen-groep sprake was van aan Uni-Invest verstrekte moeilijk inbare leningen, onvoldoende weersproken heeft geacht. 4.59. Uit het hierboven besproken oordeel van het hof volgt dat de onder (i), (ii), (v), (vi) en (vii) genoemde stellingen niet tot cassatie kunnen leiden. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling onder (iii). Het hof was niet genoodzaakt het door art. 10 van de overeenkomst van 25 november 1991 versterkte vetorecht afzonderlijk te bespreken, nu de kern van het betoog van de Derksengroep reeds op zichzelf niet in art. 5 van de overeenkomst valt te lezen. Ik merk nog op dat de in art. 10 opgenomen boeteclausule een algemene strekking heeft en niet alleen of specifiek ziet op de bepaling van art. 5, die meer een ‘‘good faith’’-karakter draagt. Stelling (iv) omtrent de converteerbare lening van ƒ 22.000.000,= mist feitelijke grondslag, aangezien deze niet in de overeenkomst van 25 november 1991 is opgenomen, maar pas later, in februari 1992, is verstrekt. De uitleg van de onder (viii) bedoelde brief van 23 september 1991, in het slot van rov. 4.14, is feitelijk en daarmee voorbehouden aan het hof, en diens uitleg is niet onbegrijpelijk, zodat de daarop gebaseerde stelling evenmin tot cassatie kan leiden. 4.60. Onderdeel 2.D keert zich tegen ’s hofs oordeel in het slot van rov. 4.13 en 4.16 dat de Derksen-groep op de aldaar door het hof aangegeven punten geen voldoende en concreet gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het ging om door de Derksen-groep te leveren tegenbewijs, waarvoor niet het vereiste van een voldoende con-

100

creet en gespecificeerd aanbod geldt, nu de stellingen van de Derksen-groep strekten tot weerlegging van het zelfstandige ontbindingsverweer van de Homburg-groep. 4.61. Het hof is bij beide, als cruciaal voor het betoog van de Derksen-groep bestempelde, vragen tot het voor de Homburg-groep gunstige, en door haar bepleite, oordeel gekomen dat de verkrijging van de prioriteitsaandelen niet zijn grondslag vindt in art. 5 van de overeenkomst van 25 november 1991, maar in 1992 is ontstaan in het kader van het aangaan van de joint ventureovereenkomst (rov. 4.13 en 4.15) en dat de (als zodanig onbestreden) ontbinding van de joint venture-overeenkomst mede het einde van de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest impliceerde, waarmee de verplichting tot levering van 49% van de prioriteitsaandelen kwam te vervallen (rov. 4.16). Aldus het verweer van de Homburg-groep tegen de stellingen van de Derksengroep gegrond bevindend, was het vervolgens aan de Derksen-groep om bewijs van haar stellingen te leveren. Anders dan het onderdeel betoogt, gaat het niet om tegenbewijs in de door de Derksengroep bedoelde zin. Het (ontbindings)verweer van de Homburg-groep betreft immers geen zelfstandig (bevrijdend) verweer, maar behelst een gemotiveerde betwisting van de ‘‘cruciale’’ stellingen van de Derksen-groep omtrent het ontstaans- en (niet-)afstandsmoment van het door haar gestelde prioriteitsaandelenbelang. 4.62. Onderdeel 3 bestrijdt met twee klachten ’s hofs oordeel in rov. 4.18. Onderdeel 3.A is gericht tegen de overweging van het hof dat de Derksen-groep haar stelling, dat partijen er steeds van zijn uitgegaan dat de prioriteitsaandelen tegen de nominale waarde zouden worden verkocht en dat de ‘‘control premium’’ in de koopprijs voor de gewone aandelen zou worden verdisconteerd, onvoldoende nader heeft onderbouwd, juist gelet op het door de Homburggroep met name in eerste aanleg gevoerde verweer. Onderdeel 3.B voert aan dat het hof met die overweging heeft miskend dat het partijdebat in appel werd gevoerd op grond van de grieven van de Homburg-groep tegen rov. 6.7 van het vonnis van de rechtbank. 4.63. In rov. 6.7 van het vonnis van 5 maart 2003 heeft de rechtbank overwogen: ‘‘(...) Zo blijkt artikel 8a tenminste impliciet uit te gaan van gelijktijdige vervreemding van prioriteitsaandelen en gewonen aandelen. Niet weersproken door de Homburg-groep is de stelling van de Derksen-groep (...) dat in de statuten van Uni-Invest is bepaald dat de prioriteitsaandelen slechts tegen de nominale waarde overdraagbaar waren. Voor beide partijen was het een gegeven dat de meerwaarde van de aan de prioriteitsaandelen verbonden zeggenschap zich zou vertalen in een hogere prijs voor de gewone aandelen. Dat veronderstelt gelijktijdige overdracht aan een koper.’’ 4.64. Tegen deze rechtsoverweging heeft de Homburg-groep een grief gericht (grief 10). Bij de toelichting op die grief [noot:31] verwijst de Homburg-groep uitdrukkelijk naar haar in eerste aanleg ‘‘onder par. 35 van de CVA in conventie’’ gevoerde verweer, dat inhield dat de prioriteitsaandelen Uni-Invest wel degelijk tegen een andere dan de nominale waarde worden vervreemd. Vervolgens worden de in de statuten neergelegde prijsmaximering van de prioriteitsaandelen en de statutaire blokkeringsregeling van Uni-Invest opnieuw, zij het korter en bondiger, uiteengezet. Gelet op het door de Derksen-groep tegen grief 10 gerichte verweer [noot:32] is niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de Derksen-groep onvoldoende nader onderbouwd heeft geacht. Dat het hof daarbij verwijst naar ‘‘het door de Homburg-groep met name in eerste aanleg gevoerde verweer’’ is evenmin onbegrijpelijk, gezien de verwijzing van de Homburg-groep naar dat in eerste aanleg gevoerde verweer in haar grief tegen het betreffende oordeel van de rechtbank. 4.65. Onderdeel 4 keert zich met een drietal klachten tegen het in rov. 4.22 gepasseerde bewijsaanbod van de Derksen-groep. Onderdeel 4.A neemt tot uitgangspunt dat het bewijsaanbod is gepasseerd omdat het niet relevant is. Geklaagd wordt dat het hof daarmee ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan de – voor de toepassing van de Haviltexnorm essentiële – stellingen van de Derksen-groep, waarin gedetailleerd de exacte gang van zaken bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst en de bedoeling van partijen bij art. 8a is uiteengezet. Voor zover het bewijsaanbod gepasseerd is omdat het onvoldoende gespecificeerd is, is dit volgens onderdeel 4.B onjuist en/of onbegrijpelijk. Onderdeel 4.C klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, voor zover het (impliciet) heeft geoordeeld dat ten aanzien van een van zijn taalkundige uitleg van art. 8a afwijkende partijbedoeling bijzondere eisen gelden voor de stelplicht en de bewijslastverdeling. 4.66. Onderdeel 4 dient naar mijn mening te slagen. Ik ga ervan uit dat de nader verfijnde Haviltex (Meyer Europe/PontMeyer)-doctrine in een geval als het onderhavige meebrengt dat het de feiten-

101

rechter vrijstaat om vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van aangevoerde stellingen omtrent een andere in aanmerking te nemen bedoeling van partijen als uitgangspunt beslissend gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen, en dat de feitenrechter de eerder bedoelde stellingen, (slechts) behoeft te beoordelen in het kader van daartegen te leveren tegenbewijs. Daarvan uitgaande, dienen aan het desbetreffend bewijsaanbod geen hoge eisen te worden gesteld. Voldoende is dat het aanbod daartoe ter zake dienend, voldoende gespecificeerd en tijdig is gedaan. [noot:33] 4.67. Het hof heeft, nadat het de taalkundige betekenis van art. 8a tot uitgangspunt heeft genomen, terecht overwogen dat niettemin aanleiding bestaat om daarvan af te wijken voor zover de Derksen-groep gemotiveerd stelt en, zo nodig, bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval inderdaad aan de bewoordingen van art. 8a een afwijkende betekenis moet worden toegekend (rov. 4.8). Daarbij heeft het hof het oog gehad op de door de Derksen-groep ingeroepen context en de wordingsgeschiedenis van art. 8a (rov. 4.9). In rov. 4.12 oordeelt het hof dat het de door de Derksen-groep geponeerde stellingen, in het licht van het door de Homburggroep gevoerde verweer, onvoldoende acht voor de conclusie dat aan art. 8a een andere betekenis dan een taalkundige uitleg moet worden toegekend. Na de verdere beoordeling van het geschil en de voor het betoog van de Derksen-groep ‘‘cruciale’’ vragen heeft het hof tot slot in rov. 4.22 overwogen dat de Derksen-groep voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 4.68. Het bewijsaanbod dat de Derksen-groep in de loop van de procedure heeft gedaan, is in haar pleitnota (in eerste aanleg) te vinden en luidde als volgt: ‘‘Voor het geval de Rechtbank daarover [dat de stellingen van eiseressen (de Derksen-groep) omtrent wat partijen zijn overeengekomen juist zijn en voorshands bewezen moeten worden geacht, toev.] anders zou oordelen, bieden eiseressen aan hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen (waaronder, maar niet uitsluitend, eisers sub 1, E.J. de Regt, commissaris bij Uni-Invest, H.P.J. Ophof en R.B. Gerretsen)’’. [noot:34] In hoger beroep heeft de Derksen-groep dit in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod als volgt herhaald: ‘‘Voorzover het Gerechtshof mocht oordelen dat op geïntimeerde enige bewijslast rust, bieden zij aan hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen (waaronder G.J.M. Derksen, R. Homburg).’’ [noot:35] 4.69. Onderdeel 4.A klaagt m.i. terecht dat het hof bij het passeren van het bewijsaanbod ten onrechte is voorbijgegaan aan de in het onderdeel bedoelde (essentiële en gedetailleerde) stellingen over het verloop van de onderhandelingen bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst en de ontstaansgeschiedenis van het daarin opgenomen art. 8a. [noot:36] Voor de uitleg conform de Haviltexnorm zijn de stellingen, en verklaringen daaromtrent van de bij de onderhandelingen betrokken personen immers van belang, [noot:37] uiteraard ook als in een geval als het onderhavige het bewijsrisico rust op degene die de afwijkende, in aanmerking te nemen, bedoeling van partijen stelt. Ik neem hierbij mede het volgende in aanmerking: i. De Derksen-groep is in eerste instantie (goeddeels) in het gelijk gesteld. Gelet op het principe van de devolutieve werking van het appel, zie ik als regel geen aanleiding om aan de in eerste instantie in het gelijk gestelde partij in appel nadere/verzwaarde eisen ten aanzien van het bewijsaanbod te stellen. ii. Dit klemt temeer nu in deze zaak (ook) in eerste instantie geen getuigen gehoord. De wijze waarop de problematiek van de in hoger beroep aan te scherpen eisen [noot:38] aan de orde was bijv. in de meer genoemde zaak Meyer Europe/PontMeyer, speelt in deze zaak Derksen/Homburg m.i. niet. 4.70. ’s Hofs oordeel in rov. 4.22 ‘‘dat de Derksen-groep voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden’’ en dat ‘‘haar bewijsaanbod – dat op zichzelf al weinig is gespecificeerd – [zal] worden gepasseerd’’ acht ik in het licht van het vorenstaande niet houdbaar. Het oordeel is rechtens onjuist indien het uitgaat van een in het gegeven geval verzwaarde stelplicht of specificatieplicht. Indien het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, zijn oordeel omtrent onvoldoende relevantie en/of onvoldoende specificatie niet begrijpelijk.

102

De in onderdeel 4 besloten liggende, hierop gerichte klachten slagen dus, zonder dat zij verdere bespreking behoeven. 4.71. Met onderdeel 5 keert de Derksen-groep zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.20 van haar beroep op onvoorziene omstandigheden (in de zin van art. 6:258 BW), waaraan zij het gestelde in de voorgaande onderdelen ten grondslag legt. Dit komt er op neer dat art. 8a onder (de voorziene) omstandigheden – namelijk bij verdiscontering van de ‘‘control premium’’ in de prijs voor de gewone aandelen en het nalaten van de Homburg-groep een gelijke verhoogde prijs te bedingen ten behoeve van de Derksen-groep – een (schadevergoedings)aanspraak ontstaat voor de Homburg-groep ter zake van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen. Op grond van dit betoog wordt ’s hofs overweging dat art. 8a op geen enkele wijze aan de Derksen-groep recht geeft (op de helft van de) aan de prioriteitsaandelen verbonden (meer)waarde en daarom geen sprake kan zijn van onvoorziene, in de vaststellingsovereenkomst niet verdisconteerde omstandigheden, bestreden. 4.72. Aangezien de door het onderdeel aan de klacht ten grondslag gelegde aanspraak op de helft van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen door het hof is verworpen en het hof in rov. 4.19 tot de conclusie is gekomen dat art. 8a de Derksen-groep slechts een voorwaardelijk ‘‘tag along’’recht geeft, wordt de daarop voortbouwende overweging van het hof ten aanzien van het beroep op onvoorziene omstandigheden tevergeefs bestreden. 4.73. De restklacht van onderdeel 6 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en dient het lot daarvan te delen. 5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 5.1. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep betreft het door de Homburg-groep in reconventie gedane beroep op een door R. Derksen en A. Derksen getekende afstandsverklaring (zie hiervoor nr. 3.3). Dit beroep heeft de rechtbank verworpen, welke beslissing door het hof is vernietigd. Aan een zelfstandige behandeling daarvan is het hof echter niet meer toegekomen, omdat het hof de vorderingen van de Derksen-groep ongegrond heeft bevonden. 5.2. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep klaagt nu dat, voor zover het hof in rov. 4.26 de reconventionele vordering definitief heeft afgewezen en deze na eventuele cassatie en verwijzing niet meer aan de orde kan komen, het hof essentiële stellingen omtrent het beroep op de afstandsverklaringen heeft verzuimd te behandelen. 5.3. De klacht mist feitelijke grondslag en mist ook belang. In de eerste plaats heeft het hof de reconventionele vordering niet definitief afgewezen, en ten tweede zal het hof, waarnaar de zaak eventueel wordt verwezen, bij de verdere behandeling van de zaak alsnog aan dit beroep van de Homburg-groep toekomen. 6. Conclusie Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele beroep tot verwerping. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties De Derksen-groep heeft bij exploten van 17 juli 2001 en 23 juli 2001 de Homburg-groep gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat art. 8a van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat bij vervreemding van de prioriteitsaandelen in Uni Invest door de Homburg-groep, ongeacht op welke wijze dit geschiedt, de Control Premium, waaronder te verstaan de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, voor de helft aan de Derksen-groep toekomt, althans de gevolgen van art. 8a in die zin te wijzigen, althans te verklaren voor recht dat de Homburg-groep jegens de Derksen-groep verplicht is tot vergoeding van de schade die de Derksen-groep lijdt doordat de Homburg-groep haar verplichting tot levering niet nakomt, alsmede de Homburg-groep te veroordelen om aan de Derksen-groep te vergoeden bovenbedoelde schade en de Homburg-groep te veroordelen om aan de Derksen-groep te betalen een bedrag van € 10.962.682,= als voorschot op bovenbedoelde schade, met rente en kosten. De Homburg-groep heeft de vordering bestreden en (met uitzondering van Vigor Beheer), in reconventie gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Derksen-groep geen rechten op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 kan ontlenen aan de rechten die hebben toebehoord aan R. Derksen en A. Derksen en die vóór de afstandsverklaring jegens de Homburg-groep geldend gemaakt konden worden.

103

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 maart 2003 in conventie de Derksen-groep niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen Vigor Beheer en de Uni-Invest vennootschappen, de verklaring voor recht toegewezen, het geding verwezen naar een schadestaatprocedure en Homburg c.s. veroordeeld om aan de Derksen-groep te betalen een bedrag van € 8.000.000,= als voorschot op de te vergoeden schade. In reconventie heeft de rechtbank de Uni-Invest vennootschappen nietontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen voor het overige afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Homburg c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem (rolnummer 2003/859). De Derksen-groep heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis met dagvaarding van de Uni-Invest vennootschappen en Vigor Beheer (rolnummer: 2003/870). Bij tussenarrest van 13 april 2004 heeft het hof voeging van de zaken met rolnummers 2003/870 en 2003/859 gelast en bij eindarrest van 28 juni 2005 («JOR» 2005/232;red.) heeft het hof het zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank vernietigd, in conventie de vordering van de Derksen-groep afgewezen en in reconventie verstaan dat Homburg c.s. geen belang meer hebben bij hun vordering. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Uni-Invest N.V. is een aan de Amsterdamse effectenbeurs (Euronext Amsterdam) genoteerde vennootschap. ii. In 1991 was de financiële situatie van Uni-Invest slecht. In augustus/september van dat jaar kocht de Homburg-groep via Vebemij Vastgoed B.V. (thans genaamd: Uni-Invest Holdings (NL) B.V.) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 3 – 297.730 aandelen Uni-Invest voor een prijs van ƒ 29,= per aandeel. Tegelijkertijd verwierf de Homburg-groep via Homburg International B.V. (thans genaamd: UniInvest Prioriteit B.V.) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 2 – alle prioriteitsaandelen in Uni-Invest, tegen de nominale waarde. iii. In 1991 was P.H. Derksen één van de financiers van Uni-Invest. Derksen verstrekte via de Stichting Levend Water, enig aandeelhouder van Levend Water N.V., hypothecaire leningen aan Uni-Invest. iv. Op 25 november 1991 zijn tussen R. Homburg – verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 – en Derksen voornoemd in het kader van een beklonken reddingsoperatie ten behoeve van Uni-Invest 300.500 aandelen UniInvest aan Levend Water geleverd voor een prijs van eveneens ƒ 29,= per aandeel, waarna de belangen van de Homburg-groep (via Vebemij Vastgoed) en de Derksen-groep (via Levend Water) in het kapitaal van Uni-Invest materieel met elkaar overeenstemden. Betaling van de aandelen door Levend Water vond nagenoeg geheel plaats door middel van verrekening met de verstrekte hypothecaire leningen. De overeenkomst van de aandelenoverdracht van 25 november 1991, die wordt geacht te zijn geëffectueerd op 20 september 1991, bevat onder meer de volgende bepaling: ‘‘5. Homburg International heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni Invest. Homburg International verplicht zich jegens Levend Water, en garandeert zulks, dat de rechten uit hoofde van de prioriteitsaandelen niet zullen worden uitgeoefend dan nadat met Levend Water overeenstemming is bereikt.’’ v. Het restant van de leningen tussen de Derksen-groep en Uni-Invest werd omgezet in aandelen Uni-Invest voor een koers van ƒ 21,= per aandeel. Daarnaast verstrekte de Derksen-groep op 1 februari 1992 een converteerbare lening van ƒ 22.000.000,= aan Uni-Invest. Voorts kocht de Derksen-groep nog voor aanzienlijke bedragen nieuw uitgegeven aandelen Uni-Invest. vi. Ook buiten Uni-Invest gingen de Homburg-groep en de Derksen-groep in andere onroerendgoedondernemingen samenwerken. vii. Blijkens notariële akte van 2 september 1992 verkreeg de Derksen-groep – via Dover Trustco N.V. – formeel 48,75% (materieel 50%) van de aandelen in Homburg International, houdster van alle prioriteitsaandelen van Uni-Invest. viii. Vervolgens zijn deze aandelen (formeel 48,75%; materieel 50%) in Homburg International door Dover Trustco N.V. verkocht en geleverd – via Homburg Holdings (NL) Limited – aan de Hom-

104

burg-groep. Blijkens een notariële akte van 9 december 1994 zijn 7.000 gewone aandelen van de in totaal 48.000 aandelen in Homburg International door Dover Trustco geleverd aan Homburg Holdings (NL) Limited. Daarmee was de Homburg-groep op 9 december 1994 houdster geworden van alle(48.000) gewone aandelen in Homburg International. ix. Tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep ontstonden geschillen en vanaf de herfst van 1994 zijn tal van procedures aanhangig gemaakt. In april 1996 vroeg de Derksen-groep het faillissement aan van Vebemij Vastgoed (thans dus Uni-Invest Holdings (NL) B.V.), omdat een schuld van Vebemij Vastgoed aan Dover Trustco niet was voldaan. Op 23 april 1996 – vlak voor de behandeling van de faillissementsaanvraag – hebben schikkingsonderhandelingen tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep plaatsgevonden over de tussen hen gerezen geschillen. Dit resulteerde in een vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. In deze vaststellingsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: ‘‘8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV de Homburg-groep zullen verlaten, zal de Homburg-groep ten behoeve van de Derksen-groep bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die de Derksen-groep op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van de Homburg-groep verwerft. De Derksen-groep doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV.’’ x. In een fax van 3 april 1997 heeft de raadsman van de Derksen-groep, mr. R.B.Gerretsen, aan de Homburg-groep onder meer geschreven: ‘‘Art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bevat de bepaling dat (...). Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat een verkrijger een hogere prijs over zal hebben voor de aandelenpakketten van de Homburg-groep en de Derksen-groep indien hij tegelijkertijd de prioriteitsaandelen verkrijgt en dat die meerwaarde pro rata parte ten goede behoort te komen aan de Derksen-groep. Uitgangspunt daarbij is geweest dat aan de prioriteitsaandelen als zodanig de nominale waarde werd toegekend. Op die voorwaarde was cliënte bereid afstand te doen van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV, zoals dan ook aan het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is bepaald.’’ xi. Namens de Homburg-groep heeft L.Ph.Marcus in een fax van 11 april 1997 als hierop als volgt gereageerd: ‘‘Het is een misverstand dat de Derksen groep zal meedelen in een meerwaarde die bereikt wordt bij de verkoop van de aandelen Uni-Invest Prioriteit B.V. Dit staat nergens in de vaststellingsovereenkomst en is ook nooit overeengekomen. Voor de duidelijkheid geef ik nog eens aan dat het enige wat overeengekomen is, is dat de Derksen groep, onder bepaalde voorwaarden, gebruik zou kunnen maken van een bod van een derde op aandelen Uni-Invest N.V. (...) De vaststellingsovereenkomst is een contract waarin staat aangegeven dat de Derksen groep voor de ooit door haar geïnvesteerde 60 miljoen gulden een bedrag van 72 miljoen gulden terug krijgt en dat daarmee alle belangen zijn gescheiden.’’ xii. Op 2 september 1997 is een overeenkomst getekend tussen de Homburg-groep en de Derksengroep waarin zij aan elkaar kwijting verlenen voor het grootste deel van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Voor artikel 8a wordt geen kwijting verleend. Het artikel is onveranderd opnieuw in deze overeenkomst opgenomen. xiii. Op 22 september 2000 kondigden Uni-Invest en Vastned Offices/Industrial N.V. aan te gaan fuseren, waarbij de Homburg-groep (in)direct de prioriteitsaandelen zou gaan verkopen. xiv. Ten overstaan van de president van de rechtbank te Amsterdam heeft op 19 oktober 2000 een mondelinge behandeling plaatsgevonden inzake het verzoek van de Derksen-groep tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Uni-Invest Prioriteit (op de prioriteitsaandelen Uni-Invest). Blijkens beschikking van 23 oktober 2000 is het verlof door de president geweigerd. De Derksengroep is van die beschikking in hoger beroep gegaan. xv. Uit een door R. Derksen en A. Derksen voor akkoord getekende fax van 4 december 2000 blijkt dat zij hebben meegedeeld dat zij geen rechten meer zullen ontlenen aan de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. xvi. De in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst beschreven situatie heeft zich inmiddels voorgedaan. Een consortium van investeerders onder leiding van Lehman Brothers heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest. Tevens koopt dit consortium van de Homburg-groep de prioriteitsaandelen. 3.2. Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft de Derksen-groep ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie nog van belang – dat de Homburg-groep de ‘‘control premium’’ (de waarde

105

die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, hoe eerstgenoemde waarde ook wordt gerealiseerd) op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996, zonodig met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW, met de Derksen-groep dient te delen. Voor het geval de uitleg die de Homburg-groep aan art. 8a geeft de juiste mocht blijken te zijn, heeft de Derksen-groep zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de Homburg-groep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereenkomst niet mag verwachten. 3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van de Derksen-groep op de primaire grondslag grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de Derksen-groep in haar vorderingen voor zover gericht tegen de thans verweerders in cassatie 5-8 niet-ontvankelijk werd verklaard. De hiervoor onder 1 vermelde vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met dien verstande dat de thans verweerders in cassatie 5-7 in die vordering niet-ontvankelijk werden verklaard. In hoger beroep heeft het hof in conventie de vorderingen van de Derksen-groep alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen – dat in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst slechts een voorwaardelijk ‘‘tag along’’- recht voor de Derksen-groep is vastgelegd, een recht dat beoogt te verzekeren – anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest – dat de Derksen-groep, als de Homburg-groep zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in Uni-Invest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als de Homburg-groep in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert (rov. 4.19);



dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst dus zo moet worden uitgelegd dat partijen bij de totstandkoming daarvan niet zijn overeengekomen dat de Derksen-groep bij verkoop daarvan door de Homburg-groep op welke wijze dan ook recht zou hebben op (de helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat zich te dezen geen omstandigheden voordoen, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd;



dat het feit dat de Derksen-groep thans, achteraf, alsnog een recht wil creëren ten aanzien van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen derhalve, mede gelet op de aard van de overeenkomst, niet als een onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt (rov. 4.20)



en dat, nu de Derksen-groep voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, haar bewijsaanbod, dat op zichzelf al weinig is gespecificeerd, zal worden gepasseerd (rov. 4.22). In reconventie heeft het hof verstaan dat de eisende partijen in verband met de afwijzing van de vorderingen in conventie geen belang meer hebben bij hun vordering.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1. Onderdeel 1A bestrijdt de wijze waarop het hof is te werk gegaan bij de uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst. In zijn desbetreffende overwegingen heeft het hof vooropgesteld, in cassatie onbestreden, dat die uitleg moet plaatsvinden met toepassing van de Haviltexmaatstaf en de maatstaf die is neergelegd in HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493 (rov. 4.5). Vervolgens heeft het overwogen dat uit de tekst van art. 8a niet rechtstreeks volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de control premium bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen: in de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde ‘‘tag along’’-verplichting van de Homburg-groep niet met zoveel woorden opgenomen, ook niet als tegenprestatie voor het afstand doen door de Derksen-groep van haar recht op levering van 49% van de aandelen in de vennootschap die de prioriteitsaandelen hield, aldus het hof in rov. 4.6. Aan de taalkundige uitleg van art. 8a komt in beginsel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en dat het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep (rov. 4.7). Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a voor zover de Derksen-groep stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (rov. 4.8). De desbetreffende stellingen van de Derksen-groep zijn echter onvoldoende voor de conclusie dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburggroep bij de verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde (rov. 4.12). 4.1.2. Onderdeel 1A klaagt in de eerste plaats dat het hof, door het resultaat van zijn taalkundige uitleg van art. 8a voorop te stellen en daaraan veel betekenis toe te kennen – door de Derksengroep te belasten met de stelplicht en het bewijs van een afwijkende betekenis – zonder reeds bij

106

die taalkundige uitleg acht te slaan op de door de Derksen-groep beargumenteerde context van dat artikel en op de overige voor het vaststellen van de betekenis van de bewoordingen van art. 8a essentiële stellingen van de Derksen-groep, de Haviltex-maatstaf verkeerd heeft toegepast. 4.1.3. Deze klacht faalt. Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in rov. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren – waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden –, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van de Derksen-groep, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of de Derksen-groep, de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, nr. C05/266, LJN AZ3178 («JOR» 2007/166, m.nt. Tjittes (Meyer Europe/Pontmeyer);red.)). 4.2.1. De Hoge Raad ziet aanleiding hierna eerst onderdeel 4 te behandelen. Dit onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22 dat aan het door de Derksen-groep gedane, op zichzelf al weinig gespecificeerde, bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan omdat zij voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel omtrent de uitleg van art. 8a zouden kunnen leiden. Het desbetreffende bewijsaanbod hield in dat de Derksengroep aanbood de juistheid van haar stellingen inzake de uitleg van art. 8a te bewijzen door onder meer het horen van getuigen, onder wie vier met name genoemden die betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen die zijn voorafgegaan aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. 4.2.2. De motiveringsklacht onder 4a slaagt. In aanmerking genomen de stellingen van de Derksen-groep omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen waarnaar het onderdeel verwijst, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden. 4.3.1. Onderdeel 5 betreft de verwerping in rov. 4.20 van het beroep dat de Derksen-groep subsidiair, te weten voor het geval de door haar voorgestane uitleg van art. 8a niet als juist zou worden aanvaard, heeft gedaan op het bepaalde in art. 6:258 BW. 4.3.2. Het onderdeel faalt. Bij een uitleg van art. 8a, die – overeenkomstig het standpunt van de Homburg-groep – erop neerkomt dat dit artikel aan de Derksen-groep geen recht geeft op (de helft van) de bij verkoop te realiseren (meer-)waarde van de prioriteitsaandelen, levert, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, een verkoop van de aandelen waarbij de waarde van de prioriteitsaandelen niet wordt verdisconteerd in de waarde van de gewone aandelen, niet een onvoorziene omstandigheid in de zin van voormelde wetsbepaling op. 4.4. Hetgeen in de overige klachten naar voren is gebracht, kan zo nodig na verwijzing aan de orde komen. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel, dat ertoe strekt zeker te stellen dat na vernietiging en verwijzing de door grief 17 aan de orde gestelde reconventionele vordering alsnog in de rechterlijke oordeelsvorming wordt betrokken, berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof die vordering immers niet definitief afgewezen, maar slechts verstaan dat de eisende partijen bij een behandeling daarvan geen belang meer hebben, gegeven de afwijzing van de vorderingen van de Derksen-groep in conventie. Het middel kan derhalve weliswaar niet tot cassatie leiden, maar nu het geding in conventie wordt verwezen, zal ook grief 17 alsnog aan de orde kunnen komen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale beroep en in het incidentele beroep: veroordeelt de Homburg-groep in de kosten van het geding in cassatie (...; red.) » Noot

107

1. Het arrest Derksen/Homburg laat zien dat de regel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166 (Meyer Europe/PontMeyer), dat een met zorg gesloten commercieel contract in beginsel taalkundig moet worden uitgelegd, geen eendagsvlieg is. 2. De onderhavige zaak betreft de uitleg van een vaststellingsovereenkomst die – huiselijk aangeduid – de Derksen-groep en de Homburg-groep hebben gesloten ter beëindiging van een geschil. De bepaling in de vaststellingsovereenkomst waarover partijen twisten is artikel 8a: ‘‘Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV [de Homburg-groep; RJT] zullen verlaten, zal [de Homburg-groep] ten behoeve van [de Derksen-groep] bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die [de Derksen-groep] op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van [de Homburg-groep] verwerft. [De Derksen-groep] doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [de rechtsvoorgangster van Uni-Invest Prioriteit] BV.’’ 3. Een consortium van investeerders heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest NV, die een notering heeft aan de Amsterdamse Effectenbeurs (nu: Euronext Amsterdam). Het consortium heeft ook de prioriteitsaandelen gekocht, zodat een geval als bestreken door art. 8a zich voordoet. De Derksen-groep heeft gesteld dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst inhoudt dat de Homburg-groep de ‘‘control-premium’’ (de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen) met de Derksen-groep moet delen. De Homburg-groep betwist die uitleg op grond van de tekst van het contract. Het hof Arnhem («JOR» 2005/232) heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst in beginsel taalkundig moet worden uitgelegd en dat bij die uitleg de interpretatie en de vordering van de Derksen-groep geen steun vinden in de overeenkomst. Artikel 8a houdt volgens het hof een (voorwaardelijke) ‘‘tag along’’-bepaling in. Het hof heeft om processuele redenen de Derksen-groep niet toegelaten tot nadere bewijslevering. De Hoge Raad vernietigt het oordeel van het hof, niet omdat het een verkeerde uitlegnorm heeft toegepast, maar omdat het de Derksen-groep tot bewijs had moeten toelaten. 4. De kern van het arrest van de Hoge Raad is te vinden in overweging 4.1.3. Met een verwijzing naar het arrest Meyer Europe/PontMeyer heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof op grond van de door hem genoemde gezichtspunten heeft mogen beslissen dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst op grond van een taalkundige uitleg voorshands een bepaalde betekenis heeft om vervolgens te beoordelen of de Derksen-groep voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. 5. De factoren die de Hoge Raad noemt ter onderbouwing van zijn oordeel dat het contract in beginsel, behoudens tegenbewijs, taalkundig moet worden uitgelegd, zijn: (i) de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en (ii) het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden. 6. De factor ‘‘de aard van de overeenkomst’’ bestaat goed beschouwd uit twee onderdelen: het feit dat het om een vaststellingsovereenkomst gaat en dat het een zuiver commerciële transactie betreft. 7. Een vaststellingsovereenkomst is een overeenkomst die strekt ter beëindiging of ter voorkoming van een onzekerheid of geschil (art. 7:900 lid 1 BW). Een dergelijke overeenkomst is gericht op het verkrijgen van zekerheid en het voorkomen van onzekerheid. Voorkomen moet worden dat er ook over die vaststellingsovereenkomst spoedig een geschil kan ontstaan. Daarom stuit een beroep op dwaling ten aanzien van de desbetreffende onzekerheid af op de aard van de overeenkomst en zal een beroep op ontbinding van een vaststellingsovereenkomst minder spoedig worden aanvaard. Zie kort Asser-Van Schaick, nr. 280 e.v. Die aard van de vaststellingsovereenkomst brengt met zich dat groot gewicht moet worden toegekend aan de bewoordingen daarvan. In deze zin: A-G Verkade in zijn conclusie (onder 4.8) voor het onderhavige arrest, dezelfde in zijn conclusie (onder 5.8) voor HR 4 juni 2004, LJN AO5116 (Inexco/P.W. Holding) en H.M. Veenstra, NTBR 2007, p. 6. Zo ook Rb. Rotterdam 26 juli 2006, LJN AY6258 (KPN/Versatel) (r.o. 4.9), wiens oordeel is ontleend aan het arrest van het hof in de onderhavige zaak. 8. Bovendien wordt een vaststellingsovereenkomst in veel gevallen opgemaakt door een jurist, althans een juridisch deskundige, waarbij, meer nog dan bij een willekeurige andere overeenkomst, nauwkeurig wordt gelet op precieze formulering van de bewoordingen, juist om onzekerheden en nieuwe geschillen te voorkomen. Bij een vaststellingsovereenkomst mogen partijen over en weer dan ook verwachten dat de bewoordingen van het contract de bedoeling van partijen goed weergeven.

108

9. De omstandigheid dat het gaat om een zuiver commerciële transactie draagt volgens de Hoge Raad ook bij aan het oordeel dat de onderhavige overeenkomst als regel grammaticaal moet worden uitgelegd. Dit sluit aan bij het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Meyer Europe/PontMeyer, waarin hij heeft beslist dat de aard van de aldaar aan de orde zijnde transactie (een overeenkomst tot verkoop en levering van aandelen in een BV) noopte tot een in beginsel grammaticale uitleg. Met deze twee arresten staat vast dat de omstandigheid dat het gaat om een commercieel contract een grammaticale uitleg rechtvaardigt. In het commerciële verkeer gaan ook partijen er van uit dat wanneer een geschil ontstaat een overeenkomst woordelijk wordt uitgelegd. Dit is in het bijzonder het geval in de internationale contractspraktijk waar het Anglo-Amerikaanse recht de overhand krijgt en waar tekstuele uitleg eveneens voorop staat. Een grammaticale uitleg zet bovendien een premie op het duidelijk verwoorden van de bedoeling van partijen in een contract. Bij commerciële contracten van enige financiële omvang zal het ook lonen die investering vooraf te doen in plaats van een investering achteraf te moeten doen in een eindeloze juridische procedure over een vaag beding. Commerciële partijen zijn in staat die kosten te dragen. Veelal zijn het ook repeat players, zodat de investering over een aantal transacties uitgesmeerd kan worden. 10. Tenslotte heeft de Hoge Raad voor een grammaticale uitleg relevant geoordeeld dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden. Deze omstandigheid heeft de Hoge Raad ook reeds genoemd in het arrest Meyer Europe/PontMeyer. In een dergelijk geval mogen partijen over en weer verwachten dat zorg is besteed aan de precieze bewoordingen van het contract. 11. Andere factoren die wijzen in de richting van een grammaticale uitleg die aan de orde kwamen in het arrest Meyer Europe/PontMeyer, maar niet in het arrest Derksen/Homburg, zijn de omvang en gedetailleerdheid van het contract alsmede de entire agreement clausule. De omvang en gedetailleerdheid van een contract zijn een indicatie dat aan het contract de nodige zorg is besteed, zodat verwacht mag worden dat hetgeen op papier staat de bedoeling van partijen goed weergeeft. De omstandigheid dat het contract een entire agreement clause bevat, geeft aan dat partijen hun rechtsverhouding geheel beheerst willen zien door de uiteindelijke schriftelijke versie van het contract, maar dit noopt niet zonder meer tot een taalkundige uitleg. Voor nadere uitleg verwijs ik naar mijn noot in «JOR» 2007/166. 12. Met het arrest Derksen/Homburg wordt bevestigd dat de Hoge Raad oog heeft voor de werkelijkheid en noden van de commerciële praktijk. R.P.J.L. Tjittes, advocaat bij Allen & Overy LLP en hoogleraar Privaatrecht aan de Vrije Universiteit » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 1.2–1.17 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 maart 2003, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3 van het bestreden arrest) [2] Productie 5 bij conclusie van eis [3] Productie 10 bij conclusie van eis en productie 1 bij memorie van grieven [4] Dit door Vigor Beheer BV – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 8 – ingestelde vrijwaringsincident is in cassatie verder niet van belang [5] Hier te verstaan als: de verweerders in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 t/m 4. De Uni-Invest vennootschappen hebben zich bij afzonderlijke conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie aangesloten bij hetgeen door de onder 1 t/m 4 genoemde partijen is aangevoerd. Vigor Beheer heeft zelfstandig verweer gevoerd en, voor zover nodig, de rechtbank eveneens verwezen naar het door haar medegedaagden aangevoerde verweer [6] Hier wederom te verstaan als: de verweerders in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 t/m 4

109

[7] Gepubliceerd in «JOR» 2005, 232 [8] Het arrest dateert van 28 juni 2005; de cassatiedagvaarding is op 28 september 2005 uitgebracht [9] HR 13 maart 1981, NJ 635 m.nt. CHJB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS (Haviltex) [10] HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), rov. 4.5 [11] R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005-1, p. 14–19; T.H. Tanja-van den Broek, Een kwestie van uitleg, WPNR 2002/6493, p. 430–436 [12] HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), rov. 4.5 [13] In de overeenkomst in kwestie luidende: ‘‘This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.’’ [14] Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2007, 681, p. 727 (730–731) [15] Vgl. voor dit laatste C.E. Drion en E. van Wechem, a.w., p. 731 bovenaan [16] Ik moet erkennen dat ik hiervoor nog geen steun in de literatuur gevonden heb, ook niet bij AsserVan Schaick V-4, 2004, nr. 272. Daar wordt nog aan de Haviltex-leer van 1981 gerefeerd, zij het onder vermelding van kritiek daarop [17] Vgl. C.E. Drion en E. van Wechem, a.w. (p. 730), mede onder verwijzing naar F.W. Grosheide, Contracteren 2000, p. 100–107 [18] Tjittes, a.w., p. 16 [19] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199 (rov. 3.8 en 3.9) en Tjittes, a.w., p. 9 [20] Tanja-van den Broek, a.w., p. 435; Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 284 [21] HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS, rov. 3.3.3 [22] Waar partijen spreken over een belang van (formeel) 48,75% in Homburg International BV (thans Uni-Invest Prioriteit BV), rondt het hof dit bedrag af op 49% [23] Dit valt temeer op omdat de Amsterdamse vzngr. mr. Branbergen in rov. 11 van zijn vonnis tussen partijen d.d. 23 oktober 2000 (prod. 15 bij CvE) reeds had overwogen: ‘‘Het standpunt van de Derksen-groep zou desondanks juist kunnen zijn indien ofwel de verkoop of afkoop van de beschermingsrechten naar de gangbare gebruiken bij dit soort fusies in de prijs voor de gewone aandelen verdisconteerd pleegt te worden en de separate overdracht van deze rechten in dit geval alleen gebruikt wordt als een constructie ter verkorting van de rechten van de Derksen-groep [...].

110

De door de Derksen-groep aangedragen omstandigheden wettigen vooralsnog echter niet de conclusie dat een van deze omstandigheden zich in casu voordoet.’’ [24] J.H.F.J. Cremers, Prioriteitsaandelen (diss. 1971), p. 93 e.v., geeft aan dat dit ‘‘vaak’’ gebeurt, doch spreekt niet van een gebruik. Ook in Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 196 en 401 ben ik niet iets omtrent een zodanig ‘‘gebruik’’ tegengekomen [25] Over de verwerping van het beroep op art. 6:258 BW klaagt onderdeel 5, zie verderop [26] De brief is overgelegd als productie 16 bij conclusie van eis [27] Zie bijv. de memorie van antwoord, nr. 2, en in eerste aanleg de pleitnota, nr. 1 [28] Zie (ook) de door haar genoemde vindplaats in de cassatiedagvaarding: pleitaantekeningen in hoger beroep onder nr. 22–23 [29] Vgl. bijv. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 143, met verwijzing naar verdere vindplaatsen [30] Het op 30 september 1993 ondertekende ‘‘Protocol van Afspraken tussen de heren P.H. Derksen en R. Homburg’’ is door de Homburg-groep overgelegd als productie 17 bij het pleidooi in hoger beroep (aanvullende producties). Art. 13 van het protocol luidt: ‘‘Afgesproken wordt dat bij vervreemden c.q. bezwaren van aandelen, Uni-Invest N.V., welke in het bezit zijn van Homburg International B.V. c.q. van andere gelieerde vennootschappen, wederzijds een kooprecht wordt verleend (Right of first refusal). Deze afspraak zal nader worden uitgewerkt. Verkoop aan derden: Voorts is eerder besloten, dat zal worden samengewerkt bij verkoop van aandelen Uni-Invest aan derden. Aan deze afspraken zullen ook de rechtsopvolgsters van de heren Derksen en Homburg zijn gebonden.’’ [31] MvG onder 77–78 [32] MvA onder 99–101 [33] Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 166, aant. 5; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 207 met verdere verwijzingen [34] Pleitnota eerste aanleg, nr. 38 [35] Memorie van antwoord onder 132 [36] Onderdeel 4A verwijst naar (korte samenvattingen uit de vindplaatsen en cursiveringen van mij, AG): – de Inleidende dagvaarding, par. 21: handhaving door de Derksen-groep op de prioriteit in het kader van de onderhandelingen; – de CvR par. 21–23 (ten aanzien van de redactie van art. 8a bij de Homburg-groep bekende en, voor zover bij de Derksen-groep bekend door de Homburggroep voor waar gehouden uitgangspunten); – de pleitnota eerste aanleg, par. 3: hetgeen partijen beoogden omtrent verdiscontering van de waarde van de prioriteitsaandelen; alsmede par. 24–25: op 22 april 1996 mondeling bereikt akkoord op hoofdlijnen, nadere bespreking op 23/24 april 1996, waarbij de aanspraak van de Derksen-groep op de prioriteitsaandelen ter sprake is gekomen; dit was voor de Homburg-groep aanvaardbaar; geen discussie over de tekst; over het principe waren partijen het eens; er was alleen nog de wens van de Homburg-groep dat de Derksengroep haar recht op levering van de prioriteitsaandelen opgaf, hetgeen leidde tot toevoeging van de tweede zin in art. 8a; – de MvA par. 57: [herhalingen van enige hierboven vermelde stellingen];

111

– en de pleitnota in appel, par. 24–29: [26] de gedachte was dat de priors nooit los van de gewone aandelen verkocht zouden worden en omgekeerd; zo sprak Homburg daar zelf ook altijd over; zijn belang én dat van Derksen-groep was juist zo veel waard in combinatie met de priors; [27] de stelling van de Homburg-groep onder 30 MvG dat tijdens de onderhandelingen met geen woord gesproken is over de het delen van de eventuele waarde prioriteitsaandelen is niet juist; [28] Trudy Derksen herinnerde Homburg aan het ‘‘samen uit-samen thuis’’-principe en Homburg begreep dat heel goed; hij aanvaardde dit voorstel zonder meer; [29] er was een andere reden voor de toevoeging van de tweede volzin in art. 8a [37] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199, rov. 3.9 [38] Vgl. bijv. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA (OZ/Roozen)

112

LJN: BC2793, Hoge Raad , C06/263HR Uitspraak 16 mei 2008 Eerste Kamer Nr. C06/263HR RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Belgisch recht CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.A., gevestigd te Brussel, BelgiĂŤ, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1. DAGENSTAED INVESTMENTS B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. EUROPOINT TERMINALS NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Chubb en Europoint. 1. Het geding in feitelijke instanties Europoint heeft bij exploot van 18 november 2002 Chubb gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat Chubb aansprakelijk is voor de - bij staat op te maken - door Europoint geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het in de dagvaarding omschreven incident voorzover deze bestaat uit (i) schade aan verzekerde zaken, (ii) bereddingskosten, (iii) schade door teloor gaan van stoffen die aan reactie die aan de reactie hebben deelgenomen, (iv) expertisekosten en (v) opruimkosten. Chubb heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 augustus 2004 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Europoint hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 8 juni 2006, verbeterd bij herstelarrest van 6 juli 2006, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Europoint alsnog toegewezen. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 8 juni 2006, verbeterd bij herstelarrest van 6 juli 2006, heeft Chubb beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Europoint heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Chubb toegelicht door haar advocaat en mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Europoint door mrs. H.N. Schelhaas en M.H.J. van Maanen, advocaten te Amsterdam.

113

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Chubb heeft bij brief van 21 januari 2008 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Dagenstaed is 100% aandeelhoudster van Europoint. Europoint beheert een tankopslag- en overslagbedrijf aan de [a-straat 1] te [plaats]. (ii) Dagenstaed is op 31 december 1995 via haar makelaar ABN AMRO Verzekeringen BV (hierna: ABN AMRO) een verzekeringsovereenkomst aangegaan met (onder meer) Chubb voor de verzekering van gebouwen, bedrijfs-uitrusting/inventaris en bedrijfsschade van bovengenoemd tankopslag- en overslagbedrijf tegen een groot aantal met name genoemde evenementen onder polisnummer [001], met toepasselijkheid van de algemene uitgebreide voorwaarden ABN AMRO polis voor gebouwen (hierna: Ugeb. 93), de uitgebreide ABN AMRO polis voor bedrijfsuitrusting/inventaris voor goederen (hierna: UBIG 93) en het clausuleblad CL U 93. (iii) Artikel 2.1.2 van de Ugeb. 93 en de UBIG 93 luidt als volgt: "Onder schade door ontploffing wordt verstaan: Gehele of gedeeltelijke vernieling onmiddellijk veroorzaakt door een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen, zulks met inachtneming van het hierna bepaalde. Is de ontploffing ontstaan binnen een - al dan niet gesloten - vat, dan is aan het vereiste van een eensklaps verlopende krachtsuiting voldaan, indien de wand van het vat onder de druk van de zich daarin bevindende gassen of dampen (onverschillig hoe deze gassen of dampen zijn ontstaan en onverschillig of zij reeds voor de ontploffing aanwezig waren dan wel eerst tijdens deze ontwikkeld werden) een zodanige scheiding heeft ondergaan dat door het uitstromen van gas, damp of vloeistof uit de door de scheiding gevormde opening, de drukken binnen en buiten het vat eensklaps aan elkaar gelijk zijn geworden. Is dit niet het geval of is de ontploffing buiten een vat ontstaan, dan moet de eensklaps verlopende hevige krachtsuiting de onmiddellijke werking zijn geweest van gassen of dampen, welke door een scheikundige reactie van vaste, vloeibare, gas- of dampvormige stoffen of een mengsel daarvan, zijn ontwikkeld of tot uitzetting gebracht. De tekst van deze clausule en de daarbij behorende toelichting is op 5 april 1982 onder nummer 275/82 ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht gedeponeerd." (iv) Onder de verzekering is volgens het polisblad Dagenstaed en/of 'wie het in geval van schade zal blijken aan te gaan' verzekerd. (v) Begin mei 2001 heeft Europoint in opdracht van [A] GmbH in een landtank met nummer 0231 een partij rietmelasse afkomstig uit India opgeslagen. Op 9 juni 2001 is die melasse uit de tank gespoten (hierna: het incident). Als gevolg van het incident heeft zich in tank 0231 een harde laag van as-achtig materiaal gevormd, is het rondom de tank bevestigde isolatiemateriaal ernstig verontreinigd en zijn de bestrating, goten, riolen en het pomphuis in de tankpit rond de tank ernstig bevuild. Dagenstaed heeft het incident op 12 juni 2001 bij ABN AMRO gemeld en om dekking verzocht onder de bovenbeschreven verzekering. (vi) ABN AMRO heeft het incident laten onderzoeken door schade-expert [B] BV (hierna: [B]). Deze heeft een Voorlopig Rapport van Expertise van 15 juni 2001 aan ABN AMRO doen toekomen. In dit rapport staat - voor zover van belang - het volgende: "TOEDRACHT Op 9 juni heeft de dienstdoende wacht om omstreeks 06.15 stoomvorming ontdekt in de buurt van tank H02-31. Vervolgens heeft men een uur later de temperatuur afgelezen van de tank, die op dat moment 95 ยบC bleek te zijn. Het verwarmingssysteem op de tank was op dat moment niet ingeschakeld, zodat naar onze vermoedens en naar die van verzekerde de temperatuurverhoging moet zijn veroorzaakt door gisting. Vervolgens is men op de tank geklommen en heeft men een inspectie uitgevoerd vanuit de mangaten. Men zag dat zich een schuimlaag had ontwikkeld, die inmiddels gestegen was tot 1 meter onder de bovenkant van de tank. (...) Inmiddels was rond 13.00 uur de temperatuur opgelopen tot 102 ยบC en bleek om omstreeks 13.30 uur dat de vloeistof

114

/ het schuimniveau tot direct onder de bovenkant van de tank was gekomen, waarna het via de opening naar buiten liep. Vervolgens, 20 minuten later, spoot uit alle vijf de openingen, inclusief uit de mangaten, de vloeistof onder hoge druk naar buiten. Men sprak van een straal tot 2,5 meter boven de tank direct gevolgd door een knal, gepaard gaande met een uitstroom van gas tot plusminus 8 meter boven de tank. Deze uitstroom duurde enkele minuten. (...) Men heeft niet kunnen voorkomen dat circa 1000 ton melasse is uitgestroomd in de tankput en in de directe omgeving. OORZAAK Over de oorzaak bestaat nog geen duidelijkheid. Vermoedelijk is om nog onbekende redenen melasse gaan gisten. Een dergelijk gistingsproces gaat gepaard met temperatuursverhogingen, waarbij gassen vrijkomen die voor drukverhoging in de tank moeten hebben zorggedragen. Wij zullen hier een uitgebreid onderzoek naar verrichten, zonodig in samenwerking met een extern bureau. OMVANG VAN DE SCHADE (...) De melasse heeft schade veroorzaakt aan de tank alsmede aan de bestrating, het leidingwerk en het pomphuis. Voorts is een deel van de put verloren gegaan. In hoeverre schade is ontstaan aan het leidingstelsel en de pompkamer is nog niet duidelijk. Ook een mogelijke schade aan de tank als gevolg van de drukverhoging kan pas in een later stadium worden onderzocht. Eerst dient de melasse te worden opgeruimd. (...)" (vii) Chubb heeft bij brief van 6 november 2001 dekking onder de polis geweigerd. (viii) De Universiteit van Gent heeft in een rapport van 26 maart 2002 haar onderzoeksbevindingen ter zake van het incident weergegeven. Als conclusie vermelden de onderzoekers: "Het incident met landtank 231 was te wijten aan de Maillard-reactie die optreedt vanaf een temperatuur van 60-65 ºC. De opwarming van de partij melasse van 45 ºC tot 60-65 ºC is niet eenvoudig te verklaren. Er zijn echter aanwijzingen dat in tank 231 meer anaerobe, microbiële activiteit aanwezig was (pH-daling, ontstaan van organische zuren, en dergelijke), hetgeen de temperatuursstijging kan verklaren. De oorzaak van deze microbiële activiteit is moeilijk vast te stellen, maar zou kunnen verklaard worden door een stijging van de wateractiviteit met uitgroei van latent aanwezige kiemen tot gevolg." (ix) In opdracht van ABN AMRO heeft de expert [C] BV (hierna: [C]) een voorlopig Rapport van Expertise van 10 april 2002 uitgebracht. De voorlopige conclusies luiden - voor zover van belang als volgt: "Voorlopige conclusies: De melasse welke op 7 mei 2001 (...) in landtank H0231 werd opgeslagen was volgens monsters van Control Union en analyses van [betrokkene 1] in goede conditie en vrij van organismen en mechanismen waardoor de melasse zich zelf zou hebben kunnen opwarmen tot een kritische temperatuur van 60 ºC of meer. In de melasse in landtank H0231 heeft zich een reactie voorgedaan als gevolg van een te hoge temperatuur (> 60 ºC) waarna er een decompositie van het product plaatsvond, waarbij gas vrijkwam, warmte gegenereerd werd en er aanzienlijke schuimvorming ontstond. De gevormde warmte heeft het proces versneld waarna uiteindelijk de lading met kracht explosief uit de tank werd gedrukt. Hoe het product die kritische temperatuur van ongeveer 60 ºC heeft kunnen bereiken en hoe snel is vooralsnog onduidelijk. Het is ook onduidelijk of verzekerde voor wat betreft de temperatuur stijging tot 60 ºC iets had kunnen merken. Er zijn allerlei mogelijkheden / scenario's, zoals hierboven aangegeven, denkbaar. (...) Samenvattend zijn wij van mening dat oorzaken als gevolg van blootstelling aan te hoge temperatuur via het warm water systeem en instabiliteit van het product onwaarschijnlijk zijn. Meer waarschijnlijk achten wij een oorzaak verband houdend met fermentatie van het product. Dit als gevolg van vervuiling/vermenging."

115

(x) TNO Nutrition and Food Research (hierna: TNO) heeft in opdracht van Europoint ook onderzoek gedaan naar de oorzaak van het incident en heeft op 18 juni 2002 haar bevindingen gerapporteerd. In een begeleidende brief van dezelfde datum schrijft TNO - onder meer - het volgende: "On the basis of the investigations conducted it was, among other things, concluded that with respect to the molasses stored in the tank in question a spontaneous and violent decomposition has occurred. Similar phenomena are frequently described in literature. The mechanisms that cause this spontaneous and violent decomposition are referred to as 'Maillard reactions'. Maillard reactions are of a chemical nature. (...) Europoint requested TNO to evaluate whether the phenomenon of the sudden flood of molasses stored in a tank, present at the premises of Europoint, could meet with the criteria of an explosion as defined in a clause of a certain insurance policy. (...) In our opinion, the phenomenon of the sudden flood of molasses stored in a tank, present at the premises of Europoint, as a consequence of 'Maillard reactions', with a sudden release of energy (heat), CO2 and water (steam), can be interpreted such that it meets the criterion mentioned above that 'the sudden vehement expression of force has to be the immediate result of gases and vapours that have developed or expanded as a consequence of a chemical reaction of (...) liquid (...) compounds (...)." 3.2 In dit geding staat de vraag centraal of Europoint op grond van de polis recht heeft op vergoeding van de schade als gevolg van het incident, en in het bijzonder of sprake is van "schade door ontploffing" als omschreven in art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden (hiervoor in 3.1 (iii) weergegeven). Nadat de rechtbank de hiervoor in 1 weergegeven vordering had afgewezen, heeft het hof deze alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen. (a) Op grond van de in het geding gebrachte deskundigenrapporten en getuigenverklaringen kan worden aangenomen dat zich in de tank een scheikundige reactie van een vloeibare stof (melasse) heeft voorgedaan, als gevolg waarvan gassen en dampen zijn ontwikkeld die ervoor hebben gezorgd dat de melasse tot uitzetting is gebracht. Er is volgens getuigen sprake geweest van het omhoog spuiten van melasse, terwijl voorts een aantal keren met daverend geraas een wolk van stoom of gasdampen uit de tank spoot, die door getuigen is gekenmerkt als explosie. Gelet daarop moet aangenomen worden dat zich een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen heeft voorgedaan die het gevolg was van die scheikundige reactie die kan worden aangeduid als een Maillard reactie (rov. 3.11 - 3.12). Het verweer van Chubb dat geen sprake was van een "eensklaps" verlopende hevige krachtsuiting wordt verworpen, omdat de stijging van het niveau van de melasse, die weliswaar de gehele dag plaatsvond, enkele keren eensklaps uitmondde in een uitstoot van melasse, gassen en dampen. Het verweer van Chubb komt er in wezen op neer dat het gehele chemische proces daarnaast ook nog "kortstondig" van aard zou moeten zijn, maar een dergelijke eis volgt niet uit de polisvoorwaarden (rov. 3.13 - 3.14). Het hof concludeert dat zich een ontploffing in de zin van de polisvoorwaarden heeft voorgedaan. Dit betekent dat Chubb de schade die daardoor is veroorzaakt dient te vergoeden, mits daarbij sprake is van "gehele of gedeeltelijke vernieling onmiddellijk veroorzaakt" door die ontploffing (rov. 3.15). (b) In rov. 3.16 - 3.18 bespreekt en verwerpt het hof het verweer van Chubb dat de schade niet "onmiddellijk" is veroorzaakt door de ontploffing. Deze overwegingen luiden als volgt. "3.16 Chubb betwist dat de schade onmiddellijk is veroorzaakt door de eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen (de ontploffing). Blijkens het woord "onmiddellijk" mag volgens Chubb tussen de expansie van de gassen of dampen enerzijds en de gehele of gedeeltelijke vernieling anderzijds geen andere gebeurtenis hebben plaatsgehad. Chubb stelt dat het uitstromen van de melasse uit de meetpoorten en mangaten als een tussenkomende gebeurtenis moet worden beschouwd, zodat aan de onmiddellijkheidseis niet is voldaan. 3.17 Chubb kan hierin niet worden gevolgd. Het hof acht het gekunsteld om, gelet op de onderhavige gang van zaken, onderscheid te maken tussen het uitstromen en uitspuiten van de melasse enerzijds en het uitspuiten van gassen of dampen anderzijds. Uit de verklaringen van

116

[betrokkene 4 en 3] blijkt dat deze gebeurtenissen zich in de middag/avond van 9 juni 2001 afwisselend hebben voorgedaan en aangenomen moet worden dat zij onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en het gevolg zijn van een en dezelfde scheikundige reactie in de melasse. Bovendien moet worden aangenomen dat het uitspuiten van de melasse (mede) is veroorzaakt door de als gevolg van de chemische reactie vrijkomende gassen en dampen. Bij deze stand van zaken heeft Europoint ook niet behoeven te begrijpen dat het de bedoeling van Chubb was dat in een geval als het onderhavige de schade veroorzaakt door de uitstroom en het uitspuiten van de melasse niet onder de dekking van de polis zou vallen. 3.18 Chubb trekt de vergelijking met een kogel die wordt afgeschoten uit een jachtgeweer, waardoor een ruit wordt vernield. Chubb wijst erop dat de toelichting bij de ontploffingsclausule bepaalt dat de vernieling van de ruit niet onmiddellijk veroorzaakt is door de expansie van gassen welke zich in de geweerloop hebben gevormd, maar door het feit dat de ruit vervolgens door de kogel is getroffen (p. 4a). Deze vergelijking loopt naar het oordeel van het hof echter mank omdat zich in de geweerloop een ander proces voltrekt dan in de melasse heeft plaatsgevonden. De uitstroom en de uitstoot van de melasse en de daarmee gepaard gaande explosie van gassen of dampen - die in de melasse zijn ontstaan - is een rechtstreeks gevolg van het chemische proces dat in de melasse zelf heeft plaatsgevonden. Bij het voorbeeld van de kogel kan daarentegen duidelijk worden onderscheiden tussen de expansie van de gassen enerzijds en het als gevolg daarvan wegvliegen van de kogel anderzijds; er heeft zich geen chemisch proces in de kogel zelf afgespeeld die het wegvliegen van de kogel veroorzaakte." (c) Met betrekking tot het verweer van Chubb dat geen sprake is van schade in de zin van de polis omdat geen gehele of gedeeltelijke vernieling heeft plaatsgevonden, overweegt het hof dat hier sprake is van een vervuiling - een opslagterrein van circa 4.000 mÂ˛ is bedekt met ongeveer 1 miljoen kilo melasse die is verworden tot een keiharde ondoordringbare laag, vergelijkbaar met gestold lava - die als zaaksbeschadiging kan worden aangemerkt omdat voldaan is aan de eis dat de ene stof aan de andere is gehecht waarbij de hechting van dien aard is dat deze zonder serieuze schoonmaakmaatregelen van blijvende aard is. Deze vervuiling / zaaksbeschadiging kan worden aangemerkt als een (gedeeltelijke) vernieling in de zin van de polis (rov. 3.19 - 3.23). (d) Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de verwarmingsspiraal onderin de tank als gevolg van de Maillard reactie lek is geraakt, hetgeen het hof overigens wel aannemelijk acht (rov. 3.24). 3.3 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat voorzover het hof in de rov. 3.11 - 3.15 (zie hierboven in 3.2 (a)) een krachtsuiting van melasse (mede) heeft aangemerkt als ontploffing, zulks zonder nadere motivering onbegrijpelijk is nu de onderhavige polisbepaling vereist dat sprake moet zijn van een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting "van gassen of dampen" en het hof melasse aanmerkt als vloeibare stof (rov. 3.11 en 3.12), terwijl bovendien melasse niet (zonder nadere motivering, die ontbreekt) kan worden aangemerkt als gas of damp. De aangevallen overwegingen moeten aldus verstaan worden dat als gevolg van een scheikundige reactie in de melasse gassen en dampen zijn ontstaan, en dat zich vervolgens (enkele keren) een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van deze gassen en dampen heeft voorgedaan die door het hof als een ontploffing in de zin van de polisvoorwaarden is aangemerkt, en dat bij deze ontploffing (dus van gassen en dampen) tevens vloeibare melasse uit de tank is gestroomd/gespoten. Het onderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 3.4.1 De onderdelen 2 - 2.3 komen op tegen de verwerping door het hof in rov. 3.16 - 3.18 (zie hierboven in 3.2 (b)) van Chubb's verweer dat geen sprake is van schade die "onmiddellijk" is veroorzaakt door een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen (de ontploffing). De onderdelen betogen, kort samengevat: - dat in art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden uitdrukkelijk is bepaald enerzijds dat van een ontploffing sprake is bij een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting "van gassen of dampen", en anderzijds dat de vernieling "onmiddellijk" veroorzaakt moet zijn door die aldus omschreven

117

ontploffing; - dat de enkele door het hof vermelde omstandigheid dat het gelet op de onderhavige gang van zaken "gekunsteld" is om onderscheid te maken tussen het uitstromen en uitspuiten van de melasse enerzijds en het uitspuiten van gassen of dampen anderzijds, niet relevant is voor de uitleg van een polisbepaling, nu het daarbij aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de onderhavige bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; - dat de duidelijke tekst van de bepaling zich niet anders laat lezen dan dat deze het door Chubb verdedigde onderscheid maakt, en dat zulks ook volgt uit de voorbeelden die in de toelichting op de bepaling vermeld worden; - dat het Chubb vrijstond met de dekkingsomschrijving de grenzen te omschrijven waarbinnen zij bereid was dekking te verlenen. 3.4.2 Het gaat hier om de uitleg van art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval - zoals ook hier - bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (vgl. HR 9 juni 2006, nr. C05/075, NJ 2006, 326). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen. 3.4.3 Art. 2.1.2 omschrijft "schade door ontploffing" als: "Gehele of gedeeltelijke vernieling onmiddellijk veroorzaakt door een eensklaps verlopende hevige krachtsuiting van gassen of dampen". De bij deze bepaling behorende toelichting vermeldt over de begrippen "onmiddellijk veroorzaakt" (en het daarin tot uitdrukking komende onderscheid tussen directe schade en gevolgschade) en "vernieling" onder meer het volgende (blz. 4a-4b): "[De bepaling] betreft uitsluitend de direkte schade (de gevolgschade is geregeld in (...)). Dit wordt tot uitdrukking gebracht door de woorden "onmiddellijk veroorzaakt", dat wil zeggen dat tussen de expansie van de gassen of dampen enerzijds en de gehele of gedeeltelijke vernieling anderzijds geen andere gebeurtenis mag hebben plaats gehad. Is b.v. door de kogel, afgeschoten uit een jachtgeweer, een ruit vernield, dan is deze vernieling niet "onmiddellijk veroorzaakt" door de expansie van de gassen welke zich in de geweerloop hebben gevormd, maar door het feit dat de ruit door de kogel getroffen is. Wel was de bedoelde expansie de onmiddellijke oorzaak van het wegvliegen van de kogel, maar de desintegratie van de geweerpatroon, welke het gevolg was van het afvuren, is geen "vernieling" van de patroon (daargelaten dat deze desintegratie geen onzeker voorval is in de zin van art. 246 W.v.K.). Stellen wij hiertegenover het geval van een ketelontploffing, waarbij de ketelwand is verbrijzeld, dan is het duidelijk waarom in het geval van de geweerpatroon niet, in dat van de verbrijzelde ketelwand wĂŠl sprake is van "vernieling": de patroon was voor desintegratie bestemd, de ketelwand juist niet. In het geval van de ketelontploffing is de vernieling van de ketelwand een direkte schade (...), de schade aangericht door rondvliegende scherven een gevolgschade (...). Is de direkte schade gedekt, dan is ook de schade veroorzaakt door rondvliegende scherven gedekt." Bovendien heeft Chubb zich in de feitelijke instanties beroepen op de volgende passage in de toelichting (blz. 4d): "Vindt in een niet geheel gesloten vat een explosieve reactie plaats, dan is het mogelijk dat de vatwand vernield wordt, maar het is ook denkbaar dat het vat zelf intact blijft en dat de

118

ontwikkelde gassen of dampen door de reeds bestaande opening (b.v. een wijde schoorsteen) worden uitgestoten. Oefenen de aldus uitgestoten gassen of dampen een vernielende werking op de omgeving uit, dan is er sprake van direkte schade en is ook de door de vernieling veroorzaakte gevolgschade (b.v. bederfschade) gedekt. Is er echter geen sprake van vernieling maar hebben de uitgestoten gassen of dampen er alleen maar toe geleid dat de omgeving met schuim of vloeistof bedekt is geworden, dan kan men niet spreken van gevolgschade in de zin van de ontploffingsclausule. Prealabel is immers de eis dat de druk van de expanderende gassen of dampen zo hevig is geweest dat vernieling is aangericht. Eerst als er vernieling is geweest, kan er sprake zijn van schade welke het gevolg is van vernieling." Chubb heeft ten aanzien van deze passage aangevoerd dat deze weliswaar betrekking heeft op een specifieke clausule voor gevolgschade die niet in de onderhavige polis is opgenomen, maar dat de polis in de art. 2.2 en 2.3 wel een algemene regeling van gevolgschade kent die inhoudelijk geheel overeenkomt met bedoelde clausule, zodat de toelichting op die clausule ook relevant is voor de uitleg van de onderhavige polis. 3.4.4 Het hof heeft zijn conclusie dat de aan verzekerde zaken teweeggebrachte vernieling (bestaande in vervuiling met een keiharde ondoordringbare laag gestolde melasse) "onmiddellijk veroorzaakt" is door de ontploffing, mede gegrond op zijn oordeel dat het gelet op de onderhavige gang van zaken "gekunsteld" is om - met betrekking tot de oorzaak van de vernieling onderscheid te maken tussen het uitstromen en uitspuiten van melasse enerzijds en het uitspuiten van gassen of dampen anderzijds (rov. 3.17). Dat oordeel geeft evenwel, in het licht van de hiervoor in 3.4.3 geciteerde omschrijving in de polisvoorwaarden van schade door ontploffing en van de daarop betrekking hebbende toelichting waarop Chubb zich heeft beroepen, hetzij blijk van miskenning van de bij de uitleg van een clausule als de onderhavige in acht te nemen uitgangspunten (zie hiervoor in 3.4.2), hetzij is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is mede van belang dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de hiervoor in 3.4.3 als laatste geciteerde passage uit de toelichting, zodat onduidelijk is gebleven of die passage naar het oordeel van het hof van belang is voor de uitleg van de ontploffingsclausule (zoals Chubb heeft betoogd maar Europoint heeft betwist) en zo ja, welke betekenis die passage dan voor de uitleg heeft. Opmerking verdient ten slotte dat de door het hof in rov. 3.17 in aanmerking genomen omstandigheden - dat het uitspuiten van de melasse en van de gassen of dampen "zich afwisselend hebben voorgedaan", dat zij "onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en het gevolg zijn van een en dezelfde scheikundige reactie in de melasse", en dat het uitspuiten van de melasse "(mede) is veroorzaakt door de als gevolg van de chemische reactie vrijkomende gassen en dampen" - gelet op het hiervoor in 3.4.2, tweede alinea, vermelde uitgangspunt op zichzelf niet eraan in de weg behoeven te staan om het uitstromen van melasse aan te merken als (slechts) indirect gevolg van de ontploffing in de zin van de polisvoorwaarden. Of dat het geval is hangt af van uitleg van die voorwaarden aan de hand van de bewoordingen daarvan en de toelichting daarop. 3.4.5 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2 - 2.3 gegrond zijn. 3.5 Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 3.24 (zie hiervoor in 3.2 (d)) en klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van (gedeeltelijke) vernieling als onmiddellijk gevolg van de ontploffing onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, voor zover dat oordeel mede is gebaseerd op het lek raken van de verwarmingsspiraal onderin de tank. Het hof heeft evenwel het lek raken van de verwarmingsspiraal niet aan zijn beslissing ten grondslag gelegd nu het die kwestie in het midden heeft gelaten. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 juni 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

119

veroordeelt Europoint in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Chubb begroot op â&#x201A;Ź 462,05 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 mei 2008.

120

JOR 2009/1 Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 1 april 2008, 104.003.540; LJN BF7390. ( Mr. Smeeïng-van Hees Mr. Groen Mr. Van der Pol ) Van Vliet Utrecht BV te Utrecht, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat, tegen J.M.F. van Kasteren te Herentals (België), geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. P.C. Veerman. Aandelenverkoop, Uitleg garantie in koopovereenkomst, Garantie betreffende eigen vermogen dochtervennootschappen, Van tekst afwijkende partijbedoeling mogelijk, Tegenbewijs kan tot andere uitleg leiden [BW Boek 6 - 248] » Samenvatting Partijen verschillen van mening over de uitleg die moet worden gegeven aan de in de koopovereenkomst opgenomen garantie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van de garantie in de koopovereenkomst aansluit bij de stellingen van Van Vliet BV en dat op grond van de tekst (voorshands en behoudens tegenbewijs) voldoende aannemelijk is dat de partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een garantie op te nemen met betrekking van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk, op 29 april 1999, zijnde de datum van de koopovereenkomst. Dat betekent niet dat van een van die tekst afwijkende partijbedoeling geen sprake zou kunnen zijn. Tegenbewijs zou tot een andere uitleg van de tekst van de in de koopovereenkomst opgenomen garantie kunnen leiden. Naar het oordeel van het hof is Van Kasteren er in geslaagd het tegenbewijs te leveren. De overeenkomst moet door de partijen aldus worden uitgelegd dat de na 31 december 1998 geleden verliezen moeten worden verrekend met de sindsdien gemaakte winst(en) en dat daarna zou moeten worden bezien of het saldo van de daaruit voortvloeiende vermogensschade het onder “5. Aansprakelijkheid” van de koopovereenkomst vermelde bedrag van ƒ 25.000,= zou overschrijden. De enkele omstandigheid dat Van Kasteren daags voor de overdracht of bij de (beperkte) voorlezing van de notariële akte op dit punt niet van zich heeft laten horen, in die zin dat hij niet heeft aangedrongen op een meer precieze omschrijving van hetgeen de partijen op dit punt hebben bedoeld, maakt voornoemd oordeel niet anders. » Uitspraak (...; red.) 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij exploot van 29 januari 2007 heeft Van Vliet hoger beroep ingesteld tegen de voornoemde vonnissen van 13 juli 2005 en 1 november 2006, met dagvaarding van Van Kasteren om voor dit hof te verschijnen. 2.2. Bij memorie van grieven heeft Van Vliet vier grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad: I. het vonnis van 1 november 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende; II. Van Kasteren in zijn conventionele vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering aan Van Kasteren zal ontzeggen;

121

III. Van Kasteren in reconventie zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Van Vliet een bedrag van € 247.520,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 februari 2004 tot aan de dag van algehele voldoening; IV. Van Kasteren zal veroordelen in de proceskosten van de beide instanties; V. Van Kasteren zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Van Vliet uit hoofde van de vonnissen waarvan beroep heeft betaald, zijnde in totaal een bedrag van € 108.022,80, te weten op 12 december 2006 een bedrag van € 98.168,14, op 14 december 2006 een bedrag van € 9.446,31 en op 4 januari 2007 een bedrag van € 408,35, primair te vermeerderen met de handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek over de respectieve betalingen vanaf de respectieve betaaldata en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over deze bedragen vanaf de genoemde data, telkens tot aan de dag van algehele voldoening. 2.3. Van Kasteren heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en – onder het aanvoeren van één grief – voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen het tussenvonnis van 13 juli 2005. Zijn conclusie is dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in het principaal appèl: de grieven van Van Vliet ongegrond zal verklaren en het eindvonnis van 1 november 2006 zal bekrachtigen met eventueel verbetering van gronden en voorts Van Vliet zal veroordelen in (het hof leest:) de proceskosten van het hoger beroep; in het voorwaardelijk incidenteel appèl: zal vernietigen het tussenvonnis van 13 juli 2005 en, opnieuw recht doende, de reconventionele vorderingen van Van Vliet zal afwijzen op grond van rechtsverwerking, subsidiair op grond van het feit dat zij haar vordering niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd, met veroordeling van Van Vliet in (het hof leest:) de proceskosten van het hoger beroep. 2.4. Van Vliet heeft bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appèl verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appèl. Van Vliet heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar bij voorraad, Van Kasteren in het incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans de door Van Kasteren in het incidenteel appèl opgeworpen grief ongegrond zal verklaren en ter zake van het door de grief bestreken oordeel van de rechtbank, zoals verwoord in het tussenvonnis van 13 juli 2005, dit tussenvonnis zal bekrachtigen en Van Kasteren zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl. 2.5. Ten slotte hebben de partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 3. De vaststaande feiten In het tussenvonnis van 13 juli 2005 zijn onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Ook het hof gaat uit van deze feiten. 4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep In het principaal appèl 4.1. In het aan het hof voorgelegde geschil staat centraal de op 29 april 1999 gesloten overeenkomst tussen Van Vliet als koper en Van Kasteren als verkoper, de laatste handelend zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van VKS Veghel Beheer B.V. (hierna: “Beheer”) en van – indirect – directeur van Hintel Onroerend Goed B.V., tot overdracht van alle aandelen (hierna: “de koopovereenkomst”) in Beheer. 4.2. Beheer was houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschappen VKS Asbestsanering B.V., VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging & Onderhoud B.V. Van Kasteren was tot voornoemde aandelenoverdracht (indirect) houder van alle aandelen van Beheer. Beheer en de drie genoemde dochtervennootschappen zijn op 15 oktober 2003 in staat van faillissement verklaard. 4.3. Van Kasteren heeft een beroep gedaan op de in artikel 10 van de koopovereenkomst neergelegde huurgarantie van de zijde van Van Vliet. De rechtbank heeft de daaruit voortvloeiende conventionele vordering tot betaling van € 75.632,74 vermeerderd met rente in het tussenvonnis van 13 juli 2005 toewijsbaar geacht, maar heeft haar beslissing in dat vonnis aangehouden in verband met het nog te geven oordeel over de reconventionele vorderingen van Van Vliet. In het eindvonnis van 1 november 2006 is genoemde vordering in conventie toegewezen. De hoogte van de vordering in conventie is in hoger beroep niet bestreden. 4.4. Van Vliet acht zich niet gehouden tot betaling van de conventionele vordering. Zij verwijst naar de in artikel 10 onder 3 opgenomen bepaling:

122

“Voorbedoelde huurgarantie vervalt indien en zodra verkoper en/of J.M.F. van Kasteren in gebreke is met enige verplichting krachtens deze overeenkomst.” 4.5. Van Vliet beroept zich op drie schendingen van garanties door Van Kasteren. Daarvan ligt in dit hoger beroep alleen de hierna te bespreken schending ter beoordeling aan het hof voor. Van Vliet stelt dat Van Kasteren in gebreke is met de in artikel 4 sub D.V.2 van de koopovereenkomst opgenomen garantie met betrekking tot de dochtervennootschappen van Beheer. Deze garantie luidt: “Het eigen vermogen van de dochtermaatschappij per heden (hof: zijnde 29 april 1999) is ten minste gelijk aan het eigen vermogen per de balansdatum (hof: zijnde 31 december 1998)”. Volgens Van Vliet is het eigen vermogen van de dochtervennootschappen VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging & Onderhoud B.V. per de overnamedatum in totaal namelijk een bedrag van € 173.736,10 minder dan het eigen vermogen per ultimo 1998. 4.6. De partijen verschillen van mening over de uitleg die moet worden gegeven aan de onder 4.5 vermelde garantie in de koopovereenkomst. Geldt deze garantie – zoals Van Vliet stelt – voor het eigen vermogen van elke dochtervennootschap afzonderlijk of – zoals Van Kasteren stelt – voor het eigen vermogen van alle dochtervennootschappen gezamenlijk? 4.7. Het belang voor Van Kasteren bij zijn uitleg is dat – zoals tussen de partijen niet in geschil is – er geen sprake is van inbreuk op de onder 4.5 vermelde garantie, indien de garantie met betrekking tot het eigen vermogen is afgegeven met betrekking tot het eigen vermogen van de dochtervennootschappen gezamenlijk. 4.8. Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van de garantie in de koopovereenkomst aansluit bij de stellingen van Van Vliet en dat op grond van die tekst (voorshands en behoudens door Van Kasteren te leveren tegenbewijs) voldoende aannemelijk is dat de partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een garantie op te nemen met betrekking tot de omvang van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk, op 29 april 1999, zijnde de datum van koopovereenkomst. Dat betekent niet dat van een van die tekst afwijkende partijbedoeling geen sprake zou kunnen zijn. Tegenbewijs zou tot een andere uitleg van de tekst van de in de koopovereenkomst opgenomen garantie kunnen leiden. 4.9. Het hof komt daarom toe aan de waardering van het door Van Kasteren aangedragen tegenbewijs. Deze waardering vindt plaats op grond van de verklaringen van de getuigen die voldoende specifiek over de totstandkoming van de garantie hebben verklaard. Daarnaast heeft het hof in zijn waardering betrokken de gespreksnotitie van het op 12 april 1999 gehouden vooroverleg (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 september 2005) en de bevestiging van de op 13 april 1999 gemaakte afspraken (productie bij het proces-verbaal van comparitie van partijen na antwoord in conventie en in reconventie). 4.10. In de gespreksnotitie van 12 april 1999 is over de garantie het volgende opgenomen: “Dhr. Van Kasteren wil geen verrekening van alle kleine later blijkende posten en stelt een grensbedrag van ƒ 10.000,= per BV (cursivering hof) voor. In overleg wordt dit gewijzigd in ƒ 25.000,= voor VKS als geheel (cursivering hof). Na discussie wordt overeen gekomen dat alleen het meerdere van de totale correcties uit hoofde van de balansgarantie boven ƒ 25.000,= verrekend zal worden.” 4.11. In de bevestiging van 13 april 1999 is als gemaakte afspraak opgenomen: “stellen van een balansgarantie voor alle vier balansen per 31 december 1998. De balansgarantie wordt ingeroepen indien het totaal bedrag van de te verrekenen posten voor alle V.K.S. Bedrijven (cursivering hof) het bedrag van ƒ 25.000,= overschrijdt en dit meerdere bedrag zal vergoed worden aan koper.” 4.12. De door Van Kasteren voorgebrachte getuige W.J.L. van Bussel, accountant, was volgens zijn verklaring betrokken bij besprekingen die zijn voorafgegaan aan de totstandkoming van de voorovereenkomst die is vastgelegd op 12 april 1999. Zijn naam staat vermeld bij de “aanwezigen” bij de op die dag gevoerde bespreking. Van Bussel, die niet aanwezig was bij de bespreking van 13 april 1999, heeft verklaard: “In de gesprekken die zijn vooraf gegaan aan de voorovereenkomst is gesproken over een balansgarantie die door Van Kasteren gegeven zou moeten worden. Afgesproken werd dat als de afwijking van het totaal meer dan 25.000 gulden zou bedragen, het meerdere door Van Kasteren aan Van Vliet zou moeten worden betaald. Zoals ik het destijds begrepen heb, gold dit voor de balan-

123

sen van alle ondernemingen gezamenlijk (cursivering hof). Wij hebben hier destijds echter niet uitgebreid over van gedachten gewisseld. (...) U houdt mij de brief van 13 april 1999 (...) voor en vraagt mij of de afspraak op die plek juist verwoord is. Het staat daar iets uitgebreider, maar dit lijkt me een juiste weergave van de afspraak. (...)” In de gespreksnotitie van 12 april 1999 (zie hiervoor onder 4.10), opgesteld door H. van Diejie, accountant van Van Vliet, wordt steun gevonden voor deze verklaring. Ook daar wordt het onderscheid gemaakt tussen het verrekenen van posten per B.V. en – zoals nader wordt overeengekomen – voor VKS als geheel. De verklaringen van de door Van Vliet voorgebrachte getuigen A.H. Kruijswijk, statutair directeur van Van Vliet, en de voornoemde H. van Diejie bevestigen de verklaring van Van Bussel in zoverre dat ook zij zijn uitgegaan van het “bij elkaar optellen” van afwijkingen. Volgens hun verklaring gaat het daarbij om tekorten. Beiden verklaren echter dat het bij de optelling betrekken van een positieve afwijking niet is besproken, volgens Van Diejie omdat het niet veel voorkomt dat er sprake is van een positieve afwijking. 4.13. Anders dan Van Vliet betoogt, valt uit het faxbericht van 28 april 1999 van Van Diejie aan de notaris (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 december 2005, zijnde het commentaar van Van Diejie op een tweede concept van de notaris) niet af te leiden dat een positieve afwijking buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Van Diejie heeft in zijn verklaring als getuige gewezen op punt 8 van dat commentaar, waarin hij heeft aangegeven wat de inhoud van de garantie is, namelijk dat verkoper verliezen (cursivering hof) vanaf 1 januari 1999 aan koper zal dienen te vergoeden. Dit commentaar biedt echter onvoldoende tegenwicht aan het door Van Kasteren aangedragen tegenbewijs dat de vennootschappen als één geheel moet worden beschouwd en dat de negatieve (= verlies) en de positieve (= winst) afwijkingen vanaf de balansdatum van elk van die vennootschappen moet worden gesaldeerd. Niet valt in te zien dat de verliezen van de dochtervennootschap(pen) over de periode vanaf de balansdatum tot de datum van de aandelenoverdracht wèl voor rekening van Van Kasteren zouden moeten komen en dat de winsten van de – kennelijk nauw met die vennootschap(pen) verbonden – andere dochtervennootschap(pen) ten goede van de koper, Van Vliet, zouden komen. Daarvoor zijn onvoldoende aanknopingspunten. 4.14. Naar het oordeel van het hof is Van Kasteren er in geslaagd het tegenbewijs te leveren. De overeenkomst moet door de partijen aldus worden uitgelegd dat de na 31 december 1998 geleden verliezen moeten worden verrekend met de sindsdien gemaakte winst(en) en dat daarna zou moeten worden bezien of het saldo van de daaruit voortvloeiende vermogensschade het onder “5. Aansprakelijkheid” van de koopovereenkomst vermelde bedrag van ƒ 25.000,= zou overschrijden (hetgeen kennelijk niet het geval is indien ook de winst zou mogen worden meegerekend, zie hiervoor onder 4.7). De enkele omstandigheid dat Van Kasteren daags voor de overdracht of bij de (beperkte) voorlezing van de notariële akte op dit punt niet van zich heeft laten horen, in die zin dat hij niet heeft aangedrongen op een meer precieze omschrijving van hetgeen de partijen op dit punt hebben bedoeld, maakt voornoemd oordeel niet anders. Daarvoor bestond onvoldoende aanleiding; er was immers geen discussie over juist dit onderwerp. Ook de verklaring van de getuige notaris K.H.J. Flink leidt niet tot een ander oordeel. Notaris Flink was namelijk niet betrokken bij de onderhandelingen en heeft de garantie opgenomen omdat daarvoor opdracht was gegeven. Flink heeft derhalve alleen zijn eigen interpretatie van de tekst van de balansgarantie kunnen geven. 4.15. De eerste grief, die is gericht tegen de beslissing dat levering van tegenbewijs kon plaatsvinden en tegen de waardering van het aangedragen tegenbewijs, faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. 4.16. Van Vliet heeft aangeboden bewijs van haar stellingen te leveren, in het bijzonder door het opnieuw horen van de door haar in eerste aanleg als getuigen voorgebrachte getuigen. Het hof gaat aan dit aanbod als onvoldoende gespecificeerd voorbij. 4.17. Het lot van de andere drie grieven is afhankelijk van dat van de eerste grief. Nu die eerste grief faalt, falen ook de andere drie grieven.

124

4.18. Het hof komt niet toe aan de behandeling van het incidenteel appèl, omdat niet is voldaan aan de voor het instellen van dat appèl gestelde voorwaarde, zijnde het gegrond zijn van de grieven van Van Vliet in het principaal appèl. 5. Slotsom De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Van Vliet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep, bekrachtigt de vonnissen van respectievelijk 13 juli 2005 en 1 november 2006, wijst af het meer of anders gevorderde, veroordeelt Van Vliet in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.), verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot Noot mr. R.G.J. de Haan onder «JOR» 2009/2.

125

JOR 2009/2 Rechtbank 's-Gravenhage 27 juni 2007, 05-538; 05-3115; 05-3116; LJN BB3446. ( mr. Punt mr. Van der Veen mr. Van Dorp en 9 juli 2008, rolnrs. 05-538, 05-3115, 05-3116, LJN BG2535 (mr. Punt) ) In de zaak met rolnummer 05-538: Zwanenberg Food Group Holding BV te Almelo, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur: (aanvankelijk mr. N.J. Surber, thans) mr. H.J.A. Knijff, tegen 1. Miverco BV te Boekel, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: mr. N.H.M. ten Bokum, 2. Luissier SA te Viroflay (Frankrijk), gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: (aanvankelijk mr. H.C. Grootveld, thans) mr. W. Heemskerk, en in de vrijwaringszaak met rolnummer 05-3115: Miverco BV te Boekel, eiseres, procureur: mr. N.M.H. ten Bokum, tegen JBR Organisatie-Adviseurs BV te Zeist, gedaagde, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, en in de vrijwaringszaak met rolnummer 05-3115: Miverco BV te Boekel, eiseres, procureur: mr. N.M.H. ten Bokum, tegen KPMG Accountants NV te Amstelveen, gedaagde, procureur: (aanvankelijk mr. F. Waardenburg, thans) mr. B.J. Korthals-van Dijk. Aandelenoverdracht, Share Purchase Agreement (SPA), Tussenvonnis: Conflict over koopprijs, Uitleg prijsaanpassingsbepaling in SPA, Negatieve koopprijs niet mogelijk, Eindvonnis: positie adviseur van verkopende aandeelhouder, Aansprakelijkheid accountant? [BW Boek 6 - 248] » Samenvatting Tussen Zwanenberg als koper en Miverco en Luissier als verkopers is de Share Purchase Agreement (SPA) tot stand gekomen ter zake van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Boekos Food Group BV. Miverco is bij de transactie geadviseerd o.m. door JBR, terwijl KPMG de voorlopige jaarrekening over 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos (beide in concept) heeft opgemaakt. Zwanenberg vordert op grond van de prijscorrectiemechanismen in de SPA een aanpassing van de koopprijs. Tussenvonnis: Na uitvoerige onderhandelingen over de correctiemechanismen op de koopprijs, zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over artikel 4 van de SPA, waarbij de koper ruime mogelijkheden zijn gegeven tot prijsaanpassingen. Nu enerzijds de SPA Zwanenberg de ruimte laat te kiezen tussen de diverse “regimes”, terwijl anderzijds partijen bij de akte van levering zijn overeengekomen afstand te doen van de ontbindingsmogelijkheden uit de SPA, dus ook op grond van artikel 4.3 SPA, kan niet worden gezegd dat de vordering van Zwanenberg gebaseerd op artikel 4.1 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het had verkopers vrij ge-

126

staan in het licht van de gang van zaken tussen het sluiten van de SPA en de levering de eigen belangen in de akte van levering (verder) te waarborgen, maar dat is niet gebeurd. Ook het door Luissier aangehaalde tijdsverloop kan niet tot een andere conclusie leiden. Niet valt in te zien dat Zwanenberg door het enkele tijdsverloop haar recht op inroepen van de mechanismen van prijsaanpassing, in dit geval artikel 4.1 SPA, heeft verwerkt. Vervolgens is met betrekking tot artikel 4 SPA een vraag van uitleg aan de orde, namelijk of toepassing van deze contractsbepaling kan leiden tot een negatieve koopprijs. De SPA is onmiskenbaar aan te duiden als een koopovereenkomst, zoals partijen steevast doen. Wezenlijk element voor een koopovereenkomst is dat koper zich verbindt voor de zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling door koper echter geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van de koopovereenkomst. Onder de hierboven weergegeven omstandigheden mocht Zwanenberg redelijkerwijs aan artikel 4 SPA niet de betekenis toekennen dat een negatieve koopprijs mogelijk was en mocht Zwanenberg redelijkerwijs niet van verkopers verwachten dat zij op de verkoop van Boekos geld zouden toeleggen. Anders gezegd, verkopers mochten artikel 4 SPA redelijkerwijs aldus begrijpen dat Zwanenberg op grond daarvan aanspraak kon maken op een maximale neerwaartse aanpassing van de koopprijs tot iets meer dan nihil, bijv. ƒ 1,=. Eindvonnis: In het geschil in de vrijwaringszaak tussen Miverco en JBR concludeert de rechtbank dat de aan JBR verweten onjuiste voorlichting ten aanzien van artikel 4.1 SPA niet kan worden aangemerkt als een relevante oorzaak van de door Miverco geleden schade die erin bestaat dat zij een deel van de van Zwanenberg ontvangen koopsom aan deze moet terugbetalen. Het beroep van Miverco op onjuist advisering door JBR inzake de koopprijs, waardoor zij genoegen heeft genomen met een veel te lage koopprijs die enkel was gebaseerd op het eigen vermogen van Boekos, wordt eveneens afgewezen. In het geschil in de vrijwaringszaak tussen Miverco en KPMG (de accountant van de vennootschap) wijst de rechtbank de vordering van Miverco af. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie die door openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft en dat de jaarrekening voldoet aan de wettelijke vereisten en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Derden moeten er bij hun beslissingen op kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Omgekeerd mogen derden er tegen die achtergrond niet van uitgaan dat een registeraccountant op voorhand toezegt een goedkeurende verklaring te zullen afgegeven mede op basis van gegevens en/of beschouwingen waarvan hij geen kennis heeft kunnen nemen. » Uitspraak Tussenvonnis 27 juni 2007 (...; red.) 2. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken 2.1. Op of omstreeks 7 augustus 2001 is tussen enerzijds Zwanenberg als koper en anderzijds Miverco en Luissier als verkopers de Share Purchase Agreement (hierna: “SPA”, (dgv, prod. 1) tot stand gekomen ter zake van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Boekos Food Group B.V. (hierna: Boekos), een holding van vleesverwerkende bedrijven. De aandelen zijn bij notariële akte van 10 september 2001 (dgv, prod. 2) door Miverco (51%) en Luissier (49%) aan Zwanenberg geleverd. De transactie vond plaats nadat de directeur en indirect aandeelhouder van Miverco, [D], op 30 december 2000 onverwacht was overleden. Rond die tijd had de vleesverwerkende industrie te kampen en te kampen gehad met de nadelige gevolgen van de mond- en klauwzeer-epidemie en van de BSE-crisis, die daaraan was voorafgegaan. Boekos was over 1999, 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 verlies latend. Vanaf 30 juli 2001 kwamen haar resultaten voor rekening van Zwanenberg. 2.2. Miverco is bij die transactie geadviseerd o.m. door JBR, terwijl KPMG (kantoor Eindhoven) de voorlopige jaarrekening over 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos (beide in concept) heeft opgemaakt. De voorlopige jaarrekening over 2000 (cva M prod. 6) komt uit op een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belastingen van negatief ƒ 11.787.578,= (1999: negatief ƒ 836.000,=). Ná belastingheffing (35%) c.q. buitengewone baten/lasten zijn deze bedragen negatief ƒ 7.372.660,= (2000) resp. negatief ƒ 487.574,= (1999), rekening houdend met 34% belastingheffing, op een negatief resultaat ad ƒ 7.372.660,= (1999: ƒ 487.574,=). De belastinglatentie met betrekking tot het verlies, hierna ook aangeduid als de TLCF-positie, is in de balans per

127

ultimo 2000 opgenomen als vordering voor een bedrag van ƒ 4.189.000,= (toelichting jaarrekening, cva M prod. 6 blz. 18); per ultimo 1999 gebeurde dat voor een bedrag van ƒ 209.000,=. 2.3. In de SPA is bepaald: “3.1. The Purchase Price is ƒ 12.000.000,= (...), subject to any adjustments in the manner set forth in clause 4 and payable as per clause 5. (...) 4.1. The Purchase Price will be adjusted on the basis of differences in the visible net equity between the draft Annual Accounts as attached as Annex 1 and the Annual Accounts of the Company (rechtbank: i.e. Boekos) on a first guilder basis, be it understood by the Parties that amendments in the Annual Accounts by the auditors of the Company directly caused by or due to the future plans of Purchaser (such as an adjusted valuation of the land and buildings due to a closure of certain premises) will not lead to an adjustment of the Purchase Price. Any dispute between the Parties with respect to the Annual Accounts will be settled according to clause 9 of the SPA. 4.2. The Purchase Price will further be adjusted according to the net results before taxes of the Company as from january 1, 2001 up till july 29, 2001 (week 30). The Parties hereby agree to accept that at Completion Date the net results before taxes up till Completion Date will be considered to amount to a loss of ƒ 6.000.000.00,= (six million Netherlands Guilders). In the event the net results before taxes will deviate from said amount of ƒ 6.000.000.00,=, the Parties agree to settle the difference as soon as practible upon the establishment of the final amount of the net results before taxes by Purchaser. If Vendors do no agree on the final amount of the net results before taxes as established by Purchaser, Vendors have the right within 30 calender days after the final amount has been established by Purchaser and presented to Vendors to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants (‘NIVRA’) to appoint an independent chartered accountant who will establish the final amount of the net results before taxes, which establishment will be binding upon the Parties. 4.3. The Purchase Price will further be adjusted (upwards or downwards) to reflect the results of the due diligence investigation referred to in clause 7. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of ƒ 0,5 million, Vendors shall be entitled to rescind the SPA. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of ƒ 1,0 million, Puchaser shall be entitled to rescind the SPA. (...) 5.4. Two weeks prior to Completion Date, in consultation with Puchaser’s tax advisors, Vendors will make available to Purchaser an opinion letter drawn up by the tax advisors of Vendors, KPMG Meijburg in Amstelveen, the Netherlands, with respect to (i) the exact amount of the total tax loss carry forward position (the ‘TLCF-position’) of the Company as per 31 December 2000 and (ii) one or more feasible and specific ways the TLCF-position may be used by the Company. Vendors, in consultation with Puchaser’s tax advisors, will also make available to Purchaser a written confirmation of the Dutch tax authorities confirming the amount and feasible and specific way of use of the TLCF-position as soon as possible. The TLCF-position of the Company is included in the Purchase Price. (Part of) the TLCF-position will become due and payable upon incorporation of (part of) the TLCF-position in the (preliminary) tax assessments of the Company as tax compensation for profits earned by the Company after Completion Date, with a minimum amount of ƒ 1.000.000.00,= per annum as from 2002 (payable at the latest on july 1 of each calender year as from 2002) and continuing until the earlier of the full payment of the TLCF-position or december 31, 2005, at which point in time the remainder portion of the TLCF-position (if any) will be paid in full. The accountants of Vendors will have the right to verify the use of the TLCF-position by Purchaser in accordance with this clause 5.4. Purchaser will provide the accountants of Vendors from time to time with all information necessary to verify said use of the TLCF-position. (...) 6.1. The Warranties contained in Annex 4 attached hereto are correct and accurate as per the signing date of the SPA, except, however, to the extent that the Warranties are qualified by matters disclosed. and accepted as such by Purchaser, in the Disclosure Letter. (...) (...) 6.4. The total liability of Vendors under the Warranties is restricted to an amount equal to the (amount of) the Purchase Price as finally will be received by Vendors. (...) (...)

128

8. Dissolving condition Except as provided for in the clause 4.3, the SPA can not be dissolved unless the Nma notifies the Parties that a permit pursuant to the Dutch Competition Code will be required and such permit subsequently will not have been irrevocably granted by the Nma on or prior to Completion Date. 9. Annual Accounts 9.1. Within 21 calender days after Completion Date, Vendors will draw up the Annual Accounts of the Company (...). (...) 9.4. If the Parties fail to reach a final understanding on the Annual Accounts, each Party has the right to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants (‘NIVRA’) to appoint an independent chartered accountant who will establish the Annual Accounts of the Company according to the principles described in clause 9.1, which establishment will be binding upon the Parties. (...) 12. Dissolution Except as provided for in the clause 4.3 and 8, the Parties hereto waive their right to dissolve the SPA as meant in the articles 6:265 and 6:267 of the Dutch Civil Code. (...) 15. Costs The costs of the transfer of the Shares by notarial deed will be paid by Purchaser. All other costs incurred by a party shall be for the account of that party, unless Parties explicitly agree otherwise.” 2.4. In het kader van artikel 5.4 SPA heeft Zwanenberg aanvaard dat in de jaarrekening per einde 2000 de TLCF nominaal werd vastgesteld op een bedrag van ƒ 4.189.000,=. 2.5. In aansluiting op artikel 6 SPA zijn in Annex 4 van de SPA diverse garanties van verkoperszijde uitgewerkt, onder andere betreffende de “Annual Accounts” waaromtrent par. 5.1 o.m. het volgende inhoudt: “The Annual Accounts of the Company will (...) truly and fairly present the financial position of the Company during the financial period in question. The Annual Accounts will not materially differ from the draft Annual Accounts attached as Annex 1 (...)” 2.6. Zwanenberg heeft een fax met de hieronder vermelde inhoud aan JBR verzonden, welke is gedateerd 25 augustus 2001 (cva/eir M, prod. 2), maar pas is verzonden aan en ontvangen door JBR op 4 september 2001. Genoemde fax van Zwanenberg hield het volgende in: “This writing is to inform you about the discussions on the findings of the Boekos preliminary financial due diligence. For specific details we refer to the KPMG draft report. Further work is necessary to finalize the due diligence. However, a further delay is not acceptable. Boekos is losing money every day, due to a continuous low degree of capacity utilization and insufficient process control. Therefore we propose a pragmatic solution. The due diligence has been concentrated on the Annual Accounts of 2000. I have discussed the KPMG-findings with Mr. [E]. Mr. [E] stated the following: (...)” (volgen 11 onderwerpen met het commentaar daarbij van de heer [E], één van de directeuren van Boekos met als laatste onderwerp: “Auditcorrections” en als resterend en aansluitend commentaar): “The auditcorrections mentioned in the KPMG memo dated 30-8-2001 have been booked in 2000 and 2001. Taking mr. [E] remarks into account we see no reason to reject the 2000-Annual Accounts as attached to the SPA. We will review the items mentioned above in the period 7-2001 figures. We propose to complete the transaction on Friday 7th september 2001.” Het in artikel 4.3 SPA bedoelde due diligence-onderzoek, dat werd verricht door KPMG (kantoor Enschede), is in voorlopige vorm op 27 augustus 2001 aan beide partijen uitgebracht (prod. 14 air). Het was toen nog niet afgerond.

129

2.7. Naar aanleiding van de onder 2.6. weergegeven fax van Zwanenberg heeft de heer [F] (hierna: [F], directeur van JBR) op 4 september 2001 telefonisch contact gehad met Zwanenberg (de heer [G]). Daarvan heeft hij, [F], vervolgens bij een fax van die dag aan Miverco ([H]) en Luissier ([J]) als volgt verslag gedaan (cva/eir M, prod. 4): “I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation. KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the 2000figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price. Following a discussion with the Company, Purchaser has now – preliminary – concluded that this might not necessarily be the case, however. Purchaser has been informed by the Company that the several issues have been adequately taken care of during the first 7 periods of 2001. Purchaser now wishes to close the transaction, latest on September 7, 2001 and to transfer the shares. However, Purchaser reserves its rights with respect to the due diligence (yet to be concluded) over the first 7 periods of 2001. The transfer will involve payments on the basis of a loss of ƒ 6.546.000,= over the first 7 periods (please refer to the fax of the Company of today). Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1 of the SPA has been waived. With respect to the purchase price adjustment pursuant to clauses 4.2. en 4.3. matters are still under consideration by Purchaser and will remain so until due diligence has been executed. Please note that clause 4.2 provides a mechanism to deal with a situation where the shares will be transferred but the results of due diligence/losses first 7 periods are not yet known. (...) Finally the TLCF-position has been arranged and consequently clause 5.4 has been complied with. I understand from Purchaser that payment will follow in accordance with this clause 5.4.” Met “KPMG” doelt JBR op KPMG Enschede, die Zwanenberg bijstond in het kader van o.m. het due diligence onderzoek 2.8. Bij de levering van de aandelen, op 10 september 2001, heeft Zwanenberg aan Miverco en Luissier in totaal ƒ 1.811.000,= voldaan. In de leveringsakte wordt onder meer bepaald onder het hoofd “Surviving provisions”: “1. Unless the present deed states otherwise, the Agreement (and specially the warranties contained therein) shall remain in full force and effect between Miverco and Luissier as vendors and ZFGH <=Zwanenberg, rb.> as purchaser. 2. Any dissolving conditions stipulated in the Agreement shall be rendered inoperative by the execution of the present deed.”; en voorts onder het hoofd “Waiver of dissolution and annulment rights”: “The parties waive any right to dissolve or annul the Agreement and the agreement under property law embodied in the present deed or to demand such dissolution or annulment.” 2.9. Bij fax van 16 januari 2002 heeft Zwanenberg JBR er van in kennis gesteld (cva/eir M, prod.11) dat zij de tussentijdse resultaten vóór belasting van Boekos per 29 juli 2001 had vastgesteld op een verlies van ƒ 14 miljoen. Zwanenberg heeft dit tussentijdse resultaat vervolgens aan Miverco en Luissier zelf ter kennis gebracht op 25 januari 2002, met het verzoek om daaromtrent hun standpunt te bepalen (dgv 6). 2.10. Bij brief van 22 februari 2002 (cva/eir M, prod. 13) heeft de raadsman van Miverco en Luissier de voorzitter van het NIVRA verzocht een onafhankelijk registeraccount te benoemen als voorzien in artikel 4.2 SPA: te weten vaststelling van de koopprijs in verband met de werkelijke resultaten over de eerste zeven maanden van 2001. Op 7 maart 2002 heeft deze voorzitter professor drs. [K]g (hierna: [K]), werkzaam bij BDO Accountants & Adviseurs, benoemd tot bindend adviseur. 2.11. Op 30 december 2002 heeft [K] partijen het eerste concept bindend advies (cva/eir M, prod 16) uitgebracht, met als uitkomst: – neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van ƒ 1.026.556,= resp. – neerwaartse bijstelling van het zichtbare eigen vermogen van Boekos in de jaarrekening 2000 met een bedrag van ƒ 2.048.105,=, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad ƒ 3.150.931,= en een positief belastingeffect ad ƒ 1.102.826,=; en – bepaling van de definitieve koopprijs op ƒ 2.368.339,=.

130

Uitgangspunt daarbij was o.m. dat de latente belastingschuld (TLCF) werd gewaardeerd op de nominale waarde, waarvan ook partijen in het kader van artikel 5.4 van de SPA waren uitgegaan. 2.12. Naar aanleiding van een verzoek van Zwanenberg d.d. 6 augustus 2003 (cva/eir M, prod. 23), gebaseerd op artikel 9.4 SPA, is de opdracht van de bindend adviseur uitgebreid met het vaststellen van de jaarrekening 2000 van Boekos. 2.13. Op 31 december 2003 heeft [K] partijen het tweede concept bindend advies (cva/eir M, prod. 27) doen toekomen, met als uitkomst: – neerwaartse bijstelling van het eigen vermogen van Boekos, in de jaarrekening 2000, met een bedrag van ƒ 4.269.558,=, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad ƒ 5.171.308,= en een positieve, zij het thans lager gestelde – want contant gemaakte – TLCF – ad ƒ 901.750,= en – neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van ƒ 1.280.016,=. Een en ander resulteert – aldus dat tweede concept – in een zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van ƒ 9.562.914,= en een negatief resultaat vóór belastingen over de eerste zeven maanden van 2001 ad ƒ –7.837.016,=. De verlaging van de TLCF-positie werd aangebracht op verzoek van Zwanenberg. Verkopers hebben op dat punt geen reactie bij de bindend adviseur naar voren gebracht. Deze achtte waardering tegen de nominale waarde niet langer verdedigbaar, gezien “de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden” (prod. 27 M, blz. 169). 2.14. Op 15 juli 2004 heeft [K] zijn definitieve rapport (dgv, prod. 3) aan Zwanenberg, Miverco en Luissier gezonden, inhoudend dat – het zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van Boekos per 31 december 2000 (lager) werd vastgesteld, nl. op ƒ 8.715.074,=; – het negatieve resultaat van Boekos vóór belastingen over de periode van 1 januari 20001 tot en met 29 juli 2001 nader werd vastgesteld op ƒ 7.850.612,=. 2.15. Op 27 juli 2004 heeft [K] aan de toenmalige raadsman van Zwanenberg een addendum (dgv, prod. 5) doen uitgaan, waarin hij zijn bindend advies d.d. 15 juli 2004 bijstelt in die zin dat het eigen vermogen van Boekos per 31 december 2000 wordt vastgesteld op ƒ 8.347.482,=. 2.16. Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 6) heeft Zwanenberg Miverco verzocht binnen 14 dagen – met ingebrekestelling bij het uitblijven van betaling – € 728.211,53 aan haar te voldoen, zijnde 51% van het in Euro’s weergegeven verschil tussen de voor de aandelen in Boekos overeengekomen koopsom van ƒ 12.000.000,= en – na aftrek van het bij het passeren van de akte d.d. 10 september 2001 reeds betaalde bedrag van ƒ 1.811.000,= – het eindbedrag na toepassing van prijscorrecties ingevolge artikel 4 SPA. 2.17. Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 7) heeft Zwanenberg Luissier verzocht aan haar € 699.654,21 te voldoen, zijnde 49% van het onder 2.16. genoemde verschil tussen de koopsom en eindbedrag na toepassing van correcties. 2.18. Bij brieven van 23 december 2004 (dgv, prod.9) heeft Zwanenberg Miverco en Luissier gesommeerd vorenbedoelde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2004, binnen 7 dagen na dagtekening aan haar over te maken. 2.19. Partijen hebben over en weer conservatoire beslagen ten laste van de wederpartij doen leggen. Door Miverco ten laste van Zwanenberg gelegde beslagen zijn bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 3 januari 2006 (prod. 17 air) resp. arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 31 oktober 2006 (prod. 18 air) opgeheven. 3. Het geschil in de hoofdzaak Vordering van Zwanenberg in conventie 3.1. Zwanenberg vordert, uitvoerbaar bij voorraad, primair: 1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 728.211,53, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 110.455,21 (51% van de door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel € 23.712,49 (51% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); 2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 699.654,21, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

131

te vermeerderen met € 106.123,64 (49% van de door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel met € 19.163,56 (49% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); subsidiair: 1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 419.115,94 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met eenbedrag ad € 110.455,21 c.q. € 23.712,49 als vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten; 2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 402.680,02 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 106.123,64 c.q. € 19.163,56 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten; voorts, zowel primair als subsidiair: met veroordeling van Miverco in de kosten van het te haren laste gelegde conservatoire beslag alsmede van Miverco en Luissier hoofdelijk in de kosten van het geding. Onderbouwing van Zwanenbergs vordering 3.2. Zwanenberg legt aan die vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag. Hoofdsom Op grond van het bindend advies dient het eigen vermogen per 31 december 2000, zoals vastgesteld bij de (concept-)jaarrekening van Boekos over 2000, neerwaarts te worden bijgesteld met ƒ 5.484.990,=. Daarnaast is het tussentijds resultaat vóór belastingen per 29 juli 2001 op basis van het bindend advies met ƒ 1.293.612,= verminderd en komt dat uit op ƒ – 7.850.612,=. Het totaal van deze beide bedragen, ad ƒ 13.335.602,=, dient op basis van de onder artikel 4.1 en artikel 4.2 SPA overeengekomen prijscorrectiemechanismen in mindering te worden gebracht op de aanvankelijk vastgestelde, en door Zwanenberg betaalde koopprijs ad ƒ 12.000.000,=. Dit leidt dan tot een negatieve koopprijs van ƒ – 1.335.602,=. Gegeven dat Zwanenberg ten tijde van de levering van de aandelen reeds een bedrag van ƒ 1.811.000,= betaalde, dienen de verkopers van de aandelen Boekos aan haar ƒ 3.146.602,= (€ 1.427.865,74) te betalen. Conform de destijds geldende percentages aandelenbezit dient daarvan terugbetaald te worden door Miverco (51%), dat is € 728.211,53; en door Luissier (49%), te weten € 699.654,21. Dat de som der correcties meer kan zijn dan de koopprijs wordt door artikel 4 SPA niet uitgesloten. De correctiemechanismen zijn niet gelimiteerd. Beperkte hoofdsom Voor het geval slechts terugbetaling van het ten tijde van de levering van aandelen betaalde bedrag van ƒ 1.811.000,= toewijsbaar is, vordert Zwanenberg subsidiair veroordeling van Miverco en Luissier tot betaling van dit bedrag naar rato van ieders voormalig aandelenbezit (€ 419.115,94 resp. € 402.680,02), vermeerderd met de wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten als hierna aangegeven. Wettelijke rente De wettelijke rente over vorenbedoelde bedragen dient te worden berekend vanaf 1 september 2004, zijnde de datum waarop Miverco en Luissier na ingebrekestelling ten aanzien van hun betalingsverplichtingen in verzuim zijn geraakt. Buitengerechtelijke kosten inclusief kosten bindend adviseur Zwanenberg heeft door de aanzienlijke miscalculaties van Miverco en Luissier ter vaststelling van de bedragen waarmee de koopprijs diende te worden gecorrigeerd kosten moeten maken. De kosten van inschakeling van de bindend adviseur belopen € 146.775,50 en de kosten van juridische advisering komen op € 69.823,36. De totale kosten bedragen € 216.578,86. Daarvan dienen Miverco en Luissier naar rato van het aantal destijds door hen gehouden aandelen in Boekos te betalen. Subsidair vordert Zwanenberg vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten. Verweren in conventie

132

3.3. Miverco en Luissier hebben tegen de vorderingen van Zwanenberg een aantal deels gelijk oplopende verweren aangevoerd: I. Bij fax van 4 september 2001 is Zwanenberg akkoord gegaan met de concept-jaarrekening 2000 van Boekos. Daarmee heeft zij afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. In ieder geval is dit zo o.a. door JBR begrepen en mocht dit ook zo worden begrepen door Miverco en Luissier, die zich beide op deze afstand beroepen. II. Luissier betoogt voorts – kort samengevat – het volgende. De onderhavige vordering van Zwanenberg voor zover gebaseerd op artikel 4.1 SPA, is onverenigbaar met de in artikel 4.3 SPA bedoelde bescherming voor de verkopende partijen, die hun ingeval het due diligence onderzoek zou leiden tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs met ƒ 500.000,= of meer. Zwanenberg heeft getracht die bescherming aan de verkopers te ontnemen en heeft gehandeld in strijd met redelijkheid en billijkheid. Immers, zij heeft enerzijds het op de jaarrekening van 2000 toegespitste due diligence onderzoek in september 2001 beëindigd, waardoor de verkopers van hun in artikel 4.3 SPA neergelegde ontbindingsbevoegdheid geen gebruik meer konden maken: die ontbindingsmogelijkheid is kort daarna ingevolge de leveringsakte vervallen. Zwanenberg is drie jaar later de aansprakelijkheid van de verkopers gaan inroepen op grond van die jaarrekening (artikel 4.1 SPA) in verband met kwesties die haar uit hoofde van haar due diligence onderzoek reeds vóór de levering bekend waren: alle posten van relevante omvang, als door [K] opgevoerd in zijn bindend advies, worden reeds opgesomd in het conceptrapport d.d. 27 augustus 2001 van KPMG Enschede, die voor Zwanenberg de financiële due diligence verrichtte (haar prod. 14, in het incident). Tussen de bepalingen van artikel 4 SPA bestaat samenhang, zoals ook bij de contractsonderhandelingen naar voren is gekomen. Het is niet juist dat Zwanenberg zou kunnen kiezen of zij haar claims op artikel 4.1 dan wel 4.2 SPA baseert, gegeven dat in het kader van artikel 4.1 SPA de (negatieve) resultaten fiscaal met 35% worden gemitigeerd, terwijl het resultaat onder 4.2 SPA vóór belastingen is. III. Verkopers hebben nimmer beoogd eventueel aansprakelijk te zijn voor een negatieve koopprijs. Ook dit volgt – aldus Luissier – uit de ontbindingsclausule, opgenomen in artikel 4.3. SPA, ingeval het due diligence onderzoek tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs zou leiden van meer dan ƒ 500.000,=. Het blijkt volgens Miverco en Luissier ook uit artikel 6.4. SPA, waarin is bepaald dat de aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van de verstrekte garanties is beperkt tot hetgeen door hen als verkopers uiteindelijk als koopprijs zal worden ontvangen. 3.4. Voorts hebben zowel Miverco als Luissier gewezen op een specifiek onderdeel van het bindend advies dat volgens hen al in de overeenkomst was verdisconteerd en derhalve geen aanleiding kon geven tot verlaging van de koopprijs uit hoofde van artikel 4.1. SPA. IV. Miverco wijst op de TLCF-positie. Deze is ingevolge artikel 5.4 SPA contractueel op nominale basis vastgesteld; Zwanenberg en de belastingdienst zijn daarmee accoord gegaan. Dat moet ertoe leiden dat, als het resultaat over 2000 achteraf met ƒ 6.778.602,= neerwaarts moet worden bijgesteld, de TLCF-positie daarmee – ten voordele van verkopers – evenredig en nominaal (35%) hoger dient uit te komen en niet slechts voor een beperkt gedeelte op basis van contant maken, zoals uiteindelijk door de bindend adviseur is geoordeeld (cva/eirM 45,66,67). V. Luissier wijst op de in het rapport van [K] onder 2.2.2 opgenomen vermindering wegens het in 2000 ten onrechte activeren van onderhoudskosten ad in totaal ƒ 1.213.391,=. Het resultaat volgens de jaarrekening over 2000 is door de bindend adviseur met dat bedrag naar beneden bijgesteld. Op basis van diezelfde omstandigheid was echter in het onderhandelingsstadium de koopprijs reeds verlaagd, en wel met ƒ 2 miljoen: van ƒ 14 miljoen naar ƒ 12 miljoen; dit blijkt uit de fax d.d. 21 mei 2001 van JBR aan Zwanenberg (cva/eir L, prod. 1). Zwanenberg kan deze correctie – die dus reeds eerder was aangebracht – niet nogmaals in rekening brengen (cva/eir L 64/10). Vorderingen van Miverco en Luissier in reconventie 3.5. Miverco heeft bij eis in reconventie diverse vorderingen geldend gemaakt, doch heeft ter comparitie aangegeven dat zij de meeste van die vorderingen zal intrekken, aangenomen dat het debat nog zal kunnen worden voortgezet, en slechts zal handhaven haar vordering dat de rechtbank Zwanenberg veroordeelt tot betaling van de restantkoopprijs ad € 814.091,87 althans een bedrag als de rechtbank juist acht met inachtneming van redelijkheid en billijkheid, met de wettelijke rente over dit bedrag. 3.6. Luissier vordert in reconventie dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, i. de door Zwanenberg ter zake van de betaling van de koopsom ex artikel 5.4 SPA op 1 juli 2002 en volgende jaren onder zichzelf gelegde beslagen op te heffen;

133

ii. Zwanenberg veroordeelt tot betaling van € 519.945,96 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2003, althans vanaf 18 oktober 2006, tot aan de dag der algehele voldoening. iii. Zwanenberg veroordeelt in kosten van de procedure in reconventie. 3.7. Zwanenberg heeft tegen naar aanleiding van deze beide vorderingen bij conclusie van antwoord in reconventie verweer gevoerd. Daarbij heeft zij gewezen op de betrekkelijk korte termijn die voor die conclusie beschikbaar was. 4. Beoordeling van de hoofdzaak I. afstand van artikel 4.1 SPA door Zwanenberg? 4.1. Miverco en Luissier beroepen zich op dit punt op de onder 2.6. genoemde fax van Zwanenberg en de onder 2.7. genoemde fax van JBR, waarin [F] verslag doet van het telefoongesprek dat hij naar aanleiding van eerstgenoemde fax heeft gevoerd met de heer [G] van Zwanenberg (“to fully understand the matter”) en waarin hij vervolgens schrijft: “Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1. of the SPA has been waived”. 4.2. De rechtbank stelt voorop dat uit de fax van Zwanenberg niet kan worden afgeleid dat Zwanenberg daadwerkelijk afstand doet van haar rechten uit artikel 4.1 SPA. Woorden van die strekking worden in die fax immers niet gebruikt, terwijl daarin evenmin enige relatie met het prijsaanpassingsmechanisme van artikel 4.1 wordt gelegd. Daarbij valt erop te wijzen dat in de fax wordt gerefereerd aan het “KPMG draft report”. Dit rapport bevatte slechts de concept-jaarrekening 2000 en niet de definitieve jaarrekening 2000, zodat de zinsnede “we see no reason to reject the 2000Annual Accounts as attached to the SPA” ook redelijkerwijs niet kan zien op de definitieve jaarrekening van 2000. 4.3. Miverco en Luissier baseren hun standpunt dat Zwanenberg afstand van artikel 4.1 ook niet zozeer op de fax van Zwanenberg als wel op de begeleidende fax van [F] (JBR). Waar [F] optrad als adviseur van Miverco komt het echter niet zozeer aan op hetgeen Miverco en Luissier uit de toelichting van [F] hebben mogen afleiden, maar op hetgeen Zwanenberg tegenover [F] heeft verklaard en hoe [F] resp. de verkopers deze verklaringen hebben opgevat of redelijkerwijs hebben mogen opvatten. 4.4. Hoe [F] die verklaringen heeft opgevat, is in de kern weergegeven in de onder 4.1. weergegeven passage uit diens fax van 4 september 2001. 4.5. Echter, uit die fax komt niet zonder meer naar voren dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk afstand heeft gedaan van artikel 4.1 SPA. Met name de navolgende passage wijst veeleer op het tegendeel: “I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation. KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the 2000figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price. Following a discussion with the Company, Purchaser has now – preliminary – concluded that this might not necessarily be the case, however. (...)” Voorts houdt de onder 4.1. aangehaalde passage naar het oordeel van de rechtbank geen weergave van een mededeling van Zwanenberg in doch een gevolgtrekking van [F], die erop neerkomt dat deze kennelijk vond dat artikel 4.1 SPA – praktisch gesproken – zijn betekenis had verloren, hetgeen evenwel iets anders is dan dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk had verklaard van die bepaling afstand te doen. 4.6. Voorts ligt een dergelijke afstand ligt ook niet voor de hand, gegeven dat binnen een week nadien de leveringsakte werd gepasseerd, nu deze onder het hoofd “surviving provisions” inhoudt – zoals weergegeven onder 2.8. – dat de SPA onverkort van kracht blijft, tenzij bij de leveringsakte zelf anders zou zijn bepaald. De leveringsakte houdt echter geen van artikel 4.1 SPA afwijkende bepaling in. 4.7. Bij een en ander neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat partijen in het kader van de totstandkoming van de SPA en de leveringsakte werden bijgestaan door professionele adviseurs, die aan verkopers’ zijde kennelijk geen aanleiding hebben gezien om artikel 4.1 SPA in de leveringsakte terzijde te stellen.

134

4.8. De rechtbank trekt uit een en ander de volgende conclusie: het verweer van verkopers dat Zwanenberg van artikel 4.1 SPA afstand heeft gedaan, faalt. II. Staat de onderlinge samenhang van de artikelen 4.1, 4.2 en 4.3 SPA aan Zwanenbergs vordering ex artikel 4.1 SPA in de weg? 4.9. Na uitvoerige onderhandelingen over de correctiemechanismen op de koopprijs, zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over artikel 4 van de SPA, zoals hierboven weergegeven onder 2.3, waarbij de koper ruime mogelijkheden zijn gegeven tot prijsaanpassingen. Dit artikel bevat in drie verschillende leden drie verschillende “regimes” van prijsaanpassing; een voor aanpassing aan de hand van de jaarrekening over 2000 (art. 4.1 SPA), een voor aanpassing aan de hand van de resultaten over de eerste zeven maanden van 2001 (art. 4.2 SPA) en een voor aanpassingen aan de hand van due dilligence onderzoek (art. 4.3 SPA). Alleen ten aanzien van artikel 4.3 SPA zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over een ontbindingsmogelijkheid met een bepaalde drempel. Voor de overige leden van artikel 4 SPA zijn partijen geen ontbindingsmogelijkheid overeengekomen. 4.10. Vastgesteld moet worden dat naar de aard van de materie de in artikel 4 SPA aangebrachte scheiding tussen de verschillende “regimes” niet hard is. Zo zullen resultaten uit due dilligence onderzoek bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op de jaarrekening van 2000. Dat deze scheiding diffuus is volgt ook uit het feit dat Boekos (blijkens de onder 2.6. genoemde fax van [L]) het initiatief heeft genomen probleempunten betreffende de jaarrekening van 2000 op te vangen in de resultaten over het eerste deel van 2001. 4.11. Nu enerzijds de SPA Zwanenberg de ruimte laat te kiezen tussen de diverse “regimes”, terwijl anderzijds partijen bij de akte van levering zijn overeengekomen afstand te doen van de ontbindingsmogelijkheden uit de SPA, dus ook op grond van artikel 4.3 SPA, kan niet worden gezegd dat de vordering van Zwanenberg gebaseerd op artikel 4.1 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals Luissier onder 3.3 sub II heeft betoogd. Het had verkopers vrij gestaan in het licht van de gang van zaken tussen het sluiten van de SPA en de levering de eigen belangen in de akte van levering (verder) te waarborgen, maar dat is niet gebeurd. 4.12. Ook het door Luissier aangehaalde tijdsverloop kan niet tot een andere conclusie leiden. Niet valt in te zien dat Zwanenberg door het enkele tijdsverloop haar recht op inroepen van de mechanismen van prijsaanpassing, in dit geval artikel 4.1 SPA, heeft verwerkt. Dit geldt temeer daar onvoldoende gesteld of gebleken is dat van de zijde van verkopers na levering nog is aangedrongen op bijvoorbeeld voortzetting van het due dilligence onderzoek – hoewel zij uit de fax van Zwanenberg genoemd onder 2.6 wisten dat dit niet vóór de levering was afgerond – of op goedkeuring van de jaarrekening over 2000. De omstandigheid dat Zwanenberg de thans ingeroepen probleempunten al voor levering zou hebben gekend doet verder geen afbreuk aan de hierboven onder 4.9 tussen partijen overeengekomen keuzeruimte voor Zwanenberg. III. Negatieve koopprijs onder artikel 4 SPA? 4.13. Vervolgens is met betrekking tot artikel 4 SPA een vraag van uitleg aan de orde, namelijk of toepassing van deze contractsbepaling kan leiden tot een negatieve koopprijs. Aan Zwanenberg kan worden toegegeven dat de tekst van dit artikel geen maximum aan neerwaartse aanpassingen op de koopprijs vermeldt en zodoende de mogelijkheid van een negatieve koopprijs open laat. Maar enkel dit tekstuele gegeven is onvoldoende voor beantwoording van juistgenoemde vraag. Voor deze beantwoording acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang. 4.14. De SPA is onmiskenbaar aan te duiden als een koopovereenkomst, zoals partijen steevast doen. Wezenlijk element voor een koopovereenkomst is dat koper zich verbindt voor de zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling door koper echter geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van de koopovereenkomst. 4.15. Verder is bij de onderhandelingen over de inhoud van de SPA tussen partijen, gelijktijdig met een debat over de redactie van de diverse mechanismen van prijsaanpassing, uitgebreid debat gevoerd over maximering van de aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van garanties van artikel 6 SPA. Daarbij zijn verschillende bedragen genoemd, maar hebben verkopers vastgehouden aan hun eis tot maximaal de koopprijs aansprakelijkheid te accepteren, zoals uiteindelijk ook is overeengekomen. Met deze volhardendheid valt moeilijk te rijmen dat verkopers ten aanzien van artikel 4.1 SPA wel bereid zouden zijn tot bijbetaling aan verkopers als gevolg van een negatieve koopprijs. Dit is te minder aannemelijk, daar in het kader van aansprakelijkheid op grond van die garanties sprake is van een tekortkoming, terwijl daarentegen bij toepassing van artikel 4.1 SPA enige tekortkoming niet aan de orde is. 4.16. Een en ander klemt temeer gelet op de inhoudelijk verwevenheid tussen artikel 4 en artikel 6 SPA. In laatstgenoemde bepaling wordt onder meer via Attachment 4 een garantie gegeven

135

inzake de getrouwheid van de (voorlopige) balans over 2000, waaronder (zie r.o. 2.5.) dat het eigen vermogen van Boekos niet wezenlijk lager is dan uit die voorlopige balans valt af te leiden. Dat laatste is in feite exact de zelfde voorwaarde als geldt voor aanpassing van de koopprijs op basis van artikel 4.1 SPA. Dat ook Zwanenberg een zekere verwevenheid tussen beide bepalingen heeft aangenomen wordt voorts ondersteund door de omstandigheid dat Zwanenberg (onder 6.8 CvAir) aangeeft de in artikel 6.4 SPA opgenomen vervaltermijn voor het indienen van vorderingen uit hoofde van de garanties in acht te hebben genomen voor het indienen van haar vorderingen uit hoofde van neerwaartse aanpassing van de koopprijs op grond van artikel 4 SPA. 4.17. De stelling van Zwanenburg dat het niet onvoorzien was dat de koopprijs negatief zou kunnen uitvallen en dat verkopers bereid waren dit risico te accepteren, gaat blijkens het voorgaande niet op: als wordt aangenomen dat ook verkopers de mogelijkheid van een negatieve koopprijs onder ogen hebben gezien, blijft dat zij dat resultaat kennelijk niet hebben gewild, gezien hun vasthouden aan de beperking van hun garantieverplichtingen tot maximaal de koopprijs. 4.18. Onder de hierboven weergegeven omstandigheden mocht Zwanenberg redelijkerwijs aan artikel 4 SPA niet de betekenis toekennen dat een negatieve koopprijs mogelijk was en mocht Zwanenberg redelijkerwijs niet van verkopers verwachten dat zij op de verkoop van Boekos geld zouden toeleggen. Anders gezegd, verkopers mochten artikel 4 SPA redelijkerwijs aldus begrijpen dat Zwanenberg op grond daarvan aanspraak kon maken op een maximale neerwaartse aanpassing van de koopprijs tot iets meer dan nihil, bijv. ƒ 1,=. De rechtbank komt tot de conclusie dat Miverco en Luissier onder werking van artikel 4.1 SPA maximaal kunnen worden veroordeeld om hetgeen zij aan koopprijs hebben ontvangen terug te betalen minus een dergelijk symbolisch bedrag. IV. Waardering van de TLCF-positie: nominaal of contant gemaakt? 4.19. Partijen zijn het erover eens dat de TLCF-positie ingevolge artikel 5.4 SPA deel uitmaakt van de koopprijs (zie o.m. cvair 11.7). Zoals overwogen, is door Zwanenberg geen afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. Nadere beoordeling van de jaarrekening 2000 van Boekos – na september 2001 – zou kunnen meebrengen dat sprake zou zijn van een groter verlies dan bij de voorlopige jaarrekening over 2000 was becijferd, wat dan tot gevolg zou hebben dat daarmee het bedrag van Boekos’ fiscale compensabele verlies zou stijgen en daarmee de koopprijs. De rechtbank gaat er van uit dat artikel 5.4 SPA aldus moet worden gelezen dat (slechts) voor zover aan Zwanenberg (als koper) op basis van die compensabele verliezen een fiscaal voordeel zal toevallen, dit voordeel door haar ter beschikking van de verkopers dient te worden gesteld. 4.20. De bindend adviseur heeft bij zijn tweede advies geoordeeld dat het nominaal in aanmerking nemen van de TLCF niet langer verdedigbaar was, in aanmerking genomen (zie 2.11.) “de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden” (prod. 27 M, blz. 169). Daarbij heeft de bindend adviseur er tevens op gewezen dat het bij een latentie met een korte looptijd fiscaal op praktische gronden is toegestaan deze te waarderen op nominale waarde, ook indien (zoals ook bij Boekos het geval was) bij andere latenties is gekozen voor contante waarde resp. dat de realisering van het opgewaardeerde compensabele verlies over 2000 langere tijd in beslag zal gaan nemen dan door koper was voorzien bij het opmaken van de jaarrekening over 2000. 4.21. Miverco heeft deze fiscale overwegingen van de bindend adviseur als zodanig niet bestreden. Zij komen de rechtbank echter wel cruciaal voor. De enkele omstandigheid dat partijen in 2001 uitgingen van de in de voorlopige jaarrekening over 2000 nominaal vermelde TLCF-positie, bracht niet noodzakelijkerwijs mee dat Zwanenberg zich daarmee verbond om bij andere (jaar)cijfers eveneens van een nominale TLCF uit te gaan, ook ingeval de fiscus de verliescompensatie op die wijze niet zou aanvaarden. Nu Miverco het bindend advies in zoverre niet heeft bestreden, faalt haar onder IV aangegeven argument. V. Onderhoudskosten ten onrechte geactiveerd (dubbeltelling?) 4.22. Luissier stelt dat deze kwestie reeds in mei 2001 in de onderhandelingen betrokken is geweest ten belope van ƒ 2 miljoen en toen heeft geleid tot een verlaging van de koopsom met dat bedrag: van ƒ 14.000.000,= naar ƒ 12.000.000,=. De fax van JBR d.d. 21 mei 2001 (haar prod. 1), waarop Luissier zich in dit verband beroept, is in het kader van dit onderwerp (activering onderhoudskosten) ook voorgelegd aan de bindend adviseur, zoals blijkt uit diens rapporten onder 2.2.2. Deze heeft naar aanleiding van die fax geconstateerd dat deze geen nadere aanduiding bevat van hetgeen daarin wordt bedoeld met “renovation expenses”. 4.23. Partijen zijn het erover eens dat het niet de taak van de bindend adviseur was om de koopprijs nader vast te stellen. Het onderhavige betoog van Luissier is ook niet zozeer gericht tegen de uitkomst van het bindend advies doch strekt ertoe dat het ten onrechte activeren van de onder-

136

houdskosten niet twee maal in mindering op de koopprijs kan worden gebracht. Zwanenberg is daarop in haar antwoord in reconventie niet expliciet ingegaan en ook ter comparitie is dit onderwerp niet ter sprake geweest. 4.24. De rechtbank gaat er van uit dat Miverco dit verweer onderschrijft en zij zal Zwanenberg gelegenheid bieden om zich daarover bij akte alsnog uit te laten. Vervolgens zullen Miverco en Luissier daarop bij antwoordakte kunnen reageren, alvorens in de hoofdzaak opnieuw vonnis kan worden gevraagd. 4.25. In de hoofdzaak zullen alle beslissingen, ook in reconventie, worden aangehouden. 5. De vrijwaringszaken De beoordeling van en de beslissing in de vrijwaringszaken wordt aangehouden. Het is het voornemen van de rechtbank om, op het moment dat in de hoofdzaak een eindvonnis zal worden gewezen, gelijktijdig in de vrijwaringszaken vonnis te wijzen. Hoewel de rechtbank erop aanstuurt dat het volgende vonnis in de hoofdzaak het eindvonnis zal zijn, is dat op voorhand niet met zekerheid te zeggen. Daarom wordt hierna bepaald dat, wanneer in de hoofdzaak vonnis wordt gevraagd, ook de vrijwaringszaken weer dienen te worden opgebracht, zo nodig ambtshalve, voor het vragen van vonnis. 6. De beslissing Alvorens verder te beslissen, verwijst de rechtbank de hoofdzaak naar de rol van 22 augustus 2007 voor een akte aan de zijde van Zwanenberg op de voet van rechtsoverweging 4.24; en houdt zij in de beide vrijwaringszaken iedere beslissing aan met bepaling dat, wanneer in de hoofdzaak wederom vonnis zal worden gevraagd, ook de vrijwaringszaken zullen worden opgebracht voor het vragen van vonnis. Eindvonnis 9 juli 2008 (...; red.) 3. De verdere beoordeling van de hoofdzaak 3.1. De rechtbank neemt hier over wat zij bij het tussenvonnis heeft overwogen, waaronder de afkortingen, behoudens dat onder 2.2. ten onrechte is overwogen dat KPMG over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos een voorlopige jaarrekening heeft opgemaakt. 3.2. Zwanenberg is nog in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de in het tussenvonnis onder 4.22. weergegeven stelling van Luissier inzake de activering van de onderhoudskosten. Zoals aldaar vermeld, is deze activering – die betrekking heeft op machines en installaties (“renovation expenses”) – door de bindend adviseur niet geaccepteerd, terwijl datzelfde element er volgens Luissier ook reeds toe heeft geleid dat de koopsom in het onderhandelingstraject is verlaagd van ƒ 14 miljoen naar ƒ 12 miljoen. 3.3. Naar aanleiding van het debat dat de partijen in de hoofdzaak na het tussenvonnis bij de onder 1. genoemde akten hebben gevoerd, overweegt de rechtbank het volgende. Hadden genoemde onderhoudskosten reeds geleid tot verlaging van de koopsom? 3.4. Zwanenberg stelt dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Zij heeft in dit verband o.m. een beroep gedaan op de fax d.d. 21 mei 2001 (haar productie 29, productie 1 van Luissier) van JBR Organisatie-adviseurs B.V. (hierna: JBR), die de verkopers tijdens de bewuste onderhandelingen bijstond. Bij die fax heeft JBR de (meest recente) “consolidated financial statements” van Boekos B.V. over 2000 toegezonden aan de vertegenwoordigers van Zwanenberg, dit met het oog op de op 23 mei 2001 in Brussel te houden bespreking. In die fax wordt o.m. het volgende naar voren gebracht: “The figures differ from the figures earlier presented in the information memorandum dated March 16, 2001. The earlier figures concerned the preliminary figures of Boekos as compiled shortly after year end and as such were preliminary. Following an audit the figures now presented can be, to the best of our knowledge, considered final (...) Meanwhile, it was decided not to include a provision for general re-organisation expenses. Furthermore, we draw your attention to the fact that included in the item ‘machinery & installations’ is an amount of approximately ƒ 2 million that refers to renovation expenses and that the amount of

137

deferred tax receivable as included in the item ‘taxes and social insurance premiums’ amounts to approximately ƒ 4.189.000,=.” 3.5. Tevens beroept Zwanenberg zich o.m. op een memo (haar productie 31), dat – naar inmiddels vaststaat – tijdens die te Brussel gehouden (afrondende) bespreking d.d. 23 mei 2001 is uitgedeeld. In dit memo (“Analyses of differences ...”) wordt ten aanzien van de verlies- en winstrekening over 2000 resp. de balans per 31 december 2000 van Boekos een vergelijking gemaakt tussen de toen nader gebleken cijfers (“Actual”) en het genoemde Information Memorandum d.d. 16 maart 2001 (“Info.Memo.”). In die vergelijking (Analyses of differences ...) wordt het verschil bij een aantal posten toegelicht. 3.6. Uit dit memo (“Analyses ...”) blijkt het volgende. 3.7. De exploitatie (verlies & winstrekening) komt in het “Info.Memo.” uit op een negatief bedrag van +/- ƒ 10.026.000,=- en onder “Actual” op +/- ƒ 7.373.000,=. Dit laatste saldo is gunstiger als gevolg van het laten vervallen van de reorganisatievoorziening onder “Actual” voor een bruto bedrag van ƒ 6.000.000,=; waarvan wordt vermeld: “Not included in final figures”. Daar tegenover staan wel bij “Actual” opgenomen “Adjustments” – o.m. ten aanzien van “holiday rights” voor ƒ 1.180.000,= – voor een totaalbedrag van ƒ 1.658.000,=. Tevens is het belastingvoordeel – kennelijk als gevolg van het mindere verlies ruim ƒ 1,3 miljoen lager. De “renovation expenses” ten aanzien van machines en installaties voor een bedrag in de orde van grootte van ƒ 2 miljoen worden in dit memo (“Analyses ...”) niet als zodanig genoemd. Voor zover daarvan impliciet sprake zou zijn – onder “adjustment” – gaat het om relatief zeer beperkte bedragen. 3.8. Voor wat betreft de weergave van het eigen vermogen per 31 december 2000 in dit memo (“Analyses ...”): “Actual” geeft daarvoor ƒ 13.832.000,= en “Info.Memo” komt uit op ƒ 11.729.000,=. 3.9. Onder het kopje “Effect on Purchase price” vermeldt dit memo (“Analyses ...”) het volgende: “Purchase price ƒ 14.000.000,=, divided over tranches A and B. Tranche A = ƒ 4.189.000,=. Tranche B = Net visible equity plus goodwill minus tranche A (= ƒ 13.832.000,= + ƒ 2.79.000,= – ƒ 4.189.000,= =) ƒ 11.914.000,= Net effect to provision ƒ 3.900.000,= Amount of tranche B ƒ 8.014.000,=”. 3.10. Uiteindelijk, aldus Zwanenberg, hebben de verkopers toen per saldo genoegen genomen met (afgerond) ƒ 12 miljoen gulden voor de tranches A en B, bij elkaar opgeteld, en blijkt uit het voorgaande dat de verlaging van de koopsom van ƒ 14 miljoen naar ƒ 12 miljoen geen verband houdt met het feit dat in de balanspost “machinery & installations” een bedrag van ongeveer ƒ 2 miljoen wegens renovatiekosten was opgenomen. De rechtbank acht dit standpunt van Zwanenberg onvoldoende weersproken: uit het hier weergegeven verloop van de onderhandelingen valt af te leiden dat het niet de in de balans opgenomen renovatiekosten ten aanzien van de machines zijn geweest die tot een verlaging van de koopprijs met ƒ 2 miljoen hebben geleid. 3.11. Met betrekking tot de reorganisatie-voorziening hebben Miverco en Luissier op zich wel zelf terecht opgemerkt dat het laten vallen daarvan (niet tot een verlaging maar) tot een verhoging van het eigen vermogen leidt. Zwanenberg heeft daartegenover echter onbetwist opgemerkt dat de reorganisatie is uitgevoerd en dat de netto-kosten daarvan (na aftrek van 35% belasting) door haar zijn gedragen. Daarbij kan wel de vraag worden gesteld of het boekhoudkundig correct was om die voorziening enerzijds uit de balans te lichten en anderzijds het netto-bedrag ervan van de koopsom af te trekken. Echter, koper en verkopers hebben die redenering, die van de zijde van verkopers – door JBR – was voorgesteld, gevolgd. Bovendien werd aldus het nadelig effect dat de voorziening op de koopsom had, door de vennootschapsbelasting gemitigeerd. 3.12. De rechtbank concludeert uit een en ander dat de verlaging van de koopprijs van oorspronkelijk ƒ 14 miljoen naar ƒ 12 miljoen, geen verband houdt met de aan koper en verkopers bekende omstandigheid dat in de balanspost “machines en installaties” circa ƒ 2 miljoen was begrepen wegens daaraan uitgegeven renovatiekosten. Het desbetreffende verweer wordt verworpen. Dient de correctie die de bindend adviseur ten aanzien van deze onderhoudskosten heeft aangebracht op andere gronden buiten beschouwing te blijven? 3.13. In het kader van het hiervóór besproken geschilpunt heeft Zwanenberg o.m. opgemerkt (akte na tussenvonnis 3.11-3.13) dat JBR in zijn onder 3.4. genoemde fax van 21 mei 2001 heeft aangegeven dat er onder de machines en installaties een bedrag van ƒ 2 miljoen is opgenomen

138

betreffende de renovatie van gebouwen resp. erop wijst dat de eerdere rubricering foutief was, terwijl ook door de heer [A.] van Miverco in een brief aan de heer [B.] d.d. 22 mei 2001 (prod. 30) is vermeld: “In de vaste activa-admistratie van Homburg Boekos Vleeswaren B.V. en Homburg Conserven B.V. zijn een aantal activa groepen die tot het onroerend goed gerekend kunnen worden.” Voorts wijst Zwanenberg erop dat het bedrag van die ƒ 2 miljoen niet is begrepen in de waarde van de onroerende zaken, die zijn ondergebracht in twee andere vennootschappen, nl. de beide zojuist genoemde B.V.’s. 3.14. Ook Miverco betoogt nader (antwoordakte 3 oktober 2007) dat de betreffende post onderhoudskosten “machines en installaties” in wezen behoort tot de post onroerende zaken. Zwanenberg heeft de waarde daarvan voorafgaand aan de transactie laten verifiëren en heeft op basis van die verificatie ingestemd met de boekwaarde in de conceptjaarstukken: dit blijkt uit een e-mail bericht van de toenmalige raadsman van Zwanenberg d.d. 7 juni 2001, overgelegd door Luissier (prod. 7 bij cva). Daarmee is – aldus nog steeds Miverco – het alsnog ter discussie stellen van de geactiveerde onderhoudskosten in strijd met het verloop van de onderhandelingen van partijen. 3.15. Zwanenberg heeft naar aanleiding van dit betoog van Miverco opgemerkt (Nadere akte 3.15) dat de taxatie in kwestie tot doel had om vast te stellen dat de executiewaarde van de betrokken onroerende goederen niet lager lag dan de boekwaarde. Daarvan valt te onderscheiden, zo betoogt zij, dat de boekhoudkundige waarde van het onroerend goed overeenkomstig Dutch GAAP diende te zijn, wat was gegarandeerd door verkopers, maar wat – naar in de bindend advies-procedure naar voren kwam – in werkelijkheid niet het geval bleek te zijn. 3.16. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Gelet op de wederzijdse stellingnamen is de vraag aan de orde of Zwanenberg in het onderhavige geval onverkort kan vasthouden het bepaalde in artikel 4.1 van de SPA, nu sprake is geweest van een waardering die boekhoudkundig gezien onjuist was (verkeerde rubriek) maar die er niet toe heeft geleid dat de koopster een onjuist beeld heeft gekregen omtrent de waarde van de te kopen activa. 3.17. De rechtbank is van oordeel dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord; dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om in dit geval strikt vast te houden aan de bepaling van artikel 4.1 SPA. Daarbij neemt zij het volgende in aanmerking. Het is de kennelijke strekking van die bepaling om koopster te beschermen ingeval later zou blijken dat de daarin bedoelde concept-jaarrekening omtrent het zichtbaar eigen vermogen van Boekos geen getrouw beeld doch daarvan een te rooskleurig beeld zou geven. Met betrekking tot deze post had Zwanenberg die bescherming echter niet nodig: in die concept-jaarrekening zat weliswaar een actief-post die elders had moeten worden geboekt, maar Zwanenberg was daarvan op de hoogte. Aldus kan ook worden daargelaten de vraag of dat in economisch opzicht nog enige consequentie had (fiscaal of anderszins), waaromtrent Zwanenberg overigens niets heeft gesteld. 3.18. Immers, blijkens het voorgaande was het aan beide partijen voorafgaand aan het sluiten van de SPA bekend dat de in de post machines en installaties geactiveerde onderhoudskosten boekhoudkundig gezien thuishoorden in de post onroerende zaken. Ook de getaxeerde waarde van de onroerende zaken was toen aan partijen bekend. Dat die onroerende zaken niet aan Boekos (zelf) toebehoorden maar aan andere tot het concern behorende vennootschappen, is niet van belang, aangezien het voor de toepassing van artikel 4.1 j° artikel 1 van de SPA aankomt op de geconsolideerde jaarrekening. Afronding van de hoofdzaak 3.19. Gevolg van het voorgaande is dat de neerwaartse bijstelling van het zichtbaar eigen vermogen van Boekos op basis van het bindend advies (ƒ 5.484.990,=) niet volledig in aanmerking kan worden genomen. Daarvan viel ƒ 1.213.391,= toe te rekenen aan genoemde activering van onderhoudskosten, welk bedrag op grond van het voorgaande buiten die neerwaartse bijstelling dient te worden gelaten. Aldus resteert, op grond van artikel 4.1 SPA, voor die neerwaartse bijstelling: ƒ 4.271.599,=. 3.20. Voor wat betreft de neerwaartse bijstelling van het tussentijds (exploitatie-)resultaat van Boekos vóór belastingen over de periode 1 januari tot en met 29 juni 2001 leidt het voorgaande niet tot verandering. Die neerwaartse bijstelling, gegrond op artikel 4.2 SPA, blijft staan op ƒ 7.850.612,=. 3.21. Tesamen belopen de onder 3.19 en 3.20 genoemde bedragen ƒ 12.122.211,=. De koopsom beliep ƒ 12 miljoen, welk bedrag voor Miverco en Luissier het maximum vormt van hun beider aansprakelijkheid (samen genomen) uit hoofde van genoemde SPA-bepalingen (tussenvonnis 4.134.18). Voor het meerdere ad ƒ 122.211,= zijn zij derhalve niet aansprakelijk.

139

3.22. Tevens moet in aanmerking worden genomen dat de verkopers als vooruitbetaling hebben ontvangen: ƒ 1.811.000,=. Dat bedrag dienen zij terug te betalen minus het bedrag dat hun (gezamenlijke) aansprakelijkheid te boven gaat, te weten ƒ 122.211,=, zodat resteert om terug te betalen ƒ 1.688.789,= behoudens ƒ 1,= omdat er toch een koopprijs moet zijn (r.o. 4.18 tussenvonnis), derhalve ƒ 1.688.788,=. Dat bedrag dient voor 51% te worden terugbetaald door Miverco (ƒ 861.282,=) en voor 49% door Luissier (ƒ 827.506,=), in beide gevallen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004. 3.23. In conventie zullen Miverco en Luissier tot betaling van genoemde bedragen worden veroordeeld. 3.24. Zwanenberg vordert tevens o.m. vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in het kader van de bindend advies-procedure. Zwanenberg stelt daartoe (dgv. 32-33) dat zij op die vergoeding aanspraak kan maken op basis van artikel 6:96, lid 2 sub b en c, BW, dit op grond van het volgende. Zij is gedwongen geweest deze kosten te maken, omdat de verkopers na het beschikbaar komen van het door Zwanenberg opgestelde tussentijdse resultaat van de vennootschap over 2001, direct de bindend advies-procedure is gestart, met de eerder vermelde neerwaartse bijstelling, ook van het vermogen per 31 december 2000. De verkopers hadden derhalve aanzienlijke miscalculaties gemaakt, zodat het redelijk is dat de kosten om die miscalculaties vast te stellen voor rekening van de verkopers komen. 3.25. Miverco heeft dienaangaande opgemerkt (cva 36) dat de verkopers niet anders konden dan de bindend advies-procedure beginnen, nu zowel Zwanenberg als haar raadsman daarop hintten en niet tot overleg bereid waren. Voorts heeft Zwanenberg – zo stelt Miverco – de onderzoeksopdracht van de bindend adviseur uitgebreid tot de jaarrekening 2000 waarmee Miverco onder protest heeft ingestemd (cva 50). 3.26. Luissier heeft erop gewezen (cva 81 e.v.) dat – artikel 15 SPA inhoudt dat dergelijke kosten voor rekening komen van de partij die ze maakt; – Zwanenberg die kosten aan zich zelf te wijten heeft, door geen inzicht te geven hoe zij de verliezen over de eerste 7 maanden van 2001 had onderbouwd; – de kosten van de bindend adviseur geen betrekking hebben gehad op de hoogte van een schade of aansprakelijkheid, zoals artikel 6:96 BW in lid 2 sub b en c verlangt; – Zwanenberg de bindend adviseur voorts heeft bedolven onder massa’s nieuwe posten en materiaal om de koopprijs maar naar beneden te krijgen. 3.27. De rechtbank wijst deze vordering van Zwanenberg af. Artikel 15 van de SPA luidt als volgt: “The costs of transfer of the Shares by notarial deed will be paid by Purchaser. All other costs incurred by a party shall be for the account of that party, unless the Parties explicitly gree otherwise.” De bindend advies-procedure is geïnitiëerd door verkopers op de voet van art 4.2 van de SPA. Die stap moet derhalve worden gezien als een handeling ter uitvoering van de SPA en valt aldus onder het bereik van de tweede volzin van artikel 15 SPA. Hetzelfde geldt voor het aanvullende verzoek van Zwanenberg aan de bindend adviseur, dat is gebaseerd op artikel 9.4 van de SPA. Een en ander brengt mee dat partijen ten aanzien van de bindend advies-procedure ieder hun eigen kosten dienen te dragen. Het gaat hier bovendien niet om kosten die zijn gemaakt om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96, lid 2 sub c, BW): de bindend advies-procedure betrof geschillen omtrent de jaarrekeningen die bepalend zijn voor hoogte van de koopsom. 3.28. Zwanenberg vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (werkzaamheden van haar advocaat). Uit het voorgaande volgt dat Miverco en Luissier in verzuim zijn geraakt. Derhalve acht de rechtbank de vordering van Zwanenbergs die daarop ziet, toewijsbaar. De rechtbank zal deze vaststellen op 2% van de aan Zwanenberg toe te wijzen hoofdsom, derhalve op ƒ 33.775,76, te verdelen over Miverco (51% = ƒ 17.225,64) en Luissier (49% = ƒ 16.550,12). 3.29. Met betrekking tot de proceskosten in conventie is de rechtbank van oordeel dat partijen over een weer als de in het ongelijk gestelde partij zijn aan te merken. Bijgevolg zal in conventie worden bepaald dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. 3.30. Ten aanzien van de vorderingen in reconventie van Miverco en Luissier jegens Zwanenberg tot betaling van de restant-koopprijs, brengt het voorgaande mee dat deze moeten worden afgewezen evenals Luissier’s vordering tot opheffing van het door Zwanenberg onder zichzelf gelegde conservatoire beslag, dit met veroordeling van Miverco en Luissier in de proceskosten in reconventie.

140

3.31. De beslissingen in de hoofdzaak, te geven in conventie en in reconventie, zijn aan het slot van dit vonnis weergegeven. 4. Het geschil in de vrijwaringszaak Miverco/JBR Organisatie-adviseurs B.V. (rolnummer 05-3115) 4.1. Voor het verdere procesverloop na het tussenvonnis verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar r.o. 2 hierboven. Aan de akte van JBR is een productie gehecht, waarop Miverco heeft kunnen reageren en heeft gereageerd. 4.2. Voor wat betreft de vaststaande feiten verwijst de rechtbank eveneens naar het tussenvonnis en naar de correctie daarop, hierboven vermeld onder 3.1., inhoudend dat KPMG over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos geen (concept-)jaarrekening heeft opgemaakt. Voorts zij vermeld dat JBR namens Miverco bij brief van 15 februari 2005 aansprakelijk is gesteld voor de schade die voortvloeit uit de toen door Zwanenberg aanhangig gemaakte hoofdzaak. De aansprakelijkheid van JBR wordt in die brief als volgt beredeneerd: “door de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen en de wijze waarop de overeenkomst inhoudelijk is geformuleerd, hetgeen de verantwoordelijkheid was van JBR, met als een van de voornaamste uitgangspunten bij de overeenkomst de door JBR opgestelde waardebepaling, pretendeert Zwanenberg een claim te hebben die in feite neerkomt op een door Miverco B.V. te betalen negatieve koopprijs.” 4.3. In deze vrijwaringsprocedure vordert Miverco veroordeling van JBR tot betaling aan Miverco van het bedrag tot betaling waarvan Miverco (als gedaagde) in de hoofdzaak jegens Zwanenberg zal worden veroordeeld, dan wel een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag, met kostenveroordeling inclusief rente daarover vanaf 14 dagen vanaf het (eind)vonnis. De twee gronden waarop Miverco JBR in dit vrijwaringsgeding aansprakelijk acht, zullen hierna afzonderlijk worden vermeld en besproken. 1. Onjuiste voorlichting door JBR ten aanzien van artikel 4 van de SPA? 4.4. De grondslag van Miverco’s vordering berust in de eerste plaats op onjuiste voorlichting door middel van het bericht dat JBR op 3 of 4 september 2001 aan o.a. Miverco heeft verzonden. In dat verband heef Miverco bij de dagvaarding (sub 9 en 10) het volgende aangevoerd. Dat bericht hield het advies in dat de in artikel 4.3 van de SPA opgenomen ontbindingsmogelijkheid van kracht zou blijven. Op basis van dat advies heeft Miverco ingestemd met de levering van de aandelen. De in die bepaling opgenomen ontbindingsmogelijkheid is echter volgens Zwanenberg vervallen. Indien dat standpunt van Zwanenberg juist zou zijn, is JBR toerekenbaar tekort geschoten. Ter comparitie heeft Miverco dit standpunt kennelijk laten rusten en aangegeven dat de onjuiste voorlichting door middel van dat bericht in iets anders is gelegen, nl. in de daarin opgenomen passage ten aanzien van artikel 4.1 SPA: “Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1 of the SPA has been waived.” Daaruit valt af te leiden dat volgens JBR Zwanenberg afstand had gedaan van haar rechten uit artikel 4.1 SPA, waarop zij – Miverco – is afgegaan, maar – naar haar later bleek – ten onrechte, aldus nog steeds Miverco. 4.5. JBR heeft op beide punten verweer gevoerd, doch de rechtbank laat rusten de vraag of JBR in haar voorlichting inzake artikel 4.3 SPA tekort is geschoten en laat het verweer dat JBR dienaangaande voert, deswege buiten bespreking. 4.6. Voor wat betreft het beroep op afstand door Zwanenberg van artikel 4.1 SPA voert JBR het volgende aan. Haar bericht van 3 september 2001 heeft zij niet alleen aan Miverco verzonden maar ook per e-mail aan de vertegenwoordigers van Luissier en aan de toenmalige advocaten van verkopers. Dat bericht moet aldus worden begrepen dat JBR daarin mededeelde dat Zwanenburg de problemen die zij – Zwanenberg – op basis van de (concept-)jaarrekening 2000 had gesignaleerd, zou laten rusten onder de voorwaarde dat die kwesties in de jaarrekening over de eerste zeven maanden van 2001 adequaat zouden worden verwerkt. Vervolgens bleek echter dat aan die voorwaarde niet werd voldaan. JBR had overigens geen reden om aan de door Boekos aangeleverde cijfers te twijfelen. JBR d.w.z. [C.], die dit bericht verzond, is geen jurist en dat bericht moet dan ook niet door juristen op een goudschaaltje worden gewogen. Op basis van het woord “waived” kan in dat bericht ook niet worden gelezen dat Zwanenberg daadwerkelijk afstand van artikel 4.1 SPA zou hebben gedaan. Voorts lag de verantwoordelijkheid voor de tekst en inhoud van de SPA volledig bij de juridische adviseurs van Miverco. 4.7. Daarnaast voert JBR nog de volgende verweren. Voor zover Miverco zal worden veroordeeld om meer aan Zwanenberg terug te betalen dan zij – Miverco – als koopprijs heeft ontvangen, heeft

141

zij dat aan eigen schuld te wijten: zij heeft in het najaar van 2004 de mogelijkheid gehad om de zaak met Zwanenberg aldus in der minne te regelen dat zij alleen de ontvangen koopprijs zou dienen terug te betalen, doch Miverco heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Voorts is de aansprakelijkheid van JBR via haar algemene voorwaarden beperkt tot het bedrag van de desbetreffende opdracht. 4.8. Met betrekking tot het geschilpunt inzake de al dan niet onjuiste voorlichting omtrent Zwanenberg’s afstand van artikel 4.1 SPA, sluit de rechtbank aan bij hetgeen zij bij het tussenvonnis in r.o. 4.5 heeft overwogen: zij is van oordeel dat JBR ([C.]) door middel van de bewuste passage (“Effectively ...”) als eigen gevolgtrekking aangaf dat artikel 4.1 SPA – praktisch gesproken – haar betekenis had verloren. Volgens JBR zou deze passage en in het bijzonder de woorden “has been waived” (ten aanzien van artikel 4.1 SPA) niet inhouden dat daarvan (door Zwanenberg) afstand was gedaan. Daarbij beroept zij zich op ervaring van [C.] in een Engelstalige werkomgeving (Canada). Wat er van die ervaring ook zij, naar gewoon Engels spraakgebruik valt onder die woorden niets anders te verstaan dan dat van die clausule (door Zwanenberg) – praktisch gezien (“Effectively”) – afstand was gedaan. Die woorden kunnen door de genoemde ontvangers van dat bericht niet anders zijn begrepen. 4.9. Aan JBR kan echter worden toegegeven dat dit bericht als geheel bezien ook melding maakt van het voorlopige, voorwaardelijke karakter van het – in dat bericht weergegeven – standpunt van Zwanenberg. Ook dat komt al naar voren in het tussenvonnis (r.o. 2.6 resp. 4.5). Echter de bewuste passage (“Effectively ...”) houdt ten aanzien van artikel 4.1 SPA een afrondende conclusie in en stelt – als conclusie – het voorwaardelijke karakter van Zwanenberg’s standpunt in de schaduw. Aldus is die passage geschikt om misverstanden in het leven te roepen. 4.10. De vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur de mogelijkheid van een dergelijk misverstand had dienen te vermijden, m.a.w. of hier sprake is van een tekortkoming van JBR bij het vervullen van haar opdracht, kan hier evenwel in het midden blijven. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, ingeval Miverco en met name haar raadslieden destijds uit deze passage zouden hebben begrepen dat artikel 4.1 SPA haar betekenis – praktisch gezien – had verloren, zij (in het bijzonder haar raadslieden ) hebben verzuimd de leveringsakte in die zin te doen aanpassen. In zoverre zou dan sprake zijn geweest van eigen schuld aan de zijde van Miverco, gegeven dat JBR niet als juridisch adviseur optrad en niet bestreden is dat zij aldus geen verantwoordelijkheid droeg voor de juridische implicaties van de SPA c.q. de leveringsakte. In de leveringsakte zijn ten aanzien van bepaalde artikelen van de SPA veranderingen aangebracht, doch niet ten aanzien van de voor verkopers bezwarende bepaling van artikel 4.1 SPA. Hierbij wordt verwezen naar r.o. 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis. 4.11. Een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat de aan JBR verweten onjuiste voorlichting ten aanzien van artikel 4.1 SPA niet kan worden aangemerkt als een relevante oorzaak van de door Miverco geleden schade die erin bestaat dat zij een deel van de van Zwanenberg ontvangen koopsom aan deze moet terugbetalen. Aan het eigen schuld-verweer inzake het niet ingaan op het voorstel van Zwanenberg komt de rechtbank niet toe, aangezien de beslissing in de hoofdzaak er niet toe strekt dat Miverco aan Zwanenberg meer dient terug te betalen dan zij als koopsom voor de aandelen Boekos heeft ontvangen. Onjuiste advisering ten aanzien van de koopprijs? 4.12. Miverco verwijt JBR in de tweede plaats haar, Miverco, onjuist te hebben geadviseerd inzake de koopprijs, waardoor zij genoegen heeft genomen met een veel te lage koopprijs die enkel was gebaseerd op het eigen vermogen van Boekos. Miverco had geen enkel verstand van bedrijfswaarderingen en moest afgaan op het advies van JBR. Blijkens een rapport van [Adviesbureau] van juni 2006 was de “going concern” waarde van de aandelen Boekos ƒ 27,5 miljoen en de liquidatiewaarde ƒ 21,9 miljoen, beide per datum overdracht. Deze waarderingen steunen op het business plan van Boekos, dat is opgesteld door JBR en enkel voor interne doeleinden, zodat het niet geflatteerd zal zijn. Voorts gaf dit business plan aan dat sommige dochtermaatschappijen c.q. productgroepen van Boekos winstgevend waren en andere niet. Miverco zou op basis daarvan in ieder geval de optie moeten hebben gehad om gezonde onderdelen te verkopen en de verlieslatende te sluiten. Ook dan zou de opbrengst veel hoger zijn geweest, aldus nog steeds Miverco. 4.13. JBR heeft dienaangaande het volgende aangevoerd. Er was in de eerste helft van 2001 een zeer slechte financiële situatie bij Boekos, die iedere maand verder achteruitging. Toen bleek dat alleen Zwanenberg een potentiële koper was, is [C.] teruggegaan naar Miverco, doch deze achtte niet-verkopen geen optie: men wilde van Boekos af. De verkopers hechtten mede grote waarde aan het doorgaan van de transactie met Zwanenberg omdat de verliezen – grosso modo ƒ 1 miljoen per maand – vanaf 29 juli 2001 voor rekening van Zwanenberg zouden zijn en tevens omdat Zwanenberg in het kader van de verkoop aan Miverco een tweetal grote leningen zou terugbetalen,

142

wat zij ook heeft gedaan. Miverco had deze leningen verstrekt aan Boekos (ad in totaal ƒ 1.833.518,30) en moest vrezen dat Boekos die leningen niet zou kunnen terugbetalen. Een hoger bod dan ƒ 12 miljoen (met correctiemechanismen) was niet haalbaar en het was van de aanvang af duidelijk dat de koopsom via de correctiemechanismen minder zou worden. Niemand was bereid de door [Adviesbureau] genoemde prijs te betalen. Voorts had de mkz-crisis in het voorjaar van 2001 desastreuze gevolgen voor de vleesverwerkings-industrie. [Adviesbureau] heeft de effecten van die crisis alleen verwerkt door de ontwikkelingslijn lager te laten beginnen, maar heeft nagelaten de cumulatieve effecten daarvan op de cash flow in de ontwikkelingslijn tot uitdrukking te brengen. 4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Deze door JBR aangevoerde concrete omstandigheden in de periode voorjaar en zomer 2001 zijn door Miverco onvoldoende bestreden. Die omstandigheden komen er in de kern op neer dat zich in feite toen maar één serieuze gegadigde had gemeld, nl. Zwanenberg, die zich jegens Miverco sterk maakte voor genoemde leningen, terwijl de situatie bij Boekos naar het inzicht van haar aandeelhouders medio 2001 zodanig was dat zij hun aandelen hoe dan ook wilden afstoten. Haar directeur en indirect aandeelhouder [A.] was op 30 december 2000 onverwacht overleden en in de loop van de eerste helft van 2001, toen de mkz-crisis heerste, maakte Boekos per saldo een verlies van ongeveer ƒ 1 miljoen per maand. Tegen die achtergrond faalt Miverco’s beroep op het rapport-[Adviesbureau], aangezien dit aan deze, voor het (op korte termijn) voortbestaan van Boekos bedreigende omstandigheden voor het overgrote deel voorbijgaat. 4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de tweede grondslag van Miverco’s vordering niet leidt tot toewijzing daarvan, dat de overige verweren van JBR onbesproken kunnen blijven, dat de vordering van Miverco jegens JBR moet worden afgewezen en dat Miverco als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten moet worden veroordeeld. Een en ander is aan het slot van dit vonnis weergegeven. 5. Het geschil in de vrijwaringszaak Miverco/KPMG (rolnummer 05-3116) 5.1. Ten aanzien van het procesverloop verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar r.o. 2 hierboven. Aan de akte van Miverco is een productie gehecht, waarop KPMG niet meer heeft gereageerd. 5.2. Voor wat betreft de vaststaande feiten verwijst de rechtbank eveneens naar het tussenvonnis en naar de correctie daarop, hierboven vermeld onder 3.1., inhoudend dat KPMG over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos geen (concept-)jaarrekening heeft opgemaakt. In dit vrijwaringsgeding speelt een centrale rol KPMG’s brief d.d. 27 juni 2001. Daarbij zond zij aan Boekos haar concept-jaarrekening 2000 en maakte KPMG daarover een aantal opmerkingen. Die brief (prod. .5 M, in het vrijwaringsgeding) is in copie aan dit vonnis gehecht. Naast de hiervóór bedoelde feiten staat vast dat Miverco tegen de betreffende accountant, [B.], RA, een klacht heeft ingediend bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te ’s-Gravenhage, waarop bij uitspraak van 13 november 2006 afwijzend is beslist. 5.3. Miverco vordert veroordeling van KPMG tot betaling aan Miverco van het bedrag tot betaling waarvan Miverco (als gedaagde) in de hoofdzaak jegens Zwanenberg zal worden veroordeeld, dan wel een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag, met kostenveroordeling inclusief rente daarover vanaf 14 dagen vanaf het (eind)vonnis. 5.4. Miverco voert daartoe het volgende aan. – KPMG heeft de jaarrekening van Boekos over 2000 gecontroleerd. Zij heeft daarover geen definitieve goedkeurende verklaring afgegeven, maar wel heeft zij bij brief van 27 juni 2001 laten weten dat zij die verklaring zou afgeven, mits aan een aantal limitatief opgesomde voorwaarden zou zijn voldaan, waaraan ook ís voldaan. – Achtergrond hiervan was de patstelling in de onderhandelingen omtrent de overname die was ontstaan ten aanzien van die jaarrekening. Aanvankelijk was het uitgangspunt bij deze overname dat de transactie kon worden gesloten op basis van definitieve en goedgekeurde jaarstukken. KPMG maakte in dat verband echter het voorbehoud van continuering van de onderneming. Dat voorbehoud kon slechts worden weggenomen door de overname, door de uitvoering van de transactie. Aldus hing de transactie af van de goedkeurende verklaring en hing de goedkeurende verklaring af van de transactie. De oplossing voor deze impasse werd gevonden in genoemde brief van KPMG: zij zou de jaarrekening na het afsluiten van de transactie goedkeuren. Zij wist dat dit het doel van de brief was. – Haar controle was afgerond, behoudens ten aanzien van de in die brief limitatief opgesomde en afgehandelde punten die staan vermeld onder de zinsnede: “In addition to the above the following open items exist:”.

143

– Aldus heeft Miverco erop vertrouwd en erop mogen vertrouwen dat de definitieve jaarrekening van Boekos niet meer substantieel zou kunnen afwijken van het concept dat door KPMG was opgesteld en op basis daarvan heeft zij ingestemd met een transactie waarbij de koopsom gecorrigeerd zou worden op basis van het zichtbaar eigen vermogen van Boekos per ultimo 2000. – Vervolgens is in de bindend advies-procedure vastgesteld dat dit zichtbare eigen vermogen in de concept-jaarrekening ruim ƒ 5,4 miljoen hoger is voorgesteld dan het werkelijk was. Aldus is Zwanenberg in staat gesteld dat bedrag bij verkopers te claimen. – Blijkens het uitgebrachte bindend advies heeft KPMG verkeerde grondslagen gehanteerd betreffende de waardering van: – immateriële activa (het merk “Kips”) – materiële (vaste) activa – investeringssubsidies – voorraden en – belastinglatenties. – Extra pijnlijk is dat de fouten in die jaarrekening ook door KPMG (kantoor Enschede) zijn opgespoord, maar dan als adviseur van Zwanenberg. Ter ondersteuning van een en ander wijst Miverco op schriftelijke verklaringen van de heren [D.], die tot 1 maart 2002 in dienst was van Boekos, laatstelijk als financieel directeur, en [E.], ten tijde van de overname van Boekos lid van haar raad van bestuur. Tevens heeft zij bij akte van 17 oktober 2007 gewezen op een memorandum van JBR aan de toenmalige raadsman van Zwanenberg d.d. 8 juni 2001, waarin JBR o.m. schrijft: “The auditors of the Company have expressed that while there is willingness to approve the annual accounts, they are uncertain as to the book values of the Land &Buildings.” 5.5. KPMG voert bij wijze van verweer het volgende aan. – De concept-jaarrekening van Boekos over 2000 is niet door KPMG opgesteld maar door Boekos zelf. KPMG had enkel opdracht deze te controleren. – Deze opdracht was verstrekt door Boekos, niet door Miverco, die derhalve niet in de positie verkeert om KPMG aan te spreken op grond van wanprestatie. – Bij haar brief van 27 juni 2001 heeft KPMG de stand van zaken met betrekking tot deze conceptjaarrekening gerecapituleerd. Zij heeft daarbij op de volgende punten gewezen (cva 21): 1. de continuïteit van Boekos moest zijn verzekerd; 2. de verkoop van de aandelen moest zijn gerealiseerd waarbij de koper de waardering van de materiële vaste activa en de latente belastingvorderingen in de concept-jaarrekening zou moeten accepteren; 3. koper moest de intentie hebben om Boekos te integreren of het business plan 2001 van Boekos uit te voeren en te ondersteunen; 4. de financiering van Boekos zou moeten worden verzekerd; 5. de toelichtingen in de jaarstukken zouden mogelijk moeten worden herzien; 6. als niet aan de voorgaande punten zou worden voldaan zou de waardering van de materiële vaste activa en latente belastingvorderinge, de rubricering van de langlopende schulden en de toelichtingen onderhevig zijn aan wijzigingen; 7. het verslag van de directie diende beschikbaar te zijn; 8. (...) 9. een memorandum van onderbouwing van de waardering van de immateriële vaste activa (het merk Kips) zou moeten worden opgesteld; 10. (...) 11. (...) 12. de schriftelijke bevestiging bij de jaarrekenening (de letter of representation) diende door de directie te worden getekend. – Ten tijde van de aandelenoverdracht was niet voldaan aan al deze “voorwaarden”. Zo was niet voldaan aan de voorwaarde onder 2. Daarnaast heeft KPMG Boekos er destijds op gewezen dat de

144

immateriële vaste activa nadere onderbouwing behoefde. In het bijzonder op die beide punten heeft de bindend adviseur een correctie toegepast. Voorts heeft KPMG het onderzoek naar de getrouwheid van deze jaarrekening als gevolg van de verkoop van Boekos niet kunnen afronden, zodat KPMG’s controle over die jaarrekening niet is voltooid. – KPMG heeft Miverco en Luissier er – voorafgaand aan de bindend advies-procedure – nogmaals op gewezen dat haar vestiging in Enschede Zwanenberg bijstond (brief van 11 februari 2002, prod. 8 dagvaarding). KPMG heeft in dat verband dan ook niet onzorgvuldig gehandeld. De verkopers hebben tegen die situatie ook nimmer bezwaar gemaakt. 5.6. Naar aanleiding van deze standpunten over en weer overweegt de rechtbank het volgende. 5.7. In het tussenvonnis is onder 2.2. vastgesteld dat KPMG de voorlopige jaarrekening over 2000 (concept) heeft opgemaakt. De rechtbank had dit afgeleid uit de reeds genoemde brief van 27 juni 2001. Bij die brief was het laatste concept van die jaarrekening gevoegd “Please find enclosed the draft annual report (...)”. Het woord “opgemaakt” in voormelde overweging van het tussenvonnis heeft nader aanleiding gegeven tot debat tussen partijen. 5.8. Naar aanleiding daarvan merkt de rechtbank op dat het woord “opgemaakt” niet inhoudt dat KPMG die jaarrekening van het begin af aan heeft geconcipiëerd. Het moet aldus worden begrepen: Boekos had eerder een concept voor die jaarrekening aangeleverd; daarin zijn door KPMG wijzigingen aangebracht: KPMG zond met haar brief van 27 juni 2001 het harerzijds aangepaste concept aan de directie van Boekos en in zoverre is dat aangepaste concept door KPMG opgemaakt. 5.9. In de eerste plaats is in geschil de vraag of uit de brief van 27 juni 2001 al dan niet volgt dat, indien zou zijn voldaan aan de vijf punten die volgen op de zinsnede op blz. 2 van die brief:“In addition to the above the following open items exist:”, daarmee gegeven zou zijn dat KPMG de jaarrekening van Boekos over 2000 zou goedkeuren, waardoor de impasse die in het kader van de verkoop van de aandelen Boekos was ontstaan, zou zijn doorbroken. Bedoelde punten (“items”) worden door Miverco aangeduid als voorwaarden voor KPMG’s goedkeuring van die jaarrekening. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. 5.10. Genoemde brief van KPMG geeft op die vraag geen expliciet antwoord en hoefde dat ook niet, nu zij was gericht aan Boekos, kennelijk haar opdrachtgeefster, en niet aan Miverco en/of Luissier. 5.11. De rechtbank kan er ook niet zonder meer van uitgaan dat juist is de mededeling van JBR (memorandum d.d. 8 juni 2001, overgelegd door Miverco) inzake de “willingness” (bereidheid) van KPMG om de jaarrekening van Boekos over 2000 goed te keuren, nu KPMG zich daarover nog niet heeft kunnen uitlaten. Als echter veronderstellenderwijs van die “willingness” zou worden uitgegaan, betekent dat nog niet dat KPMG vanaf 27 juni 2001 die jaarrekening zonder meer zou goedkeuren als (slechts) aan de onder 5.3. bedoelde voorwaarden zou zijn voldaan. Uit die brief, welke voor Miverco als basis voor haar vordering dient, blijkt immers dat er ook anderszins nog punten dienden te worden opgelost of uitgewerkt. 5.12. Bladzijde 1 van die brief d.d. 27 juni 2001 rept in de eerste plaats van finalisation (afwerking), wat iets anders is dan goedkeuring. Daarmee geeft KPMG aan dat er nog werkzaamheden moeten worden verricht voordat de jaarrekening gereed is, en wel afhankelijk van (“dependent on ...”) de beslissingen met betrekking tot de toekomst van Boekos. Dit laatste punt kan als opgelost worden beschouwd, nu de aandelen van Boekos aan Zwanenberg zijn verkocht en geleverd. Daarnaast wordt echter – eveneens op blz. 1 – gesteld dat de koper (van de aandelen Boekos) de waardering van haar materiële vaste activa en de latente belastingvorderingen in de meegezonden concept-jaarrekening 2000 zou moeten accepteren. Dit is een belangrijk voorbehoud, waarmee KPMG te kennen geeft dat zij op basis van de daaraan in die concept-jaarrekening gegeven waardering niet zonder meer een goedkeurende verklaring zal afgeven. Dit voorbehoud gaat vooraf aan de in 5.3. aangehaalde passage op blz. 2 van die brief “In addition to the above the following open items exist:”. Reeds uit dit voorbehoud volgt dat KPMG de jaarrekening niet zonder meer zou goedkeuren, als die (andere) “open items” zouden zijn afgehandeld. 5.13. Voor zover die andere “open items” als voorwaarden voor die, door KPMG te geven goedkeuring zouden kunnen worden gezien, is het volgende van belang. Eén van die items was dat er nog een memorandum ter onderbouwing van de waardering van de immateriële vaste activa (het merk Kips) zou moeten worden opgesteld. Vaststaat dat dit memorandum in augustus 2001 namens Boekos is opgesteld en niet meer met KPMG is besproken. Echter, deze voorwaarde kan niet aldus worden begrepen dat het in verband met de beoogde goedkeuring van die jaarrekening voor KPMG voldoende zou zijn als er maar een dergelijk memorandum (door Boekos) zou zijn opgesteld, ongeacht de inhoud daarvan.

145

5.14. Een redelijke uitleg van die voorwaarde brengt mee – ook voor derden die van die brief zouden kennisnemen, zoals Miverco – dat KPMG zich dienaangaande het recht voorbehield om de door Boekos te geven onderbouwing van die waardering ter discussie te stellen. Dit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort uit de algemeen bekende certificerende functie van een door een (register)accountant gegeven goedkeurende verklaring van een jaarrekening in het maatschappelijk verkeer, waarvan naast Boekos ook Miverco zich bewust moet zijn geweest. 5.15. Immers, in het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie die door openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft en dat de jaarrekening voldoet aan de wettelijke vereisten en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Derden moeten er bij hun beslissingen op kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Omgekeerd mogen derden er tegen die achtergrond niet van uitgaan dat een registeraccountant op voorhand toezegt een goedkeurende verklaring te zullen afgegeven mede op basis van gegevens en/of beschouwingen waarvan hij geen kennis heeft kunnen nemen. 5.16. Gelet op voorgaande moet de onder 5.3. gestelde vraag ontkennend worden beantwoord. 5.17. Door Miverco is niet betwist dat KPMG haar er meermalen op heeft gewezen dat KPMG’s vestiging in Enschede Zwanenberg bijstond, o.m. in de bindend adviesprocedure, en dat Miverco naar aanleiding daarvan nimmer een protest heeft laten horen. Aldus levert ook die omstandigheid geen grond op die tot aansprakelijkheid van KPMG leidt. 5.18. Op de aanvankelijke stelling van Miverco dat KPMG haar, Miverco’s, belangen in de bindend adviesprocedure onvoldoende heeft behartigd, is zij na verweer van KPMG niet meer teruggekomen. In het licht van dat verweer is die stelling onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat. 5.19. Op grond van een en ander dient de vordering van Miverco te worden afgewezen en dient Miverco als de in het ongelijk gestelde partij in deze vrijwaringszaak in de proceskosten te worden veroordeeld. Een en ander is hieronder weergegeven. 6. De beslissingen In de hoofdzaak (05-538) veroordeelt de rechtbank Miverco resp. Luissier in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, om aan Zwanenberg te betalen a. voor wat betreft de hoofdsom een bedrag in euro’s dat het equivalent is van ƒ 861.282,= (Miverco) resp. ƒ 827.506,= (Luissier), in beide gevallen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 september 2004 tot de dag der voldoening, alsmede b. wegens buitengerechtelijke incassokosten een bedrag in euro’s dat het equivalent is van ƒ 17.225,64 (Miverco) en ƒ 16.550,12 (Luissier) een en ander met bepaling dat partijen in conventie over en weer de eigen proceskosten dienen te dragen; voorts wijst de rechtbank de vorderingen van Miverco en Luissier in reconventie af met veroordeling van hen in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad (...; red.). In de vrijwaringszaak Miverco/JBR (05-3115) wordt de vordering van Miverco afgewezen en wordt zij veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten (...; red.). In de vrijwarinszaak Miverco/KPMG (05-3116) wordt de vordering van Miverco afgewezen en wordt zij veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten (...; red.). » Noot 1. Sinds het arrest van de Hoge Raad in de zaak Meyer Europe/Pontmeyer (HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166) weten wij dat bij de uitleg van een beding in een overnamecontract als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding, gelezen in het licht van de overige relevante bepalingen van het contract. Deze regel is gebaseerd op de aard en totstandkoming van een overnamecontract. Wanneer professionele partijen met deskundige bijstand een overnamecontract sluiten, rechtvaardigt dat in het algemeen dat nauw wordt aangesloten bij de tekst van het contract en minder beschermende regels van contractenrecht van toepassing zijn dan op een willekeurig ander

146

contract. Deze regel is door de Hoge Raad inmiddels ook toegepast in het geval van een vaststellingsovereenkomst tussen professionele, commerciële partijen (HR 29 juni 2007, «JOR» 2007/198, Derksen/Homburg). Tjittes betoogt in zijn noot bij laatstgenoemd arrest dat de enkele omstandigheid dat het gaat om een commercieel contract een grammaticale uitleg rechtvaardigt. Dat het bij de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer om een uitgangspunt gaat waarvan kan worden afgeweken, wordt geïllustreerd door het hierboven opgenomen arrest van het Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 1 april 2008. 2. Van Kasteren heeft alle aandelen in VKS Veghel Beheer BV (“Beheer”) verkocht en geleverd aan Van Vliet. Onder Beheer hangen drie dochtermaatschappijen. Tussen Van Kasteren enerzijds en de verkochte vennootschappen anderzijds blijven huurovereenkomsten bestaan. Van Vliet stelt zich als koper jegens Van Kasteren garant voor de nakoming van de huurverplichtingen. Enkele jaren later gaan Beheer en de dochtervennootschappen failliet. Omdat de respectieve boedels onvoldoende middelen bevatten om de huurvorderingen van Van Kasteren te voldoen, doet Van Kasteren een beroep op de door Van Vliet gegeven huurgarantie. Van Vliet verweert zich onder meer met een beroep op een artikel uit de koopovereenkomst waarin is bepaald dat “voorbedoelde huurgarantie vervalt indien en zodra [verkoper] in gebreke is met enige verplichting krachtens deze overeenkomst.” Van Vliet beroept zich op een aantal schendingen van garanties gegeven door Van Kasteren waarvan er in hoger beroep nog één ter beoordeling voorligt. Deze garantie luidt: “Het eigen vermogen van de dochtermaatschappij per heden [de overnamedatum, red.] is ten minste gelijk aan het eigen vermogen per de balansdatum [ultimo 1998, red.].” Tussen partijen is niet in geschil dat het eigen vermogen van twee van de drie dochtermaatschappijen per de overnamedatum minder is dan het eigen vermogen per ultimo 1998. Het eigen vermogen van de derde dochtermaatschappij is per de overnamedatum echter meer dan per ultimo 1998 en wel zoveel meer dat het “tekort” bij de andere twee dochtermaatschappijen ruimschoots wordt gecompenseerd. De vraag die voorligt is daarmee of de vermogensgarantie geldt voor het eigen vermogen van elke dochtermaatschappij afzonderlijk – zoals Van Vliet stelt – of voor het eigen vermogen van alle dochtermaatschappijen gezamenlijk, zoals Van Kasteren stelt. Enkel in het eerste geval kan het verweer van Van Vliet slagen. De kiem voor deze uitlegvraag werd gelegd met de (ongelukkige) definitie van het begrip dochtermaatschappij in de koopovereenkomst. Die definitie luidt: “De vennootschap heeft drie dochtermaatschappijen in de zin van artikel 2:24a Burgerlijk Wetboek (...) welke dochtermaatschappijen hierna [zowel, red.] gezamenlijk als afzonderlijk worden aangeduid als: de dochtermaatschappij.” Het hof oordeelt (net als de rechtbank in eerste aanleg) dat op grond van de tekst van de vermogensgarantie voorshands en behoudens door Van Kasteren te leveren tegenbewijs voldoende aannemelijk is dat partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een vermogensgarantie op te nemen met betrekking tot de omvang van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk (r.o. 4.8). Daarmee past het hof de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer toe. Van Kasteren slaagt echter in het leveren van tegenbewijs. Uit een aantal getuigenverklaringen en schriftelijke stukken blijkt volgens het hof in afdoende mate dat partijen bij het geven van de vermogensgarantie hebben beoogd eventuele afwijkingen in het eigen vermogen van de drie dochtermaatschappijen te salderen, voordat op die garantie met succes een beroep kan worden gedaan. 3. Toegelaten worden tot het leveren van tegenbewijs tegen de grammaticale uitleg van een contractsbeding is meestal eenvoudig. Tegenbewijs staat immers vrij (art. 151 lid 2 Rv). Hieruit volgt dat het niet nodig is een aanbod tot het leveren van tegenbewijs te concretiseren. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs is uit zijn aard voldoende specifiek, want het keert zich tegen alles wat de wederpartij te bewijzen aanbiedt, terwijl ook niet altijd kan worden voorzien waartegen tegenbewijs geleverd zal moeten worden. Het is zelfs niet nodig dat het aanbod specifiek als een aanbod van tegenbewijs wordt geformuleerd. Een gewoon, algemeen bewijsaanbod volstaat om aan te nemen dat ook tegenbewijs is aangeboden (zie bijvoorbeeld HR 3 november 2006, RvdW 2006, 1041). Niettemin mag in bijzondere situaties verwacht worden dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs nader gespecificeerd wordt. Dat kan het geval zijn in hoger beroep, wanneer het debat tussen partijen zich reeds verder heeft ontwikkeld en met name in de situatie waarin in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord op hetzelfde probandum. Zo sanctioneerde de Hoge Raad in het hiervoor genoemde Meyer Europe/Pontmeyer-arrest de beslissing van het Hof om een aanbod tot het leveren van aanvullend tegenbewijs te passeren omdat over hetzelfde bewijsthema in eerste aanleg al getuigen waren gehoord, zodat eiseres haar bewijsaanbod nader had dienen toe te lichten, met name door te specificeren dat en waarom zij die getuigen opnieuw wilde doen horen (zie ook HR 12 september 2003, NJ 2005, 268). 4. In het eveneens hierboven opgenomen vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 9 juli 2008 en het daarbij behorende tussenvonnis van 27 juni 2007 gaat het ook (mede) over de uitleg van

147

bepalingen in een overnamecontract, in het bijzonder over bepalingen over de aanpassing van de koopprijs achteraf. Begin augustus 2001 hebben Miverco (51%) en Luissier (49%) hun aandelen in Boekos Food Group verkocht aan Zwanenberg. De voorlopige koopprijs bedraagt ƒ 12 miljoen. De Share Purchase Agreement (SPA) bepaalt dat de koopprijs op grond van drie factoren zal worden aangepast: (i) met het verschil tussen het zichtbaar eigen vermogen zoals opgenomen in de voorlopige jaarrekening van Boekos over het jaar 2000 en de definitieve jaarrekening over dat jaar (art. 4.1 SPA), (ii) met het verschil tussen het geschatte resultaat voor belastingen over de eerste zeven maanden van 2001 en het daadwerkelijk behaalde resultaat in die periode (art. 4.2 SPA), en (iii) als gevolg van uitkomsten van het due diligence-onderzoek van Zwanenberg, waarbij geldt dat de verkopers de SPA mogen ontbinden bij een neerwaartse aanpassing van meer dan ƒ 500.000,= en de koper bij een neerwaartse aanpassing van meer dan ƒ 1.000.000,= (art. 4.3 SPA). Voor de onder (i) en (ii) genoemde gronden voor aanpassing van de koopprijs gelden deze ontbindingsmogelijkheden niet. Nadat een bindend adviseur het resultaat over de eerste zeven maanden van 2001 en de definitieve jaarrekening over 2000 had vastgesteld, concludeert Zwanenberg dat de koopprijs na toepassing van de contractuele aanpassingsmechanismen op een negatief bedrag uitkomt van ruim ƒ 1,3 miljoen. Zwanenberg vordert betaling van dit bedrag van de verkopers. Miverco en Luissier hebben nog twee adviseurs in vrijwaring opgeroepen maar de vrijwaringsprocedures laat ik in deze noot verder buiten beschouwing. 5. Luissier verweert zich in de hoofdzaak onder meer met de stelling dat de drie correctiemechanismen in onderling verband moeten worden gelezen hetgeen meebrengt, aldus Luissier, dat de vordering van Zwanenberg niet méér kan bedragen dan ƒ 500.000,=. Indien op basis van het due diligence-onderzoek door Zwanenberg een neerwaartse aanpassing zou volgen van meer dan ƒ 500.000,=, zouden verkoopsters de SPA immers hebben kunnen ontbinden. De bescherming die art. 4.3 SPA verkopers hiermee biedt, mag niet door Zwanenberg worden omzeild door haar vordering te baseren op art. 4.1 SPA, aldus Luissier. Met dit verweer maakt de rechtbank korte metten. De rechtbank neemt de tekst van de SPA als uitgangspunt en concludeert dat, hoewel naar de aard van de materie de in art. 4 SPA aangebrachte scheiding tussen de verschillende regimes “niet hard” en “diffuus” is, na uitvoerige onderhandelingen tussen partijen alleen ten aanzien van art. 4.3 SPA een ontbindingsmogelijkheid is overeengekomen. Het beroep van Luissier op de “doorwerking” van de ontbindingsmogelijkheid uit art. 4.3 SPA in art. 4.1 SPA wordt daarom gepasseerd. De rechtbank hecht daarbij ook waarde aan het feit dat in de leveringsakte de (standaard)bepaling is opgenomen dat ontbindende voorwaarden in de SPA niet langer kunnen worden ingeroepen en partijen uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van hun recht om de SPA te ontbinden. Nu de tekst van de SPA Zwanenberg de ruimte laat om tussen de correctiemechanismen te kiezen, terwijl partijen afstand hebben gedaan van de ontbindingsmogelijkheden die de SPA hen biedt, dus ook op grond van art. 4.3 SPA, kan volgens de rechtbank niet worden gezegd dat de vordering van Zwanenberg gebaseerd op art. 4.1 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat het verkoopsters had vrijgestaan in het licht van de gang van zaken tussen het sluiten van de SPA en de levering “de eigen belangen in de akte van levering (verder) te waarborgen”. 6. Een tweede vraag van uitleg die in het tussenvonnis aan de orde komt, is of toepassing van art. 4 SPA kan leiden tot een negatieve koopprijs. De rechtbank stelt voorop dat de tekst van art. 4 SPA geen maximum aan neerwaartse aanpassingen op de koopprijs vermeldt en zodoende de mogelijkheid van een negatieve koopprijs openlaat. Maar enkel dit tekstuele gegeven is volgens de rechtbank onvoldoende voor beantwoording van deze vraag. De SPA, een koopovereenkomst, heeft als wezenlijk element dat de koper zich verbindt voor een zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling door een koper geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van een koopovereenkomst (r.o. 4.14 tussenvonnis). De rechtbank voegt daaraan toe dat over de maximering van de aansprakelijkheid van de verkopers onder de in de SPA gegeven garanties uitgebreid is onderhandeld en dat verkopers hebben vastgehouden aan hun eis tot maximaal het bedrag van de koopprijs aansprakelijk te zijn, zoals uiteindelijk ook is overeengekomen. Met deze volhardendheid valt moeilijk te rijmen, aldus de rechtbank, dat verkopers ten aanzien van art. 4.1 SPA wel bereid zouden zijn tot bijbetaling aan verkopers als gevolg van een negatieve koopprijs. Dit is te minder aannemelijk omdat in het kader van aansprakelijkheid op grond van die garanties sprake is van een tekortkoming, terwijl bij toepassing van art. 4.1 SPA enige tekortkoming niet aan de orde is. Miverco en Luissier lijken hier met de schrik vrij te komen. Een tegengestelde uitkomst zou naar mijn mening evenzeer verdedigbaar zijn. De mate waarin aansprakelijkheid onder de garanties is beperkt, hoeft immers niets te zeggen over de mate waarin aanpassing van de koopprijs mogelijk

148

is, maar de rechtbank vindt in dit geval van wel. Die beslissing valt wel te billijken en is niet in strijd met de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer, die uitdrukkelijk toelaat dat in de interpretatie worden betrokken “de overige, voor de uitleg relevante bepalingen uit het overnamecontract” (wat dit laatste betreft anders: C.Y. van Megchelen, Kunnen koopprijsaanpassingen leiden tot negatieve koopprijs?, V&O oktober 2007, nr. 10, p. 182-184). Ik vraag mij verder af of de stelling dat een negatieve koopprijs indruist tegen het wezen van een koopovereenkomst, relevant en juist is. Zelfs als die stelling juist zou zijn, kan dit er hooguit toe leiden dat de overeenkomst niet meer als koopovereenkomst kwalificeert. Daarmee is de overeenkomst niet ongeldig. Er resteert dan een overeenkomst sui generis die gewoon bindend en afdwingbaar is. Ik betwijfel of uit het enkele feit dat de raadslieden van partijen “koopovereenkomst” boven het document hebben gezet, mag worden afgeleid dat partijen een negatieve koopprijs uitsluiten. In de praktijk vinden onder deze noemer bovendien wel degelijk transacties plaats waarbij de koopprijs kan omslaan (en dat soms ook doet) in een bijbetalingsplicht van de verkopers. Wat hier verder ook van zij, veel moeite en kosten hadden wellicht voorkomen kunnen worden door een meer zorgvuldige redactie van de relevante contractuele bepalingen. Een investering in een goede SPA, waarbij ook aandacht wordt besteed aan minder waarschijnlijke scenario’s, loont. 7. In haar eindvonnis wijkt de rechtbank op één punt in belangrijke mate af van de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer. Een onderdeel van de vordering van Zwanenberg op grond van art. 4.1 SPA was gebaseerd op de waardering van een post in de voorlopige jaarrekening van Boekos over 2000 waarvan Zwanenburg reeds ten tijde van het sluiten van de SPA wist dat die waardering onjuist was. Op grond van een zuiver taalkundige uitleg van art. 4.1 SPA zou dit niettemin voor rekening en risico van verkopers komen. De rechtbank steekt daar evenwel een stokje voor. Zij overweegt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om in dit geval strikt vast te houden aan de bepaling van art. 4.1 SPA. In plaats van aan te knopen bij de taalkundige uitleg van art. 4.1 SPA grijpt de rechtbank naar de kennelijke strekking van die bepaling, wat zich naar mijn mening moeilijk verhoudt met de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer. Deze kennelijke strekking bestaat er volgens de rechtbank uit Zwanenberg te beschermen ingeval later zou blijken dat de conceptjaarrekening omtrent het zichtbaar eigen vermogen van Boekos geen getrouw beeld doch daarvan een te rooskleurig beeld zou geven. Die bescherming heeft Zwanenberg volgens de rechtbank niet nodig: zij wist immers van de hoed en de rand (r.o. 3.17 eindvonnis). R.G.J. de Haan, advocaat bij Allen & Overy LLP

149

NJ 2000, 471: Arbeidsovereenkomst. Suppletieregeling ziekteverzuim en Wet Terugdringing Ziekteverzuim. Derogerende werking redelijkheid en billijkh... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 25 februari 2000 Magistraten: Roelvink, Heemskerk, Fleers, Hammerstein, Kop Zaaknr: C98/217HR Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: AA4942 Noot: A.R. Bloembergen Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:248 Essentie Arbeidsovereenkomst. Suppletieregeling ziekteverzuim en Wet Terugdringing Ziekteverzuim. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid: maatstaf. Rechtbank heeft onjuiste maatstaf aangelegd bij beantwoording van vraag of werkgever in verband met de inwerkingtreding van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim was toegestaan op grond van art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking redelijkheid en billijkheid) eenzijdig de ‘suppletieregeling’ te wijzigen (inhoudende dat bij ziekte vanaf eerste dag ziekengeld tot 100% nettoloon wordt aangevuld) door te oordelen dat het ‘niet redelijk’ is dat de werkgever de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten; ‘niet redelijk’ vormt andere maatstaf dan terughoudender maatstaf van art. 6:248 lid 2 (‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’). Samenvatting Werkgever heeft suppletieregeling, op grond waarvan aan werknemers bij ziekte vanaf de eerste dag het ziekengeld tot 100% van het geldende nettoloon werd aangevuld eenzijdig gewijzigd in dier voege dat over de eerste vijf ziektedagen slechts 70% van het loon wordt uitgekeerd. Aanleiding tot deze wijziging was de inwerkingtreding van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim (Wet TZ) en de daarmee gepaard gaande wijzigingen van de Ziektewet en art. 7A:1638c BW. Vakbond vordert op voet van art. 3:305a lid 2 BW voor recht te verklaren dat werkgever de suppletieregeling moet naleven. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen, overwegende dat het de werkgever (die zich had beroepen op ‘de imprévisionregeling van art. 6:258 BW’) was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen, nu door de invoering van de Wet TZ de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het ‘niet redelijk is dat werkgever bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden’. Daar kwam nog bij, aldus de rechtbank, dat in de Memorie van Toelichting op de Wet TZ duidelijk is aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers door middel van een negatieve financiële prikkel is toegestaan. De rechtbank, die het door de werkgever gedane beroep op art. 6:258 BW kennelijk heeft opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, heeft een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beantwoording van de vraag of het de werkgever in verband met de inwerkingtreding van de Wet TZ was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden ‘niet redelijk’ is dat werkgever de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten. ‘Niet redelijk’ vormt echter een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2. [1] Partij(en) De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging De Vervoersbond FNV, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen Frans Maas Nederland BV, te Venlo, verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 4.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid: Uit het gegeven dat partijen slechts één keer met elkaar over de wijzigingen in de suppletieregeling gesproken hebben, waarna verder slechts een briefwisseling en tenslotte de sommatie door de Vervoersbond FNV zijn gevolgd, kan niet automatisch worden afgeleid dat er on4.1.1 voldoende overleg is geweest tussen partijen. Dit hangt vooral af van de resultaten van dit gesprek en hetgeen partijen daaruit mogen afleiden. Uit hetgeen door partijen hierover is gesteld is de rechtbank gebleken dat tijdens het gesprek tussen de vervoersbond FNV en Frans Maas BV een duidelijke uiteenzetting van elkaars standpunten met betrekking tot de

150

suppletieregeling heeft plaatsgevonden waarbij tevens duidelijk is geworden dat Frans Maas BV niet van zins was haar standpunt nog te wijzigen. Uit deze opstelling van Frans Maas BV mocht de Vervoersbond FNV naar het oordeel van de rechtbank terecht afleiden dat verder overleg geen zin meer had en is de Vervoersbond FNV tot de volgende stap overgegaan, namelijk de sommatie van Frans Maas BV. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de Vervoersbond FNV in voldoende mate heeft getracht het door haar gevorderde via overleg met Frans Maas BV te bereiken alvorens zij een begin heeft gemaakt met een gerechtelijke procedure, zodat de eerste grief doel treft. De rechtbank zal daarom het vonnis van de kantonrechter niet in stand laten en zelf opnieuw recht doen. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de Vervoersbond FNV in haar vordering heeft de rechtbank voorts het volgende overwogen. De Vervoersbond FNV is bevoegd om op basis van art. 3:305a, lid 1 BW een rechtsvordering tegen Frans Maas BV in te stellen, indien deze strekt tot bescherming van belangen van andere personen en deze belangen gelijksoortig zijn aan de belangen die de Vervoersbond FNV ingevolge haar statuten behartigt. Hoewel niet alle werknemers van Frans Maas BV door de invoering van de suppletieregeling worden getroffen, beoogt de vordering van de Vervoersbond FNV de gemeenschappelijke belangen van de werknemers van Frans Maas BV, die wel door de invoering worden getroffen, te beschermen. Hierbij doet het feit dat dit slechts een klein gedeelte van het totale personeel van Frans Maas BV betreft en bovendien niet alle personen in deze kleine groep bij de Vervoersbond FNV zijn aangesloten, niet terzake. Met betrekking tot de vraag of uit de statuten van de Vervoersbond FNV blijkt dat zij deze 4.1.2 belangen beschermt, overweegt de rechtbank het volgende. Hoewel Frans Maas BV pas tijdens pleidooi haar beroep op niet-ontvankelijkheid heeft aangevuld met de stelling dat de belangen, die met het onderhavige geschil zijn gemoeid, niet vallen onder de belangen die de Vervoersbond FNV volgens haar statuten behartigt, is de Vervoersbond FNV hierdoor niet in haar verdediging geschaad, daar zij bij pleidooi in staat was op deze stelling te reageren. De rechtbank verwerpt deze stelling van Frans Maas BV, omdat naar het oordeel van de rechtbank uit art. 3 van de statuten van de Vervoersbond FNV, dat door mr. Van Berkum in zijn pleitnotities is opgenomen, kan worden afgeleid dat behartiging van belangen van werknemers als in deze procedure aan de orde tot haar doelstellingen behoort. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de Vervoersbond FNV ontvankelijk is in haar vordering. Ten aanzien van de vordering: Naar het oordeel van de rechtbank was het Frans Maas BV in het onderhavige geval toegestaan om de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De vraag of de suppletieregeling zoals die gold vóór 1 januari 1994 deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers kan verder in het midden blijven, nu door wetswijziging de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk 4.2 is dat Frans Maas BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden. Daar komt nog bij dat de wetgever in de Memorie van Toelichting op de Wet Terugdringing Ziekteverzuim duidelijk heeft aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers middels een negatieve financiële prikkel is toegestaan. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de vorderingen van de Vervoersbond FNV afwijzen. De Vervoersbond FNV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten 4.3 van deze procedure, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Beslissing in hoger beroep De rechtbank: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Venlo van 18 december 1996; wijst af de vorderingen van de Vervoersbond FNV; veroordeelt de Vervoersbond FNV in de proceskosten in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Frans Maas BV begroot op ƒ 2650 (TWEEDUIZEND ZESHONDERD VIJFTIG GULDEN); verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Cassatiemiddel: Schending of verkeerde toepassing van het recht (meer in het bijzonder de artikelen 3:126:2 lid 2, 6:248lid 2 en/of 6:258 BW) en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid

151

met zich meebrengt, doordat de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: In deze zaak gaat het,kort gezegd, om het navolgende. Bij Frans Maas Nederland BV (hierna: Frans Maas) gold sinds jaar en dag een interne regeling op grond waarvan werknemers bij ziekte recht hadden op een aanvulling van de uitkering krachtens de Ziektewet tot 100% van het laatstgenoten nettoloon vanaf de eerste ziektedag. Frans Maas heeft deze regeling met ingang van 1 januari 1994, naar aanleiding van de inwerkingtreding op die datum van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim (Wet van 22 december 1993, Stb. 750), eenzijdig gewijzigd. De wijziging is afgekondigd in een circulaire van 28 december 1993, waarin Frans Maas meedeelt dat met ingang van 1 januari 1994 over de eerste vijf werkdagen tijdens ziekte slechts het wettelijk vereiste minimum van 70% van het loon zal worden uitgekeerd, waarna voor de resterende periode weer tot 100% van het nettoloon zou worden aangevuld. Vervoersbond FNV (hierna: de FNV) heeft in de onderhavige procedure de Kantonrechter verzocht te verklaren voor recht dat Frans Maas de interne regeling die vóór 1 januari 1994 nog door haar werd toegepast, ook ná 1 januari 1994 heeft na te leven. Tevens heeft de FNV, kort gezegd, gevorderd Frans Maas te veroordelen met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers 100% van het laatst verdiende nettoloon uit te betalen, een en ander op straffe van een dwangsom. De FNV heeft aan haar vordering o.m. ten grondslag gelegd dat de oude suppletie-regeling door de langdurige toepassing door Frans Maas onderdeel is gaan uitmaken van de met de werknemers overeengekomen arbeidsvoorwaarden, zodat het Frans Maas niet vrijstond zonder overleg en overeenstemming met de werknemers tot wijziging daarvan over te gaan. Frans Maas heeft de vordering van de FNV tegengesproken. Daartoe heeft zij o.m. aangevoerd dat de suppletie-regeling die zij vóór 1 januari 1994 toepaste een (louter) onverplicht karakter had. Op grond daarvan meende zij die regeling te hebben kunnen wijzigen zoals zij die had gewijzigd. Subsidiair heeft Frans Maas zich beroepen op de imprévision-regeling als neergelegd in art. 6:258 BW. De invoering van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim per 1 januari 1994 beschouwt Frans Maas als een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat haar werknemers een ongewijzigde instandhouding van de vóór 1 januari 1994 door haar gepraktiseerde suppletie-praktijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mochten verwachten. De rechtbank heeft de vorderingen van de FNV afgewezen. In rov 4.2 motiveert de rechtbank als volgt: (…) Dit oordeel van de rechtbank is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in het hierna volgende verder uitgewerkt en aangevuld. De rechtbank baseert haar oordeel, dat het Frans Maas was toegestaan de suppletieregeling zoals die gold vóór 1 januari 1994 eenzijdig te wijzigen, in wezen slechts op de overweging dat het, gegeven de ingrijpende wijziging die de invoering van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim voor de financiering van die suppletieregeling te weeg brengt, 'niet redelijk' is dat Frans Maas de suppletieregeling in stand moet houden. Door aldus te oordelen heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd. Een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel of regeling kan, in het algemeen, slechts buiten toepassing blijven voorzover dit in de gegeven omstandigheden 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn' (artikel 6:248 BW). Een vergelijkbare maatstaf dient te worden toegepast indien een partij 1 op grond van artikel 6:258 BW wijziging of ontbinding van een overeenkomst verlangt wegens onvoorziene omstandigheden. Dan geldt het vereiste dat de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Beide maatstaven veronderstellen een terughoudende opstelling van de rechter. De redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Met een 'gewone' redelijkheidstoets kan niet worden volstaan. Dit geldt met name voor een geval als het onderhavige, waarin het om een (eenzijdig door de werkgever afgekondigde wijziging in een) arbeidsovereenkomst (in casu: een van die arbeidsovereenkomst deel uitmakende suppletieregeling bij ziekte) gaat. Indien en voorzover zou moeten worden aangenomen, dat de rechtbank de (onder 1) genoemde criteria wèl heeft toegepast, heeft de rechtbank haar vonnis onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat — zoals de rechtbank overweegt — 'de financiering' van de tussen Frans Maas en haar werknemers (ingevolge de tussen hem gesloten arbeidsovereenkomsten) 2 tot 1 januari 1994 geldende suppletieregeling 'ingrijpend is gewijzigd', vormt geen genoegzame grond voor het oordeel dat de werknemers, voor wiens belangen de FNV opkomt, een ongewijzigde instandhouding van hun arbeidsovereenkomst en de daarvan deel uitmakende suppletieregeling, niet mogen verwachten. De rechtbank heeft haar vonnis op dit punt onvoldoende gemotiveerd, met name omdat zij niets naders vaststelt omtrent de — concrete — gevolgen van

152

de wijziging in de financiering van de suppletieregeling voor Frans Maas. Indien de rechtbank heeft bedoeld te zeggen dat Frans Maas — bij ongewijzigde instandhouding ná 1 januari 1994 van de 'oude' suppletieregeling — een (aanzienlijk) groter financieel risico zou gaan lopen, is dat oordeel, tegen de achtergrond van hetgeen daaromtrent door de FNV ten processe is gesteld, onvoldoende gemotiveerd. De FNV heeft immers aangegeven (memorie van grieven 3.4 onder verwijzing naar de conclusie van repliek onder de punten 8 e.v.) dat Frans Maas door de wetswijziging per 1 januari 1994 het vóórdeel geniet van een verlaging van de werkgeverspremies voor de Ziektewet en dat Frans Maas de vrijgekomen gelden kan aanwenden ter verzekering van het extra te lopen risico. De overweging van de rechtbank, dat de 'wetgever' (bedoeld zal zijn: de regering) in de memorie van toelichting heeft aangegeven dat niet alleen werkgevers maar ook werknemers gestimuleerd moeten worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en 'beïnvloeding van werknemers middels een negatieve financiële prikkel is toegestaan', vormt een ongenoegzame redengeving voor het oordeel van de rechtbank dat de werknemers van Frans Maas niet mogen verlangen dat zij de suppletieregeling blijft naleven. Het gaat in casu om de vraag of de werkgever eenzijdige wijziging kan aanbrengen in het arbeidsvoorwaardenpakket van haar werknemers. Dat de 3 toelichting op het ontwerp voor de Wet Terugdringing Ziekteverzuim heeft aangegeven dat het 'toegestaan' is om werknemers te prikkelen, impliceert nog niet dat het Frans Maas is toegestaan de suppletieregeling, die onderdeel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomsten, eenzijdig (en zonder toestemming van haar werknemers) te wijzigen. In dit verband verdient opmerking dat de regering in de Memorie van Toelichting op het ontwerp voor de Wet Terugdringing Ziekteverzuim juist uitgaat van de 'contractvrijheid' en nadrukkelijk overweegt dat het voorgestelde nieuwe artikel 1638c lid 1 BW een minimumvoorziening bevat (MvT, blz. 33, 34 en 73). De FNV heeft in hoger beroep aangevoerd (MvG punt 3.3) dat Frans Maas ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen de werknemers binnen haar bedrijf die op grond van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO voor het beroepsgoederenvervoer recht kunnen doen gelden op een aanvulling tot 100% van het laatstgenoten netto salaris vanaf de eerste ziektedag en de 4 overige werknemers van Frans Maas die de bescherming van de CAO niet kunnen inroepen. De rechtbank heeft op deze stelling in het geheel niet gereageerd. Het vonnis van de rechtbank lijdt derhalve ook in zoverre aan een motiveringsgebrek. Althans heeft de rechtbank zijn taak als appèlrechter miskend. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: FNV — heeft bij exploit van 23 januari 1996 verweerster in cassatie — verder te noemen: Frans Maas — gedagvaard voor de Kantonrechter te Venlo en gevorderd: voor recht te verklaren dat Frans Maas met ingang van 1 januari 1994 de interne regeling, dat 1 tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon wordt uitbetaald, moet naleven; Frans Maas te veroordelen met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen en Frans Maas daarbij te 2 veroordelen tot betaling aan de FNV van een dwangsom van ƒ 10 000 voor elke dag of deel van een dag dat Frans Maas ook na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in verzuim mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen; Frans Maas te veroordelen tot betaling aan de FNV van een bedrag van ƒ 400 aan buitenge3 rechtelijke incassokosten. Frans Maas heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 18 december 1996 FNV niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit vonnis heeft FNV hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond. Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 20 januari 1998 heeft FNV haar vorderingen voor wat betreft de incassokosten en de dwangsom ingetrokken en haar eis verder aldus gewijzigd dat Frans Maas binnen twee maanden na betekening van het vonnis aan het gevorderde dient te voldoen. Bij vonnis van 2 april 1998 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de Kantonrechter te Venlo vernietigd en de vorderingen van FNV afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel

153

In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan: Bij Frans Maas bestond een interne regeling (hierna: de suppletieregeling) op grond i. waarvan aan werknemers bij ziekte vanaf de eerste dag het ziekengeld tot 100% van het geldende nettoloon werd aangevuld. Met ingang van 1 januari 1994 heeft Frans Maas de suppletieregeling, die deel uitmaakte van de voor haar werknemers geldende arbeidsvoorwaarden, eenzijdig gewijzigd in ii. dier voege dat vanaf die datum over de eerste vijf ziektedagen slechts 70% van het 3.1 loon wordt uitgekeerd en nadien 100%. Aanleiding tot deze wijziging was de inwerkingtreding op 1 januari 1994 van de Wet terugdringing ziekteverzuim (hierna: Wet TZ) en de daarmee gepaard gaande wijzigingen van de Ziektewet en art. 7A:1638c BW, onderscheidenlijk erop neerkomende — iii. voorzover hier van belang — dat de bedrijfsvereniging pas na zes weken dan wel twee weken ziekengeld behoeft uit te keren en dat de werkgever verplicht is 70% van het loon (of tenminste het wettelijk minimumloon) te betalen gedurende de eerste zes weken dan wel twee weken van het ziekteverzuim. FNV heeft zich op de voet van art. 3:305a lid 1 BW tot de Kantonrechter gewend, en gevorderd a) voor recht te verklaren dat Frans Maas de suppletieregeling moet naleven die inhoudt dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon 3.2 wordt uitbetaald, en b) Frans Maas te veroordelen om met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen. De Kantonrechter heeft FNV op grond van het bepaalde in art. 3:305a lid 2 BW niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. In hoger beroep heeft de Rechtbank FNV alsnog ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De Rechtbank heeft evenwel — in het midden latend of, zoals FNV stelde maar Frans Maas betwistte, de suppletieregeling deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten — de vorderingen van FNV afgewezen. Naar het oordeel van de Rechtbank was het Frans Maas, die zich subsidiair had beroepen op 'de imprévision-regeling van art. 6:258 BW', toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen, nu door wetswijziging de finan3.3 ciering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het 'niet redelijk is dat Frans Maas BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden.' Daar kwam nog bij, aldus de Rechtbank, dat in de Memorie van Toelichting op de Wet TZ duidelijk is aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers door middel van een negatieve financiële prikkel is toegestaan. Terecht betoogt onderdeel 1 van het middel dat de Rechtbank, die het door Frans Maas gedane beroep op art. 6:258 BW kennelijk heeft opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of het Frans Maas in verband met de inwerkingtreding van de Wet TZ was toegestaan de suppletierege3.4 ling eenzijdig te wijzigen. De Rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden 'niet redelijk' is dat Frans Maas de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten. 'Niet redelijk' vormt echter een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank moet worden vernietigd. Het 3.5 middel behoeft voor het overige geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Roermond van 2 april 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sHertogenbosch; veroordeelt Frans Maas in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op ƒ 694,86 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr De Vries Lentsch-Kostense Inleiding In deze zaak gaat het om de vraag welke invloed de invoering van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim, de WTZ (Wet van 22 december 1993, Stb. 750), heeft in reeds lopende arbeidsovereenkomsten met een 'suppletieregeling' voor ziekteverzuim neerkomende op — kort gezegd — 1 een aanvulling tot 100% op het door de bedrijfsvereniging op grond van art. 29 lid 1 Ziekenwet (oud) uitbetaalde ziekengeld van 70% van het laatstverdiende loon. Deze WTZ, op 1 januari 1994 inwerkinggetreden, heeft de wettelijke regeling ter zake van de doorbetaling van loon door de werkgever bij ziekte van de werknemer ingrijpend gewijzigd. Op grond van art.

154

7A:1638c (oud) BW was de werkgever verplicht de werknemer die wegens ziekte geen arbeid kon verrichten 'voor een betrekkelijk korte tijd' zijn loon door te betalen, terwijl de bedrijfsvereniging ingevolge de Ziektewet de wegens ziekte verzuimende werknemers 70% van het dagloon als ziekengeld uitkeerde, een uitkering die in mindering kwam op het door de werkgever uit te keren bedrag. Met de inwerkingtreding van de WTZ is de financiële betrokkenheid van de bedrijfsverenigingen bij het ziekteverzuim van de werknemers geringer geworden. Ziekengeld behoeft pas te worden uitgekeerd na het verstrijken van 6 weken dan wel 2 weken, al naar gelang het om een grote of een kleine werkgever gaat, terwijl 7A:1638c in zoverre is gewijzigd dat de werkgever verplicht is 70% van het loon (of tenminste het wettelijk minimumloon) te betalen gedurende de eerste zes dan wel twee weken van het ziekteverzuim. (Overigens is deze regeling inmiddels wederom gewijzigd: de werkgever is verplicht bij ziekte gedurende 52 weken tenminste 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon aan de werknemer door te betalen, terwijl gedurende die periode geen ziekengeld wordt uitgekeerd (zie de Wet van 8 februari 1996, Stb. 134 (Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte) en art. 7:629 BW). Niet geregeld is wat de gevolgen zijn voor bestaande arbeidsovereenkomsten waarin in veel gevallen — op grond van een toepasselijke CAO, krachtens de individuele arbeidsovereenkomst of krachtens gebruik — een suppletie wordt verstrekt tot 100% van het laatstverdiende loon. De vraag is dan ook gerezen of de werkgever na de invoering van de nieuwe regeling onverkort kan worden gehouden aan een door hem onder de oude wetgeving gehanteerde suppletieregeling. Op dit punt zijn de nodige procedures voorspeld. (Zie A. Van der Kolk, Terugdringing Ziekteverzuim, Arbeidsrecht 1994, p. 7). Het onderhavige geding is zo'n procedure. Zie overigens nog de volgende rechtspraak: President Rechtbank 's-Gravenhage 27 februari 1996, JAR 1996, 63; Kantonrechter Rotterdam 12 mei 1995, JAR 1995, 257; Kantonrechter Eindhoven 25 april 1995, JAR 1995, 106; Kantonrechter Amsterdam 23 maart 1995, JAR 1995, 89; Kantonrechter Breda 16 februari 1994, JAR 1995, 3; President Rechtbank Groningen 9 juni 1994, JAR 1994, 147. In dit geding procedeert thans eiseres tot cassatie, de Vervoersbond FNV (verder: de FNV), op de voet van art. 3:305a BW (de collectieve actie). Zij vordert te verklaren voor recht dat thans verweerster in cassatie (verder: Frans Maas) vanaf 1 januari 1994 de interne suppletieregeling moet naleven die inhoudt dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon wordt betaald; zij vordert tevens veroordeling van Frans Maas om met ingang van genoemde datum aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen, kosten rechtens. De FNV voerde in dit verband — kort samengevat — aan dat de interne regeling op grond waarvan tot suppletie werd overgegaan stilzwijgend deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten is en dat het Frans Maas dan ook niet vrij stond deze regeling eenzijdig te wijzigen. Zij heeft in dat verband een beroep gedaan op art. 7A:1638z BW (oud) ('goed werkgeverschap'). Frans Maas heeft betwist dat de regeling deel uitmaakte van de individuele arbeidsovereenkomsten; zij heeft gesteld dat de door haar gehanteerde suppletiepraktijk geheel onverplicht werd toegepast en dat het haar dan ook vrij stond deze praktijk te wijzigen. Subsidiair (voorzover moet worden aangenomen dat de suppletieregeling wel deel uitmaakte van de individuele arbeidsovereenkomsten) beroept zij zich op de 'imprévision-regeling' van art. 6:258 BW, stellende dat de invoering van de WTZ met zijn aanzienlijke toename van de financiële risico's van ziekte2 verzuim voor werkgevers een onvoorziene omstandigheid oplevert van dien aard dat een ongewijzigde instandhouding van de vóór 1994 gebruikelijke suppletiepraktijk niet kan worden verwacht nu onverkorte instandhouding zou impliceren dat zij in plaats van een aanvulling van 30% op de ziekte-uitkering, het volledige loon zou moeten uitkeren. In dat verband heeft zij erop gewezen dat uit de memorie van toelichting bij de WTZ blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd de financiële betrokkenheid van werkgevers en van individuele werknemers bij het ziekteverzuim te vergroten (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992–1993, 22 899, nr. 3, p. 19 en p. 33–35.) De FNV heeft betoogd dat de 'imprévison-regeling', een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, met grote terughoudendheid moet worden toegepast en dat dit temeer geldt in het arbeidsrecht. Zij heeft voorts aangevoerd dat de WTZ weliswaar een wijziging van omstandigheden impliceerde doch niet een wijziging die een verandering in de suppletiepraktijk rechtvaardigde nu de WTZ ook een verlaging van de werkgeverspremies voor de Ziektewet tot gevolg had en de werkgevers mede met de aldus vrijgekomen gelden het nieuwe extra risico konden verzekeren (memorie van toelichting, p. 30). In dat verband heeft zij aangevoerd dat de suppletiepraktijk in Nederland grosso modo in stand is gebleven. Frans Maas heeft ten stelligste betwist dat eventuele herverzekering gemakkelijk haalbaar zou zijn; naar haar oordeel is de nieuwe suppletieregeling een billijk alternatief voor de tot 1994 gevoerde suppletiepraktijk. De Kantonrechter heeft de FNV in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard, overwegende 3 dat de FNV onvoldoende heeft getracht het door haar gevorderde te bereiken via overleg zoals vereist door het tweede lid van art. 3:305a BW. 'Geheel ten overvloede' oordeelde de Kanton-

155

rechter dat de nieuwe suppletieregeling hem niet onredelijk voorkwam. Hij overwoog in dat verband dat de toepassing van de bovenwettelijke suppletie geheel onverplicht was, dat Frans Maas beleidsvrijheid ten aanzien van deze suppletie toekwam en dat het niet redelijk is Frans Maas bij een ingrijpende verandering van de financiering onverkort aan handhaving van de oude praktijk te houden temeer niet nu het de uitdrukkelijke wens van de wetgever is geweest de financiële betrokkenheid van de werknemers te vergroten. De Rechtbank achtte — anders dan de Kantonrechter — de FNV wel ontvankelijk in haar vorderingen; tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. De vorderingen van de FNV wees zij af met de volgende overwegingen: 'Naar het oordeel van de rechtbank was het Frans Maas BV in het onderhavige geval toegestaan om de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De vraag of de suppletieregeling zoals die gold vóór 1 januari 1994 deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van de 4 werknemers kan verder in het midden blijven, nu door wetswijziging de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk is dat Frans Maas BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden. Daar komt nog bij dat de wetgever in de Memorie van Toelichting op de Wet Terugdringen Ziekteverzuim duidelijk heeft aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers middels een negatieve financiële prikkel is toegestaan.' De FNV is van dit vonnis tijdig in cassatie gekomen. Frans Maas heeft geconcludeerd tot ver5 werping van het beroep, waarna beide partijen de zaak schriftelijk hebben toegelicht. De FNV heeft bovendien nog gerepliceerd. Het cassatiemiddel Het middel klaagt over schending van de artikelen 3:12, 6:2 lid 2, 6:248 en/of 6:258 BW, althans over onvoldoende motivering. Deze algemene klacht wordt vervolgens in vier middelonderdelen nader uitgewerkt. De Rechtbank heeft, zoals gezegd, expliciet overwogen dat in het midden kan blijven of juist is de stelling van de FNV dat de suppletieregeling zoals die gold vóór 6 1 januari 1994 deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten. De FNV neemt in haar middel tot uitgangspunt dat de suppletieregeling deel uitmaakte van de individuele arbeidsovereenkomsten. Dat stond haar vrij: zie hierover Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 1989, nr. 161 ('Hypothetische feitelijke grondslag'). Middelonderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd met haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden 'niet redelijk' is dat Frans Maas haar suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden. Een tussen partijen geldende regel kan immers, aldus dit onderdeel, slechts buiten toepassing blijven voorzover dit in de gegeven omstandigheden 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn'. Indien en voorzover moet worden aangenomen dat de Rechtbank deze laatste maatstaf wel heeft gehanteerd, heeft de Rechtbank haar vonnis onvoldoende gemotiveerd, aldus de middelonderdelen 2 en 3. Middelonderdeel 2 betoogt in dat verband dat de Rechtbank niets naders heeft vastgesteld omtrent de — concrete — gevolgen die de wijziging in de financiering van de suppletieregeling voor Frans Maas heeft (gehad) terwijl de FNV op dat punt had aangevoerd dat Frans Maas zich — kort gezegd — met de vrijgekomen werkgeverspremies had kunnen herverzekeren. Middelon7 derdeel 3 klaagt dat de overweging dat in de memorie van toelichting is aangegeven dat 'beïnvloeding van werknemers middels een negatieve financiële prikkel is toegestaan', een ongenoegzame redengeving vormt voor het oordeel dat de werknemers niet van Frans Maas mogen verlangen dat zij de suppletieregeling blijft naleven. Middelonderdeel 4 bevat als ik het goed zie een zelfstandige motiveringsklacht: geklaagd wordt dat de Rechtbank in het geheel niet heeft gereageerd op het betoog van de FNV dat Frans Maas binnen haar bedrijf een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen werknemers binnen haar bedrijf die op grond van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO voor het beroepsgoederenvervoer recht kunnen doen gelden op een aanvulling tot 100% vanaf de eerste ziektedag en de overige werknemers. (Zie de memorie van grieven, nr. 3.3; zie voorts de gemotiveerde betwisting door Frans Maas, memorie van antwoord, nr. 5.) Kennelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat Frans Maas zich met haar beroep op 'de imprévision-regeling van art. 6:258 BW' in feite beriep op art. 6:248 BW nu Frans Maas zich op het standpunt stelde dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de door haar gehanteerde contractuele suppletieregeling kon worden gehouden zonder, zoals voor de toepas8 sing van art. 6:258 is voorgeschreven, tegelijkertijd wijziging van die suppletieregeling door de rechter te vorderen. Dat op de uitleg van de gedingstukken gebaseerde oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij zij bedacht dat toepassing van het eerste noch van het tweede lid van art. 6:248 BW (aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) is uitgesloten doordat op grond van dezelfde omstandigheden ook

156

gekozen had kunnen worden voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. Ik verwijs hier naar Uw arrest van 25 juni 1999, NJ 1999, 602, waarover onder anderen Van den Brink, NbBW, juli/aug 1999, afl. 7/8, p. 78 e.v. Het middel betoogt terecht dat de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking slechts bij hoge uitzondering toelaten. Zowel de maatstaf van art. 6:248 als die van art. 6:258 BW veronderstellen dan ook een terughoudende opstelling van de rechter. Bij de toepassing van beide maatstaven kan de rechter niet volstaan met een 'gewone' redelijkheidstoets. Een tussen partijen geldende regel kan slechts buiten toepassing blijven voorzover dit in de gegeven omstandigheden 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn'. 'In strijd met de redelijkheid en billijkheid' is een andere maatstaf dan die wordt uitgedrukt met de meer terughoudende woorden 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar'. Ik verwijs in dit verband naar Uw arresten van 9 januari 1998, NJ 1998, 363, m.nt. ARB en van 20 februari 1998, NJ 1998, 493. Zie voorts Uw arresten van 19 november 1993, NJ 1994, 156 en van 10 augustus 1994, NJ 1994, 688. Uit het voorgaande volgt dat het middel slaagt. Gelet op de hiervoor weergegeven uitgangspunten heeft de Rechtbank met haar gewraakte overweging dat het in de gegeven omstandigheden 'niet redelijk' is dat Frans Maas haar suppletieregeling ongewijzigd in stand moet laten hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij haar beslissing niet naar behoren gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting heeft de Rechtbank blijk gegeven indien zij mocht hebben miskend dat een tussen partijen geldende regel slechts buiten toepassing kan blijven voorzover dit in de gegeven omstandigheden 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn'. Het vonnis van de Rechtbank is onvoldoende gemotiveerd voorzover de Rechtbank mocht hebben geoordeeld dat ongewijzigde instandhouding van de contractuele suppletieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De door de Rechtbank opgesomde omstandigheden (de omstandigheid dat de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en de omstandigheid dat in de memorie van toelichting bij de WTZ is aangegeven dat ook de werknemers gestimuleerd dienen te worden tot het terugdringen van het ziekteverzuim en dat beïnvloeding van werknemers door middel van een negatieve financiële prikkel is toegestaan) kunnen dat oordeel zonder nadere motivering niet rechtvaardigen. Dat geldt temeer nu de FNV, zoals gezegd, heeft aangevoerd dat de WTZ ook een verlaging van de werkgeverspremies voor de Ziektewet tot gevolg had en dat de werkgevers 9 mede met de aldus vrijgekomen gelden het nieuwe extra risico konden verzekeren, in welk verband zij heeft betoogd dat de suppletiepraktijk in Nederland grosso modo in stand is gebleven. (Zie in dat verband: Van Ettekoven, SMA 1993, p. 695–696 en Sparrius, De zieke werknemer, Praktijkserie Sociaal Recht 1997, p. 88–91). Daarbij zij bedacht dat op Frans Maas in beginsel de bewijslast rustte van haar stelling dat ongewijzigde instandhouding van de oude suppletieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het kader van de verzwaarde redelijkheidstoets had de Rechtbank ook niet zonder meer mogen voorbijgaan aan de (door Frans Maas gemotiveerd betwiste) stelling van de FNV dat Frans Maas binnen haar bedrijf een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen werknemers binnen haar bedrijf die op grond van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO voor het beroepsgoederenvervoer recht kunnen doen gelden op een aanvulling tot 100% vanaf de eerste ziektedag en de overige werknemers. Vgl. in dit verband Uw arrest van 8 april 1994, NJ 1994, 704, m.nt. PAS, waarin Uw Raad oordeelde dat terecht bij de toepassing van art. 1638z (oud) BW in het vonnis a quo bij de beoordeling in aanmerking was genomen het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat; zie daarover voorts de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Koopmans voor zojuist genoemd arrest. Nu het middel slaagt moet vernietiging en verwijzing volgen. Na verwijzing zal mede aan de 10 orde kunnen komen of de litigieuze oude suppletieregeling deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. Noot Auteur: A.R. Bloembergen De Hoge Raad leest in het vonnis van de Rechtbank (‘kennelijk’) dat deze het beroep op de imprévision-regeling van art. 6:258 BW heeft opgevat als een beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2. De Hoge Raad ziet in deze overstap van het ene naar het andere artikel klaarblijkelijk geen probleem. Nu art. 258 is aan te merken als een toepassing van art. 248 is dat begrijpelijk.

157

Maar het vonnis van de Rechtbank wordt vernietigd, omdat de Rechtbank de maatstaf ‘niet redelijk’ hanteert en niet de meer terughoudende maatstaf ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. En inderdaad heeft de Rechtbank wat al te makkelijk aangenomen dat het Frans Maas was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. Zie hierover ook de concl. A-G nr 9. Overigens geldt bij een beroep op onvoorziene omstandigheden een vergelijkbare terughoudende maatstaf. Zie bijv. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Weena Zuid). Het arrest FNV/Maas moet worden bezien tegen de achtergrond van HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602 (met instructieve concl. van A-G Hartkamp), AA 1999, blz. 746 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers in zake Vereniging voor de Effectenhandel/CSM. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat — kort gezegd — de mogelijkheid om op de voet van art. 258 wijziging te vorderen van een duurovereenkomst die niet in een bevoegdheid tot opzegging voorziet, niet aan toepassing van art. 248 lid 1 en 2 in de weg staat. In FNV/Maas wordt niet expliciet over de verhouding van de art. 248 en 258 gesproken. Maar mijns inziens ligt in het arrest besloten dat ook in het berechte geval de weg van art. 248 open staat naast die van art. 258. Anders had vernietiging en verwijzing geen zin gehad. P. Abas (WPNR 6397) komt op grond van het CSM-arrest tot de slotsom ‘dat art. 258 voortaan heeft te gelden als lex suppleta ten opzichte van art. 248’, hetgeen, als ik hem goed begrijp, betekent dat beide artikelen zonder enige beperking naast elkaar kunnen worden toegepast. Terecht heeft Hartkamp (WPNR 6404) betoogd dat dit in zijn algemeenheid te ver gaat. Hij wijst met name op passages uit de Parlementaire Geschiedenis (Boek 6, blz. 974 en Inv. Boek 6 blz. 1827) waarin wordt uiteengezet dat er een ‘wisselwerking’ tussen beide artikelen is: het kan zijn dat hetgeen een partij uit art. 248 afgeleid wil zien zo diep in de overeenkomst of haar gevolgen ingrijpt dat de rechter meent dat hij aan de belangen van beide partijen en eventuele derden slechts recht kan doen bij een constitutief vonnis als bedoeld in art. 258 e.v.; in dat geval kan hij het beroep op art. 248 ongegrond achten zolang degene die het beroep doet het middel van art. 258 onbenut laat. Over dit punt zeggen de beide arresten niets; het was niet aan de orde. ARB Voetnoten Voetnoten [1] Zie ook NTBR 2000/6, p. 259 (P. Abas); JAR 2000/85; red.

158

NJ 1994, 287: Milieurecht; vrijwaringsprocedure / verkoop verontreinigde grond door gemeente / garantieverplichting / verborgen gebreken; Instantie:

Hoge Raad

Datum: 9 oktober 1992 14672 Roelvink, Davids, Korthals-Altes, Neleman, Nieuwenhuis, 14673 Magistraten: Zaaknr: Mok 14674 14675 Conclusie: LJN: ZC0708 Roepnaam: BW art. 1302 (oud); BW art. 1303 (oud); BW art. 1375 (oud); BW art. 1547 (oud); BW art. 6:2; BW art. 6:74; BW art. 6:248; Wet 31 okt. 1924 Stb. 482 art. 1 Essentie Milieurecht; vrijwaringsprocedure. Verkoop verontreinigde grond door gemeente. Garantieverplichting. Verborgen gebreken; exoneratiebeding. Verjaring vordering op Staat; opvorderbaarheid. Samenvatting Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van de omstandigheden dat Maassluis de grond als bouwgrond aan Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting heeft opgelegd, te oordelen dat Maassluis jegens Pakwoningen ervoor moest instaan dat de grond geschikt was voor woningbouw. Het hof behoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de tussen Maassluis en Pakwoningen overeengekomen bedingen, welke kort samengevat inhielden dat het verkochte voor rekening en risico van Pakwoningen was en dat het werd geleverd in de staat waarin het zich bevond en zonder dat werd ingestaan voor eventuele verborgen gebreken. Kennelijk heeft het hof de geschiktheid van de grond voor het daarop bouwen van woningen waarin men — zoals het hof het uitdrukt — ‘ook uit een oogpunt van volksgezondheid en milieu, veilig zou kunnen wonen en verblijven’, als een zo wezenlijke eigenschap beschouwd dat bedingen als evenvermeld vorenbedoelde garantieverplichting niet uitsluiten. Ook indien Pakwoningen gezien haar deskundigheid ‘wellicht had kunnen vermoeden’ dat aan de ‘woonfunctie wat schortte’, behoefde het hof hieraan niet de gevolgtrekking te verbinden dat Maassluis tegenover Pakwoningen niet ervoor behoefde in te staan dat de grond geschikt was voor woningbouw. Indien Maassluis verplicht was in te staan voor de geschiktheid van de grond voor woningbouw, volgt daaruit dat de verborgen gebreken-regeling van de art. 1542 e.v. BW (oud) niet van toepassing is (vgl. HR 10 mei 1963, NJ 1963, 288). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de door het hof aangenomen garantieverplichting een zo wezenlijke eigenschap betreft dat de redelijkheid zich ertegen verzet aan het bedoelde beding, dat in algemene termen een instaan voor verborgen gebreken uitsluit en naar zijn strekking als een standaardbeding is te beschouwen, de betekenis toe te kennen dat het die garantieverplichting uitschakelt, en dat dit niet anders is omdat Pakwoningen als projectontwikkelaar een professionele wederpartij van Maassluis is. Kennelijk heeft het hof hierbij ook meegewogen dat niet Pakwoningen maar Maassluis de grond met verontreinigd havenslib heeft doen ophogen en als bouwgrond, met een bouwverplichting, heeft uitgegeven. Met een en ander heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ten aanzien van verjaring zelfde beslissing als in arrest afgedrukt onder nr. 286.[1] Partij(en) De gemeente Maassluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens en mr. E. Grabandt, tegen Pakwoningen B.V. (voorheen Eurowoningen B.V.), te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth. Uitspraak Hof: (zaken nrs. 14672, 14673 en 14675) 1

159

De onderhavige zaak betreft een vrijwaringsvordering die Pakwoningen, naar aanleiding van een door Van Helden c.s. (c.q. Van Bergen c.s., c.q. Van Kranen c.s.) jegens haar aanhangig gemaakte hoofdvordering, tegen Maassluis heeft ingesteld. De rechtbank heeft, na toewijzing van de hoofdvordering, ook deze vrijwaringsvordering toegewezen. De beslissing ten aanzien van de hoofdvordering werd op een desbetreffend beroep van Pakwoningen bij arrest van heden door het hof bekrachtigd. De beslissing ten aanzien van de vrijwaringsvordering is door Maassluis in het onderhavige beroep aan de orde gesteld. 2 Maassluis heeft met haar zeven grieven de in het vonnis waarvan beroep opgenomen rechtsoverwegingen, voorzover de onderhavige vrijwaring betreffend en tegen haarzelf gericht (vgl. dat vonnis in punt 4.2.1), integraal aangevallen. De zaak is derhalve in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Daarom zal het hof haar thans zelfstandig behandelen. 3 Dit doende, begint het hof met een verwijzing naar het hierboven genoemde arrest in de hoofdzaak, waarvan een fotocopie aan het onderhavige arrest is gehecht. Daaruit blijkt onder meer dat Maassluis een door de gemeente Rotterdam met verontreinigd havenslib opgespoten stuk grond als bouwgrond met een bouwverplichting heeft uitgegeven en aan Pakwoningen heeft verkocht en dat (een gedeelte van) deze bouwgrond, nadat Pakwoningen daarop kavels had uitgezet, via een zogenaamde ABC-akte rechtstreeks door Maassluis aan Van Helden c.s. is geleverd en vervolgens door Pakwoningen is bebouwd. Verder blijkt daaruit dat, naar aannemelijk moet worden geacht, Van Helden c.s. hierdoor schade hebben geleden en dat, behalve Maassluis, ook Pakwoningen daarvoor aansprakelijk is. 4 In casu behoort voorop te worden gesteld dat, voorzover de verweermiddelen van Maassluis in de hoofdzaak reeds gemotiveerd werden verworpen, deze verweermiddelen hieronder niet meer (uitvoerig) zullen worden behandeld, aangezien Maassluis in het eerder genoemde arrest kan lezen, hoe het hof daarover oordeelt. 5 Pakwoningen heeft de onderhavige vrijwaringsvordering onder meer gebaseerd op wanprestatie, kort samengevat daarin gelegen, dat de als voormeld verontreinigde bouwgrond door de verontreiniging niet geschikt was voor het doel waarvoor haar die grond was verkocht, te weten woningbouw, en dat daarom die grond niet voldeed aan wat zij, Pakwoningen, in casu mocht verwachten. 6 Maassluis heeft, voorzover thans van belang, tegengeworpen dat hier de verborgen gebrekenregeling van art. 1542 e.v. BW moet worden toegepast en dat, in dit licht bezien de vordering van Pakwoningen onder meer afstuit op de korte vervaltermijn van art. 1547 BW, welke vervaltermijn namelijk inmiddels zou zijn verstreken. 7 Het hof is echter, om dezelfde reden als in het hierboven vermelde arrest met betrekking tot de verhouding tussen Pakwoningen en Van Helden c.s. werd aangenomen, van oordeel dat, wat de onderhavige verontreiniging betreft, op Maassluis jegens Pakwoningen een garantieverplichting rust, dat deze garantieverplichting aan een beroep op de verborgen gebreken-regeling in de weg staat en dat daarom de toepassing van art. 1542 e.v. BW, waaronder de korte vervaltermijn van art. 1547 BW, niet kan worden ingeroepen. Ook hier geldt immers dat Maassluis, door een stuk grond als bouwgrond aan Pakwoningen te verkopen en daarbij een bouwverplichting aan haar op te leggen, tegenover Pakwoningen ervoor instond dat deze grond geschikt zou zijn om daar woningbouw te plegen en dat zij zich niet, met een beroep op de verborgen gebreken-regeling, aan een aldus gegeven garantie kan onttrekken. Dat in casu Pakwoningen, zoals Maassluis nog heeft aangevoerd (pleitnotities in hoger beroep op p. 7/8), als projectontwikkelaar deskundiger was dan kopers zoals Van Helden c.s., vormt geen beletsel om een garantieverplichting zoals hierboven bedoeld aanwezig te achten. Naar het oordeel van het hof mocht immers Pakwoningen, een stuk bouwgrond met zo'n bouwverplichting kopend, er zonder meer van uitgaan dat deze grond in alle opzichten zodanig bouwrijp was, dat daarop woningen konden worden gebouwd waarin men, ook uit een oogpunt van volksgezondheid en milieu, veilig zou kunnen wonen en verblijven, en kan daaraan niet afdoen dat Pakwoningen, gezien haar deskundigheid op het onderhavige terrein, wellicht had kunnen vermoeden dat aan laatstbedoelde woonfunctie wat schortte. 8 Maassluis heeft nog een beroep gedaan op een tweetal bedingen, voorkomende in haar overeenkomst met Pakwoningen, welke bedingen voorzover thans van belang als volgt luiden: 'Het verkochte is voor rekening en risico van Eurowoningen (thans Pakwoningen) met ingang van de datum van feitelijke ingebruikneming, doch uiterlijk met ingang van heden.' en

160

'Het verkochte wordt ... geleverd in de staat waarin het zich bevindt, vrij van hypothecaire inschrijvingen en beslagen, vrij van huur of gebruik, doch overigens met alle daaraan eventueel verbonden erfdienstbaarheden, lusten en lasten, voetstoots en zonder dat wordt ingestaan voor eventuele verborgen gebreken; zullende overigens geen der partijen aan de staat van het verkochte rechten ontlenen tot wijziging van de koopsom of tot het voeren van enigerlei actie.' Daarnaast heeft Maassluis nog een beroep gedaan op een tussen Pakwoningen en Van Helden c.s. gemaakt beding luidende: 'Het verkochte gaat aan de koper over in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden, rechten en lasten, zichtbare en verborgen gebreken, ten aanzien van welk een en ander de gemeente tot generlei vrijwaring, hoe ook genaamd, gehouden zal zijn.' 9 Deze bedingen kunnen naar het oordeel van het hof niet afdoen aan de als voormeld op Maassluis rustende garantieverplichting. Het eerste beding ligt in de sfeer van art. 1496 BW en betreft dus de vraag, op welk moment het risico van het verkochte op de koper overgaat, welke vraag hier niet speelt. Het tweede beding komt, althans qua strekking, in vrijwel iedere koopovereenkomst standaard voor en kan een garantieverplichting zoals hierboven bedoeld niet opzijzetten, ook niet als de koper een projectontwikkelaar is en zich op bekend terrein bevindt. Het derde beding â&#x20AC;&#x201D; dat overigens de verhouding tussen Pakwoningen en Van Helden c.s. betreft â&#x20AC;&#x201D; kan om dezelfde reden een dergelijke garantieverplichting evenmin opzijzetten. 10 Bedoelde garantieverplichting is, gezien de ernstig verontreinigde toestand van de bodem, zoals in meergenoemd arrest omschreven, in casu geschonden. Ook wat dit betreft verwijst het hof naar genoemd arrest. Daaruit blijkt onder meer dat de wetenschap van Maassluis ten tijde van de verkoop en levering aan Pakwoningen in het onderhavige verband niet beslissend is: van belang is slechts dat, achteraf gezien, de bodem in zodanig verontreinigde staat verkeert, dat daarop niet veilig kan worden gewoond. 11 Hiermee is het lot van de verweermiddelen van Maassluis grotendeels bezegeld. Haar beroep op overmacht en, in verband met die overmacht, op haar eigen goede trouw en op het feit dat Rotterdam, toen in de zeventiger jaren over de veiligheid van het havenslib twijfels rezen, haar niet of onvoldoende zou hebben gewaarschuwd, stuit op de hierboven vermelde garantieplicht af. Hetzelfde geldt voor haar beroep op de 'stand van de wetenschap' ten tijde van de verkoop en levering van de onderhavige grond en voor haar beroep op 'eigen schuld' aan de zijde van Pakwoningen. In haar verhouding tot Pakwoningen komt het niet voldoen aan de gestelde garantie geheel voor haar rekening. In dit verband zij tenslotte nog opgemerkt dat aan de bewering van Maassluis dat Pakwoningen ook zelf nog grond van elders heeft aangevoerd, welke grond wellicht eveneens was verontreinigd, hetgeen door Pakwoningen is weersproken, als te vaag moet worden voorbijgegaan. 12 Uit het bovenstaande volgt dat, afgezien van een hierna te behandelen beroep op verjaring, Maassluis geacht moet worden voor de schade van Van Helden c.s. op grond van wanprestatie tegenover Pakwoningen aansprakelijk te zijn. Daarbij behoort nog te worden opgemerkt dat het hof niet kan inzien dat, zoals Maassluis heeft betoogd, tussen deze wanprestatie en de schade van Van Helden c.s. geen causaal verband zou bestaan. Het enige argument dat Maassluis daarvoor heeft aangevoerd, namelijk dat genoemde schade een gevolg is van de verkoop door Pakwoningen aan Van Helden c.s., acht het hof ondeugdelijk aangezien dit laatste een causaal verband met de wanprestatie van Maassluis niet uitsluit en in casu de schade van Van Helden c.s. via genoemde verkoop uiteindelijk aan de wanprestatie van Maassluis moet worden toegeschreven. Een en ander betekent dat, afgezien van het hierna te behandelen beroep op verjaring, Maassluis tegenover Pakwoningen aansprakelijk moet worden geacht en dat deze aansprakelijkheid zich uitstrekt tot alle schade waarvoor Pakwoningen volgens meergenoemd arrest door Van Helden c.s. kan worden aangesproken. 13 Maassluis heeft nog een beroep gedaan op de korte verjaring die blijkens art. 1 van de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482, voor verschillende overheden en ook voor haarzelf geldt. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de verjaringstermijn die haar bij deze wet wordt vergund, te weten vijf jaren na de 31ste december van het jaar waarin de schuld 'opvorderbaar' is geworden, in casu op 1 jan. 1977 of in elk geval 1 jan. 1978 begon te lopen en dat dus op 30 sept. 1987, toen de onderhavige procedure werd aangespannen, die verjaringstermijn reeds lang was verstreken. In dit verband heeft Maassluis onder meer nog gewezen op het feit dat de commotie rond de Vlaardingse Broekpolder in 1976 en 1977 ontstond en dat ook Pakwoningen hiervan kennis heeft kunnen nemen. 14

161

Pakwoningen heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat in een geval als het onderhavige, betrekking hebbende op een vordering in vrijwaring, de verjaringstermijn eerst gaat lopen op het moment dat in de hoofdzaak de vordering wordt toegewezen, althans op het moment dat de gedaagde in de hoofdzaak door de eiser in de hoofdzaak aansprakelijk wordt gesteld. 15 Het hof is van oordeel dat in gevallen als het onderhavige, waarin iemand voor schade van een ander aansprakelijk wordt gesteld en vervolgens te dier zake verhaal zoekt op de overheid, genoemde vijfjarige verjaringstermijn op zijn vroegst pas gaat lopen als de betrokken persoon door die ander wordt aangesproken en aldus met diens schade wordt geconfronteerd. Bij een eerdere ingangsdatum zou immers in een dergelijk geval de persoon die op deze wijze verhaal zoekt, wat betreft de mogelijkheid om zijn vordering tegen de overheid geldend te maken, feitelijk over een veelal aanzienlijk kortere termijn beschikken dan genoemde vijf jaar en soms zelfs deze mogelijkheid volledig missen, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat een beroep van de overheid op de onderhavige korte verjaringstermijn, indien zij dit baseert op een eerdere ingangsdatum zoals hierboven bedoeld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de termijn waarbinnen genoemde persoon zelf kan worden aangesproken, gelet op art. 2004 BW, zes keer zo lang is als de termijn waarbinnen die persoon op zijn beurt de overheid kan aanspreken. Hiervan uitgaande, is het hof van oordeel dat het beroep van Maassluis op de korte verjaringstermijn van genoemde wet, gezien de daarvoor aangevoerde gronden (vgl. hierboven punt 13), in casu moet worden verworpen. 16 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat de rechtbank de vrijwaringsvordering tegen Maassluis terecht heeft toegewezen. Het vonnis waarvan beroep behoort derhalve op dit punt te worden bekrachtigd. Omdat echter de rechtbank, wat de kostenveroordeling betreft, daarin zowel de kosten van de hoofdzaak als de kosten van de vrijwaring heeft opgenomen en bij deze handelwijze, die op zichzelf al geen aanbeveling verdient, bovendien nog de kosten van de hoofdzaak verkeerd heeft berekend (zie het arrest in de hoofdzaak), zal het hof deze kostenveroordeling vernietigen en daarbij verstaan zoals hieronder zal worden vermeld, met veroordeling van Maassluis, als de in het ongelijk gestelde procespartij, in de kosten van de vrijwaring in beide instanties. (zaak nr. 14674) 1 De onderhavige zaak betreft een tweetal vrijwaringsvorderingen die Pakwoningen, naar aanleiding van een door Van Koppen c.s. jegens haar aanhangig gemaakte hoofdvordering, tegen Maassluis respectievelijk Rotterdam heeft ingesteld. De rechtbank heeft, omdat zij de hoofdvordering meende te moeten afwijzen en omdat aldus de grondslag aan de vrijwaringsvorderingen ontviel, ook deze vrijwaringsvorderingen afgewezen, daarbij aan de stellingen en verweermiddelen van partijen niet meer toekomend. Bij arrest van heden is, naar aanleiding van een hoger beroep van Van Koppen c.s. genoemde hoofdvordering alsnog toegewezen. Een en ander betekent dat in de onderhavige zaak, die door Pakwoningen voor dat geval in hoger beroep aanhangig werd gemaakt, op bedoelde stellingen en verweermiddelen alsnog moet worden ingegaan. Hiertoe strekt dat ook de grief van Pakwoningen, althans wat haar eigen stellingen betreft, aan welke stellingen het hof thans aandacht zal besteden, evenals aan de verweermiddelen die daartegen werden opgeworpen. 2 Dit doende, begint het hof met een verwijzing naar het zoĂŤven genoemde arrest in de hoofdzaak, waarvan een fotocopie aan het onderhavige arrest is gehecht. Daaruit blijkt onder meer dat Maassluis een door Rotterdam met verontreinigd havenslib opgespoten stuk grond als bouwgrond met een bouwverplichting heeft uitgegeven en aan Pakwoningen heeft verkocht en dat (een gedeelte van) deze bouwgrond, nadat Pakwoningen daarop kavels had uitgezet, via een zogenaamde ABC-akte rechtstreeks door Maassluis aan Van Koppen c.s. is geleverd en vervolgens door Pakwoningen is bebouwd. Verder blijkt daaruit dat, naar aannemelijk moet worden geacht, Van Koppen c.s. hierdoor schade hebben geleden en dat, behalve Maassluis, ook Pakwoningen daarvoor aansprakelijk is. 3 Wat de vrijwaringsvordering tegen Maassluis betreft, behoort hier voorop te worden gesteld dat, voorzover de verweermiddelen van Maassluis in de hoofdzaak reeds gemotiveerd werden opgeworpen, deze verweermiddelen hieronder niet meer (uitvoerig) zullen worden behandeld, aangezien Maassluis in het eerder genoemde arrest kan lezen, hoe het hof daarover oordeelt. 4 Pakwoningen heeft de onderhavige vrijwaringsvordering onder meer gebaseerd op wanprestatie, kort samengevat daarin gelegen, dat de als voormeld verontreinigde bouwgrond door de verontreiniging niet geschikt was voor het doel waarvoor haar die grond was verkocht, te weten woningbouw, en dat daarom die grond niet voldeed aan wat zij, Pakwoningen, in casu mocht verwachten.

162

(Volgen r.o. 5–14 die praktisch gelijkluidend zijn aan r.o. 6–15 van het arrest in de zaken nrs. 14672, 14673 en 14675; red.) 15 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat de vrijwaringsvordering tegen Maassluis toewijsbaar is. Het hof zal derhalve, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank op dit punt, genoemde vordering alsnog toewijzen en Maassluis, als de in het ongelijk gestelde procespartij, met de kosten van het geding belasten. 16 Wat nu de vrijwaringsvordering tegen Rotterdam betreft, heeft Pakwoningen als grondslag daarvan gesteld, dat Rotterdam jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door in 1962–1964, in het kader van de overeenkomst met Maassluis maar in strijd met de strekking daarvan, de lokatie die later aan haar (Pakwoningen) als bouwgrond werd uitgegeven en waarvan zij ook wist dat zij bestemd was voor woningbouw, met ernstig verontreinigde baggerspecie op te spuiten. 17 Naar het oordeel van het hof behoort deze vordering, overeenkomstig een desbetreffend verweer van Rotterdam, reeds daarom te worden afgewezen, omdat in 1962–1964 het opspuiten van lokaties met baggerspecie uit de havens van Rotterdam niet bedenkelijk werd geacht en in wetenschappelijke rapporten zelfs nadrukkelijk werd aanbevolen. Dit laatste is, gelet op de bij pleidooi in hoger beroep door Rotterdam overgelegde produkties, waaronder een in 1957 verschenen rapport van prof. dr. ir. A.J. Zuur, handelend over de 'landbouwkundige waarde van het Rotterdamse havenslib', zo duidelijk en onmiskenbaar, dat het hof geen behoefte heeft om hierover een deskundigenbericht in te winnen. 18 De rechtbank heeft derhalve de vrijwaringsvordering tegen Rotterdam terecht afgewezen, zodat het vonnis waarvan beroep in zoverre moet worden bekrachtigd, met veroordeling van Pakwoningen, als de in het ongelijk gestelde procespartij, in de kosten van dit beroep. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 1. In de r.o. 6 en 7 (in zaak nr. 14674: r.o. 5 en 6) verwerpt het hof, met verwijzing naar het tussen Pakwoningen en de (toenmalige) bewoners gewezen arrest (vgl. r.o. 13 t/m 15 van laatstgenoemd arrest), het beroep van de gemeente op (onder meer) de vervaltermijn van art. 1547 BW op de grond dat 'wat de onderhavige verontreiniging betreft, op Maassluis jegens Pakwoningen een garantieverplichting rust, dat deze garantieverplichting aan een beroep op de verborgen gebreken-regeling in de weg staat en dat daarom de toepassing van art. 1542 e.v. BW, waaronder de korte vervaltermijn van art. 1547 BW, niet kan worden ingeroepen'. 2. Allereerst wordt aangevallen 's hofs oordeel 'dat Maassluis, door een stuk grond als bouwgrond aan Pakwoningen te verkopen en daarbij een bouwverplichting aan haar op te leggen, tegenover Pakwoningen ervoor instond dat deze grond geschikt zou zijn om daarop woningbouw te plegen', en aldus op de gemeente een (stilzwijgende) garantieverplichting rust jegens Pakwoningen. De enkele verkoop als bouwgrond, en het daarbij opleggen van een bouwverplichting, kan immers niet, althans niet zonder nadere motivering, leiden tot de conclusie dat sprake is van een (stilzwijgende) garantie als hier bedoeld. Zulks geldt op zich, maar temeer in samenhang met de omstandigheid dat tussen de gemeente en Pakwoningen een aantal bedingen zijn overeengekomen, als door het hof weergegeven in r.o. 8 (in zaak nr. 14674: r.o. 7). Aldus is niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering, begrijpelijk de conclusie dat sprake is van een garantieverplichting. 3. Voorzover met het in het vorige onderdeel bestreden oordeel het hof tot uitdrukking wenst te brengen dat de garantie voortvloeit uit het feit dat de grond niet geschikt zou zijn om daarop woningbouw te plegen, miskent het hof dat uit de omstandigheid van het ontbreken van een eigenschap die de verkochte zaak ongeschikt maakt voor het bestemde gebruik niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering een garantieverplichting kan worden afgeleid. 4. Ten onrechte overweegt en beslist het hof in r.o. 7 (in zaak nr. 14674: r.o. 6), slot, dat aan het eerder overwogene niet afdoet 'dat Pakwoningen, gezien haar deskundigheid op het onderhavige terrein, wellicht had kunnen vermoeden dat aan laatstgenoemde woonfunctie wat schortte'. In de omstandigheden van dit geval, te weten dat Maassluis een stuk grond als bouwgrond aan Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting aan Pakwoningen heeft opgelegd, zonder dat sprake is van een uitdrukkelijke garantie, kan niet, althans niet zonder nadere motivering worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat wellicht Pakwoningen had kunnen vermoeden dat aan de woonfunctie wat schortte. 5. Ten onrechte heeft het hof het beroep van de gemeente op de toepassing van art. 1542 e.v. BW verworpen op de daartoe gebezigde gronden; de enkele omstandigheid dat Maassluis een stuk

163

grond als bouwgrond aan Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting aan haar heeft opgelegd rechtvaardigt niet de terzijdeschuiving van de regel betreffende verborgen gebreken indien zich — zoals in casu (door de gemeente is betoogd) — (wellicht) een verborgen gebrek voordoet. 6. Gegrondbevinding van het gestelde in één of meer van de vorige onderdelen vitieert ook het gestelde in de r.o. 8 t/m 12 (in zaak nr. 14674: r.o. 7 t/m 11). 7. De beslissing van het hof het tussen de gemeente en Pakwoningen overeengekomen exoneratiebeding (door het hof in r.o. 8 (in zaak nr. 14674: r.o. 7) geciteerd) terzijde te schuiven, althans te oordelen dat die bepaling in casu niet tot een ander oordeel leidt als eerder door het hof gegeven, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Uitgangspunt kan zijn dat de contractuele band in casu tot stand is gekomen tussen twee professionele partijen, terwijl het hof niet uitsluit (zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan) dat de professionele wederpartij van de gemeente 'wellicht had kunnen vermoeden dat aan laatstbedoelde woonfunctie wat schortte'. Aldus is niet, althans niet zonder nadere motivering, begrijpelijk dat in de omstandigheden van dit geval het beroep van de gemeente op het exoneratiebeding terzijde moet worden geschoven omdat (r.o. 7 (in zaak nr. 14674: r.o. 6)) de gemeente een stuk grond als bouwgrond Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting aan haar heeft opgelegd en (r.o. 9 (in zaak nr. 14674: r.o. 8)) het beding in iedere koopovereenkomst standaard voorkomt. 8. Het door de gemeente gedane beroep op de verjaring van de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482, verwerpt het hof in de r.o. 13 t/m 15 (in zaak nr. 14674: r.o. 12 t/m 14). Het hof is echter van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor een termijn terzake bevrijdende verjaring, waaronder moet worden begrepen de termijn ingevolge de wet van 1924, heeft te gelden dat de termijn begint te lopen op het moment van het opeisbaar worden van de vordering, hetgeen in de onderhavige vrijwaringsprocedure met zich brengt dat als ingangsdatum van de verjaringstermijn moet worden beschouwd het moment van het ontstaan van de in de hoofdzaak gestelde schade, althans op het moment van het opeisbaar worden van in de hoofdzaak gestelde vordering; voorzover het hof van een andere rechtsopvatting uitgaat is zulks rechtens onjuist. Voorzover het hof het beroep van de gemeente op verjaring in strijd acht met de redelijkheid en billijkheid is zulks onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aangezien de redelijkheid en billijkheid niet, althans niet op de daartoe door het hof aangegeven gronden, kunnen afdoen aan een regeling terzake termijnen als hier aan de orde, zulks in het bijzonder met het oog op de rechtszekerheid. Hoge Raad: 1 De gedingen in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Pakwoningen — is bij incidentele vonnissen van de Rechtbank te Rotterdam toegelaten eiseres tot cassatie — verder te noemen Maassluis — en de gemeente Rotterdam — verder te noemen Rotterdam — in vrijwaring op te roepen. Bij exploiten van 30 sept. 1987 (zaken nrs. 14672–14674) respectievelijk 4 maart 1987 (zaak nr. 14675) heeft Pakwoningen vervolgens Maassluis en Rotterdam gedagvaard voor die rechtbank en in elk van die dagvaardingen gevorderd Maassluis en Rotterdam hoofdelijk te veroordelen al datgene te doen en/of te betalen waarmee Pakwoningen als gedaagde in de hoofdzaak jegens de eisers in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. Hierna worden de eisers in de betrokken hoofdzaken gezamenlijk aangeduid als de bewoners. Nadat Maassluis en Rotterdam tegen de vorderingen verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnissen van 15 juli 1988 in de zaken nrs. 14672, 14673 en 14675 Maassluis veroordeeld aan Pakwoningen te betalen wat Pakwoningen aan de bewoners zal moeten betalen nadat de schade is opgemaakt, en de beslissing met betrekking tot de vorderingen tegen Rotterdam aangehouden. In de zaak nr. 14674 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Tegen de vonnissen in de zaken nrs. 14672, 14673 en 14675 heeft Maassluis, en tegen het vonnis in de zaak nr. 14674 heeft Pakwoningen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage. Bij arresten van 6 dec. 1990 in de zaken nrs. 14672, 14673 en 14675 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. In de zaak nr. 14674 heeft het hof bij arrest van 6 dec. 1990 het bestreden vonnis, voor zover tussen Pakwoningen en Maassluis gewezen, vernietigd en Maassluis veroordeeld om aan Pakwoningen al datgene te betalen wat Pakwoningen in de hoofdzaak verschuldigd zal blijken te zijn. (…) 3 De beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

164

Maassluis heeft een door Rotterdam met verontreinigd havenslib opgespoten stuk grond in de Steendijkpolder als bouwgrond met een bouwverplichting verkocht aan Pakwoningen. Pakwoningen heeft gedeelten van die grond verkocht aan de bewoners, die te zelfder tijd met Pakwoningen een aannemingsovereenkomst sloten voor op de grond te bouwen opstallen. De door Pakwoningen aan de bewoners verkochte percelen zijn door middel van zogenaamde ABCakten rechtstreeks door Maassluis aan de bewoners geleverd; zij zijn vervolgens door Pakwoningen bebouwd. De grond onder en bij die percelen, alsmede de omgeving daarvan, blijkt verontreinigd te zijn onder meer met bestrijdingsmiddelen als aldrin en teladrin, zware metalen, arseen, reinigingsmiddelen en olie. De bewoners hebben op 23 aug. 1983 een brief van het Openbaar Lichaam Rijnmond onvangen met de mededeling dat de grond onder hun huizen verontreinigd was. De Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond heeft onderzoeken verricht naar de aard en de omvang van de verontreiniging. Deze onderzoeken leidden tot de conclusie dat er sprake was van een voor bodemsanering in aanmerking komende verontreiniging. De Rijksoverheid heeft besloten tot een sanering op grond van de Interimwet bodemsanering. De bewoners hebben in de door hen tegen Pakwoningen en Maassluis aangespannen hoofdprocedures vergoeding gevorderd van de schade welke zij stellen te lijden door waardedaling van het gekochte als gevolg van de verontreinigde toestand van de grond. Pakwoningen heeft Maassluis en Rotterdam in vrijwaring geroepen. 3.2 De onderdelen 2, 3 en 4 van het middel — onderdeel 1 bevat geen klacht — zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat wat de onderhavige verontreiniging betreft, op Maassluis jegens Pakwoningen een garantieverplichting rust. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van de omstandigheden dat Maassluis de grond als bouwgrond aan Pakwoningen heeft verkocht en daarbij een bouwverplichting heeft opgelegd, te oordelen dat Maassluis jegens Pakwoningen ervoor moest instaan dat de grond geschikt was voor woningbouw. Tot nadere motivering was het hof niet gehouden en 's hofs oordeel is ook niet begrijpelijk. Het hof behoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de in de bestreden arresten (r.o. 7 in zaak nr. 14674, r.o. 8 in de overige zaken) vermelde, tussen Maassluis en Pakwoningen overeengekomen bedingen, welke kort samengevat inhielden dat het verkochte voor rekening en risico van Pakwoningen was en dat het werd geleverd in de staat waarin het zich bevond en zonder dat werd ingestaan voor eventuele verborgen gebreken. Kennelijk heeft het hof de geschiktheid van de grond voor het daarop bouwen van woningen waarin men — zoals het hof het uitdrukt — 'ook uit een oogpunt van volksgezondheid en milieu, veilig zou kunnen wonen en verblijven', als een zo wezenlijke eigenschap beschouwd dat bedingen als evenvermeld vorenbedoelde garantieverplichting niet uitsluiten. Ook indien, zoals het hof nog bij wege van veronderstelling heeft vermeld, Pakwoningen gezien haar deskundigheid 'wellicht had kunnen vermoeden' dat aan de 'woonfunctie wat schortte', behoefde het hof hieraan niet de gevolgtrekking te verbinden dat Maassluis tegenover Pakwoningen niet ervoor behoefde in te staan dat de grond geschikt was voor woningbouw. 3.3 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof 123 het beroep van Maassluis op de verborgen gebreken-regeling van de art. 1542 e.v. BW (oud) op onvoldoende gronden heeft verworpen. Het onderdeel faalt. Indien, zoals het hof heeft geoordeeld en in de onderdelen 2–4 tevergeefs is bestreden, Maassluis verplicht was in te staan voor de geschiktheid van de grond voor woningbouw, volgt daaruit dat de bedoelde wettelijke regeling niet van toepassing is (vgl. HR 10 mei 1963, NJ 1963, 288). 3.4 Onderdeel 6 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. 3.5 Onderdeel 7 strekt ten betoge dat, nu de contractuele band tot stand is gekomen tussen 'twee professionele partijen', terwijl het hof de mogelijkheid niet heeft uitgesloten dat Pakwoningen had kunnen vermoeden dat aan de woonfunctie wat schortte, het hof ten onrechte althans op onvoldoende gronden het beroep van Maassluis op het voormelde exoneratiebeding terzijde heeft geschoven. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft voor zijn oordeel dat Maassluis zich niet op dat beding kan beroepen, mede in aanmerking genomen dat een beding van deze strekking 'standaard' voorkomt in vrijwel iedere koopovereenkomst (r.o. 8 in zaak nr. 14674, r.o. 9 in de overige zaken). De gedachtengang van het hof moet, mede gelet op 's hofs verwijzingen naar zijn beslissingen in de zaken van de bewoners, klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat de door het hof aangenomen garantieverplichting een zo wezenlijke eigenschap betreft dat de redelijkheid zich ertegen verzet aan het bedoelde beding, dat in algemene termen een instaan voor verborgen gebreken uitsluit en naar zijn strekking als standaardbeding is te beschouwen, de betekenis toe te kennen dat het die

165

garantieverplichting uitschakelt, en dat dit niet anders is omdat Pakwoningen als projectontwikkelaar een professionele wederpartij van Maassluis is. Kennelijk heeft het hof hierbij ook meegewogen dat niet Pakwoningen maar Maassluis de grond met verontreinigd havenslib heeft doen ophogen en als bouwgrond, met een bouwverplichting heeft uitgegeven. Met een en ander heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs gedachtengang is niet onbegrijpelijk en tot nadere motivering op dit punt was het hof niet verplicht. 3.6 Onderdeel 8 bestrijdt 's hofs verwerping van het beroep van Maassluis op verjaring ingevolge de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482, waarin voorzover te dezen van belang is bepaald dat de rechtsvorderingen ter zake van geldschulden ten laste van de gemeenten in elk geval verjaren door verloop van vijf jaren na de 31e december van het jaar waarin de schuld opvorderbaar is geworden. Het onderdeel kan bij gebrek van belang niet tot cassatie leiden op grond van het volgende. Een redelijke uitleg van voormelde wet brengt mee dat de daarin voorziene verjaringstermijn van vijf jaren in gevallen als de onderhavige, waarin pas na verloop van tijd schade als gevolg van bodemverontreiniging aan de dag treedt, niet geacht kan worden eerder te zijn aangevangen dan op de dag volgende op de 31e december van het jaar waarin de bodemverontreiniging bekend is geworden aan degenen die als gevolg daarvan schade lijden of dreigen te lijden waarvoor zij (eventueel) de gemeente aansprakelijk kunnen houden. Het tijdstip van dit bekend worden behoort redelijkerwijs te worden aangemerkt als het tijdstip waarop de vordering te dier zake tegen de gemeente 'opvorderbaar' in de zin van voormelde wet is geworden. De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat pas in de loop van 1983 aan de bewoners bekend is geworden dat de grond onder en bij hun huizen verontreinigd is. Maassluis heeft ten processe niet gesteld dat Pakwoningen reeds op enig eerder tijdstip wist dat tegen haar gerichte aanspraken van de bewoners wegens bodemverontreiniging te verwachten waren. Nu de dagvaardingen in de onderhavige vrijwaringsprocedures tegen Maassluis door Pakwoningen zijn uitgebracht in 1987, volgt uit het vorenoverwogene dat de vrijwaringsvorderingen van Pakwoningen niet krachtens voormelde wet zijn verjaard. Het hof heeft dan ook terecht beslist dat Maassluis zich niet op verjaring kan beroepen, wat er overigens zij van de door het hof gebezigde gronden. 3.7 Nu geen van de onderdelen doel treft, moeten de cassatieberoepen worden verworpen. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt de beroepen; veroordeelt Maassluis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pakwoningen begroot op Ć&#x2019; 1828,80 aan verschotten en Ć&#x2019; 4000 voor salaris.

166

NJ 2003, 506: Uitleg overeenkomst; discrepantie tussen specifieke bepaling in overeenkomst en bepaling in algemene voorwaarden. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 13 juni 2003 Magistraten: P. Neleman, P.C. Kop, F.B. Bakels Zaaknr: C01/340HR Conclusie: A-G Verkade LJN: AF5538 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:35; BW art. 6:225; BW art. 6:231 Essentie Uitleg overeenkomst; discrepantie tussen specifieke bepaling in overeenkomst en bepaling in algemene voorwaarden. Bij de uitleg van de overeenkomst geldt niet de (ongeschreven) regel dat een specifieke bepaling in de overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden; er is op dit punt hooguit sprake van een gezichtspunt dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium zonder schending van het recht in aanmerking kan worden genomen. Samenvatting Tijdens door aannemer uitgevoerde dakbedekkingswerkzaamheden aan een loods zijn boorkrullen in de loods terecht gekomen, waardoor (potentieel grote) schade is, of kan zijn, toegebracht aan aldaar opgeslagen tabaksbladeren. Tevoren hadden partijen bij de aannemingsovereenkomst, de eigenaar van de loods en de aannemer, een contract ondertekend, waarin is verwezen naar documenten met onderling (uiterst) tegenstrijdige aansprakelijkheidsvoorwaarden (art. 7 van de Technische Omschrijving en art. 9.1 van de algemene voorwaarden van de aannemer). Partijen strijden over de vraag welke clausule prevaleert en over de vraag of art. 6:225 BW hierbij een rol speelt. In zijn tussenarrest heeft het Hof geoordeeld dat in het onderhavige geval niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde is, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden, doch dat sprake is van met elkaar tegenstrijdige bepalingen in de overeenkomst waartoebeide partijen zich hebben verbonden. Daarom heeft het hof de vraag welk van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitgelegd. In cassatie betoogt de eigenaar van de loods dat, mocht het Hof hebben gemeend dat de clausule waarop de eigenaar van de loods zich beroept niet kan worden gekwalificeerd als algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231, onder a, BW, dan van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft het daarop volgende oordeel dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf de overeenkomst moet worden uitgelegd, ten einde te bepalen welke van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat. Het Hof heeft volgens het cassatiemiddel dan miskend de ongeschreven rechtsregel, die het Hof zonodig ambtshalve had moeten bijbrengen, dat een specifieke bepaling in een overeenkomst (art. 7 van de Technische Omschrijving) prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden (art. 9 van de algemene voorwaarden). Het Hof is met zijn oordeel dat met betrekking tot de uitleg van de onderhavige overeenkomst de Haviltex-maatstaf geldt, uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. De regel, waarop de klacht doelt, te weten dat een specifieke bepaling in een overeenkomst gaat boven een bepaling in algemene voorwaarden, is geen (ongeschreven) rechtsregel, doch kan hooguit gelden als een gezichtspunt, dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium zonder schending van het recht in aanmerking kan worden genomen.[1] Partij(en) Vos Logistics Veendam B.V., voorheen genaamd Jonker Veendam B.V., te Veendam, eiseres tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. M. Ynzonides, tegen 1. Heipro Zetterij V.O.F., te Musselkanaal, 2. Heipro Zetwerk B.V., te Musselkanaal, Heipro Musselkanaal B.V., te Musselkanaal, verweersters in cassatie, adv. mr. J. van Duijvendijk3. Brand. Voorgaande uitspraak Hof (tussenarrest 18 oktober 2000): De beoordeling Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis d.d. 16 mei 1 1997 waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

167

Met betrekking tot de grieven in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel Gelet op de door partijen over en weer (voorwaardelijk) opgeworpen grieven, dient in het hoger beroep het geschil dat partijen verdeeld houdt in volle omvang te worden getoetst. Tot dat oordeel draagt voorts bij dat Heipro c.s., hoewel zij geen expliciete grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank in overweging 4.6 van het tussenvonnis dat zij (Heipro c.s.) geacht wordt de gelding van haar Algemene Voorwaarden op het punt van de aansprakelijkheidsbeper2 king tot gevallen van grove schuld te hebben laten varen, bij herhaling en op ondubbelzinnige wijze zich heeft beroepen (ook) op toepasselijkheid van dit onderdeel van haar Algemene Voorwaarden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Heipro c.s. in het door haar ingestelde incidenteel appel tevens bovenbedoeld oordeel van de rechtbank aan de orde wenst te stellen. In zoverre is tevens sprake van een verholen grief. In de onderhavige zaak beroepen partijen zich over en weer op een voor ieder van beide gunstige regeling en wel in die zin dat Jonker Veendam zich beroept op de regeling vervat in art. 7 van de technische omschrijving van het werk, zoals door de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 mei 1997 onder 4.4 is weergegeven. Heipro c.s. beroept zich van haar kant ter afwering van de vordering van Jonker Veendam op art. 9.1 van de Algemene Voorwaarden dat de (uitsluiting van de) aansprakelijkheid regelt en eveneens is vermeld onder 4.4 van genoemd tussenvonnis. De techni3 sche omschrijving en de Algemene Voorwaarden maken deel uit van de overeenkomst. Het contract van aanneming, dat op 30 juni 1995 door beide partijen is getekend, vermeldt immers 'het aanbrengen van een stalen dakbedekkingssysteem t.b.v. de dakrenovatie van loods II (…) overeenkomstig de technische omschrijving van 6 april 1995 van het Architecten- en Ingenieursburo (…). Onder de volgende voorwaarden: a. (…) d. volgens de brief van de aannemer met het kenmerk: offertenr.: 95 088, d.d. 3 mei 1995 (…).' Aangezien de hiervoor genoemde offerte uitdrukkelijk naar de toepasselijkheid van de leveringsen betalingsvoorwaarden van Heipro c.s. verwijst — waarvan de Algemene Voorwaarden, naar tussen partijen niet in debat is, deel uitmaken — rijst thans de vraag of beide bepalingen zoals die in de regelingen zijn vermeld met betrekking tot een schade zelfstandig naast elkaar kunnen voorkomen of dat zij met elkaar strijdig zijn en — indien zulks het geval is — welke regeling dan voorgaat. 4 Het hof acht de regeling (neergelegd in de technische omschrijving) die inhoudt dat de aannemer de opdrachtgever vrijwaart voor alle aanspraken van derden voor ondermeer de mogelijke schade ontstaan door zijn werkzaamheden aan producten welke opgeslagen zijn in de loods, niet te rijmen met de bepaling uit de Algemene Voorwaarden waarbij de opdrachtnemer slechts aansprakelijk is voor directe of indirecte schade aan het werk en/of derden voorzover ontstaan door grove schuld van opdrachtnemer. In het onderhavige geval is niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden. Nu daarentegen, als boven overwogen, sprake is van met elkaar strijdige bepalingen in de overeenkomst waartoe beide partijen zich hebben verbonden, zal het hof de vraag welk van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, daarom aan de hand van 5 de Haviltex-maatstaf uitleggen. Voor de uitleg van de bepalingen van een contract komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat kader is met betrekking tot de toepassing van deze maatstaf van belang de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte feiten en omstandigheden aan te voeren, op grond waarvan zij een bepaalde verwachting mochten hebben over de toepasselijkheid van een van beide regeling. Daarbij dienen partijen in ieder geval nadere informatie te verstrekken met betrekking tot de volgende vragen: heeft Jonker Veendam aan Heipro c.s. duidelijk gemaakt en heeft Heipro c.s. begrepen dat in 6 geval van schade Jonker Veendam zich kan beroepen op artikel 7 uit de technische voorwaara. den en dat art. 9.1, de exoneratieclausule, van de Algemene Voorwaarden van Heipro c.s. [Edwin] in die situatie niet zou gelden? b. zo ja waaruit blijkt dat? c. is het probleem van de 'battle of forms' uitdrukkelijk aan de orde geweest? zo ja in welke zin. Met betrekking tot de overige grieven De bespreking van deze grieven zal worden aangehouden totdat partijen zich hebben uitgelaten 7 zoals hiervoor onder 6 is vermeld. (enz.) Hof (eindarrest 25 juli 2001):

168

De beoordeling Opnieuw met betrekking tot de grieven in het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel Bij voormeld tussenarrest heeft het hof partijen opgedragen aan het hof nadere informatie te verschaffen met betrekking tot de volgende vragen: maakt en heeft Heipro c.s. begrepen dat in geval van schade Jonker Veendam zich kan bea. roepen op artikel 7 uit de technische voorwaarden en dat art. 9.1, de exoneratieclausule, 1 van de Algemene Voorwaarden van Heipro c.s. in die situatie niet zou gelden? b. zo ja waaruit blijkt dat? is het probleem van de 'battle of forms' uitdrukkelijk aan de orde geweest? zo ja in welke c. zin. Uit de inhoud van de akte van Jonker Veendam en de akte van Heipro c.s. is naar aanleiding van genoemde vragen van het hof het volgende naar voren gekomen. Jonker Veendam verwijst allereerst naar de door haar bij die akte overgelegde productie nr 1: een aanvraag voor een offerte, gedateerd 13 april 1995 en gericht aan 6 bedrijven met de uit2 nodiging om een offerte in te dienen voor de in die aanvraag genoemde werkzaamheden. Deze aanvraag-offerte heeft de volgende vaste tekst: 'Mijne heren, wij nodigen u uit een offerte uit te brengen op de hieronder genoemde artikelen en/of diensten. Enige verkoopvoorwaarden wijzen wij uitdrukkelijk van de hand. De aan ommezijde vermelde inkoopcondities zijn van toepassing op alle inkopen. (…).' Heipro c.s. wijst in haar akte op het feit dat deze aanvraag-offerte is gericht aan de vennootschap onder firma Hei-Pro Plaatzetting v.o.f. te Ter Apelkanaal en dat genoemde vennootschap geen partij is in de onderhavige procedure. Daardoor is de aanvraag-offerte van 13 april 1995 niet van belang voor deze procedure, aldus Heipro c.s. Heipro c.s. wijst voorts nog eens op het feit dat zij op 3 mei 1995 een offerte met nummer 95 3 088 aan Jonker Veendam heeft gezonden waarin zij (Heipro c.s.) onder meer naar haar leveringsen betalingsvoorwaarden verwijst en dat op 30 juni 1995 een aannemingsovereenkomst tussen partijen tot stand komt waarin enerzijds verwezen wordt naar de technische omschrijving van het Architecten- en Ingenieursburo E.W. van der Werf en Ir W.A. Harms BV en anderzijds naar de offerte met nummer 95 088 van 3 mei 1995. Jonker Veendam heeft voorts in het geding gebracht een door O.F. Frische, een voormalig werknemer van dat bedrijf, op 3 december 2000 ondertekende verklaring waarin hij de gang van zaken van af de allereerste fase tot en met de uitvoering van de werkzaamheden schetst. Volgens zijn verklaring onder 5, 'aanloopfase naar contract van aanneming', is in eerste instan4 tie 'geopperd de gehele opslag voorafgaand aan de werkzaamheden af te dekken, maar aangezien dat een nogal prijzige operatie zou worden en bovendien de in- en uitslag ernstig zou hinderen is besloten alleen die goederen af te dekken waarborgen op het betreffende moment gewerkt zou worden.' Uit de inhoud van deze productie noch uit een brief van het reeds genoemde Architecten- en Ingenieursburo, gedateerd 30 november 2000, valt af te leiden dat voldaan is aan het hiervoor onder a) gestelde. Zulks is, gelet op hetgeen is neergelegd in rechtsoverweging 3, evenmin te 5 baseren op de stelling van Jonker Veendam zoals deze blijkt uit rechtsoverweging 2. Ook de vragen van het hof zoals onder b) en c) zijn weergegeven, zijn — zoals thans uit de akten van partijen en de achterliggende stukken valt af te leiden — geen onderwerp van bespreking geweest. Zoals het hof in zijn arrest van 18 oktober 2000 heeft overwogen, dient de vraag welk van bei6 de regelingen uit de aannemingsovereenkomst voorgaat te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Uit de inhoud van de akte van 10 januari 2001 van Jonker Veendam blijkt niet dat Jonker uitdrukkelijk met Heipro c.s. heeft besproken dat zij zich in geval van schade zou beroepen op art. 7 uit de Technische Omschrijving van het onderhavige werk en dat art. 9.1, de exoneratieclausule, van de Algemene Voorwaarden van Heipro c.s. in die situatie niet zou gelden. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van Jonker Veendam gelegen om overleg te voeren over het probleem van de met elkaar strijdige voorwaarden, daar Jonker Veendam niet alleen door 7 middel van het door haar ingeschakelde Architecten- en Ingenieursburo immers exact op de hoogte was van de te verrichten werkzaamheden, maar ook wist van de kwetsbaarheid en de waarde van de in haar loods opgeslagen tabak, alsmede van de voorwaarden die Niemeyer — als eigenaar van de tabak — terzake had gesteld. Nu niet gebleken is dat dat onderwerp tussen partijen expliciet aan de orde is geweest, kon Heipro c.s. er redelijkerwijs van uitgaan dat haar Algemene Voorwaarden, inclusief art. 9.1, golden. 8 Art. 9.1 van de Algemene Voorwaarden van Heipro c.s. luidt als volgt:

169

'Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor directe of indirecte schade aan het werk en/of derden voorzover ontstaan door grove schuld van de opdrachtnemer of van hen die door opdrachtnemer te werk zijn gesteld op de aan haar opgedragen werkzaamheden met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn.' Niet is toereikend en gemotiveerd gesteld of gebleken dat de schade aan het werk (de tabak) is ontstaan door grove schuld van Heipro c.s. of van hen die door haar te werk zijn gesteld. 9 De vordering van Jonker Veendam dient derhalve te worden afgewezen, zulks mede bezien in het licht van de hieronder â&#x20AC;&#x201D; voor zoveel nog nodig â&#x20AC;&#x201D; te bespreken grieven. Grief I in het principaal appel die zich richt tegen de overweging van de rechtbank dat niet duidelijk is geworden in hoeverre Jonker Veendam door Niemeijer aansprakelijk is gesteld voor 10 de door Niemeijer geleden schade en welk bedrag Jonker Veendam aan Niemeijer heeft vergoed, behoeft, gelet op het hiervoor overwogene, geen verdere bespreking. De grieven II en III in het principaal appel strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Heipro c.s. slechts aansprakelijk is voor schade van Jonker Veendam voorzover deze is ontstaan door grove schuld van Heipro c.s. en dat het beroep van Jonker Veendam op vernietigbaarheid van art. 9.1 van de Algemene Voorwaarden moet worden verworpen. Ook deze grieven kunnen gelet op het bovenoverwogene, niet slagen, waarbij het hof 11 er met betrekking tot grief III nog op wijst dat er in de gegeven omstandigheden geen sprake van is dat het onderhavige door Heipro c.s. gehanteerde beding moet worden aangemerkt als jegens Jonker Veendam onredelijk bezwarend. Immers, Jonker Veendam heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om daarop het oordeel te baseren dat is voldaan aan hetgeen in art. 6:233 lid 1 voor een geslaagd beroep op een vernietigingsgrond is vereist. Grief IV in het principaal appel die zich richt tegen de afwijzing van de vordering van Jonker 12 Veendam heeft geen zelfstandige betekenis en volgt het lot van de overige grieven. Bewijsaanbod Jonker Veendam heeft nog bewijs door getuigen aangeboden met betrekking tot de gekozen 13 methodiek betreffende het afdekken. Het hof zal dit aanbod passeren daar immers, ook al zou het bewijs worden geleverd, dit geen invloed op de beslissing in deze zaak heeft. De grieven in het incidenteel appel Nu het hof geen van de grieven in het principaal appel gegrond acht, is de voorwaarde waaron14 der het incidenteel appel is ingesteld niet vervuld. De grieven behoeven daarom geen bespreking. De slotsom 15 De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Jonker Veendam zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arresten op de daarin vermelde gronden, heeft recht gedaan als in het dictum van beide arresten is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Inleiding Bij vonnis van 14 november 1997 heeft de Rechtbank Groningen de vorderingen van eiseres in cassatie (gemakshalve hierna nog aangeduid als: Jonker Veendam), strekkende tot verklaring voor recht dat verweerders in cassatie (hierna: Heipro) aansprakelijk zijn voor schade die is ont1 staan bij werkzaamheden van Heipro en tot veroordeling van Heipro tot betaling van schadevergoeding, afgewezen. Tegen dit eindvonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis heeft Jonker Veendam hoger beroep ingesteld, waarna Heipro van haar kant voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Het Gerechtshof te Leeuwarden (hierna: het Hof) heeft in zijn tussenarrest van 18 oktober 2000 geoordeeld dat de door partijen over en weer (voorwaardelijk en deels zelfs verholen) opgewor2 pen grieven de strekking hebben om het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen. Op grond daarvan is het Hof overgegaan tot een integrale herbeoordeling van het geschil. In r.ov. 4 van het tussenarrest van 18 oktober 2000 stelt het Hof voorop dat de regeling in artikel 7 van de technische omschrijving van Architecten- & Ingenieursbureau E.W. v.d. Werf & Ir. W.A. Harms BV (hierna: de Technische Omschrijving) niet te rijmen valt met artikel 9.1 van de alge3 mene voorwaarden van Heipro (hierna: de Algemene Voorwaarden). In aansluiting daarop oordeelt het Hof in r.ov. 5 als volgt: 'In het onderhavige geval is niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillen-

170

de) algemene voorwaarden. Nu daarentegen, als boven overwogen, sprake is van met elkaar strijdige bepalingen in de overeenkomst waartoe beide partijen zich hebben verbonden, zal het hof de vraag welk van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, daarom aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitleggen. Voor de uitleg van de bepalingen van een contract komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat kader is met betrekking tot de toepassing van deze maatstaf van belang de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen.' Blijkens r.ov 6 verwijst het Hof de zaak vervolgens naar de rol voor uitlating partijen omtrent 4 enkele vragen van het Hof. Nadat partijen zich hebben uitgelaten, heeft het Hof in zijn eindarrest van 25 juli 2001 de bestre5 den vonnissen bekrachtigd met afwijzing van de in hoger beroep vermeerderde vordering en met veroordeling van Jonker Veendam in de kosten. Klacht Jonker Veendam acht het hierboven geciteerde oordeel in r.ov. 5 van het tussenarrest van 18 6 oktober 2000 rechtens onjuist, respectievelijk onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt hierna verder uitgewerkt en aangevuld. Voorop staat dat het oordeel van het Hof op geen enkele wijze inzicht geeft in de gedachtegang die het Hof heeft geleid tot het oordeel in r.ov. 5 dat in het onderhavige geval niet de in artikel 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde is waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden. Het Hof 7 verzuimt immers om de Technische Omschrijving in het algemeen en artikel 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder te kwalificeren, terwijl die kwalificatie essentieel is voor de vraag of in deze artikel 6:225 BW aan de orde zou kunnen zijn. Daarmee is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Mocht het Hof gemeend hebben dat de Technische Omschrijving in het algemeen dan wel artikel 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder, niet kwalificeert als algemene voorwaarde(n) in de zin van artikel 6:231 sub a BW (hetgeen overigens de eerste volzin van r.ov. 5 doet vermoeden en hetgeen ook juist zou zijn aangezien de Technische Omschrijving in het algemeen en ook artikel 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder niet heeft te gelden als één of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen), dan geeft het daarop volgende oordeel dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf de overeenkomst moet worden uitgelegd teneinde te bepalen welke van beide regelingen uit de 8 overeenkomst voorgaat, primair blijkt van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft in dat geval immers miskend de ongeschreven rechtsregel, die het Hof zonodig ambtshalve had moeten bijbrengen, dat een specifieke bepaling in een overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden. Subsidiair is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd aangezien zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, niet valt in te zien op grond van welke omstandigheden het Hof gemeend zou kunnen hebben dat in deze moet worden afgeweken van voornoemde ongeschreven rechtsregel dat een specifiek beding in een overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden bij die overeenkomst. Mocht het Hof daarentegen gemeend hebben dat de Technische Omschrijving in het algemeen, dan wel art. 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder, wèl kwalificeert als algemene voorwaarde(n) in de zin van art. 6:231 sub a BW, dan geeft het oordeel van het Hof eveneens primair blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval heeft het Hof immers miskend dat art. 6:225 lid 3 BW in deze wel degelijk van toepassing is en dat het bepaalde in dat artikel ertoe leidt dat de eerdere verwijzing naar de Technische Omschrijving in de van Jonker Veendam afkomstige aanvraag om een offerte prevaleert boven de latere verwijzing in de van Heipro afkomstige offerte waarin wordt verwezen naar haar eigen Algemene Voorwaarden. Hierbij geldt dat — nu het Hof 9 in zijn bestreden arrest hieromtrent niets heeft vastgesteld — in cassatie veronderstellenderwijs ervan mag worden uitgegaan dat Jonker Veendam voorafgaand aan de offerte van Heipro een aanvraag om een offerte heeft doen uitgaan waarin wordt verwezen naar de toepasselijke Technische Omschrijving en dat deze aanvraag Heipro heeft bereikt en ertoe heeft gebracht haar offerte aan Jonker Veendam uit te brengen. Subsidiair is het oordeel van het Hof ook in deze gedachtegang onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd aangezien zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, niet valt in te zien op grond van welke omstandigheden het Hof gemeend zou kunnen hebben dat in deze van het bepaalde in artikel 6:225 lid 3 BW zou moeten worden afgeweken. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Jonker — heeft bij exploit van 15 maart 1996 verweer-

171

sters in cassatie — verder te noemen: Heipro c.s. — gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen. Na wijziging van eis heeft Jonker gevorderd: voor recht te verklaren dat Heipro c.s. aansprakelijk zijn voor de ontstane schade aan Loods 1 nummer 2 aan de Lloydsweg te Veendam van Jonker, welke schade is ontstaan in het kader van de werkzaamheden die door Heipro c.s. zijn uitgevoerd; Heipro c.s. te veroordelen ƒ 142 667,10, vermeerderd met een bedrag van ƒ 8440,01 aan 2 buitengerechtelijke incassokosten alsmede vermeerderd met de wettelijke rente aan Jonker te betalen. Heipro c.s. hebben de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 16 mei 1997 heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 14 november 1997 de vordering afgewezen. Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft Jonker hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. In hoger beroep heeft Jonker zijn eis vermeerderd en de grondslag van de eis aangevuld, als nader vermeld in de memorie van grieven. Heipro c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 18 oktober 2000 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte nadere informatie te verstrekken zoals in zijn arrest onder 6 bedoeld. Nadat partijen ingevolge het tussenarrest een akte hadden genomen heeft het Hof bij eindarrest van 25 juli 2001 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en de in hoger beroep vermeerderde vordering afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de nrs 2.1 tot en met 2.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. Tijdens door Heipro c.s. uitgevoerde dakbedekkingswerkzaamheden aan een loods van Jonker zijn boorkrullen in de loods terecht gekomen, waardoor (potentieel grote) schade is, of kan zijn, toe gebracht aan aldaar opgeslagen tabaksbladeren van Koninklijke Theodorus Niemeyer BV. Tevoren hadden partijen, na correspondentie over en weer, op 30 juni 1995 een contract ondertekend, waarin is verwezen naar documenten met onderling (uiterst) tegenstrijdige aansprakelijkheidsvoorwaarden. In de Algemene Voorwaarden van Heipro c.s. gaat het om een aansprakelijkheidsbeperkende clausule (art. 9.1: 'Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor directe of indirecte schade aan het werk en/of derden voor zover ontstaan door grove schuld van opdrachtnemer of van hen die door op3.1 drachtnemer te werk zijn gesteld op de aan haar opgedragen werkzaamheden met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn.'); de clausule in de Technische Omschrijving van Jonker verzwaart juist de aansprakelijkheid van Heipro c.s. (art. 7: 'De aannemer vrijwaart de opdrachtgever vanaf de datum van aanvang van de werkzaamheden tot en met de datum van oplevering, voor alle aanspraken van derden, waaronder alle schaden, van welke aard ook, welke uit de ingebruikneming van het werk mochten) voortvloeien en voor de mogelijke schade ontstaan door zijn werkzaamheden aan de produkten welke opgeslagen zijn in de loods.'). Partijen strijden over de vraag welke clausule prevaleert en over de vraag of art. 6:225 BW hierbij een rol speelt. Jonker heeft gesteld dat bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst schade is veroorzaakt aan de in de loods opgeslagen tabaksbladeren en heeft gevorderd als onder 1 is weergegeven, hetgeen samengevat neerkomt op de vordering voor recht te verklaren dat Heipro c.s. voor de schade aansprakelijk is. 3.2 De Rechtbank heeft de vordering van Jonker afgewezen, daarbij oordelende dat onvoldoende duidelijk is geworden, in hoeverre Jonker door Niemeyer aansprakelijk is gesteld. In hoger beroep heeft het Hof, na een tussenarrest te hebben gewezen, bij eindarrest het vonnis van Rechtbank, op andere gronden dan die van de Rechtbank, bekrachtigd. In rov. 3 van zijn tussenarrest heeft het Hof vastgesteld dat partijen zich over en weer beroepen op de telkens voor hen meest gunstige regeling van de onder 3.1 geciteerde voorwaarden en wel in die zin dat Jonker zich beroept op de regeling vervat in art. 7 van de 3.3 Technische Omschrijving van het werk, terwijl Heipro c.s. zich van haar kant ter afwering van de vordering van Jonker beroept op art. 9.1 van de Algemene Voorwaarden dat de (uitsluiting van de) aansprakelijkheid regelt. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Technische omschrijving en de Algemene Voorwaarden (beide) deel uitmaken van de overeen-

172

komst. Het contract van aanneming, dat op 30 juni 1995 door beide partijen is getekend, vermeldt immers, aldus het Hof, 'het aanbrengen van een stalen dakbedekkingssysteem t.b.v. de dakrenovatie van loods II (…) overeenkomstig de technische omschrijving van 6 april 1995 van het Architecten- en Ingenieursburo (…). Onder de volgende voorwaarden: a. (…) d. volgens de brief van de aannemer met het kenmerk: offertenr.: 95.088, d.d. 3 mei 1995 (…).' In rov. 5 van zijn tussenarrest heeft het Hof geoordeeld dat in het onderhavige geval niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde is, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden. Het Hof vervolgt: 'Nu daarentegen, als boven overwogen, sprake is van met elkaar tegenstrijdige bepalingen in de overeenkomst waartoe beide partijen zich hebben verbonden, zal het hof de vraag welk van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, daarom aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitleggen. Voor de uitleg van de bepalingen van een contract komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.' De onderdelen 1 tot en met 5 van het middel bevatten een inleiding. Onderdeel 6 bevat een 3.4 algemene klacht, die in de onderdelen 7 tot en met 9 verder is uitgewerkt en aangevuld. De rechts- en motiveringsklachten zijn gericht tegen rov. 5 van het tussenarrest. De motiveringsklacht van onderdeel 7 verwijt het Hof verzuimd te hebben de Technische Omschrijving in het algemeen en art. 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder te kwalificeren, terwijl die kwalificatie essentieel is voor de vraag of in dezen art. 6:225 BW aan de orde zou kunnen zijn. Daardoor heeft het Hof geen inzicht gegeven in de gedachtegang, die heeft geleid tot het oordeel in zijn rov. 5 dat in het onderhavige geval niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde is, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden. 3.5 Uit rov. 5, gelezen in samenhang met rov. 3, waartegen geen klacht is gericht, blijkt dat het Hof met zijn oordeel dat niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, aan de orde is, doelt op het feit dat partijen op 30 juni 1995 een overeenkomst van aanneming hebben gesloten door ondertekening van het toen door beide partijen aanvaarde contract, waarin bijlagen worden vermeld dan wel naar bijlagen wordt verwezen en waarin elkaar op het punt van de aansprakelijkheid tegensprekende clausules voorkwamen. Deze clausules maakten, aldus het in cassatie niet bestreden oordeel van het Hof, deel uit van de overeenkomst. De klacht berust derhalve op een verkeerde lezing en kan niet tot cassatie leiden. De rechtsklacht van onderdeel 8 strekt ten betoge dat, mocht het Hof hebben gemeend dat de Technische Omschrijving in het algemeen dan wel art. 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder, niet kwalificeert als algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231, onder a, BW, dan het daarop volgende oordeel dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf de overeenkomst moet worden uitgelegd, ten einde te bepalen welke van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het Hof heeft dan miskend de ongeschreven rechtsregel, die het Hof zonodig ambtshalve had moeten bijbrengen, dat een specifieke bepaling in een overeenkomst prevaleert boven een bepaling in al3.6 gemene voorwaarden. Het Hof is echter met zijn oordeel dat met betrekking tot de uitleg van de onderhavige overeenkomst de Haviltex-maatstaf geldt, uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. De regel, waarop de klacht doelt, te weten dat een specifieke bepaling in een overeenkomst gaat boven een bepaling in algemene voorwaarden, is geen (ongeschreven) rechtsregel, doch kan hooguit gelden als een gezichtspunt, dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium zonder schending van het recht in aanmerking kan worden genomen. De klacht faalt derhalve. De subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 8 houdt in dat het Hof ten onrechte zonder nadere motivering is afgeweken van de in de rechtsklacht van dit onderdeel vermelde (on3.7 geschreven) rechtsregel (zie hiervoor in 3.6). Deze klacht faalt alleen al omdat een dergelijke rechtsregel niet bestaat. 3.8 Onderdeel 9 bouwt voort op onderdeel 7 en moet het lot daarvan delen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Jonker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde

173

van Heipro c.s. begroot op € 2163,07 aan verschotten en € 1365 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Verkade 1 Inleiding Eiseres tot cassatie, Vos Logistics Veendam BV, had ten tijde van de procedure in de feitelijke instanties nog de naam Jonker Veendam BV. Omdat rechtbank en hof eiseres met Jonker of 1.1 Jonker Veendam aanduidden, evenals de cassatieschriftuur, zal ik dat ook doen. Verweersters in cassatie sub 2 en 3, Heipro Zetwerk BV en Heipro Musselkanaal BV, zijn vennoten van verweerster sub 1, Heipro Zetterij VoF, hierna 'Heipro'. Tijdens door Heipro uitgevoerde dakbedekkingswerkzaamheden aan een loods van Jonker zijn 1.2 boorkrullen in de loods terecht gekomen, waardoor (potentieel grote) schade is, of kan zijn toegebracht aan aldaar opgeslagen tabaksbladeren van Koninklijke Theodorus Niemeyer BV. Tevoren hadden partijen, na correspondentie over en weer, op 30 juni 1995 een contract ondertekend, waarin verwezen is naar documenten met onderling (uiterst) tegenstrijdige aansprakelijkheidsvoorwaarden. In Heipro's AV gaat het om een aansprakelijkheidsbeperkende clausule; de clausule in Jonker's 1.3 'technische omschrijving' verzwaart juist de aansprakelijkheid van Heipro. Partijen strijden over de vraag welke clausule prevaleert, en over de vraag of, gelet op eerdere correspondentie met verwijzing naar (algemene) voorwaarden, art. 6:225 BW hierbij een rol speelt (en wat die rol dan zou meebrengen). Anders dan de eerste klacht van Jonker (uitsluitend een motiveringsklacht) ter discussie stelt, heeft het hof m.i. afdoende gemotiveerd waarom het in deze zaak geen rol voor art. 6:225 zag 1.4 weggelegd. Ook de verdere klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Ik betwijfel of het middel rechtsklachten in de zin van art. 81 RO bevat. 2 Feiten [2] Jonker en Heipro hebben onderhandelingen gevoerd over het aanbrengen van een stalen dakbedekkingssyteem ten behoeve van de dakrenovatie van Jonker's loods II aan de Lloydsweg te Veendam. Tijdens deze onderhandelingen vond op locatie een bezichtiging van de te verrichten werk2.1 zaamheden plaats. Heipro heeft bij brief van 3 mei 1995 offerte gedaan. In deze offerte, nr. 95.088, is onder meer melding gedaan van haar leveringsvoorwaarden, en is aangeboden de werkzaamheden te verrichten voor de totaalprijs van ƒ 322 050 exclusief BTW. Tussen Heipro en Jonker is vervolgens een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen. Het aan te brengen daksysteem diende te worden aangebracht overeenkomstig de technische omschrijving[3] van Architekten- en Ingenieursburo E.W. van der Werf en ir. W.A. Harms BV te Veendam. 2.2 Voor de uitvoering van de werkzaamheden zouden, onder meer, voorts de volgende voorwaarden gelden: a. volgens de brief van de aannemer met het kenmerk: offertenr. 95.088, d.d. 3 mei 1995, en afdekken van de goederen in de bestaande loods volgens afspraak tot ca. 300 ¿. De desbeb. treffende (schriftelijke) aannemingsovereenkomst is op 30 juni 1995 getekend. De in § 2.2 genoemde technische omschrijving bevat een onderdeel 7, luidende: 'De aannemer vrijwaart de opdrachtgever vanaf de datum van aanvang van de werkzaamheden tot en met de datum van oplevering, voor alle aanspraken van derden, waaronder alle schaden, 2.3 van welke aard ook, welke uit de ingebruikneming van het werk mocht voortvloeien en voor de mogelijke schade ontstaan door zijn werkzaamheden aan de produkten welke zijn opgeslagen in de loods.' De in § 2.2 onder a) genoemde, aan Jonker gerichte, brief van Heipro van 3 mei 1995, heeft onder meer de volgende inhoud: 'Hierbij hebben wij het genoegen u geheel vrijblijvend onze offerte te doen toekomen voor het leveren en monteren van de stalen dakplaten met bijbehorend zetwerk, konform bijgaande specificaties. De omschreven werkzaamheden kunnen wij u aanbieden voor de totaalprijs van ƒ 322 050 2.4 eksklusief BTW. Onze aanbieding is gebaseerd op de huidige prijzen van materialen en lonen en is geldig tot 30 dagen na heden. Naast onze leveringsen betalingsvoorwaarden gelden de volgende voorwaarden: Levertijd: in overleg, na schriftelijke opdracht. Levering: franko werk. Vertrouwende u hiermee een gunstige aanbieding te hebben gedaan en gaarne bereid tot nader

174

overleg, verblijven wij (…).' De algemene voorwaarden waarin Heipro in haar brief van 3 mei 1995 verwijst, kennen een artikel 9.1 met de volgende inhoud: 'Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor directe of indirecte schade aan het werk en/of derden voor zover ontstaan door grove schuld van opdrachtnemer of van hen die door op2.5 drachtnemer te werk zijn gesteld op de aan haar opgedragen werkzaamheden met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn.' 3 Procesverloop 3.1 Voor zover in cassatie van belang, is het procesverloop als volgt. Jonker heeft Heipro c.s. op 15 maart 1996 gedagvaard voor de rechtbank te Groningen, stellende dat bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst schade is veroorzaakt aan de in de loods opgeslagen tabaksbladeren. 3.2 Jonker heeft de rechtbank gevraagd voor recht te verklaren dat Heipro voor de schade aansprakelijk is. Jonker heeft, kort gezegd, haar vordering gebaseerd op de vrijwaringsclausule in art. 7 van de technische omschrijving. Heipro heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.3 Heipro heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op art. 9.1 van haar Algemene Voorwaarden. Bij tussenvonnis van 16 mei 1997 heeft de rechtbank onder meer overwogen (rov. 4.5) dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Heipro op de rechtsverhouding 3.4 hebben aanvaard. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat Heipro slechts aansprakelijk is voor zover de schade is ontstaan door grove schuld. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat daarvan niet is gebleken, zodat Heipro niet aansprakelijk is. In rov. 4.6. heeft de rechtbank dit oordeel als volgt genuanceerd: 'Het hierboven overwogene betekent echter niet, dat de AV van gedaagden onverkort van toepassing zijn op de overeenkomst. In de overeenkomst van 30 juni 1995 wordt met zoveel woorden verwezen naar de technische omschrijving. Nu de hierboven in 4.4 genoemde vrijwaringsclausule in deze speciaal voor het werk van Jonker vervaardigde technische omschrijving is opgenomen, gedaagden slechts in algemene termen hebben verwezen naar hun AV en verder 3.5 hebben nagelaten om de toepasselijkheid van deze clausule van de technische omschrijving uitdrukkelijk van de hand te wijzen, worden zij geacht de gelding van hun AV op dit punt te hebben laten varen. Op grond van het hiervoor genoemd artikel 7 van die technische omschrijving dienen gedaagden Jonker te vrijwaren voor alle aanspraken van derden en met name voor door Niemeyer geleden schade aan de opgeslagen goederen.' Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat niet duidelijk is in hoeverre Jonker door Niemey3.6 er aansprakelijk is gesteld, en heeft zij de zaak naar de rol verwezen om Jonker in de gelegenheid te stellen hierover gegevens in het geding te brengen (rov. 5). Na wisseling van conclusies na dit tussenvonnis, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 no3.7 vember 1997 onder meer overwogen dat onvoldoende duidelijk is geworden in hoeverre Jonker door Niemeyer aansprakelijk is gesteld, waarna zij de vordering van Jonker heeft afgewezen. Jonker heeft tegen het tussen- en eindvonnis bij het hof Leeuwarden beroep ingesteld. Bij die gelegenheid heeft zij stukken overgelegd waaruit volgens haar, haar aansprakelijkheid jegens 3.8 Niemeyer blijkt. Heipro heeft in appel gemotiveerd verweer gevoerd, en van haar kant incidenteel geappelleerd. Bij tussenarrest van 18 oktober 2000 heeft het hof onder meer overwogen: In de onderhavige zaak beroepen partijen zich over en weer op een voor ieder van beide gunstige regeling en wel in die zin dat Jonker Veendam zich beroept op de regeling vervat in art. 7 van de technische omschrijving van het werk, zoals door de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 mei 1997 onder 4.4 is weergegeven. Heipro c.s. beroept zich van haar kant ter afwering van de vordering van Jonker Veendam op art. 9.1 van de Algemene Voorwaarden dat de (uitsluiting van de) aansprakelijkheid regelt en eveneens is vermeld onder 4.4 van genoemd tussenvonnis. 3.9 '3. De technische omschrijving en de Algemene Voorwaarden maken deel uit van de overeenkomst. Het contract van aanneming, dat op 30 juni 1995 door beide partijen is getekend, vermeldt immers 'het aanbrengen van een stalen dakbedekkingssysteem t.b.v. de dakrenovatie van loods II (…) overeenkomstig de technische omschrijving van 6 april 1995 van het Architecten- en Ingenieursburo (…). Onder de volgende voorwaarden: a. (…)

175

volgens de brief van de aannemer met het kenmerk: offertenr.: 95.088 d.d. 3 mei 1995 (…)'. Aangezien de hiervoor genoemde offerte uitdrukkelijk naar de toepasselijkheid van de leveringsen betalingsvoorwaarden van Heipro c.s. verwijst — waarvan de Algemene Voorwaarden, naar tussen partijen niet in debat is, deel uitmaken — rijst thans de vraag of beide bepalingen zoals die in de regelingen zijn vermeld met betrekking tot een schade zelfstandig naast elkaar kunnen voorkomen of dat zij met elkaar strijdig zijn en — indien zulks het geval is — welke regeling dan voorgaat. 4. Het hof acht de regeling (neergelegd in de technische omschrijving) die inhoudt dat de aannemer de opdrachtgever vrijwaart voor alle aanspraken van derden voor ondermeer de mogelijke schade ontstaan door zijn werkzaamheden aan producten welke op geslagen zijn in de loods, niet te rijmen met de bepaling uit de Algemene Voorwaarden waarbij de opdrachtnemer slechts aansprakelijk is voor directe of indirecte schade aan het werk en/of derden voorzover ontstaan door grove schuld van opdrachtnemer. In het onderhavige geval is niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden. Nu daarentegen, als boven overwogen, sprake is van met elkaar tegenstrijdige bepalingen in de overeenkomst waartoe beide[4] partijen zich hebben verbonden, zal het hof de vraag welk van beide regelingen uit de overeen5. komst voorgaat, daarom aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitleggen. Voor de uitleg van de bepalingen van een contract komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat kader is met betrekking tot de toepassing van deze maatstaf van belang de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte feiten en omstandigheden aan te voeren, op grond waarvan zij een bepaalde verwachting mochten hebben over de toepasselijkheid van een van beide regeling [5]. Daarbij dienen partijen in ieder geval nadere informatie te verstrekken met betrekking tot de volgende 6. vragen: [a) heeft Jonker Veendam aan Heipro c.s. duidelijk[6] gemaakt en heeft Heipro c.s. begrepen dat in geval van schade Jonker Veendam zich kan beroepen op artikel 7 uit de technische voorwaarden en dat art. 9.1, de exoneratieclausule, van de Algemene Voorwaarden van Heipro c.s. in die situatie niet zou gelden? b. zo ja, waaruit blijkt dat? is het probleem van de 'battle of forms' uitdrukkelijk aan de orde geweest? zo ja in welke c. zin.' Bij eindarrest van 25 juli 2001 heeft het hof in rov. 5 overwogen dat aan het hiervoor onder a) gestelde niet voldaan is, en dat de hiervoor onder b) en c) vermelde vragen geen onderwerp van bespreking zijn geweest. Het hof heeft voorts, in rov. 7, overwogen dat het op de weg van Jonker had gelegen om overleg te voeren over de met elkaar strijdige voorwaarden, daar Jonker niet alleen door middel van het door haar ingeschakelde architecten- en ingenieursbureau exact op de hoogte was 3.10 van de te verrichten werkzaamheden, maar ook wist van de kwetsbaarheid en de waarde van de in de loods opgeslagen tabak, alsmede van de voorwaarden die Niemeyer — als eigenaar van de tabak — terzake had gesteld. Nu, aldus het hof, niet was gebleken dat dit onderwerp expliciet tussen partijen aan de orde was geweest, kon Heipro er redelijkerwijs vanuit gaan dat haar Algemene Voorwaarden golden. Een en ander resulteerde in een bekrachtiging — op andere gronden dan die van de rechtbank — van het afwijzende vonnis. Jonker heeft zowel tegen het tussenarrest als tegen het eindarrest (tijdig) beroep in cassatie 3.11 ingesteld. Heipro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Jonker heeft nog gerepliceerd. 4 Bespreking van het cassatiemiddel Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich uitsluitend tegen de hiervoor in 4.1 par. 3.9 weergegeven rov. 5 van het tussenarrest. Het middel voert daartegen rechts- en motiveringsklachten aan. Het eerste onderdeel (met het randr. 7) behelst de motiveringklacht dat het hof geen inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot het oordeel in rov. 5 dat in het onderha4.2 vige geval 'niet de in artikel 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde is waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden'. Het Hof verzuimt, aldus dit onderdeel, immers om de technische omd.

176

4.3

4.4

4.5

4.6

4.7

schrijving in het bijzonder te kwalificeren, terwijl die kwalificatie essentieel is voor de vraag of in deze artikel 6:225 BW aan de orde zou kunnen zijn. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft, in rov. 5 sprekende over een andere situatie dan het geval 'waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken' immers het oog op het in rov. 3 bedoelde 'contract van aanneming, dat op 30 juni 1995 door beide partijen is getekend'. In dezelfde rov. 3 heeft het hof overwogen dat — en waarom — zowel de 'technische omschrijving' van de kant van Jonker als de 'Algemene voorwaarden' van de kant van Heipro deel uitmaken van de overeenkomst. Uit lezing van rov. 5 in samenhang met rov. 3 (tegen rov. 3 is geen klacht gericht) is duidelijk dat het hof het oog heeft op een overeenkomst die op 30 juni 1995 is gesloten door middel van ondertekening van het op 30 juni 1995 door beide partijen aanvaarde voorliggende document: en wel het toen aan beide partijen voorliggende contract met vermelding daarin van bijlagen c.q. verwijzingen.[7] Daarmee behoefde het hof niet nog nader te motiveren dat 'de in art. 6:225 BW bedoelde situatie' niet aan de orde is. Ik wil het, m.i. ten overvloede, nog wel aldus toelichten. Ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat art. 7 van de technische omschrijving zijdens Jonker een 'algemene voorwaarde' zou zijn[8], was er blijkens rov. 3, bij de sluiting/ondertekening op 30 juni 1995 van het contract met uitdrukkelijke vermelding van alle actuele stukken, in de kennelijke en begrijpelijke (en ook niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende) visie van het hof een situatie ontstaan waarin partijen hebben gederogeerd aan de niet dwingendrechtelijke, maar aanvullendrechtelijke[9] ('voorrangs')regeling van art. 6:225 (lid 3) BW. Dat de 'technische omschrijving' van de kant van Jonker en de 'algemene voorwaarden' van de kant van Heipro elkaar op het aansprakelijkheidspunt tegenspreken, heeft het hof ten volle onderkend, doch hij heeft om de vorenbedoelde, niet onbegrijpelijke reden, geoordeeld dat in dit geval de tegenstrijdigheid aan de hand van een andere regel (nl. de Haviltex-regel) dan de regeling van art. 6:225 BW moest worden opgelost. Het tweede onderdeel (met het randr. 8) stelt bij wijze van rechtsklacht voorop dat, mocht het hof hebben gemeend dat de 'technische omschrijving' in het algemeen dan wel artikel 7 daarvan in het bijzonder, niet kwalificeert als algemene voorwaarde(n) in de zin van artikel 6:231 sub a BW, het daarop volgende oordeel dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf de overeenkomst moet worden uitgelegd teneinde te bepalen welke van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft, aldus het onderdeel, in dat geval immers miskend de ongeschreven rechtsregel, die het hof zonodig ambtshalve had moeten bijbrengen, dat een specifieke bepaling in een overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden. Het onderdeel vervolgt met een subsidiaire motiveringsklacht: zonder nadere motivering, die ontbreekt, zou niet in te zien zijn op grond van welke omstandigheden het hof gemeend zou kunnen hebben dat in deze moet worden afgeweken van de even bedoelde ongeschreven rechtsregel. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De rechtsregel waarop het onderdeel zich beroept, bestaat niet (meer). Voor individuele overeenkomsten[10] (daar gaat het onderdeel van uit) geldt slechts de door het hof bedoelde Haviltexmaatstaf. De 'uitlegregel' die Jonker verdedigt is geen uitlegregel in de juiste zin van het woord. Het is hooguit een gezichtspunt dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium, zonder schending van het recht in aanmerking kán worden genomen. Het heeft daarmee niet de status van een regel, omtrent welker beweerde schending in cassatie met succes geklaagd zou kunnen worden. De status stijgt niet uit boven bijv. het contraproferentem-gezichtspunt (evenmin een 'regel')[11]; of het gezichtspunt (ook geen 'regel') dat een op de polis speciaal bijgetypte bijzondere bepaling (in door de verzekeraar gekozen bewoordingen) prevaleert boven een daarmee strijdige gedrukte, algemener gestelde voorwaarde. [12] Ik teken nog aan dat in de nu voorliggende zaak, Jonker en Heipro allebei professionele partijen zijn. De subsidiaire motiveringsklacht gaat evenmin op. Het in deze subsidiaire klacht vervatte verwijt van niet gemotiveerde afwijking van een regel kan niet slagen, nu de regel waarop Jonker zich beroept, niet bestaat. In wezen probeert Jonker hier met een motiveringsklacht op te komen tegen een rechtsoordeel, hetgeen evenwel niet mogelijk is. Ook kan m.i. niet gesproken worden van een zodanige afwijking van een 'gezichtspunt', dat op het hof een wel zo genoemde 'verzwaarde motiveringsplicht' zou hebben gerust. Het onderdeel klaagt overigens ook niet over schending van dit laatste. Volgens de schriftelijke toelichting (nr. 31) zijdens Jonker zou de subsidiaire klacht inhouden dat het hof 'te meer' een nadere motivering had moeten geven in het licht van Jonker's in eerste aanleg aangevoerde (en in hoger beroep gehandhaafde) stellingen — kort samengevat —

177

dat partijen via artikel 7 van de technische omschrijving 'uitdrukkelijk' Heipro's aansprakelijkheid jegens derden zouden hebben overeengekomen. De s.t. (nr. 31) verwijst in dit verband naar twee in nr. 16 van de s.t. aangehaalde citaten uit Jonker's conclusie van repliek in prima. Voor zover het onderdeel bedoelt dat het hof nu juist op die stellingen met zo veel woorden had moeten reageren, valt een zodanige klacht in het cassatiemiddel evenwel niet te lezen, laat staan dat daarin de relevante verwijzingen te vinden waren. In zoverre stuit de klacht, als toegelicht in de s.t., af op art. 407, lid 2, Rv. Overigens mist het — aldus gelezen — onderdeel m.i. feitelijke grondslag in het licht van rov. 3 van het bestreden arrest. Daaruit blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het beroep van 'partijen (…) over en weer op een voor ieder van beide gunstige regeling en wel in die zin dat Jonker zich beroept op de regeling vervat in art. 7 van de technische omschrijving...'. De citaten waarnaar de s.t. zijdens Jonker verwijst, voegen hieraan niet iets substantieels toe. Het derde onderdeel (met het randr. 9) bouwt geheel voort op het eerste onderdeel en moet 4.8 het lot daarvan delen. Conclusie 5 Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] NJ 2003, p. 1393; red. Voetnoten "Conclusie" Zie rovv. 1, 4.4. en 4.5. van het (tussen)vonnis van de rechtbank van 16 mei 1997 alsmede — [2] voor zover het de inhoud van de in § 2.4 genoemde brief van 3 mei 1995 betreft — de bijlage bij prod. 11 bij CvA van Heipro in prima. [3] Mijn cursivering, A-G. [4] Cursivering van het hof, A-G. [5] Lees: regelingen, A-G. De passage tussen [haken] is weggevallen in het tussenarrest, maar staat zo in rov. 1 van het [6] eindarrest. In cassatie hebben partijen hiervan geen punt gemaakt. [7] Het hof cursiveert (zelf) in rov. 5 het woord beide; ik cursiveer voorts: 'op 30 juni 1995'. Dat de aansprakelijkheidsregeling in de algemene voorwaarden van Heipro een 'algemene [8] voorwaarde is', staat uiteraard niét ter discussie. [9] Artikel 6:217, lid 2 BW. Ik schrijf 'individuele overeenkomsten' ter onderscheiding van (met name) CAO's, waarvoor, [10] zoals bekend, andere uitlegregels gelden. Vgl. over (de status van) het contra-proferentem-gezichtspunt HR 24 september 1993, NJ 1993, 760 (Brackel/Unat; rov. 3.8), HR 9 september 1994, NJ 1995, 285 (Trouwborst/Assuradeuren; rov. 3.3) en bij laatstgenoemd arrest de conclusie van A-G Strikwerda, nrs. 9–11 en de noot van MMM. Vgl. voorts (iets meer) in het algemeen over de status van [11] een gezichtspunt in relatie tot het Haviltex-criterium (maar toch sterk toegespitst op de contra-proferentem-kwestie) bijv. Tjittes, Brunner-bundel, 1994, p. 407 e.v. (410–411), Hijma, in Hartlief & Stolker (red.), Contractsvrijheid (Meijers-reeks, 1999), p. 461 e.v., en Tanja-Van den Broek in WPNR 6493 (2002), p. 430 e.v. Vgl. voorts Asser-Hartkamp 4–11 (2001), nr. 287, sprekend over 'principes'. Hof 's-Gravenhage 19 mei 1992, kenbaar uit en gesauveerd door HR 10 december 1993, NJ [12] 1994, 686, m.nt. MMM (Fraser & Co/Bruinisse), rov. 3.2.

178

LJN: BC5063, Rechtbank Arnhem , 157729 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 157729 / HA ZA 07-1100 Vonnis van 20 februari 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAINTEC CONTRACTING B.V., gevestigd te Ede, eiseres, procureur mr. P.A.C. de Vries, advocaat mr. E.A. Leeman te Veghel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SNIJTECH B.V., gevestigd te Joure, gedaagde, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. H.K. Folkerts te Rotterdam. Partijen zullen hierna Maintec en Snijtech genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 19 september 2007 - het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2008. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Maintec heeft Snijtech op 19 januari 2006 een schriftelijke opdrachtbevestiging gezonden voor de detachering van [voorletter] [betrokkene] met ingang van 19 januari 2006 als uitzendkracht bij Snijtech. 2.2. In de opdrachtbevestiging staat onder meer: Op al onze aanbiedingen, transacties en werkzaamheden zijn de Algemene Voorwaarden voor ter beschikkingstellen van uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen van toepassing gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder akte no. 156/2001 d.d. 5 september 2001. De overnametermijn in artikel 4 rechtstreekse arbeidsverhouding is door Maintec Contracting gesteld op minimaal 1040 gewerkte uren.

179

2.3. De opdrachtbevestiging is namens Snijtech voor accoord ondertekend en daaronder is met de hand bijgeschreven: Onder voorbehoud algemene voorwaarden, deze heb ik niet gelezen. 2.4. In de algemene voorwaarden is voor zover hier van belang het volgende bepaald: Artikel 4 Het aangaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht a. Voor het bepaalde in dit artikel wordt onder het verstaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht verstaan: (..) • het laten ter beschikking stellen van de betreffende uitzendkracht aan de opdrachtgever door een derde (bijvoorbeeld een andere uitzendonderneming) (..) f. Indien de opdrachtgever overeenkomstig het hiervoor in lid c tot en met e bepaalde binnen een termijn van zes maanden na aanvang van de terbeschikkingstelling een arbeidsverhouding met de uitzendkracht aangaat voor dezelfde of een andere functie, is de opdrachtgever aan de uitzendonderneming de volgende vergoeding verschuldigd: 1. Indien de arbeidsverhouding met de uitzendkracht aanvangt voordat de terbeschikkingstelling tien gewerkte weken heeft geduurd: een vergoeding ten bedrage van 20% van het laatstelijk geldende opdrachtgeverstarief voor de betrokken uitzendkracht over een periode van zes maanden. (..) 2.5. Medio februari 2006 is [betrokkene] uit dienst getreden van Maintec. [betrokkene] is vervolgens via een andere uitzendonderneming gaan werken bij Snijtech. 2.6. Maintec heeft Snijtech bij brief van 16 februari 2006 bericht dat zij in strijd handelt met artikel 4 van de algemene voorwaarden. Snijtech wordt de mogelijkheid geboden om [betrokkene] wederom in te lenen via Maintec of om hem over te nemen tegen betaling van een overnamefee. In de brief staat dat indien Snijtech niet voor 22 februari 2006 positief heeft gereageerd, Maintec overeenkomstig de algemene voorwaarden een factuur zal sturen. 2.7. Snijtech heeft Maintec bij brief van 23 februari 2005 (de rechtbank leest ‘2006’) bericht dat zij niet akkoord gaat met het voorstel en dat haar geen algemene voorwaarden bekend of ter beschikking zijn gesteld, waarbij zij verwijst naar haar opmerking onder de opdrachtbevestiging van 19 januari 2006. 2.8. Maintec heeft Snijtech bij brief van 3 maart 2006 bericht dat de algemene voorwaarden door [voorletters] [betrokkene 2] reeds op 9 september 2004 persoonlijk aan Snijtech ter beschikking zijn gesteld en dat ze eveneens op 30 januari 2006 toegezonden zijn. 2.9. Maintech heeft Snijtech bij brief van 9 maart 2006 een factuur gestuurd van € 5.303,90. 2.10. Snijtech heeft deze factuur niet voldaan. 2.11. Maintec en Snijtech hebben in 2004 ook een detacheringsovereenkomst gesloten. Op basis van die overeenkomst is H. Visser als uitzendkracht gaan werken bij Snijtech.

3. Het geschil 3.1. Maintec vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Snijtech

180

tot betaling van € 0,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente over de hoofdsom vanaf 11 april 2006, althans de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 14 april 2006, tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Hoewel Maintec in haar petitium een hoofdsom van € 0,00 vordert, kan er geen misverstand over bestaan dat zij bedoelt een hoofdsom van € 6.311,44 te vorderen. Snijtech heeft dat kennelijk ook zo begrepen. 3.2. Maintec legt aan haar vordering ten grondslag dat Snijtech in strijd heeft gehandeld met artikel 4 van de algemene voorwaarden door [betrokkene] via een derde in dienst te nemen binnen zes maanden na aanvang van de oorspronkelijke tewerkstelling. Snijtech dient daarvoor een vergoeding te betalen. Maintec heeft deze vergoeding op de voet van artikel 4 van de algemene voorwaarden berekend op € 25,50 x 20% x 40 uur x 26 weken = € 5.304,00 exclusief BTW. 3.3. Snijtech voert verweer. Snijtech stelt dat [betrokkene] via een ander uitzendbureau bij haar in dienst is getreden en dat dit door Maintech ten onrechte, onder verwijzing naar de algemene voorwaarden, gelijk wordt gesteld aan rechtstreekse indiensttreding. Snijtech stelt voorts dat zij bij het sluiten van de overeenkomst het voorbehoud heeft gemaakt dat zij de algemene voorwaarden niet heeft kunnen lezen. Maintec heeft haar nimmer de algemene voorwaarden ter hand gesteld. Snijtech stelt dat artikel 4 van de algemene voorwaarden daarom vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b jo artikel 6: 234 lid 1 onder a BW. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De rechtbank stelt voorop dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst die Maintec en Snijtech gesloten hebben. In het door Snijtech gemaakte voorbehoud staat slechts dat zij de algemene voorwaarden niet gelezen heeft. Gelet op artikel 6:232 BW kan die omstandigheid echter niet tot gevolg hebben dat Snijtech niet aan de algemene voorwaarden gebonden is. 4.2. Partijen zijn het er niet over eens of Snijtech een beroep kan doen op vernietiging van artikel 4 van de algemene voorwaarden. Maintec stelt dat Snijtech een “grote onderneming” is in de zin van artikel 6:235 lid 1 onder a BW en dat zij daarom geen beroep kan doen op de vernietigingsgrond genoemd in artikel 6:233 aanhef en onder b juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW. Ter comparitie is namens Snijtech naar voren gebracht dat zij weliswaar laatstelijk haar jaarrekeningen heeft gepubliceerd en daarmee voldoet aan het criterium genoemd in artikel 6:235 lid 1 onder a BW, doch dat publicatie van de jaarrekening voor elke besloten vennootschap een verplichting is en dat voor de toepassing van artikel 6:235 lid 1 onder a BW dan ook niet alleen bepalend kan zijn dat de jaarrekening gepubliceerd is. 4.3. De rechtbank overweegt dat zowel uit de wettekst als uit de wetshistorie van het huidige artikel 6:235 lid 1 onder a BW (Parl. Gesch., InvW 6, p. 1644) volgt dat voor de toepassing van dit artikel bepalend is of de jaarrekening daadwerkelijk gepubliceerd is en niet of er een verplichting is tot het openbaar maken van de jaarrekening. Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat iedere rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:360 BW die haar jaarrekening publiceert, ongeacht welke omvang en ongeacht of zij daartoe verplicht is, onder het toepassingsbereik van artikel 6:235 lid 1 onder a BW valt. De rechtbank is echter van oordeel dat die conclusie niet overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. 4.4. Uit de wetshistorie (Parl. Gesch., InvW 6, p. 1631) volgt namelijk dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de bescherming van de huidige artikelen 6:233 juncto 2:234 BW tegen de toepassing van algemene voorwaarden niet te laten gelden voor de “grote wederpartijen”. Als “grote wederpartijen” worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, coöperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen

181

die hun gehele jaarrekening (cursivering door rechtbank) moeten publiceren en die niet kunnen volstaan met een beperkte balans als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 BW. 4.5. De rechtbank is van oordeel dat Snijtech geen “grote wederpartij” is als omschreven in rechtsoverweging 4.4. en overweegt daartoe als volgt. Op grond van artikel 2:396 lid 1 BW geldt het predikaat “kleine rechtspersoon” voor een rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft voldaan aan twee of drie van de hierna te noemen voorwaarden: - de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op grondslag van verkrijgings- en vervaardingsprijs, niet meer dan € 4.400.000,00, - de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 8.800.000,00, - het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50. Namens Snijtech is ter comparitie verklaard dat er op 1 januari 2006 40 werknemers in dienst waren, wat namens Maintec niet is weersproken. Haar stelling dat er op 12 juni 2007 74 werknemers in dienst waren, is niet relevant omdat bepalend is het aantal werknemers ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Uit het door Snijtech aangeleverde overzicht van de Kamer van Koophandel volgt dat Snijtech qua omvang als “klein” is aangeduid. Uit de gepubliceerde jaarrekeningen over 2004 en 2005 volgt dat de vlottende activa respectievelijk € 1.495.945,00 en € 2.042.495,00 bedroeg en de netto omzet respectievelijk € 3.845.018,00 en € 5.449.288,00. Uit het voorgaande volgt dat Snijtech aan de voorwaarden voldoet van een ‘kleine rechtspersoon’ in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW, zodat de leden 3 tot en met 8 van dit artikel op haar van toepassing zijn. Op grond van artikel 6:396 lid 7 BW kan Snijtech ten aanzien van de jaarrekening volstaan met een beperkte publicatieverplichting, in die zin dat zij slechts een beperkte balans en toelichting hoeft te publiceren. De door Snijtech gepubliceerde jaarrekeningen zijn kennelijk overeenkomstig deze beperkte publicatieverplichting opgesteld. Snijtech voldoet aldus niet aan het in rechtsoverweging 4.4. weergegeven criterium van ‘grote wederpartij’. 4.6. Uit het voorgaande volgt dat Snijtech op grond van artikel 2:396 BW een “kleine rechtspersoon” is, zodat zij naar het oordeel van de rechtbank, naar de bedoeling van de wetgever, geen onderneming is in de zin van artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW. Snijtech kan derhalve een beroep doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 aanhef en onder b juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW. 4.7. De vraag is vervolgens of Maintec aan haar informatieplicht jegens Snijtech heeft voldaan. Snijtech stelt dat zij noch bij de detachering van [betrokkene] noch bij de detachering van Visser in 2004 de algemene voorwaarden van Maintec heeft ontvangen. Maintec stelt echter dat de heer [betrokkene 2], vestigingsmanager van Maintec en contactpersoon van Snijtech, bij de detachering van Visser de algemene voorwaarden op 9 september 2004 aan Snijtech heeft overhandigd. Ter comparitie is namens Maintec verklaard dat bij iedere detacheringsovereenkomst in het interne computersysteem wordt nagekeken of met de betrokken wederpartij eerder een dergelijke overeenkomst is gesloten. Indien dat het geval is, gaat Maintec er vanuit dat de algemene voorwaarden al in het bezit zijn van die wederpartij. Maintec stelt dat dit verklaart waarom zij bij de detachering van [betrokkene] de algemene voorwaarden eerst op 30 januari 2006 aan Snijtech heeft gezonden en ze niet reeds voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat vast staat dat voor of bij het sluiten van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot [betrokkene] de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld door Maintec. Het staat niet vast of Maintec de algemene voorwaarden op 9 september 2004, ten tijde van het sluiten van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot Visser, aan Snijtech ter hand heeft gesteld. In HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, is bepaald dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW meebrengt dat aan de strekking van de in die bepaling vervattte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op de vernietigbaarheid van een beding in

182

algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Vast dient komen te staan of Snijtech ten tijde van het sluiten van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot [betrokkene] reeds bekend was met de algemene voorwaarden van Maintec. Maintec op wie de bewijslast rust zal haar stelling, dat zij de algemene voorwaarden op 9 september 2004 aan Snijtech ter hand heeft gesteld, dienen te bewijzen. De rechtbank zal Maintec daartoe in de gelegenheid stellen. 4.9. De rechtbank zal thans reeds ingaan op het mogelijke scenario na bewijslevering. [betrokkene] is via een derde bij Snijtech in dienst getreden binnen zes maanden na aanvang van de oorspronkelijke tewerkstelling. Uit artikel 4 onder a van de algemene voorwaarden volgt dat dit, anders dan door Snijtech is gesteld, inhoudt dat zij een arbeidsverhouding met [betrokkene] is aangegaan, waarvoor zij een vergoeding verschuldigd is aan Maintec. Indien Maintec erin slaagt bewijs te leveren dat zij de algemene voorwaarden reeds op 9 september 2004 ter beschikking heeft gesteld, volgt daaruit dat Snijtech bij het sluiten van de overeenkomst in 2006 bekend was met artikel 4 van deze voorwaarden of kon zij althans geacht worden daarmee bekend te zijn. Naar het oordeel van de rechtbank zal in dat geval het beroep van Snijtech op artikel 6: 233 aanhef en onder b BW juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW, onder verwijzing naar HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, niet kunnen slagen. De vordering van Maintec zal dan voor toewijzing vatbaar zijn. 4.10.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. draagt Maintec op te bewijzen dat zij de algemene voorwaarden op 9 september 2004 aan Snijtech ter hand heeft gesteld, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 maart 2008 voor uitlating door Maintec of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat Maintec indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.4. bepaalt dat Maintec, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden april tot en met juni 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.J.B. Boonekamp in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.

Coll:CYH

183

NJ 1998, 597: Vernietigbaarheid beding in algemene voorwaarden / 6:233 BW specialis van 6:248 BW Instantie: Magistraten: Conclusie: Roepnaam:

Hof 's-Hertogenbosch Feith, De Kok, Koster-Vaags -

Datum: 25 september 1997 Zaaknr: C9600522 LJN: AD2777

Essentie Vernietigbaarheid van beding in algemene voorwaarden. Art. 6:233 BW is een specialis van art. 6:248 BW. Samenvatting Nu Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding heeft gevorderd op de voet van art. 6:233 onder a BW kan het door haar rechtstreeks op art. 6:248 lid 2 BW gedane beroep niet slagen. Partij(en) Duikbedrijf Vriens B.V., te Bergen op Zoom, appellante proc. mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, tegen Eco Bagger Systemen B.V., te Breda, geïntimeerde, proc. mr. J.B. Kin. Uitspraak Eco heeft er op gewezen dat Vriens alleen een beroep op art. 6:248 BW toekomt indien een beroep op art. 6:233 BW is uitgesloten en dat Vriens geen vernietiging heeft gevraagd van het bewuste geding (art. 4). Volgens Eco zou art. 6:233 BW als lex specialis van art. 6:248 BW in dit geval van toepassing zijn geweest zodat reeds op die grond de vermeerdering van eis moet worden afgewezen. 4.2.1 Nu Vriens geen beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 7 november 1995 staan de daarin door de rechtbank vastgestelde feiten vast. In r.o. 3.6. van dat tussenvonnis is vastgesteld dat de in art. 4 van de nadere voorwaarden opgenomen exoneratieclausule van toepassing is op de rechtsverhouding van partijen. Het hof beschouwt het beroep van Vriens op art. 6:248 BW ten aanzien van het exoneratiebeding daarom als een eerst bij pleidooi in hoger beroep geformuleerde grief. Dat is te laat en dient reeds op die grond te worden verworpen. 4.2.2 Voor zover het beroep op art. 6:248 als een nieuw verweer van Vriens tegen de vordering van Eco beschouwd zou moeten worden, hetgeen op zich genomen toegelaten is, dient het te worden verworpen. Op grond van art. 6:233 BW komt aan de wederpartij de bevoegdheid toe de vernietiging te vorderen van een beding in de algemene voorwaarden indien het onredelijk bezwarend is. In casu is dit artikel als lex specialis van toepassing nu geen — voorzover in rechte is gebleken — van de uitzonderingen van art. 6:235 BW aan de orde is. Deze bepalingen bevatten dwingend recht. Nu Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding heeft gevorderd kan haar rechtstreekse beroep op art. 6:248 BW niet slagen. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien het bedoelde beding de toetsing aan art. 6:233 sub a BW heeft doorstaan en vervolgens aan art. 6:248 lid 2 BW weer relevantie toekomt indien zich na de contractsluiting een ontwikkeling voordoet die een beroep op het beding onaanvaardbaar maakt. Zulks heeft Vriens niet gesteld. (enz.)

184

NJ 2003, 112: Algemene voorwaarden; samenloop regeling inzake onredelijk bezwarend beding met die inzake beperkende werking redelijkheid en billijk... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, Magistraten: A.G. Pos, P.C. Kop Conclusie: A-G Langemeijer Noot: J. Hijma Wetingang: BW art. 6:233; BW art. 6:248

Datum:

14 juni 2002

Zaaknr:

C00/315HR

LJN: AE0659 Roepnaam: -

Essentie Algemene voorwaarden; samenloop regeling inzake onredelijk bezwarend beding met die inzake beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Dat de rechtsgevolgen van de bepaling van art. 6:233 sub a BW inzake onredelijk bezwarende bedingen en van de bepaling van art. 6:248 lid 2 BW inzake de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot een feitencomplex niet naast elkaar zullen kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie), brengt niet mee dat hier zou moeten worden afgeweken van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Samenvatting In deze zaak is de vraag aan de orde of bepalingen in algemene voorwaarden behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a BW, of dat daarnaast toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk is. Naar luid van art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus wordt aan consumenten en ‘kleine ondernemers’ een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Daarnaast geldt de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.[1] Partij(en) Johannes Maria Bramer, handelende onder de naam Bramer Houtbewerkingsmachines, te Vroomshoop, gemeente Den Ham, eiser tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, adv. mr. D. Stoutjesdijk, tegen 1. Hofman Beheer B.V., Colpro B.V., beide te Vroomshoop, gemeente Den Ham, verweersters in cassatie, voorwaardelijk 2. incidenteel eiseressen, adv. mr. P. Garretsen. Voorgaande uitspraak Hof: 4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep Grief I heeft betrekking op hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis onder 10 heeft 4.1 overwogen. Colpro bestrijdt dat sprake is van een zogenaamde speciaalmachine en stelt zich

185

op het standpunt dat de machine van de aanvang af (bedoeld zal zijn: vanaf ingebruikstelling) op alle onderdelen deugdelijk diende te functioneren. Het rapport van Jense houdt onder meer in dat sprake is van een speciaalmachine overeenkomstig een summiere offerte, dat op het moment van de opdrachtverlening niet alle details van de werking van de machine bekend waren, dat over het ontwerp en de constructie van de machine regelmatig besprekingen tussen Bramer en Punte van Colpro hebben plaatsgevonden 4.2 en dat de toe- en afvoer in een nogal beperkte ruimte moesten plaatsvinden, waarvoor door Bramer enkele niet-alledaagse oplossingen zijn bedacht. In het licht van de inhoud van bedoeld rapport van Colpro — die in dit verband op het rapport niet ingaat — haar standpunt dat van een speciaalmachine geen sprake is, onvoldoende gemotiveerd, zodat aan dat standpunt voorbij moet worden gegaan. Gelet op de omstandigheid dat sprake is van een zogenaamde speciaalmachine in de in het rapport van Jense bedoelde zin en gezien de omstandigheid dat deze machine moest worden ingebouwd, deelt het hof het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt, namelijk dat Col4.3 pro geenszins mocht verlangen dat de machine reeds vanaf ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren. Grief I faalt derhalve. Welke consequenties bedoeld uitgangspunt heeft voor de beoordeling van het geschil, komt hierna aan de orde. De grieven II-VI hebben betrekking op hetgeen de rechtbank met betrekking tot de toewijs4.4 baarheid van de vordering in conventie heeft overwogen. Grief VII heeft betrekking op de vordering in reconventie. Het hof zal ze gezamenlijk bespreken. Colpro stelt zich wat betreft het door Bramer in rekening gebrachte meerwerk op het standpunt dat voor het overgrote deel in het geheel niet van meerwerk sprake is geweest. Volgens Colpro is zij in verband met uitgevoerd meerwerk aan Bramer een bedrag van maximaal ƒ 4.5 8402,31 schuldig. In dit verband verwijst Colpro onder meer naar de bevindingen van de werktuigbouwkundige C. Baarda en de taxateur J. Broeze (producties 6 en 7 bij de memorie van grieven). Ter zake van genoemd bedrag van ƒ 8402,31 beroept Colpro zich op verrekening met de door haar geleden schade, respectievelijk op haar opschortingsrecht. Voor de bevindingen van zowel Baarda en Broeze geldt dat zij — zoals blijkt uit de inhoud van hun rapportages — in belangrijke mate af hebben moeten gaan op van de zijde van Colpro verstrekte informatie. Broeze geeft in zijn rapportage aan dat hij de door Bramer verstrekte specificatie van het meerwerk niet heeft kunnen controleren en heeft kennelijk alleen beoordeeld de verhouding tussen de meerprijs en de nieuwprijs van de machine zoals oorspronkelijk overeengekomen. Voor de rapportage van Baarda geldt, dat zij eerst onlangs is opgesteld en dus nadat — volgens de eigen stellingen van Colpro — aan de machine door derden en 4.6 door Colpro zelf werkzaamheden zijn verricht tot een bedrag van in totaal meer dan ƒ 115 000 inclusief omzetbelasting. In de rapportage wordt bovendien niet inhoudelijk ingegaan op de bevindingen van Jense, hoewel deze deskundige destijds met instemming van beide partijen is benoemd, hij — blijkens zijn rapportage — zijn conclusies heeft gebaseerd op hetgeen hem van de zijde van beide partijen is meegedeeld en hij die conclusies ook met redengevingen van technische aard heeft onderbouwd. Ook voor de door Colpro als productie 5 bij de memorie van grieven in het geding gebrachte bespreking van de diverse meerwerkposten geldt dat ten onrechte niet op de bevindingen van Jense wordt ingegaan. In verband met een en ander zal het hof niet uitgaan van de bevindingen van Baarda en 4.7 Broeze, maar het rapport van Jense tot uitgangspunt voor zijn beoordeling nemen. Op grond van het rapport van Jense en het ontbreken van een deugdelijke betwisting van de inhoud daarvan van de zijde van Colpro, moet — afgezien van het beroep van Colpro op ver4.8 rekening respectievelijk opschorting — van de verschuldigdheid van de daar met de letters A, B, C, D, E, F, G, I en M aangeduide posten worden uitgegaan. Het totaal van die posten bedraagt ƒ 12 323,70 (vermeerderd met omzetbelasting: ƒ 14 480,35). Jense uit in zijn rapportage bedenkingen bij post H ad ƒ 18 605,14 (vermeerderd met omzetbelasting: ƒ 21 861,04). De post betreft volgens Jense voor 'een zeer beperkt gedeelte' de door Colpro opgedragen verlenging van de machine. Voor het overige betreft de post een wijziging in het doorvoertransport waarvan blijkens het rapport van Jense het de vraag is of daartoe opdracht is gegeven en waarvoor bovendien geldt dat betwistbaar is of de door Bra4.9 mer gekozen (kostbare) oplossing wel nodig was. Bramer heeft tegenover deze gegevens zijn aanspraak op bedoelde post niet nader onderbouwd. Op grond daarvan moet ervan worden uitgegaan dat deze post — afgezien van het hiervoor bedoelde zeer beperkte gedeelte — door Bramer ten onrechte aan Colpro in rekening is gebracht. In zoverre treft grief V doel. Het gedeelte waarvan de verschuldigdheid wel voldoende vaststaat, moet gelet op de bevindingen van Jense op ƒ 2200 inclusief omzetbelasting worden gesteld. Evenals de rechtbank brengt het hof de posten J, K en L voor rekening van Colpro. Het feit 4.10 dat Jense deze posten niet meer heeft kunnen beoordelen, staat kennelijk in verband met

186

4.11

4.12

4.13

4.14

4.15

4.16

4.17

4.18

het feit dat de machine op het moment van beoordeling door Jense niet meer verkeerde in de toestand waarin Bramer die had afgeleverd, omdat Colpro een derde werkzaamheden aan de machine heeft laten verrichten. Het lag op de weg van Colpro om, voordat bedoelde werkzaamheden werden verricht, de mogelijkheden om bewijs omtrent het meerwerk te leveren, veilig te stellen. De gevolgen van het feit dat zij dat kennelijk heeft nagelaten, dient zij zelf te dragen. Het totaal van de posten J, K en L becijfert het hof op ƒ 1832 (inclusief omzetbelasting: ƒ 2152,60). Het totaal van het in beginsel door Colpro aan Bramer ter zake van meerwerk verschuldigde, berekent het hof op (niet meer dan) ƒ 18 252,60. De weigering van Colpro om het door Bramer aan haar in rekening gebrachte meerwerk te voldoen, is derhalve in ieder geval terecht wat betreft het verschil tussen genoemd bedrag en het in totaal op de facturen van Bramer openstaande bedrag ad ƒ 37 913 64. Vervolgens is aan de orde of Colpro zich wat betreft het bedrag van ƒ 18 252,60 op verrekening respectievelijk opschorting kan beroepen. In zijn rapportage heeft Jense diverse onvolkomenheden geconstateerd, waarvan sommige regelmatig tot storingen hebben geleid, terwijl ook nog niet aan alle veiligheidseisen was voldaan. Het herstel van een deel van deze onvolkomenheden zou naar de verwachting van Jense een elektrotechnicus een week werk kosten. Ook indien deze onvolkomenheden — in verband met het karakter van de panelenpers als speciaalmachine — niet zonder meer tekortkomingen van Bramer opleveren, omdat Colpro Bramer voldoende tijd behoorde te gunnen voor herstel, neemt dit niet weg dat Colpro voor wat betreft het herstel van bedoelde onvolkomenheden een opeisbare vordering op Bramer had, terwijl tussen bedoelde vordering en de op Colpro rustende verbintenis tot betaling van het meerwerk ook voldoende samenhang bestond in de zin van artikel 6:52 Burgerlijk Wetboek. Bramer heeft zich tegen opschorting door Colpro verweerd met een beroep op haar algemene voorwaarden. Daartegenover heeft Colpro onder meer aangevoerd dat het beroep op de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In dit verband neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden — in ieder geval deels — niet eerst na ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het er in feite op neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die Bramer daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden — in samenhang met de overige omstandigheden van het geval — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen. In dit verband kent het hof mede betekenis toe aan de omstandigheid dat bedingen als het onderhavige in het geval van gebruik in algemene voorwaarden tegenover consumenten door artikel 6:236 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de overige omstandigheden van het geval neemt het hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waaromtrent door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan het zojuist gegeven oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten; ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst geeft niet tot een andere beslissing aanleiding. Uit een en ander volgt dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd om het meerwerk te voldoen zolang bedoelde onvolkomenheden niet door Bramer waren hersteld en dat Bramer in bedoelde weigering ten onrechte aanleiding heeft gezien om dat herstel achterwege te laten. Met zijn brief van 10 januari 1997 is Bramer dan ook in verzuim geraakt. Het is aannemelijk dat Colpro als gevolg van de tekortkoming van Bramer schade heeft geleden. Voorzover Bramer zich ook wat betreft Colpro's aanspraak op schadevergoeding op haar algemene voorwaarden beroept, is — in het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen — dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar voorzover bedoelde schade het gevolg is van het feit dat Bramer niet bereid was om de hiervoor bedoelde onvolkomenheden te herstellen. Uiteraard kan Colpro niet de kosten van verhuizing van de machine op Bramer verhalen of andere kosten die geen gevolg zijn van de tekortkoming van Bramer. Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de vordering in reconventie — die strekt tot veroordeling van Bramer tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat — toewijsbaar is, zodat grief VII slaagt.

187

Ook grief VI slaagt. In samenhang met het slot van de toelichting op grief V, begrijpt het hof deze grief zo dat Colpro zich thans mede op opschorting beroept tot het moment dat haar schade door Bramer is vergoed. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, treft dit verweer tegen de vordering van Bramer doel. Zolang Bramer de aan Colpro ver4.19 schuldigde schadevergoeding niet voldoet, kan Colpro haar verbintenis tot betaling van het meerwerk opschorten. Eerst nadat de schade van Colpro is vergoed, kan Bramer aanspraak maken op het hiervoor bedoelde bedrag van ƒ 18 552,60. Daaruit volgt tevens dat Colpro geen wettelijke rente over het meerwerk verschuldigd is en dat Bramer ook geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vordering in conventie dient alsnog te worden afgewezen en de vordering in reconventie moet worden toegewezen. 4.20 Het hof zal Bramer — als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij — veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, zowel wat betreft de vordering in conventie als die in reconventie. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het Hof op de in het bestreden arrest vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: Het Hof oordeelt — in rov. 3.7 in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 — dat de in de rapportage van de deskundige ir Jense geconstateerde onvolkomenheden, waarvan sommige regelmatig tot storingen hebben geleid, terwijl ook nog niet aan alle veiligheidseisen was voldaan, er in feite op neerkomen dat correcte aflevering van de panelenpers nog niet had plaatsgevonden. Dit oordeel van het Hof is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft in rov. 4.3 tot uitgangspunt genomen dat Colpro, gelet op het feit dat sprake is van een zogeheten speciaalmachine, geenszins mocht verwachten dat de machine reeds vanaf ingebruikstelling op alle onderdelen naar tevredenheid zou functioneren. In het rapport word geconstateerd dat de machine op het moment van onderzoek door ir Jense niet meer in de toestand verkeerde zoals Bramer die had afgeleverd. Voorts vermeld het rapport omtrent de storingen aan de machinebesturing dat Colpro de machine door een ander bedrijf op handbediening heeft laten ombouwen. Hierna kon de machine niet in de oorspronkelijke staat terug worden gebracht waardoor de machinebesturing niet meer werkte. Het rapport concludeert ten aanzien van de geconstateerde onvolkomenheden dat niet meer kan worden achterhaald wie waarvoor verantwoordelijk is, aangezien op verzoek van Colpro door derden aan de besturing is gewerkt. Uit het rapport kan derhalve niet (zonder meer) worden afgeleid dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk niet heeft plaatsgevonden. Bramer heeft de stelling van Hofman en Colpro dat de machine nimmer goed heeft gefunctioneerd ook gemotiveerd weersproken (conclusie van repliek in conventie, achter 9, conclusie van dupliek in reconventie, achter 8, memorie van antwoord, blz. 2–3). 1 2a. In rov. 4.15 oordeelt het Hof dat, indien aan art. 6 en 12 van de algemene voorwaarden de uitleg moet worden gegeven dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van meerwerk te weigeren, het beroep van Bramer op de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kennelijk is het Hof van oordeel dat een beding waarbij de mogelijkheid tot opschorting in geval van het achterwege blijven van correcte aflevering valt te beschouwen als een zogeheten kernbeding in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW. Aldus is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hof oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, aangezien een beding als het onderhavige geen beding betreft dat de kern van de prestatie aangeeft zoals bedoeld in voormeld artikel, althans zonder nadere motivering onduidelijk is waarom ten deze van een kernbeding sprake zou zijn. Zulks klemt te meer daar het Hof in rov. 4.15 eveneens heeft overwogen dat mede betekenis toekomt aan de omstandigheid dat bedingen als de onderhavige bij gebruik in algemene voorwaarden jegens consumenten ingevolge art. 6:236 aanhef en onder c BW als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, hetgeen juist impliceert dat zij niet als kernbedingen in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW kunnen worden aangemerkt. 2b. Gegeven het vorenstaande heeft het Hof dan ook miskend dat het beroep van Bramer op de betrokken artikelen van de algemene voorwaarden had behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW, in plaats van aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het voorgaande vitieert eveneens 's Hofs oordeel vermeld in rov. 4.16–4.19, welke overwegingen 3 voortbouwen op het oordeel van het Hof in rov. 4.13 en 4.15. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties

188

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Bramer — heeft bij exploit van 12 juni 1997 verweersters in cassatie — verder te noemen: Hofman en Colpro — gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hofman en Colpro hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Bramer te voldoen een bedrag van ƒ 42 153,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 37 913,64 vanaf 1 juni 1997 tot aan de dag der algehele voldoening. Hofman en Colpro hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Bramer te veroordelen tot vergoeding van de schade, die Colpro lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bramer heeft in reconventie de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen. Tegen dit in conventie en reconventie gewezen vonnis hebben Hofman en Colpro hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 25 juli 2000 heeft het Hof voormeld vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan Hofman is in of omstreeks mei 1995 met Bramer overeengekomen dat Bramer aan haar een nog te bouwen panelenpers met in- en uitvoertransport zou leveren voor de i. prijs van ƒ 140 000 excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van Bramer van 23 mei 1995. Partijen zijn overeengekomen dat de betaling in gedeelten zou plaatsvinden: 30% bij de opdrachtverlening, 50% bij aflevering en 20% binnen 30 dagen na inbedrijfstelling ii. van de machine. Levering van de panelenpers heeft in juli 1996 plaatsgevonden. Hofman heeft de panelenpers verhuurd aan Colpro. Bramer heeft aan Hofman naast de overeengekomen som van ƒ 140 000 excl. BTW op iii. 7 oktober 1996 en 24 december 1996 ter zake van meerwerk in rekening gebracht: ƒ 26 165,65 onderscheidenlijk ƒ 12 328,34 (incl. BTW). Bramer heeft tevens enkele facturen verzonden aan Colpro. Colpro heeft — in ieder iv. geval tot het in eerste aanleg gewezen vonnis — op deze facturen een bedrag van in totaal ƒ 37 913,64 (incl. BTW) onbetaald gelaten. In een brief van 8 januari 1997 heeft Hofman aan Bramer een storingsmelding van 7 v. januari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, Bramer in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen. Bramer heeft bij brief van 10 januari 1997 zich, onder verwijzing naar zijn algemene 3.1 vi. voorwaarden, beroepen op een opschortingsrecht en aan Hofman meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt. De algemene voorwaarden van Bramer houden onder meer in: 'ARTIKEL 6 Garantie en aansprakelijkheid De verkoper garandeert geleverde nieuwe machines gedurende de tijd van zes maanden na levering of verzending, d.w.z. dat hij alle onderdelen, waaraan gedurende die termijn, uit hoofde van ondeugdelijke constructie, enig gebrek mocht ontstaan, kosteloos zal herstellen, ofwel door andere zal vervangen (zulks ter keuze van de verkoper), (…) Mocht de koper gedurende de garantietermijn eventuele herstellingen of veranderingen vii. zonder voorafgaande toestemming van de verkoper verrichten of door anderen laten verrichten, of niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen, dan vervalt onmiddellijk de garantieverplichting van de verkoper. De koper heeft niet het recht betaling te weigeren op grond dat de verkoper zijn garantieverplichting, niet, nog niet of niet ten volle heeft nagekomen. De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet-, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt uitgesloten. ARTIKEL 12

189

Betalingsvoorwaarden Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, moet betaling geschieden contant zonder korting bij levering der goederen, onverschillig of al het verkochte of slechts een deel daarvan wordt geleverd, danwel of door de koper wordt gereclameerd. Schuldvergelijking is niet toegestaan. Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan, is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten.' In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek viii. door een deskundige, ir. W.F. Jense, plaatsgevonden. Een gedeelte uit diens rapport van 6 februari 1997 is opgenomen in rov. 3.7 van het bestreden arrest. ix. Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd. Aan zijn onder 1 vermelde vordering heeft Bramer ten grondslag gelegd dat Hofman en Colpro — hierna in navolging van het Hof gezamenlijk aangeduid als Colpro — de meerwerkfacturen tot een bedrag van ƒ 37 913,64 (inclusief BTW) onbetaald hebben gelaten. Colpro heeft betwist dat zij aan Bramer opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft zij tot verweer aangevoerd dat de door Bramer geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. Bramer heeft 3.2 daartegen met een beroep op zijn algemene voorwaarden aangevoerd dat Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat Bramer zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat, ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine. Bramer heeft zich ook tegen deze vordering verweerd met, onder meer, een beroep op zijn algemene voorwaarden. De Rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof — samengevat weergegeven — als volgt geoordeeld. Het Hof heeft het uitgangspunt van de Rechtbank onderschreven dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens oordeelde het Hof dat Colpro ter zake van meerwerk in conventie per saldo nog een bedrag van ƒ 18 252,60 aan Bramer verschuldigd was; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om Bramer te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het Hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van ƒ 18 252,60 op verrekening onderscheidenlijk opschorting kon beroepen. Colpro had wat betreft het herstel van de door de deskundige Jense in zijn rapportage vermelde onvolkomenheden een opeisbare vordering op Bramer, terwijl tussen bedoelde vordering en de op Colpro rustende verbintenis tot betaling van het meerwerk ook voldoende samenhang 3.3 bestond in de zin van art. 6:52 BW (rov. 4.13). Het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden, inhoudende dat deze aan het beroep op verrekening en opschorting in de weg staan, werd door het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. (rov. 4.15). Uit een en ander volgt dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd om het meerwerk te voldoen zolang bedoelde onvolkomenheden niet door Bramer waren hersteld, dat Bramer in bedoelde weigering ten onrechte aanleiding heeft gezien om dat herstel achterwege te laten en dat Bramer dan ook degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het Hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg was van het feit dat Bramer niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het Hof wederom het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.17). Met betrekking tot het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden tegen opschorting door Colpro en het verweer van Colpro dat het beroep op de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, heeft het Hof in rov. 4.15 overwogen: 'In dit verband neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de hiervoor bedoelde 3.4 onvolkomenheden — in ieder geval deels — niet eerst na ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het er in feite op neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die Bramer daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene

190

voorwaarden — in samenhang met de overige omstandigheden van het geval — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen. In dit verband kent het Hof mede betekenis toe aan de omstandigheid dat bedingen als het onderhavige in het geval van gebruik in algemene voorwaarden tegenover consumenten door artikel 6:236 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de overige omstandigheden van het geval neemt het hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waaromtrent door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan het zojuist gegeven oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten; ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst geeft niet tot een andere beslissing aanleiding.' Naar blijkt uit zijn rov. 4.13 en de eerste zin van rov. 4.15 heeft het Hof geoordeeld dat Colpro aanspraak kan maken op herstel van de in die rechtsoverwegingen bedoelde onvolkomenheden, ter zake waarvan aan Colpro een opschortingsrecht toekwam, en dat in zover3.5 re, aldus het Hof, nog geen sprake was van een 'correcte aflevering van de machine', zolang dat herstel nog niet had plaatsgevonden. In het licht van het rapport Jense zijn deze oordelen, anders dan onderdeel 1 betoogt, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve. Naar blijkt uit zijn rov. 4.15 heeft het Hof, anders dan onderdeel 2a tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat de bedingen in de algemene voorwaarden waarop Bramer zich heeft 3.6 beroepen, kernbedingen zijn als bedoeld in art. 6:231 onder a BW. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Onderdeel 2b betoogt dat het Hof heeft miskend dat het beroep van Bramer op de betrokken artikelen van de algemene voorwaarden had behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, in plaats van aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Naar luid van art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus wordt aan consumenten en 'kleine ondernemers' een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Daarnaast geldt de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard3.7 baar zou zijn. De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het onderdeel faalt derhalve. 3.8 onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, faalt derhalve evenzeer. Nu het principale beroep faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep 3.9 geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Bramer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Colpro begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1365 voor salaris. Conclusie

191

ConclusieA-G mr. Langemeijer Het geschil betreft de vraag of een houtbewerkingsmachine deugdelijk is afgeleverd en geïnstalleerd. In cassatie staat centraal de vraag of de leverancier zich tegenover de afnemer mag beroepen op bedingen in zijn algemene voorwaarden. 1. De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten[2]: Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: Hofman) is in of omstreeks mei 1995 met eiser tot cassatie, Bramer, overeengekomen dat Bramer aan haar een nog te bouwen panelen1.1.1 pers met in- en uitvoertransport zou leveren voor de prijs van ƒ 140 000 excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van Bramer d.d. 23 mei 1995. Partijen zijn overeengekomen dat de betaling in gedeelten zou plaatsvinden: 30% bij de opdrachtverlening, 50% bij aflevering en 20% binnen 30 dagen na inbedrijfstelling van de 1.1.2 machine. Levering van de panelenpers heeft in juli 1996 plaatsgevonden. Hofman heeft de panelenpers verhuurd aan verweerster in cassatie onder 2, Colpro BV. Bramer heeft aan Hofman naast de overeengekomen som van ƒ 140 000 excl. BTW op 7 1.1.3 oktober 1996 en 24 december 1996 ter zake van meerwerk in rekening gebracht: ƒ 26 165,65 onderscheidenlijk ƒ 12 328,34 (incl. BTW). Bramer heeft tevens enkele facturen verzonden aan Colpro. Colpro heeft — in ieder geval 1.1.4 tot het in eerste aanleg gewezen vonnis — op deze facturen een bedrag van in totaal ƒ 37 913,64 (incl. BTW) onbetaald gelaten. In een brief van 8 januari 1997 heeft Hofman aan Bramer een storingsmelding d.d. 7 ja1.1.5 nuari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, Bramer in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen. Bramer heeft bij brief van 10 januari 1997 zich, onder verwijzing naar zijn algemene 1.1.6 voorwaarden, beroepen op een opschortingsrecht en aan Hofman meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt. De algemene voorwaarden van Bramer houden onder meer in: 'ARTIKEL 6 Garantie en aansprakelijkheid De verkoper garandeert geleverde nieuwe machines gedurende de tijd van zes maanden na levering of verzending, d.w.z. dat hij alle onderdelen, waaraan gedurende die termijn, uit hoofde van ondeugdelijke constructie, enig gebrek mocht ontstaan, kosteloos zal herstellen, ofwel door andere zal vervangen (zulks ter keuze van de verkoper), (…) Mocht de koper gedurende de garantietermijn eventuele herstellingen of veranderingen zonder voorafgaande toestemming van de verkoper verrichten of door anderen laten verrichten, of niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen, dan vervalt onmiddellijk de garantieverplichting van de verkoper. De koper heeft niet het recht betaling te weigeren op grond dat de verkoper zijn garantieverplichting, niet, nog niet of niet ten volle heeft nage1.1.7 komen. De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet-, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt uitgesloten. (…) ARTIKEL 12 Betalingsvoorwaarden (…) Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, moet betaling geschieden contant zonder korting bij levering der goederen, onverschillig of al het verkochte of slechts een deel daarvan wordt geleverd, danwel of door de koper wordt gereclameerd. Schuldvergelijking is niet toegestaan. Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan. is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten.' In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek 1.1.8 door een deskundige, ir. W.F. Jense, plaatsgevonden. Een gedeelte uit diens rapport van 6 februari 1997 is opgenomen in rov. 3.7 van het bestreden arrest [3]. 1.1.9 Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd. Bramer heeft op 12 juni 1997 Hofman en Colpro — door het hof worden zij gezamenlijk aangeduid met de naam Colpro — gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. Bramer heeft 1.2 gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van ƒ 42 153,37 (incl. vervallen rente en kosten). Aan deze vordering heeft Bramer ten grondslag gelegd dat Colpro de hierboven genoemde facturen tot een bedrag van ƒ 37 913,64 onbetaald laat. Colpro heeft betwist dat zij aan Bramer opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft 1.3 zij tot verweer aangevoerd dat de door Bramer geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met

192

een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. Bramer heeft hiertegen ingebracht dat, op grond van zijn algemene voorwaarden, Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat Bramer zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine, deze schade op te maken bij staat. Bramer heeft zich tegen deze tegenvordering verweerd met o.m. een beroep op zijn algemene voorwaarden. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 de vorderingen in conventie toegewezen en de vordering van Colpro in reconventie afgewezen. De rechtbank (rov. 10) hechtte veel belang aan de omstandigheid dat de door Bramer te leveren machine niet een gereed product betrof, maar een machine was die gedeeltelijk nog moest worden ontwikkeld en over het ontwerp en de constructie waarvan nog regelmatig overleg tussen partijen noodzakelijk zou zijn. In het licht daarvan oordeelde de rechtbank dat Bramer op grond van de overeen1.4 komst en hetgeen partijen dienaangaande van elkaar mochten verwachten niet tekort is geschoten. Voorts stelde de rechtbank vast dat Colpro voor het meerwerk opdracht had verstrekt en achtte de rechtbank niet aannemelijk dat dit meerwerk is verricht ter uitvoering van de garantieverplichting van Bramer (rov. 14). De rechtbank wees de vordering in reconventie af met het argument dat Colpro onvoldoende had gesteld om aan te nemen dat Bramer toerekenbaar tekort is geschoten. Tegen dit vonnis is Colpro in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft bij arrest van 25 juli 2000 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht1.5 doende, de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen van Colpro in reconventie alsnog toegewezen. Het hof onderschreef het uitgangspunt van de rechtbank, dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens besliste het hof in conventie dat Colpro ter zake van meerwerk per saldo nog een bedrag van ƒ 18 252,60 aan Bramer was verschuldigd; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om Bramer te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van ƒ 18 252,60 op verrekening resp. opschorting kon beroepen. Die vraag heeft het hof in rov. 4.13 bevestigend beantwoord. De stelling van Bramer, dat zijn algemene voorwaarden in de weg staan aan het 1.6 beroep op verrekening en opschorting, werd door het hof aangemerkt als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 4.15). Het hof kwam tot de slotsom dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd de meerwerknota's te voldoen zolang Bramer de onvolkomenheden van de machine niet had hersteld en dat Bramer degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg is van het feit dat Bramer niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het hof wederom het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.17). Bramer heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Colpro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat 1.7 Bramer had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Bramer heeft gerepliceerd. 2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel Het cassatiemiddel van Bramer noteert het uitgangspunt van het hof (rov. 4.3), dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf de ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren. Toch spreekt het hof in rov. 4.13 van 'onvolko2.1 menheden', voor wat betreft het herstel waarvan Colpro een opeisbare vordering op Bramer had. In rov. 4.15 overweegt het hof dat deze onvolkomenheden — in ieder geval deels — niet eerst na de ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het in feite erop neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Onderdeel 1 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat aflevering van de panelenpers gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. De klacht wordt toegelicht met het argument dat uit het deskundigenrapport van ir. Jense (aangehaald in rov. 3.7 en 4.7) blijkt dat de machine, toen Jense haar onderzocht, niet meer in de toestand verkeerde waarin 2.2 Bramer haar had afgeleverd. Colpro had immers de machine door een ander bedrijf laten ombouwen op handbediening. Volgens het rapport van Jense, aldus het middelonderdeel, kon niet meer worden achterhaald wie voor welke tekortkomingen verantwoordelijk is. Bovendien, zo voegt het middelonderdeel toe, heeft Bramer tegengesproken dat de machine nimmer goed zou hebben gefunctioneerd. 2.3 De uitleg van gedingstukken, zoals in dit geval het rapport van Jense, is voorbehouden aan

193

2.4

2.5

2.6

2.7

2.8

het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. Jense heeft inderdaad in zijn rapport vermeld dat de machine ten tijde van zijn bezoek niet meer verkeerde in de toestand waarin Bramer haar had afgeleverd: zij was op verzoek van Colpro door een ander bedrijf omgebouwd van machinebesturing op handbediening. Omdat het niet lukte tijdens het bezoek van Jense weer over te schakelen op machinebesturing, heeft Jense de machine niet zien draaien. Dit heeft hem niet belet, zich toch een technisch oordeel te vormen over de machine. Bovendien waren partijen tijdens het bezoek van Jense het erover eens dat de machine in de voorafgaande periode redelijk had gedraaid. De onvolkomenheden, in de vorm van herhaalde storingen in de machinebesturing en nog te verbeteren details, zouden volgens Jense binnen een week verholpen moeten kunnen worden (zie de weergave van het rapport in rov. 3.7). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het rapport van Jense zó heeft geïnterpreteerd, dat Bramer voor deze tekortkomingen verantwoordelijk was; dus niet degene die de machine heeft omgebouwd voor handbediening, noch Colpro zelf. Daaraan doet niet af dat in het rapport van Jense staat dat niet meer kan worden achterhaald wie waarvoor verantwoordelijk is: die passage slaat kennelijk terug op de daaraan voorafgaande vermelding dat de bedrading binnen de besturingskast 'geen schoonheidsprijs verdient' en nog niet aan alle veiligheidseisen is voldaan. In feitelijke aanleg had Colpro gesteld dat de machine nimmer goed heeft gefunctioneerd. Die stelling heeft Bramer inderdaad tegengesproken. In de vaststelling in rov. 4.15 ligt echter niet besloten dat het hof deze stelling van Colpro onderschrijft. In de redenering van het hof — alleszins begrijpelijk na het in rov. 4.3 gekozen uitgangspunt — had de aflevering van de machine aan Colpro plaatsgevonden en functioneerde de machine reeds, maar was het werk dat Bramer ingevolge de overeenkomst aan de machine moest verrichten (de finishing touch) nog niet klaar. Mijn slotsom is dat de klacht van onderdeel 1 faalt. Onderdeel 2 heeft betrekking op de verwerping van het beroep dat Bramer in conventie had gedaan op zijn algemene voorwaarden. De klacht van subonderdeel 2a houdt in dat het hof de desbetreffende bedingen in de algemene voorwaarden kennelijk, doch ten onrechte, heeft beschouwd als een beding dat de kern van de prestatie aangeeft in de zin van art. 6:231 onder a BW. Volgens de toelichting, die naar de parlementaire geschiedenis, rechtspraak[4] en vakliteratuur verwijst, gaat het hier niet om een kernbeding in de zin van dat artikel. De Wacht van subonderdeel 2b bouwt hierop voort: het hof had het beroep van Bramer op (art. 6 en 12 van) zijn algemene verkoopvoorwaarden niet mogen toetsen aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, doch had dit behoren te toetsen aan de hand van de maatstaf van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Omdat onderdeel 2 ('Kennelijk is het hof van oordeel ...') aan het hof een bepaald oordeel toeschrijft, is van belang precies vast te stellen wat het hof in de desbetreffende passage in rov. 4.15 heeft overwogen: 'Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die Bramer daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden — in samenhang met de overige omstandigheden van het geval — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen.' Ik kan in deze overweging niet het (impliciete) oordeel lezen dat de bedingen in de algemene voorwaarden, waarop Bramer zich beriep, kernbedingen als bedoeld in art. 6:231 onder a BW zouden zijn. Het hof spreekt niet over bedingen die de kern van de prestatie aangeven. Het hof past de regel van art. 6:248 lid 2 BW toe. Ook de verwijzing door het hof naar 'de overige omstandigheden van het geval' wijst hierop: wanneer het hof van mening zou zijn geweest dat het gaat om bedingen die de kern van de prestatie aangeven, had het hof deze verwijzing achterwege kunnen laten. De klacht van subonderdeel 2a mist derhalve feitelijke grondslag. Art. 6:233, aanhef en onder a, BW houdt in dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het woord 'vernietigbaar' geeft al aan dat de rechter niet spontaan een beding vernietigt, maar dat de wederpartij hierop een beroep zal moeten doen. In dit geding heeft Colpro niet met zoveel woorden gevraagd de vernietiging van de desbetreffende bedingen in Bramers algemene voorwaarden uit te spreken[5]. Waarschijnlijk om die reden is het hof niet toegekomen aan een uitdrukkelijke toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De verhouding tussen art. 6:233, aanhef en onder a, en art. 6:248 lid 2 BW wordt in de vakliteratuur besproken als een toetsing in twee fasen. Dit vraagt om enige toelichting. Het

194

vroeger geldende BW kende niet de mogelijkheid om rechtstreeks de inhoud van een beding in algemene voorwaarden te toetsen. Art. 1374, derde lid, (oud) BW bood toen wel de mogelijkheid via de beperkende werking van de goede trouw aan de gevolgen van een beding te ontkomen[6]. In de rechtspraak is aanvaard dat een dergelijk verweer kan meebrengen 'dat in de concrete omstandigheden van het geval aangenomen moet worden dat het beroep in strijd komt met de goede trouw tenzij degene die zich op het beding beroept, omstandigheden stelt en, zo nodig, bewijst, die dit anders maken. Tevens kan het zich, in het bijzonder bij een beding in algemene voorwaarden, voordoen dat het gaat om omstandigheden die zozeer de inhoud van het beding zelf raken dat dit beding geheel of ten dele als onredelijk bezwarend beschouwd moet worden en een beroep op dat beding om die reden in strijd met de goede trouw komt.[7] Als vaste rechtspraak geldt dat de rechter bij de beoordeling van de stelling dat een beroep op een beding uit algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid zich niet mag beperken tot het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel, doch alle ter ondersteuning van het betoog aangevoerde, in beginsel relevante stellingen in aanmerking moet nemen[8]. Het huidige BW heeft de nieuwe mogelijkheid geopend om een beding in algemene voorwaarden te vernietigen indien voldaan is aan de in art. 6:233 BW gestelde voorwaarden. Daarnaast is de beperkende werking van de goede trouw onder een andere naam blijven voortbestaan in art. 6:248 lid 2 BW. De regering achtte het denkbaar dat, wanneer een beding de toetsing aan art. 6:233 onder a BW doorstaat, niettemin een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de rechter onaanvaardbaar wordt geacht. Zij noemde het geval van rechtsverwerking [9]. Vanuit de 2.9 Eerste Kamer werd de vraag opgeworpen hoe de bepaling van art. 6:233 onder a BW zich verhoudt tot de algemene regels van art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW. De Kamer wilde met name weten in welke gevallen een beding, dat de toetsing van art. 6:233 onder a doorstaat, tóch in een concrete situatie onaanvaardbaar kan worden geacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid; de Kamer noemde naast rechtsverwerking ook (de in de definitie van art. 6:231 uitgesloten) mondelinge bedingen. Daarnaast wilde de Kamer weten of zowel omstandigheden van vóór als ná het sluiten van de overeenkomst meetellen[10]. Van de zijde van de regering is hierop geantwoord[11]: 'dat art. 2a[lees: 6:233, noot A-G] niet repressiever is dan de artt. 6.1.1.2 lid 2 en 6.5.3.1 lid 2 [lees: 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2], en dat het mogelijk is op basis van laatstbedoelde artikelen een soortgelijk resultaat te bereiken als met behulp van art. 2a onder a mogelijk is. Deze mening (…) is inmiddels bevestigd door het arrest van de Hoge Raad van 25 april 1986 [NJ 1986, 714](…). Wat betreft de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden is er dus geen verschil tussen art. 2a onder a en art. 6.5.3.1 lid 2, wat niet wegneemt dat het in het kader van het nieuwe wetboek de voorkeur verdient om de meer toegespitste formulering van art. 2a onder a in de wet neer te leggen. Deze formulering is (…) enerzijds beter afgestemd op de hier voorgeschreven inhoudstoetsing dan de algemene norm van art. 6.5.3.1 lid 2, en dient anderzijds als voldoende scherpe grondslag voor de hier voorgeschreven vorm van vernietigbaarheid en voor de regels van de artt. 3 en 4[lees: art. 6:236 en 237].' Daarmee waren de vragen van de Kamer nog niet beantwoord. De regering voegde toe: 'dat art. 2a onder a [lees: 6:233 onder a] in zoverre een lex specialis ten opzichte van art. 6.5.3.1 lid 2[lees: 6:248 lid 2] vormt, dat eerstgenoemde bepaling voor het door haar 2.10 bestreken terrein aan laatstgenoemde derogeert, doch dat dit niet uitsluit dat buiten dat terrein toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden aan art. 6.5.3.1 lid 2 kan plaatsvinden. Te denken is hier enerzijds aan gevallen waarin bepaalde bedingen niet aan art. 2a onder a kunnen worden getoetst, en anderzijds aan gevallen waarin een contractspartij zich niet op die bepaling kan beroepen. Tot de eerste groep van gevallen horen bedingen die niet onder het begrip algemene voorwaarden van art. 6.5.2A.1 [lees: 6:231] vallen: bedingen die niet zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, alsmede mondelinge bedingen en kernbedingen. Contractspartijen die zich niet op art. 2a kunnen beroepen, zijn de gebruiker van algemene voorwaarden (behalve in het geval van art. 2c[lees: 6:235 lid 2), alsmede — belangrijker — de wederpartij die voldoet aan de omschrijving van art. 2c lid 1 (kort gezegd: een 'grote ondernemer'). In deze gevallen kan inhoudstoetsing van contractsbedingen waar nodig op art. 6.5.3.1 lid 2 worden gebaseerd (…). Art. 6.5.2A.2a [lees: 6:233] heeft betrekking op toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden, en zulks in het licht van de omstandigheden zoals deze zich vóór en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voordoen. (…) De artt. 6.5.3.1 lid 2 en 6.5.3.11[lees: 6:248 lid 2 en 6:258] komen dus pas in het spel wanneer het gaat om de vraag welke invloed het tussen partijen overeengekomene ondervindt van nadien

195

2.11

2.12

2.13

2.14

2.15

plaatsvindende gebeurtenissen die niet in de overeenkomst zijn geregeld of verdisconteerd.[12] In de vakliteratuur[13] wordt dienovereenkomstig onderscheid gemaakt tussen de 'inhoudstoetsing' en de 'uitoefeningstoetsing'. De uitoefeningstoetsing omvat gevallen waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een partij een beroep op het beding doet, zelfs wanneer de inhoud van het beding een toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan. Zoals gezegd, heeft het hof hier getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW. Uit het voorgaande volgt dat art. 6:233 onder a BW niet altijd kan worden aangemerkt als een lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid 2: wanneer het gaat om de 'uitoefeningstoetsing' kan immers gebeuren dat de inhoud van het beding de toetsing aan art. 6:233 onder a BW doorstaat, maar op grond van art. 6:248 lid 2 BW een beroep op het beding toch onaanvaardbaar wordt geacht. Voor zover een verweer verlangt dat de inhoud van het beding wordt getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is art. 6:233 onder a BW wel aan te merken als een lex specialis ten opzichte van art 6:248 lid 2 BW, althans voor die gevallen waarin de wederpartij een beroep op art. 6:233 onder a had kunnen doen. Hoewel de gedingstukken daarover geen uitsluitsel bieden (bijv: is Colpro een onderneming in de zin van art. 6:235 BW?), wil ik veronderstellenderwijs aannemen dat Colpro op de voet van art. 6:233 onder a BW een beroep had kunnen doen op de vernietigbaarheid van de desbetreffende bedingen in de algemene voorwaarden van Bramer. Dan rijst de vraag, of het erg is dat het hof hier de inhoud van Bramers bedingen aan de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW heeft getoetst in stede van de vernietigbaarheid op grond van art. 6:233 onder a BW te onderzoeken. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (25 september 1997, NJ 1998, 597[14]) heeft eenmaal beslist dat aan art. 6:233 onder a BW als lex specialis exclusieve werking toekomt en dat, nu de wederpartij van de gebruiker geen beroep had gedaan op vernietiging van het beding, haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet kan slagen tenzij zich na de contractsluiting een ontwikkeling voordoet die een beroep op het beding (alsnog) onaanvaardbaar maakt. Dat is precies het probleem dat door Hijma werd behandeld [15]. Hijma's voorspelling 'dat de rechter dan geneigd zal zijn aan te nemen dat impliciet een beroep op [de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a is gedaan', kwam dus niet uit. Hijma benadrukt t.a.p. dat de wetgever in art. 6:233 onder a 'voor een positionering binnen het nulliteitenleerstuk heeft gekozen, en aldus een uitkristallisatie (een 'vaste vorm') van de algemene redelijkheid en billijkheid heeft doen ontstaan'. Hoe zwaar moet aan deze keuze van de wetgever worden getild? Het is waar, dat de sanctie — te weten: de vernietiging van het beding — iets anders is dan het buiten toepassing laten van het beding in een concreet geval op gronden van redelijkheid en billijkheid. Ik citeer nog een stukje uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:233 onder a BW: '(…) is aan een bijzondere regel behoefte. Daarbij valt in de eerste plaats te bedenken dat art. 6.5.2A.2a [lees: art. 6:233 onder al noodzakelijkerwijs een andere structuur heeft dan voormelde bepalingen [waaronder art. 6:248 lid 2, noot A-G], omdat dit artikel is toegespitst op een bijzonder rechtsgevolg: vernietigbaarheid van het desbetreffende beding. Een vernietigingsgrond eist een scherpere afgrenzing dan de voormelde algemene bepalingen, juist wegens hun algemeen karakter, kunnen geven. Daarbij komt dat het in art. 6.5.2A.2a in essentie gaat om toetsing van de inhoud van de overeenkomst, terwijl bij de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1[lees: 6:2 en 6:248] de nadruk op iets anders ligt, nl. op een toetsing van de gedragingen van de betrokken partijen jegens elkaar.[16] Ik vind het begrijpelijk dat de wetgever de vernietigbaarheden in het Burgerlijk Wetboek redactioneel en systematisch gescheiden heeft willen houden van de algemene correctienorm van art. 6:248 lid 2 BW. Maar dat betekent m.i. niet, dat de mogelijkheid van een toetsing van de inhoud van het beding aan de maatstaf van art. 6:233 onder a uitsluit dat (ook) een toetsing aan de maatstaf van art. 6:248 BW plaatsvindt. Het belang van het verschil in sanctie moet niet worden overschat. Om te beginnen wordt de sanctie van vernietigbaarheid sterk gemitigeerd door art. 3:41 BW (gedeeltelijke nietigheid) en art. 3:42 BW (conversie). Daarnaast verdient aantekening dat de vernietiging van een onredelijk bezwarend beding niet in het dictum van het vonnis behoeft te geschieden. Een vernietigbare rechtshandeling wordt immers vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak (art. 3:49 BW). Een rechterlijke uitspraak vernietigt een rechtshandeling doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt (art. 3:51 BW). De aanvaarding kan dus zonder verdere formaliteiten plaatsvinden wanneer de rechter het beroep van de gebruiker op een beding van de hand wijst. Afgezien van de sanctie zie ik slechts twee materiële verschillen tussen beide vormen van toetsing. In de eerste plaats is van belang dat door de wederpartij van de

196

gebruiker op art. 6:233 onder a BW een beroep moet worden gedaan, terwijl een toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW deel uitmaakt van de (zo nodig door de rechter aan te vullen) rechtsgronden. Dit verschil bestaat slechts in theorie: in de stelling dat een beroep op een bepaald beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de feitenrechter een beroep op de vernietigbaarheid van dat beding lezen. Omgekeerd heeft een ambtshalve toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW weinig om het lijf wanneer de wederpartij van de gebruiker daartoe geen geschikte feiten of omstandigheden aanvoert. In de tweede plaats is van belang dat op grond van art. 3:52, lid 1 onder d, in verband met art. 6:235 lid 4 BW een rechtsvordering tot vernietiging verjaart in drie jaren na de dag volgend op die waarop door de gebruiker een beroep op het beding is gedaan. Op 6:248 lid 2 BW kan langer beroep worden gedaan. Voor een verwerende wederpartij maakt dit echter niet uit: een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW). In het onderhavige geding is overigens geen beroep gedaan op verjaring. Kort geleden[17] is de vraag aan de orde gesteld of de redelijkheidstoetsing in het kader van art. 6:248 lid 2 BW (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) materieel een andere is dan die in het kader van art. 6:233 onder a BW (onredelijk bezwarend). Ik ben daar nog niet van overtuigd: de regering meende immers dat art. 6:233'niet repressiever' is. Maar al zou het zo zijn dat de redelijkheidsmaatstaf in deze twee bepa2.16 lingen verschillend is, dan heeft de wederpartij van de gebruiker m.i. de keuze tussen een beroep op art. 6:248 lid 2 BW en een beroep op vernietiging van het beding ingevolge art. 6:233 onder a BW. Wanneer het beroep op het beding vanwege de inhoud van het beding wordt aangemerkt als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is m.i. a fortiori voldaan aan de maatstaf dat het beding onredelijk bezwarend is. Mijn slotsom is dat subonderdeel 2b niet slaagt. Onderdeel 3 tenslotte is gericht tegen rov. 4.16 - 4.19, alleen voor zover deze overwegin2.17 gen voortbouwen op de beslissingen welke in de voorgaande onderdelen werden bestreden. De klacht deelt het lot van die voorgaande onderdelen. 3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel Wanneer het principaal cassatieberoep wordt verworpen behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatiemiddel geen bespreking. Het is daarom slechts ten overvloede, 3.1 dat ik over dit middel enkele opmerkingen maak. Met het incidenteel middel keert Colpro zich tegen het reeds besproken uitgangspunt in rov. 4.3. In grief I had Colpro bestreden dat sprake was van een 'speciaalmachine' (d.w.z. een speciaal voor dit doet te ontwikkelen machine) en heeft zij gesteld dat de machine vanaf de ingebruikstelling op alle onderdelen deugdelijk diende te functioneren (vgl. rov. 4.l). Colpro heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd (MvG blz. 3): 'dat de door Bramer geleverde machine een samenstel is van onderling verbonden onderdelen of organen waarvan er tenminste een kan bewegen, alsmede van een aandrijvingsmechanisme, bedienings- en vermogensschakelingen, die in samenhang bestemd zijn voor een 3.2 bepaalde toepassing en derhalve is de machine een mechanisme in de zin van artikel 2 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1989, gewijzigd op 20 juni 1991, 14 juni 1993 en 22 juli 1993 (…). Als gevolg hiervan diende de door Bramer geleverde machine aan allerhande eisen te voldoen krachtens voornoemde regelgeving.' In grief II had Colpro aangevoerd dat de machine bij aflevering niet deugde en nog steeds niet in orde is. Colpro had ter onderbouwing van die stelling rapportages overgelegd waaruit zou blijken dat de machine op een aantal punten niet voldoet aan de normen van genoemde richtlijn. Colpro doelt op de Richtlijn 89/392/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen d.d. 14 juni 1989 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten betreffende machines (PbEG L 183). Deze richtlijn, kortweg 'Machinerichtlijn' genoemd, diende te worden geïmplementeerd vóór 1 januari 1992. De richtlijn uit 1989 is gewijzigd door de Richtlijnen 91/368/EEG (PbEG L 198), 93/44/EEG (PbEG L 175) en 93/68/EEG (PbEG L 220)[18]. Volgens de considerans heeft de richtlijn ten doel de bestaande nationale bepalingen op het gebied van veiligheid en gezondheid, die moeten zorgen voor bescher3.3 ming tegen de aan machines verbonden risico's, onderling aan te passen om het vrije verkeer van machines te waarborgen zonder dat dit leidt tot verlaging van de in de EGlidstaten bestaande en gerechtvaardigde beschermingsniveaus. Art. 3 bepaalt dat machines, waarop de richtlijn van toepassing is, moeten voldoen aan de in Bijlage I van de Richtlijn opgenomen fundamentele veiligheids- en gezondheidsvoorschriften. Daarnaast bestaan specifieke voorschriften voor bepaalde categorieën van machines. Volledigheidshalve kan worden opgemerkt dat inmiddels — na installatie van de onderhavige machine — besloten is

197

tot een hercodificatie van de bestaande normen. Zie Richtlijn 98/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende machines (PbEG L 207) met gedetailleerde voorschriften in de Bijlage[19]. De Machinerichtlijn 1989 is geïmplementeerd door de inwerkingtreding van het Warenwetbesluit machines[20] onderscheidenlijk van het 'Besluit machines' op grond van de Wet op de gevaarlijke werktuigen (Stb. 1952, 104) en de Arbeidsomstandighedenwet[21]. Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 2.2 klaagt in samenhang met subonderdeel 2.3 dat het in rov. 4.3 gegeven oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de omstandigheid dat hier sprake is van een speciaal voor Colpro ontwikkelde machine onverlet laat dat het aan Colpro ter beschikking gestelde product reeds vanaf de ingebruikstelling 3.4 behoorde te voldoen aan de eisen overeenkomstig de Machinerichtlijn. Het hof zou hebben miskend dat de nog te verrichten inbouw van de machine niets van doen heeft met de eisen, die mogen worden gesteld aan (de bewegende delen van) de machine. Colpro mocht volgens het incidenteel middel dan ook verlangen dat alle bewegende delen van de machine vanaf de ingebruikstelling naar volle tevredenheid functioneren. Ik vrees dat in het incidenteel middel twee zaken door elkaar worden gehaald. Het gaat hier om aanneming van werk. Partijen kunnen een tijdstip afspreken (een vast of een uiterlijk tijdstip) waarop het werk moet worden opgeleverd. Bij gelegenheid van de oplevering wordt 3.5 getoetst of het geleverde werk voldoet aan de eisen die op grond van de overeenkomst daaraan mogen worden gesteld. Tot die eisen kan behoren dat het werk voldoet aan de veiligheidseisen overeenkomstig de publiekrechtelijke regels (zoals de EG-Machinerichtlijn en de nationale regels ter uitvoering daarvan). Het hof heeft in rov. 4.2 - 4.3 vastgesteld dat de overeenkomst impliceerde, dat sprake is van een machine die door Bramer speciaal voor en in overleg met Colpro moest worden ontwikkeld en moest worden ingebouwd in een beperkte ruimte in het gebouw van Colpro. Met andere woorden: in de overeenkomst was verdisconteerd dat het aangenomen werk 3.6 niet in één keer af kon zijn en gedeeltelijk ter plaatse zou worden verricht (de finishing touch). Vanuit die feitelijke vaststelling is alleszins begrijpelijk dat het hof het moment van oplevering — dus: het moment waarop wordt getoetst of de machine voldoet aan de eisen die op grond van de overeenkomst daaraan mogen worden gesteld — niet reeds heeft willen leggen bij de eerste ingebruikneming, maar op een later tijdstip. Betekent dit nu, dat een aannemer van werk zich tot het overeengekomen tijdstip van oplevering niets gelegen behoeft te laten liggen aan veiligheidseisen zoals die op grond van de Machinerichtlijn en de regelgeving ter uitvoering daarvan mogen worden gesteld? Dat wil ik niet beweren. Art. 2 van de Machinerichtlijn verplicht de Lid-Staten alle maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de machines of veiligheidscomponenten waarop de richtlijn van toepassing is, uitsluitend in de handel gebracht en in bedrijf gesteld kunnen worden indien zij geen gevaar opleveren voor de veiligheid en de gezondheid van personen (…) en indien zij op passende wijze worden geïnstalleerd en onderhouden en overeenkomstig hun bestemming worden gebruikt. Wanneer de opdrachtgever of een derde in de bouwfase schade lijdt door de niet-inachtneming van veiligheidsvoorschriften door de aannemer (bijv. een 3.7 ongeval, na eerste ingebruikneming maar vóór de afgesproken oplevering, ten gevolge van verkeerd gemonteerde bewegende delen of een electrische schok), kan zowel in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad als (ingeval de opdrachtgever zelf de benadeelde is:) in het kader van een vordering op contractuele basis beroep worden gedaan op schending van zulke veiligheidsvoorschriften. Aangezien de problematiek van de ondeugdelijke prestatie die tot schade voor de opdrachtgever lijdt, zelfs als de aannemer nadien alsnog tijdig en deugdelijk presteert, reeds aan de orde is geweest in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (rov. 3.6)[22], moge ik met verwijzing daarnaar volstaan. Het behoeft tenslotte geen betoog dat de in het middel aangelegde maatstaf 'tot volle tevredenheid' een andere norm is dan: de eisen die op grond van de overeenkomst aan de machine mogen worden gesteld. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Noot Auteur: J. Hijma Als de door Bramer geleverde machine gebreken vertoont, beroept Colpro zich op verrekening en opschorting. De algemene voorwaarden van Bramer sluiten beide uit. Colpro acht het beroep op deze voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Gezien de omstandigheden van het 1 geval oordeelt ook het Hof dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat anders een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen (rov. 4.15). In cassatie betoogt Bramer dat het Hof had moeten toetsen aan de maatstaf van artikel

198

6:233 sub a BW (onredelijk bezwarende algemene voorwaarden), en niet het algemene artikel 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van redelijkheid en billijkheid) had mogen toepassen. De Hoge Raad verwerpt, overeenkomstig de conclusie van de A-G Langemeijer, het cassatieberoep. Bramer positioneert artikel 6:233 (aanhef en) sub a als een aan het algemene artikel 6:248 lid 2 derogerende lex specialis. Hij vindt hierin de parlementaire geschiedenis aan zijn zijde. Volgens de toelichtende stukken bestaat voor artikel 6:248 lid 2 slechts ruimte in kwesties die niet reeds door artikel 6:233 sub a worden bestreken. Aldus beschouwd vormt — jegens niet door artikel 6:235 buitengesloten wederpartijen — de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden het exclusieve domein van artikel 6:233 sub a, terwijl artikel 6:248 lid 2 eerst wordt geactiveerd indien zich ná de contractsluiting bijzonderheden voordoen (m.n. rechtsverwerking). Zie m.n. Nota II Inv. en MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1595–1597, 1620–1622. De literatuur heeft zich grotendeels bij deze tweefasentoetsing aangesloten; zie voor vindplaatsen de conclusie A-G, noot 12, en voor een afwijkende stem Heisterkamp, in CJHB (Brunner-bundel), 1994, p. 169– 171. In navolging van de A-G Langemeijer laat de Hoge Raad — ditmaal — de parlementaire geschiedenis voor wat zij is: ‘Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren.’ (rov. 3.7). In plaats van een tweefasenstelsel geldt dus een tweesporenstelsel, waarin de bezwaarde partij twee opties heeft. Hoewel ik aanvankelijk de in de parlementaire geschiedenis uitgezette koers heb gevolgd (Mon. Nieuw BW B-55, 1997, nr. 27), ben ik inmiddels van de superioriteit van het door de Hoge Raad verkozen tweesporenmodel overtuigd. Voor dit liberaler model pleit zowel het door de Raad benadrukte algemene samenloopprincipe (zie sub 6– 8) als een aantal meer specifieke overwegingen op het terrein der algemene voorwaarden (sub 4– 5). De Hoge Raad onderbouwt zijn oordeel mede met de stelling dat de tegengestelde visie tekort zou te doen aan de beschermingsstrekking van Afdeling 6.5.3. Inderdaad kan het aannemen van een derogerende lex specialis zich als een boemerang keren tegen de partij die de wetgever juist beoogt te beschermen (een beruchte illustratie levert de voormalige regeling der verborgen gebreken bij koop, art. 1540 e.v. oud). Wat artikel 6:233 sub a betreft, ligt dit gevaar met name in twee typen gevallen op de loer. Ten eerste in situaties waarin de wederpartij een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a kan doen, maar zij zich, al dan niet bij vergissing, alleen beroept op het algemene artikel 6:248 lid 2. In zulk een geval deed Hof 's-Hertogenbosch 25 september 1997, NJ 1998, 597, de voorwaardengebruiker zegevieren omdat de wederpartij geen vernietiging had verlangd. Mijn eerdere inschatting (o.c., nr. 27) dat de rechter in een derogeermodel al snel zal aannemen dat impliciet toch een beroep op artikel 6:233 sub a is gedaan, waarmee het probleem grotendeels zou zijn ondervangen, is dus te optimistisch gebleken. Ten tweede in verstekzaken, waarin de gedaagde wederpartij zich noch op artikel 6:233, noch op artikel 6:248 beroept. De vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a staat dan buitenspel; zij wordt immers, zoals elke vernietigbaarheid, pas effectief indien de beschermde partij zich erop beroept. Met artikel 6:248 lid 2 ligt dat anders. Redelijkheid en billijkheid hebben van rechtswege hun werking, en de rechter kan deze werking ambtshalve constateren en doorvoeren (zie ook de A-G, sub 2.15). Indien hij over voldoende feiten beschikt om te concluderen dat de voorwaardengebruiker een bepaald beding niet mag benutten — bijvoorbeeld omdat de aard van de clausule zelf die slotsom al rechtvaardigt —, dan dient de rechter via artikel 6:248 lid 2 te kunnen voorkomen dat de wederpartij in het stof bijt. Een onverkorte toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 is inmiddels ook op andere grond geïndiceerd. Bij arresten van 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano/Murciano Quintero et al.), heeft het Europese Hof van Justitie uitgesproken dat — gezien richtlijn 93/13/EEG — de nationale rechter bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve op hun (on)eerlijkheid moet kunnen toetsen. Omdat de in artikel 6:233 neergelegde vernietigbaarheidssanctie een partijberoep verlangt, is ten onzent een probleem ontstaan. De wetgever blijkt vooralsnog niet van zins de vernietigbaarheid voor nietigheid in te ruilen (MvT, TK 27 809, nr. 3, p. 12–13). Voor die opstelling valt veel te zeggen (zie Mon. Nieuw BW B-55, 2003, nr. 44a), zolang er naast artikel 6:233 sub a maar goede mogelijkheden tot ambtshalve ingrijpen bestaan. Artikel 3:40, dat voor de zwaardere gevallen is geschreven, is niet toereikend; artikel 6:248 lid 2 is nodig om ook minder ernstige gevallen te bestrijken. De erkenning dat artikel 6:248 toepasselijk is en blijft, haalt (een belangrijk deel van) de druk weg die van Europese zijde op artikel 6:233 is komen te liggen. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat die druk alleen bestaat bij consumentenovereenkomsten in de zin van de richtlijn en dus niet actueel is bij overeenkomsten tussen ondernemers, zoals de onderhavige.

199

Het arrest is ook interessant voor het leerstuk van de samenloop in ruimere zin. De Hoge Raad werkt met een drieledig schema (rov. 3.7, derde alinea): (I) indien mogelijk, treden de zich aandienende rechtsgevolgen naast elkaar in (cumulatie); (II) indien cumulatie niet mogelijk is, en er dus een keuze moet worden gemaakt, komt die keuze in beginsel toe aan de gerechtigde persoon (alternativiteit); (III) er kan echter grond bestaan om aan te nemen dat de keuze reeds in het objectieve recht besloten ligt, zodat de gerechtigde geen vrijheid heeft (exclusiviteit). Een en 6 ander sluit aan bij de gangbare inzichten; zie o.m. Brunner, Beginselen van samenloop, 1984, nr. 1.4; Boukema, Mon. Nieuw BW A-21, 1992, nr. 4 e.v. Exclusiviteit zal zich slechts in evidente gevallen voordoen. Zie recent HR 15 november 2002, RvdW 2002, 183 (NJ 2003, 48; red.) (AVO/Petri), waarin de Hoge Raad aangeeft dat ‘van exclusieve werking slechts sprake (kan) zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.’ Bijna een halve eeuw tevoren klonk reeds hetzelfde geluid: HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR (Erba/Amsterdamsche Bank). Een cumulatie der rechtsgevolgen — leidende tot, kort gezegd, een vernietigd beding waarop geen beroep kan worden gedaan — vormt hier geen reële mogelijkheid. Resteren alternativiteit en exclusiviteit, waarbij de eerste de status heeft van uitgangspunt en de laatste die van uitzondering. Zoals hierboven gezien, pleiten in casu krachtige argumenten vóór doorvoering van de alternativiteit. Aan het slot van het arrest passeert een potentieel tegenargument de revue: het verschil in rechtsgevolgen tussen enerzijds artikel 6:233 sub a (beding vernietigd; de Raad spreekt kortweg van nietigheid) en anderzijds artikel 6:248 lid 2 (beding niet van toepassing). Een onderscheid in rechtsgevolgen kan op exclusiviteit duiden, maar zal dat m.i. hooguit doen als het verschil (mede) in het belang van de andere partij dan de gerechtigde is aangebracht. Hier is dat stellig niet het geval. De keuze van de wetgever voor de vernietigbaarheidssanctie berust op wetgevingstechnische overwegingen en geenszins op een opwaardering van de belangen van voorwaardengebrui7 kers. Zie Nota II Inv. en MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1595–1597, 1620–1622; A-G, sub 2.14–2.15. De inkleding als vernietigingsgrond betekent voor gebruikers inderdaad geen voordeel (althans geen bestendigenswaard voordeel, zie sub 4): dat een beding wordt vernietigd in plaats van op incidentele basis buiten toepassing gelaten, is — zo al verschil merkbaar is — voor hen eerder ongunstig dan gunstig. De Hoge Raad kan dan ook gevoeglijk concluderen dat het gesignaleerde sanctieverschil ‘voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt’ en derhalve niet aan het aannemen van alternativiteit in de weg staat. Ook qua criterium betekent artikel 6:233 sub a voor voorwaardengebruikers geen verbetering ten opzichte van artikel 6:248 lid 2. Weliswaar geeft de parlementaire geschiedenis (t.a.p.) aan dat met ‘onredelijk bezwarend’ geen repressiever toets is beoogd, maar de beschermingsratio van artikel 6:233 maakt zonneklaar dat evenmin een voor voorwaardengebruikers soepeler regime is geïntroduceerd. Opvallend is de laconieke wijze waarop de Hoge Raad, in weerwil van de parlementaire geschiedenis (en de literatuur), vasthoudt aan ‘het algemeen geldende uitgangspunt’ der alternativiteit en daar uitvoering aan geeft. Het college deinst er niet voor terug dit uitgangspunt dwars tegen de toelichtende stukken in tot gelding te brengen. Inderdaad bevat de parlementaire geschiedenis 8 een — weliswaar (zeer) gezaghebbend maar — niet dwingend commentaar, dat niet met de wet zelf op één lijn mag worden gesteld. Beslissend zijn en blijven materiële argumenten. Waar de in de parlementaire geschiedenis vervatte argumentatie niet (meer) weet te overtuigen, kan en mag zij worden gepasseerd. De opstelling van de Hoge Raad biedt een aanlokkelijk perspectief voor enkele andere terreinen waarop gewoonlijk eveneens, veelal met aanknoping bij de parlementaire geschiedenis, wordt aangenomen dat artikel 6:248 lid 2 door een lex specialis opzij is gezet. Ik denk aan de wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258), maar ook 9 bijvoorbeeld aan de matiging van een bedongen boete (art. 6:94). Ook hier kan een van kracht blijvend artikel 6:248 lid 2 een nuttige functie vervullen. Het arrest Bramer/Colpro daagt ons uit de figuur der derogerende lex specialis kritisch te bejegenen, ook buiten het terrein van de algemene voorwaarden. JH Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook NJB 2002, p. 1309; JOR 2002/152; red. Voetnoten "Conclusie" [2] Zie rov. 3.2 - 3.8 van het bestreden arrest, hier verkort weergegeven.

200

[3]

Het kortgedingvonnis en het deskundigenbericht zijn als productie 4 resp. 5 bij CvA in het geding gebracht.

[4] Waaronder met name: HR 19 september 1997, NJ 1998, 6. In haar CvDconv./CvRreconv. heeft Colpro in algemene termen gesteld dat het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (punt 6) [5] resp. dat het beding waarop Bramer zich in reconventie beriep onredelijk bezwarend is (punt 15). In hoger beroep heeft Colpro zich niet bekommerd om de juridische fundering van haar verweer. Zie de standaardarresten HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU) en HR 20 februari 1976, [6] NJ 1976, 486 (Pseudo-vogelpest), beide m.nt. GJS. HR 16 januari 1987, NJ 1987, 553 m.nt. G, rov. 3.3. Zie ook: HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 [7] m.nt. G.' HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, niet daaraan voorafgaande conclusie van de A-G Hartkamp met [8] veel rechtspraakverwijzingen onder 6. Zie ook de evaluerende beschouwing van de A-G Bakels in de conclusie (punt 2.21) voor HR 21 december 2001, JOL 2001, 760. MvT Invoeringswet, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1580–1581; MvA II Invoeringswet, [9] t.a.p., blz. 1586–1587; Nota n.a.v. eindverslag, t.a.p. blz. 1595–1596. [10] Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1617–1618. [11] Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1621; cursivering van mij, A-G. [12] Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1621–1622.' O.m.: Asser-Hartkamp III (2001) nr. 358; A.R. Bloembergen e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (2001) nr. 242 (J. Hijma); B. Wessels/R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden (1997), nrs. 172–176; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2001, nrs. 102–108; J. Hijma, [13] Algemene voorwaarden, Mon. NBW B 55 (1997) blz. 36; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop, diss. 1995, blz. 95–97; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, diss. 1995, blz. 196 e.v. [14] Besproken door M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001) blz. 55. [15] Mon. NBW B 55 (1997) blz. 35, niet verdere literatuurverwijzingen aldaar. [16] Nota n.a.v. het eindverslag Invoeringswet: Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1595.' M.J. Tolman, Oneerlijke bedingen in contractsvoorwaarden, AV&S 2001 blz. 167 e.v., i.h.b. [17] blz. 172. De machinerichtlijn is afgedrukt in: S&J 150 (1997), blz. 177 ev,; zie ook S&J 99-Ib (1997), [18] blz. 778 e.v. Inmiddels wordt ook daaraan weer 'gesleuteld': zie het voorstel van de Commissie van de EG [19] d.d. 26 januari 2001 (COM (2000) 899) voor een nieuwe richtlijn betreffende machines. KB van 30 juni 1992, Stb. 379 (i.w.tr. 1 januari 1993), nadien gewijzigd; S&J editie 99-Ib [20] (2002) blz. 699 e.v. [21] KB van 25 februari 1993, Stb. 134, i.w.tr. 17 maart 1993; S&J editie 150 (1997) blz. 153. [22] Besproken door G.J.P. de Vries in NTBR 2000 blz. 332 e.v.

201

NJ 1982, 71 Instantie:

Hoge Raad Ras, Drion, Snijders, Martens, Van Den Blink, Ten Magistraten: Kate Conclusie: Roepnaam: BW art. 1374; Rv (oud) art. 59

Datum: 18 december 1981 Zaaknr: 11884 LJN:

AG4299

Essentie Beroep op toepasselijkheid van exoneratiebeding in strijd met de goede trouw? Motiveringsgebrek. Samenvatting 1. Al naar de aard van de overeenkomst, de inhoud van de daaruit voortvloeiende verplichtingen en de risico's verbonden aan onregelmatigheden bij de uitvoering, kan zowel het feit dat in een contractueel beding de aansprakelijkheid van een der pp. wordt beperkt tot een fractie van de in geval van bepaalde wanprestaties te verwachten schade, als het feit dat het aansprakelijkheidsbeding betrekking heeft op de levering van een weinig kostbaar artikel, waarvan een defect tot een schade kan leiden die in geen verhouding staat tot de waarde van dat artikel, omstandigheden opleveren, die, zij het in tegengestelde zin, een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of in het gegeven geval een beroep op een exoneratiebeding in strijd met de goede trouw zou zijn. De stelling dat het Hof niet mede op grond van zijn oordeel over de ernst van de wanprestatie mocht beslissen dat de goede trouw aan een beroep door M. op het aansprakelijkheidsbeding niet in de weg stond, vindt geen steun in het recht (BW art. 1374). 2. Aan het in appel door Van K. gemaakte bezwaar tegen de overweging van de Rb., dat Van K. zekere stelling van M. niet weersproken heeft, had het Hof alleen voorbij mogen gaan op grond van de overweging dat de Rb. de stelling van M. niet relevant had geacht — zodat haar aangevochten overweging dienaangaande ten overvloede zou zijn geweest — of op grond van de overweging dat het Hof zelf die stelling niet relevant achtte. Partij(en) Technische Installatiebureau Van Kleef BV, thans geheten VKB Installatiebureau BV, te Woerden, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 12 maart 1981, adv. Mr E.J. Numann, tegen Monster Vreeswijk BV, te Vreeswijk (gem. Nieuwegein), verweerster in cassatie, adv. Mr H.P. Utermark. Uitspraak Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt: Bij exploot van 22 aug. 1975 heeft eiseres tot cassatie — verder te noemen Van Kleef — de verweerster in cassatie — verder te noemen Monster — gedagvaard voor de Rb. te Utrecht en haar veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 63 684,95, met nevenvorderingen, ter zake van schade geleden door wanprestatie van Monster met betrekking tot de levering van 162 centrale verwarmingsunits. Monster heeft zich tegen deze vordering o.m. beroepen op een beding in de volgens haar toepasselijke 'REKU-voorwaarden', luidende, voor zover in dezen van belang: '8e. Behoudens de algemeen geldende rechtsregels van openbare orde geldt de voldoening aan de garantieverplichtingen als enige en algehele schadevergoeding en is elke andere vordering tot schadevergoeding uitgesloten. Met name is de verkoper niet gehouden tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, o.a. wegens persoonlijke ongevallen, schade aan roerende en onroerende goederen, het verloren gaan van aan geleverde goederen toegevoegde waarde als gevolg van het geheel of gedeeltelijk onbruikbaar worden of blijken van die goederen, of benadeling van bedrijfsbelangen, hetzij direct of indirect, bij afnemer of derden veroorzaakt, tenzij de afnemer aantoont, dat een en ander is te wijten aan opzet of grove schuld van de verkoper of diens ondergeschikten, voor zover deze laatste handelen overeenkomstig de uitdrukkelijke instructie van de verkoper.' Nadat de Rb. een comparitie van pp. had bevolen, heeft zij bij haar eindvonnis van 17 mei 1978 de vordering van Van Kleef afgewezen op grond van het door Monster ingeroepen aansprakelijkheidsbeding, van de REKU-voorwaarden.

202

Daartoe heeft zij o.m. overwogen: '8. Van Kleef stelt dat, ook als vast zou komen te staan dat de REKU-voorwaarden deel uitmaken van de onderhavige overeenkomst, het Monster onder de gegeven omstandigheden niet vrijstaat een beroep te doen op de in deze voorwaarden vervatte exoneratieclausule. 9. Het is niet helemaal duidelijk of Van Kleef zich hierbij uitsluitend beroept op het pseudovogelpestarrest, dan wel tevens het oog heeft op art. 8 REKU-voorwaarden, waarin de verdere aansprakelijkheid van de leverancier wordt geregeld in geval van grove schuld of opzet van de verkoper of diens ondergeschikten. 10. Monster heeft ten aanzien van dit laatste bij dupliek gesteld dat in bedoelde uitzonderingssituatie de afnemer moet aantonen dat de schade werd veroorzaakt door opzet of grove schuld van de leverancier en dat dit niet hetzelfde is als de grove wanprestatie die Van Kleef aan Monster verwijt en die overigens door Monster gemotiveerd wordt betwist. 11. Nu Van Kleef tijdens en na de comparitie op deze stelling van Monster niet heeft gereageerd, moet worden aangenomen dat zij het niet-toepasselijk zijn van de exoneratieclausule uitsluitend hierop baseert dat de goede trouw er zich onder de gegeven omstandigheden tegen verzet dat Monster zich op deze clausule beroept. 12. De Rb. zal aan de hand van de criteria genoemd in het pseudo-vogelpestarrest (HR 10 febr. 1976, 1976, 486) nagaan of het Monster vrijstaat zich op voornoemde clausule te beroepen. Zij overweegt hierbij: a. Zelfs indien wordt aangenomen dat Van Kleef bij het tot stand komen van de overeenkomst in een nadelige positie verkeerde, betekent dit nog niet dat Monster daardoor in staat werd gesteld de REKU-voorwaarden aan Van Kleef op te dringen. Van Kleef heeft na het ontvangen van de offerte de mogelijkheid gehad over belangrijke aspecten van de overeenkomst met Monster te onderhandelen. Indien hierbij de REKU-voorwaarden niet ter sprake zijn gekomen wijst dit meer in de richting van de vanzelfsprekendheid van deze voorwaarden dan op de onmogelijkheid op dit gebied wijzigingen in de offerte voorwaarden te realiseren. b. Monster heeft gesteld en Van Kleef heeft dit niet betwist dat soortgelijke exoneratieclausules — en dat niet alleen in deze branche — gebruikelijk zijn. c. Van Kleef stelt dat zij zich de betekenis van de clausule niet bewust was. De Rb. is van oordeel dat een particuliere koper in bepaalde omstandigheden wellicht een dergelijk verweer kan voeren, maar niet een bedrijf dat de opdracht aanvaardt om in honderden huizen CV-installaties aan te leggen. d. Vaststaat dat de schadeclaim wordt gegrond op de slechte werking van de ketelthermostaat. De prijs van een dergelijke thermostaat bedraagt slechts een kleine fractie van de totaalprijs van de installatie. Er is een wanverhouding tussen de prijs van de thermostaten en de hoogte van de schadeclaim. e. Voor zover de schade is ontstaan door de slechte werking van de thermostaat — hetgeen Monster overigens betwist — moet worden bedacht dat Van Kleef als, ongetwijfeld ter zake deskundige, installateur van de CV-installatie de thermostaat diende af te stellen — c.q. hieromtrent instructies diende te geven aan de gebruikers van de installaties — en de werking ervan moest controleren. Dit laatste was op eenvoudige wijze mogelijk. Van Kleef is derhalve (mede) verantwoordelijk voor de gevolgen van de eventuele slechte werking van de thermostaten. f. Door Van Kleef is niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken dat Monster, de verkoper, of een der ondergeschikten van de verkoper bij de aflevering op de hoogte was, dan wel op de hoogte had moeten zijn van de minder goede werking van de thermostaten (door Monster niet erkend) of van de omstandigheid dat in plaats van Van Robertshawthermostaten met Giveg-keur werden geleverd in licentie Van Robertshaw vervaardigde thermostaten zonder Giveg-keur (door Monster erkend). (…) g. Van Kleef legt veel nadruk op de omstandigheid dat geen originele (althans door Robertshaw in Italie vervaardigde) Robertshaw-thermostaten werden geleverd maar in licentie vervaardigde thermostaten en dat de door Giveg gekeurde ketels wel van een originele thermostaat waren voorzien, doch Van Kleef nimmer een herkeuring heeft aangevraagd van een ketel met een in licentie vervaardigde thermostaat. Monster stelt hieromtrent, gestaafd met een verklaring van Robertshaw Europa NV, dat de in licentie vervaardigde thermostaten identiek zijn aan de thermostaten die door Robertshaw in Italie worden vervaardigd. Van Kleef betwist dit. De Rb. is van oordeel dat de ongelijkwaardigheid niet is komen vast te staan en grondt dit oordeel met name op de beproevingen uitgevoerd door TNO en Robertshaw Europa. Monster stelt verder dat de Giveg-keur ongetwijfeld eveneens zou zijn verkregen als in

203

plaats van een originele Robertshaw-thermostaat een in licentie gebouwde thermostaat gemonteerd zou zijn geweest op de door Giveg gekeurde ketel, en ondersteunt deze stelling o.m. door er op te wijzen dat deze laatste thermostaten worden toegepast op tientallen door Giveg goedgekeurde ketels van ander fabrikaat, hetgeen door Van Kleef niet is weersproken. Nu door Van Kleef niet is gesteld dat zij heeft geeist dat de afwijkende thermostaten vervangen moesten worden door de originele Robertshaw-thermostaten, is de Rb. van oordeel dat aan deze afwijking van het contractueel overeengekomene, in verband met de toepasselijkheid van de REKU-voorwaarden, geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend..' Van deze uitspraak is Van Kleef in hoger beroep gekomen bij het Hof te Amsterdam, dat bij zijn thans bestreden arrest het vonnis van de Rb. van 17 mei 1978 heeft bekrachtigd. Het Hof heeft daartoe o.m. overwogen: '1. De grieven laten zich als volgt formuleren: (…) Grief 3: Ten onrechte overweegt de Rb. dat het Monster vrijstaat zich op de REKU-voorwaarden te beroepen, aangenomen dat ze van toepassing zijn. Grief 4: Ten onrechte overweegt de Rb. in r.o. 12 dat aan Monster een beroep op de REKUvoorwaarden toekomt. Grief 5: Ten onrechte heeft de Rb. de vordering van Van Kleef afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. (…) 5. Eveneens tevergeefs voorgedragen is grief 3, die — naar het Hof aan de hand van de daarbij gegeven toelichting verstaat — is gebaseerd op de stelling, dat de schade, waarvan Van Kleef vergoeding vordert, is te wijten aan grove schuld van Monsters directie of van haar overeenkomstig de uitdrukkelijke instructie van haar directie handelend personeel, zodat blijkens de REKU-voorwaarden onder 8 Monster tot schadevergoeding jegens Van Kleef is gehouden. Volgens Van Kleef is grove schuld van Monsters directie hierin gelegen, dat zij niet heeft laten controleren of de door haar aan Van Kleef te leveren ketels exact overeenkwamen met het door het VEG-Gasinstituut goedgekeurde prototype en dat zij onder het Giveg-keur ketels aan Van Kleef heeft geleverd, die afweken van dat prototype zonder dat zij tevoren deze afwijking aan het VEG-Gasinstituut had voorgelegd. Een dergelijk nalaten levert op zichzelf geen grove schuld aan de zijde van Monster op, nu geen zodanige bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan Monsters directie er op bedacht had behoren te zijn, dat de door Monster aan Van Kleef geleverde ketels dusdanig afweken van het prototype, dat de aanmerkelijke kans bestond dat deze ketels het Giveg-keur niet zouden hebben verkregen. 6. Grief 4 is gericht tegen de twaalfde r.o. van het vonnis van 17 mei 1978. (…) 9. Onderdeel c daarvan tracht Van Kleef tevergeefs aan te tasten met een betoog, dat langs de overweging van de Rb. heengaat. Een eventueel zich niet bewust zijn aan Van Kleefs zijde van de betekenis van de in de REKU-voorwaarden voorkomende en aan Van Kleef tijdig kenbaar gemaakte exoneratieclausule staat op zichzelf aan de toepasselijkheid daarvan tussen pp. niet in de weg. Het bewijsaanbod, dat Van Kleef ter staving van dit betoog doet, is eveneens niet ter zake dienende, zodat het Hof daaraan voorbijgaat. 10. Van Kleef acht vervolgens onjuist de in onderdeel d van de twaalfde r.o. van het vonnis van 17 mei 1978 voorkomende passage, dat de prijs van een thermostaat slechts een fractie bedraagt van de totaalprijs van een installatie en dat er een wanverhouding is tussen de prijs van de thermostaten en de hoogte van de schadeclaim. Aan Van Kleef kan worden toegegeven dat de betreffende passage van het vonnis niet duidelijk is. De Rb. bedoelt waarschijnlijk te zeggen dat het redelijk is dat een leverancier van een weinig kostbaar artikel als een thermostaat zijn aansprakelijkheid beperkt voor gevolgen van ondeugdelijkheid van het artikel, gelet op de omstandigheid dat zo'n defect schade kan veroorzaken die in een wanverhouding staat tot de prijs van een thermostaat. Aldus verstaan is de passage juist en dat wordt niet anders indien men uitgaat van de waarde van een complete installatie in plaats van de waarde van een thermostaat. Verder kan een wanverhouding tussen de limitering van de aansprakelijkheid enerzijds en de omvang van voorzienbare schade anderzijds aanleiding zijn om de leverancier een beroep op de limitering te ontzeggen, doch zodanige wanverhouding acht het Hof niet aanwezig. Derhalve faalt de grief, voor zover gericht tegen onderdeel d. 11. Onderdeel e van meerbedoelde r.o. valt Van Kleef aan met het verwijt, dat onjuist is dat zij in haar taak ten opzichte van de werking van de thermostaten is tekort geschoten en voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. De Rb. heeft zich evenwel blijkens het ter aangehaalde

204

plaatse gebezigde woord 'eventuele' niet uitgelaten over de vraag of Van Kleef in haar taak tekort is geschoten en daardoor de schade is veroorzaakt waarvan Van Kleef vergoeding vordert, zodat het thans aan de orde zijnde onderdeel van de vierde grief feitelijke grondslag mist en het met het oog hierop door Van Kleef gedane bewijsaanbod moet worden gepasseerd. 12. Ter bestrijding van onderdeel f van vorenbedoelde r.o. stelt Van Kleef allereerst dat Monster wist althans behoorde te weten, dat de door haar aan Van Kleef geleverde ketels niet waren uitgerust met Robertshaw-thermostaten en dus ten onrechte waren voorzien van het Givegkeur. Van Kleef biedt geen bewijs aan van deze door Monster gemotiveerd betwiste stelling. Voor een ambtshalve bewijsopdracht aan Van Kleef ziet het Hof geen grond. 13. Hetgeen de Rb. overigens in onderdeel f heeft overwogen draagt haar beslissing niet, zodat het Hof aan de daartegen geformuleerde onderdelen van de vierde grief voorbijgaat. 14. Onderdeel g van r.o. 12 van het vonnis van 17 mei 1978 valt Van Kleef op drie punten aan. In de eerste plaats kan volgens haar noch uit het TNO-rapport noch uit de brief van Robertshaw blijken, dat de oorspronkelijk met de ketels geleverde thermostaten gelijkwaardig zijn aan de Robertshaw-thermostaten. Van Kleef ziet hierbij echter over het hoofd dat te dezen slechts van belang is of de door Monster met de ketels of later ter omwisseling geleverde thermostaten van zo slechte kwaliteit waren, dat Monster ondanks de in de REKU-voorwaarden vervatte exoneratieclausule tot schadevergoeding is gehouden. Anders dan Van Kleef, leidt het Hof uit het TNO-rapport, gelezen in verband met de overgelegde brief van 5 maart 1971 van deze instelling, niet af dat te dezen van een zodanige wanprestatie sprake is. 15. Voorts maakt Van Kleef bezwaar tegen de overweging van de Rb. sub g dat Van Kleef niet weersproken heeft Monsters stelling, dat tientallen ketels van ander fabrikaat, doch voorzien van voor Robertshaw in licentie vervaardigde in plaats van originele Robertshaw-thermostaten het Giveg-keur hebben verkregen. Nu Van Kleef zelf stelt, dat deze stelling niet relevant is, gaat het Hof hieraan voorbij. 16. Van Kleef valt tenslotte met grief 4 de laatste alinea van meerbedoelde r.o. aan, met welke alinea de Rb. kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het gewicht van de wanprestatie, die Van Kleef aan Monster verwijt, niet zodanig is dat de goede trouw Monster belet zich op de REKU-voorwaarden te beroepen. Nu het blijkbaar aan Van Kleef, toen zij de oorzaak van de gerezen moeilijkheden bij de ketelthermostaten zocht, is ontgaan dat dit geen originele Robertshaw-thermostaten waren en zij toen niet alsnog levering van deze thermostaten heeft verlangd, is de Rb. terecht tot dit oordeel gekomen.;' O. dat Van Kleef deze uitspraak bestrijdt met een middel van cassatie, als gehecht aan dit arrest, en daarvan deel uitmakend. (Red.: Het cassatiemiddel luidt:) Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in het bestreden arrest is geschied, ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen: 1.a. In r.o. 5 overweegt het Hof dat de door eiser tot cassatie — hierna ook te noemen: Van Kleef — voorgestelde grief 3, naar het Hof aan de hand van de daarbij gegeven toelichting verstaat, is gebaseerd op de stelling, dat de schade waarvan Van Kleef vergoeding vordert, is te wijten aan grove schuld van de directie van geintimeerde — thans verweerster in cassatie, hierna ook te noemen: Monster — of van haar overeenkomstig de uitdrukkelijke instructie van haar directie handelend personeel, zodat blijkens de REKU-voorwaarden onder 8e Monster tot schadevergoeding jegens Van Kleef is gehouden. Deze overweging is onbegrijpelijk — en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed — in het licht van het door Monster in de toelichting op de betreffende grief gestelde. Onder 1 van die toelichting had Van Kleef immers aangevoerd: 'Van Kleef baseert de stelling, dat Jennen/Monster een beroep op de REKU-voorwaarden niet toekomt, zowel op de beslissingen van de HR in het pseudovogelpest-arrest als op de tekst van art. 8 REKU-voorwaarden. Beide zijn immers toepassingen van de beperkende werking van de goede trouw,' terwijl Van Kleef onder 5 van die toelichting zijn beroep op (de beperkende werking van de goede trouw als bedoeld in) de beslissing van het pseudovogelpestarrest nog nader had uitgewerkt. b. Het Hof heeft aldus ten onrechte niet onderzocht of, zoals Van Kleef (onder 6 van de toelichting op grief 3) had gesteld, Monster een (ernstig) verwijt trof dat zij onbekend is geweest met het aan de geleverde ketels klevende gebrek, dat Van Kleef niet behoefde te verwachten, te weten dat de geleverde ketels niet exact overeenkwamen met het (GIVEG-)goedgekeurde prototype doch voorzien waren van een andere ketelthermostaat. Het Hof heeft dit onderzoek achterwege gelaten met als argument dat het nalaten te controleren of de door Monster te leveren ketels exact overeenkwamen met dat prototype en het leveren van ketels onder het GIVEG-keur aan Van Kleef, die afweken van dat prototype zonder dat Monster tevoren deze afwijking aan het

205

VEG-Gasinstituut had voorgelegd, op zichzelf geen grove schuld aan de zijde van Monster oplevert, gelet op de door het Hof aan het slot van r.o. 5 genoemde omstandigheden, doch dusdoende — het nalaten van Monster slechts toetsende aan de REKU-voorwaarden onder 8e — heeft het Hof een te beperkte toetsing van dat nalaten verricht, nu Van Kleef immers had aangevoerd dat Monster een ernstig verwijt trof dat Monster van het aan de geleverde ketels klevend gebrek als bovenomschreven onkundig was gebleven door de meergenoemde controle na te laten zodat aan Monster deswege in verband met de eisen van de goede trouw, geen beroep op de exoneratieclausule van art. 8 REKU-voorwaarden toekwam. Aan het vorenstaande doet niet af dat, naar het Hof in het kader van de toetsing aan art. 8 REKU-voorwaarden overweegt, geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan de directie van Monster er op bedacht had behoren te zijn, dat de door Monster aan Van Kleef geleverde ketels dusdanig afweken van het prototype, dat de aanmerkelijke kans bestond dat deze ketels het GIVEG-keur niet zouden hebben verkregen, nu Van Kleef onbetwist had gesteld (memorie van grieven, pag. 2) dat Monster slechts gerechtigd was het GIVEG-keur op de goedgekeurde gastoestellen aan te brengen zolang de geleverde apparaten overeenkwamen met het goedgekeurde prototype, welke goedkeuring slechts het complete gastoestel betrof. 2. In r.o. 9 van het bestreden arrest gaat het Hof in op grief 4 van Van Kleef, voor zover die zich richtte tegen r.o. 12 onder c van het eindvonnis der Rb. waarin de Rb. was ingegaan op Van Kleef's stelling dat Van Kleef zich niet bewust was geweest van de betekenis van de clausule (in de REKU-voorwaarden onder 8e). Het Hof overweegt in r.o. 9 dat een eventueel zich niet bewust zijn aan Van Kleef's zijde van de betekenis van de in de REKU-voorwaarden voorkomende en aan Van Kleef tijdig kenbaar gemaakte exoneratieclausule op zichzelf aan de toepasselijkheid daarvan tussen pp. niet in de weg staat. Het Hof heeft door aldus te overwegen evenwel miskend dat voor de vraag of een partij die een exoneratie heeft bedongen, zich in een bepaald geval op dat — in beginsel tussen pp. toepasselijke — exoneratiebeding kan beroepen zonder aldus in strijd te handelen met de goede trouw — in welk licht grief 4 van Van Kleef dient te worden bezien, welke zich immers richtte tegen r.o. 12 van het eindvonnis van de Rb. dat blijkens de aanhef van die r.o. een onderzoek behelsde naar de vraag of de goede trouw Monster een beroep op het exoneratiebeding belette — een van de in aanmerking komende factoren is de mate waarin de wederpartij van de partij die zich op het beding beroept, zich van de strekking van het beding bewust is geweest, zodat het Hof aan het betoog van Van Kleef terzake in appel (in de toelichting onder c op grief 4) niet had mogen voorbijgaan, althans niet op de wijze waarop het Hof dat in r.o. 9 heeft gedaan. 3.a. Naar aanleiding van hetgeen Van Kleef in onderdeel d van de toelichting op grief 4 — dat zich keerde tegen r.o. 12 onder d van het eindvonnis der Rb. — had betoogd, overweegt het Hof in r.o. 10 dat de Rb. waarschijnlijk had bedoeld te zeggen dat het redelijk is dat een leverancier van een weinig kostbaar artikel als een thermostaat zijn aansprakelijkheid beperkt voor gevolgen van ondeugdelijkheid van het artikel, gelet op de omstandigheid dat zo'n defect schade kan veroorzaken die in een wanverhouding staat tot de prijs van een thermostaat, hetgeen het Hof juist acht terwijl zulks, aldus het Hof, niet anders wordt indien men uitgaat van de waarde van een complete installatie in plaats van de waarde van een thermostaat. Mocht het Hof met deze overweging bedoeld hebben te zeggen dat bij aanwezigheid van een dergelijke wanverhouding de goede trouw in mindere mate een beroep op het exoneratiebeding verhindert, dan bij afwezigheid van zo een wanverhouding het geval is, dan heeft het Hof, aldus overwegende, in strijd met het recht beslist, aangezien een exoneratiebeding eerder geldigheid bezit — althans: dat een beroep op zo een beding minder snel in strijd komt met de goede trouw — naarmate de vergoeding waartoe het de schadeplichtige partij ten hoogste verplicht een redelijker gedeelte van de voorzienbare schade kan dragen. Mocht het Hof met de betreffende overweging iets anders bedoeld hebben, dan is 's Hofs beslissing op dit punt onbegrijpelijk en als zodanig niet naar de eisen der wet gemotiveerd. b. In de laatste zin van r.o. 10 overweegt het Hof: 'Verder kan een wanverhouding tussen de limitering van de aansprakelijkheid enerzijds en de omvang van de voorzienbare schade anderzijds aanleiding zijn om de leverancier een beroep op de limitering te ontzeggen, doch zodanige wanverhouding acht het Hof niet aanwezig.' Deze overweging is in de eerste plaats in tegenstrijd met de daaraan voorafgaande overweging, besproken in het vorige onderdeel van dit cassatiemiddel. Het Hof maakt althans niet duidelijk hoe de onderlinge verhouding van deze beide passages van r.o. 10 begrepen moet worden. In de tweede plaats is, in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk hoe het Hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat 'zodanige wanverhouding' niet aanwezig is, gelet op de door Van Kleef gestelde omvang der schade enerzijds en de in de REKU-voorwaarden onder 8 neergelegde beperking der aansprakelijkheid anderzijds, volgens welke bepaling de enige verplichting van de leverancier is het voldoen aan de garantieverplichtingen, zijnde het, naar

206

keuze van de verkoper, vervangen of doen herstellen van enig onderdeel dat gedurende de garantietermijn als gevolg van een materiaal- of fabricagefout gebreken heeft vertoond. 's Hofs arrest is in dit opzicht in elk geval onvoldoende gemotiveerd. 4. Onder e van zijn toelichting op grief 4 heeft Van Kleef onderdeel e van r.o. 12 van het eindvonnis der Rb. aangevallen met de stelling dat het onjuist is dat Van Kleef (mede)verantwoordelijk zou zijn voor de gevolgen van de slechte werking van de thermostaten, welk betoog het Hof in r.o. 11 als missende feitelijke grondslag afdoet, overwegende dat de Rb. zich omtrent de vraag of Van Kleef in zijn taak tekort is geschoten (en daardoor de schade is veroorzaakt waarvan Van Kleef vergoeding vordert) niet zou hebben uitgelaten, hetgeen naar het Hof betoogt, zou blijken uit het door de Rb. ter plaatse gebezigde woord 'eventuele'. Deze overweging is onbegrijpelijk, gelet op hetgeen de Rb. in r.o. 12 onder e heeft overwogen. De betreffende zin immers luidt: 'Eiseres is derhalve (mede-)verantwoordelijk voor de gevolgen van de eventuele slechte werking van de thermostaten,' uit welke zin niet anders kan worden afgeleid dan dat de Rb. niet de (mede)verantwoordelijkheid, doch slechts de slechte werking van de thermostaten in het midden heeft gelaten (hetgeen ook in overeenstemming is met de aanhef van r.o. 12 onder e van het Rechtbankvonnis). Het Hof had derhalve de juistheid van Van Kleef's betoog onder e van zijn toelichting op grief 4 dienen te onderzoeken en had het bewijsaanbod van Van Kleef op de in r.o. 11 gebezigde gronden niet mogen verwerpen. 5. In r.o. 14 bespreekt het Hof grief 4 en de toelichting daarop onder g, zich richtend tegen r.o. 12 onder g van het eindvonnis der Rb. Het Hof laat de stelling van Van Kleef dat noch uit het TNO-rapport, noch uit de brief van Robertshaw zou blijken, dat de oorspronkelijk met de ketels geleverde thermostaten gelijkwaardig zijn aan de Robertshaw-thermostaten in het midden, klaarblijkelijk met als argument dat slechts van belang is of de door Monster met de ketels of later ter omwisseling geleverde thermostaten van zo slechte kwaliteit waren, dat Monster, ondanks de in REKU-voorwaarden vervatte exoneratieclausule tot schadevergoeding is gehouden. Gelijk betoogd in onderdeel 1 van dit cassatiemiddel heeft het Hof aldus een te beperkte toetsing verricht van het door Monster op het exoneratiebeding gedane beroep. Het Hof had te onderzoeken of Monster zich op het beding onder 8e van de REKU-voorwaarden kon beroepen zonder daarmede in strijd te handelen met de eisen van de goede trouw. Indien en voor zover het Hof in r.o. 14 wel bedoeld mocht hebben het beroep van Monster op de exoneratieclausule te toetsen aan de goede trouw, heeft het Hof daarbij een onjuiste maatstaf aangelegd, aangezien voor de vraag of een dergelijk beroep al dan niet in strijd komt met de goede trouw niet bepalend is van een hoe slechte kwaliteit de geleverde thermostaten waren, dan wel in welke mate Monster wanprestatie heeft gepleegd — aan welke factoren het Hof in r.o. 14 betekenis heeft toegekend — gelet op de omstandigheid dat het Hof er kennelijk van is uitgegaan dat er van (enige) wanprestatie van Monster sprake is geweest: het Hof overweegt immers dat te dezen niet sprake is van een zodanige wanprestatie dat Monster, ondanks de exoneratieclausule, tot schadevergoeding is gehouden, terwijl bovendien het Hof aan de beoordeling van het beroep van Monster op de exoneratieclausule niet zou zijn toegekomen indien er naar 's Hofs oordeel van wanprestatie in het geheel geen sprake was geweest. 6. In onderdeel g.2 van de toelichting op grief 4 (memorie van grieven pag. 13) heeft Van Kleef aangevoerd — bij gebrek aan wetenschap de stelling van Monster ontkennende dat ketels van een ander fabrikaat dan Jennen/Fargas het GIVEG-keur hebben verkregen met de aan haar (Van Kleef) geleverde thermostaten — dat die — door de Rb. in r.o. 12 onder g eindvonnis overgenomen — stelling niet relevant is omdat het om deze ketel met deze thermostaat gaat. Daaraan gaat het Hof in r.o. 15 voorbij, met de overweging dat Van Kleef zelf stelt dat deze stelling (van Monster) niet relevant is. Deze overweging is onbegrijpelijk. Juist omdat Van Kleef de stelling van Monster als niet relevant bestempelde met als argument dat het om deze ketel met deze thermostaat ging, had het Hof de stelling van Monster niet onbesproken mogen laten. Immers, ofwel het Hof deelde het standpunt van Van Kleef dat het om deze ketel met deze thermostaat ging, in welk geval het Hof zulks tot uitdrukking had moeten brengen en daaraan de nodige gevolgtrekkingen had moeten verbinden, ofwel het Hof achtte de stelling van Monster wel terzake dienende, in welk geval het de juistheid daarvan had dienen te onderzoeken, nu Van Kleef die betwistte. 7. In r.o. 16 verwerpt het Hof grief 4 van Van Kleef voor zover deze was gericht tegen de laatste alinea van r.o. 12 van het eindvonnis van de Rb. De Rb. had haar oordeel dat aan de afwijking van het contractueel overeengekomene — te weten dat Monster andere thermostaten had geleverd dan de originele Robertshaw-thermostaten — in verband met de toepasselijkheid van de REKU-voorwaarden geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend, gegrond op haar vaststelling dat door Van Kleef niet was gesteld dat zij had

207

geeist dat de afwijkende thermostaten door de originele Robertshaw-thermostaten moesten worden vervangen. Het Hof leest deze overweging aldus dat de Rb. kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het gewicht van de wanprestatie, die Van Kleef aan Monster verwijt, niet zodanig is dat de goede trouw Monster belet zich op de REKU-voorwaarden te beroepen. Het Hof meent dat de Rb. terecht tot dit oordeel is gekomen nu het blijkbaar aan Van Kleef, toen zij de oorzaak van de gerezen moeilijkheden bij de ketelthermostaten zocht, is ontgaan dat dit geen originele Robertshaw-thermostaten waren en zij toen niet alsnog levering van deze thermostaten heeft verlangd. Deze overweging is innerlijk tegenstrijdig en als zodanig onbegrijpelijk. Het Hof kan immers niet van Van Kleef verwachten dat zij levering van de originele Robertshaw-thermostaten verlangt, wanneer het haar â&#x20AC;&#x201D; zoals het Hof overweegt â&#x20AC;&#x201D; is ontgaan dat er geen originele Robertshaw-thermostaten waren geleverd. Het Hof is in r.o. 16 ten onrechte voorbijgegaan aan hetgeen Van Kleef in toelichting g.3 op grief 4 (pag. 13/14 memorie van grieven) heeft gesteld, namelijk dat aan Van Kleef eerst in okt. 1970 is gebleken dat niet Robertshaw-thermostaten waren geleverd en dat er voor Van Kleef dus voordien geen aanleiding had bestaan van Monster levering van Robertshaw-thermostaten te eisen en dat Van Kleef (dan ook) voordien slechts levering van deugdelijke thermostaten heeft verlangd. 's Hofs arrest is derhalve in dit opzicht niet naar de eisen der wet gemotiveerd. Redenen waarom het de HR moge behagen op grond van dit middel te vernietigen het arrest waartegen het is gericht, met zodanige verdere beslissing als de HR geraden zal achten, kosten rechtens.

208

NJ 2004, 585: Exoneratiebeding; beperkende werking redelijkheid en billijkheid; motiveringseisen. Instantie:

Hoge Raad Mrs. R. Herrmann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. HamMagistraten: merstein, P.C. Kop, F.B. Bakels Conclusie: A-G Verkade Noot: Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:233; BW art. 6:248

Datum:

18 juni 2004

Zaaknr:

C03/064HR

LJN: AO6913 Roepnaam: -

Essentie Exoneratiebeding; beperkende werking redelijkheid en billijkheid; motiveringseisen. Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. Samenvatting Kuunders exploiteert een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren stallen waarin mestvarkens worden gehouden. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Als deze door en storing uitvallen treedt een alarm in werking waardoor Kuunders wordt gewaarschuwd. Enige dagen nadat Swinkels, de vaste elektriciĂŤn van Kuunders, werkzaamheden in de stal had verricht, heeft Kuunders geconstateerd dat het grootste deel van de mestvarkens door verstikking om het leven was gekomen; de ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Kuunders heeft vastgesteld dat het alarm uitstond. Kuunders houdt Swinkels aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het feit dat Swinkels na het verrichten van de werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof, oordelend dat Swinkels niet geslaagd was in het tegenbewijs tegen zijn vermoeden dat hij het alarm niet had ingeschakeld, honoreert het beroep van Swinkels op het exoneratiebeding in de door hem gehanteerde algemene voorwaarden op grond waarvan de aansprakelijkheid van Swinkels aanzienlijk wordt beperkt, omdat geen sprake is van opzet of grove schuld van Swinkels. Het hof heeft op die grond de stelling van Kuunders dat een beroep op het exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is verworpen. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. Gelet op de hiervoor vermelde maatstaf geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met een beantwoording van de vraag of sprake was van grove schuld van Swinkels zonder daarbij alle omstandigheden als vorenbedoeld in aanmerking te nemen. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan had het in zijn motivering moeten betrekken waarom de door Kuunders aangevoerde om standigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft echter een aantal van deze omstandigheden niet in zijn motivering betrokken.[1] Partij(en)

209

1. Johannes Alphonsus Kuunders, te Deurne, 2. Hendricus Godefridus Kuunders, te Milheeze, 3. Wilhelmus Johannes Kuunders, te Deurne, eisers tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Bernardus Johannes Odea Swinkels, handelende onder de naam B. Swinkels Techniek, te De Rips, gemeente Gemert-Bakel, verweerder in cassatie, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand. Voorgaande uitspraak Hof (tussenarrest d.d. 3 juni 2002): 4.De beoordeling 4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Kuunders exploiteert in maatschapsverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de Peeldijk 3 te Milheeze. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door W.J. Kuunders, wonende te Deurne, die daar4.1.1 toe bij het begin van de namiddag in Milheeze pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in Milheeze gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een 4.1.2 storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van Kuunders verzonden. Op 9 juni 1997 heeft Swinkels, sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van Kuunders, op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat Swinkels op 4.1.3 dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met Kuunders afgesproken dat deze, zodra Swinkels weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen. Op 13 juni 1997 heeft Swinkels, volgens zijn zeggen om 20.00 uur, volgens Kuunders om 4.1.4 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. Swinkels heeft Kuunders daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld. W.J. Kuunders heeft op 13 juni 1997 omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voor4.1.5 melde stal uitgevoerd; het alarm is door Kuunders toen niet gecontroleerd. Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde W.J. Kuunders dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven waren gekomen. 4.1.6 De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking. Kort na het gebeuren is Swinkels gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assu4.1.7 rantie-tussenpersoon van Kuunders ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door Kuunders is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld. Naar aanleiding van het contact met de assurantie-tussenpersoon is de installateur van het alarm, Van de Mortel, door Kuunders ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle 4.1.8 ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed. Kuunders had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantie-tussenpersoon geconstateerd 4.1.9 dat het alarm uitstond. Kuunders heeft dit weer ingeschakeld en daarop Swinkels gebeld. Swinkels deelde toen aan Kuunders mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen 4.1.10 herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon. Kuunders houdt Swinkels vanwege het feit dat hij verzuimd heeft na het verrichten van de werkzaamheden op 13 juni 1997 het alarm wederom in te schakelen â&#x20AC;&#x201D; met als gevolg dat 4.1.11 dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan â&#x20AC;&#x201D; aansprakelijk voor de dientengevolge door Kuunders geleden schade. In haar vonnis van 21 januari 2000 heeft de rechtbank de vordering van Kuunders afgewe4.1.12 zen. Naar het oordeel van de rechtbank was er sprake van eigen schuld aan de kant van

210

Kuunders in een zodanige mate dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van Swinkels verwaarloosbaar was. De grieven zijn tegen deze afwijzing van de vordering gericht en strekken ertoe het geschil in 4.2 volle omvang aan het hof voor te leggen. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Kuunders de varkens gedurende 14,5 uur van toezicht verstoken heeft gelaten in de wetenschap dat de stal overvol was, dat de goede werking van de ventilatoren daardoor van nog groter belang was dan normaal, dat zich eni4.3 ge dagen eerder een storing in de elektrische installatie had voorgedaan, dat Swinkels nog enige bezigheid zou verrichten en dat het alarm kennelijk zonder direct kenbaar signaal en dus daardoor gemakkelijk onopgemerkt buiten werking kon zijn. Het hof is met Kuunders van oordeel dat deze overweging zonder nadere onderbouwing, die 4.3.1 ontbreekt, onbegrijpelijk is. De rechtbank heeft kennelijk veel waarde gehecht aan het feit dat Kuunders de varkens 14,5 uur van toezicht verstoken heeft gelaten, maar geeft niet aan waarop dit oordeel is gebaseerd. Vast staat dat Kuunders de varkens op deze locatie twee keer per dag worden bezocht: 's middags om ongeveer 12.30 uur en 's avonds om 22.00 uur. Bij de beantwoording van de vraag of dit al dan niet voldoende moet worden geacht is gelet op het feit dat Kuunders zich bezig houdt met de intensieve varkenshouderij van belang wat in die branche te doen gebruikelijk is. Kuunders heeft overgelegd een 'Normenpakket kolomcertificering versie IV' van de Stichting Kolomsamenwerking Varkensvlees (Skovar) (prod. 1 MvG). Uit de toelichting bij het 4.3.2 'proces gezondheidszorg' valt af te leiden dat alle dieren dagelijks geĂŻnspecteerd moeten worden. Nu Kuunders de varkens twee keer per dag inspecteerde moet dat naar het oordeel van het hof voldoende worden geacht. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat aan het ventilatiesysteem in de stallen een alarminstallatie verbonden was zodat ingeval van het niet goed functioneren van het zo van belang zijnde ventilatiesysteem de varkenshouder daarvan door middel van het alarm â&#x20AC;&#x201D; eerst gaat bij de stallen een luchthoorn af en ingeval daarop niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, gaat er een signaal naar de semafoon van Kuunders â&#x20AC;&#x201D; spoedig op de hoogte zou worden gesteld. Ook de omstandigheid dat de stallen overvol waren leidt er niet toe dat Kuunders vaker ter plaatse moest zijn om de goede werking van de ventilatoren te controleren. De goede werking van de ventilatoren is zoals terecht door Kuunders naar voren is gebracht onder alle omstandigheden van belang en Kuunders mocht ervan uitgaan dat deze ook nu de stallen overvol waren goed functioneerden. Ook het feit dat zich enige dagen tevoren een technische storing had voorgedaan in de elektrische installaties was voor Kuunders geen aanleiding vaker te controleren. Die storing was immers door Swinkels verholpen. Weliswaar had Swinkels een zwaardere zekering geplaatst en moest deze nog worden vervangen, maar Kuunders 4.3.3 mocht ervan uitgaan dat deze door Swinkels gekozen 'nood'-oplossing deugdelijk was. Net zo goed als Kuunders was ook Swinkels zeer goed op de hoogte van het belang van een goed functionerend ventilatiesysteem. Hij was immers al een aantal jaren de vaste elektricien van Kuunders en als het van belang was direct de juiste zekering te plaatsen had van Swinkels verwacht mogen worden daar ook onmiddellijk voor te zorgen. Kennelijk kon dat volgens het oordeel van Swinkels nog wel enige tijd wachten. Voor Kuunders was er dan ook geen enkele reden gegeven deze reparatie extra alert te zijn en meer dan gebruikelijk de varkens te inspecteren. Ook valt niet in te zien wat het belang is van de omstandigheid dat het alarm onopgemerkt kon worden afgezet. Door Kuunders is immers onweersproken gesteld dat hij het alarm nooit afzet, zelfs niet als er nieuwe biggen worden opgelegd, wel wordt het alarm dan opnieuw ingesteld. Zeker nu Swinkels Kuunders niet van de vervanging van de zekering op de hoogte had gesteld was er voor Kuunders geen reden bedacht te zijn op het mogelijk niet ingesteld zijn van het alarm en aldus kon ook niet van Kuunders worden verwacht dat hij zulks 's avonds bij zijn tweede controleronde zou controleren. Grief I slaagt dan ook. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van eigen schuld aan de 4.4 kant van Kuunders door zich onvoldoende veelvuldig te vergewissen van het ingeschakeld zijn van het alarm. Terecht werpt Kuunders op dat de rechtbank niet heeft aangegeven waarop haar oordeel ter zake deze onzorgvuldigheid van Kuunders is gebaseerd. De rechtbank volgt in dezen kennelijk het oordeel zoals neergelegd in het expertiserapport van Elbers Van den Berg-Versnel, ge4.4.1 maakt in opdracht van de verzekeraar van Swinkels. Swinkels heeft immers een 'Aansprakelijkheids Verzekering Bedrijven'. In dit rapport staat op pagina 10 dat Kuunders: 'het functioneel zijn van het alarm niet regelmatig controleert! Ook kan de wederpartij niet

211

aangeven wanneer voor de laatste maal het alarm was gecontroleerd, mogelijk na het eerste bezoek van verzekerde op 9 juni 1997.' En op pagina 13 wordt met betrekking tot de aansprakelijkheid opgemerkt: 'Wij zijn van mening van (dat; hof) wederpartij in deze zondermeer nalatigheid kan worden verweten. Indien wederpartij had zorggedragen voor een functionele alarminstallatie, met name in de vorm van een frequente tenminste dagelijkse controle van het functioneel zijn hiervan, zou de totale schade niet zijn voorgevallen. (…) Het is ons inziens aan wederpartij nadrukkelijk verwijtbaar dat deze onvoldoende aandacht schenkt c.q. controle uitoefent op het functioneel zijn van de alarminstallatie, hetgeen van levensbelang is voor zijn veestapel. (…) Wij zijn dan ook van mening dat wederpartij hoofdzakelijk zelf verantwoordelijk dient te worden gehouden voor het ontstaan der schade.' Maar ook in dit rapport — voor alle duidelijkheid: geen deskundigenrapport, maar een rapport dat kan worden aangemerkt als een gemotiveerde onderbouwing van het (partij)-standpunt van Swinkels — is niet aangegeven waarom van Kuunders verwacht mocht worden het alarm frequent en in ieder geval dagelijks te controleren. Door Kuunders is — wederom — terecht opgemerkt dat bij de beantwoording van de vraag hoe vaak van Kuunders verwacht mocht worden het alarm te controleren aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen in de intensieve varkenshouderij gebruikelijk is althans gebruikelijk mag worden geacht. Kuunders heeft de handleiding van de alarminstallatie overgelegd (prod. 3 MvG) waarin wordt geadviseerd het alarm minstens één keer per week te testen. Daarnaast heeft Kuunders een artikel uit het blad 'Varkenshouderij' overgelegd (prod. 4 MvG) waarin wordt aanbevolen een alarm één keer per maand te testen als ook een protocol klimaatbeheersing (prod. 5 MvG) opgesteld door Skovar waarin eveneens een controle van één keer per maand wordt aanbevolen. Aldus heeft Kuunders naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat een controle één keer per maand, hoogstens van één keer per week voldoende kan worden geacht en dat 4.4.2 in ieder geval een dagelijkse controle niet te doen gebruikelijk is en derhalve ook niet van Kuunders behoefde te worden verwacht. Maar wat daar ook van zij, Kuunders heeft terecht opgemerkt dat zelfs ingeval een dagelijkse controle de norm zou zijn, de onderhavige schade alleen te voorkomen zou zijn geweest als Kuunders bij zijn laatste controleronde op 13 juni 1997, dus 's avonds om ongeveer 22.00 uur, het alarm had gecontroleerd. Nu in casu vast staat dat Swinkels Kuunders te voren niet heeft ingelicht van het feit dat hij op 13 juni 1997 's avonds nog werkzaamheden zou verrichten en dit ook niet heeft gedaan nadat hij de werkzaamheden had verricht, was er voor Kuunders geen aanleiding het alarm tijdens zijn inspectieronde om 22.00 uur te controleren. Dat zou wellicht anders geweest zijn als Swinkels hem wel had ingelicht. Ook grief II treft doel. Hieruit volgt reeds dat ook grief III, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Swinkels niet op een dergelijke onzorgvuldige handelwijze van Kuunders bedacht hoefde te zijn, terecht 4.5 is voorgedragen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is geen sprake van een onzorgvuldige handelwijze van Kuunders. Grief IV bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op de omstandigheid dat Kuunders onvoldoende doordrongen is geweest van het belang van een goed werkend 4.6 alarm ook wijst op het feit dat Kuunders eerst enige tijd na de constatering van de verstikking heeft geconstateerd dat het alarm niet werkte en pas nog weer later dat dit werd veroorzaakt doordat het alarm niet was ingeschakeld. Naar het oordeel van het hof valt het Kuunders niet aan te rekenen dat hij na de constatering dat een groot deel van de 900 varkens door verstikking om het leven was gekomen niet meteen het alarm is gaan controleren. Op zo een moment heeft een varkenshouder, ook een 4.6.1 varkenshouder die zich met intensieve varkenshouderij bezig houdt, wel wat anders aan zijn hoofd. De zorg voor de dieren die op dat moment nog in leven waren had, zoals Kuunders ook terecht opmerkt, prioriteit. Voorts heeft Kuunders toch redelijk snel na voormelde constatering Swinkels als zijn vaste elektricien gewaarschuwd om samen met hem de oorzaak van de calamiteit te onderzoeken. Nadat deze door Kuunders was gewaarschuwd en ter plaatse was gekomen heeft ook Swinkels niet eraan gedacht het ingeschakeld zijn van het alarm te controleren. Als dat al van 4.6.2 iemand verwacht mocht worden, dan was dat wel van Swinkels. Deze wist immers, anders dan Kuunders op dat moment, dat hij de avond tevoren een zekering had vervangen en daarbij het alarm had uitgeschakeld. Swinkels heeft eerst na later op die dag door Kuunders telefonisch geconfronteerd te zijn met het feit dat het alarm niet was ingeschakeld, kenbaar ge-

212

maakt dat hij zich niet bewust kon herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben. Grief IV slaagt derhalve. Grief V is gericht tegen een overweging ten overvloede van de rechtbank en reeds om die reden behoeft deze grief geen behandeling. Wat daar ook van zij: niet in discussie is dat de oorzaak van de verstikking is gelegen in het feit dat in de nacht van 13 op 14 juni 1997 één van de ventilatoren in stal 12 aardsluiting heeft gemaakt als gevolg waarvan de aardlekschakelaar is omgesprongen. Ook is niet in discussie dat het alarm niet is afgegaan met als gevolg dat Kuunders niet gewaarschuwd is. Partijen verschillen echter van mening over de oorzaak van het niet afgaan van het alarm. Volgens Kuunders is 4.7 het alarm niet afgegaan, omdat Swinkels na vervanging van de zekering het alarm niet wederom had ingeschakeld. Swinkels heeft enerzijds erkend zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben, maar anderzijds betwist hij toch dat hij dit niet heeft gedaan. Het gaat hier volgens Swinkels om een routinehandeling — hij was al jaren de vaste elektricien van Kuunders — en routinehandelingen voert men uit zonder zich daarvan bewust te zijn. Volgens Swinkels valt niet uit te sluiten dat het alarm om een andere reden niet heeft gefunctioneerd. Grief VI bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte bewijslevering omtrent de vraag of Swinkels na vervanging van de zekering het alarm al dan niet weer heeft ingeschakeld niet 4.8 meer van belang heeft geacht. Uit het voorgaande volgt reeds dat deze vraag wel degelijk van belang is en dat thans tot bewijslevering daarvan moet worden overgegaan. De vraag is evenwel op wie de bewijslast daarvan rust. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Vast staat dat het alarm in de bewuste nacht van 13 op 14 juni 1997 niet is afgegaan. Vast staat ook dat Swinkels op 13 juni 1997 om ongeveer 20.00 uur of 21.00 uur — naar het oordeel van het hof is het precieze tijdstip niet van belang — alvorens hij een zekering bij stal 9 kon gaan vervangen het alarm, dat zich bevindt in een kastje bij de stal gelegen het dichtst 4.8.1 bij het woonhuis van H.G. Kuunders, heeft afgezet. Swinkels heeft zelf erkend zich niet bewust te kunnen herinneren dat hij het alarm na de vervanging van de zekering weer heeft ingeschakeld. Hij werd namelijk op dat moment afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon. Het hof is van oordeel dat gegeven het feit dat het alarm niet is afgegaan en Swinkels heeft erkend zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm te hebben ingeschakeld, moet worden uitgegaan van het vermoeden dat Swinkels zulks niet heeft gedaan. Swinkels zal worden toegelaten tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren. Zijn stelling dat het in casu een routinehandeling betreft is op zich juist, maar daaruit volgt geenszins dat hij het alarm daadwerkelijk heeft ingeschakeld. Routinehandelingen pleegt men inderdaad veelal te verrichten zonder dat men zich daarvan bewust is, maar geenszins valt uit te sluiten dat men soms, onder bepaalde omstandigheden, een routinehandeling vergeet te verrichten, zeker wanneer men zoals in casu bij Swinkels het geval was, wordt afgeleid. Afhankelijk van de uitkomst van deze bewijslevering zal Swinkels al dan niet aansprakelijk zijn voor de door Kuunders dientengevolge geleden schade. Het hof is namelijk van oordeel dat het niet wederom inschakelen van het alarm door Swinkels een toerekenbare tekortkoming van Swinkels oplevert. Zoals eerder reeds opgemerkt, was ook Swinkels op de hoogte van het belang van een goed functionerend ventilatiesysteem en wist althans behoorde ook hij te weten 4.9 dat het ingeschakeld zijn van het alarm in dat verband uitermate van belang was. Van een redelijk zorgvuldig handelend elektricien mag dan ook worden verwacht dat hij na uitschakeling van het alarm dat ook weer inschakelt. Ingeval Swinkels mocht slagen in het hem opgedragen bewijs, behoeft grief VII geen behandeling meer. Ingeval Swinkels daarin niet mocht slagen, is grief VII van belang. Om redenen van proceseconomie zal het hof thans reeds overgaan tot bespreking van grief VII. Grief VII ziet op de vraag of — ervan uitgaande dat Swinkels jegens Kuunders aansprakelijk is 4.10 op grond van toerekenbare tekortkoming — op de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk algemene voorwaarden van toepassing zijn. Kuunders betwist de toepasselijkheid van de door Swinkels gehanteerde algemene voorwaarden, de ALIB '88. Voor de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn gelden geen andere vereisten dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen: er moet sprake zijn van een aanbod dat is aanvaard. Kuunders betwist dat de gelding van de algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. Kuunders ziet daarbij over het 4.10.1 hoofd dat de aanvaarding van de gelding van de algemene voorwaarden ook stilzwijgend kan geschieden. Immers: volgens artikel 6:231 sub c BW kan men de gelding van algemene voorwaarden aanvaarden door ondertekening van een geschrift of op andere wijze. Niet van belang daarbij is of men de algemene voorwaarden kende of niet, zie artikel 6:232 BW. Nu in dezen vast staat dat Kuunders en Swinkels reeds enige jaren zaken met elkaar deden en in het kader daarvan door Swinkels aan Kuunders regelmatig facturen zijn verzonden met

213

4.10.2

4.10.3

4.10.4

4.10.5

4.10.6

4.10.7

daarop een verwijzing naar de ALIB '88, moet volgens vaste jurisprudentie (zie o.a. HR 5 juni 1992, NJ 1992/595, Noord- en Zuidhollandse Lloyd/AEG-Telefunken Nederland) van de toepasselijkheid van de door Swinkels gehanteerde algemene voorwaarden — de ALIB '88 — worden uitgegaan. Subsidiair — dat wil zeggen voor het geval de voorwaarden van toepassing zijn, zoals thans is vastgesteld — stelt Kuunders zich op het standpunt dat een beroep op het in de ALIBvoorwaarden opgenomen exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Doordat dit verzuim van Swinkels moet worden aangemerkt als grove schuld, staat dit aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus Kuunders. Naar het hof begrijpt wenst Kuunders zich op artikel 6:233 aanhef en sub a BW te beroepen. Volgens dit artikel is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Kuunders voert als omstandigheden aan dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden Swinkels zich er na het verrichten van de werkzaamheden van had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is er sprake van grove schuld hetgeen een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat. Kuunders stelt terecht dat grove schuld een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, maar naar het oordeel van het hof kan het verzuim van Swinkels niet worden aangemerkt als grove schuld. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig — maar liefst 764 varkens zijn door verstikking om het leven gekomen — en was ook Swinkels op de hoogte, althans behoorde hij als vaste elektricien van Kuunders op de hoogte te zijn van het feit dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat bepaald te ver het nalaten van het inschakelen van alarm als grove schuld aan te merken. Swinkels is nalatig geweest, mogelijk in ernstige mate, althans in die zin dat de gevolgen van zijn nalatigheid zeer ernstig waren, maar niet gezegd kan worden dat sprake is van grove schuld. Dit beroep van Kuunders faalt derhalve. Meer subsidiair beroept Kuunders zich op de reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW en voert daartoe aan dat hij moet worden aangemerkt als een kleine ondernemer. Het hof is van oordeel dat de maatschap Kuunders, die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet net zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een particuliere consument en om die reden is er geen reden artikel 6:237 sub f BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren. Het voorstaande leidt ertoe dat Swinkels een beroep op het exoneratiebeding toekomt. Het gaat in casu om artikel 11.4 ALIB. Immers: in het onderhavige geval wordt Swinkels niet verweten dat het ventilatiesysteem zelf niet goed functioneerde, maar hem wordt verweten na een reparatie aan het ventilatiesysteem het alarm niet wederom te hebben ingeschakeld. Artikel 11.4 ALIB heeft op die situatie betrekking. Dit artikel luidt als volgt: '11.4 De installateur is niet aansprakelijk voor gebreken, ontstaan na de oplevering als gevolg van oorzaken gelegen buiten de installaties. Uitdrukkelijk wordt overeengekomen, dat de installateur niet tot enige schadevergoeding aan de opdrachtgever gehouden is voor na de oplevering ontstane persoonlijke ongevallen of schade aan andere goederen dan die welke het voorwerp van de overeenkomst uitmaken, noch wegens gederfde winst, tenzij uit de omstandigheden voortvloeit, tenzij deze gevolgen te wijten zijn aan opzet of grove schuld van de installateur of degenen voor wie hij aansprakelijk is voor het bedrag van de werkelijk geleden schade, tot een maximum van 15% van de aannemingssom.' De redactie van dit artikel is bepaald niet helder, maar naar het hof begrijpt is op grond van dit artikel de installateur voor schade aan andere goederen dan die het voorwerp van de overeenkomst vormen — in het onderhavige geval: de schade aan de varkens — aansprakelijk voor het bedrag der werkelijk geleden schade ingeval er sprake is van opzet of grove a. schuld; tot een maximum van 15% van de aanneemsom ingeval er geen sprake is van opzet of b. grove schuld. Nu hiervoor onder 4.10.4. reeds is gebleken dat geen sprake is van grove schuld van Swinkels, is Swinkels aansprakelijk tot een maximum van 15% van de aanneemsom. De vraag is evenwel wat in het onderhavige geval als 'aanneemsom' moet worden aangemerkt. Bij gelegenheid van het pleidooi is door Kuunders medegedeeld dat Swinkels indertijd het

214

ventilatiesysteem van de litigieuze stal heeft aangelegd. Om die reden zou wellicht de aanneemsom ter zake die aanleg in aanmerking moeten worden genomen. Maar eveneens is door Kuunders medegedeeld dat Swinkels vanaf dat moment zijn vaste onderhoudsmonteur is geworden. Mogelijk dat om die reden gezegd kan worden dat het onderhoud in het verlengde van de installatie ligt en is op die grond verdedigbaar dat zowel de aanneemsom ter zake de aanleg als ook de aanneemsom ter zake het onderhoud tot uitgangspunt moet worden genomen, zoals door de raadsman van Swinkels bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd is aangegeven. Ook verdedigbaar is dat vanwege het feit dat Swinkels de vaste onderhoudsmonteur van Kuunders was, uitgegaan moet worden van het bedrag dat jaarlijks met het onderhoud van het ventilatiesysteem in de onderhavige stallen van Kuunders gemoeid is geweest. Ingeval men zich echter op het standpunt stelt dat het onderhoud los moet worden gezien van de installatie is verdedigbaar dat enkel de aanneemsom ter zake de vervanging van de zekering als aanneemsom in de zin van artikel 11 lid 4 moet worden aangemerkt. Partijen hebben zich in de stukken over het begrip 'aanneemsom' noch over het bedrag van de aanneemsom uitgelaten. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Swinkels in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Het spreekt voor zich dat Kuunders daarop bij antwoordakte kan reageren. Tevens dienen partijen daarbij het hof gemotiveerd — dus: gestaafd met schriftelijke bescheiden — in te lichten over de bedragen die met het begrip aanneemsom in bovenvermelde betekenissen — a) aanneemsom installatie; b) aanneemsom installatie + totaalbedrag onderhoud; c) aanneemsom ter zake jaarlijks bedrag aan onderhoud; d) aanneemsom ter zake vervanging zekering — zijn gemoeid. In afwachting daarvan als ook in afwachting van de bewijsvoering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. (enz.) Hof (eindarrest d.d. 4 november 2002): De verdere beoordeling Nu Swinkels geen tegenbewijs heeft bijgebracht, moet het er in deze procedure voor worden gehouden dat Swinkels op 13 juni 1997 het alarm na vervanging van de zekering niet weer heeft ingeschakeld. Dit nalaten levert, zoals in voormeld tussenarrest onder r.o. 4.9 is overwogen, een toerekenbare tekortkoming van Swinkels jegens Kuunders op. Op grond van artikel 11.4 van de van toepassing zijnde ALIB '88 is Swinkels aansprakelijk voor de tengevolge van deze tekortkoming door Kuunders 8.1. geleden schade aan de varkens tot een maximum van 15% van de aanneemsom nu geen sprake is van opzet of grove schuld, zie r.o. 4.10.6 juncto r.o. 4.10.4 van voormeld arrest. Het hof kan zich niet verenigen met de uitleg die Swinkels in zijn akte d.d. 16 juli 2002 aan artikel 11.4 van de ALIB '88 geeft. Volgens Swinkels is hij in het geheel niet aansprakelijk nu er geen sprake is van opzet of grove schuld. Het hof persisteert bij zijn eerdere, en hierboven samenvattend weergegeven, uitleg van artikel 11.4. Nu partijen zich in de stukken niet hadden uitgelaten over het begrip aanneemsom noch over het bedrag daarvan heeft het hof de zaak naar de rol verwezen. 4.11 Het hof heeft in voormeld tussenarrest reeds vier mogelijke betekenissen van het begrip aanneemsom in het onderhavige geval aangegeven: 8. a. aanneemsom installatie; b. aanneemsom installatie + totaalbedrag onderhoud; c. aanneemsom ter zake jaarlijks bedrag aan onderhoud; aanneemsom ter zake vervanging zekering. Volgens Swinkels moet onder de aannemingssom in de zin van artikel 11.4 van de ALIB '88 in samenhang met artikel 1.5 worden verstaan 'het geldbedrag inclusief stelposten volgens opdracht, waarvoor de installateur 8.2. zich heeft verbonden werk tot stand te brengen, omzetbelasting daaronder niet inbegrepen'. Onder 'werk' in de zin van artikel 1.5 moet blijkens artikel 1.8. van de ALIB '88 worden verstaan 'het uit te voeren technisch d. installatiewerk zoals dat in de overeenkomst is omschreven, inclusief de 8.2.1. daartoe nodige voorbereidingen alsmede de te verrichten leveringen en diensten', aldus Swinkels. Ten slotte bepaalt artikel 5.7. van de ALIB '88: 'Nadrukkelijk uitgesloten van elke leverantie is het onderhoud zowel gedurende de garantietermijn als daarna, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen'.' Op grond van deze bepalingen in de ALIB '88 is volgens Swinkels het werk waardoor de schade is ontstaan niet het aanbrengen van de installatie

215

doch het vervangen van de zekering. De daarmee gemoeide kosten bedroegen ƒ 150 à ƒ 200. Swinkels kan daarvan geen factuur overleggen omdat hij Kuunders gelet op hetgeen daarna is gebeurd geen kosten in rekening heeft gebracht. Volgens Kuunders bestond het werk waardoor de schade is ontstaan niet uit het vervangen van de zekering. Dat heeft immers niet tot schade geleid, maar het feit dat Swinkels het alarm niet opnieuw heeft ingeschakeld. Daarom zijn de kosten die Swinkels voor het vervangen van die zekering in rekening zou brengen niet relevant en kunnen deze ook niet als aanneemsom worden aangemerkt. 8.2.2. Onder aanneemsom in de zin van de ALIB '88 dient volgens Kuunders in dit geval te worden verstaan het bedrag dat destijds in rekening is gebracht voor het aanleggen van de ventilatie-installatie, hetgeen onder meer volgt uit hetgeen in artikel 13.1 van de ALIB '88 is geregeld met betrekking tot de betaling van de voor de leverantie overeengekomen prijs. Anders dan Kuunders betoogt moet het vervangen van de zekering worden aangemerkt als het werk waardoor de schade is ontstaan. Weliswaar is de directe oorzaak die tot de schade heeft geleid het niet opnieuw inschakelen van het alarm, maar dat maakte onderdeel uit van het te verrichten werk (opdracht), de vervanging van de zekering. Alvorens Swinkels de zekering kon vervangen moest hij immers eerst het 8.3. alarm uitschakelen en het na afloop van het werk weer inschakelen. Aan artikel 13.1 van de ALIB '88 komt in het kader van de invulling van het begrip aanneemsom in het onderhavige geval geen betekenis toe daar dit betrekking heeft op de tijdstippen en de omvang van de te betalen bedragen van de aanneemsom en dus niets zegt over wat als aanneemsom moet worden beschouwd. Het hof verenigt zich met de uitleg zoals gegeven door Swinkels in de akte onder 7 en 8. In dit verband komt vooral betekenis toe aan artikel 5.7 van de ALIB '88 op grond waarvan het onderhoud uitdrukkelijk voor de leverantie is uitgesloten, om welke reden de hiervoor (zie r.o. 8.2) onder a. en b. weergegeven betekenissen van het begrip aanneemsom niet in aanmerking komen en voorts is door Kuunders niet (subsidiair of meer subsidiair) gemotiveerd gesteld dat aansluiting moet worden ge8.4. zocht bij het bedrag dat is gemoeid met het jaarlijkse onderhoud. Dit betekent dat in het onderhavige geval onder 'werk' moet worden verstaan de vervanging van de zekering, waarvoor Swinkels heeft aangegeven dat hij — als hij de daarmee gemoeide kosten in rekening zou hebben gebracht, waarvan hij gelet op hetgeen na 13 juni 1997 is gebeurd heeft afgezien — ƒ 150 à ƒ 200 in rekening zou hebben gebracht. Het hof gaat uit van ƒ 200 en dit betekent dat Swinkels op grond van artikel 11.4 ALIB '88 slechts voor ƒ 30 door Kuunders kan worden aangesproken. Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd 8.5. en dat Swinkels moet worden veroordeeld tot betaling van ƒ 30 (€ 13,62), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997. Met betrekking tot de proceskostenveroordeling is het hof van mening dat de kosten moeten worden gecompenseerd. Weliswaar wordt de door Kuunders gevorderde schade grotendeels afgewezen, maar daar staat tegenover dat het hof, anders dan 8.6. de rechtbank, Kuunders op het punt met betrekking tot de vaststelling van de aansprakelijkheid van Swinkels in het gelijk heeft gesteld. Aldus kan gezegd worden dat partijen over en weer in het gelijk en ongelijk zijn gesteld en dienen de kosten te worden gecompenseerd. De door Kuunders gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 13 173 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 zijn door Swinkels betwist. De vordering zou de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. In het licht van deze betwisting had het op de weg van Kuunders gelegen gemotiveerd aan te geven welke werkzaamheden zijn verricht, opdat beoordeeld had kun8.7. nen worden of er in redelijkheid andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de artikelen 56 en 57 Rv. (oud) bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten en nu Kuunders zulks heeft nagelaten dient de vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten te worden afgewezen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat de rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in het te dezen bestreden vonnis zulks

216

ten onrechte om ĂŠĂŠn of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen en voorafgegaan door een algemene inleiding. Inleiding Requiranten, verder te noemen Kuunders (enkelvoud) wijzen voor een goede beschrijving van de gebeurtenissen tot en met het vonnis in eerste aanleg naar overweging 4.1.1. tot en met 4.1.12 van het arrest van 3 juni 2002. In tweede aanleg oordeelde het Hof dat geen sprake was van eigen schuld aan de zijde van Kuunders en dat het aan gerequireerde, verder te noemen Swinkels, is om aan te tonen dat hij het alarm heeft aangezet of niet (iets waar Swinkels over aangaf hier nimmer in te kunnen slagen). In het tussenarrest van 3 juni 2002 overwoog het Hof voorts dat Swinkels een beroep toekomt op artikel 11.4 van de ALIB-voorwaarden alsmede dat het beroep op artikel 6:233 aanhef en sub a BW van Kuunders moet worden verworpen. Hiertegen richt zich het eerste middel. Het Hof vervolgt met zich af te vragen welke activiteiten c.q. werkzaamheden nu onder 'aanneemsom' dienen te worden verstaan in de zin van artikel 11.4. van de ALIB-voorwaarden. In het eindarrest merkt het Hof de kosten van het enkele vervangen van de zekering aan als de aanneemsom en het vervangen van de zekering als 'het werk' met als gevolg dat Kuunders uiteindelijk een vergoeding toekomt van EUR 13,62. Middel I Kuunders heeft bij memorie van grieven (onder grief VII) aangevoerd dat een beroep op het in de ALIB-voorwaarden ingenomen exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiertoe voert Kuunders de volgende omstandigheden aan: Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens. Swinkels heeft het alarm uitgeschakeld en had zich er derhalve van moeten overtuigen na afloop van de werkzaamheden dat het alarm weer was ingeschakeld en hij had de werking moeten controleren. Kuunders kwalificeert dit als een grove fout. Swinkels heeft het volledig zelf in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen. Met Kuunders is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend. Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f BW. Uit de procedure zijn voorts de volgende omstandigheden gebleken: Kuunders was verder niet bekend met de komst van Swinkels op 13 juni 1997 (overweging 4.1.4 van het tussenarrest). Swinkels heeft een aansprakelijkheidsverzekering (zie productie 1 conclusie van antwoord eerste aanleg). Hierop is ook gewezen gedurende het pleidooi (punt 12) in verband met het beroep op artikel 6:233 sub a BW. Deze omstandigheden zijn voor het Hof geen aanleiding om te concluderen dat sprake is van grove schuld in overweging 4.10.4 van het tussenarrest. Onderdeel 1 Het Hof motiveert onvoldoende waarom de navolgende omstandigheden te weten het zelf volledig in de hand hebben om de fout te voorkomen en het feit dat niet is onderhandeld over het exoneratiebeding en de aanwezigheid van de aansprakelijkheidsverzekering van Swinkels geen rol spelen (althans het Hof hecht geen aandacht aan deze omstandigheid). Het oordeel van het Hof is onvoldoende gemotiveerd zeker nu de wijze van totstandkomen en de wederzijdse belangen van partijen met name in artikel 6:233 sub a BW als omstandigheden worden genoemd en derhalve in de afweging ex artikel 6:233 sub a BW dienen te worden meegewogen. Het Hof wijst dit beroep af doch heeft ten onrechte bij de beoordeling van het beroep volstaan met de afweging of wel/niet sprake was van grove schuld. Onderdeel 2 Het oordeel van het Hof is ook onbegrijpelijk. Het is onduidelijk wat nu het verschil is (volgens het Hof) tussen een ernstige tekortkoming en grove schuld. Ook is onvoldoende inzichtelijk hoe het Hof de verschillende omstandigheden heeft gewogen. Het Hof volstaat met de opmerking dat het bepaald te ver gaat het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. Niet duidelijk is waarom dit 'bepaald te ver gaat'. Ook in dit opzicht is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 3 Het Hof kon niet in redelijkheid tot het oordeel komen dat geen beroep kon worden gedaan op artikel 6:233a BW. Er is een enorm belang gemoeid met de inschakeling en werking van het alarm, namelijk het welzijn van de varkens in de stal. Het exoneratiebeding heeft, gelet op het eindarrest van het Hof, een zeer verstrekkende werking, namelijk een beperkende werking tot de verplichting van een vergoeding die nihil is. Swinkels had de volledige verantwoordelijkheid voor het in- en uitschakelen van het alarm. Swinkels was bekend met de installatie en bekend met het belang van de installatie en dus ook de gevolgen van het falen van de installatie. Het Hof kwalificeert de ge-

217

volgen als zeer ernstig. Het alsnog inschakelen van het alarm was voor Swinkels een automatisme terwijl juist bij dit soort handelingen (met verstrekkende gevolgen) bewust handelen op zijn plaats is. Bijkomend aspect is dat Swinkels zich verzekerd heeft voor dergelijke schades en dus een beroep kan doen op zijn verzekering. Genoemde omstandigheden leiden ertoe dat het beding onevenredig bezwarend is. Onderdeel 4 Het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door eerst terecht op te merken in overweging 4.10.5 dat Kuunders geen consument is doch vervolgens het feit dat het exoneratiebeding op de grijze lijst niet van invloed te laten zijn (althans daarvan geen blijkt te geven) op de open toetsing ex artikel 6:233a BW. Dit klemt nu Kuunders hier in de grief VII (onder 4) expliciet op heeft gewezen. Het volgt ook uit de toelichting op artikel 6:233 sub a BW (Zie Burgerlijk Wetboek, Tekst & Commentaar). (enz.) Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: Kuunders c.s. — hebben bij exploot van 21 oktober 1998 verweerder in cassatie — verder te noemen: Swinkels- gedagvaard voor de rechtbank te 'sHertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Swinkels te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kuunders c.s. te voldoen (1) de door hen geleden schade ten bedrage van ƒ 301 778,59 en (2) de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 13 173, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. Bij conclusie van repliek hebben Kuunders c.s. hun eis gewijzigd en vermeerderd met een vordering, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat op de door Swinkels in opdracht van Kuunders c.s. verrichte werkzaamheden de Algemene Voorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB'88) van toepassing zijn, artikel 11, leden 1, 2, 4 en 5 van deze voorwaarden te vernietigen. Swinkels heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2000 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Kuunders c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij tussenarrest van 3 juni 2002 heeft het hof Swinkels in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en bij eindarrest van 4 november 2002 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Swinkels veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kuunders c.s. te voldoen een bedrag van € 13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997, de proceskosten gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Kuunders exploiteert in maatschapsverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de Peeldijk 3 te Milheeze. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door W.J. Kuunders, wonende i. te Deurne, die daartoe aan het begin van de namiddag in Milheeze pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in Milheeze gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de venti3.1 ii. latoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van Kuunders verzonden. Op 9 juni 1997 heeft Swinkels, sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van Kuunders, op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. iii. Omdat Swinkels op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met Kuunders afgesproken dat zij, zodra Swinkels weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen. Op 13 juni 1997 heeft Swinkels, naar zijn zeggen om 20.00 uur, volgens Kuunders om iv. 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. Swinkels heeft Kuunders

218

daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld. W.J. Kuunders heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in v. voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door hem toen niet gecontroleerd. Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde W.J. Kuunders dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven was vi. gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking. Kort daarna is Swinkels gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de vii. assurantietussenpersoon van Kuunders ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door Kuunders is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld. Naar aanleiding van het contact met de assurantie-tussenpersoon is de installateur van het alarm, Van de Mortel, door Kuunders ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een viii. controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed. Kuunders had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. Kuunders heeft dit weer ingeschakeld en daarop Swinkels gebeld. Swinkels deelde toen aan Kuunders mede dat hij de avond tevoren ter plaatse ix. was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon. Kuunders houdt Swinkels aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het feit dat Swinkels na het verrichten van de werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan. De rechtbank heeft de vordering van Kuunders afgewezen op grond van haar oordeel dat Kuunders een zodanige mate van eigen schuld aan de schade had dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van Swinkels verwaarloosbaar was. Het hof heeft in zijn tussenarrest de tegen dit oordeel aangevoerde grieven I tot en met IV van Kuunders geslaagd geacht en vervolgens geoordeeld dat Swinkels een beroep kan doen op het exoneratiebeding in art. 11.4 van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB) op grond waarvan de aansprakelijkheid van Swinkels beperkt wordt tot een maximum van 15% van de aanneemsom, omdat 3.2 naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Swinkels. Het hof heeft Swinkels toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het door het hof aangenomen vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet heeft ingeschakeld. In zijn eindarrest heeft het hof vastgesteld dat Swinkels dit bewijs niet heeft geleverd en is het hof ingegaan op de vraag wat moet worden verstaan onder de aanneemsom. Het hof is tot de conclusie gekomen dat 'het werk waardoor de schade is ontstaan' in dit geval de vervanging van de zekering was, zodat de schade waarvoor Swinkels aansprakelijk kan worden gehouden moet worden berekend op 15% van de daaraan verbonden kosten, die door het hof zijn bepaald op ƒ 200, zodat Swinkels ƒ 30 (€ 13,62) aan Kuunders moet betalen. Het middel keert zich tegen rov. 4.10.2–5 van het tussenarrest van het hof waarin het hof het subsidiaire gedeelte van grief VII van Kuunders heeft verworpen. Deze overwegingen kunnen als volgt worden samengevat. Kuunders stelt zich op het standpunt dat een beroep op het exoneratiebeding onder de i. gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat het verzuim van Swinkels moet worden aangemerkt als grove schuld. Het hof begrijpt dat Kuunders zich wil beroepen op art. 6: 233, aanhef en onder a, BW en als omstandigheden aanvoert dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden Swinkels zich na het verrichten van de werkzaamheden ii. ervan had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de wer3.3 king ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is volgens Kuunders sprake van grove schuld. Het hof deelt dit oordeel niet. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig en was Swinkels ervan op de hoogte, of zou hij als vaste electriciën van Kuunders ervan iii. op de hoogte behoren te zijn, dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat te ver om het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. Het hof is van oordeel dat de maatschap Kuunders, die op meerdere locaties stallen iv. heeft met varkens, niet zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een consument. Derhalve bestaat geen reden art. 6:237, onder f, BW op het onderhavige

219

geval van toepassing te verklaren. In de inleiding van het middel wijst Kuunders erop dat hij in grief VII heeft aangevoerd dat een beroep op het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en wijst hij op de volgende omstandigheden. Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende a. varkens. Swinkels heeft het alarm uitgeschakeld en had zich ervan moeten overtuigen dat na b. afloop van de werkzaamheden het alarm weer was ingeschakeld en hij had de werking ervan moeten controleren. 3.4 Swinkels had het volledig zelf in de hand om een grove fout als het niet opnieuw inschac. kelen van het alarm te voorkomen. Met Kuunders is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leved. ringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend. e. Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst van art. 6:237, onder f, BW. f. Kuunders was niet bekend met de komst van Swinkels op 13 juni 1997. g. Swinkels heeft een aansprakelijkheidsverzekering. Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door te volstaan met de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van grove schuld en niet aan te geven in hoeverre de hiervoor in 3.4 onder (c), (d) en (g) ver3.5 melde omstandigheden een rol spelen. Onderdeel 3 wijst in aanvulling daarop nog op de onder (a) en (b) vermelde omstandigheden en op het feit dat het beding voor Kuunders onevenredig bezwarend is, mede in aanmerking genomen dat Swinkels was verzekerd. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 decem3.6 ber 1997, nr. 16397, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. Gelet op de hiervoor in 3.6 vermelde maatstaf geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met een beantwoording van de vraag of sprake was van grove schuld van Swinkels zonder daarbij alle omstandigheden als vorenbedoeld in aanmerking te nemen. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan had het in zijn motivering moeten betrekken waarom de door Kuunders aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft echter een aantal van deze omstandigheden niet in zijn motivering betrokken. De hiervoor in 3.4 en 3.5 vermelde stellingen van Kuunders hielden niet alleen in dat het 3.7 functioneren van het alarm van levensbelang was voor de in de stal verblijvende varkens, maar ook dat Swinkels zich had moeten realiseren dat hij â&#x20AC;&#x201D; omdat Kuunders niet ervan de op de hoogte was dat Swinkels werkzaamheden uitvoerde â&#x20AC;&#x201D; niet mocht verzuimen erop te letten dat het alarm weer werd ingeschakeld en goed functioneerde omdat Kuunders niet erop bedacht zou (behoeven te) zijn dat daarop extra zou moeten worden gelet. Op Swinkels rustte dus volgens de stellingen van Kuunders een bijzondere zorgplicht, waaraan het hof geen aandacht heeft besteed. Het hof had voorts aandacht moeten besteden aan de door Kuunders met betrekking tot het exoneratiebeding aangevoerde omstandigheden, waaronder in het bijzonder het feit dat de aansprakelijkheid van Swinkels, in beginsel, door verzekering was gedekt. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1 en 3 treffen doel, zodat onderdeel 2 geen behandeling meer behoeft. Onderdeel 4, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.3 onder (iv) weergegeven oordeel van het hof, faalt. Het gaat immers uit van de onjuiste rechtsopvatting dat het hof, dat heeft vastgesteld dat Kuunders geen kleine onderneming heeft en daarom niet kan worden verge3.8 leken met een particuliere consument, desondanks in dit geval zonder meer gehouden was toepassing te geven aan het bepaalde in art. 6:233, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:237, onder f, BW. 4. Beslissing

220

De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2002 en 4 november 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Swinkels in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kuunders begroot op € 4032,34 aan verschotten en € 1590 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Verkade 1 Inleiding In cassatie is aan de orde de vraag of het hof mocht oordelen dat Swinkels zich tegenover partij Kuunders op het in de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven opgenomen 1.1 exoneratiebeding kon beroepen, en met name of het hof bij zijn beoordeling alle, ingeroepen, relevante omstandigheden in aanmerking heeft genomen. De zaak vertoont — op cassatieniveau — overeenkomsten met de zaken HR 15 december 1995, nr. 15861, NJ 1996, 319 (Heeren/Mertens) en HR 12 mei 2000, nr. C98/287, NJ 2000, 412 1.2 (Interpolis/Peeten). Zoals in die zaken, is er ook in de onderhavige zaak reden voor vernietiging en verwijzing. 2 Feiten [2] Kuunders exploiteert in maatschapverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de Peeldijk 3 te Milheeze. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door W.J. Kuunders, wonende te Deurne, die daartoe bij het 2.1 begin van de namiddag in Milheeze pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in Milheeze gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing 2.2 uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van Kuunders verzonden. Op 9 juni 1997 heeft Swinkels, sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van Kuunders, op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat Swinkels op dat 2.3 moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met Kuunders afgesproken dat deze, zodra Swinkels weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen. Op 13 juni 1997 heeft Swinkels, volgens zijn zeggen om 20.00 uur, volgens Kuunders om 21.00 2.4 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. Swinkels heeft Kuunders daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld. W.J. Kuunders heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde 2.5 stal uitgevoerd; het alarm is door Kuunders toen niet gecontroleerd. Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde W.J. Kuunders dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven waren gekomen. De 2.6 ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking. Kort daarna is Swinkels gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantietussen2.7 persoon van Kuunders ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door Kuunders is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld. Naar aanleiding van het contact met de assurantietussenpersoon is de installateur van het alarm, Van de Mortel, door Kuunders ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten 2.8 aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed. Kuunders had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantietussenpersoon geconstateerd dat 2.9 het alarm uitstond. Kuunders heeft dit weer ingeschakeld en daarop Swinkels gebeld. Swinkels deelde toen aan Kuunders mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen her2.10 inneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon.

221

3 Procesverloop Bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 1998 heeft Kuunders Swinkels gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en — kort gezegd — gevorderd dat Swinkels zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door Kuunders geleden schade, ten bedrage van ƒ 301 778,59. 3.1 Kuunders heeft daartoe aangevoerd dat Swinkels primair op grond van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van wanprestatie aansprakelijk is voor de door Kuunders geleden schade, nu Swinkels heeft verzuimd het alarmsysteem, na de door hem uitgevoerde werkzaamheden, opnieuw in werking te stellen. Swinkels heeft zich onder andere verweerd door te stellen dat Kuunders de alarminstallatie onvoldoende placht te controleren en ook bij het betreffende incident onvoldoende heeft gecon3.2 troleerd en er aldus sprake is van eigen schuld aan de zijde van Kuunders. Swinkels heeft voorts een beroep gedaan op het in de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB) opgenomen exoneratiebeding. Bij vonnis van 21 januari 2000 heeft de rechtbank de vordering van Kuunders afgewezen op de 3.3 grond dat Kuunders in zodanige mate eigen schuld treft dat daarbij de eventuele schuld aan de kant van Swinkels in het niet valt. Kuunders is op 18 april 2000 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's3.4 Hertogenbosch, onder aanvoering van acht grieven. 3.5 Swinkels voerde gemotiveerd verweer. Het hof heeft bij tussenarrest van 3 juni 2002 onder meer geoordeeld dat in hoger beroep terecht wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van eigen schuld aan de kant van Kuunders (r.ovv. 4.3–4.4.2); dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat Swinkels het alarm niet heeft ingeschakeld na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 (r.ovv. 4.8 en 4.8.1); dat het niet wederom inschakelen van het alarm door Swinkels een toerekenbare tekortkoming oplevert (rov. 4.9); dat de ALIB van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst (r.ovv. 4.10 en 4.10.1); dat Swinkels een beroep toekomt op art. 3.6 11.4 van de ALIB (r.ovv. 4.10.2–4.10.5); meer in het bijzonder dat er geen sprake is van grove schuld aan de kant van Swinkels (rov. 4.10.4); en dat Swinkels aansprakelijk is voor de door Kuunders geleden schade tot een maximum van 15% van de aanneemsom (rov. 4.10.6). Het gerechtshof heeft Swinkels in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet opnieuw heeft ingeschakeld en voorts partijen de mogelijkheid geboden zich uit te laten over de vraag wat in de ALIB onder 'aanneemsom' moet worden verstaan. Het gerechtshof heeft iedere verdere beslissing aangehouden. De in cassatie relevante overwegingen uit dit tussenarrest luiden: Subsidiair — dat wil zeggen voor het geval de voorwaarden van toepassing zijn, zoals thans is vastgesteld — stelt Kuunders zich op het standpunt dat een beroep op het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding onder de gegeven omstandighe'4.10.2. den naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Doordat dit verzuim van Swinkels moet worden aangemerkt als grove schuld, staat dit aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus Kuunders. Naar het hof begrijpt wenst Kuunders zich op artikel 6:233 aanhef en sub a BW te beroepen. Volgens dit artikel is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de 4.10.3. wederpartij. Kuunders voert als omstandigheden aan dat het goed functioneren van het alarm van 3.7 levensbelang is en dat om die reden Swinkels zich er na het verrichten van de werkzaamheden van had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is er sprake van grove schuld hetgeen een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat. Kuunders stelt terecht dat grove schuld een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, maar naar het oordeel van het hof kan het verzuim van Swinkels niet worden aangemerkt als grove schuld. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig — maar liefst 764 varkens zijn door verstikking om het leven gekomen — en was ook Swinkels op de hoogte, althans behoorde hij als vaste elektricien van Kuunders op de 4.10.4. hoogte te zijn van het feit dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat bepaald te ver het nalaten van het inschakelen van [het, A-G] alarm als grove schuld aan te merken. Swinkels is nalatig geweest, mogelijk in ernstige mate, althans in die zin dat de gevolgen van zijn nalatigheid zeer ernstig waren, maar niet gezegd kan worden dat sprake is van grove schuld. Dit beroep van

222

Kuunders faalt derhalve. Meer subsidiair beroept Kuunders zich op de reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW en voert daartoe aan dat hij moet worden aangemerkt als een kleine ondernemer. Het hof is van oordeel dat de maatschap Kuunders, die op meerdere locaties stallen heeft 4.10.5. met varkens, niet net zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een particuliere consument en om die reden is er geen reden artikel 6:237 sub f BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren.' Na aktenwisseling heeft het gerechtshof bij eindarrest van 4 november 2002 het bestreden 3.8 vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Swinkels veroordeeld om aan Kuunders te voldoen een bedrag van â&#x201A;Ź 13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997. Van deze arresten heeft Kuunders â&#x20AC;&#x201D; tijdig[3]â&#x20AC;&#x201D; cassatieberoep ingesteld. Swinkels heeft gecon3.9 cludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd, noch gedupliceerd. 4 Enige inleidende opmerkingen Alvorens tot bespreking van het cassatiemiddel over te gaan, geef ik een korte schets omtrent 4.1 hetgeen tegen exoneratiebedingen naar voren kan worden gebracht. Indien een exoneratiebeding is opgenomen in algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, kan het beding onder meer aangevochten worden 4.2 met de middelen die de regeling van algemene voorwaarden in afd. 6.5.3 BW biedt voor de bestrijding van onredelijke bedingen in het algemeen. De inhoudscontrole van art. 6:233 aanhef en sub a BW vormt het zwaartepunt van de in afd. 6.5.3 BW opgenomen regels[4]. De bepaling luidt: 'Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar: indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de a. voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de 4.3 overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.' Vernietigbaar is derhalve een (exoneratie)beding dat op onredelijke wijze benadelend is voor de wederpartij.[5] Bij de beoordeling van onredelijke bezwarendheid kunnen tal van omstandigheden relevant zijn.[6] De toetsing vindt plaats in het licht van de omstandigheden zoals die zich voor en bij de contractsluiting hebben voorgedaan.[7] Aanvankelijk werd aangenomen dat de open norm van art. 6:233 aanhef en sub a BW een lex specialis vormt ten opzichte van artt. 6:2 en 248 lid 2 BW en dat de wederpartij zich, indien art. 6:233 aanhef en sub a BW reeds van toepassing is op een specifiek feitencomplex, niet ook op art. 6:248 lid 2 BW kan beroepen.[8] In 2002 heeft de Hoge Raad echter bepaald dat de wederpartij in een dergelijke situatie de keuze heeft tussen art. 6:233 aanhef en sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW.[9] 4.4 Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat art. 6:248 lid 2 BW nog een zelfstandige aanvullende rol speelt, namelijk in de gevallen dat art. 6:233 aanhef en sub a BW niet van toepassing is[10] en in de gevallen waarin het beding de toetsing van art. 6:233 aanhef en sub a BW doorstaat maar desondanks een beroep op het beding op grond van de redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd[11]. Hierbij kunnen ook omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan relevant zijn. De open norm van art. 6:233 aanhef en sub a BW is voor consumenten uitgewerkt in de zogenaamde zwarte en grijze lijst van artt. 6:236 resp. 6:237 BW. De zwarte lijst bevat bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. De grijze lijst bevat bedingen waarvan vermoed wordt dat deze onredelijk bezwarend zijn. De gebruiker kan evenwel erin slagen dit ver4.5 moeden te weerleggen. Op grond van art. 6:237 sub f BW geldt ten aanzien van een standaardbeding 'dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding' het vermoeden dat het onredelijk bezwarend is. Slechts een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (een consument) kan directe bescherming ontlenen aan deze lijsten. Dit wil echter niet zeggen dat deze lijsten voor andere soorten wederpartijen (de zogenaamde 'kleine' en 'grote' wederpartijen) geen enkele betekenis zouden kunnen hebben. Via de open normen van artt. 6:233 aanhef en sub a en 248 lid 2 BW kan een (positieve) reflexwerking van deze lijsten aangenomen worden.[12] 4.6 Of die reflexwerking in een gegeven geval op zijn plaats is, is een feitelijk oordeel, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij acht de literatuur met name relevant in hoeverre de wederpartij op zichzelf (bijv. gelet op deskundigheid en marktpositie), dan wel gezien de aard van de overeenkomst (bijv. gelet op de inhoud daarvan) of het betreffende beding (met name gelet op de daarbij in het geding zijnde belangen) gelijkenis vertoont met de positie van een consument.[13]

223

Overigens brengt de afwezigheid van reflexwerking niet automatisch mee dat het beding niét onredelijk bezwarend is, dan wel dat het beroep op het beding niet onaanvaardbaar is. Het be4.7 tekent slechts dat de wederpartij bij de toetsing van artt. 6:233 aanhef en sub a en 248 lid 2 BW geen argument kan ontlenen aan het feit dat het beding op de zwarte of de grijze lijst voorkomt. In de literatuur[14] en de rechtspraak[15] is de toetsing van exoneratiebedingen veelvuldig aan de orde gekomen en zijn tal van omstandigheden opgesomd die hierbij relevant kunnen zijn. In het bestek van deze conclusie beperk ik mij tot het noemen van enkele ook in casu relevante omstandigheden: De zwaarte van de schuld. De Hoge Raad heeft in 1997[16] geoordeeld dat een exoneratieclausule buiten toepassing dient te blijven 'voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade te wijten is aan opzet of bewuste — roekeloosheid (door het hof aangeduid als grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.' In lijn met HR 12 maart 1954 [17] en HR 30 september 1994[18] zou ik onder grove schuld willen verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld.[19] Intussen moet niet uit het oog verloren worden (en daarin zit de Achilleshiel van 's hofs oordeel in deze zaak Kuunders/Swinkels) dat, indien geen grove schuld wordt aangenomen, doch (slechts) sprake is van een lichtere vorm van schuld, deze omstandigheid (enige vorm van schuld) in samenhang met de verdere omstandigheden van het geval niettemin aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg kan staan.[20] De verzekerbaarheid van de risico's. Heeft de gebruiker zich verzekerd tegen de risico's van de schade, of bleken deze risico's (tegen overkomelijk te achten voorwaarden) verzeker— 4.8 baar, dan is dat een omstandigheid ten nadele van de gebruiker die een beroep op het exoneratiebeding wil doen. Het is in het bestek van deze conclusie niet nodig om ten principale in te gaan op de overbekende problematiek van de invloed van verzekering/verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid: ooit geïntroduceerd in het beroemde arrest 'Zwaantje van Delft' van HR 20 februari 1936, NJ 1936, 420 m.nt. EMM. Ik kan de indringende problematiek niet puntiger samenvatten dan de redactie van Ars Aequi in 1970 deed met het volgende rijmpje: Verzekering is een 'omstandigheid'/Zo raak je meer dan je ooit had kwijt.[21] Intussen is heden ten dage (niettegenstaande de in het rijmpje vervatte merkwaardigheid en de beduchtheid voor alsmaar uitdijende aansprakelijkheid[22], maar dankzij de rechtseconomische risicospreidingsgedachte) de invloed van verzekering respectievelijk verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid óók in de literatuur over onredelijk bezwarende bedingen respectievelijk exoneratieclausules vrijwel algemeen aanvaard.[23] De (wan)verhouding tussen de beperking van de aansprakelijkheid en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout, respectievelijk de (wan)verhouding tussen de prijs die de gebruiker voor zijn prestatie ontvangt en de omvang van de voorzienbare scha— de in geval van een fout. Daarbij kan, al naar gelang de aard van de overeenkomst, de inhoud van de daaruit voorvloeiende verplichtingen en de risico's verbonden aan onregelmatigheden bij de uitvoering, de eerste omstandigheid ten voordele van de wederpartij strekken, en de tweede ten voordele van de gebruiker.[24],[25] Van de feitenrechter wordt ten deze verwacht dat hij alle, in het licht van het partijdebat relevant te achten, omstandigheden bij zijn oordeel betrekt. Hij kan derhalve niet volstaan met het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel.[26] Illustratief is de zaak Heeren/Mertens (NJ 1996, 319). In deze zaak had Heeren in hoger beroep aangevoerd dat de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule in elk geval onredelijk bezwarend moest worden geacht wegens de omvang van de daarin vervatte uitsluiting van aansprakelijkheid. Heeren had tevens gesteld dat het gebruik van het beding door Mertens in het geheel niet nodig was, nu Mertens de fabrikant van wie zij de stenen had betrokken, in vrijwaring kon oproepen, wat zij niet had gedaan. Heeren had voorts een beroep 4.9 gedaan op het verschil in deskundigheid tussen Mertens en Heeren. Bij de verwerping van het betoog van Heeren omtrent de onredelijk bezwarendheid van het beding, had het hof slechts in aanmerking genomen dat Mertens geen producent van de stenen en kozijnen was, maar handelaar, en dat de tekortkomingen van Mertens geenszins wezen op opzet of grove schuld, terwijl het hof voorts had overwogen dat het ontbreken van kennis van de betreffende bouwmaterialen bij Heeren er niet aan in de weg stond dat partijen een exoneratiebeding overeenkwamen. De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3 dat het hof hiermee hetzij blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij had nagelaten zijn oordeel begrijpelijk te motiveren. 'Het hof had immers in het licht van wat door Heeren was aangevoerd, behoren te onderzoeken of het on-

224

derhavige exoneratiebeding jegens deze onredelijk bezwarend moet worden geacht en alle door deze daarbij ingeroepen, in beginsel relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. De enkele door het hof vermelde omstandigheden maken dit niet anders (…).' Ook in het arrest Interpolis/Peeten[27] oordeelde de Hoge Raad dat 's hofs (overigens uitgebreid gemotiveerde) verwerping van het beroep op de onredelijk bezwarendheid van het beding niet de cassatietoets kon doorstaan, nu uit de motivering van het hof niet bleek of en zo ja op welke wijze het hof rekening had gehouden met de door Peeten aangevoerde en relevant te achten omstandigheden. 5 Bespreking van het cassatiemiddel De cassatiedagvaarding bevat, na een inleiding, één middel dat drie klachten richt tegen rov. 5.1 4.10.4 en één klacht tegen rov. 4.10.5 van het bestreden tussenarrest. Het middel herinnert eraan dat Kuunders bij memorie van grieven (onder grief VII) heeft aangevoerd dat een beroep op het in de ALIB opgenomen exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waartoe de volgende omstandigheden zijn aangevoerd: Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende — varkens; Swinkels heeft het alarm uitgeschakeld en had zich er derhalve van moeten overtuigen na — afloop van de werkzaamheden dat het alarm weer was ingeschakeld en had verder de werking moeten controleren; — Kuunders kwalificeert dit als grove fout; 5.2 Swinkels heeft het zelf volledig in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen — van het alarm te voorkomen; Met Kuunders is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leverings— voorwaarden is in de sector relatief onbekend; — Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f BW. Tijdens de procedure zijn, aldus het middel, nog de volgende omstandigheden gebleken: Kuunders was niet bekend met de komst van Swinkels op 13 juni 1997 (rov. 4.14. tussenar— rest); Swinkels heeft een aansprakelijkheidsverzekering (prod. 1 bij CvA in eerste aanleg, pleitno— ta in appel punt 12). Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof onvoldoende motiveert waarom de navolgende omstandigheden, te weten (i) het zelf volledig in de hand hebben om de fout te voorkomen[28], (ii) het feit dat niet is onderhandeld over het exoneratiebeding en (iii) de aanwezigheid van de aansprakelijkheidsverzekering van Swinkels, geen rol spelen, althans dat het hof geen waarde hecht aan deze omstandigheden. 's Hofs oordeel is, aldus het onderdeel, zeker onvoldoende gemotiveerd nu de wijze van tot5.3 standkomen en de wederzijdse belangen van partijen met name in art. 6:233 aanhef en sub a BW als omstandigheden worden genoemd en derhalve in de afweging ex artikel 6:233 aanhef en sub a BW dienen te worden meegenomen. Het hof heeft, aldus het onderdeel, ten onrechte bij de beoordeling van het beroep op art. 6:233 aanhef en sub a BW volstaan met de afweging of al dan niet sprake was van grove schuld. Ik acht deze klacht gegrond. Zoals in par. 4.9 uiteengezet, dient de rechter bij het oordeel over de vraag of een exoneratiebeding onredelijk bezwarend moet worden geacht (dan wel of het beroep op een exoneratiebeding onaanvaardbaar moet worden geacht wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid) alle aangevoerde relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. Ik merk op dat, hoewel grief VII enigszins aan overzichtelijkheid te wensen overlaat, deze grief m.i. wel in die zin uitgelegd moet worden dat de omstandigheden, zoals weergegeven in het inleidend deel van het cassatiemiddel (hierboven par. 5.2) inderdaad zijn aangevoerd ter ondersteuning van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW dan wel — zoals door het hof blijkens rov. 5.4 4.10.3 begrepen — art. 6:233 aanhef en sub a BW. Nu deze omstandigheden inderdaad van belang kunnen zijn voor deze beoordeling, had het hof zich hierover dienen uit te laten. Voor zover het hof dit niet nodig oordeelde, is hij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof wel rekening zou hebben gehouden met genoemde omstandigheden, is zijn arrest ontoereikend gemotiveerd, aangezien het hof niet aangeeft op welke wijze hij de bedoelde omstandigheden heeft meegewogen. Ik teken, m.i. ten overvloede, nog aan dat niet gezegd kan worden dat Kuunders het debat in hoger beroep heeft beperkt tot de vraag of sprake was van grove schuld aan de kant van Swinkels. Ook daarom had het hof zich niet uitsluitend hierop mogen richten. Het hof had mede aan de hand van deverder (vast)gestelde omstandigheden (waaronder de door het hof vastgestelde

225

ernstige nalatigheid) moeten onderzoeken of het beding onredelijk bezwarend was. Ik verwijs naar par. 4.8 en 4.9. Onderdeel 2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu onduidelijk is wat volgens het hof het verschil is tussen een ernstige tekortkoming en grove schuld en nu onvoldoende inzichtelijk 5.5 is hoe het hof de verschillende omstandigheden heeft gewogen. Het hof volstaat, aldus het onderdeel, met de opmerking dat het bepaald te ver gaat het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. Niet duidelijk is waarom dit 'bepaald te ver gaat'. Daargelaten of Kuunders bij gegrondbevinding van onderdeel 1 nog belang heeft bij dit onderdeel 2, meen ik dat de daarin vervatte klacht geen hout snijdt. Bij de beoordeling of het handelen van Swinkels aan de door Kuunders daaraan gegeven kwalificatie 'grove schuld' (of 'grove fout') voldeed, is het hof kennelijk uitgegaan van de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde 5.6 uitleg, die neerkomt op: bewuste roekeloosheid, althans in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (vgl. par. 4.8 supra). 's Hofs oordeel getuigt in dit opzicht dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. Het behoefde — naast de begrijpelijke vergelijking met 'een ernstige tekortkoming' (sec) — geen nadere motivering, en leent zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet voor verdere toetsing in cassatie. Onderdeel 3 klaagt dat het hof niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat geen beroep kon worden gedaan op art. 6:233 aanhef en sub a BW, gezien de volgende omstandigheden: er is een enorm belang gemoeid met de inschakeling en werking van het alarm, namelijk — het welzijn van de varkens in de stal; het exoneratiebeding heeft een zeer vérstrekkende werking, namelijk een beperkende wer— king tot de verplichting van een vergoeding die nihil is; — Swinkels had de volledige verantwoordelijkheid voor het in- en uitschakelen van het alarm; Swinkels was bekend met de installatie en bekend met het belang van de installatie en dus 5.7 — ook de gevolgen van het falen van de installatie; — het hof kwalificeert de gevolgen als zeer ernstig; het alsnog inschakelen van het alarm was voor Swinkels een automatisme terwijl juist bij dit — soort handelingen (met verstrekkende gevolgen) bewust handelen op zijn plaats is; Swinkels heeft zich verzekerd voor dergelijke schades en kan dus een beroep doen op zijn — verzekering. Deze omstandigheden leiden er volgens het onderdeel toe dat het beding onredelijk bezwarend is. Het onderdeel bestaat m.i. uit een herhaling van de eerdere klachten, en deelt het (positieve 5.8 c.q. negatieve) lot daarvan. Voor zover het méér zou willen betogen, voldoet het niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv. Onderdeel 4 klaagt er ten slotte over dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door enerzijds in rov. 4.10.5 te overwegen dat Kuunders geen consument is, doch ver5.9 volgens het feit dat het exoneratiebeding op de grijze lijst staat niet van invloed te laten zijn (althans daarvan niet blijk te geven) op de open toetsing ex art. 6:233 aanhef en sub a BW. Dit klemt, aldus het onderdeel, te meer nu Kuunders in grief VII expliciet hierop heeft gewezen. De klacht wordt tevergeefs aangevoerd. Voor zover het onderdeel betoogt dat gegeven de omstandigheid dat Kuunders geen consument is, zonder meer een (positieve) reflexwerking van art. 6:237 sub f BW op art. 6:233 aanhef en sub a BW aanvaard moet worden, gaat het 5.10 uit van een onjuiste rechtsopvatting (zie par. 4.6 supra). Ook de motiveringsklacht faalt: het hof heeft voldoende begrijpelijk aangegeven waarom er in casu geen aanleiding bestaat om reflexwerking van art. 6:237 sub f BW aan te nemen. Conclusie 6 Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook JOR 2004/291; red. Voetnoten "Conclusie" [2] De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 4.1.1–4.1.10 van het bestreden tussenarrest. [3] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 februari 2003. [4] Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1596. Zogenaamde grote wederpartijen en wederpartijen die zelf meermalen (nagenoeg) dezelfde [5] algemene voorwaarden in hun overeenkomsten hanteren, kunnen geen beroep doen op de ver-

226

nietigingsgronden van artt. 6:233 en 234 BW, zie art. 6:235 BW. Artikel 6:233 aanhef en sub a BW noemt zelf al enige factoren die de rechter bij de toetsing kan betrekken. Zie hierover Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1580. Ik verwijs verder naar losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 13–30; M.A.L. Verhoeven, Algemene voorwaarden getoetst, 1989, pp. 58 en 59; R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGBGesetz, 1991, pp. 201–208; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorga[6] nisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, 1995, pp. 201–212; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, 1997, pp. 85–90; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Beschouwingen over het huidige recht en mogelijke toekomstige ontwikkelingen, Boom, Den Haag, 2001, pp. 59–70; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Uitgangspunten bij het opstellen van algemene voorwaarden, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, pp. 14–18 en J. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. NBW B55, 2003, p. 38. Aangenomen wordt dat deze toetsing wel betrekking kan hebben op gebeurtenissen die zich weliswaar na de contractsluiting hebben voorgedaan, maar waarin de overeenkomst reeds heeft voorzien, zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1622. Zie in vergelijkbare zin Jongeneel, a.w., 1991, pp. 165, 181 en 182; G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid, Mon. NBW A5, 1994, p. 62; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop, 1995, p. 106; Mölenberg, a.w., 1995, p. 198; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, p. 85; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 358, p. 372 en Hijma, a.w., 2003, p. 37. Mölenberg is van mening dat bij de toetsing van een standaardbeding alle mogelijke omstandigheden waarin een beroep op dat beding wordt gedaan moeten worden [7] betrokken en Hijma meent dat de omstandigheid dat de gebruiker een grove fout heeft begaan bij de inhoudstoetsing moet worden meegenomen. Heisterkamp betoogt evenwel dat indien de wederpartij zich wil beroepen op omstandigheden waaronder het beding in concreto wordt ingeroepen, zoals de zwaarte van de schuld, dit in het kader van de toetsing op grond van art. 6:248 lid 2 BW dient te gebeuren, zie A.H.T. Heisterkamp, Vernietigbaarheid en billijkheid bij algemene voorwaarden, in: CJHB (Brunner-bundel), 1994, pp. 166–168. Vgl. ook J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 1, Contractenrecht, 2001, pp. 371–372 en Loos, a.w., 2001, pp. 53–55. Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1594–1596 en 1621. Zie ook losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 12; Jongeneel, a.w., 1991, p. 164; Rijken, a.w., 1994, pp. 60 en 61; Mölenberg, a.w., 1995, p. 196; Sandee, a.w., 1995, p. 93; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, [8] p. 91; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 358, p. 371; Van Dunné, a.w., 2001, p. 371 en C.R. Christiaans, Exoneratie- en overmachtclausules, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, p. 86. Anders: Heisterkamp, a.w., 1994, pp. 169–171 en Loos, a.w., 2001, p. 56. [9] HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. JH (Bramer/Colpro). [10]

[11]

[12]

[13]

[14]

Bijv. omdat het betreffende beding niet onder de materiële werkingssfeer van afd. 6.5.3 BW valt, omdat de betreffende overeenkomst niet onder het bereik van afd. 6.5.3 BW valt, of omdat de wederpartij zich op grond van art. 6:235 BW niet op de inhoudscontrole van art. 6:233 aanhef en sub a BW kan beroepen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat dit met name het geval zal zijn bij rechtsverwerking en onvoorziene omstandigheden, zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1621 en 1622. Zo ook Rijken, a.w., 1994, p. 62; Mölenberg. a.w., 1995, pp. 197 en 199; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, p. 92 en Hijma, a.w., 2003, p. 40. Verhoeven en Loos zien de aanvullende functie van art. 6:248 lid 2 BW op dit punt iets ruimer, zie Verhoeven, a.w., 1989, p. 67 en Loos, a.w., 2001, p. 55. Heisterkamp kent grote betekenis toe aan de functie van art. 6:248 lid 2 BW: a.w., 1994, pp. 166–168. Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1651, 1657, 1662 en 1677. Zo is op p. 1662 te lezen dat 'indien een kleine vereniging of stichting die zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon) onderscheidt, met een beding als bedoeld in artt. 3 en 4 wordt geconfronteerd, een reflexwerking van deze bepaling via de open norm van art. 2a onder a voor de hand ligt.' Vgl. Verhoeven, a.w., 1989, pp. 108–111; Jongeneel, a.w., 1991, pp. 282–291; Sandee, a.w., 1995, pp. 160–164; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 368, p. 382; Loos, a.w., 2001, pp. 102– 105 en Hijma, a.w., 2003, pp. 42–46. Zie losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 27; G.J. Rijken, Exoneratieclausules, 1983, pp. 133–206; S.C.J.J. Kortmann, Exoneratiebedingen, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1988, pp. 64–71; Jongeneel, a.w., 1991, p. 205; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, pp. 191– 213; G.J. Rijken, De bestrijding van exoneratieclausules in algemene voorwaarden in handelszaken, NTBR 1998, pp. 365–369; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 357a, p. 370; Van Dunné, a.w., 2001, pp. 405–449; Loos, a.w., 2001, pp. 67 en 68; J.G.J. Rinkes en J.M.P. Verstappen, Algemene voorwaarden: praktisch benaderd (2), Praktisch Procederen, 2001, p. 85; Christiaans, a.w., 2002, pp. 92–95; T.H.M. van Wechem, Enkele praktische aandachtspunten bij het

227

ingebruiknemen en opstellen of aanpassen van algemene voorwaarden, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, pp. 50 en 51 en J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, Boom, Den Haag, 2003, pp. 19–35. Ik noem: HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS (Saladin/HBU), HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS (Pseudo-vogelpest), HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster), HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509 m.nt. CJHB (Van Dijk/Bedaux), HR 8 maart [15] 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit), HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 m.nt. CJHB (Matatag/De Schelde), HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Driessen), HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden), HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten) en HR 23 februari 2001,NJ 2001, 277 (Montoya/ABN Amro). [16] HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Driessen). [17] NJ 1955, 386, AA III (1953–1954) p. 178 m.nt. HB (Kunst/Damco). [18] NJ 1995, 45 (Van der Hoff/Nouwens).

[19]

[20] [21] [22]

[23]

[24] [25]

[26]

Zie Rijken, a.w., 1983, pp. 176–178; Van Dunné, a.w., 2001, pp. 422–426, 446 en 447; Duyvensz, a.w., 2003, pp. 31 en 32 en Asser-Hartkamp 4–I, 2004, nr. 342, p. 262. Van grove schuld is volgens Rijken sprake indien 'de schuldenaar een handelwijze volgt, waarbij roekeloos handelen ten aanzien van de belangen van de wederpartij aan het daglicht treedt.' 'Anders dan bij grove schuld ontbreekt bij grove onachtzaamheid het element van roekeloosheid.' Duyvensz noemt overigens enkele voorbeelden uit de lagere rechtspraak waaruit hij concludeert dat grove schuld niet snel aangenomen wordt. Vgl. ook Van den Brink, Opzet, grove schuld en exoneratiebedingen, NbBW 2000, pp. 94–98 en I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2004, 6569, pp. 193– 198 en 6570, pp. 209–214. Zie ook Kamerstukken II, 2000/2001, 19 529, nr. 5, p. 31. Zie ook HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429 m.nt. K.F. Haak (UAP-Nieuw Rotterdam/Van Woudenberg), HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392 m.nt. K.F. Haak (Overbeek/Sigma en Van der Graaf Waalwijk/Philip Morris) en HR 22 februari 2002, NJ 2002, 388 m.nt. K.F.Haak. Zo overwoog de Hoge Raad in rov. 3.5 van het eerst genoemde arrest dat onder grove schuld in de zin van de Loodsenwet moet worden verstaan een handelen of nalaten van de loods dat roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is geschied. Uit de twee andere arresten volgt dat van zodanig gedrag sprake is wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Zie expliciet Rijken, a.w., NTBR 1998, p. 368. Vgl. HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster), alsmede HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten), waarin de Hoge Raad de omstandigheid dat de uitvoerders van het werk in zeer aanmerkelijke mate waren tekortgeschoten in de door hen te betrachten zorg, als relevante omstandigheid aanmerkte. Ars Aequi-jubileumuitgave 'Recht om mee te spelen' van 1970. Vgl. bijv. het thema van de NJV 1996 (preadviseurs Bolt en Spier). Zie de in noot 13 vermelde literatuur waarin verzekering/verzekerbaarheid vrijwel unaniem als relevante factor wordt genoemd. Zie voorts HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten) waarin de Hoge Raad de omstandigheid dat Peeten tegen aansprakelijkheid was verzekerd en dat zij tegen een relatief geringe meerpremie op de verzekering had kunnen terugvallen, relevant oordeelde bij de beantwoording van de vraag of het beroep op het exoneratiebeding in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. In hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264 (SSM/Faber) overwoog het hof dat het feit dat de gebruiker een verantwoord verzekeringspakket had een reden is die aan een rechtvaardiging van het exoneratiebeding in de weg staat, voor zover de schade niet meer beloopt dan het bedrag waarvoor de gebruiker zich heeft verzekerd en redelijkerwijs kon verzekeren. HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS (Pseudo-vogelpest), HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster) en HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit). De hier bedoelde omstandigheden kunnen zich gelijktijdig in ongeveer dezelfde mate voordoen, en m.i. is voorstelbaar dat de rechter dan tot het oordeel komt dat zij 'elkaar opheffen'. Zie hieromtrent HR 6 november 1992, NJ 1993, 27 (De Velde/De Wilt-Gehahuis), HR 15 december 1995, NJ 1996, 319 (Heeren/Mertens), HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden), HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 (Dijkstra/Batstra-Boven) en HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten). Vgl. ook HR 23 februari 2001, NJ 2001, 277 (Montoya/ABN Amro) en HR 21 december 2001, nr. R00/055, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels (Maduro & Curiel's/Lowstate Investments).

[27] HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412. [28] Kuunders MvG werkte dit op p. 14, onder 4, in fine, als volgt uit: 'Swinkels is immers niet af-

228

hankelijk van voorschakels en heeft het volledig in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen.'

229

NJ 2002, 264: Ongeval skeelerrijder tijdens skeelerwedstrijd. aansprakelijkheid organisator. Eigen schuld skeelerrijder. Instantie: Magistraten: Conclusie: Roepnaam: BW art. 6:101;

Hof Arnhem Datum: 10 november 1998 Van Raalte, Rijken, Van Loo Zaaknr: 97/541 LJN: AE5245 BW art. 6:162; BW art. 6:231; BW art. 6:237 onder f

Essentie Skeelerwedstrijd. Samenvatting Ongeval skeelerrijder tijdens skeelerwedstrijd. Aansprakelijkheid organisator. Eigen schuld skeelerrijder. Causaliteitsmaatstaf. Billijkheidscorrectie. Exoneratiebeding in reglement. Onredelijk bezwarend exoneratiebeding voor zover organisator tegen aansprakelijkheid is verzekerd. Partij(en) Stichting Skeeler Marathons, te Dronten, appellante, proc. mr. F.J. Boom, tegen Faber, te H., geïntimeerde, proc. mr. B. Peek. Uitspraak Hof (7 april 1998): (Post alia:) 4.De feiten (…) 1.1 Faber is op zijn verzoek door de Stichting voor het jaar 1992 een licentie verstrekt als zogenaamde B-rijder. 1.2 Onder auspiciën van de Stichting vond op 28 mei 1992 een skeelerwedstrijd plaats, waaraan Faber als B-rijder deelnam. De wedstrijd werd georganiseerd door het Comité ‘Dalfser Motor en Voetbal’. 1.3 Faber is tijdens deze wedstrijd ten val gekomen, kwam tegen een boom tot stilstand en is daardoor ernstig gewond geraakt. 1.4 Deze boom was niet voorzien van beschermingsmateriaal en stond op ongeveer 1.5 meter in de berm en 10 meter uit een bocht van het parcours. 4.1 De door de rechtbank in rechtsoverweging 1 van haar vonnis als vaststaand aangenomen feiten staan ook in hoger beroep vast, nu tegen deze vaststelling geen grieven zijn gericht. 4.2 Tevens is (…) het volgende tussen de partijen komen vast te staan. 4.2.1 Op 10 maart 1992 heeft Faber een rijders-licentie bij SSM aangevraagd. Volgens het desbetreffende, door Faber ingevulde en ondertekende formulier heeft Faber verklaard: Bij deze verklaar ik tegenover de Stichting Skeeler Marathons, de statuten, reglementen en instructies te kennen en strikt na te leven ... Een sportkeuring is niet verplicht. Overigens wel aan te raden. Eén en ander houdt in dat licentiehouders op eigen risico deelnemen aan wedstrijden en/of (toer)tochten. 4.2.2 In artikel 3 van het door SSM opgestelde reglement voor de skeelersport is bepaald: Noch de SSM, noch functionarissen of SSM-deelnemers in privé kunnen door de betrokken licentiehouders, uitschrijvers van skeelermarathons of functionarissen aansprakelijk worden gesteld voor ongevallen of wetsovertredingen, welke plaatsvinden in, bij of ter gelegenheid van skeelermarathons in de ruimste zin des woords, welke door of namens hen als zodanig worden georganiseerd of gehouden, behoudens de bepalingen van dwingend recht. 4.2.3 Bij brief van 24 maart 1992 heeft SSM aan het Skeelercomité Damovo onder meer bericht: Het samenstellen van de skeelerkalender 1992 is (bijna) voltooid. ... Uw aangevraagde evenement

230

hebben we in kunnen passen op: 28 mei Dalfsen. We vragen u om het wedstrijdgeld ten bedrage van ƒ 150 zo snel mogelijk over te maken op bankrekeningnummer 6626.69.355 t.n.v. Stichting Skeeler Marathons te Wezep. Het wedstrijdgeld is bedoeld voor keuring parcours, advertentie Skeelerbulletin, verzekering van uw evenement etc. We wensen u veel succes met de voorbereiding en hopen met u dat het evenement een succes wordt. 4.2.4 In het programmaboekje van de onderhavige skeelercompetitie onder auspiciën van de Stichting Skeeler Marathons (SSM) is onder meer opgenomen: De wedstrijd wordt verreden volgens de reglementen van de Stichting Skeeler Marathons (SSM). De organisatoren nemen geen enkele verantwoording voor ongevallen of schade die publiek, rijders of wie dan ook vóór, tijdens of na het evenement overkomen. Nadere informatie over het skeeleren is te verkrijgen via het secretariaat van de Stichting Skeeler Marathons. 5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep Grief 2 5.1 Grief 2 betreft het verweer van SSM dat niet zij, maar het comité Damovo als de daadwerkelijke organisator van de wedstrijd had moeten worden gedagvaard. 5.2 Uit de in rechtsoverweging 4.2.3 genoemde brief van SSM blijkt dat SSM de datum van de skeelerwedstrijd heeft bepaald en — tegen betaling — zorg heeft gedragen voor de keuring van het parcours, het plaatsen van advertenties en de verzekering van het evenement. Hieruit blijkt dat SSM (mede) moet worden beschouwd als degene die de skeelerwedstrijd heeft georganiseerd en in het bijzonder (mede) verantwoordelijk was voor (de keuring en dus het toezicht op) de veiligheid van het parcours. Indien SSM in haar desbetreffende functie nalatig is geweest — zoals Faber als grondslag van zijn vordering heeft gesteld —, is SSM aansprakelijk voor de gevolgen van deze nalatigheid. Eveneens blijkt een dergelijke organiserende rol van SSM uit het in rechtsoverweging 4.2.4 bedoelde programmaboekje. Dit brengt mede dat grief 2 faalt. Grief 3 5.3 Faber heeft als grondslag van zijn vordering gesteld dat ‘officials’ van SSM, die toezicht moesten houden op de veiligheid van het parcours, hierin nalatig zijn geweest. Zij hebben — aldus Faber — geen voldoende veiligheidsmaatregelen getroffen of doen treffen. Faber heeft gesteld dat SSM de boom waartegen hij is gebotst (en andere bomen) had moeten (laten) voorzien van een kussen. SSM heeft hiertegen aangevoerd dat zij niet nalatig is geweest, dat toezichthouders van SSM het parcours vóór de wedstrijd hebben geïnspecteerd, dat de boom waartegen Faber is gebotst geen bijzonder gevaar vormde, dat een ongeval als het onderhavige sedert de oprichting van SSM in 1985 nog nooit had plaatsgevonden en dat SSM geen rekening had behoeven te houden met een ongeval als het onderhavige, dat niet in redelijke mate voorzienbaar was. 5.4 Zoals hiervoor is overwogen, diende SSM toezicht te houden op de veiligheid van het parcours. Skeeleren is, in het bijzonder in wedstrijdverband, een sport welke niet zonder gevaren is. Er dient rekening mee te worden gehouden dat aan een wedstrijd deelnemende skeelerrijders niet altijd met grote voorzichtigheid manoeuvreren en dat het hierdoor en door de relatief hoge snelheden van de skeelerrijders (30 à 40 km per uur) mogelijk is dat skeelerrijders met grote snelheid buiten het parcours terechtkomen. Als degene die (mede) verantwoordelijk is voor de veiligheid van het parcours diende SSM, die als geen ander de voornoemde gevaren en kansen op ongevallen bij skeeleren moest kennen, dit risico te onderkennen en zodanige maatregelen te treffen dat ernstige gevolgen van ongevallen welke voor haar voorzienbaar konden zijn, zouden worden voorkomen. 5.5 Naar het voorlopig oordeel van het hof had SSM — doordat zij met de onder 5.4 genoemde omstandigheden rekening moest houden — bij het uitoefenen van haar taken inzake de veiligheid van het parcours moeten onderkennen dat het gevaar bestond dat (waar door inhaalmanoeuvres van verscheidene skeelerrijders niet veel ruimte is) een skeelerrijder met hoge snelheid een aan de kant van het parcours geplaatste strobaal raakt, daardoor in of kort na een bocht buiten het parcours belandt en met grote snelheid tegen een zich op anderhalve meter buiten het parcours bevindende boom botst. Van SSM had — zo overweegt het hof voorshands — mogen worden verlangd dat zij op een zodanige wijze voor de veiligheid van het parcours zou zorgen (bij voorbeeld door het plaatsen van netten, kussens of hogere strobalen) dat een dergelijk gevaar zich niet zou realiseren. SSM heeft dat niet in voldoende mate gedaan en het voornoemde gevaar heeft zich gerealiseerd door het litigieuze ongeval.

231

5.6 SSM zal gemotiveerd mogen aangeven dat het ongeval voor haar redelijkerwijs niet voorzienbaar was en dat zij redelijkerwijs geen maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van de gevolgen van het ongeval en of zij bewijs van haar stellingen te dezer zake zal willen en kunnen leveren. 5.7 Tenzij zal komen vast te staan dat het onderhavige ongeval voor SSM redelijkerwijs niet voorzienbaar was en/of dat zij redelijkerwijs geen maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van de gevolgen van het ongeval, moet voorshands worden aangenomen dat SSM door onvoldoende maatregelen ter voorkoming van de gevolgen van het ongeval te treffen jegens Faber onzorgvuldig en daarmede onrechtmatig heeft gehandeld en dat SSM in beginsel aansprakelijk voor de dientengevolge door Faber geleden en te lijden schade is. Grief 4 5.8 SSM heeft voorts gesteld dat het ongeval (mede) is veroorzaakt door ‘eigen schuld’ (in de zin van artikel 6:101 BW) van Faber. SSM heeft in dit verband gesteld dat een omstandigheid die aan Faber kan worden toegerekend is dat Faber meer zorg ten aanzien van zichzelf in acht had moeten nemen en in het bijzonder meer aandacht had moeten schenken aan de strobalen langs de kant van het parcours en bovendien dat Faber door deelname aan de wedstrijd zich bewust aan de gevaren daarvan heeft blootgesteld. SSM heeft voorts aangevoerd dat het ongeval zo onvoorzienbaar was dat SSM hiervan slechts een licht verwijt gemaakt kan worden. De rechtbank heeft op dit beroep op ‘eigen schuld’ in de zin van artikel 6:101 BW ten onrechte geen beslissing gegeven. 5.9 De aan SSM toe te rekenen omstandigheid welke aan (de gevolgen van) het ongeval heeft bijgedragen, is voorshands de voornoemde nalatigheid in het treffen van voldoende maatregelen ter voorkoming van dergelijke ongevallen. 5.10 Een aan Faber toe te rekenen omstandigheid welke aan (de gevolgen van) het ongeval heeft bijgedragen is in de eerste plaats het feit dat Faber de strobaal met zijn skeeler heeft geraakt en dat hij niet zo voorzichtig heeft gemanoeuvreerd dat hij de strobaal langs de kant van het parcours — welke hij heeft moeten zien, te meer nu hij (zoals hij bij gelegenheid van de pleidooien heeft verklaard) al enige malen langs deze strobaal was gereden — niet zou raken. Daarnaast is een aan Faber toe te rekenen omstandigheden het deelnemen aan een skeelerwedstrijd, waarbij hij met een hoge snelheid (30 à 40 km per uur) heeft gereden te midden van andere skeelerrijders die met een dergelijke snelheid reden, terwijl door het inhalen van elkaar de ruimte beperkt was. 5.11 Alle onder 5.9 en 5.10 genoemde feiten en omstandigheden tegen elkaar afwegend, is het hof voorshands van oordeel dat de aan SSM toe te rekenen omstandigheid voor éénvierde deel en de aan Faber toe te rekenen omstandigheden voor drievierde deel aan (de gevolgen van) het ongeval hebben bijgedragen. 5.12 Het hof wenst van de partijen te vernemen of volgens hen de mate van voorzienbaarheid van het ongeval, de mate van verwijtbaarheid van het ongeval of andere omstandigheden aanleiding geven tot een billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101 BW op grond waarvan een andere verdeling moet plaatsvinden. De beide partijen dienen aan te geven welke — door hen te stellen en eventueel te bewijzen — feiten of omstandigheden volgens hen te dezer zake relevant zijn. Grief 1 5.13 SSM heeft een beroep gedaan op de exoneratieclausule in het reglement voor de skeelersport. Grief 1 is gericht tegen de verwerping van dit beroep door de rechtbank. 5.14 De gebondenheid van Faber aan dit reglement is door SSM gestipuleerd bij de aanvrage van Faber om een rijders-licentie te ontvangen. Faber heeft blijkens het door hem ondertekende formulier (genoemd in rechtsoverweging 4.2.1) hiermede ingestemd. Vervolgens is aan Faber de licentie verleend. Hiermede is tussen SSM en Faber een overeenkomst totstandgekomen, volgens welke Faber mocht deelnemen aan skeelerwedstrijden van SSM en Faber zich onder meer zou houden aan het reglement voor de skeelersport. Om andere redenen dan uit hoofde van overeenkomst was Faber niet aan het reglement gebonden. Niet valt in te zien hoe een stichting, anders dan door een overeenkomst tussen haar en een ander, die ander kan binden aan door haar opgestelde regels. 5.15

232

Nu de exoneratieclausule in het reglement voor de skeelersport is opgesteld teneinde in overeenkomsten zoals de met Faber geslotene te worden opgenomen en geen beding is dat de kern van de prestatie aangeeft, moet deze op de voet van artikel 6:231 BW worden aangemerkt als een beding in algemene voorwaarden. 5.16 De inhoudstoetsing van de exoneratieclausule dient — ook indien het reglement vóór 1 januari 1992 door SSM in haar overeenkomsten werd gehanteerd — te geschieden naar het huidige recht, omdat SSM zich — zoals door haar onweersproken bij gelegenheid van de pleidooien is verklaard — in casu na 1 januari 1993 op die exoneratieclausule heeft beroepen (zie Parlementaire Geschiedenis inzake de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, blz. 169–170). 5.17 Nu de exoneratieclausule is opgenomen in algemene voorwaarden, overeengekomen tussen SSM als gebruiker en Faber als natuurlijk persoon van wie niet is gesteld of gebleken dat hij te dezer zake handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, moet op grond van artikel 6:237 aanhef en onder f BW worden uitgegaan van het vermoeden dat het litigieuze beding onredelijk bezwarend jegens Faber en daarmede vernietigbaar is. Faber heeft een beroep op deze vernietigbaarheid gedaan. 5.18 Het is aan SSM om aan te tonen dat het beding niet onredelijk bezwarend is. SSM heeft als argumenten hiervoor aangevoerd: a. zij is in 1985 opgericht en was in 1992 nog in opbouw; b. haar financiële armslag was beperkt; c. zij heeft een ideële doelstelling en geen commerciële bedoelingen; d. zij heeft een verantwoord verzekeringspakket; e. zij heeft er alles aan gedaan om de exoneratie onder de aandacht van de licentiehouders te brengen; f. zij heeft geen invloed op gedragingen van licentiehouders tijdens de wedstrijd en heeft een gerechtvaardigd belang om buiten aansprakelijkheidsdiscussies te blijven; g. het eventuele verwijt dat haar gemaakt kan worden is zeer licht; h. zij heeft doorgaans geen directe betrokkenheid bij de organisatie van wedstrijden en slechts een toezichthoudende taak. 5.19 De onder c en e genoemde argumenten rechtvaardigen het beding geenszins. De onder f, g en h genoemde argumenten hebben betrekking op de vraag of SSM aansprakelijk voor de schade is, maar rechtvaardigen in geval van aansprakelijkheid het beding niet. Evenmin wordt het beding door het onder a genoemde argument gerechtvaardigd, nog afgezien van het feit dat SSM de indruk maakt op het gebied van de skeelersport een professionele organisatie te zijn (zij is ondergebracht in een stichting, heeft een reglement voor de skeelersport opgesteld, organiseert en/of controleert alle skeelerwedstrijden in Nederland). 5.20 Het onder b genoemde argument rechtvaardigt het beding niet, omdat SSM voor haar aansprakelijkheid een verzekering kon afsluiten en dat ook heeft gedaan. Het onder d genoemde argument dat zij een verantwoord verzekeringspakket heeft, rechtvaardigt het beding ook niet en is zelfs een reden die aan een rechtvaardiging van het beding in de weg staat, voor zover de schade niet meer beloopt dan het bedrag waarvoor SSM zich heeft verzekerd en redelijkerwijs kon verzekeren. 5.21 Het hof wenst nadere inlichtingen te verkrijgen over de door SSM afgesloten verzekering en in het bijzonder aan de hand van door SSM over te leggen stukken te vernemen tot welk bedrag zij verzekerd is (zij heeft een bedrag van ƒ 1 000.000 genoemd; Faber heeft aangevoerd vernomen te hebben dat SSM voor ƒ 2.000.000 is verzekerd). Wellicht kan Faber inmiddels enige indicatie geven over de mogelijke hoogte van de door hem geleden en te lijden schade. (volgt comparitie van partijen)

233

NJ 2000, 1: Onredelijk bezwarende bedingen in de algemene voorwaarden gas, elektriciteit, warmte en water. Belang consumentenorganisatie. Instantie: Magistraten: Conclusie: Roepnaam: BW art. 3:303; 407

Hoge Raad Datum: 16 mei 1997 Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Herrmann Zaaknr: 16447 A-G Hartkamp LJN: ZC2372 Noot: C.J.H. Brunner BW art. 6:233; BW art. 6:237 onder f; BW art. 6:240; BW art. 6:241; Rv (oud) art.

Essentie Onredelijk bezwarende bedingen in de algemene voorwaarden gas, elektriciteit, warmte en water. Belang consumentenorganisatie. Bevel tot publicatie. Grijze lijst; toetsing of exoneratie gerechtvaardigd was. Cassatie; aan middel te stellen eisen. Samenvatting Onjuist is 's hofs oordeel dat de eisende consumentenorganisatie eerst dan voldoende belang heeft bij een op de voet van de art. 6:240 in verbinding met art. 6:237, aanhef en onder f, BW ingestelde vordering indien het beding waarvan wordt gevorderd dat het onredelijk bezwarend wordt verklaard, zo het geldig zou zijn, in de praktijk tot toepassing komt en dat dienaangaande de eisende partij stelplicht heeft. De actie op grond van art. 6:240 BW in verbinding met 6:233 onder a, 236 en 237 BW en 67 RO kan ook â&#x20AC;&#x2DC;preventiefâ&#x20AC;&#x2122; worden ingesteld ter zake van nog niet of niet frequent gebruikte bedingen. Daarom heeft een consumenten-organisatie als bedoeld in het derde lid van art. 240 die op grond van voormelde bepalingen een vordering instelt tegen een brancheorganisatie als bedoeld in het tweede lid van art. 240, bij deze vordering een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW indien het beding waarvan zij vordert dat het onredelijk bezwarend wordt verklaard, voorkomt in de algemene voorwaarden waarvan de branche-organisatie het gebruik bevordert in overeenkomsten met consumenten. In het kader van een zo effectief mogelijke bestrijding van onereuze bedingen in algemene voorwaarden kan publicatie van een uitspraak van de bijzondere rechter waarbij een bepaald beding in bepaalde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend wordt verklaard, zinvol zijn ten einde degenen jegens wie de voorwaarden worden gebruikt op de hoogte te brengen. Of publicatie van een dergelijke uitspraak zinvol is, hangt af van de door de bijzondere rechter aan de hand van het processueel debat daaromtrent te waarderen bijzonderheden van het concrete geval. Onjuist is dat de bijzondere rechter die publicatie zinvol oordeelt, van zijn bevoegdheid haar te gelasten alleen gebruik zou kunnen maken indien de eisende partij aangeeft op welke wijze die publicatie moet plaatsvinden. De eiser behoeft niet aan te geven op welke wijze de publicatie dient te geschieden: dĂĄt te bepalen is aan de bijzondere rechter voorbehouden. Zoals in het voorgaande ligt besloten, kan de bijzondere rechter, hoezeer hij het omstreden beding onredelijk bezwarend oordeelt, niettemin op grond van bijzondere omstandigheden de vordering tot publicatie als niet zinvol afwijzen. In casu is deze afwijzing onvoldoende gemotiveerd. Falende klachten tegen het in cassatie niet op juistheid te toetsen oordeel dat de energiebedrijven het hof er niet, gelijk op hun weg lag, van hebben overtuigd dat de exoneratie kennelijk gerechtvaardigd was. Klacht die de van een cassatiemiddel te vergen bepaaldheid en precisie ontbeert.[1] Partij(en) De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Consumentenbond, te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr J.B.M.M. Wuisman, tegen 1. De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging EnergieNed Vereniging van Energiedistributiebedrijven in Nederland, te Arnhem, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, 2. De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Vereniging van Exploitanten van Waterleidingbedrijven in Nederland, te Rijswijk (Z-H), verweerster in cassatie, adv. mr R.S. Meijer. Uitspraak Hof(NJkort 1996, 62): Beoordeling van het geschil 2

234

Gedaagde sub 1 (hierna: EnergieNed) is de vereniging van energiedistributiebedrijven in Nederland en behartigt de belangen van bedrijven die zorg dragen voor de distributie van gas, electriciteit en warmte aan, onder meer, eindgebruikers die niet handelen in het kader van een beroep of bedrijf; gedaagde sub 2 (hierna: Vewin) is de vereniging van waterleidingbedrijven in Nederland en behartigt de belangen van bedrijven die zorg dragen voor de distributie van drinkwater aan, onder meer, eindverbruikers die niet handelen in het kader van een beroep of bedrijf. 3 a) In 1994 heeft EnergieNed ten behoeve van haar leden vastgesteld de model algemene voorwaarden elektriciteit 1994, de model algemene voorwaarden gas 1994 en de model algemene voorwaarden warmte 1994. Vewin heeft ten behoeve van haar leden vastgesteld de model algemene voorwaarden drinkwater 1994. b. Artikel 20, lid 1, van die voorwaarden luidt telkens: 'Het bedrijf is jegens de aanvrager of de verbruiker niet aansprakelijk voor schade aan personen of zaken ten gevolge van onderbreking van de levering.' Consumentenbond gaat er kennelijk van uit dat deze artikelleden (overeenkomstig hun letterlijke tekst) uitsluitend betrekking hebben op schade aan personen of zaken. Gedaagden menen (mogelijk) dat deze artikelleden mede de aansprakelijkheid uitsluiten voor andere schade dan die aan personen of zaken. Gelet op de hierna, onder 4, vermelde grondslag van de vorderingen van Consumentenbond kan het hof, veronderstellenderwijs, uitgaan van de juistheid van de interpretatie van Consumentenbond. 4 Gelet op de inleidende dagvaarding, onder 4, en de conclusie van repliek, onder 7, zoals toegelicht bij pleidooi (zie de pleitnota van Mr. Wuisman, onder 7,) legt Consumentenbond aan haar vorderingen (onder verwijzing naar de artikelen 6:240 en 237, aanhef en onder f, BW) ten grondslag, dat voormelde artikelleden tegenover consumenten onredelijk bezwarend zijn, omdat daarin de aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken ten gevolge van onderbreking van de levering van electriciteit, gas, warmte of drinkwater ten volle is uitgesloten (i) ongeacht de oorzaak van de onderbreking, (ii) ongeacht de aard en de ernst van de fouten en (iii) ongeacht de persoon, die de schade heeft veroorzaakt. 5 In procedures als de onderhavige dient het hof zich, blijkens de wetsgeschiedenis, te richten naar de grote meerderheid van de gevallen; zie in het bijzonder PG Inv. Boek 6, blz. 1781. Dat geldt ook indien, zoals hier, de juridische achtergrond van de procedure mede wordt gevormd door artikel 6:236 BW, dat ingevolge artikel 6:240 BW, (niet rechtstreeks, maar) van overeenkomstige toepassing is. Ook bij procedures als bedoeld in de artikelen 6:240 en 241 BW blijft het, ambtshalve te handhaven, artikel 3:303 BW van betekenis: zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe. Tegen deze achtergrond heeft een eisende partij bij een procedure als de onderhavige eerst dan voldoende belang, indien de algemene voorwaarde waartegen zij zich richt, zo de voorwaarde geldig zou zijn, in de praktijk tot toepassing komt, of zal komen. Weliswaar heeft Consumentenbond, in iets ander verband, gesteld dat de consument zijn rechten en plichten uit de algemene voorwaarden moet kunnen kennen, doch die stelling houdt op relevant te zijn, indien er geen gevallen zijn, waarin dat kennen van practische betekenis is. Het voorgaande in aanmerking genomen, heeft Consumentenbond in de onderhavige procedure aan haar stelplicht niet voldaan voor zover zij zich richt tegen de artikelleden 20, lid 1, in de model algemene voorwaarden gas 1994, warmte 1994 en drinkwater 1994: noch in haar inleidende dagvaarding, noch in haar conclusie van repliek, en evenmin bij pleidooi, heeft zij gevallen genoemd, waarin door onderbreking van de levering van gas, warmte of drinkwater schade aan personen of zaken kan ontstaan. Aldus dienen de vorderingen van Consumentenbond te worden afgewezen voor zover zij zich richten tegen de artikelleden 20, lid 1, in de model algemene voorwaarden gas 1994, warmte 1994 en drinkwater 1994. 6 a) Voor zover het betreft de schade aan zaken ten gevolge van onderbreking in de levering van electriciteit, heeft Consumentenbond (eerst bij pleidooi) doen aanvoeren dat er in 1994 sprake is geweest van een grootschalige onderbreking in het Veluwe-gebied, en dat in de zomer van 1995 er een stroomonderbreking van enige dagen in Bleiswijk is geweest. Aan Consumentenbond, zo stelt zij, zijn daarbij gevallen gemeld van bedorven diepvriesprodukten, sterfte van dure tropische vissen, en beschadiging van vloeren en kasten als gevolg van dooiwater. EnergieNed heeft nog vermeld dat sommige electrische apparaten, omdat bij herinschakeling een niet te vermijden pleken/of dip-spanning optreedt, bij herinschakeling soms bezwijken. b. Voor zover het betreft schade aan personen ten gevolge van onderbreking van de levering van electriciteit heeft Consumentenbond niet gesteld dat deze zich voordoet en ook bij pleidooi heeft zij daarvan geen voorbeeld doen geven. Ten aanzien van dit soort schade is het hiervoor, onder 5, overwogene dan ook van (overeenkomstige) toepassing, zodat de vorderingen van

235

Consumentenbond dienen te worden afgewezen, voor zover zij betreffen artikel 20, lid 1, van de model algemene voorwaarden elektriciteit 1994, voorzover daarbij de aansprakelijkheid voor schade aan personen ten gevolge van onderbreking van de levering is uitgesloten. 7 EnergieNed heeft aangevoerd dat artikel 7, lid 2, van (ook) de onderhavige model algemene voorwaarden, luidende: 'In principe wordt elektrische energie continu geleverd. Het bedrijf staat echter niet in voor de continuïteit van de levering. Indien zich omstandigheden voordoen, waardoor de levering wordt of moet worden onderbroken, zal het bedrijf het redelijkerwijs mogelijke doen om op de kortst mogelijke termijn de levering te hervatten' een 'kernbeding' van de overeenkomst vormt en dat ingevolge daarvan op de distributiebedrijven een z.g. 'inspanningsverbintenis' rust. In aansluiting hierop stelt zij (zie de memorie van dupliek, onder 15) dat een toetsing van (ook het onderhavige) artikel 20, lid 1, op de voet van artikel 6:240 e.v. BW vrijwel is uitgesloten, alsook (zie de pleitnota van Mr. Ekering, blz. 10) dat dit artikellid zich als 'logisch sequeel' van artikel 7, lid 2, aan toetsing zelfs geheel onttrekt. Deze stellingen falen: de omstandigheid dat artikel 7, lid 2, de kern van de prestatie van de distributiebedrijven aangeeft, en derhalve geen 'algemene voorwaarde' vormt in de zin van artikel 6:231 BW, brengt niet mee dat het onderhavige artikel 20, lid 1, geen 'algemene voorwaarde' in de zin van die bepaling en/of artikel 6:240 BW vormt. 8 Ter rechtvaardiging van de volledige uitsluiting van de aansprakelijkheid voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van electriciteit heeft EnergieNed in het bijzonder aangevoerd (en te bewijzen aangeboden): i. de electriciteitsvoorziening is voor 99.995% continu, doch het is niet mogelijk de bedrijfszekerheid structureel te verhogen; ii. consumenten hebben onvoldoende inzicht in de techniek om na een onderbreking een distributiebedrijf van een tekortschieten een verwijt te kunnen maken, zodat te vrezen valt dat de rechter hen tegemoet zal komen door hun bewijspositie te verlichten; iii. bij het over grote deel van de te verwachten vorderingen van consumenten, zal de hoogte van de vordering de behandelingskosten overtreffen; iv. de meest voorkomende risico's kunnen op 'first party' basis door de afnemers verzekerd worden; en (zo begrijpt het hof) v. de distributiebedrijven kunnen zich maar in beperkte mate verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van onderbreking van levering van electriciteit, en 'worst cases' zijn nimmer te verzekeren. 9 a) Bij de beoordeling van deze argumenten stelt het hof voorop: — het onderhavige beding wordt ingevolge artikel 6:237, aanhef en onder f, BW vermoed tegenover consumenten onredelijk bezwarend te zijn. — blijkens zijn wetsgeschiedenis (zie PG Inv. Boek 6, blz. 1735) is de achtergrond van artikel 6:237, aanhef en onder f, BW gelegen in de gedachte dat de wettelijke bepalingen omtrent de niet-nakoming van verbintenissen uit overeenkomst prima facie een redelijke verdeling van risico's tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen. En voorts leert de wetsgeschiedenis (t.a.p.) dat, indien een afwijking van de wettelijke regeling werkelijk gerechtvaardigd is, de 'gebruiker' van de algemene voorwaarden zulks zonder grote problemen zal kunnen aantonen. b. De zojuist vermelde uitlatingen in de parlementaire geschiedenis hebben, zo begrijpt het hof, in hun onderling verband, deze betekenis, dat bedingen waarbij van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding bij niet-nakoming wordt afgeweken, eerst dan geacht kunnen worden tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend te zijn, indien die afwijking kennelijk gerechtvaardigd is. 10 Tegen deze achtergrond valt van de, onder 8, vermelde argumenten (i) — (v) het volgende te zeggen: — argument (i) legt geen gewicht in de schaal, omdat tegen de onder 9 vermelde achtergrond, niet valt in te zien waarom de hoge bedrijfszekerheid van de energievoorziening zou moeten meebrengen dat een distributiebedrijf tegenover consumenten in geen enkel opzicht aansprakelijk zou zijn voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking in die gevallen, waarin zij, ondanks die bedrijfszekerheid, in de nakoming van haar in artikel 7, lid 2, omschreven leveringsplicht toerekenbaar tekort schiet; — de argumenten (ii) en (iii) verdragen zich, elk voor zich, slecht met de strekking van Boek 6, titel 5, afdeling 3, in het algemeen, en met artikel 6:237, aanhef en onder f, BW in het bijzonder. De

236

beide argumenten leggen, ook tezamen genomen, onvoldoende gewicht in de schaal om de onderhavige afwijking van het bepaalde in, in het bijzonder, de artikelen 6:74–77 BW kennelijk gerechtvaardigd te achten. Wat argument (iii) betreft, merkt het hof nog op dat (ook) het Besluit limitering aansprakelijkheid telecommunicatie van 19 december 1988 (Stb. 1988, 520) wél een limitering kent, maar geen 'drempels'; — in de memorie van antwoord, onder 59, tracht EnergieNed het onderhavige probleem te presenteren als een economisch-maatschappelijk probleem van allocatie van risico's. In die sleutel gesteld, gaat argument (iv) eraan voorbij dat de betekenis van de artikel 237, aanhef en onder f, BW mede is om richting te geven aan een (re)allocatie van risico's. Mogelijk is een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid als de onderhavige tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend — en kan een reallocatie van risico's achterwege blijven — indien en in zoverre een bepaalde schade voor consumenten in het overgrote deel van de gevallen in feite reeds (bijvoorbeeld) door een 'first party' verzekering is gedekt. Wat daarvan zij, kan hier echter in het midden blijven, aangezien Consumentenbond heeft betwist dat zulks ten aanzien van de onderhavige zaakschade het geval is, en EnergieNed niet mede te bewijzen heeft aangeboden dat zulks wél het geval is: zij heeft immers slechts te bewijzen aangeboden dat de meest voorkomende risico's op 'first party' basis verzekerbaar zijn; — argument (v) verliest uit het oog, dat Consumentenbond zich in deze procedure (voor zover thans nog van belang) alleen keert tegen de algehele uitsluiting van schade aan zaken. In dat licht is niet terzake dienend dat andere schade dan schade aan zaken door distributiebedrijven niet te verzekeren valt, en dat ook voor 'worst cases' geen dekking kan worden verkregen. EnergieNed heeft geen feiten gesteld die meebrengen dat schade aan zaken ten gevolge van tekortschieten in de nakoming van de voor die bedrijven uit artikel 7, lid 2, voortvloeiende leveringsplicht in geval van onderbreking door die bedrijven niet tot een voor consumenten relevante hoogte (afgezien van 'worst cases') kan worden gedragen. De door de wetgever met artikel 6:236, aanhef en onder f, BW beoogde reallocatie van risico's neemt de mogelijkheid van prijsverhoging van de zijde van de 'gebruiker' op de koop toe. 11 Artikel 6:236, aanhef en onder d, BW bestempelt tot (steeds) onredelijk bezwarend tegenover consumenten het beding dat de beoordeling van de vraag of de 'gebruiker' in de nakoming van zijn verbintenissen te kort is geschoten, aan hem zelf overlaat. De praktische betekenis van het onderhavige beding is in zoverre vérdergaand, dat daarin tegenover consumenten ten volle wordt uitgesloten de vergoeding van schade aan zaken tengevolge van onderbreking van de levering, indien die onderbreking het gevolg is van een toerekenbare niet-nakoming van de leveringsplicht. De hiervoor, onder 8, genoemde argumenten, vermogen zulks, gelet op het voorgaande, niet te rechtvaardigen. Het merendeel van de door EnergieNed aangevoerde argumenten tracht een strijd te doen herleven die door de wetgever van Boek 6, titel 5, afdeling 6, BW bereids is beslist. 12 Bij memorie van dupliek heeft EnergieNed in algemene termen aangeboden al haar stellingen te bewijzen. Dit algemeen aanbod heeft EnergieNed, zo begrijpt het hof, bij pleidooi gespecificeerd ten aanzien van de hiervoor, onder 8, vermelde argumenten. Uit het voorgaande vloeit voort dat dat bewijsaanbod niet terzake dienend is, zodat het dient te worden gepasseerd. 13 Aldus bereikt het hof de conclusie dat 20, lid 1, van de model algemene voorwaarden elektriciteit 1994 tegenover consumenten onevenredig bezwarend is in de zin van artikel 6:240, lid 1, BW, doordat daarin de aansprakelijkheid voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van de levering van electrische energie volledig is uitgesloten. 14 Bij akte heeft Consumentenbond haar vorderingen gewijzigd, d.w.z. toegespitst op de belangen van consumenten (in de zin waarin dat woord in dit arrest tot nu toe is en in het dictum zal worden gebruikt). De vordering EnergieNed te verbieden het onderhavige beding 'te gebruiken' mist relevante betekenis, omdat EnergieNed zélf geen 'gebruiker' van het beding is. Het gevorderde bevel artikel 20, lid 1, van de model algemene voorwaarden te 'herroepen' zal worden toegewezen in de vorm als in het dictum, achter het derde gedachtenstreepje, vermeld. Het hof vertrouwt erop dat EnergieNed dit bevel zal naleven ook zonder dat daarop een dwangsom wordt gesteld. Het gevorderde bevel de onderhavige uitspraak 'op een door het Hof te bepalen wijze' openbaar te maken, wordt afgewezen, omdat Consumentenbond niet heeft aangegeven waarin deze uitspraak dient te worden gepubliceerd, en het hof er mee rekening houdt dat zij aan deze uitspraak aandacht zal geven in haar eigen consumentengids. 15 De verdere punten van geschil tussen partijen behoeven in deze procedure geen bespreking. 16

237

Het hof zal de kosten tussen Consumentenbond en EnergieNed compenseren, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. (enz.) Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of vormen als bedoeld in artikel 99 Wet Rechterlijke Organisatie door het Hof door in de hieronder aan te geven overwegingen uit het arrest, waartegen dit cassatieberoep is gericht, te oordelen en vervolgens conform die oordelen te beslissen als in het dictum van het arrest staat vermeld en wel om de volgende redenen: 1 In rov. 5 is het Hof, ambtshalve toepassing gevend aan artikel 3:303 BW, van oordeel dat de vorderingen van Consumentenbond niet voor toewijzing vatbaar zijn, voor zover betrekking hebbend op artikel 20, lid 1 uit de Model-Voorwaarden 1994 inzake de levering van gas, warmte en drinkwater. Het Hof legt aan dat oordeel in het bijzonder ten grondslag: — een eisende partij heeft in een artikel 6:240 BW eerst dan voldoende belang (in de zin van artikel 3:303 BW), indien de bestreden algemene voorwaarde, zo zij geldig zou zijn, in de praktijk tot toepassing komt of zal komen; — de Consumentenbond heeft niet aan haar stelplicht voldaan, nu zij noch in de dagvaarding, noch in de conclusie van repliek en evenmin bij pleidooi gevallen heeft genoemd, waarin door onderbreking van de levering van gas, warmte of drinkwater schade aan personen of zaken kan ontstaan. Op dezelfde grond acht het Hof in rov. 6 sub b ook niet toewijsbaar de vordering van Consumentenbond, voor zover deze zich richt tegen de uitsluiting van iedere aansprakelijkheid voor personenschade in artikel 20, lid 1 uit de Model-Voorwaarden 1994 inzake de levering van elektriciteit. Met een en ander geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen artikel 3:303 BW in een artikel 6:240 BW-procedure als de onderhavige voor de eisende partij, in casu Consumentenbond, meebrengt. In casu is nl. het belang als in artikel 3:303 BW bedoeld bij de door Consumentenbond ingestelde vorderingen reeds gegeven met het feit dat EnergieNed en Vewin in de Model-Voorwaarden 1994 voor de levering van elektriciteit, gas, warmte en drinkwater artikel 20, lid 2 met de daarin vervatte exoneratieclausule hebben opgenomen en zij aan hun leden het gebruik van die Voorwaarden met dat artikel hebben aanbevolen. Althans, het belang als in artikel 3:303 BW bedoeld is bij de door Consumentenbond ingestelde vorderingen aanwezig, omdat naast het in de vorige zin bedoelde feit het zich kunnen voordoen van schade als gevolg van een onderbreking in de levering van gas, warmte en (drink)water en personenschade als gevolg van de onderbreking in de levering van elektriciteit een niet onvoorstelbaar of een niet in alle redelijkheid in geen enkel geval van onderbreking te verwachten gevolg is. Om dit laatste vereiste in casu voor vervuld te kunnen houden is, anders dan het Hof lijkt te eisen, niet nodig dat Consumentenbond nog apart en nadrukkelijk zou hebben gesteld en toegelicht, dat het zich kunnen voordoen van schade bij de hier aan de orde zijnde onderbrekingen een niet onvoorstelbaar of een niet in alle redelijkheid in geen enkel geval van onderbreking te verwachten gevolg is, nu dat — zeker bij het ontbreken van een verweer van EnergieNed en Vewin dat bij de hier aan de orde zijnde vorderingen van Consumentenbond een belang als in artikel 3:303 BW ontbreekt — voldoende besloten ligt in het enerzijds aanbevelen door EnergieNed en Vewin en het anderzijds bestrijden door Consumentenbond van artikel 20 lid 1 in de diverse Model-Voorwaarden 1994. Bovendien is door het Hof miskend, dat — zeker nu het Hof ambtshalve tot toepassing van artikel 3:303 BW is overgegaan — het Hof in deze artikel 176, lid 2 WvBRv in aanmerking had moeten nemen. Dat het zich kunnen voordoen van schade bij de hierboven genoemde onderbrekingen een niet onvoorstelbaar of een niet in redelijkheid in geen geval van onderbreking te verwachten gevolg is, is een feit van algemene bekendheid. 2 a. In rov. 14 is het Hof van oordeel, dat het gevorderde bevel om de uitspraak op een door het Hof te bepalen wijze openbaar te maken moet worden afgewezen, onder meer omdat Consumentenbond niet heeft aangegeven waarin de uitspraak dient te worden gepubliceerd. Met deze redengeving voor de afwijzing van het gevorderde bevel tot publiceren van de uitspraak geeft het Hof blijk van een onjuiste opvatting omtrent artikel 6:241, lid 2, sub c. Aldaar wordt niet als eis voor toewijzing van de vordering tot het geven van een bevel tot publicatie van de uitspraak gesteld, dat de eisende partij de wijze van publicatie aangeeft. Integendeel, ter aangehaalde plaatsen wordt gesproken van een openbaar maken van de uitspraak 'op door de rechter te bepalen wijze'. b. Verder voert het Hof voor de afwijzing van de vordering tot publicatie van de uitspraak aan, dat het Hof er rekening mee houdt, dat Consumentenbond aan de uitspraak in haar eigen Consumentengids aandacht zal geven. Ook deze redengeving is niet genoegzaam, nu het Hof niet aangeeft dat met publicatie van de uitspraak in de consumentengids het bekend worden van

238

de uitspraak op voldoende ruime schaal verzekerd is. Hierbij is in aanmerking te nemen, dat de Model-Voorwaarden een zeer ruim toepassingsgebied kennen en zeer vele ingezetenen van Nederland met die voorwaarden te maken hebben. 3 Indien rov. 7 uit het bestreden arrest zo moet worden verstaan, dat ook naar het oordeel van het Hof artikel 7, lid 2 uit de vier Model-Voorwaarden 1994 ten volle een 'kernbeding' en daarmee in het geheel niet een 'algemene voorwaarde' in de zin van artikel 6:231, sub a, vormt, geeft het Hof daarmee blijk van een onjuiste opvatting over de zojuist genoemde begrippen en/of een oordeel dat niet naar de eisen van de wet met voldoende redenen is omkleed. In lid 2 van artikel 7 wordt, gelet op de bewoordingen ervan en gelezen in samenhang met lid 1 van artikel 7, een nadere invulling aan de in lid 1 van artikel 7 voorziene leveringsplicht gegeven, welke nadere invulling niet van zodanige aard is dat gezegd kan worden dat zonder die invulling de op basis van de ModelVoorwaarden gesloten overeenkomst als onvoldoende bepaald en daarmee niet bestaanbaar moet worden aangemerkt. Althans het Hof maakt onvoldoende duidelijk dat het in de vorige zin gestelde niet voor lid 2 van artikel 7 geldt. Incidenteel cassatiemiddel: I Inleiding I.1.a De Consumentenbond heeft — kort gezegd — op de voet van de artt. 6:240 e.v. BW een verklaring voor recht gevorderd dat het bepaalde in art. 20, lid 1, van de Model Algemene Voorwaarden (Gas, Elektriciteit, Warmte resp. Drinkwater), zoals vastgesteld door Energie Ned en VEWIN in juli 1994 en gebruikt door de bij hen aangesloten nutsbedrijven, 'onredelijk bezwarend'[2] is jegens 'consumenten'[3]. I.1.b Art. 20, lid 1, van deze Model Algemene Voorwaarden luidt: 'Het bedrijf is jegens de aanvrager of de verbruiker niet aansprakelijk voor schade aan personen of zaken ten gevolge van onderbreking van de levering.' I.1.c De grondslag van de vorderingen van de Consumentenbond is dat deze 'volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade aan personen of zaken als gevolg van onderbreking in de levering' op grond van de artt. 6:237 sub f en 240 BW 'vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn jegens consumenten', en dat dit vermoeden in casu niet weerlegbaar is omdat deze uitsluiting van aansprakelijkheid 'absoluut' is, d.w.z. bedoeld is te gelden ongeacht (i) de oorzaak van de onderbreking, d.w.z. intern (werknemers; hulppersonen of -materiaal) dan wel extern (zoals derden of natuurrampen) t.o.v. het nutsbedrijf, (ii) de aard en ernst van de fouten, en (iii) de soort en hoogte van de schade[4], terwijl door EnergieNed/VEWIN hiervoor geen rechtvaardiging kan worden c.q. is gegeven. I.2 Zijdens EnergieNed (en VEWIN[5]) zijn ter verweer — meer uitgebreid gemotiveerd en/of gedocumenteerd — de navolgende feitelijke stellingen aangevoerd, welke niet — althans niet gemotiveerd — door de Consumentenbond zijn betwist, en in elk geval niet als zodanig door het Hof zijn verworpen, zodat (minstgenomen veronderstellenderwijs) van de juistheid ervan in cassatie moet worden uitgegaan. (a) Blijkens art. 7 (lid 2) van de Model Algemene Voorwaarden Elektriciteit[6] gaat een nutsbedrijf jegens de consument — bij wijze van 'kernbeding' in de zin van art. 6:231 onder a, slot — een inspanningsverbintenis (althans ook volgens de Consumentenbond geen garantie- of resultaatsverbintenis) aan voor wat betreft de continuïteit van de levering [7]: '(2) In principe wordt elektrische energie continu geleverd. Het bedrijf staat echter niet in voor de continuïteit van de levering...' (zie nader 's Hofs r.o. 7) 'NB ad (a) De juridische consequentie van deze kwalificaties behoort — aldus het betoog van EnergieNed — te zijn: i. art. 7 (lid 2) is als 'kernbeding' niet op de voet van de artt. 6:237 sub f j° 240 e.v. BW toetsbaar; ii. het nutsbedrijf heeft slechts in de zin van art. 6:237 sub f BW een wettelijke schadevergoedingsverplichting, indien het toerekenbaar onvoldoende zorg heeft betracht om een leveringsonderbreking te vermijden dan wel zo snel mogelijk op te heffen; iii. de bewijslast voor een tekortschieten in die inspanningsverplichting (vgl. ook art. 19 lid 2 MAVE) rust rechtens in beginsel op de consument, onverlet eventuele stel- en informatieplichten van het nutsbedrijf. Hetgeen prima facie over lijkt te komen als een 'volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor leveringsonderbrekingen', heeft rechtens dus slechts een beperkt effect ten opzichte van een overeenkomst zònder art. 20, lid 1 MAV-E. Hoe beperkt dat effect feitelijk is, blijkt uit de stellingen (b) t/m (e) hieronder.' (b) Leveringsonderbrekingen komen slechts hoogst incidenteel voor en kunnen als zodanig ook niet geheel vermeden worden, gelet op de aard van de branche, externe invloeden, en het praktisch

239

gesproken niet vergbare verder opvoeren van de (ook in verhouding tot andere West-Europese landen reeds) zeer hoge bedrijfszekerheid van 99.995 à 99.997% [8]. (c) De grote meerderheid van deze (derhalve reeds relatief sporadische) leveringsonderbrekingen is in de zin van art. 6:75 BW niet toerekenbaar aan het nutsbedrijf ofwel vanwege hun externe oorzaak (bijv. vandalisme en graafwerkzaamheden van derden of natuurlijke invloeden zoals de werking van bodem of water), ofwel omdat de oorzaak ervan achteraf niet meer kan worden vastgesteld (bijv. na een brand of explosie) en het enkele feit van een onderbreking niet voor risico van het nutsbedrijf behoort te komen[9]. Daarbij komt nog dat het nutsbedrijf op grond van art. 82 MAV-E bevoegd is om op technische en veiligheidsgronden de levering te beperken of te onderbreken (bijv. om een gesignaleerde storing te verhelpen en/of om uitbreiding ervan te vermijden). Zie ook art. 9 MAV-E voor bevoegde onderbreking in geval van tekortkoming zijdens de verbruiker. (d) In de grote meerderheid van deze (reeds sporadische voorkomende en nog veel meer sporadisch 'wanprestatie' opleverende) onderbrekingen zijn de nadelige gevolgen ervan voor consumenten beperkt tot slechts een kortstondig — niet in schade aan (personen of) zaken uitmondend — ongemak (omgeslagen voor elke verbruiker gemiddeld ca. 16 minuten per jaar; gemiddelde storingsduur ca. 80 minuten; 1 op 5 gebruikers ondervindt jaarlijks enigerlei storing).[10] (e) In de — derhalve uiterst sporadische — gevallen waarin wèl sprake zou kùnnen zijn van zowel vermogensschade aan zaken als een aan het nutsbedrijf toerekenbare oorzaak van leveringsonderbreking, gaat het in de grote meerderheid van deze gevallen ook nog eens om slechts zogenaamde 'bagatelschade', althans vrijwel steeds om zodanig kleine bedragen dat de mede vanwege fraude-preventie wenselijke verificatiekosten en de noodzakelijke overige behandelingskosten van een eventuele claim terzake een veelvoud daarvan bedragen, althans dat die kosten het claimbedrag verre overtreffen[11]. 'NB ad (a) t/m (e) Het eventuele 'onredelijk bezwarend' karakter van een op de voet van de artt. 6:240 e.v. BW bestreden beding moet worden beoordeeld naar zijn effect 'in de grote meerderheid van de gevallen'. Door EnergieNed is daarom betoogd dat de juridische consequentie hiervan behoort te zijn dat — onverlet de rechtstreekse toetsing aan art. 6:237 sub f BW in individuele gevallen, met name indien van een min of meer ernstige fout van het nutsbedrijf en van min of meer ernstige schade voor de consument zou blijken — in casu voor toewijzing van het door de Consumentenbond gevorderde declaratoir reeds daarom geen plaats is, omdat de juistheid van de stellingen (a) t/m (e) met zich brengt dat art. 201 MAV-E in feite slechts uiterst sporadisch en dan bovendien nog slechts ten aanzien van meestal zeer kleine schades 'überhaupt' een afwijking van de artt. 6:74 e.v. BW oplevert.' (f) Meer in het bijzonder ten aanzien van het niet'onredelijk bezwarend' karakter van de exoneratie van art. 201 MAV-E zijn door EnergieNed nog de navolgende stellingen (i) t/m (x) aangevoerd, welke evenmin (serieus/gemotiveerd) zijn betwist door de Consumentenbond, althans zeker niet door het Hof in feitelijke zin zijn verworpen. Met deze stellingen zocht EnergieNed aansluiting bij de criteria van art. 6:233 onder a BW (aard en overige inhoud van de overeenkomst; wijze van totstandkoming van de voorwaarden; wederzijds kenbare belangen) alsmede bij de (overige) reeds onder het 'oude' recht door de Hoge Raad voor het beroep op exoneraties ontwikkelde criteria (mate van verwijtbaarheid; voorzienbaarheid van ernstige schade; aard, omvang en kenbaarheid van de exoneratie; waardeverhouding tussen prestatie, beloning en schade-risico; vermijdbaarheid van schade; draagbaarheid en verzekerbaarheid van schade over en weer; wettelijke analogieën en verkeersopvattingen; maatschappelijke posities en belangen over en weer). i. Onderbrekingen als zodanig zijn niet te vermijden en komen slechts sporadisch voor, terwijl de bedrijfszekerheid van de elektriciteitslevering niet structureel te verbeteren is. Dáárom is ook welbewust slechts een inspanningsverplichting neergelegd in art. 72 MAV-E (met name van belang i.v.m. vermijdbaarheid en voorzienbaarheid; aard/omvang exoneratie; aard en overige contractsinhoud; vgl. ook sub a en b hierboven). ii. Onderbrekingen zijn relatief zelden (aantoonbaar) het gevolg van aan het nutsbedrijf toerekenbare oorzaken, en (vrijwel) nimmer het gevolg van ernstige fouten van het nutsbedrijf (met name van belang i.v.m. vermijdbaarheid en verwijtbaarheid; vgl. ook sub c hierboven). iii. Onderbrekingen zijn meestal (zeer) kortstondig en leiden voor consumenten zelden tot meer dan enkel ongemak. Voor zover bij uitzondering tóch vermogensschade aan zaken optreedt (personenschade is geheel precedentloos), betreft dit in alle (bekende) gevallen 'bagatelschades', althans overtreffen de behandelingskosten aanzienlijk het financiële belang van de gedupeerde consument (met name van belang i.v.m. voorzienbaarheid en ernst van de schade, wederzijds kenbare belangen en draagbaarheid van de schade voor de consument; vgl. ook sub d en e hierboven). iv. Vanwege de meestal disproportionele behandelingskosten als ook omdat onderbrekingen

240

meestal een cumulatief en massaal effect hebben en een 'worst case' onvoorzienbare gevolgen kan hebben, is het risico voor de nutsbedrijven niet of moeilijk zelf te dragen resp. elders (tegen een redelijk, in de tarieven te verwerken 'eigen risico'— en premie-bedrag) te verzekeren. Bovendien doet zich rechtstreekse schade aan (personen en/of) zaken slechts zeer zelden voor, terwijl juist dat soort schade een preliminaire standaard-voorwaarde voor dekking in AVB-polissen uitmaakt, zodat de nutsbedrijven bij een dergelijke dekking nauwelijks baat zouden hebben voor de onderhavige problematiek. Daar komt nog bij dat voor dit typen schades een hoog eigen risico en een limiet per 'gebeurtenis' en per jaar gebruikelijk zijn. De enige ten processe bekende zaakschaderisico's (diepvries-, aquarium-, alarm of computerstoring) zijn voor de betrokken consumenten, zo al niet eenvoudig en goedkoop te ondervangen, eenvoudig en goedkoop op 'first party'-basis te verzekeren, terwijl een omslag via de tarieven van die specifieke risico's over alle andere consumenten niet redelijk of billijk voorkomt (met name van belang i.v.m. wederzijds kenbare belangen en voorzienbaarheid, draagbaarheid en verzekerbaarheid van schades)[12]. v. Het feitelijk effect van de exoneratie is derhalve beperkt tot een slechts zeer zelden aanwezig althans aantoonbaar gebrek aan zorg van het nutsbedrijf als oorzaak van de schade, terwijl overigens geheel overeenkomstige en veel frequentere schades — met inbegrip van die welke aan 'eigen schuld' van consumenten zijn te wijten (bijv. kortsluiting en apparaatstoring) — toch sowieso al voor rekening van de consument blijven. Het defect raken van apparaten als gevolg van dip- of piekspanning bij of na een onderbreking vindt — afgezien van eenvoudige, goedkope en gangbare voorzieningen daartegen — veelal zijn oorzaak (mede) in de gebrekkige toestand van dat apparaat zelf, terwijl claims/klachten hierover daarom bovendien niet of nauwelijks verifieerbaar zijn (met name van belang i.v.m. wederzijdse kenbare belangen, en aard/draagbaarheid van de schade)[13]. vi. Er is geen grond voor een 'rechtspolitieke' prikkel om de nutsbedrijven nog zorgvuldiger te werk te laten gaan. Ook doet zich hier geen 'misbruik van een monopoliepositie' voor. De bedrijfszekerheid is al optimaal en storingen kosten vooral aan de nutsbedrijven zelf veel geld, niet alleen vanwege de opheffingskosten, maar ook omdat de consument-afnemer niets behoeft te betalen voor niet daadwerkelijk geleverde elektrische energie (met name van belang i.v.m. aard overeenkomst, wederzijdse belangen, vermijdbaarheid en draagbaarheid van schade, verhouding beloning-risico; zie o.a. Plta p. 12). vii. De exoneratie van art. 20 1 MAV-E moet mede bezien worden in het licht van de inspanningsplicht van art. 7 MAV-E en van de uitdrukkelijk wél door de nutsbedrijven in deze MAV-E aanvaarde aansprakelijkheid voor schade als gevolg van foute uitvoering van werken (art. 41) en voor onjuist handelen/nalaten in verband met, dan wel gebreken in, de aansluiting of levering (art. 202). De in art. 20 3 + 4 opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen hebben de instemming verkregen van de Consumentenbond. Ook in deze zin betreft de litigieuze exoneratie dus slechts een beperkt aspect van de bij de leveringsverplichting betrokken belangen van de consument (met name van belang i.v.m. aard en overige inhoud overeenkomst; aard en omvang exoneratie; vgl. ook sub a en b en het NB onder e hierboven). viii. De consument-afnemers zijn bekend met deze exoneratie en hebben daar zèlf geen moeite mee, getuige het — ook volgens de Consumentenbond — geringe aantal claims dat zelfs na 'publieke discussie/uitnodiging' hierover wordt ingediend en het ontbreken van klachten in de verbruikersraden van de nutsbedrijven. Ook de Consumentenbond zelf streeft niet naar een onbeperkte aansprakelijkheid voor aan het nutsbedrijf toerekenbare onderbrekingen maar acht bijvoorbeeld aan art. 203 + 4 MAV-E analoge beperkingen per gebruiker en een totale limiet per evenement aanvaardbaar, en/of een beperking tot onderbrekingen anders dan 'van geringe omvang', en/of een nadere afstemming op eventueel wèl verkrijgbare verzekeringsdekking (met name van belang i.v.m. wederzijdse kenbare belangen en posities; verkeersopvattingen over aanvaardbaarheid en draagbaarheid; aard overeenkomst/exoneratie)[14]. ix. Met uitzondering van lid 1 van art. 20 hebben alle overige bepalingen van de MAV-E in goed overleg met EnergieNed de instemming van de Consumentenbond verkregen (met name van belang i.v.m. de wijze van totstandkoming van de voorwaarden). x. Art. 12 van de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen kent vergelijkbare aansprakelijkheidsbeperkingen op grond van overwegingen welke met de door EnergieNed bepleite argumenten goeddeels overeenstemmen. Art. 8:108 BW beperkt voor het personenvervoer ook de aansprakelijkheid voor vertragingen, welke soort 'tekortkoming' voor die branche vergelijkbaar is met 'onderbreking' voor de elektriciteitsbranche (met name van belang i.v.m. wettelijke analogieën en verkeersopvattingen)[15]. Klacht I.3 Indien en voor zover de Hoge Raad 's Hofs arrest aldus zou uitleggen dat — ànders dan EnergieNed dit arrest begrijpt — één of meer van haar hierboven onder I.2 weergegeven feitelijke stellingen als zodanig voor het Hof zou(den) zijn verworpen, bestrijdt EnergieNed die beslissing(en)

241

(a) als in strijd met de artt. 48 en/of 176/177 Rv, nu deze stellingen ten processe niet (serieus) door de Consumentenbond zijn bestreden en dus als vaststaand hadden dienen te worden aangemerkt, (b) althans als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, zulks onder verwijzing naar de hierboven onder I.2 bij die stellingen telkens opgenomen vindplaatsen in de processtukken. II.1 In r.o. 6 onder a) beslist het Hof (impliciet) dat ten aanzien van 'schade aan zaken ten gevolge van onderbreking in de levering van elektriciteit' (wèl) is voldaan aan de voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van de Consumentenbond preliminaire vereisten van (i) 'voldoende belang' (art. 3:303 BW) en/of (ii) 'voldoen aan de stelplicht' (art. 176/177 Rv). In r.o. 5, resp. r.o. 6 onder b) beslist het Hof dat aan die vereisten door de Consumentenbond nìet is voldaan voor wat betreft schade aan personen en/of zaken ten gevolge van een onderbreking van de levering van gas, warmte of drinkwater, resp. voor wat betreft schade aan personen ten gevolge van onderbreking van de levering van elektriciteit. Klacht II.2 's Hofs beslissing in r.o. 6 onder a) is rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, zulks in het licht van de volgens § I.2 hierboven vaststaande feiten en de door EnergieNed uitgelokte beslissingen van r.o. 5 en r.o. 6 onder b). a. ) Immers, uitgaande (1°) van de — terecht — door het Hof in dit verband vooropgestelde toepasselijkheid van de algemene processuele eisen van de artt. 3:303 BW j° 176/177 Rv en (2°) van de voor de toepassing van de artt. 240 e.v. j° 233 onder a, 237 onder f en 74 e.v. van Boek 6 BW geldende bijzondere eisen van (i) een 'onredelijk bezwarend' beding dat (ii) 'in de grote meerderheid van de gevallen' de AV-gebruiker (iii) 'bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding', zijn — blijkens de als vaststaand aan te merken feiten van § I.2 hierboven — in casu de vereisten (ii) en (iii) reeds daarom niet vervuld, omdat art. 201 MAV-E hooguit juist in (uiterst) sporadische gevallen enigerlei bevrijding wil of kan bewerken van een (zònder art. 20 1 MAV-E) ex art. 6:74 e.v. BW jo art. 7 (,82 en 94) MAV-E voortvloeiende wettelijke aansprakelijkheid van nutsbedrijven voor zaakschade als gevolg van een leveringsonderbreking van elektrische energie (zie met name § I.2 onder a t/m e). b. ) Eén en ander klemt slechts temeer c.q. althans, indien hierbij tevens wordt verdisconteerd het door EnergieNed gestelde en in cassatie (minstgenomen veronderstellenderwijs) als juist te aanvaarden feitencomplex ten aanzien van het zojuist onder a(i) bedoelde vereiste, namelijk het nìet onredelijk bezwarende karakter van art. 201 MAV-E, zoals weergegeven in § 1.2 onder f (i) t/m (x) hierboven, met — in dit verband — een bijzonder accent op enerzijds het 'specifieke' en/of 'bagatel'-karakter van verreweg de meeste (bekende), sowieso reeds uitzonderlijke zaakschades voor consumenten, en anderzijds op de hoge en niet meer structureel verbeterbare bedrijfszekerheid en verzekeringsproblemen voor de nutsbedrijven. c. ) Hetgeen het Hof in r.o. 6 onder a) overweegt, kennelijk ter verklaring van het onderscheid met zijn beslissingen in r.o. 5 en r.o. 6 onder b), mist toereikende motiveringskracht, omdat het miskent dat i. het enkele gegeven zijn van de twee t.a.p. genoemde 'grootschalige stroomonderbrekingen in het Veluwegebied en in Bleiswijk' niets inhoudt over de (ten processe ook niet gestelde/gebleken) toerekenbaarheid daarvan aan de betreffende nutsbedrijven, zodat dit gegeven zelfs elke (begrijpelijke) relevantie mist voor een beoordeling ex artt. 6:240 j° 237 onder f BW van art. 201 MAV-E; ii. Hetzelfde als onder (i) geldt voor de t.a.p. genoemde, aan de Consumentenbond gemelde gevallen van 'bedorven diepvriesprodukten, sterfte van dure tropische vissen en beschadiging van vloeren en kasten als gevolg van dooiwater', 1°) omdat ook daaromtrent niets over toerekenbaarheid aan nutsbedrijven is gebleken/overwogen, en 2°) omdat door de Consumentenbond niets is gesteld en door het Hof niets is overwogen omtrent het wel allerminst vanzelfsprekende, méér dan sporadische karakter van die typen schade, resp. over het geenszins vanzelfsprekende onvermijdelijke karakter en financiële belang ervan voor de betreffende consumenten, terwijl zijdens EnergieNed gemotiveerd is gesteld [16] dat dit soort schade zo specifiek en ook eenvoudig verzekerbaar is voor de betreffende consumenten dat deze redelijkerwijs niet via de tarieven over alle andere consumenten behoort te worden omgeslagen, voor zover dergelijke schade al (geheel/deels) — afgezien van art. 201 MAV-E — aan de nutsbedrijven toerekenbaar zou zijn. iii. Hetzelfde als onder (i) en (ii) — niets gebleken of overwogen over toerekenbaarheid, vermijdbaarheid, frequentie of belang — geldt ook voor het t.a.p. tenslotte door het Hof genoemde 'soms bezwijken van sommige electrische apparaten bij herinschakeling[vanwege een dan] niet te vermijden piek- en/of dipspanning'. Daarbij komt nog dat dit door het Hof slechts aan de stellingen van EnergieNed ontleende voorbeeld [17] juist ertoe strekte aan te geven dat dit soort schade meestal (mede) aan de reeds gebrekkige toestand van het apparaat zelf ligt en overigens causaal en anderszins meestal niet verifieerbaar is, zodat ook

242

daarom aansprakelijkheid hiervoor van de nutsbedrijven ex art. 6:74 e.v. BW niet in de rede ligt, althans een exoneratie terzake — veiligheidshalve — in de grote meerderheid van de gevallen gerechtvaardigd is. d. ) Ter nadere ondersteuning van bovenstaande klachten zij erop gewezen, zoals zijdens EnergieNed ook in de feitelijke aanleg al is gedaan[18] dat het, niettegenstaande het overeenkomstig art. 6:237 onder f BW ten nadele van EnergieNed gevestigde bewijsvermoeden, blijkens de wetsgeschiedenis van die bepaling en van art. 6:240 BW op de weg van een eiseres als de Consumentenbond ligt om haar stellingen (nader) te motiveren en/of te onderbouwen in het licht van de deugdelijk gemotiveerde en onderbouwde stellingen van een gedaagde als EnergieNed. Daarom had de Consumentenbond, in het licht van het hierboven in § I.2 weergegeven feitelijke en gedocumenteerde betoog van EnergieNed, op straffe van afwijzing van haar vorderingen, niet mogen volstaan met het — bovendien 'eerst bij pleidooi' — enkele noemen van twee haar bekende grootschalige stroomonderbrekingen en drie haar daarbij gemelde schadetypes en/of niet mogen nalaten gemotiveerd en/of onderbouwd te bestrijden dat: stroomonderbrekingen onvermijdelijk zijn, slechts sporadisch voorkomen, nog meer sporadisch (aantoonbaar) rechtens toerekenbaar zijn aan het nutsbedrijf, en/of uiterst sporadisch tot zaakschade voor consumenten leiden, en dat het alsdan (vrijwel) steeds slechts om — eens te meer in het licht van de behandelingskosten — 'bagatelschade' gaat.[19] Ook dit heeft het Hof blijkens zijn r.o. 6 onder a) miskend, althans is — zonder nadere motivering — níet begrijpelijk waarom het Hof, gegeven zijn in r.o. 5 en r.o. 6b op goede grond gekozen uitgangspunt, ànders heeft beslist ten aanzien van zaakschade als gevolg van onderbreking van de levering van elektrische energie. III.1 In r.o. 7 verwerpt het Hof de zijdens EnergieNed aangevoerde stelling dat, nu art. 72 MAV-E een — op grond van art. 6:231 sub a nìet ex artt. 6:237 sub f en 240 BW toetsbaar — 'kernbeding' van de overeenkomst vormt en voor wat betreft de leveringscontinuïteit slechts een 'inspanningsverbintenis' legt op de nutsbedrijven, ook de litigieuze exoneratie van art. 201 MAV-E zich als logisch sequeel van art. 7 2 MAV-E vrijwel of zelfs geheel aan toetsing op de voet van art. 6:240 BW onttrekt'. Als grond voor die verwerping bezigt het Hof dat het 'kernbeding'-karakter van art. 7 2 MAV-E, 'niet meebrengt dat art. 20 1 MAV-E geen algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 en/of art. 6:240 BW vormt.' Klacht III.2 Deze beslissing is onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. a. Blijkens de t.a.p. door het Hof genoemde vindplaatsen[20] is zijdens EnergieNed noch betoogd dat art. 201 MAV-E zich (vrijwel) geheel aan toetsing ex art. 6:240 BW onttrekt, noch dat art. 20 1 MAV-E geen algemene voorwaarde zou zijn in de zin van art. 6:231 BW. Blijkens de ruimere context van de betreffende vindplaatsen is door EnergieNed juist zonder meer erkend dat die 'toetsing als algemene voorwaarde' wel degelijk mogelijk is. Op goede grond werd daarbij echter tevens benadrukt dat zo'n toetsing het inspanningskarakter van de verbintenis tot continue levering ex art. 72 dient te respecteren, zodat rechtens niet een 'volledige exoneratie voor alle schade van alle leveringsonderbrekingen' aan de orde is, maar slechts een exoneratie voor zaakschade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de vereiste inspanning om een onderbreking te vermijden dan wel op korte termijn weer op te heffen, terwijl bovendien dit inspanningskarakter van het 'kernbeding' van art. 7 2 meebrengt dat de bewijslast voor een gesteld zodanig tekortschieten in beginsel op de consument/claimant ligt. b. Het belang van deze beide stellingen was en is uiteraard dat, mede gezien het feitelijk uiterst sporadisch karakter van noemenswaardige (zaak-)schade als aantoonbaar gevolg van aan nutsbedrijven toerekenbare onderbrekingen (vgl. uitvoeriger § I.2 supra), het praktische effect van art. 201 MAV-E zodanig beperkt is dat daarbij in elk geval geen sprake is van 'onredelijke bezwarendheid in de grote meerderheid van de gevallen'. Mede gezien het vervolg van het arrest, heeft het Hof dit belang c.q. deze strekking van dit betoog van EnergieNed ten onrechte miskend, althans heeft het daarop in r.o. 7 of elders onvoldoende begrijpelijk/gemotiveerd gerespondeerd. c. Dat het Hof het bovenstaande heeft miskend kan mede worden afgeleid uit de door het Hof — in navolging van de Consumentenbond — meermalen gehanteerde zegswijze 'volledige[resp.] algehele uitsluiting (van de aansprakelijkheid) voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van (de levering van) elektrische energie' (zie o.a. r.o. 8, 1° volzin; r.o. 10 bij 'argument (v)'; r.o. 13). IV.1 In r.o. 8 noemt het Hof een 5-tal argumenten die EnergieNed ter rechtvaardiging van art. 201 MAV-E 'in het bijzonder heeft aangevoerd (en te bewijzen aangeboden)'. Klacht IV.2 a. Ook al mocht het Hof de stellingen terzake van EnergieNed verkort en geparafraseerd

243

weergeven, de opsomming in r.o. 8 onder (i) t/m (v) is wezenlijk onvolledig en/of vertekenend ten opzichte van de in werkelijkheid door EnergieNed aangevoerde stellingen, zowel wat betreft het aspect 'inspanningsverbintenis/kernbeding' (vgl. de klachten van § III hierboven), het aspect 'grote meerderheid der gevallen' (vgl. de weergave hierboven in § I.2 sub a t/m e), als wat betreft het aspect 'onredelijk bezwarend' (vgl. de weergave hierboven in § I.2 onder f (i) t/m (x). Waar de klacht van § I.3 hierboven gericht is tegen de eventuele impliciete verwerping van haar — volgens EnergieNed door de Consumentenbond niet althans niet gemotiveerd bestreden — feitelijke stellingen van § I.2 supra, richt de onderhavige klacht zich tegen het onjuist en/of onvolledig verdisconteren van die stellingen. b. Ter nadere toelichting van deze klacht diene het volgende: i. in de weergave in r.o. 8 ontbreken de stellingen a, c, d en f (met uitzondering slechts van gedeelten van sub iv en v) van § I.2 supra; ii. de weergave in r.o. 8 sub (ii) miskent dat de duidelijke kern van het hier bedoelde werkelijke argument van EnergieNed was dat — onverlet eventuele informatieverplichtingen van het nutsbedrijf — het inspanningskarakter van de 'kern'-verbintenis van art. 72 MAV-E met zich brengt dat de consument-afnemer rechtens in beginsel zal moeten bewijzen dat het nutsbedrijf toerekenbaar tekort is geschoten in de van hem te vergen zorg, hetgeen zich blijkens de feitelijke stellingen van EnergieNed als weergegeven in § I.2 supra, in de praktijk slechts zeer zelden voordoet, zodat het praktische effect van art. 201 MAV-E uiterst beperkt is, en in elk geval niet 'onredelijk bezwarend is in de grote meerderheid van de gevallen'. Het beroep op 'vrees voor een rechterlijke omkering van de bewijslast' met een soort 'risicoaansprakelijkheid' tot gevolg — onderbouwd met een beroep op een recent bindend advies van de terzake bevoegde Geschillencommissie[21]— was derhalve (mede gelet op art. 6:236 onder k) niet bedoeld als rechtvaardiging van een in beginsel ongeoorloofde exoneratie, maar juist als een verklaring voor het rechtens in beginsel geoorloofde en praktisch beperkte effect ervan in de grote meerderheid van de gevallen; iii. de weergave in r.o. 8 sub (iii) bevat een diametraal aan de duidelijke en werkelijke stelling van EnergieNed[22] tegenovergestelde inhoud, en miskent bovendien het door EnergieNed in dit kader gedane beroep op het meestal weinig bezwarende (want) 'bagatel'-karakter van de sowieso al sporadisch voorkomende zaakschades als gevolg van leveringsonderbreking en op de structurele en cumulatieve problemen van massaliteit en onverifieerbaarheid van claims; (iv/v) in r.o. 8 sub (iv) en (v) ontbreekt het betoog van EnergieNed dat 'de meest voorkomende risico's (vgl. 's Hofs r.o. 6 onder a), behalve op first party-basis verzekerbaar, ook specifiek zijn voor een zeer beperkt aantal consumenten, en dat het mede daarom onredelijk is die risico's via een premie-, eigen risico- en/of kosten-verrekening in de tarieven over alle consumenten om te slaan. Ook ontbreekt dat deze en andere zaakschaderisico's — ook buiten 'worst cases' — voor het nutsbedrijf niet volledig verzekerbaar zijn en/of 'vanzelfsprekend' — zònder art. 201 MAV-E — (volledig) verhaalbaar zijn op het nutsbedrijf. Hierbij wreekt zich bovendien dat de Consumentenbond eerst bij pleidooi voorbeelden van schades heeft genoemd, zonder enige nadere specificatie terzake van o.a. omvang, frequentie en vermijdbaarheid voor de consument zelf, waardoor EnergieNed in haar meer specifieke verweer terzake onnodig bemoeilijkt is. V.1 In r.o. 9 stelt het Hof de twee volgende uitgangspunten voorop voor zijn verdere beoordeling van de door hem in r.o. 8 weergegeven[23] verweren van EnergieNed: — het vermoeden van onredelijke bezwarendheid ex art. 6:237 onder f BW, en — de ratio van dit vermoeden, nl. dat (kort gezegd) de artt. 6:74 e.v. BW een prima facie redelijke verdeling van risico's tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen. Hieraan verbindt het Hof de consequentie dat exoneraties eerst dan geacht kunnen worden tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend te zijn, indien die afwijking kennelijk gerechtvaardigd is'. Klacht V.2 Mede blijkens de toepassing die het Hof hieraan vervolgens geeft in zijn r.oo. 10 en 11, is dit oordeel onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. a. Immers, voor de vraag of het wettelijke vermoeden van art. 6:237 onder f in een concreet geval mag/moet wijken, zijn beslissend de criteria als genoemd in de inleiding van § I.2 sub f hierboven. Anders gezegd, de vraag is niet of een exoneratie (marginaal ten nadele van de AVgebruiker getoetst) 'kennelijk gerechtvaardigd' is, maar of zij — gelet op alle omstandigheden van het geval en in het licht van de zojuist bedoelde criteria — al dan niet 'onredelijk bezwarend' is. b. In het kader van een procedure op de voet van art. 6:240 e.v. BW komt daar nog eens bij — zoals het Hof eerder wél heeft onderkend in zijn r.o. 5 — dat het moet gaan om het al dan niet 'onredelijk bezwarende' karakter van het litigieuze beding 'in het grote merendeel van de

244

gevallen', zodat stelplicht en bewijslast terzake niet steeds onverkort op de gedaagde AVgebruiker/bevorderaar behoort te (blijven) rusten (zie o.a. ook § II.2 sub d hierboven). c. Uit de wetsgeschiedenis blijkt bovendien dat het vermoeden van art. 6:237 sub f BW welbewust mede daarom weerlegbaar is gesteld, omdat de wettelijke risico-verdeling van de artt. 6;74 e.v. BW niet op voorhand voor alle overeenkomsten met consumenten als redelijk en dwingend kan worden aangemerkt, alsook dat de stelplicht en bewijslast kunnen variëren 'al naar gelang het gaat om een bepaalde schade-oorzaak, schade-soort e.d..' (zie o.a. P.G. Boek 6, p. 1650, p. 1734 e.v. en p. 1778). VI.1 In r.o. 10 bespreekt het Hof achtereenvolgens de in r.o. 8 genoemde vijf verweren/argumenten van EnergieNed om deze vervolgens alle te verwerpen. Klacht VI.2 a) De eerdere klachten tegen de onvolledige en/of onjuiste weergave van het in werkelijkheid door EnergieNed gevoerde verweer, zoals opgenomen in §§ I.3 en III t/m V j° § I.2 hierboven, dienen — kortheidshalve — als thans mede gericht tegen de deswege gebrekkige motivering van r.o. 10 als hier integraal ingelast te worden aangemerkt. b. Hetzelfde geldt voor de eerder geuite klachten tegen de door het Hof uiteengezette resp. gehanteerde toetsings-criteria met name ook voor wat betreft het miskennen althans onvoldoende gemotiveerd verdisconteren van het beroep van EnergieNed op het 'inspanningsverbintenis/kernbeding'-karakter van art. 72 MAV-E (met de bewijsrechtelijke consequentie vandien), de criteria voor de beoordeling van het al dan niet 'onredelijk bezwarend'-karakter van exoneraties (met name voor wat betreft het 'bagatel'-karakter van de meeste hier bekende c.q. voorzienbare (risico's van) zaakschades, afgezet tegen de behandelingsproblemen en -kosten in ruimere zin) en het criterium 'in de grote meerderheid van de gevallen' voor een toetsing op de voet van art. 6:240 e.v. BW (met name voor wat betreft het hoogst uitzonderlijke karakter van relevante zaakschade). c. Voor wat betreft de verwerping van verweer (i) zij aan de bovenbedoelde, voorafgaande klachten nog toegevoegd dat EnergieNed niet alleen ten processe, maar ook reeds voordien (mede blijkens haar gepubliceerde toelichting op art. 201 MAV-E) het standpunt heeft ingenomen dat zij uiteraard bereid is aansprakelijkheid te erkennen (en zulks ook in een volgende druk van de MAV-E op te nemen) in gevallen waarin opzet of grove schuld aan haar zijde de oorzaak is van een leveringsonderbreking, terwijl art. 20 1 MAV-E ook haars inziens niet wil of kan afdoen aan andere dwingendrechtelijke regelingen. Voorts heeft EnergieNed gewezen op haar uitdrukkelijke aanvaarding van aansprakelijkheid in de gevallen bedoeld in de artt. 4 en 20 2 MAV-E, met de door de Consumentenbond aanvaarde beperkingen in art. 20 3+4 MAV-E. Het Hof heeft dit één en ander miskend blijkens zijn overweging dat art. 20 1 MAV-E zou meebrengen 'dat een distributiebedrijf tegenover consumenten in geen enkel opzicht aansprakelijk zou zijn voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking'. d. Voor wat betreft de verwerping van verweer (iii) wordt hier — aanvullend — geklaagd over 's Hofs overweging inzake het Besluit limitering aansprakelijkheid telecommunicatie (Stb. 1988, 250). Aldus miskent het Hof immers dat de wettelijke basisregeling van art. 12 WTC — behoudens voor eigen opzet en bewuste roekeloosheid van de concessiehouder — een algehele uitsluiting kent voor zaakschade. Evenmin is het Hof kenbaar/gemotiveerd ingegaan op het door EnergieNed gedane analogie-beroep op art. 8:108 BW. Voorts is het Hof evenmin kenbaar/gemotiveerd ingegaan op het argument van EnergieNed dat het niet redelijk is om van de nutsbedrijven te vergen dat — in de grote meerderheid van de relevante gevallen — op min of meer grote schaal telkens een veelvoud van het individuele schadebelang besteed zou moeten worden aan verificatie- en behandelingskosten, resp. om dat soort schades en kosten in de tarieven over alle consument-afnemers om te slaan, voor zover het specifieke, in de eigen risicosfeer van een kleine groep mogelijk gedupeerden gelegen belangen betreft, waarvoor bovendien veelal eenvoudige en goedkope preventieve althans schadebeperkende voorzieningen bestaan. e. Voor wat betreft de verwerping van verweer (iv) en (v) wordt — aanvullend — erover geklaagd dat het Hof heeft miskend dat — zeker in een art. 6:240 BW-kader — niet slechts het in het overgrote deel van de gevallen in feite verzekerd zijn maar ook het — relatief eenvoudig en goedkoop — verzekerbaar zijn van de meest voorkomende risico's op 'first party'-basis een relevante afwegingsfactor is bij de beoordeling van een exoneratiebeding op zijn al dan niet onredelijk bezwarende karakter voor consumenten. Dit klemt temeer/althans, gelet op de in § IV.2 onder b (iv/v) en zojuist onder d weer genoemde redelijkheids-argumenten van EnergieNed tegen een algemene (prijsverhogende) omslag van deze specifieke risico's, waarop het Hof ten onrechte niet (voldoende gemotiveerd) is ingegaan. f. Bovendien is — mede in het licht van § I.2 onder f (iv en viii) en § IV onder b (iv/v) — onvoldoende begrijpelijk dan wel draagkrachtig, hetgeen het Hof overweegt in de 2° en 3° volzin m.b.t. 'argument (v)'.

245

Immers, door EnergieNed is wel degelijk gesteld — met een beroep op de wanverhouding tussen de omvang van verreweg de meeste denkbare zaakschades en de behandelingskosten ervan, als ook op de van een eventueel bereidwillige verzekeraar mede daarom te verwachten toepassing van een hoog eigen risico en strenge limieten per gebeurtenis en/of per jaar — dat ook het zaakschaderisico hooguit slechts gedeeltelijk voor de nutsbedrijven verzekerbaar/draagbaar is. Zulks geldt dus niet alleen in 'worst cases'[24], waarvoor inderdaad geen afdoende dekking te krijgen is. Daarbij is tevens te bedenken dat, onverlet de beperking van 's Hofs beoordeling tot zaakschades, de Wet (6:74 jo. 6:96 BW) een dergelijke beperking niet kent, zodat EnergieNed in haar MAV-E beleid ook niet van een dergelijke beperking kan uitgaan. Nu het Hof hier zelf aangeeft dat een aansprakelijkheidsbeperking 'tot een voor consumenten relevante hoogte (afgezien van 'worst cases')' wél aanvaardbaar zou (kunnen) zijn, valt (althans zonder nadere motivering) niet in te zien waarom — gegeven het 'bagatel-karakter' van verreweg de meeste denkbare zaakschades en/of het vooral aan specifieke zaken/consumenten verknochte risico van meer omvangrijke zaakschades — de huidige uitsluiting van art. 201 MAV-E in de grote meerderheid der gevallen onredelijk bezwarend zou zijn. Zulks klemt temeer/althans, nu niet voldoende duidelijk is wat het Hof bedoelt met 'relevante hoogte', resp. waarom en in hoeverre het Hof meent dat voor 'worst cases' een ander regime mag/kan gelden. Mede gelet op art. 6:241 lid 4 en art. 3:41 BW, alsmede op het betoog van EnergieNed in MvA § 48 t/m 62, MvD § 19.3.1–19.4.1 en pleitnota p. 30/31, alsook haar betoog van § I.2 sub f (viii) hierboven, had het Hof daarom in elk geval niet rauwelijks tot algehele 'onredelijk bezwarend'verklaring van art. 201 MAV-E mogen beslissen. VII.1 In r.o. 11 kent het Hof — mede — beslissend gewicht toe aan een vergelijking met het 'zwarte beding' van art. 236 onder d BW, omdat volgens het Hof art. 201 MAV-E qua praktische betekenis een nog verdergaande nl. volledige uitsluiting van wettelijke aansprakelijkheid voor aan het nutsbedrijf toerekenbare onderbrekingsschade zou bewerken. Klacht VII.2 a. Deze overweging miskent dat de wetgever blijkens de opneming van art. 237 sub f in de zgn. 'grijze lijst' aan deze door het Hof gemaakte vergelijking resp. gevolgtrekking juist geen beslissende betekenis heeft willen toekennen, maar een nadere beoordeling van de aanvaardbaarheid van exoneraties — per concreet geval resp. voor de grote meerderheid van de gevallen — noodzakelijk en gerechtvaardigd heeft geacht. De door EnergieNed conform § I.2 supra aangevoerde argumenten/verweren trachten dan ook nìet — ànders dan het Hof hier overweegt — een reeds door de wetgever besliste strijd te doen herleven. b. Waar het Hof hier het accent legt op 'de praktische betekenis van het onderhavige beding', is het onjuist dat, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom, het Hof de in § 1.2 supra bedoelde stellingen van EnergieNed over het voor het grote merendeel van de gevallen juist praktisch zo geringe en weinig bezwarende effect van de litigieuze exoneratie (qua aantal, aard en belang van mogelijk toerekenbare zaakschades) gepasseerd heeft. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instantie Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Consumentenbond — heeft bij twee exploiten van 16 november 1994 verweersters in cassatie — verder afzonderlijk te noemen: EnergieNed en Vewin — op de voet van art. 67 RO in verbinding met de art. 6:240 en 241 BW gedagvaard voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Na wijziging van eis bij akte van 28 maart 1996 heeft Consumentenbond gevorderd (zakelijk weergegeven): 1°. voor recht te verklaren dat de bepaling in art. 20 lid 1 model algemene voorwaarden 1994 (hierna: MAV) voor respectievelijk gas, electriciteit, warmte en drinkwater onredelijk bezwarend is jegens de natuurlijke persoon, die krachtens een rechtsverhouding, waarop genoemde voorwaarden van toepassing zijn en die door de natuurlijke persoon niet is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, in beginsel recht heeft op levering van electriciteit, gas, warmte en/of drinkwater, en ten aanzien van wie het Hof geen aanleiding ziet het beding toch niet onredelijke bezwarend te achten; 2°. aan EnergieNed en Vewin te verbieden de bepaling in artikel 20 lid 1 MAV tegenover de natuurlijke persoon als onder 1° bedoeld te gebruiken of het gebruik ervan tegenover de natuurlijke persoon als onder 1° bedoeld te bevorderen, zulks met een veroordeling van ieder van de verenigingen om aan Consumentenbond een dwangsom van ƒ 15 000 te betalen voor iedere overtreding van het verbod; 3°. EnergieNed en Vewin te bevelen om een aanbeveling tot gebruik van de bepaling in artikel 20 lid 1° MAV tegenover de natuurlijke persoon als onder 1° bedoeld binnen een door het Hof te bepalen termijn op een voor Consumentenbond kenbare wijze te herroepen;

246

4°. EnergieNed en Vewin te bevelen om de uitspraak op een door het Hof te bepalen wijze en binnen een door het Hof te bepalen termijn voor hun rekening openbaar te maken; 5°. een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 per dag dat EnergieNed en Vewin nalaten aan de onder 3° en 4° gegeven geboden te voldoen. EnergieNed en Vewin hebben de vorderingen bestreden. Bij arrest van 27 juni 1996[25] heeft het Hof in de procedure tegen EnergieNed: — voor recht verklaard dat art. 20 lid 1 uit het model algemene voorwaarden electriciteit 1994 onredelijk bezwarend is tegenover consumenten, doordat daarin de aansprakelijkheid van het bedrijf voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van levering van electrische energie volledig is uitgesloten; — EnergieNed verboden na ommekomst van een week na de betekening van dit arrest te bevorderen dat van die bepaling tegenover consumenten gebruik wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 15 000 per overtreding van dit verbod; — EnergieNed bevolen om binnen twee weken na de betekening van dit arrest (i) haar leden/energiedistributiebedrijven te berichten, dat zij zich tegenover consumenten op artikel 20 lid 1 model algemene voorwaarden electriciteit 1994 niet meer mogen beroepen, voor zover daarin de aansprakelijkheid van het bedrijf voor schade aan zaken ten gevolge van onderbreking van de levering van electrische energie volledig is uitgesloten, en (ii) Consumentenbond te berichten dat zij aan die leden aldus heeft bericht; — het meer of anders gevorderde afgewezen. In de procedure tegen Vewin heeft het Hof bij dit arrest de vorderingen van Consumentenbond afgewezen. (…) 2.Het geding in cassatie (…) 3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van het volgende. i. EnergieNed is de vereniging van energiedistributiebedrijven in Nederland en behartigt de belangen van bedrijven die zorg dragen voor de distributie van gas, elektriciteit en warmte aan onder meer eindgebruikers die niet handelen in het kader van een beroep of bedrijf. ii. Vewin is de vereniging van waterleidingbedrijven in Nederland en behartigt de belangen van bedrijven die zorg dragen voor de distributie van drinkwater aan onder meer eindgebruikers die niet handelen in het kader van een beroep of bedrijf. iii. Nadat zij ter zake met Consumentenbond hadden onderhandeld, heeft EnergieNed in 1994 ten behoeve van haar leden vastgesteld de model algemene voorwaarden elektriciteit 1994, de model algemene voorwaarden gas 1994 en de model algemene voorwaarden warmte 1994, terwijl Vewin toen ten behoeve van haar leden heeft vastgesteld de model algemene voorwaarden water 1994. iv. Art. 7 lid 2 van die algemene voorwaarden is telkens, behoudens de omschrijving van het te leveren product, gelijkluidend en bevat — in de versie bestemd om te worden opgenomen in de toeleveringsovereenkomsten met betrekking tot elektriciteit — de navolgende tekst: 'In principe wordt electrische energie continu geleverd. Het bedrijf staat echter niet in voor de continuïteit van de levering. Indien zich omstandigheden voordoen, waardoor de levering wordt of moet worden onderbroken, zal het bedrijf het redelijkerwijs mogelijke doen om op de kortst mogelijke termijn de levering hervatten.' v. Art. 20 lid 1 van vorenbedoelde algemene voorwaarden luidt telkens: 'Het bedrijf is jegens de aanvrager of verbruiker niet aansprakelijk voor schade aan personen of zaken ten gevolge van onderbreking van de levering.' vi. Bij de hiervoor onder (III) vermelde onderhandelingen heeft Consumentenbond zich met art. 20, lid 1 niet kunnen verenigen. 3.2 Aan haar hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen legt Consumentenbond onder verwijzing naar art. 6:240 in verbinding met art. 6:237, aanhef en onder f, BW ten grondslag dat de in 3.1 onder (v) bedoelde bepalingen — hierna ook wel aangeduid als 'het omstreden beding' — tegenover consumenten onredelijk bezwarend zijn, omdat daarin de aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken ten gevolge van onderbreking van de levering van elektriciteit, gas, warmte of drinkwater volledig is uitgesloten, ongeacht: (1°) de aard van de onderbreking; (2°) de aard en de ernst van de fouten en (3°) de persoon die schade heeft veroorzaakt. 3.3 Het Hof heeft de vorderingen van Consumentenbond afgewezen voor zover zij zich richten tegen het omstreden beding in de algemene voorwaarden gas 1994, warmte 1994 en drinkwater 1994.

247

Op overeenkomstige gronden heeft het Hof de vordering van Consumentenbond afgewezen voor zover deze betreft het omstreden beding in de algemene voorwaarden elektriciteit 1994 voor zover daarbij de aansprakelijkheid voor schade aan personen is uitgesloten. 3.4 Het Hof heeft voor wat betreft het omstreden beding in de algemene voorwaarden elektriciteit 1994 de hiervoor in 1 onder (1), (2) en (3) weergegeven vorderingen toegewezen in voege als aldaar vermeld, doch de aldaar onder (4) en (5) omschreven vorderingen afgewezen. 3.5 In het principaal cassatieberoep bestrijdt Consumentenbond de in 3.3 en 3.4 vermelde afwijzingen van haar vorderingen; het incidenteel cassatieberoep van EnergieNed keert zich tegen de toewijzing van die vorderingen als vermeld in 3.4. 4.Beoordeling van het middel in het principaal beroep 4.1 De gedachtengang welke het Hof tot zijn hiervoor in 3.3 vermelde — ambtshalve gegeven — beslissingen heeft geleid (rov. 5 en 6b), kan als volgt worden weergegeven. Tegen de achtergrond van (1°) de geschiedenis van de totstandkoming van de onderwerpelijke bepalingen — met name van de (daaruit geïsoleerde) zinsnede 'De rechter zal zich moeten richten op de overgrote meerderheid van de gevallen (…)' (Parl.Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5,6) blz. 1781) — en van (2°) het bepaalde in art. 3:303 BW — moet worden aangenomen dat de eiser eerst dan voldoende belang heeft bij een op de voet van de art. 6:240 in verbinding met art. 6:237, aanhef en onder f, BW ingestelde vordering indien het beding waarvan wordt gevorderd dat het onredelijk bezwarend wordt verklaard, zo het geldig zou zijn, in de praktijk tot toepassing komt. De eiser heeft ter zake een stelplicht. Aan deze stelplicht heeft Consumentenbond niet voldaan nu zij heeft nagelaten gevallen te noemen waarin door onderbreking van de levering van gas, warmte of drinkwater schade aan personen of zaken kan ontstaan, en evenmin heeft gesteld dat zich ten gevolge van onderbreking van elektriciteit schade aan personen voordoet, laat staan daarvan voorbeelden heeft gegeven. 4.2 Terecht voert de primaire klacht van onderdeel 1 van het middel aan dat deze gedachtengang blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De in art. 6:240 in verbinding met 6:233 onder a, 236 en 237 en 67 RO ingevoerde mogelijkheid van een tot op zekere hoogte abstracte rechterlijke toetsing van bedingen in algemene voorwaarden beoogt aan de bestrijding van onereuze bedingen in dergelijke voorwaarden een maximale effectiviteit te verlenen. Deze strekking brengt, zoals in de wetsgeschiedenis ook tot uitdrukking komt, mee dat de actie ook 'preventief' kan worden ingesteld ter zake van nog niet of niet frequent gebruikte bedingen (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5,6) blz. 1778). Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat een consumenten-organisatie als bedoeld in het derde lid van art. 240 die op grond van voormelde bepalingen een vordering instelt tegen een brancheorganisatie als bedoeld in het tweede lid van art. 240, bij deze vordering een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW heeft indien het beding waarvan zij vordert dat het onredelijk bezwarend wordt verklaard, voorkomt in de algemene voorwaarden waarvan de branche-organisatie het gebruik bevordert in overeenkomsten met consumenten. Opmerking verdient nog dat het Hof voormelde zinsnede 'De rechter zal zich moeten richten op de overgrote meerderheid van de gevallen (…)' klaarblijkelijk heeft misverstaan. Blijkens het verband waarin deze zinsnede telkens is gebezigd, bedoelt zij niet tot uitdrukking te brengen dat een beding in algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend kan worden geoordeeld indien moet worden aangenomen dat een beroep erop slechts zelden zal worden gedaan, maar strekt zij ertoe de aard van de in de onderhavige wetsbepalingen ingevoerde abstracte toetsing nader te verduidelijken. De passages waarin de zinsnede voorkomt, beogen in hun geheel bezien tot uitdrukking te brengen dat: (1°) de uitkomst van zodanige toetsing moet afhangen van een beoordeling van de gevallen waarin het beding verandering brengt in de rechtstoestand die bij gebreke van het beding zou hebben bestaan, en (2°) dat beslissend is of in die gevallen moet worden geoordeeld dat het beding, rekening houdend met de in de wetsgeschiedenis besproken gezichtspunten — zoals de specifieke aard en inhoud van de overeenkomsten waarvoor de algemene voorwaarden zijn bestemd, en de 'typische' eigenschappen en belangen van de personen met wie deze overeenkomsten plegen te worden gesloten — doorgaans tot onredelijke resultaten zal leiden. 4.3 Nu de primaire klacht van onderdeel 1 slaagt, behoeven de overige in dit onderdeel vervatte klachten geen behandeling. 4.4 Het door Consumentenbond op de voet van het bepaalde in art. 241, derde lid onder c, gevorderde bevel om zijn uitspraak 'op een door het Hof te bepalen wijze' openbaar te maken — welke bijkomende vordering tussen partijen geen onderwerp van debat heeft uitgemaakt — heeft het Hof, zoals hiervoor in 3.4 reeds vermeld, afgewezen. Het Hof grondde deze beslissing vooreerst daarop

248

dat Consumentenbond niet heeft 'aangegeven waarin deze uitspraak moet worden gepubliceerd' en voegde daaraan toe dat het Hof 'er rekening mee houdt dat zij aan deze uitspraak aandacht zal geven in haar eigen consumentengids.' (rov. 14). 4.5 Tegen een en ander komt onderdeel 2 van het middel terecht op. In het kader van een zo effectief mogelijke bestrijding van onereuze bedingen in algemene voorwaarden kan — zoals bij de toelichting van art. 241, derde lid onder c, tot uitdrukking is gebracht (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5,6) blz. 1784) — publicatie van een uitspraak van de bijzondere rechter waarbij een bepaald beding in bepaalde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend wordt verklaard, 'zinvol zijn ten einde degenen jegens wie de voorwaarden worden gebruikt op de hoogte te brengen'. Of publicatie van een dergelijke uitspraak 'zinvol' is, hangt af van de door de bijzondere rechter aan de hand van het processueel debat daaromtrent te waarderen bijzonderheden van het concrete geval. Aard en strekking van de onderhavige procedure verzetten zich echter ertegen aan te nemen dat de bijzondere rechter die publicatie zinvol oordeelt, van zijn bevoegdheid haar te gelasten alleen gebruik zou kunnen maken indien de eisende partij aangeeft op welke wijze die publicatie moet plaatsvinden. Integendeel, tekst van en toelichting op art. 241, derde lid onder c, wettigen aan te nemen dat de eiser die een vordering als in deze bepaling bedoeld aan zijn hoofdvordering verbindt, niet behoeft aan te geven op welke wijze de publicatie dient te geschieden: dát te bepalen is aan de bijzondere rechter voorbehouden. Zoals in het voorgaande ligt besloten, kan de bijzondere rechter, hoezeer hij het omstreden beding onredelijk bezwarend oordeelt, niettemin op grond van bijzondere omstandigheden de vordering tot publicatie als niet zinvol afwijzen. Wellicht heeft het Hof zijn afwijzing mede dáárop willen baseren toen het als argument daarvoor aan het hiervoor besproken tekortschieten van Consumentenbond in haar stelplicht toevoegde dat valt te verwachten dat Consumentenbond aan zijn uitspraak aandacht zal geven in de Consumentengids: misschien heeft het daarmee tot uitdrukking willen brengen dat het verdergaande publicaties niet zinvol achtte. Mocht dat inderdaad de bedoeling zijn, dan is het Hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten omdat zonder nadere redengeving — die ontbreekt — niet valt in te zien waarom publicatie van zijn uitspraak die van belang is voor alle consumenten die van bij EnergieNed aangesloten bedrijven elektriciteit betrekken (dat wil zeggen voor vrijwel alle huishoudens in Nederland), slechts zinvol zou zijn voor zover zij plaatsvindt in een blad waarvan evident is dat het bij lange na niet alle belanghebbenden bereikt. Mocht de besproken toevoeging een andere strekking hebben, dan geldt evenzeer dat het Hof in zoverre zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, omdat niet wel begrijpelijk is welke betekenis daaraan dan wèl toekomt. 4.6 Onderdeel 3 van het middel behoeft geen behandeling omdat de voorwaarde waaronder het is ingesteld, niet is vervuld. 5.Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep 5.1 Zoals hiervoor reeds is gebleken (zie 3.4) heeft het Hof het omstreden beding in de algemene voorwaarden elektriciteit 1994, voor zover betrekking hebbend op schade aan zaken onderzocht. Het Hof is daarbij veronderstellenderwijs ervan uitgegaan: (a) dat art. 7 lid 2 van deze voorwaarden (zie hiervoor, 3.1 onder (iv)) inderdaad, zoals EnergieNed en Vewin stelden, een 'kernbeding' is in de zin van art. 6:231, eerste lid en (b) dat ingevolge dit beding op de distributiebedrijven slechts een inspanningsverplichting rust die meebrengt dat zij voor schade ten gevolge van onderbreking slechts aansprakelijk zijn indien door de afnemer wordt aangetoond dat deze schade het gevolg is van een verwijtbaar tekort aan de hunnerzijds vereiste inspanning om een onderbreking te vermijden dan wel weer op te heffen. Het Hof heeft evenwel aan een en ander terecht niet de slotsom verbonden dat zulks ten gevolge had dat het niet kon toetsen of het omstreden beding, zoals Consumentenbond verdedigt, onredelijk bezwarend is (rov. 7). Bij deze toetsing is het Hof met juistheid ervan uitgegaan dat de voorgeschreven overeenkomstige toepassing van art. 6:237 meebracht dat het aan EnergieNed en Vewin was om het Hof ervan te overtuigen dat de in het beding vervatte — radicale — afwijking van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding bij niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst 'kennelijk gerechtvaardigd' is (rov. 9). Het heeft daartoe vooreerst een (op een enkele kennelijke vergissing na alleszins aanvaardbare) samenvatting gegeven van de voornaamste door EnergieNed en Vewin ter rechtvaardiging van het beding aangevoerde argumenten (rov. 8) en vervolgens (voldoende) gemotiveerd rekenschap ervan afgelegd waarom het door deze argumenten voormelde overtuiging niet had gekregen (rov. 10–13). 5.2 Mede in aanmerking genomen dat niet kan worden gezegd dat het Hof bij zijn toetsing maatstaven heeft aangelegd die niet in overeenstemming zijn met doel en strekking daarvan, en dat de uitkomst van 's Hofs toetsing zo zeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, volgt reeds uit het in 5.1 overwogene dat het

249

middel in het incidenteel beroep tevergeefs is voorgedragen. Ten aanzien van de in dit middel geformuleerde klachten geldt nog het volgende. 5.3 Onderdeel I van het middel poneert onder I.2 vooreerst: (1°) dat EnergieNed en Vewin aan hun verweer een aantal feitelijke stellingen ten grondslag hebben gelegd; (2°) dat deze stellingen door Consumentenbond niet, althans niet gemotiveerd zijn betwist en (3°) dat deze stellingen 'niet als zodanig door het Hof zijn verworpen, zodat in cassatie (minstgenomen veronderstellenderwijs) van de juistheid van deze stellingen moet worden uitgegaan'. Vervolgens geeft het onderdeel van deze stellingen onder (a) tot en met (f) een (uitvoerige) opsomming. Ten slotte formuleert het onderdeel onder I.3 een voorwaardelijke klacht: indien en voor zover de Hoge Raad zou menen dat een of meer van voormelde stellingen door het Hof zijn verworpen, is 's Hofs oordeel in strijd met het recht omdat het die stellingen als vaststaand had behoren aan te merken, althans onvoldoende gemotiveerd. 5.4 Een dergelijke klacht voldoet reeds in beginsel niet aan de daaraan ingevolge art. 407 Rv. te stellen eisen. Haar behandeling zou de Hoge Raad ertoe nopen na te gaan: (1°) of inderdaad is gesteld wat in de klacht wordt beweerd dat is gesteld; (2°) of het Hof één of meer van deze stellingen expliciete of impliciete heeft verworpen en (3°) zo ja, of het die beslissing dan voldoende heeft gemotiveerd tegen de achtergrond van het debat van partijen. Daaruit blijkt dat de klacht — nog afgezien van de omstandigheid dat zij betrekking heeft op de gehele feitelijke basis van het in dit geding door EnergieNed en Vewin gevoerde verweer — de van een cassatiemiddel te vergen bepaaldheid en precisie ontbeert. 5.5 Onderdeel II van het middel gaat ervan uit dat 's Hofs door onderdeel 1 van het middel in het principaal beroep bestreden opvatting omtrent belangvereiste en stelplicht van de eiser in procedures als de onderhavige juist is, maar verwijt het Hof daaruit voor wat betreft de vordering van de Consumentenbond welke het heeft toegewezen (zie 3.4), niet de juiste consequenties te hebben getrokken. Uit het hiervoor in 4.2 overwogene volgt dat het onderdeel berust op een rechtens onjuist uitgangspunt. 5.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6.Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 juni 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat hof; veroordeelt EnergieNed en Vewin in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van Consumentenbond begroot op ƒ 692,31 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris; in het incidenteel beroep verwerpt het beroep; veroordeelt EnergieNed in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van Consumentenbond begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

250

NJ 1998, 208: Ongeval met door gemeente verhuurde kraan / beroep gemeente op exoneratieclausule i.c. onaanvaardbaar wegens bewuste roekeloosheid Instantie:

Hoge Raad Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Magistraten: Jansen Conclusie: A-G Hartkamp Roepnaam: Gemeente Stein/Driessen BW art. 6:248; BW art. 1374 (oud)

Datum: 12 december 1997 Zaaknr: 16397 LJN:

ZC2524

Essentie Ongeval met door gemeente verhuurde kraan waarvan lastbegrenzer is uitgeschakeld en wielenbeveiliging is verwijderd. Beroep van gemeente op exoneratieclausule naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wegens bewuste roekeloosheid leidinggevenden, nu leidinggevende personen binnen de organisatie van de gemeente, ondanks concrete aanwijzingen dat veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, hebben nagelaten maatregelen te treffen om deze voorzieningen te herstellen. Samenvatting Gemeente exploiteert haven en biedt aan derden, waaronder verweerster in cassatie, de mogelijkheid gebruik te maken van een haar toebehorende kraan, bediend door personeel in haar dienst. Na ongeval met de kraan doordat deze omviel, blijkt dat de kraan kon kantelen omdat bepaalde veiligheidsvoorzieningen buiten werking waren gesteld. Aangesproken tot vergoeding van de schade als gevolg van dit ongeval, beroept de gemeente zich op de tussen partijen overeengekomen exoneratieclausule. Een exoneratieclausule als de onderhavige (zie arrest) dient, en diende ook naar het ten tijde van het ongeval geldende recht, buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (vgl. HR 31 dec. 1993, NJ 1995, 389 en 5 sept. 1997, NJ 1998, 63). Gezien door hem vastgestelde omstandigheden hebben volgens het hof voormalig leidinggevende personen in de organisatie van de gemeente bewust roekeloos het gevaar geschapen dat â&#x20AC;&#x201D; ook nadat zij hun functie zouden hebben neergelegd â&#x20AC;&#x201D; schade als de onderhavige zou ontstaan, nu deze personen hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen te herstellen. Het is dit gevaar dat zich hier heeft verwezenlijkt. Onder die omstandigheden is toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Deze gedachtengang van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.[1] Partij(en) De gemeente Stein, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt, tegen Steiner Zand- en Grindhandel Driessen B.V., te Stein, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, adv. mr. R.S. Meijer. Uitspraak Hof (tussenarrest): 4.De beoordeling 4.1 Voor de vaststaande feiten zij verwezen naar de desbetreffende overweging in het vonnis waarvan beroep. Deze feiten kunnen in het kort als volgt worden weergegeven. 4.2 De Gemeente exploiteerde binnen haar grenzen een haven. Zij verhuurde sedert 1980 aan Driessen een kade, waarbij aan Driessen de mogelijkheid werd geboden om tegen betaling gebruik te maken van (elektrisch aangedreven) kranen die in eigendom aan de Gemeente toebehoorden. De kranen werden bediend door personen in dienst van de Gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen. Op de tussen partijen gesloten overeenkomst was een Verordening van toepassing, waarvan artikel 8 (later: 9) een exoneratieclausule bevatte, zowel ten aanzien van het ter beschikking gestelde, aan de Gemeente

251

toebehorende materieel als ten aanzien van het bij de Gemeente in dienst zijnde bedienend personeel. Op 9 april 1986 heeft zich een ongeval voorgedaan. Des namiddags, bij het grijpen van een volle grijper (vermoedelijk vochtig) zand is de arm van de kraangiek geknikt en is de kraan gekanteld, en gevallen op een trechter die eigendom was van Driessen. Driessen heeft hierdoor schade geleden. Bij een onderzoek door de Arbeidsinspectie, uitgevoerd na dit ongeval, bleek dat de lastbegrenzer — naar het Hof begrijpt, een veiligheidsvoorziening welke ervoor zorgde dat bij het overschrijden van een bepaald gewicht de elektrische stroom werd uitgeschakeld, zodat er niet meer gehesen kon worden — was overbrugd door een installatiedraad, en aldus buiten werking gesteld. Hierdoor was het mogelijk geworden dat het laadvermogen werd overschreden waardoor de giek knikte en de kraan kantelde. Bij het onderzoek bleek bovendien dat de wielenbeveiliging, welke ervoor diende te zorgen dat bij overbelading de wielen niet vrij konden komen van de rails, was verwijderd. De havendienst van de Gemeente ressorteerde onder het hoofd van de afdeling financiën van de Gemeente, Ehrens, doch de dagelijkse leiding berustte bij Demandt. 4.3 In beginsel kan de Gemeente zich tegen aanspraken van Driessen verweren met een beroep op haar exoneratiebeding. Gelet evenwel op het doel waartoe dergelijke veiligheden zijn aangebracht, valt het niet reageren — door leidinggevende functionarissen van de Gemeente — op concrete aanwijzingen dat dergelijke veiligheden zijn uitgeschakeld aan te merken als een dusdanig grove vorm van onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht. 4.4 Tot nog toe is evenwel niet gebleken dat leidinggevende functionarissen van de Gemeente over dergelijke concrete aanwijzingen, dat de veiligheden waren uitgeschakeld, beschikten. De enkele 'geruchten' dat er met de kraan geknoeid was, waardoor deze meer kon tillen (een en ander volgens de verklaring van Ehrens) vormen onvoldoende concrete aanwijzing, dat de lastbegrenzer geheel buiten werking was gesteld. 4.5 Nu onvoldoende vaststaat, gelijk Driessen heeft betoogd, dat Ehrens en/of andere personen, die hetzij in het algemeen, hetzij in verband met deze kwestie, als leidinggevende functionarissen van de Gemeente waren te beschouwen, over concrete aanwijzingen beschikten dat de veiligheden — in het bijzonder de lastbegrenzer — buiten werking waren gesteld, dient Driessen dit te bewijzen. 4.6 De Gemeente mag in contra-enquête bewijzen dat ook Driessen daarvan op de hoogte was, zoals zij heeft gesteld en Driessen heeft bestreden. 5.De beoordeling Het Gerechtshof: laat Driessen toe door het horen van getuigen te bewijzen dat leidinggevende functionarissen van de Gemeente Stein over concrete aanwijzingen beschikten, dat, voorafgaande aan het op 9 april 1986 plaatsgevonden hebbende ongeval, de lastbegrenzer buiten werking was gesteld, alsmede dat toen de wielenbeveiliging was verwijderd; (enz.) Hof (eindarrest): 7.De verdere beoordeling 7.1 Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest. 7.2 Bij gelegenheid van het pleidooi zijn van de zijde van Driessen alsnog (verkapte) bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd; Driessen had evenwel geen incidenteel appel ingesteld. In zoverre kunnen die bezwaren thans niet meer aan de orde worden gesteld. Het Hof zal daarop dan ook slechts bij wege van overweging ten overvloede, en uiterst summier ingaan. Wat de (on)verbindendheid van de Havenverordening betreft; wat daar van zij, terecht heeft de rechtbank overwogen dat de artikelen 8 c.q. 9 het karakter hebben van een civielrechtelijke exoneratieclausule; deze was in de overeenkomst geïncorporeerd. Het hof sluit zich tevens aan bij het oordeel van de rechtbank omtrent de vraag of de exoneratieclausule deel uitmaakte van de overeenkomst en omtrent Driessens standpunt dat aan die clausule geen deugdelijke redelijkheidsmotieven ten grondslag zouden liggen. Om dezelfde reden zou ook het verweer dat de Gemeente bij het stipuleren daarvan misbruik heeft gemaakt van haar monopolie-positie moeten worden verworpen. 7.3

252

Bij pleidooi heeft Driessen zich (zoals hij dat ook al in eerste aanleg had gedaan, doch de rechtbank heeft daar niet expliciet op beslist) beroepen op art. 188 Rv. Dat beroep faalt evenwel. In de strafzaak ging het om overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet, zijnde een schulddelict, waarbij vooral aan de orde is de veiligheid van personen. Het in die procedure bewezene komt erop neer dat bewezen is verklaard dat de Gemeente als werkgever niet aan haar zorgplicht had voldaan, waarbij zij niet aannemelijk had kunnen maken dat haar geen enkele schuld trof. De exoneratieclausule speelde daarbij geen enkele rol. Op grond van die uitspraak bestaat dus geen dwingend bewijs, dat aan de Gemeente in dat opzicht opzet of grove schuld te wijten was, noch ligt dat dwingend bewijs besloten in de overweging in het arrest van het gerechtshof in de strafzaak in hoger beroep, inhoudende dat de Gemeente 'wist' dat de lastbegrenzer was uitgeschakeld. 7.4 Elk van partijen heeft 5 getuigen doen horen. 7.5 Uit hun verklaringen bleek onder meer het volgende. In 1982 zijn de gemeenten Stein, Elsloo en Urmond bijeengevoegd tot de nieuwe gemeente Stein. In verband daarmee heeft tevens een bestuurlijke reorganisatie plaatsgevonden, waarbij de haven kwam te ressorteren onder de afdeling financiën van de secretarie. Sedertdien — en dus ten tijde van het ongeval — liep de hiërarchische keten, voor wat betreft de verantwoordelijkheid voor gebeurtenissen in de haven, als volgt: Vrouenraets, burgemeester en portefeuillehouder voor financiën en economische zaken, uit hoofde van zijn functie tevens verantwoordelijk voor de secretarie; Schreurs, hoofd van de secretarie; Ehrens, comptabel ambtenaar en hoofd van de afdeling financiën van de secretarie; Larue, plaatsvervanger van Ehrens en in de praktijk het aanspreekpunt ter secretarie voor Demandt en andere in de haven werkzame personen; Demandt, voorman/opzichter in de haven, en aldus de leidinggevende functionaris met betrekking tot het gebruik van de kraan, gelijk o.m. blijkt uit het gestelde bij memorie van grieven (pag. 7, eerste alinea). 7.6 Ten aanzien van eerstgenoemde vier personen is onvoldoende gebleken dat zij feitelijk wetenschap hadden van dan wel geruchten hadden vernomen omtrent het feit, dat de lastbegrenzer buiten werking was gesteld en/of dat de wielklemmen waren verwijderd. 7.7 Vóór de gemeentelijke herindeling en daarmede samenhangende reorganisatie bestond er een afzonderlijk havenbedrijf, waarvan blijkens de verklaring van Van Mulken, van 1968 tot 1986 wethouder van Openbare Werken en Volkshuisvesting van de gemeente Stein en sedert 1970 locoburgemeester, de heer Zeelenberg de directeur was; Zeelenberg was ook directeur van de Dienst Gemeentewerken, in welke hoedanigheid hij contact met Van Mulken had. Zeelenberg heeft zijn functies in 1982 neergelegd. 7.8 Onder meer getuige Van Mulken heeft hieromtrent verklaard, zijn verklaring dient als hier in zijn geheel ingelast en herhaald te worden beschouwd. 7.9 Ofschoon het gesprek met Zeelenberg waaraan Van Mulken refereerde reeds in 1969 had plaatsgevonden, derhalve 17 jaar voordat het ongeval plaatsvond, blijkt uit de gang van zaken in de loop van de jaren daarna dat het nemen van maatregelen om een groter hefvermogen te realiseren tot een dagelijkse praktijk was verworden. Dat blijkt uit het feit dat de grijpers niet meer gewisseld hoefden te worden, uit de verklaring van Scheepers dat het reeds geruime tijd mogelijk was meer gewicht te hijsen dan oorspronkelijk het geval was geweest, en uit de verklaring van Op den Camp omtrent een gebeurtenis waarbij de kraan met de wielen uit de rails was gekomen en dreigde om te vallen. 7.10 Door de jaren heen hebben periodieke controles door Groot-Hensen en door Elektrotechnisch Bureau Driessen plaatsgevonden, doch kennelijk hebben deze de 'daders' er niet van kunnen weerhouden telkens weer dergelijke maatregelen ter vergroting van het hefvermogen te nemen. 7.11 Gelet op de uitlatingen van Zeelenberg tegenover Van Mulken enerzijds en gelet op de daarmee sporende constateringen van de Arbeidsinspectie na het omvallen van de kraan anderzijds, moet Zeelenberg precies geweten hebben dat en op welke wijze de lastbegrenzer zou worden uitgeschakeld. 7.12 Zeelenberg kon zeker worden aangemerkt als een leidinggevende functionaris van een dusdanig niveau in de gemeentelijke hiërarchie zoals die tot 1 januari 1982 bestond, dat zijn wetenschap aan de Gemeente kon worden toegerekend.

253

7.13 Niet alleen Zeelenberg, doch ook Van Mulken droeg kennis van het feit dat het hefvermogen van de kraan was vergroot. Uit de verbale en manuele toelichting van Zeelenberg op de door hem bereikte verhoging van de capaciteit heeft Van Mulken immers begrepen, 'dat er iets gebeurd was waardoor de lastbegrenzer die de capaciteit tot 5000 kg moest beperken niet meer werkte, zodat de loscapaciteit verhoogd was'. Uit het slot van de verklaring van Van Mulken leidt het Hof voorts af, dat hij niet gerust was op de door Zeelenberg toegepaste ingreep en er deze laatste op gewezen heeft dat hij moeilijkheden kon krijgen, 'als er problemen met die kraan ontstonden'. Van Mulken heeft te lichtvaardig op grond van het feit dat het gedurende geruime tijd goed ging gemeend dat de getroffen maatregelen geen kwaad konden, en mitsdien ten onrechte — ook al viel destijds de haven niet in zijn portefeuille — nagelaten deze kwestie in het college van B&W dan wel bij de verantwoordelijke wethouder aan de orde te stellen. 7.14 Afgezien van Zeelenberg en Van Mulken dient ook Demandt aangemerkt te worden als iemand wiens gedragingen en verzuimen met betrekking tot het functioneren van de kraan in het maatschappelijk verkeer als gedragingen en verzuimen van de Gemeente dienen te worden aangemerkt. Blijkens de verklaring van de getuige Ehrens was Demandt in de haven de opzichter en degene die ter plaatse de leiding had. Deze kenschets vindt bevestiging in de verklaringen van de getuigen Schreurs en Lamen en wordt ook blijkens de memorie na gehouden enquête en contra-enquête door de Gemeente onderschreven. Zij rangschikt hem immers onder de 'leidinggevende functionarissen betreffende het gemeentelijk havenbedrijf in de relevante periode (pag. 4 resp. 6). 7.15 Op grond van de verklaringen van Van Mulken, Op den Camp, Scheepers en Westhovens acht het Hof voorts bewezen, dat de wielklemmen welke bestemd waren om de wielen meer grip op de rails te laten houden reeds jaren vóór het onderhavige ongeval verwijderd waren. Dit kan Demandt niet ontgaan zijn, noch Zeelenberg, van wie het Hof aanneemt dat hij in zijn hoedanigheid van directeur van het niet omvangrijke havenbedrijf de locatie periodiek bezocht. Aan het bovenstaande voegt het Hof het volgende toe. Zeelenberg heeft zijn functie in 1982 neergelegd; Van Mulken deed dat in 1986 en naar het Hof begrijpt kort voor het ongeval plaats had. Daargelaten dat hun wetenschap ook na het defungeren aan de Gemeente kan worden toegerekend, is niet gebleken dat na het vertrek van Zeelenberg en Van Mulken enige wijziging in de werking van de lastbegrenzer (beter gezegd: het buiten werking stellen daarvan) en het ontbreken van de wielenbeveiliging is gekomen; het heeft er integendeel alle schijn van dat de bestaande praktijk op ongewijzigde voet is voortgezet. Dat ooit (anders dan door de periodieke controles, die bovenstaande praktijken blijkbaar niet hebben kunnen uitbannen) door de Gemeente gerichte actie is genomen om aan deze toestand een einde te maken is gesteld noch gebleken. 7.16 Bij die stand van zaken moet de eenmaal aan de Gemeente toe te rekenen wetenschap van Zeelenberg en Van Mulken geacht worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest. Dat geldt ook en in ieder geval voor de wetenschap die Demandt bezat of had behoren te bezitten. 7.17 Het is duidelijk dat de Gemeente, die de onderhavige kraan aan Driessen verhuurd had en in dit opzicht als exploitante van die kraan aangemerkt moet worden, de verplichting had die kraan aan Driessen te leveren en er voor zorg te dragen, dat die kraan in zodanige staat verkeerde dat deze kon dienen voor het gebruik waartoe die kraan bestemd was. Daaraan doet niet af dat de Gemeente de gevolgen van het niet nakomen van die kernverplichtingen van haar als verhuurster in de met Driessen gesloten overeenkomst geregeld had op de wijze als voorzien in art. 8 van de havenverordening. 7.18 Gelet op de hierboven beschreven taak en daarmee samenhangende verantwoordelijkheden van Van Mulken, Zeelenberg en Demandt, welke er toe leiden dat hun nalatigheden aan de Gemeente dienen te worden toegerekend, in aanmerking genomen tevens dat die nalatigheden tot gevolg hadden dat vitale onderdelen van de kraan niet of niet behoorlijk functioneren, zodat ernstige ongevallen als het onderhavige konden plaatsvinden, terwijl het verhelpen van die tekortkomingen geen kosten van enige omvang met zich meebracht en mede in aanmerking genomen dat Driessen — naar hij onweersproken gesteld heeft — in Stein uitsluitend gebruik kon maken van de door de Gemeente geëxploiteerde haveninstallaties, waaronder de onderhavige kraan, de Gemeente haar aansprakelijkheid voor een gebeurtenis als de onderhavige toereikend verzekerd had (vgl. de bij conclusie van repliek overgelegde polis) en zij blijkens de uit 1984 daterende Nota Overslaghaven Gemeente Stein kennelijk streefde naar een budgettair neutrale exploitatie (vgl. Nota, pag. 39) zodat het Hof aanneemt dat Driessen een reële huurprijs betaalde, is het Hof van oordeel, dat de

254

Gemeente zich in strijd met art. 1374 BW (oud) beroept op de in haar havenverordening neergelegde exoneratieclausule. 7.19 Mitsdien falen de grieven en dient het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van rechtsgronden te worden bekrachtigd. De zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. De Gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep te worden veroordeeld. (enz.) Principaal cassatiemiddel: De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.ovv. 4.3 t/m 4.6 van het arrest van 4 oktober 1994, hierna te noemen 'arrest I' en in de r.ovv. 7.1 en 7.6 t/m 7.18 van het arrest van 24 april 1996, hierna te noemen 'arrest II', waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vermelde gronden heeft het Hof de grieven van de Gemeente — thans eiseres tot cassatie — verworpen en het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van rechtsgronden bekrachtigd. Al deze beslissingen zijn onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd om de redenen, die hierna zijn genoemd en die zonodig in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld. In het bijzonder in aanmerking te nemen als grondslag bij de beoordeling van middel I 1 In r.ov. 4, 2e alinea, van het vs. a quo heeft de Rb. — voor zover in cassatie van belang — overwogen: 'In de onderhavige zaak staat tussen partijen vast, dat de kraan ondeugdelijk was, immers de lastbegrenzer van die kraan was in strijd met de vigerende voorschriften buiten werking gesteld. Als gevolg daarvan — dat is tussen partijen in confesso, zodat het ontbreken van de wielenbeveiliging niet relevant is — is de schade, waarvan Driessen thans vergoeding claimt, ontstaan.' 2 De onder 1 weergegeven beslissing, dat het ontbreken van de wielenbeveiliging niet relevant is, is noch door de Gemeente, noch door Driessen in hoger beroep bestreden. In het processueel debat in hoger beroep is dat aspect evenmin in relevante mate betrokken. 3 De verklaring van de getuige Van Mulken heeft het Hof in zijn geheel ingelast in arrest II. 'Vgl. r.ov. 7.8.' Zoals blijkt uit het P.V. van het getuigenverhoor van 3 mei 1995, heeft Van Mulken o.m. verklaard: 'Zo kan ik bijvoorbeeld verklaren dat toen in 1968 de rails voor de havenkranen werden gelegd dat een gemeenschappelijk project was van gemeentewerken en het havenbedrijf; die rails zijn in eigen beheer gelegd. Dat is niet op professionele wijze gebeurd, want reeds korte tijd nadien bleek dat grinddeeltjes de rails verstopten, zodat de wielschoenen die ervoor moesten zorgen dat de kraan aan de rails bevestigd bleef, moesten worden verwijderd.' P.V., p. 2, 1e volle al. slot. Middel I I.1. Gelet op de hierboven onder 1 en 2 genoemde processuele omstandigheden heeft het Hof ten onrechte en met miskenning van zijn taak als appelrechter het verwijderen van de wielenbeveiliging in zijn onderzoek betrokken, zoals blijkt uit r.ovv. 4.3 t/m 4.5 van arrest I. Evenzeer ten onrechte heeft het Hof dit aspect onderwerp gemaakt van bewijslevering door één der partijen (Driessen), zoals blijkt uit het dictum van arrest I. I.2. Om de in onderdeel I.1 genoemde redenen heeft het Hof evenzeer ten onrechte in arrest II zijn onderzoek mede gericht op het aspect van de verwijdering van de wielklemmen, zoals o.m. blijkt uit r.ov. 7.15 en heeft het Hof daarop ten onrechte zijn beslissingen van de r.ov. 7.16 t/m 7.18 (mede ) gebaseerd. I.3.1. Door in r.ov. 7.18 van arrest II te overwegen 'dat vitale onderdelen van de kraan niet of niet behoorlijk functioneren, zodat ernstige ongevallen als het onderhavige konden plaatsvinden', waarmee het Hof mede het ontbreken van de wielenbeveiliging op het oog heeft gehad, is het Hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep getreden, aangezien de Rb. in hoger beroep onbestreden heeft vastgesteld en uit de overige gedingstukken ook blijkt, dat het ongeval uitsluitend is veroorzaakt, doordat de lastbegrenzer voorafgaande aan het ongeval van 9 april 1986 buiten werking is gesteld. I.3.2. Gelet op de hierboven onder 3 weergegeven verklaring van Van Mulken en in aanmerking genomen, dat het aspect van het verwijderen van de wielklemmen door partijen niet in relevante mate in het debat in hoger beroep is betrokken, is met betrekking tot dat aspect zonder nadere redengeving niet duidelijk waarom het Hof in r.ov. 7.18 heeft overwogen, dat 'het verhelpen van de tekortkomingen geen kosten van enige omvang met zich bracht', aangezien (i) de verklaring van Van Mulken geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat de wielklemmen moesten worden verwijderd als gevolg van de wijze waarop de rails voor de kranen zijn gelegd en (ii) door geen der

255

partijen is aangevoerd en (iii) evenmin uit enige ervaringsregel volgt, dat het verhelpen van die tekortkoming geen kosten van enige omvang meebracht. In het bijzonder in aanmerking te nemen als grondslag bij de beoordeling van middelen II en III 1 In r.ov. 4.2 van arrest I heeft het Hof het navolgende als vaststaand aangenomen: (…) 2 Artikel 8 (later: 9) van de door het Hof bedoelde verordening luidt: (…) Middel II II.1. Terecht heeft het Hof in r.ov. 4.3 van arrest I vooropgesteld, dat de Gemeente zich tegen aanspraken van Driessen kan verweren met een beroep op haar exoneratiebeding. Ten onrechte heeft het Hof evenwel overwogen, zoals in r.ov. 4.3, 2e zin is vermeld, waarnaar hier wordt verwezen. Het Hof heeft miskend, dat in een geval, waarin de feitelijke verhoudingen tussen partijen en de met het oog daarop gemaakte afspraken (overeenkomst en bedingen) zijn, zoals door het Hof in dit geval als vaststaand zijn aangenomen en hierboven onder 1 en 2 zijn weergegeven, het door het Hof bedoelde niet reageren — door de door het Hof bedoelde functionarissen van de verhuurder (de Gemeente) — op de door het Hof bedoelde concrete aanwijzingen in verhouding tot de huurder-gebruiker (Driessen) niet, althans niet zonder meer valt aan te merken als een dusdanig grove vorm van onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding als het beding van artikel 8 van de Verordening veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht. In het bijzonder heeft het Hof miskend, dat de door het Hof als vaststaand aangenomen feitelijke en contractuele verhouding tussen partijen voor een geval als dit meebrengt, althans kan meebrengen, dat de door het Hof bedoelde veiligheden evenzeer behoren tot de zorg van de huurder-gebruiker en dat de huurder-gebruiker zich daarvan bewust is geweest, althans geacht mag worden zich daarvan bewust te zijn geweest, waarbij van belang is, dat de strekking van een exoneratiebeding als het onderhavige is, althans kan zijn, dat het risico van de nadelige gevolgen van het uitschakelen van de door het Hof bedoelde veiligheden in verband met de omstandigheid, dat de dagelijkse aanwijzingen voor het gebruik van het verhuurde (de kraan) door de huurder-gebruiker worden verstrekt, voor rekening van de huurder-gebruiker komt, althans voor wat betreft eventueel door hem als gevolg daarvan te lijden schade. II.2. Ten onrechte heeft het Hof overwogen als is vermeld in r.ovv. 7.17 en 7.18 van arrest II, waarnaar hier wordt verwezen. In het bijzonder is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het Hof heeft beslist, als vermeld in r.ov. 7.17 laatste zin. Gelet op het feit, (i) dat het Hof in r.ovv. 4.3, eerste zin, van arrest I heeft overwogen, dat de Gemeente zich in beginsel kan verweren tegen aanspraken van Driessen met een beroep op haar exoneratiebeding, (ii) dat het geding inhoudt, (a) dat de Gemeente geen verantwoordelijkheid op zich neemt voor de deugdelijkheid van de gemeentewerken of bezittingen, die zij in gebruik geeft en (b) dat deze gemeentewerken en bezittingen geacht worden door de aanvrager voor diens risico te worden gebruikt, is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het hof heeft gesproken over het regelen van 'het niet nakomen van die kernverplichtingen' en heeft geoordeeld — kort gezegd — dat het beding van artikel 8 niet afdoet aan de door het Hof bedoelde kernverplichtingen. Indien het Hof van opvatting is geweest, dat de Gemeente gebonden was aan en had in te staan voor het vervullen van — wat het Hof heeft aangeduid als — haar kernverplichtingen, en dat — kort gezegd — de regeling van artikel 8 daaraan niet afdoet, dan heeft het Hof miskend, dat het partijen vrij staat om af te spreken, dat ook niet-nakoming van wat het Hof als kernverplichtingen heeft aangeduid, niet als niet-nakoming (wanprestatie) zal gelden, zodat niet duidelijk is, wat het Hof heeft bedoeld met 'het niet-nakomen van die verplichtingen'. Indien het Hof van oordeel is geweest, dat de Gemeente jegens Driessen instond voor — wat het Hof heeft genoemd — de kernverplichtingen en dat artikel 8 daaraan niet kan afdoen, dan is dat oordeel onbegrijpelijk gelet op het hierboven in dit onderdeel onder (i) en (ii) gestelde. II.3. De beslissingen van r.ov. 4.3 en in ieder geval van r.ovv. 4.17 en 4.18 zijn onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof daarbij niet heeft betrokken het betoog van de Gemeente, dat hierboven onder 3.A. is weergegeven, in het bijzonder niet de stellingen van de Gemeente — kort gezegd —, (i) dat de kranen en het personeel werden ingeschakeld op aanwijzingen van Driessen, (ii) dat Driessen zich met de feitelijke gang van zaken voor wat betreft het gebruik van kranen en kraanmachineel bemoeide, (iii) dat het bedienend personeel om die reden geacht werd voor wat betreft de verantwoordelijkheid van de werkgever in het algemeen en bepaaldelijk bij ongelukken in dienst te zijn van Driessen, (iv) dat het voor de hand ligt een wetenschap (van personen in dienst van de Gemeente) toe te rekenen aan Driessen, omdat Driessen zich van hen bediende en daarover feitelijk de leiding had, en (v) dat Driessen in verband daarmee een aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten. Indien het Hof van mening is geweest, dat die

256

stellingen niet van belang zijn i.v.m. de vraag of de Gemeente zich te goeder trouw op het exoneratiebeding beroept, dan heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof die stellingen wel van belang heeft geacht, dan is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het Hof de hierboven omschreven stellingen van de Gemeente buiten bespreking heeft gelaten, en evenmin waarom het Hof heeft beslist, dat de Gemeente zich in strijd met art. 1374 (oud) op de exoneratieclausule beroept. II.4.1. Ten onrechte heeft het Hof de Gemeente belast met het bewijs, dat in r.ov. 4.6 jo 4.5 van arrest I is omschreven. Het Hof heeft miskend, (i) dat de door het Hof bedoelde wetenschap van Driessen niet is een omstandigheid, die van belang is bij het antwoord op de vraag, of de Gemeente zich te goeder trouw op het exoneratiebeding beroept, aangezien de inhoud en strekking van een exoneratiebeding als het onderhavige meebrengen, althans kunnen meebrengen, dat het ontbreken van wetenschap als door het Hof m.b.t. Driessen bedoeld, voor risico van de huurdergebruiker komt, gelet op de omstandigheden, waaronder de huurder-gebruiker van het gehuurde gebruik maakt, die meebrengen, althans kunnen meebrengen dat de huurder-gebruiker een eigen zorgverplichting terzake van die veiligheid heeft, zodat niet is in te zien, waarom het ontbreken van bedoelde wetenschap bij de huurder-gebruiker aan de verhuurder dient te worden toegerekend, en (ii) dat alleen de omstandigheid, dat de huurder-gebruiker niet bekend kon zijn met het buiten werking stellen van de veiligheden, voor de vraag of het beroep op de exoneratie alsnog niet gerechtvaardigd is, van belang is, alsmede (iii) dat Driessen zich op die omstandigheid ten processe niet heeft beroepen. II.4.2. Althans had het Hof de Gemeente niet mogen belasten met het in r.ov. 4.6 jo 4.5 bedoelde bewijs zonder in te gaan op het betoog van de Gemeente, dat hierboven onder 3.A. is weergegeven, in het bijzonder de stellingen — kort gezegd — (i) dat het veeleer voor de hand ligt een wetenschap toe te rekenen aan Driessen, (ii) dat Driessen blijkens zijn brief van 11 april 1986, derhalve drie dagen na het ongeval, zich op het standpunt stelde, dat extra beveiligingen zouden zijn verwijderd, terwijl op dat moment niemand bij de Gemeente wist, dat de lastbegrenzer was overbrugd, (iii) dat bewijsbaar vaststaat dat dit is geconstateerd na 11 april 1986, (waarmee de Gemeente kennelijk op het oog heeft gehad, dat uit het P.V. van de Arbeidsinspectie blijkt, dat het onderzoek door die inspectie eerst op 11 april 1986 te 10.00 uur is aangevangen (prod. 6 bij Antw. in prima, p. 2)), zodat zonder nadere redengeving niet duidelijk is, waarom het Hof de Gemeente met het bewijs van wetenschap bij Driessen heeft belast op de enkele grond, dat deze dat heeft ontkend. Middel III III.1. Ten onrechte heeft het Hof in arrest II niet onderzocht, of de Gemeente is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, en aldus zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd. III.2. Indien het Hof van oordeel is geweest, dat de Gemeente daarin niet is geslaagd en dat derhalve niet is komen vast te staan, dat Driessen de door het Hof in r.ov. 4.6 jo 4.5 van arrest I bedoelde wetenschap heeft gehad, dan is die beslissing onvoldoende met redenen omkleed in het licht van de navolgende beslissingen van het Hof: i. 'Op grond van de verklaringen van Van Mulken, Op den Camp, Scheepers en Westhovens acht het Hof voorts bewezen, dat de wielklemmen welke bestemd waren om de wielen meer grip op de rails te laten houden reeds jaren vóór het onderhavige ongeval verwijderd waren. Dit kan Demandt niet ontgaan zijn, noch Zeelenberg, van wie het Hof aanneemt dat hij in zijn hoedanigheid van directeur van het niet omvangrijke havenbedrijf de locatie periodiek bezocht.' (r.ov. 7.15); ii. 'Ofschoon het gesprek met Zeelenberg waaraan Van Mulken refereerde reeds in 1969 had plaatsgevonden, derhalve 17 jaar voordat het ongeval plaatsvond, blijkt uit de gang van zaken in de loop van de jaren daarna dat het nemen van maatregelen om een groter hefvermogen te realiseren tot een dagelijkse praktijk was verworden. Dat blijkt uit het feit dat de grijpers niet meer gewisseld hoefden te worden, uit de verklaring van Scheepers dat het reeds geruime tijd mogelijk was meer gewicht te hijsen dan oorspronkelijk het geval was geweest, en uit de verklaring van Op den Camp omtrent een gebeurtenis waarbij de kraan met de wielen uit de rails was gekomen en dreigde om te vallen.' (r.ov. 7.9); iii. '(Niet) is gebleken, dat na het vertrek van Zeelenberg en Van Mulken enige wijziging in de werking van de lastbegrenzer (beter gezegd: het buiten werking stellen daarvan) en het ontbreken van de wielenbeveiliging is gekomen; het heeft er integendeel alle schijn van dat de bestaande praktijk op ongewijzigde voet is voortgezet.' (r.ov. 7.15); iv. 'De kranen werden bediend door personen in dienst van de Gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen.' (r.ov. 4.2), alsmede in het licht van v. de stellingen van de Gemeente, zoals hierboven onder 3.A., op p. 7 en 8 van deze dagvaarding en onder 3.B., 4e streepje weergegeven, zodat zonder nadere redengeving niet duidelijk is, (a) waarom het Hof wel heeft aangenomen,

257

dat aan Demandt en Zeelenberg niet kan zijn ontgaan, dat de wielklemmen reeds jaren vóór het onderhavige ongeval waren verwijderd, maar dat hetzelfde niet geldt voor Driessen en (b) waarom het Hof ervan is uitgegaan dat Driessen niet op de hoogte was van het buiten werking stellen van de veiligheden — in het bijzonder de lastbegrenzer —, terwijl het Hof niet alleen heeft aangenomen, dat daarbij sprake was van een bestaande praktijk om een groter hefvermogen te realiseren, als gevolg waarvan de grijpers niet meer gewisseld hoefden te worden, maar ook dat deze praktijk na het vertrek van Zeelenberg (en Van Mulken) op ongewijzigde voet is voortgezet en de Gemeente onweersproken heeft gesteld, dat het maximaal hefvermogen duidelijk zichtbaar op de ongevalskraan was aangebracht. III.3. Althans had het Hof de Gemeente in de gelegenheid behoren te stellen, aannemelijk te maken en zodanig te bewijzen, dat en waarom Driessen bekend was met de door het Hof in r.ov. 7.9 genoemde dagelijkse praktijk van het nemen van maatregelen om een groter hefvermogen te realiseren, aangezien de door het Hof in arrest I aan de Gemeente gegeven gelegenheid tot bewijslevering daarop geen betrekking had, althans daarop niet aansloot, terwijl zonder nadere redengeving niet is in te zien waarom de gevolgen van die dagelijkse praktijk niet (mede) voor risico van Driessen zouden komen, wanneer zij daarmee bekend was, althans geacht mag worden daarmee bekend te zijn. In het bijzonder in aanmerking te nemen als grondslag bij de beoordeling van middel IV 1 Zijn oordeel, dat de Gemeente zich in strijd met art. 1374 (oud) BW beroept op de in haar havenverordening neergelegde exoneratieclausule heeft het Hof mede doen steunen op de door het Hof bedoelde verantwoordelijkheden en nalatigheden van Van Mulken, Zeelenberg en Demandt zoals blijkt uit de aanhef van r.ov. 7.18: (…) 2 Het Hof heeft vastgesteld, dat Zeelenberg zijn functie in 1982 heeft neergelegd en Van Mulken in 1986, kort voor het ongeval (r.ovv. 7.7 en 7.15). 3 In verband met dat defungeren heeft het Hof overwogen: (…) 4 Daarop heeft het Hof in r.ov. 7.16 overwogen: (…) 5 Aan Van Mulken heeft het Hof als nalatigheid verweten: (…) Middel IV IV.1.1. Onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is de beslissing van r.ov. 7.16, dat bij de door het Hof bedoelde stand van zaken de eenmaal aan de gemeente toe te rekenen wetenschap van Zeelenberg en Van Mulken geacht moet worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest. Zonder nadere redengeving is niet duidelijk, waarom de eenmaal aan de gemeente toe te rekenen wetenschap van Zeelenberg geacht moet worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest op grond van de door het Hof bedoelde 'stand van zaken', waarmee het Hof — kort gezegd — (i) het op ongewijzigde voet voortzetten van de bestaande praktijk en (ii) het niet-blijken van een gerichte actie door de Gemeente om aan die praktijk ('deze toestand') een einde te maken, op het oog heeft gehad, aangezien voor de door het Hof bedoelde toerekening van de Gemeente vereist is dat de door het Hof bedoelde wetenschap ten tijde van het ongeval bestond bij verantwoordelijke functionarissen van de Gemeente, die de door het Hof bedoelde dagelijkse praktijk kenden, konden beoordelen en daaraan een einde konden maken, terwijl bovendien de enkele 'schijn' van voortzetting van de dagelijkse praktijk als door het Hof in r.ov. 7.15 bedoeld, voor toerekening aan de Gemeente onvoldoende is. IV.1.2. Evenzeer is om de in het voorgaande onderdeel genoemde redenen zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom de wetenschap van Van Mulken geacht moet worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest, nu het Hof heeft vastgesteld, (a) dat Van Mulken zijn wetenschap ontleende aan een gesprek met Zeelenberg in1969 en (b) de haven niet viel in de portefeuille van Van Mulken. IV.1.3. Aan de klachten van de onderdelen IV.1.1. en 2. doet niet af en kan niet afdoen hetgeen het Hof heeft overwogen over het niet blijken van een gerichte actie van de Gemeente tegen de door het Hof bedoelde toestand, nu het Hof niet heeft vastgesteld, welke verantwoordelijke functionarissen van de Gemeente met die toestand bekend waren, dan wel konden zijn om een dergelijke actie te kunnen ondernemen. IV.2.1. Zonder nadere redengeving is niet duidelijk, waarom het Hof heeft aangenomen, dat de wetenschap die Demandt bezat of had behoren te bezitten, geacht moet worden bij de Gemeente

258

aanwezig te zijn geweest. Daartoe is onvoldoende de beslissing, dat het Demandt niet kan zijn ontgaan, dat reeds jaren vóór het onderhavige ongeval de wielklemmen verwijderd waren, nu (a) het hof niet heeft vastgesteld, dat die omstandigheid in enig oorzakelijk verband staat tot het ongeval en de Rb. — in appel onbestreden — het tegendeel heeft vastgesteld, en (b) die omstandigheid op zichzelf evenmin het oordeel rechtvaardigt, dat de Gemeente jegens Driessen in relevante mate nalatig is geweest, terwijl het Hof evenmin heeft vastgesteld, dat Demandt bekend was met het uitschakelen van de lastbegrenzer. IV.2.2. Zonder nadere redengeving is onduidelijk wat het Hof heeft bedoeld met de wetenschap, die Demandt 'had behoren te bezitten', nu (i) het Hof niet heeft vastgesteld, wie in feite de lastbegrenzer heeft (hebben) uitgeschakeld, terwijl (ii) de vaststelling in r.ov. 7.10, evenzeer ruimte laat voor de mogelijkheid, dat de door het Hof bedoelde 'daders' afkomstig waren uit de kring van de huurders-gebruikers, en (iii) het Hof niet met zekerheid heeft vastgesteld dat van een bestaande praktijk sprake is geweest, die na het vertrek van Zeelenberg is voortgezet, doch slechts dat 'het er alle schijn van heeft'. IV.3. Om de in de voorafgaande onderdelen vervatte redenen is derhalve evenmin voldoende gemotiveerd de beslissing van r.ov. 7.18, zoals hierboven onder 1 weergegeven. Middel V V.1. In r.ov. 4.3 van arrest I heeft het Hof het niet reageren op concrete aanwijzingen dat de door het Hof bedoelde veiligheden zijn uitgeschakeld, aangemerkt als een dusdanig grove vorm van onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht. Zoals blijkt uit r.ov. 7.1 heeft het Hof in arrest II bij die beslissing volhard. Daarvan uitgaande is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het Hof het beroep op het exoneratiebeding in strijd met art. 1374 (oud) heeft geacht, nu het Hof aan laatstbedoeld oordeel, niet 'het niet-reageren op concrete aanwijzingen' in de zin van r.ov. 4.3, maar — kort gezegd — de voortzetting van een bestaande praktijk en het niet-blijken van een gerichte actie van de Gemeente om aan die toestand een einde te maken, ten grondslag heeft gelegd, zoals blijkt uit r.ov. 7.18 en daaraan voorafgaande en daarmee samenhangende r.ov. en het Hof niet inzichtelijk heeft laten blijken, waarom het in stand laten van een dagelijkse praktijk, die ingevolge 's Hofs vaststelling 17 jaar heeft geduurd, terwijl — zoals de Gemeente heeft aangevoerd — zich in die tijd geen ongeval heeft voorgedaan en zij periodieke controles door deskundigen heeft laten uitvoeren, een ernstige onachtzaamheid oplevert. V.2. In ieder geval is zonder nadere redengeving niet duidelijk, waarom het Hof de door het Hof bedoelde nalatigheden van Van Mulken, Zeelenberg en Demandt zo ernstig heeft geacht, dat zij de Gemeente beletten om te goeder trouw een beroep op het exoneratiebeding te doen, gelet op de vaststellingen van het Hof, (a) dat die nalatigheden reeds in 1969 zijn gepleegd, (b) dat de door het Hof bedoelde maatregelen tot dagelijkse praktijk zijn verworden, en (c) dat de Gemeente periodieke controles heeft laten uitvoeren door externe deskundigen, zodat de door het Hof bedoelde nalatigheden en tekortkomingen wel het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen, dat de Gemeente in haar door het Hof bedoelde kernverplichtingen is te kort geschoten, indien de Gemeente het beding van artikel 8 (later: 9) van de Havenverordening niet zou hebben gemaakt, doch niet rechtvaardigen het oordeel, dat de Gemeente zich niet te goeder trouw op dat beding beroept. Incidenteel cassatiemiddel: Het Gerechtshof heeft in zijn voormelde arresten, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de nietinachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arresten is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: 0. Hierna zullen partijen worden aangeduid met 'Driessen' respectievelijk 'de Gemeente'. Voorts zullen de arresten van het Hof van 4 oktober 1994 en 24 april 1996 worden aangeduid als 'arrest I' respectievelijk 'arrest II'. 1 De Rechtbank heeft in r.o. 4, 2° alinea, van haar vonnis van 16 september 1993 geoordeeld dat tussen partijen in confesso is dat het onderhavige ongeval uitsluitend is veroorzaakt door de buitenwerkingstelling van de lastbegrenzer voorafgaand aan het ongeval en dat het ontbreken van de wielenbeveiliging derhalve niet relevant is. Tegen dit oordeel is door geen der partijen een appelgrief gericht. Gelet op deze processuele omstandigheden, heeft het Hof ten onrechte en met miskenning van zijn taak als appelrechter: 1.1 het ontbreken van de wielenbeveiliging in zijn onderzoek betrokken, zoals onder meer blijkt uit r.o. 4.3 t/m 4.5 van arrest I; 1.2 het aspect van het ontbreken van de wielenbeveiliging onderwerp gemaakt van bewijslevering door Driessen, zoals blijkt uit het dictum van arrest I;

259

1.3 in arrest II zijn onderzoek mede gericht op het aspect van het ontbreken van de wielenbeveiliging, zoals onder meer blijkt uit r.o. 7.15 en daarop zijn beslissingen in r.oo. 7.17 t/m 7.18 (mede) gebaseerd; 1.4 in r.o. 7.18 van arrest II overwogen 'dat vitale onderdelen van de kraan niet of niet behoorlijk functioneerden, zodat ernstige ongevallen als het onderhavige konden plaatsvinden', waarmee het Hof mede het ontbreken van de wielenbeveiliging op het oog heeft gehad; één en ander omdat althans zolang het Hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank kwam inzake de toerekenbare bekendheid van de Gemeente met het buiten werking gesteld zijn van de lastbegrenzer. 2 Het Hof heeft in r.oo. 4.1 en 4.2 van arrest I geoordeeld dat de feiten als vastgesteld door de Rechtbank als volgt kunnen worden weergegeven: '(…) De kranen werden bediend door personen in dienst van de gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen (…) (cursivering toegevoegd, RSM)',' zulks terwijl de gecursiveerde passage niet is te vinden in de feitenvaststelling van de Rechtbank en deze niet door een appelgrief is bestreden. 2.1 Aldus is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden en heeft het zijn taak als appelrechter miskend. Immers, het Hof neemt een feit als vaststaand aan dat afwijkt van een voor de Gemeente (appellant in hoger beroep) ongunstige vaststelling van feiten door de Rechtbank die niet door een appelgrief ter discussie is gesteld. 2.2 's Hofs oordeel dat tussen partijen vaststaat dat de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen, is, althans voor zover het Hof in de hierboven gecursiveerde passage met 'aanwijzingen' op iets anders doelt dan de aanwijzing waar de last moest worden neergelegd, onbegrijpelijk, gelet op de uitdrukkelijke en niet prijsgegeven betwisting door Driessen in onder meer CvR p. 7 en MvA p. 12 van de stelling van de Gemeente dat Driessen aanwijzingen verstrekte aan het bij de Gemeente in dienst zijnde kraanbedienend personeel. 3 Ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering, en/of met miskenning van zijn taak als appelrechter, heeft het Hof in r.o. 4.2 (3° volzin) en r.o. 4.3 (1° volzin) van arrest I, alsmede in r.o. 2 van arrest II beslist dat van de tussen partijen gesloten overeenkomst, vanwege de daarop van toepassing zijnde gemeentelijke Verordening Havenrechten resp. Haventarieven, de exoneratieclausule van art. 8, later art. 9 van deze Verordening deel uitmaakt, en dat de Gemeente zich in beginsel tegen de aanspraken van Driessen met een beroep op die bepaling kan verweren, alsook dat Driessen zich over dit reeds door de Rechtbank gegeven oordeel niet meer mag beklagen, omdat zij terzake geen incidenteel appel heeft ingesteld. 3.1 Voor wat dit laatste oordeel (arrest II, r.o. 2) betreft, heeft het Hof miskend dat het Driessen als geïntimeerde vrijstond om al haar in prima geuite bezwaren (zie o.a. CvR p. 6 t/m 8) tegen de toepasselijkheid van deze exoneratiebepaling stilzwijgend te handhaven — hetgeen zij overigens bij memorie van antwoord (p. 5 t/m 7, 14 en 16) en vervolgens bij appelpleidooi (p. 3 t/m 6) ook uitdrukkelijk gedaan heeft —, en dat het Hof hierover 'opnieuw' moest oordelen, ook zonder dat door Driessen terzake incidenteel appel was ingesteld. 3.2 Het Hof heeft zijn oordeel terzake — zij het ten onrechte — als 'ten overvloede' gegeven — vgl. onderdeel 3.1 — 'uiterst summier' gemotiveerd met de overweging dat de Rechtbank terecht heeft overwogen i. dat de artikelen 8 c.q. 9 van de 'Havenverordening' het karakter hebben van een civielrechtelijke exoneratieclausule, ii. dat deze exoneratieclausule in de overeenkomst was geïncorporeerd, en dus daarvan deel uitmaakte. Zulks echter ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering omdat, zoals door Driessen aangevoerd: ad (i) juist het civielrechtelijk karakter van deze exoneratieclausule maakt dat deze bepaling wegens strijd met art. 168 Gemeentewet onverbindend is, althans voor zover de strekking ervan is c.q. de beslissing van Rechtbank en Hof inhoudt, dat deze exoneratieclausule zònder nadere daarop betrokken overeenstemming tussen partijen, rechtstreeks op grond van de verordening op overeenkomsten als de onderhavige van toepassing zou zijn resp. daarvan deel zou uitmaken; ad (ii) de brief van 18 december 1985 van de Gemeente aan Driessen (prod. 3 bij CvA in conv.) en het niet protesteren daartegen door Driessen, niet, althans niet zònder méér, het oordeel kunnen

260

dragen dat deze exoneratieclausule(s) van de overeenkomst van partijen deel is/zijn gaan uitmaken c.q. geacht moet(en) worden zulks te doen, omdat één en ander niets afdoet aan het eenzijdige karakter van een dergelijke toepasselijkverklaring, terwijl bovendien deze brief dateert van ruim 5½ jaar nadat deze overeenkomst (zònder zulk een beding) reeds tussen partijen was totstandgekomen. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Driessen — heeft bij exploit van 5 december 1988 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Gemeente — gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd de Gemeente, na vermeerdering van eis, te veroordelen om aan Driessen te betalen ƒ 193 375, te vermeerderen met 20% BTW en rente. De Gemeente heeft tegen de vordering verweer gevoerd en harerzijds in reconventie gevorderd Driessen te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van ƒ 702 678,93 met rente. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 september 1993 in conventie een comparitie van partijen gelast en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit tussenvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij tussenarrest van 4 oktober 1994 heeft het Hof Driessen tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 24 april 1996 het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening teruggewezen naar de Rechtbank. (…) 2.Het geding in cassatie (…) 3.Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. De Gemeente exploiteerde binnen haar grenzen een haven. Sedert 1980 verhuurde zij aan Driessen een kade. Daarbij bood de Gemeente aan Driessen de mogelijkheid om tegen betaling gebruik te maken van (elektrisch aangedreven) kranen die toebehoorden aan de Gemeente. ii. De kranen werden bediend door personen in dienst van de Gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen. iii. Op de tussen partijen gesloten overeenkomst was een verordening van de Gemeente van toepassing. Artikel 9 van deze verordening (verder: de exoneratieclausule) hield ten tijde van het ongeval, voor zover thans van belang, het volgende in: 'De gemeente neemt geen verantwoordelijkheid op zich voor de deugdelijkheid van de in deze verordening vermelde gemeentewerken of bezittingen, welke zij in gebruik geeft, noch voor haar personeel dat deze eventueel bedient. Deze gemeentewerken en bezittingen worden geacht door de aanvrager voor diens risico te worden gebruikt en het bedienend personeel wordt geacht, wat betreft de verantwoordelijkheid van de werkgever in het algemeen en bepaaldelijk bij ongelukken, in dienst te zijn van de aanvrager. De aanvrager heeft wegens schade en ongelukken, tijdens of door het gebruik van de voormelde gemeentewerken en/of bezittingen ontstaan, geen vordering op de gemeente en vrijwaart de gemeente voor alle aanspraken van wie ook, ter zake van schade en ongelukken tijdens of door het gebruik van deze gemeentewerken en/of bezittingen ontstaan. (…).' iv. Op 9 april 1986 heeft zich een ongeval voorgedaan. Bij het grijpen van een volle grijper zand is de arm van de kraangiek geknikt, en is de kraan gekanteld en op een aan Driessen toebehorende trechter gevallen. Driessen heeft hierdoor schade geleden. v. De kraan was voorzien van een lastbegrenzer, een veiligheidsvoorziening welke ervoor zorgde dat indien een bepaald gewicht werd overschreden, de stroomvoorziening werd uitgeschakeld, waardoor hijsen onmogelijk werd. vi. Bij een onderzoek door de arbeidsinspectie, uitgevoerd na het ongeval, bleek dat de lastbegrenzer buiten werking was gesteld door het aanbrengen van een installatiedraad. Hierdoor was het mogelijk dat het laadvermogen van de kraan werd overschreden waardoor de giek knikte en de kraan kantelde. vii. Bij bedoeld onderzoek bleek bovendien dat de wielenbeveiliging, welke ervoor zorgde dat bij overbelasting de wielen niet vrij konden komen van de rails, was verwijderd. viii. De gemeenten Stein, Elsloo en Urmond zijn in 1982 bijeengevoegd tot de nieuwe gemeente Stein. In verband daarmee heeft een bestuurlijke reorganisatie plaatsgevonden waarbij de havendienst van de Gemeente kwam te ressorteren onder het hoofd van de afdeling financiën van de Gemeente. ix. Van 1968 tot 1986 is Mulken wethouder voor openbare werken van de Gemeente geweest.

261

x. xi.

Sedert 1970 was hij tevens loco-burgemeester. Vóór de gemeentelijke herindeling en de daarmee samenhangende reorganisatie bestond een afzonderlijk havenbedrijf. Daarvan was Zeelenberg directeur van 1968 tot 1982. Zeelenberg heeft in 1969 met Mulken gesprekken gevoerd over de capaciteit van de kraan. Mulken heeft daarover als getuige verklaard: '(…) Omdat tijd geld kost en de gemeentefinanciën moesten worden gesaneerd is er toen bekeken op wat voor manier die kranen zo efficiënt mogelijk konden worden ingezet. Hoewel dit niet tot mijn taak behoorde heb ik regelmatig uit nieuwsgierigheid gevraagd hoever men met die studie was gevorderd. Zeelenberg vertelde toen dat hij vermoedelijk wel een oplossing wist om de capaciteit te vergroten, maar aanvankelijk wilde hij daar niet meer over zeggen. Enige tijd later zei hij tegen mij dat hij tot een bepaalde oplossing was gekomen en hij zei toen tegen mij: 'zo'n draadje doet wonderen', waarbij hij zijn handen enkele decimeters uit elkaar hield. Hij zei dat daarmee de capaciteit wel verdubbeld of verdrievoudigd kon worden. Hij heeft toen niet met zoveel woorden gezegd dat de lastbeveiliging buiten werking zou worden gesteld, maar toen ik later constateerde dat de lostijden waren verkort, vermoedde ik wel dat er iets gebeurd was waardoor de lastbegrenzer die de capaciteit tot 5000 kg moest beperken niet meer werkte, zodat de loscapaciteit verhoogd was. Dit alles speelde zich af vanaf 1969. (…).'

3.2 Driessen heeft in dit geding, na vermeerdering van eis, in hoofdzaak betaling gevorderd van ƒ 193 375 als vergoeding van de in 3.1 onder (iv) bedoelde schade. De in reconventie door de Gemeente ingestelde vordering tot vergoeding van schade ten bedrage van ƒ 702 768,93 met rente is in cassatie niet aan de orde. De Rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval een beroep op de exoneratieclausule in strijd is met de goede trouw aangezien volgens de Rechtbank moet worden aangenomen dat de schade is veroorzaakt door grove schuld van de Gemeente. Daarvan uitgaande heeft de Rechtbank geoordeeld dat de vordering tot schadevergoeding voor toewijzing vatbaar is. In zijn tussenarrest heeft het Hof overwogen, samengevat weergegeven, dat de Gemeente zich in beginsel op de exoneratieclausule kan beroepen, maar dat wanneer leidinggevende functionarissen van de Gemeente niet hebben gereageerd op concrete aanwijzingen dat de lastbegrenzer buiten werking was gesteld en dat de wielenbeveiliging was verwijderd, zulks als een dusdanige vorm van onachtzaamheid is aan te merken, dat een beroep op de exoneratieclausule in strijd met de goede trouw moet worden geacht. Bij zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld, kort weergegeven, dat het beroep van de Gemeente op de exoneratieclausule in strijd is met art. 1374 lid 3 (oud) BW. De vijf middelen, die telkens in een aantal onderdelen zijn verdeeld, zijn gericht tegen 's Hofs tussenarrest en zijn eindarrest. Hierna volgt de Hoge Raad bij het vermelden van rechtsoverwegingen van het Hof de nummering van de rechtsoverwegingen in 's Hofs arresten die door partijen in de van hen afkomstige stukken wordt gehanteerd. (In het hiervoor afgedrukte arrest is deze nummering toegevoegd; red.). 3.3.1 De onderdelen I.1, I.2 en I.3.1, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, klagen dat het Hof ten onrechte het verwijderd zijn van de wielklemmen in zijn beoordeling heeft betrokken nu de Rechtbank in haar rov. 4, tweede alinea, had vastgesteld dat het ontbreken van de wielbeveiliging niet relevant is voor het ontstaan van de schade. Deze onderdelen miskennen dat het Hof de verwijdering van de wielklemmen, anders dan de Rechtbank, niet heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag wat de oorzaak van de schade was, maar — zoals onder meer blijkt uit 's Hofs rov. 4.3, — van belang heeft geacht voor het antwoord op de vraag of het aan de Gemeente bekend was of behoorde te zijn dat de kraan niet voldoende beveiligd was. Dit antwoord heeft het Hof relevant geacht voor zijn beoordeling van het gedrag van leidinggevende functionarissen van de Gemeente. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in deze beoordeling mede gebreken in de beveiliging te betrekken, die niet in causaal verband met de onderhavige schade staan. Daarop stuiten de onderdelen af. 3.3.2 Onderdeel I.3.2 berust op een onjuiste lezing van 's Hofs rov. 7.18 en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof had met zijn overweging dat 'het verhelpen van die tekortkomingen geen kosten van enige omvang met zich meebracht' niet het oog op de kosten van het opnieuw leggen van de rails, maar op de kosten van het weer aanbrengen van de wielklemmen en van het verwijderen van de draad die de lastbegrenzer buiten werking stelde. 3.4.1 Onderdeel II.1 is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.3, tweede zin) dat 'het niet reageren — door leidinggevende functionarissen van de Gemeente — op concrete aanwijzingen dat dergelijke veiligheden zijn uitgeschakeld', valt 'aan te merken als een dusdanig grove vorm van

262

onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht'. Het onderdeel strekt ten betoge dat dit niet reageren niet zonder nadere motivering valt aan te merken als een zo grove vorm van onachtzaamheid dat een beroep op de uitsluiting van aansprakelijkheid met de goede trouw in strijd zou zijn. In het bijzonder zou het Hof hebben miskend dat de contractuele verhouding tussen partijen voor een geval als het onderhavige meebrengt dat de bedoelde veiligheidsvoorzieningen evenzeer behoren tot de zorg van de huurdergebruiker en dat deze geacht mag worden zich daarvan bewust te zijn geweest. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft kennelijk de overeenkomst tussen partijen anders uitgelegd, hetgeen niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden dat de kraan aan de Gemeente toebehoorde en door haar personeel werd bediend, en dat niet van bekendheid van Driessen met de overschrijding van het toegestane hefvermogen is gebleken (zie ook het hierna in 3.5.2 overwogene). 3.4.2 Onderdeel II.2 is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 7.17) dat aan de verplichting van de Gemeente om aan Driessen een kraan ter beschikking te stellen in zodanige staat dat deze kon dienen voor het gebruik waartoe die kraan bestemd was, niet afdeed dat de Gemeente, kort gezegd, haar aansprakelijkheid voor de gevolgen van ongeschiktheid van de kraan had uitgesloten. Ook dit oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden vaststelling van de inhoud van de overeenkomst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve. 3.4.3 Onderdeel II.3 verwijt het Hof dat het in zijn beoordeling van de vraag of de Gemeente een beroep kon doen op de uitsluiting van aansprakelijkheid, niet heeft betrokken de stellingen van de Gemeente (a) dat de kranen en het personeel werden ingeschakeld op aanwijzingen van Driessen, (b) dat Driessen zich met de feitelijke gang van zaken bemoeide voor wat betreft het gebruik van de kranen en het kraanpersoneel, (c) dat het bedienend personeel om die reden geacht werd, voor wat betreft de verantwoordelijkheid van de werkgever in het algemeen en bepaaldelijk bij ongelukken, in dienst te zijn van Driessen, (d) dat het voor de hand ligt wetenschap van personen (in dienst van de Gemeente) toe te rekenen aan Driessen omdat Driessen zich van hen bediende en over die personen feitelijk de leiding had en (e) dat Driessen in verband daarmee een aansprakelijkheidsverzekering had gesloten. Het Hof heeft in zijn rov. 4.2 vastgesteld dat de dagelijkse aanwijzingen bij het gebruik van de kraan werden gegeven door de gebruikers zoals Driessen. Het Hof heeft de onder (a)â&#x20AC;&#x201D;(c) bedoelde stellingen dus wel in zijn beoordeling betrokken maar niet van voldoende gewicht geacht. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Wat de onder (d) genoemde stelling betreft valt niet in te zien waarom de vermelde omstandigheden zouden moeten leiden tot de gevolgtrekking dat wetenschap van personeel van de Gemeente aan Driessen zou moeten worden toegerekend. Ook de onder (e) genoemde omstandigheid tenslotte dat Driessen een aansprakelijkheidsverzekering had gesloten, omdat zij feitelijk de leiding had over personeel van de Gemeente, behoefde het Hof niet van zijn beslissing te weerhouden. Op dit een en ander stuit het onderdeel af. 3.4.4 De onderdelen II.4.1 en 2 zijn gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.6) dat de Gemeente dient te worden toegelaten tot het bewijs dat ook Driessen ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen en in het bijzonder de lastbegrenzer, buiten werking waren gesteld. 3.4.5 Onderdeel II.4.1 strekt ten betoge dat de exoneratieclausule meebracht dat de huurder-gebruiker van door de Gemeente ter beschikking gesteld materieel het risico droeg van schade die het gevolg mocht zijn van tekortschieten van personeel van de Gemeente en/of van ondeugdelijkheid van het door de Gemeente ter beschikking gestelde materieel, zulks ongeacht of de huurder-gebruiker op de hoogte was van de uitschakeling van de veiligheidsvoorzieningen. Daaruit vloeit, naar de Gemeente betoogt, voort dat op de huurder-gebruiker zelf een zorgverplichting rustte ter zake van het functioneren van de veiligheidsvoorzieningen. Het onderdeel faalt omdat in hetgeen het Hof heeft overwogen besloten ligt dat de exoneratieclausule niet tot gevolg had dat het risico voor schade ook onder de door het Hof in zijn rov. 4.3 geschetste omstandigheden op Driessen rustte, maar dat dit anders zou kunnen zijn indien (ook) Driessen ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld. Dit oordeel berust op een uitlegging van de exoneratieclausule die van feitelijke aard is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Die uitlegging is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 3.4.6 Onderdeel II.4.2 klaagt dat het Hof de Gemeente, gelet op hetgeen zij te dier zake had gesteld, niet zonder nadere motivering had mogen belasten met het bewijs dat Driessen ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld.

263

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het in beginsel aan de Gemeente was om te bewijzen dat Driessen ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, alsmede dat de vaststaande feiten geen aanleiding gaven van dat beginsel af te wijken en Driessen te belasten met het bewijs dat zij daarvan niet op de hoogte was. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent de verdeling van de bewijslast. Zij zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Het onderdeel faalt daarom. 3.5.1 De onderdelen III.1 en III.2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, missen doel. Onderdeel III.1 klaagt dat het Hof niet heeft onderzocht of de Gemeente is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Onderdeel III.2 klaagt dat indien het Hof van oordeel was dat de Gemeente niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, dat oordeel niet naar behoren is gemotiveerd. Het Hof heeft in zijn rov. 7.18 geoordeeld dat de Gemeente zich in strijd met art. 1374 lid 3 (oud) BW beroept op de exoneratieclausule. In dat oordeel en in de overwegingen die het Hof daartoe hebben geleid, ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel de Gemeente niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Laatstvermeld oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van het bewijs. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de door de Gemeente in onderdeel III.2 vermelde omstandigheden. 3.5.2 Onderdeel III.3 klaagt dat het Hof de Gemeente in de gelegenheid had behoren te stellen te bewijzen dat en waarom Driessen ermee bekend was dat, zoals het Hof heeft overwogen in zijn rov. 7.9, na 1969 in de 17 jaar voordat het ongeval plaatsvond, het nemen van maatregelen om een groter hefvermogen van de kraan te realiseren 'tot een dagelijkse praktijk was verworden'. Dit onderdeel faalt reeds omdat niet blijkt dat de Gemeente heeft aangeboden zulks te bewijzen. 3.6.1 De onderdelen IV.1.1, 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling met de onderdelen V.1 en V.2. De onderdelen IV.1.1, IV.1.2 en IV.1.3 zijn gericht tegen 's Hofs rov. 7.16 waarin het Hof, kort gezegd, oordeelt dat de aan de Gemeente toe te rekenen wetenschap van Zeelenberg en Mulken geacht moet worden nog bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest ten tijde van het ongeval. De onderdelen V.1 en V.2 zijn gericht tegen 's Hofs rov. 7.18, waarin het Hof tot de gevolgtrekking komt dat de Gemeente in strijd met art. 1374 lid 3 (oud) BW handelt door zich op de exoneratieclausule te beroepen. Bij de beoordeling van deze onderdelen dient het volgende voorop te worden gesteld. Een exoneratieclausule als de onderhavige dient, en diende ook naar het ten tijde van het ongeval geldende recht, buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het Hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 en 5 september 1997, RvdW 1997, 161(NJ 1998, 63; red.)). Van dit een en ander is ook het Hof uitgegaan, naar blijkt uit hetgeen het heeft overwogen in zijn rov. 4.3 en 7.12–7.15. De gedachtengang welke het Hof heeft geleid tot zijn oordeel dat de Gemeente te dezen geen beroep op de exoneratieclausule toekomt, laat zich als volgt weergeven. Indien in de organisatie van de Gemeente met leiding belaste personen, ondanks concrete aanwijzingen dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen weer te herstellen, is zulks als een zo grove vorm van onachtzaamheid aan te merken, dat toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 4.3). Driessen is erin geslaagd te bewijzen dat personen in de organisatie van de Gemeente, op wier opzet of grove schuld (onachtzaamheid) het aankwam, ervan op de hoogte waren dat de veiligheidsvoorzieningen buiten werking waren gesteld. Gebleken is immers dat met name Zeelenberg en Mulken daarvan kennis droegen (rov. 7.13–7.15). Weliswaar behoorde de haven niet tot de portefeuille van Mulken, maar hem valt aan te rekenen dat hij heeft nagelaten deze kwestie in het college van B&W of bij de verantwoordelijke wethouder aan de orde te stellen (rov. 7.13). Nu de genoemde personen hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen te herstellen, hebben zij bewust roekeloos het gevaar geschapen dat — ook nadat zij hun functie zouden hebben neergelegd — schade als de onderhavige zou ontstaan. Het is dit gevaar dat zich hier heeft verwezenlijkt. Onder die omstandigheden is toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Met zijn aldus weergegeven gedachtengang heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.6.2 De onderdelen IV.2.1 en IV.2.2 klagen over 's Hofs oordeel dat ook Demandt ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld. De onderdelen kunnen bij gebrek aan

264

belang niet tot cassatie leiden nu 's Hofs oordeel dat Zeelenberg en Mulken daarvan op de hoogte waren, zijn beslissing kan dragen. 3.6.3 Onderdeel IV.3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. 3.7 Nu de voorwaarde waaronder het middel in het incidenteel beroep is voorgesteld, blijkens het vorenoverwogene niet is vervuld, blijft dit middel onbesproken. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principaal beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Driessen begroot op Ć&#x2019; 4797,20 aan verschotten en Ć&#x2019; 3000 voor salaris.

265

NJ 1998, 657: Niet melden bodemverontreiniging door verkoper grond in casu welbewuste misleiding; Instantie:

Hoge Raad

Datum:

14 november 1997

Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Zaaknr: 16425 Herrmann, Bakels Conclusie: LJN: ZC2492 Roepnaam: Noot: W.M. Kleijn BW art. 1302 (oud); BW art. 1303 (oud); BW art. 1401 (oud); BW art. 1540 (oud); BW art. 6:162; BW art. 6:265; Rv (oud) art. 192 Magistraten:

Essentie Het ‘niet melden van bodemverontreiniging’ door verkoper van grond levert in casu welbewuste misleiding op; verkoper kan zich niet beroepen op uitsluiting aansprakelijkheid voor verborgen gebreken en op uitsluiting recht van ontbinding in akte van levering. In hoger beroep aan aanbod getuigenbewijs te stellen eisen ingeval in eerste aanleg reeds getuigen zijn gehoord. Samenvatting Hoewel verkoper van grond (1°) ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond, (2°) Heidemij opdracht had gegeven tot een oriënterend bodemonderzoek van het bedrijfsterrein, (3°) het rapport van Heidemij — waaruit bleek dat de bodem van het bedrijfsterrein sterk tot zeer sterk verontreinigd was — wellicht reeds had ontvangen, (4°) zich moest realiseren dat de informatie uit het rapport aan de koper niet bekend kon zijn, maar voor deze uitermate wezenlijk was, heeft zij niet alleen met geen woord gerept over het door haar aan Heidemij opgedragen onderzoek, maar heeft zij bovendien op een haar door koper gestelde vraag geantwoord dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was. Dit ‘niet melden’ was onrechtmatig, immers ook neerkomende op welbewuste misleiding van de koper indien de verkoper ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst nog niet beschikte over het rapport van Heidemij: ook dan had de verkoper niet mogen antwoorden dat van vervuiling geen sprake was en had zij minstgenomen melding moeten maken van haar opdracht aan Heidemij. De misleiding was met name ook dan onrechtmatig indien (ook) de koper ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond en — mede omdat zij op het bedrijfsterrein een bodemvervuiling moet hebben gezien en de peilbuizen van Heidemij moet hebben waargenomen — zelf een onderzoek naar bodemvervuiling had dienen in te stellen . 's Hofs oordeel dat de verkoper in de gegeven omstandigheden — waaronder de welbewuste misleiding waaraan de verkoper zich schuldig had gemaakt — niet een beroep kon doen op bedingen in akte van levering ter zake van beperking van aansprakelijkheid en uitsluiting van het recht op ontbinding, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel dat de verkoper geen bewijs heeft aangeboden van haar stellingen ter zake van het door haar gedane beroep op eigen schuld van de koper wordt tevergeefs bestreden. De verkoper wijst erop dat zij bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bewijs ter zake heeft aangeboden en bij memorie van grieven heeft verzocht al hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld als in hoger beroep herhaald te beschouwen. De verkoper heeft evenwel reeds van de enquêtes in eerste aanleg gebruik gemaakt om getuigen te doen horen uit wier verklaringen de juistheid van haar stellingen zou kunnen worden afgeleid. De door deze getuigen afgelegde verklaringen hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderwerp uitgemaakt van debat. Het hof (dat deze verklaringen kennelijk onvoldoende heeft geoordeeld om daaraan bewijs van meerbedoelde stellingen te ontlenen) heeft kennelijk gemeend dat het gezien dit debat op de weg van de verkoper had gelegen om zo zij in hoger beroep terzake opnieuw getuigen wilde doen horen een nader en op dit debat toegespitst bewijsaanbod te doen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.[1] Partij(en) Holvrieka Processing B.V., te Sneek, eiseres tot cassatie, adv. mr. F.J. de Vries, tegen Brunink Hardenberg B.V., te Hardenberg, verweerster in cassatie, adv. mr. K.M. van Holten. Uitspraak Hof:

266

(…) Met betrekking tot de grieven II en III 8 Deze grieven betreffen de wetenschap bij Holvrieka van een verhoogd risico van bodemverontreiniging, het geven van een opdracht tot onderzoek en ten slotte het niet melden — ondanks verplichting daartoe — van de verontreiniging aan B & W van de gemeente Hardenberg. 9 Blijkens de toelichting op de grieven wijst Holvrieka op het feit dat niet zozeer zij, maar veeleer Brunink op de hoogte was van bijzondere omstandigheden of feiten omtrent de bedrijfsvoering van Ten Cate die wezen op een kans op verontreiniging. Brunink heeft van haar kant de juistheid van de haar toegeschreven wetenschap gemotiveerd betwist. 10 Holvrieka heeft in hoger beroep onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de door de rechtbank in haar vonnis gegeven formuleringen met betrekking tot de wetenschap van het verhoogde risico van bodemverontreiniging en de door Holvrieka gegeven opdracht aan de Heidemij onjuist zijn. Die formulering, waar grief II zich tegen richt, komt immers letterlijk overeen met hetgeen Holvrieka zelf bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd onder 8. 11 Het hof zal de vraag of Holvrieka al dan niet verplicht was de verontreiniging als eigenaar van het terrein aan de gemeente Hardenberg te melden in het midden laten als voor deze procedure niet relevant. Vaststaat dat de verontreiniging door Holvrieka niet aan de gemeente is gemeld. 12 Ook deze grieven falen. Met betrekking tot de grieven IV, V, VI en VII 13 Deze grieven stellen kort samengevat de vraag aan de orde welke plicht in het onderhavige geval zwaarder weegt: de plicht van Holvrieka als verkoper tot het verschaffen van informatie aan Brunink, of de eigen onderzoeksplicht van Brunink als koper. Voorts gaat het in de grieven om de werking van de exoneratie-clausule en om de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad. 14 Op grond van de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat tijdens de bespreking te Staphorst door Ferwerda van Holvrieka ontkennend is geantwoord op een vraag van de kant van Brunink naar eventuele vervuiling van het te koop aangeboden terrein. In onderling verband en samenhang bezien valt dit af te leiden uit de getuigenverklaringen van de beide neven Brunink, met gelijke voornamen: Gerrit Jan en van A. Weering. 15 De verklaring van de getuige Ferwerda houdt ondermeer in dat te Staphorst niet over vervuiling is gesproken, dat hij er niets over heeft gezegd en dat hem toen ook niets bekend was over vervuiling. Deze verklaring staat op zich zelf en wordt niet gesteund door de verklaringen van de andere getuigen aan de zijde van Holvrieka voorgebracht. Deze getuigenverklaring doet aan de inhoud van de verklaringen van de hiervoor onder 14 genoemde getuigen, die allen anders verklaren, niet af. 16 De verklaring van genoemde getuige Ferwerda dat hem ten tijde van de onderhandeling (in mei/juni 1988) te Staphorst niets bekend was over de vervuiling is opmerkelijk indien voor ogen wordt gehouden a) dat zijn bedrijf al in februari 1988 aan de Heidemij een oriënterend bodemonderzoek heeft opgedragen, en b) dat zoals uit het rapport van de Heidemij valt op te maken op 17 maart 1988 gronden watermonsters zijn genomen die op 28 maart 1988 door ALcontrol BV zijn beoordeeld. 17 Uit de inhoud van de getuigenverklaringen is voorts komen vast te staan dat door Ferwerda, Grit of Bos niet met Brunink is gesproken over de vervuiling van het onderhavige terrein vóór het opmaken van de transportakte of bij het tekenen van die akte. Ook staat tussen partijen thans vast dat door Holvrieka het onderzoeksrapport dat zij voor of kort na de bespreking in Staphorst had ontvangen naar aanleiding van de vermoede verontreiniging niet aan Brunink is verschaft. 18 De stelling van Holvrieka dat Brunink in juli 1989 en stellig ook al in september 1988 beschikte over het rapport van de Heidemij — op welke wijze dan ook verkregen — heeft Brunink uitdrukkelijk ontkend. Op Holvrieka rust, gelet op artikel 177 Rv de bewijslast van deze stelling. In haar pleitnota in hoger beroep heeft Holvrieka vermeld dat zij ten overvloede bij het transport nog heeft gerefereerd — 'zij het enigszins cryptisch' — aan de verontreiniging.

267

Holvrieka heeft desgevraagd ten pleidooie in hoger beroep verklaard dat zij niet zou kunnen bewijzen dat zij het rapport al voor de datum van het transport aan Brunink ter inzage heeft gegeven. Het hof gaat er derhalve van uit dat Brunink niet de beschikking had over bedoeld rapport vóór de datum van het tekenen van de transportakte. 19 Holvrieka wijst er voorts op dat Brunink heel wel op de hoogte was, althans moet zijn geweest, van de plaatselijke situatie, in aanmerking nemend het feit dat Brunink een terrein had dat grensde aan het onderhavige (voormalige Ten Cate) terrein. Zo moet Brunink volgens Holvrieka toch de peilbuizen die in februari/maart 1988 door de Heidemij zijn geplaatst hebben waargenomen en op het Ten Cate terrein bodemvervuiling hebben gezien, daar Brunink sr. toch regelmatig op bedoeld terrein is geweest. Beide bedrijven (Brunink en Ten Cate) waren immer in de zelfde branche werkzaam, aldus Holvrieka. Brunink had daarom zelf een onderzoek naar bodemvervuiling dienen in te stellen. 20 De juistheid van deze opvatting heeft Brunink uitdrukkelijk ontkent en gewezen op het feit dat zij niet op de hoogte was van wat er zich afspeelde op het terrein van Ten Cate. Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij aangegeven dat zij in een geheel andere branche werkzaam was dan Ten Cate. Brunink houdt zich immers bezig met het vervaardigen van spanten voor gebouwen en met het fabriceren van speciale machines die niet standaard te koop zijn. Van werkzaamheden in de zelfde branche als van Ten Cate (bouw en reparatie van tankwagens) was daarom geen sprake. 21 Brunink heeft voorts bij pleidooi gewezen op het feit a) dat er over en weer tussen beide bedrijven (Brunink en Ten Cate) weinig contacten waren, b) dat Brunink niet op de hoogte was van de bodemvervuiling, c) dat zij de peilbuizen van de Heidemij niet heeft waargenomen en d) dat zij, blijkens informatie van de Heidemij, de activiteiten van dat bedrijf ook niet had kunnen waarnemen. Tenslotte heeft zij nog eens gewezen op de zware druk die door Holvrieka op het bedrijf werd uitgeoefend om binnen zeer korte tijd te beslissen over al dan niet aankoop van het (Ten Cate) buurterrein. Immers binnen twee uur nadat Holvrieka het contact met Brunink legde was de koopovereenkomst te Staphorst gesloten, zodat Brunink ook niet de tijd had voor een onderzoek. 22 Ook met betrekking tot hetgeen hiervoor onder 19 is weergegeven geldt dat de bewijslast op Holvrieka rust. Nu zij geen bewijs heeft aangeboden zijn haar stellingen derhalve niet komen vast te staan. 23 Gelet op de voorgaande rechtsoverwegingen en in aanmerking nemend de reeds tussen partijen vaststaande feiten, is het hof van oordeel dat onder de omstandigheden van het geval de plicht van Holvrieka tot het geven van de uitdrukkelijk gevraagde inlichtingen met betrekking tot de bodemverontreiniging waarover zij de beschikking had, prevaleerde boven de verplichting van Brunink tot doen van onderzoek naar eventuele verontreiniging. 24 In dit verband verdient nog opmerking dat het onderzoeksrapport de resultaten geeft van boringen en onderzoek van twee peilbuizen. Uit het rapport blijkt op diverse plaatsen sterke verontreiniging van de bodem, uitspoeling vanuit de vaste bodem naar het grondwater en plaatselijk zeer sterke verontreiniging daarvan met een aanzienlijke kans op horizontale verspreiding. Gelet op de inhoud van dit rapport kon Holvrieka niet met recht aanvoeren dat het rapport geen essentiële informatie bevatte die Brunink Sr. niet reeds bezat. Holvrieka moest zich in tegendeel niet alleen realiseren dat de informatie uit het rapport aan Brunink niet bekend kon zijn, maar ook dat de inhoud van het rapport voor Brunink uitermate wezenlijk was. 25 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, levert het niet melden door Holvrieka van de bodemverontreiniging — zelfs niet ten tijde van het opmaken van de transportakte, ofschoon er tevoren reeds naar was gevraagd en Holvrieka ervan op de hoogte was in ieder geval na ontvangst van het rapport van de Heidemij in mei/juni 1988, waarin in concreto van een sterke (bodem)verontreiniging melding werd gemaakt, — een onrechtmatige daad op jegens Brunink die aan Holvrieka kan worden toegerekend. 26 Holvrieka heeft nog gewezen op de exoneratie-clausule die in de hiervoor bedoelde acte is opgenomen. Een beroep op deze clausule kan Holvrieka niet baten omdat het hof in de omstandigheden van het geval, waaronder de in de voorgaande overwegingen vastgestelde schuld van Holvrieka, van dien

268

aard acht dat de redelijkheid en billijkheid (oud BW: goede trouw) zich tegen een beroep op de exoneratie verzetten. 27 Holvrieka heeft voorts nog aangevoerd dat indien haar een onrechtmatige daad zou zijn te verwijten, bij Brunink toch zeker sprake is van medeschuld. Holvrieka zou in die situatie hoogstens voor 50% aansprakelijk kunnen zijn voor die schade die direct verband heeft met de ten tijde van de verkoop bestaande verontreiniging. 28 Het hof zal dit hiervoor genoemde beroep op medeschuld opvatten als een beroep op eigen schuld van Brunink. In de omstandigheden van het geval kan naar het oordeel van het hof niet gesproken worden van eigen schuld aan de zijde van Brunink. Zo Brunink al enige schuld zou zijn te verwijten, zinkt deze in het niet bij de schuld van Holvrieka. Voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht op voet van artikel 6:101 BW kan geen sprake zijn. (enz.) Cassatiemiddel: Om de redenen, uiteengezet in de hiernavolgende, mede in hun onderlinge samenhang te beoordelen, onderdelen van het middel, meent eiseres tot cassatie — hierna: Holvrieka — dat het hof het recht heeft geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen heeft verzuimd, door dat het op de daarvoor in het arrest gegeven gronden, waarnaar hier moge worden verwezen de vonnissen van de arrondissementsrechtbank te Assen d.d. 12 oktober 1993 en 22 november 1994 heeft bekrachtigd en Holvrieka heeft veroordeeld in de kosten van verweerster in cassatie — hierna: Brunink — in hoger beroep. 1.De getuigenverklaringen 1.1 In r.ov. 16 overweegt het hof als volgt: (…) In r.ov. 17 overweegt het hof onder meer: (…) Voor zover van belang heeft Ferwerda de navolgende verklaring afgelegd (zie het proces-verbaal van tegen-getuigenverhoor d.d. 9 maart 1994): 'Bij het gesprek in Staphorst is niet gevraagd of er sprake was van vervuiling en heb ik daar ook niets over gezegd. Op dat moment was mij ook niet bekend of er sprake was van vervuiling. Ik had wel al aan de Heidemij opdracht gegeven om een onderzoek te doen, maar de resultaten daarvan waren nog niet bekend. Overigens is het achteraf gezien zo dat iedereen kon weten dat garagebedrijven vervuild zijn gezien de activiteiten die daar worden uitgeoefend. In de fabriek van Ten Cate was men op de hoogte van de vervuiling.' Voorzover het hof in r.ovv. 16–17 tot uitdrukking heeft willen brengen dat Holvrieka ten tijde van de bespreking in hotel Waanders te Staphorst reeds beschikte over de resultaten van het door Heidemij verrichte onderzoek op het voormalige bedrijfsterrein van J & I ten Cate BV — hierna: Ten Cate —, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat zulks niet is gesteld door Brunink. Voor zover het hof de veronderstelling van Brunink op blz. 3 van de memorie van antwoord ('Veelal verneemt men vooraf van de Heidemij reeds hoe de vlag erbij staat. Men hoeft dan niet eens de rapportage af te wachten.') als een stelling met die strekking heeft opgevat, is dat onbegrijpelijk omdat de stelling daarvoor te algemeen en te vaag is en iedere onderbouwing ontbeert. Bovendien is het onbegrijpelijk dat het hof in dat geval is voorbijgegaan aan de betwisting van die stelling — een ook overigens in de procedure door Holvrieka consequent ingenomen positie — dat Holvrieka eerst ná het sluiten van de koopovereenkomst bekend is geworden met de resultaten van het door Heidemij verrichte bodemonderzoek (zie onder meer nr. 4 van de pleitaantekeningen in hoger beroep van Mr Van der Feltz. 1.2 In de r.ovv. 14 en 15 overweegt het hof als volgt: (…) Het is onbegrijpelijk dat het hof de verklaringen van de neven Brunink en Weering heeft laten prevaleren boven die van Ferwerda; 1° omdat de wijze waarop het hof de verklaring van Ferwerda in twijfel heeft getrokken, onbegrijpelijk is (zie subonderdeel 1.1); en/of 2° omdat de lezing van de zijde van Brunink niet wordt bevestigd in de voorlopige koopakte en koopakte d.d. 30 september 1988, die beide door de door Brunink ingeschakelde notaris zijn opgesteld, waarin geen voorziening voor het geval van bodemvervuiling is getroffen en, integendeel, geen vrijwaring voor verborgen gebreken door Holvrieka wordt gegeven (zie nr. 15 CvA en nr. 7 CvD); en/of 3° omdat de verklaringen van de zijde van Brunink, voor zover zij betrekking hebben op de vraag of vertegenwoordigers van de Gemeente Hardenberg op de dag van het sluiten van de

269

koopovereenkomst zouden hebben gezegd tegen Brunink sr. dat de grond niet vervuild was, bovendien strijdig zijn met de verklaring van de gemeente-ambtenaar Litjens dat hij dat niet heeft gezegd en dat het onwaarschijnlijk is dat zijn collega dat wel zou hebben gezegd, omdat beiden op dat moment wisten dat het terrein van Ten Cate vervuild was. 2.Bewijsaanbod 2.1 In r.ov. 22 overweegt het hof als volgt: (…) In nr. 7 conclusie van antwoord doet Holvrieka het navolgende bewijsaanbod: 'Holvrieka biedt — voorzover zou worden vastgesteld, dat bewijslast terzake op haar rust — uitdrukkelijk bewijs aan door getuigen van hetgeen hier is gesteld omtrent de nauwe bedrijfsmatige relaties tussen het bedrijf van Ten Cate aan de Vechtstraat 1 en Brunink.' In nr. 9 van diezelfde conclusie doet Holvrieka het navolgende bewijsaanbod: 'Holvrieka biedt — voorzover de bewijslast terzake op haar zou rusten — uitdrukkelijk bewijs aan van de stelling, dat (directeur G.J. Brunink en personeel van) Brunink de aanwezigheid van peilbuizen redelijkerwijze niet kan zijn ontgaan.' In nr. 2 van de memorie van grieven verzoekt Holvrieka al hetgeen zij gesteld heeft in eerste aanleg als hier — dat wil zeggen: in hoger beroep — ingevoegd te beschouwen. Het is onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Holvrieka geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, omdat Holvrieka zulks in eerste instantie had gedaan en in appel heeft verzocht al hetgeen zij in eerste geding heeft gesteld als herhaald en ingelast te beschouwen. Gezien de taak van de appelrechter en het feit dat Holvrieka haar stellingen in de eerste instantie in appel — nagenoeg geheel — handhaafde, was er voor Holvrieka geen noodzaak haar bewijsaanbiedingen uit de eerste instantie in appel uitdrukkelijk te herhalen. 3.Zichtbare gebreken 3.1 Holvrieka heeft er met verwijzingen naar vooral het bodemrapport van Heidemij op gewezen dat de bodemverontreiniging een zichtbaar gebrek was, waarvoor Holvrieka op grond van art. 1541 BW (oud) geen vrijwaring behoefde te verlenen (nrs. 5 en 8 MvG en nrs. 12 e.v. pleitaantekeningen in hoger beroep van Mr Van der Feltz). Deze voor Holvrieka essentiële stelling heeft het hof niet behandeld, zodat zijn arrest ongenoegzaam is gemotiveerd. 3.2 In r.ov. 24 overweegt het hof als volgt: (…) Voor zover het hof Holvrieka's beroep op de zichtbaarheid van de gebreken heeft behandeld in deze rechtsoverweging, heeft het een onjuiste maatstaf gehanteerd, omdat voor de vraag of het gebrek zichtbaar is of niet, bepalend is of het gebrek te ontdekken is bij normale oplettendheid van de koper en via een in redelijkheid van de koper te vergen onderzoek en waarvoor niet noodzakelijk is dat het gebrek in volle of essentiële omvang zonder deskundigen-onderzoek zichtbaar is, en voorts niet of door deskundigen verkregen informatie als 'essentieel' te beschouwen is ten opzichte van hetgeen zonder deskundigen-onderzoek waarneembaar is. 3.3 Voor zover het hof wel de juiste maatstaf zou hebben gehanteerd, is het niet begrijpelijk dat het hof gezien de vele plaatsen op het terrein waar de vervuiling op het maaiveld zichtbaar was (zie onder meer nrs. 5 en 8 MvG en de verklaringen van de getuigen Van den Bos, De Jong en Litjens), en gezien het feit dat — zoals door Holvrieka is gesteld en door Brunink niet is weersproken (zie hierna nr. 5.1) — het algemeen bekend is dat bedrijfsactiviteiten als door Ten Cate uitgevoerd, een verhoogd risico op bodemverontreiniging impliceren, heeft geoordeeld dat de bodemvervuiling geen zichtbaar gebrek vormde. 4.Het onder druk zetten van Brunink 4.1 In r.ov. 21 overweegt het hof onder meer: (…) Holvrieka heeft erop gewezen dat Brunink de dringende wens had het terrein te verkrijgen en dat daarom de transactie zo snel haar beslag had gekregen (zie o.m. nr. 14 CvA). In nr. 10 CvR reageert Brunink met de stelling dat het juist is dat enige snelheid werd betracht, maar dat dit Holvrieka niet zou ontslaan van haar informatieplicht. Ferwerda heeft verklaard dat op een goed moment zich een andere gegadigde voor het terrein van Ten Cate meldde, dat hij wist dat Brunink belangstelling had voor het terrein, dat hij daarop Brunink sr. heeft laten weten dat deze snel moest zijn, omdat er ook kapers op de kust waren en dat partijen binnen een uur in Staphorst zaten, waar de zaak rond kwam. Brunink heeft er op gewezen dat zij al voordat Holvrieka tot aankoop uit de failliete boedel had besloten, belangstelling voor het terrein van Ten Cate had (blz. 3–4 MvA). Het is onbegrijpelijk dat het hof uit deze stellingen en verklaring heeft afgeleid dat Holvrieka Brunink onder grote druk heeft gezet, omdat daaruit hooguit naar voren komt dat beide partijen de zaak snel wilden beklinken, nog afgezien van het feit dat Brunink door het bedingen van een

270

voorbehoud met betrekking tot het risico van bodemverontreiniging zich de gelegenheid had kunnen verschaffen het nodige onderzoek te verrichten, nu het transport bovendien in een later stadium zou plaatsvinden. 5.In cassatie van belang zijnde feiten 5.1 Dit onderdeel vormt een inleiding op de navolgende onderdelen. In cassatie kan van de navolgende feiten — deels hypothetisch — worden uitgegaan, omdat ze zijn vastgesteld door rechtbank en hof of door Holvrieka zijn gesteld, door Brunink niet of onvoldoende zijn betwist en door rechtbank en hof in het midden zijn gelaten. 1° Holvrieka is niet de veroorzaker geweest van de verontreinigingen op het terrein van Ten Cate (zie impliciet r.ovv. 2.2 en 2.3 vonnis d.d. 12 oktober 1993, vgl. nog eens expliciet nr. 6 pleitaantekeningen in hoger beroep Mr Van der Feltz), 2° Holvrieka heeft geen bemoeienis gehad met de bedrijfsvoering van Ten Cate (zie nr. 4 MvG, door Brunink niet betwist en door het hof in het midden gelaten), 3° Holvrieka verwierf eerst kort voor het sluiten van de koopovereenkomst de 'economische' eigendom van het terrein en is niet eigenaar van het terrein geweest (zie produkties bij de CvE en r.ovv. 2.2 en 2.3 vonnis d.d. 12 oktober 1993), 4° Holvrieka heeft onverplicht opdracht gegeven tot het verrichten van het bodemonderzoek (zie o.m. nr. 6 MvG, door Brunink niet betwist (vgl. blz. 3/4 MvA) en door het hof in het midden gelaten), 5° de verontreinigingen waren op verschillende plaatsen op het maaiveld zichtbaar (zie nrs. 5 en 8 MvG, het rapport van Heidemij en de verklaringen van de getuigen Van den Bos, De Jong en Litjens, door Brunink ongemotiveerd en derhalve niet genoegzaam betwist (zie blz. 3, 4, 7 MvA) en door het hof in het midden gelaten), 6° het is algemeen bekend dat bedrijfsactiviteiten als door Ten Cate uitgevoerd, een verhoogd risico op bodemverontreiniging impliceren (zie o.m. de toelichting op Grief II MvG, vgl. r.ov. 2.4 vonnis 12 oktober 1993; door Brunink is slechts gesteld dat zij niet op de hoogte was van het verhoogde risico, zie o.m. blz. 5 en 7 MvA, zij weet immers niet eens was peilbuizen zijn, zie nr. 7 CvR), 7° Brunink's perceel — althans dat van Brunink sr. — grensde aan dat van Ten Cate (r.ov. 2.6 vonnis 12 oktober 1993), 8° Brunink sr. bezocht regelmatig het terrein van Ten Cate (zie verklaringen van getuigen Van den Bos, De Jong en Lugies, vgl. o.m. blz. 9 MvG, door Brunink op blz. 5 MvA ongenoegzaam afgezwakt, althans betwist en door het hof in het midden gelaten), 9° Brunink ging als onderneming de transactie met Holvrieka aan (zie o.m. nr. 8 CvR) en wilde het terrein van Ten Cate aankopen in verband met een bedrijfsuitbreiding (zie blz. 2 pleitaantekeningen in hoger beroep Mr Van Dijk). 5.2 Daarnaast bestrijdt Holvrieka in de onderdelen 1 en 4 de vaststellingen of veronderstellingen van het hof dat Holvrieka reeds vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst tijdens de bespreking in hotel Waanders te Staphorst op de hoogte was van de inhoud van het rapport van Heidemij, Ferwerda tijdens de onderhandelingen in hotel Waanders te Staphorst zou hebben gezegd dat de bodem niet zou zijn vervuild en dat Holvrieka Brunink onder zware druk zou hebben gezet. Indien deze onderdelen gegrond worden bevonden, kan van de stellingen van Holvrieka op die punten eveneens — hypothetisch — worden uitgegaan. 6.Mededelingsplicht 6.1 In r.ov. 23 overweegt het hof als volgt: (…) In deze rechtsoverweging heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste maatstaf omdat de mededelingsplicht van Holvrieka niet prevaleerde boven de onderzoeksplicht van Brunink; Holvrieka verkreeg de informatie over de verontreiniging eerst ná beëindiging van de onderhandelingen met Brunink en het sluiten van de overeenkomst (zie r.ov. 6 van het arrest), in welk stadium — in het onderhavige geval — geen verplichting tot het mededelen van feiten als hier in het geding bestaat, aangezien Brunink bovendien zonder een voorbehoud omtrent het risico van bodemvervuiling te maken de koop heeft gesloten en integendeel heeft aanvaard dat Holvrieka geen vrijwaring verleende voor verborgen gebreken. 6.2 Voor zover het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is 's hofs oordeel dat Holvrieka in weerwil van het feit dat de koopovereenkomst reeds was gesloten, een mededelingsplicht heeft, in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten onbegrijpelijk. 6.3

271

In de tweede plaats is 's hofs oordeel onjuist, omdat het hier niet (primair) een vordering tot vernietiging wegens dwaling betreft, maar één tot vergoeding van — in verhouding tot de koopsom — zéér omvangrijke gevolgschade, hetgeen in het onderhavige geval meebrengt dat Holvrieka haar mededelingsplicht niet heeft verzaakt. 6.4 Voor zover het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is 's hofs oordeel dat Holvrieka in weerwil van het feit dat het hier een vordering tot schadevergoeding betreft, een mededelingsplicht heeft, in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten onbegrijpelijk. 6.5 Ook geabstraheerd van de omstandigheden dat de overeenkomst reeds was gesloten en Brunink schadevergoeding vordert is 's hofs vaststelling dat de mededelingsplicht van Holvrieka prevaleert boven de onderzoeksplicht van Brunink in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten onjuist, althans onbegrijpelijk. 7.Onrechtmatige daad 7.1 In r.ov. 25 overweegt het hof als volgt: (…) In het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten is 's hofs oordeel in r.ov. 25 onjuist, althans onbegrijpelijk. 8.Exoneratie 8.1 In r.ov. 26 overweegt het hof als volgt: (…) In de eerste plaats is 's hofs oordeel door de enkele verwijzing naar de omstandigheden van het geval en de schuld van Holvrieka onvoldoende inzichtelijk geformuleerd, omdat niet kan worden geverifieerd op welke omstandigheden — uitgezonderd de beweerdelijke schuld van Holvrieka — het hof zijn oordeel baseert. 8.2 Voorts is het oordeel van het hof onjuist, althans ongenoegzaam gemotiveerd, omdat de 'schuld' van Holvrieka — blijkens r.ov. 25 kort gezegd: het niet melden van de bodemverontreiniging, ofschoon er tevoren reeds naar was gevraagd — onvoldoende is om aan Holvrieka een beroep op exoneratie te ontzeggen in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten. 9.Eigen schuld 9.1 In r.ov. 28 overweegt het hof als volgt: (…) In de eerste plaats heeft het hof met art. 6:101 BW een onjuiste maatstaf gehanteerd, omdat de rechtsverhouding op dit punt door het vóór 1 januari 1992 geldende recht wordt beheerst (vgl. r.ov. 2 van het arrest). 9.2 's Hofs oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, in het licht van de in nr. 5.1 (en nr. 5.2) weergegeven feiten, waaraan wordt toegevoegd dat Brunink geen enkel onderzoek naar de mogelijkheid van bodemvervuiling heeft gedaan, niet op de hoogte was van het verhoogde risico van bodemverontreiniging bij bedrijven als Ten Cate (nr. 9 CvR en blz. 5 en 7 MvA) en zich onvoldoende had geïnformeerd over de risico's van bodemverontreiniging bij aankoop van bedrijfsterreinen, zoals bijvoorbeeld blijkt uit haar stelling dat zij het begrip peilbuizen niet kent (nr. 7 CvR). 10.Besluit 10.1 Op grond van al het voorgaande kunnen de r.ovv. 29 en 30, de slotsom, de kostenveroordeling en de beslissing niet in stand blijven. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Brunink — heeft bij exploit van 28 december 1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Holvrieka — gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en na wijziging van eis gevorderd: primair: te verklaren voor recht dat Holvrieka jegens Brunink een onrechtmatige daad heeft gepleegd, met veroordeling van Holvrieka om aan Brunink te vergoeden: (a) een bedrag van ƒ 50 000 als voorschot op de nader vast te stellen saneringskosten, (b) de door Brunink geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (c) de buitengerechtelijke vermogensschade conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten te berekenen over de uiteindelijk vast te stellen door Holvrieka te betalen schadesom, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 1990, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding;

272

subsidiair: de inhoud van de ten processe bedoelde koopovereenkomst en aanvullende koopovereenkomst op grond van dwaling te wijzigen, dat de koopprijs wordt verminderd met het bedrag van de geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Holvrieka het vast te stellen schadebedrag aan Brunink terug te betalen. Holvrieka heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 oktober 1993 Brunink tot bewijslevering toegelaten. Na de verhoren heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 22 november 1994 de primaire vorderingen toegewezen. Tegen beide vonnissen heeft Holvrieka hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 29 mei 1996 heeft het Hof beide bestreden vonnissen bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie (…) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het navolgende: i. Holvrieka heeft in februari 1988 van de curator in het faillissement van J & I ten Cate BV onder meer gekocht het — vierenvijftig aren en negentig centiaren grote — bedrijfsterrein aan de Vechtstraat 1 te Hardenberg. Op dit bedrijfsterrein had Ten Cate een aantal jaren bedrijfsmatig tankauto's gebouwd en gerepareerd. ii. Holvrieka was ervan op de hoogte dat ten aanzien van dit bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond. Kort nadat zij met de curator tot overeenstemming was gekomen, heeft zij Heidemij opdracht gegeven tot een oriënterend bodemonderzoek van het bedrijfsterrein. iii. Dit onderzoek is door Heidemij in de maanden februari en maart 1988 verricht. Heidemij heeft 19 boringen gedaan, waarvan twee zijn doorgezet tot ca. 1,5 m beneden de grondwaterstand en zijn voorzien van een peilbuis ten behoeve van de bemonstering van het grondwater. In een — niet nader gedateerd — rapport van 'mei 1988', dat Holvrieka in elk geval geruime tijd vóór 30 september 1988 heeft ontvangen, heeft Heidemij vastgesteld dat de bodem van het bedrijfsterrein sterk tot zeer sterk verontreinigd was. Deze verontreiniging heeft Holvrieka niet gemeld aan de gemeente Hardenberg. iv. Brunink, wier bedrijfsterrein grensde aan voormeld terrein van Ten Cate, heeft laatstbedoeld terrein van Holvrieka gekocht tijdens een bespreking te Staphorst. Deze bespreking is belegd op initiatief van Holvrieka, heeft plaatsgevonden eind mei of begin juni 1988 en heeft binnen twee uur nadat Holvrieka het eerste contact had gelegd tot een overeenkomst geleid. De akte van levering is verleden op 30 september 1988. Deze akte houdt voor wat betreft de overeenkomst van koop en verkoop onder meer in dat de verkoper tot geen vrijwaring is gehouden voorzover betreft verborgen gebreken, dat de verkoop voetstoots geschiedt en dat ontbinding dezer overeenkomst op grond van het bepaalde in de artikelen 1302 en 1303 van het Burgerlijk Wetboek nimmer zal kunnen worden gevorderd. Ten tijde van het verlijden van deze akte had Brunink nog niet de beschikking over het onder (iii) genoemde rapport van Heidemij. 3.2 Brunink heeft in dit geding tegen Holvrieka de hiervoor onder 1 nader omschreven vorderingen ingesteld. Haar primaire vordering heeft zij gebaseerd op de stelling, zakelijk weergegeven, dat Holvrieka haar tijdens de bespreking te Staphorst opzettelijk heeft misleid en dusdoende jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Rechtbank en Hof hebben, zoals hiervoor onder 1 reeds is gebleken, deze stelling gegrond bevonden. 3.3 Voor de beoordeling van het middel is van belang vast te stellen welke feiten door het Hof ten grondslag zijn gelegd aan zijn oordeel dat Holvrieka jegens Brunink een haar toe te rekenen onrechtmatige daad heeft gepleegd (rov. 25). Het Hof is ervan uitgegaan dat Holvrieka bij de bespreking te Staphorst, hoewel zij: (1°) ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond; (2°) Heidemij opdracht had gegeven tot een oriënterend bodemonderzoek van het bedrijfsterrein; (3°) het rapport van Heidemij — waaruit bleek dat de bodem van het bedrijfsterrein sterk tot zeer sterk verontreinigd was — wellicht reeds had ontvangen; (4°) zich moest realiseren dat de informatie uit het rapport aan Brunink niet bekend kon zijn, maar voor deze uitermate wezenlijk was, niet alleen met geen woord heeft gerept over het door haar aan Heidemij opgedragen onderzoek, maar bovendien op een haar tijdens deze bespreking door Brunink gestelde vraag heeft geantwoord dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was.

273

Het Hof heeft dit een en ander samengevat aangeduid als 'het niet melden door Holvrieka van de bodemverontreiniging' en heeft dit jegens Brunink onrechtmatig geoordeeld. Daarbij was het Hof — dat blijkens zijn rov. 17 mede rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat Holvrieka het rapport van Heidemij eerst kort na de bespreking te Staphorst heeft ontvangen — klaarblijkelijk en terecht van oordeel dat dit 'niet melden' óók onrechtmatig was, immers ook neerkwam op welbewuste misleiding van Brunink, indien Holvrieka ten tijde van de bespreking nog niet beschikte over het rapport: ook dan had Holvrieka niet mogen antwoorden dat van vervuiling geen sprake was en had zij minstgenomen melding moeten maken van haar opdracht aan Heidemij. Bij dit oordeel heeft het Hof, begrijpelijkerwijs, als tekenend voor de mentaliteit van Holvrieka mee laten wegen dat deze na de ontvangst van het rapport heeft nagelaten Brunink terstond alsnog van de daaruit blijkende ernstige vervuiling op de hoogte te stellen (rov. 25). 3.4 Onderdeel 1.1 van het middel verwijt het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden door ervan uit te gaan dat Holvrieka het rapport van Heidemij 'voor of kort na de bespreking in Staphorst had ontvangen' (rov. 17). Zulks ten onrechte, omdat Brunink — met name bij memorie van antwoord in hoger beroep — erop had gewezen dat Holvrieka het rapport 'op of omstreeks medio mei 1988' had ontvangen en dat de bespreking plaats vond 'eind mei/begin juni 1988'. Daarbij heeft Brunink nog aangetekend dat het rapport zelf geen exacte datumaanduiding vermeldt en dat Holvrieka heeft nagelaten de brief waarbij Heidemij het haar had toegezonden, over te leggen. Het Hof heeft daaruit geredelijk kunnen afleiden dat Brunink stelde dat het zeer wel mogelijk was dat Holvrieka het rapport reeds vóór de bespreking had ontvangen. Voor zover het onderdeel mede erover beoogt te klagen dat het Hof mede van deze mogelijkheid is uitgegaan hoewel Holvrieka heeft ontkend het rapport reeds vóór de bespreking te hebben ontvangen, faalt het eveneens, nu het Hof die enkele, niet door overlegging van hoger bedoelde brief ondersteunde ontkenning klaarblijkelijk onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld en dit oordeel geenszins onbegrijpelijk is. 3.5 Onderdeel 1.2 keert zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat de verklaring van de getuige Ferwerda niet afdoet aan die van de in 's Hofs rov. 14 genoemde getuigen 'die allen anders verklaarden' (rov. 15). De klacht faalt, aangezien 's Hofs oordeel — dat het, hoewel daartoe niet gehouden, in rov. 16 nader heeft gemotiveerd — geenszins onbegrijpelijk is. 3.6 Onderdeel 7 keert zich tegen 's Hofs hiervoor in 3.3 geanalyseerde oordeel dat Holvrieka, ook als zij ten tijde van de bespreking te Staphorst het rapport van Heidemij nog niet had ontvangen, Brunink toen welbewust heeft misleid door op een haar tijdens deze bespreking door Brunink gestelde vraag te antwoorden dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was. Het onderdeel faalt, omdat dit oordeel in het licht van de door het Hof daaraan in voege als voormeld ten grondslag gelegde feiten juist is, ook als wordt uitgegaan van de volgens onderdeel 5.1 in cassatie bij wege van veronderstelling mede in acht te nemen omstandigheden. De misleiding was met name ook dan onrechtmatig indien (ook) Brunink — zoals Holvrieka van de aanvang af heeft betoogd, maar Brunink steeds heeft bestreden — ervan op de hoogte was dat ten aanzien van het bedrijfsterrein een verhoogd risico van bodemverontreiniging bestond en — mede omdat zij op het bedrijfsterrein bodemvervuiling moet hebben gezien en de peilbuizen van Heidemij moet hebben waargenomen — zelf een onderzoek naar bodemvervuiling had dienen in te stellen. 3.7 In het voorgaande ligt besloten dat de aan het slot van 3.6 bedoelde stellingen van Holvrieka hoogstens relevant zijn in het kader van het door haar gedaan beroep op eigen schuld van Brunink. Aangenomen moet worden dat het Hof daarop in dit kader geen acht heeft geslagen omdat het van oordeel was dat deze stellingen niet zijn komen vast te staan nu ze door Brunink met een voorshands overtuigende motivering waren ontkend en Holvrieka daarvan geen bewijs heeft aangeboden (rov. 22). Tegen deze laatste vaststelling keert zich onderdeel 2 dat erop wijst dat Holvrieka bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bewijs terzake heeft aangeboden en bij memorie van grieven heeft verzocht al hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld als in hoger beroep herhaald te beschouwen. 's Hofs oordeel moet worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat Holvrieka van de enquêtes in eerste aanleg gebruik heeft gemaakt om getuigen te doen horen uit wier verklaringen de juistheid van meerbedoelde stellingen zou kunnen worden afgeleid. De door deze getuigen afgelegde verklaringen hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderwerp uitgemaakt van debat. Het Hof heeft deze verklaringen tegenover de gemotiveerde ontkenningen van Brunink klaarblijkelijk onvoldoende geoordeeld om daaraan bewijs van meerbedoelde stellingen te ontlenen en heeft kennelijk verder gemeend dat het gezien dit debat op de weg van Holvrieka had gelegen om zo zij in hoger beroep terzake opnieuw getuigen wilde doen horen een nader en op dit debat toegespitst bewijsaanbod te doen, hetgeen zij heeft nagelaten. Een en ander geeft niet blijk van

274

een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de gedingstukken evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt mitsdien. Dit brengt mee dat ook onderdeel 9.2 tevergeefs is voorgesteld. Onderdeel 9.1 faalt wegens gebrek aan belang omdat, al moge juist zijn dat te dezen het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is, zodat het Hof zich ten onrechte heeft gebaseerd op het bepaalde in art. 6:101 BW, het in 1988 geldende recht op dit stuk daarvan niet wezenlijk verschilde. 3.8 Onderdeel 3 miskent dat de primaire vordering van Brunink is gegrond op een door Holvrieka jegens haar gepleegde onrechtmatige daad en dat het Hof heeft geoordeeld dat daarvan inderdaad sprake is geweest. Bij deze stand van zaken deed niet ter zake of de vervuiling van het bedrijfsterrein dient te worden aangemerkt als een zichtbaar dan wel een verborgen gebrek in de zin van de verborgen gebreken-regeling van het oude recht. Alle klachten van het onderdeel stuiten daarop af. 3.9 Onderdeel 4, dat ervan uitgaat dat het Hof in rov. 21 heeft geoordeeld dat Holvrieka Brunink onder grote druk heeft gezet, mist feitelijke grondslag omdat het Hof in rov. 21 niet meer of anders doet dan de motivering weergeven welke Brunink heeft gegeven voor haar hiervoor in 3.7 bedoelde ontkenningen. 3.10 Onderdeel 5 bevat geen klacht. Gezien het aan het slot van 3.6 overwogene kan in het midden blijven in hoeverre het in dit onderdeel gestelde feitelijke grondslag vindt in de stukken van het geding. 3.11 Voor zover onderdeel 6 al feitelijke grondslag heeft — het gaat onder 6.1 ten onrechte ervan uit dat vast zou staan dat Holvrieka het rapport van Heidemij eerst na de bespreking te Staphorst heeft ontvangen en in 6.2 van een in het licht van hetgeen aan het slot van 3.3 is overwogen onjuiste lezing van de tussenzin in rov. 25 — stuit het in zijn geheel daarop af dat het Hof, zoals hiervoor onder 3.6 reeds is overwogen naar aanleiding van onderdeel 7, terecht heeft geoordeeld dat Holvrieka door op een haar tijdens deze bespreking door Brunink gestelde vraag te antwoorden dat van vervuiling van het bedrijfsterrein geen sprake was, onrechtmatig heeft gehandeld, ook indien Brunink zelf een onderzoek naar eventuele bodemvervuiling had dienen in te stellen. Daaraan kan evenmin afdoen dat de schade zeer omvangrijk kan blijken te zijn. 3.12 Ten slotte faalt ook onderdeel 8. Het door dit onderdeel bestreden oordeel dat, kort gezegd, Holvrieka zich in de gegeven omstandigheden — waarmede het Hof kennelijk het oog had op de welbewuste misleiding waaraan Holvrieka zich schuldig had gemaakt — niet op de in 3.1 onder (iv) bedoelde bedingen in de akte van levering kan beroepen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ongenoegzaam gemotiveerd. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Holvrieka in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brunink begroot op ƒ 1357,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

275

NJ 2008, 480 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven Conclusie: A-G Huydecoper Noot: Wetingang: BW art. 6:248; Rv art. 150 Magistraten:

Datum:

5 september 2008

Zaaknr:

C07/052HR

LJN: BD2984 Roepnaam: -

Essentie Algemene voorwaarden; exoneratieclausule; derogerende werking redelijkheid en billijkheid. Aanbod tegenbewijs; onvoldoende gespecificeerd?; aan cassatiemiddel te stellen eisen. Vervolg op HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343, m.nt. HJS. Het hof, dat tot uitdrukking heeft gebracht dat thans eiseres tot cassatie zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens thans verweerster in cassatie heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien eiseres zich op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden zou mogen beroepen, heeft aldus oordelend niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. ’s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering. Nu ’s hofs oordeel omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule klaarblijkelijk mede is gebaseerd op niet weersproken stellingen van verweerster in cassatie, op stellingen van eiseres tot cassatie zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof, had het cassatiemiddel behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door eiseres bewezen geachte stellingen van verweerster het hof ten onrechte geen tegenbewijs heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het middel niet tot cassatie leiden. Samenvatting In de onderhavige (bodem)procedure vordert Scaramea een verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit een overeenkomst met betrekking tot het ter beschikking stellen van interconnectiecapaciteit en dat Telfort daarom gehouden is tot vergoeding van schade; Scaramea vordert tevens veroordeling van Telfort tot schadevergoeding. Daarbij speelt onder meer de vraag of het beroep van Telfort op haar algemene voorwaarden, waarin een uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en het hof heeft de daartegen gerichte grieven in het thans bestreden tussenarrest verworpen, waarbij het hof tevens een bewijsaanbod heeft gepasseerd. Daartegen keert zich het middel. Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden van het geval een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het voorgaande af. Het onderdeel dat aanvoert dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te leveren, en dat

276

een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd, faalt. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule is klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Partij(en) BT Nederland N.V., rechtsopvolgster van Telfort B.V. en BT Ignite Nederland B.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven, tegen Scaramea N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Uitspraak Hof: 3. Beoordeling Nu de rechtbank in het tweede tussenvonnis hoger beroep uitdrukkelijk heeft opengesteld, 3.1 kan Telfort in het hoger beroep worden ontvangen. Met grief 10 betoogt Telfort dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Volgens Telfort betreffen zij (niet meer dan) inspanningsverbintenissen. Telfort baseert deze stelling op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden, waarvan onbetwist is dat deze op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Voormeld artikel 4.4 luidt: â&#x20AC;&#x2DC;[Telfort] zal zich inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbie3.2 dingen en de Overeenkomst te realiseren.â&#x20AC;&#x2122; Anders dan Telfort betoogt, ontneemt de inhoud van dit artikel aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis. Het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats)verbintenis na te komen. Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijn een tekortkoming van de zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort verder in hoger beroep niet bestreden. De grief faalt dus. De elfde grief bestrijdt de overwegingen van de rechtbank in het eerste tussenvonnis, dat Telfort in oktober 1999 aan Scaramea 1236 poorten ter beschikking had kunnen stellen en dat haar, nu ze dat niet gedaan heeft, geen beroep op overmacht toekomt. Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank in de door de grief bestreden overwegingen het beroep op overmacht van Telfort heeft behandeld, voor zover het de voormelde 1236 poorten betreft. Voor zover het de resterende poorten van de overeenge3.2 komen 5000 betreft, heeft de rechtbank het beroep op andere gronden afgewezen. Te dien aanzien heeft de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat Telfort, alvorens toezeggingen te doen over de levering van 5000 poorten, bij KPN had moeten verifiĂŤren dat zij die toezeggingen zou kunnen nakomen. Nu zij dat niet heeft gedaan, oordeelde de rechtbank het beroep op artikel 16 van de algemene voorwaarden van Telfort ter zake van overmacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tegen dit oordeel is Telfort in hoger beroep niet opgekomen. Indien, gelijk de toelichting op de grief betoogt, de voormelde 1236 poorten Telfort niet ter beschikking stonden ter levering aan Scaramea, strandt het beroep op overmacht evenzeer op grond van de hierboven kort weergegeven overwegingen die de rechtbank aan het be3.3 roep op overmacht ten aanzien van de overige poorten heeft gewijd. Deze overwegingen zijn juist en het hof maakt deze tot de zijne. Daarmee staat vast dat de grief, ook indien deze gegrond zou zijn, niet tot vernietiging kan leiden. De twaalfde grief stelt de vraag aan de orde of de rechtbank in het eerste tussenvonnis terecht het beroep van Telfort op artikel 12 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft geoordeeld. Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank met de in de grief aangeval3.4 len overwegingen het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden, dat een aansprakelijkheidsuitsluiting bevat, heeft behandeld. Het beroep van Telfort op de aansprakelijkheidsbeperking, die is opgenomen in artikel 12 leden 2 tot en met 5 van de algemene voorwaarden, heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis, rechtsoverweging

277

3.5

3.6

3.7

3.8

3.9

5.4, behandeld. Tegen de desbetreffende overwegingen in het tweede tussenvonnis is Telfort in hoger beroep niet opgekomen. Waar Telfort in de grief en de toelichting daarop de aansprakelijkheidsbeperking vermeldt, begrijpt het hof deze als de aansprakelijkheidsuitsluiting, bedoeld in artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden. Als feitelijk uitgangspunt moet worden aangenomen dat Telfort op 2 of 3 juli 1999 op zich genomen heeft om medio september 1999 5000 poorten met de daarbij behorende interconnectiecapaciteit aan Scaramea te leveren. Dit moet worden afgeleid uit de niet betwiste stelling dat Telfort eind juni aan Scaramea heeft medegedeeld dat zij nu de benodigde poorten moest bestellen, omdat Telfort anders niet kon instaan voor tijdige levering, in combinatie met de schriftelijke verklaringen van de heren Jacometti, Burlage, en Van der Poel en van De Wit (producties 14 en 15 bij conclusie van repliek) en met de fax van 2 juli 1999 die de rechtbank onder 1.2 van het tweede tussenvonnis heeft aangehaald. De inhoud van de voormelde verklaringen is op dit punt niet voldoende gemotiveerd weersproken. Bovendien heeft Telfort bij conclusie van antwoord (sub 8) erkend dat zij ‘voor het operationeel maken van 5000 poorten een uitbreiding van haar netwerk moest realiseren en de benodigde interconnectiecapaciteit moest bestellen’ en dat daarom ‘begin juli door [Telfort] is verzocht om een bevestiging van de zijde van Scaramea dat zij met Telfort in zee wilde gaan’. Bij conclusie van dupliek (sub 19) heeft Telfort hieraan toegevoegd, dat op 2 juli 1999 ‘de beslissing over de uitbreiding van de capaciteit van het netwerk van [Telfort] niet meer kan worden uitgesteld …’ en bovendien: ‘Op grond van de toezegging van Scaramea is [Telfort] vervolgens gestart met de uitbreiding van de capaciteit van haar netwerk’. Dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden om de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit te leveren wordt verder bevestigd door de inhoud van haar fax van 24 augustus 1999 aan Scaramea, zij het dat daarin als leveringstermijn wordt genoemd 16 september (1999) voor 2500 poorten en ‘in de eerste week van oktober 1999’ voor de overige 2500 poorten. Het hof gaat ervan uit dat deze leveringstermijn de definitief tussen partijen overeengekomene is. Anders dan Telfort in hoger beroep verdedigt, was er voor haar voldoende reden om eraan te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, nodig voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou voldoen. De benodigde capaciteit zou immers uitkomen boven de ‘forecast’ die Telfort eerder had gedaan en die voor KPN richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit gebied. Bovendien waren er met die capaciteit problemen geweest, zoals bleek uit de persberichten van OPTA, die Telfort heeft overgelegd. Anders dan Telfort verdedigt, mocht zij uit die persberichten niet afleiden dat KPN aan verzoeken tot levering van interconnectiecapaciteit die uitgingen boven de ‘forecasts’, zonder meer gevolg zou kunnen en willen geven. Het was aan Telfort bekend dat de door haar voor Scaramea te verzorgen poorten met interconnectiecapaciteit essentieel waren voor de ambitieuze plannen op internetgebied van Scaramea en dat deze plannen in het water zouden kunnen vallen indien de overeengekomen capaciteit niet leverbaar zou zijn, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien. Onder die omstandigheden had het zozeer op de weg van Telfort gelegen om bij KPN te verifiëren dat de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dat het nalaten hiervan door Telfort als bewust roekeloos handelen moet worden gekwalificeerd. Het vorengaande brengt tevens mee dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Telfort heeft — in haar memorie van grieven, sub 37, a tot en met p — een groot aantal feiten en omstandigheden aangevoerd, doch die leiden, noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, tot een ander oordeel. Daarbij is van belang dat, gelet op hetgeen onder 3.6 is overwogen, ervan uitgegaan moet worden dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. Anders dan Telfort wil doen geloven, is het ‘forecastsysteem’ niet zonder belang voor de vraag tot welke levering KPN jegens haar verplicht is. In het door Telfort aangehaalde besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak Enertel/KPN heeft OPTA inderdaad geoordeeld dat KPN in beginsel gehouden was die interconnectiecapaciteit te leveren die Enertel zou bestellen, doch in de daaropvolgende volzin wordt overwogen: ‘Van belang hierbij is dat Enertel op correcte, dat wil zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde capaciteit heeft geprognosticeerd en besteld’. Haar stelling, dat Telfort er geredelijk van uit mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‘forecasts’ te boven, heeft Telfort onvoldoende onderbouwd. Hoewel grief 13 slechts is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij behoefte

278

heeft aan deskundige voorlichting omtrent de aard en omvang van de door Scaramea geleden schade, wordt blijkens de toelichting (ook) verdedigd dat Scaramea door de tekortkoming van Telfort geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden. Indien terstond kan worden vastgesteld dat Scaramea door de tekortkoming van Telfort in 3.10 het geheel geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden, is voor een deskundigenbericht geen plaats en dient de vordering van Scaramea terstond te worden afgewezen. De schade waarvan Scaramea in dit geding vergoeding vordert betreft de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van de tekortkoming van Telfort. Tussen partijen staat vast dat Scaramea haar plannen om een ‘free access internet provider’ onder de naam NokNok op de markt te introduceren niet onbelemmerd en niet zonder vertraging heeft kunnen realiseren. Verder is in dit geding beslist dat Telfort niet (tijdig) heeft voldaan aan haar verplichting om de interconnectiecapaciteit aan Scaramea ter beschikking te stellen 3.11 die nodig was voor het realiseren van de voormelde plannen van Scaramea. Tussen partijen is in geschil of en in hoeverre de hierdoor veroorzaakte schade aan andere door Telfort genoemde oorzaken — en derhalve niet aan de tekortkoming van Telfort — moet worden toegerekend. Deze vraag is mede onderwerp van het deskundig onderzoek dat de rechtbank noodzakelijk acht. Hetgeen Telfort te dien aanzien heeft gesteld is ontoereikend om (reeds thans) te kunnen oordelen dat de schade geheel aan die andere oorzaken dient te worden toegerekend. Voor zover Telfort tevens heeft willen stellen dat Scaramea ten gevolge van het niet — onbelemmerd — kunnen uitvoeren van haar plannen in het geheel geen schade heeft geleden, heeft zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd om reeds in dit stadium van het ge3.12 ding te kunnen oordelen dat dit het geval is. Voor het overige is in dit stadium van het geding geen plaats voor discussie over de hoogte van de schade en over de mate waarin deze aan Telfort moet worden toegerekend. Over die vragen moet immers in de procedure in eerste aanleg nog worden beslist. De door Telfort in de toelichting van de grief gemaakte opmerkingen omtrent de feiten waarvan de door de rechtbank te benoemen deskundige kan uitgaan en over de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld of berekend, horen voor het overige niet thuis 3.13 in het kader van de behandeling van de onderhavige grief. Telfort zal deze naar voren kunnen brengen in het kader van de opmerkingen die partijen kunnen maken omtrent de aan de deskundige(n) te geven opdracht en aan de deskundige(n) te stellen vragen. Grief 14 is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tweede tussenvonnis, kort weergegeven inhoudende dat de gang van zaken bij de productie van de Cd-rom waarmee Scaramea haar internetdiensten wilde aanbieden geen verdere bespreking behoeft, nu partijen hieraan geen rechtsgevolgen verbinden. De grief is gegrond. Telfort heeft immers gesteld, kort weergegeven, dat de introductie van NokNok ernstige vertraging heeft opgelopen omdat de daarvoor benodigde Cd-rom — door niet aan haar toerekenbare oorzaken — niet tijdig beschikbaar was. Scaramea heeft hiertegenover gesteld dat klanten zich ook 3.14 online als gebruiker van NokNok konden aanmelden en aldus gemotiveerd betwist dat de vertraging in de oplevering van de Cd-rom een oorzaak is geweest waaraan de schade dient te worden toegerekend. Dit geschilpunt tussen partijen zal dienen te worden opgelost in het kader van de vraag in hoeverre de door Scaramea gestelde schade dient te worden toegerekend aan de tekortkoming van Telfort. Ook dit onderwerp hoort thuis in het kader van de opmerkingen die de partijen kunnen maken omtrent de aan de deskundige(n) te geven opdracht en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Telfort heeft nog bewijs aangeboden. Nu deze aanbiedingen niet zijn betrokken op vol3.15 doende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken, dienen zij te worden gepasseerd. 4. Slotsom De grieven kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Hierboven is overwogen dat de vonnissen op het gebied van de feitenvaststelling in de in dit arrest aangegeven zin moeten worden gelezen. Dit in aanmerking genomen, dienen de bestreden vonnissen te worden bekrachtigd. Telfort zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. Uitspraak Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79 RO doordat het hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist, een en ander als hierna is aangegeven en in de volgende middelonderdelen is uitgewerkt. Inleiding 1 Het bestreden arrest is een tussenarrest. Het hof heeft bij aanvullend arrest van 23 november

279

2006 beslist dat tussentijds cassatieberoep tegen dat tussenarrest kan worden ingesteld. Middelonderdeel 1 In r.o. 3.2 bespreekt het hof grief 10. Met grief 10 heeft eiseres tot cassatie (verder: Telfort) betoond dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Telfort heeft aangevoerd dat zij niet meer betreffen dan inspanningsverbintenissen. Telfort heeft deze stelling gebaseerd op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden, waarvan onbetwist is dat deze op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Dit artikel 4.4 van haar algemene voorwaar2 den luidt als volgt: ‘[Telfort] zal zich inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren.’ In r.o. 3.2 (eerste alinea, p. 7) verwerpt het hof de stelling van Telfort dat slechts sprake is geweest van inspanningsverbintenissen. Het hof overweegt daartoe dat de inhoud van het genoemde artikel 4.4 van de algemene voorwaarden aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis ontneemt. Dat artikel verplicht Telfort volgens het hof slechts om zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. Op grond daarvan oordeelt het hof dat grief 10 faalt. Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over het onderscheid tussen, en de aard van, inspannings- en resultaatsverbintenissen, althans, geeft het een oordeel dat 3 zonder nadere motivering (welke ontbreekt), onbegrijpelijk is, althans, treedt het buiten de rechtsstrijd zoals die tussen partijen is gevoerd. Ter nadere toelichting en aanvulling op deze klachten stelt Telfort voorop dat het hof in deze r.o. 3.2 (eerste alinea van p. 7) zonder enige motivering als uitgangspunt neemt dat sprake is 4 geweest van een resultaatverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te leveren. Vertrekkende vanuit dat uitgangspunt, stelt het hof zich vervolgens pas de vraag of de inhoud art. 4.4 van de algemene voorwaarden aan die verbintenis het karakter van resultaatsverbintenis ontneemt. Op geen enkele wijze maakt het hof echter duidelijk waarom uitgangspunt zou moeten zijn dat sprake is geweest van een resultaatsverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te leveren. Telfort heeft in feitelijke instanties meermalen en uitgebreid betoogd dat geen sprake is geweest van een resultaatsverbintenis maar enkel van een inspanningsverbintenis (zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10–12). Zij heeft daarvoor gewezen op art. 4.4 van haar algemene voorwaarden waarin, zoals zojuist is vermeld, uitdrukkelijk is bepaald dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren. Zij heeft er ook op gewezen dat verweerster in cassatie (verder Scaramea) op de hoogte was van de inhoud van deze voorwaarden, dat de voorwaarden in het bezit van Scaramea waren, dat Scaramea de toepassing daarvan uitdrukkelijk heeft aanvaard, niet 5 alleen in verband met de onderhavige overeenkomst tussen partijen maar ook reeds in diverse andere eerder tussen partijen gesloten overeenkomsten (zie bijvoorbeeld, CvD, nr 39 en noot 47). Verder heeft zij (Telfort) benadrukt dat het ook voor de hand lag om slechts een inspanningsverbintenis overeen te komen omdat voor beide partijen duidelijk was dat Telfort geheel afhankelijk was van medewerking van KPN om haar verplichtingen operationeel te kunnen maken en dat voor het welslagen van de hele onderneming ook was vereist dat Scaramea (input en gegevens voor) software zou leveren (zie bijvoorbeeld, pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10 t/m 12). Zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, is, mede in het licht van deze stellingen van Telfort, onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat als uitgangspunt heeft te gelden dat sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis op grond waarvan Telfort verplicht zou zijn om tijdig te leveren. Evenzeer is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk de uitleg die het hof vervolgens aan art. 4.4 van de algemene voorwaarden geeft. Voorop staat dat het hof, met Telfort, wel van oordeel is (i) dat dit artikel van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen en 6 dat het een inspanningsverbintenis in het leven heeft geroepen waaraan Telfort gebonden (ii) was . Zoals zojuist ter sprake is gekomen, is het hof van oordeel dat de op Telfort rustende verbintenis tevens het karakter heeft van een resultaatsverbintenis. Naar de mening van Telfort zijn deze oordelen echter niet met elkaar te verenigen. Gegeven het oordeel van het hof dat sprake is van een inspanningsverbintenis, is er geen ruimte meer voor het oordeel dat sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis. Het hof tracht beide kwalificaties 7 met elkaar te verenigen door te oordelen dat de inspanningsverbintenis Telfort slechts verplicht om zich ertoe in te spannen haar (resultaats-)verbintenis na te komen. Daarmee getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van een resultaats- respectievelijk inspan-

280

ningsverbintenis. Het hof miskent dat sprake is van hetzij een resultaatsverbintenis, hetzij van een inspanningsverbintenis. Rechtens onjuist is het oordeel van het hof dat de verbintenis zowel het karakter zou kunnen hebben ven een resultaatsverbintenis als het karakter van een inspanningsverbintenis. Zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, is ook onbegrijpelijk het oordeel van het hof over de inhoud van de op Telfort rustende inspanningsverbintenis. Het hof oordeelt dat de op Telfort rustende inspanningsverbintenis haar (Telfort) slechts verplicht om zich in te spannen om de op haar rustende resultaatsverbintenis na te komen. Deze uitleg is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, onder meer omdat artikel 4.4 van de algemene voorwaarden bij aanvaarding van die uitleg zinledig zou zijn. Waarom immers zou een partij, die op grond van een resultaatsverbintenis verplicht zou zijn om tijdig te leveren, ook nog eens verplicht moeten worden om zich ertoe in te spannen die resultaatsverbintenis na te komen? De wijze waarop het hof de door hem (het hof) aangenomen — op Telfort rustende — inspanningsverplichting uit de algemene voorwaarden wil verenigen met de door hem (het hof) eveneens aangenomen — op Telfort rustende — resultaatsverbintenis, is derhalve, zonder (nadere motivering), welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, geeft het hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenis. Verder treedt het hof daarmee buiten de rechtsstrijd tussen partijen aangezien de door het hof gegeven uitleg geen steun vindt in de stellingen van partijen. Geen der partijen heeft immers gesteld dat sprake was van een inspanningsverbintenis die Telfort slechts verplichtte zich ertoe in te spannen om haar resultaatsverbintenis na te komen. Telfort hoeft gesteld dat sprake was van een inspanningsverbintenis op grond waarvan zij verplicht was zich er slechts toe in te spannen om tijdig te leveren en dus dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen sprake was van een resultaatsverbintenis (zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG, nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10–12). Scaramea heeft gesteld dat er alleen sprake was van een resultaatsverbintenis en dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen sprake was van een inspanningsverbintenis. (zie MvA, nr 5.6). Ook omdat het hof met zijn oordeel over het karakter van de op Telfort rustende verbintenis dus afwijkt van hetgeen partijen daaromtrent hebben gesteld, kan dat oordeel niet in stand blijven. Middelonderdeel 2 Voor zover wel sprake zou zijn van een enige tekortkoming in de nakoming van een op haar (Telfort) rustende verplichting, heeft Telfort aangevoerd dat zij desondanks niet jegens Scaramea aansprakelijk is, onder meer gezien hetgeen is bepaald in de artikelen 12 en 16 van haar 8 algemene voorwaarden (zie voor deze voorwaarden bijvoorbeeld, r.o. 1.11 uit het vonnis van de rechtbank d.d. 15 mei 2002). Artikel 12 bevat een bepaling over uitsluiting en beperking van aansprakelijkheid en artikel 16 bevat een bepaling over overmacht en noodtoestand. De rechtbank heeft het beroep van Telfort op deze bepalingen verworpen in haar vonnis d.d. 15 mei 2002 in onder meer r.o. 15 tot en met 19. Zij heeft geoordeeld dat het beroep op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat Telfort, alvorens toezeggingen te doen aan Scaramea, bij KPN 9 had moeten nagaan of KPN Telfort in staat zou stellen de beoogde toezeggingen aan Scaramea na te komen (r.o. 15 en 16), dat Telfort dit niet heeft gedaan en dat Telfort als gevolg daarvan, op het ogenblik waarop zij (Telfort) de afspraken met Scaramea maakte, moet hebben geweten dat zij (Telfort) dia afspraken niet zou kunnen nakomen (r.o. 18 en 19). Telfort heeft dat oordeel van de rechtbank bestreden in haar grieven 11 en 12. Het hof verwerpt die grieven in r.o 3.2 — tweede alinea p. 7 — tot en met 3.8. Ook het hof is van oordeel dat het beroep door Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie r.o. 3.2, 3.3 en 3.7). Naar zijn oordeel heeft Telfort be10 wust roekeloos gehandeld door na te laten bij KPN te verifiëren dat de benodigde capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dit terwijl er bij haar (Telfort) voldoende reden was om ‘eraan te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, nodig voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou voldoen.’ (r.o. 3.6) Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de in deze te hanteren maatstaf (zie over die maatstaf onder meer, pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 8; MvG nr 42; pleitnota in appèl, nr 32). Het hof miskent namelijk dat bewuste roekeloosheid als een ‘in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’ moet worden gezien (zie bijvoorbeeld: HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45). Onder bewust 11 roekeloos handelen moet worden verstaan een gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Daarvan is slechts sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren maar zich daardoor niet van dit gedrag laat weerhouden

281

(zie bijvoorbeeld, HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392). Vereist is een ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn.’ Niet voldoende is, anders dan het hof blijkens onder meer r.o. 3.6 ten onrechte aanneemt, alleen de omstandigheid dat er reden is geweest voor twijfel. Het hof stelt zelfs niet vast dat Telfort daadwerkelijk heeft getwijfeld, evenmin dat zij zich ervan bewust is geweest dat het waarschijnlijk was dat KPN de poorten niet zou leveren en al helemaal niet dat zij (Telfort) zich ervan bewust is geweest dat de kans dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat zij (KPN) wel zou leveren. Door desondanks te oordelen dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld — en op grond daarvan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is — getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag aan welke eisen moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van bewust roekeloos handelen dat het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover het hof wel een juiste maatstaf zou hebben toegepast is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk dat het daarbij tot het oordeel is gekomen dat Telfort zich aan bewust roekeloos handelen heeft schuldig gemaakt en dat de rechtbank daarom terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zijn oordeel dat er voor Telfort voldoende reden voor twijfel was, baseert het hof namelijk slechts op twee omstandig12 heden, te weten op het feit dat de benodigde capaciteit zou uitkomen ‘boven de ‘forecast’ die Telfort eerder (i) had gedaan en die volgens het hof voor KPN richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit gebied’ en op het feit dat er ‘met die capaciteit problemen [waren] geweest zoals bleek uit de pers(ii) berichten van OPTA, die Telfort heeft overgelegd’ (zie r.o. 3.6) Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat deze twee omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat Telfort zich ervan bewust is geweest dat de kans dat KPN de benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat zij wel zou leveren, althans, dat zij zich ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die poorten niet zou leveren, althans, dat zij (Telfort) eraan heeft getwijfeld of KPN die poorten zou leveren, althans dat er voor Telfort voldoende reden tot twijfel was om de conclusie te rechtvaardigen dat zij, door niet bij KPN te 13 verifiëren dat de extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, bewust roekeloos heeft gehandeld, is dat oordeel, mede in het licht van de stellingen van Telfort in feitelijke instanties (zie voor die stellingen, hieronder in nummer 14), zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, dan wel, getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag wanneer sprake is van bewuste roekeloosheid die het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter nadere motivering en toelichting op deze klacht, wijst Telfort erop dat Scaramea in feitelijke instanties heeft gesteld dat Telfort van aanvang heeft geweten dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA nr 5.4, p. 15: ‘Telfort heeft deze onvoorwaardelijke bevestiging voor de eerste tranche van 5000 poorten gegeven terwijl zij wist dat KPN geen extra poorten zou (kunnen) leveren boven het aantal [dat] KPN haar op grond van de forecasts contractueel verplicht was te leveren’; zie ook MVA, nr 5.17, nr 5.29) en wel omdat KPN dat bij brief van 16 augustus 1999 aan haar zou hebben bericht, welk bericht KPN nog eens zou hebben bevestigd tijdens een bespreking op 17 augustus 1999 (zie bijvoorbeeld, MvA nr 4.17: ‘KPN is glashelder: zij houdt Telfort aan haar eerdere forecasts. Meer krijgt Telfort niet. Een en ander is Telfort nog eens bevestigd in het gesprek dat op 17 augustus 1999 bij KPN heeft plaatsgevonden’; zie bijvoorbeeld ook, MvA, nr 5.18) en verder 14 dat KPN daartoe ook niet verplicht zou zijn gezien het feit dat met de voor Scaramea benodigde poorten de ‘forecast’ zou worden overschreden (zie bijvoorbeeld, MvA nr 5.40). Telfort heeft deze stellingen betwist. Zij heeft erop gewezen dat zij met het oog op de door haar verwachte toename van het telecomverkeer en de uitbreiding van haar eigen netwerk, KPN had gevraagd de internetcapaciteit meer dan te (i) verdubbelen (dat wil zeggen een vermeerdering met 20.000 poorten) (zie, CvD, nrs 31, 32, 45, p. 38; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003. nr 18; MvG, grief IV, nr 34; pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), dat zij (Telfort) daarmee aanmerkelijk meer had gevraagd dan zij nodig had om aan de be(ii) hoefte van Scaramea te voldoen (6.000 poorten) (CvD, nr 45: pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), dat

282

(iii)

(iv)

(v)

(vi)

(vii)

(viii)

KPN in haar fax van 16 augustus 1999 slechts heeft geschreven dat zij (KPN) niet bereid was de internetconnectiecapaciteit uit te breiden met de aantallen en in het tempo dat Telfort wenste aangezien zij (KPN) daartoe de facto niet in staat was (CvD, nr 45, p. 38; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 18; MvG, grief IV en nr 34; pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), en in het bijzonder dat KPN niet heeft geschreven of anderszins heeft bericht dat zij in het geheel niet tot enige uitbreiding boven de forecast in staat of bereid was (CvD, nr 45, p. 38; pleitnota eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 2 n.a.v. r.o. 1.8 en nr 18; MvG nr 34; pleitnota in appèl, nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 4.16;) en dat KPN evenmin heeft geschreven dat zij (KPN) daartoe niet verplicht was (pleitnota in appèl, nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18). Verder heeft Telfort gesteld dat KPN wel degelijk in staat is geweest de voor Scaramea benodigde capaciteit tijdig te leveren (MvG, nr 37 sub n) en dat haar weigering te leveren dan ook geen kwestie was van onmacht maar alleen van onwil (pleitnota in appèl, p. 18, tweede alinea), dat medewerkers van Telfort er ook steeds vanuit zijn gegaan dat KPN daartoe bereid en in staat was (zie onder meer, akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 17; MvG nrs 28, 33 en 44; pleitnota in appèl, nr 6, tweede bulletpoint en nrs 24 en 25), welk uitgangspunt zij (medewerkers van Telfort) onder meer hebben gebaseerd en ook konden baseren op de ervaring die zij hadden opgedaan toen zijzelf nog werkzaam waren bij KPN (zie pleitnota in appèl, p. 16 bovenaan) en dat KPN ook verplicht was om die poorten te leveren niettegenstaande het feit dat zij (die poorten) de ‘forecast’ te boven gingen (CvD, nr 45; akte d.d. 5 februari 2003, nr 25 sub m; MvG, nrs 28, 33 en 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18 en nr 23)

. Het hof heeft deze stellingen sub (i) t/m (viii) niet verworpen zodat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat zij juist zijn. Voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat die stellingen niet juist zijn, is dat oordeel, bij gebrek aan enige motivering, onbegrijpelijk. Dat het 15 hof de sub (iii) en (iv) bedoelde stellingen juist heeft geacht volgt overigens ook r.o. 2.5 waarin het hof oordeelt dat de woorden ‘geen extra poorten’ in r.o. 1.8 van het vonnis van de rechtbank d.d. 15 mei 2002 uiteraard moeten worden verstaan als ‘niet de door Telfort gevraagde extra poorten.’ Mede gezien de juistheid van deze stellingen, biedt het door het hof in r.o. 3.6 in aanmerking genomen feit dat de extra voor Scaramea benodigde capaciteit zou uitkomen boven de ‘forecast’, geen (voldoende) begrijpelijke grond — ook niet indien mede in aanmerking wordt genomen het door het hof in r.o. 3.6 vermelde feit dat er blijkens de persberichten van OPTA problemen met de capaciteit waren geweest, aangezien in het tweede persbericht van OPTA (zie CvA, productie 8), zoals Telfort in feitelijke instanties meermalen heeft opgemerkt (zie CvD, nr 30; akte 5 februari 2003, nr 17 en nr 25 sub m; MvG, nr 28 en nr 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 16 en 17), nu juist uitdrukkelijk wordt bevestigd dat de aanvankelijk geconstateerde problemen zijn opgelost — voor het oordeel dat Telfort zich ervan bewust was dat de kans dat KPN de extra voor Scaramea benodigde capaciteit niet zou leveren groter was dan de kans 16 dat zij die wel zou leveren (en evenmin voor het oordeel dat Telfort zich ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die extra voor Scaramea benodigde capaciteit niet zou leveren of voor het oordeel dat Telfort eraan heeft getwijfeld of KPN die capaciteit zou leveren) en dat zij (daarom) bewust roekeloos heeft gehandeld door niet bij KPN te verifiëren dat de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen. Voor zover het hof dat oordeel wel heeft geveld, is dat oordeel, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, getuigt het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid die het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals in het voorgaande is vermeld in nummer 14 sub (viii), heeft Telfort in feitelijke instanties gesteld dat KPN wel verplicht was de voor Scaramea benodigde extra poorten te leveren niettegenstaande het feit dat die extra poorten uitgingen boven de ‘forecast’ en heeft het hof deze stelling niet verworpen met als gevolg dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat die 17 stelling juist is. In r.o. 3.8 stelt het hof de op KPN rustende verplichting te leveren wel aan de orde. Het hof overweegt daar dat het ‘forecastsysteem’ niet zonder belang is voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is en verwijst in verband daarmee naar het besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak Enertel/KPN. Telfort heeft dit besluit in feitelijke instanties aangehaald (zie onder meer, MvG, nr 28) ter nadere onderbouwing van haar conclusie dat

283

onjuist is de door Scaramea ingenomen stelling dat KPN niet verplicht was om poorten te leveren voor zover die de forecast te boven gingen (zie voor deze stelling van Scaramea bijvoorbeeld, MvA, nr 5.18: ‘Telfort stelt tevergeefs dat KPN gehouden zou zijn geweest haar meer capaciteit te leveren dan conform de contractuele forecast. Niet alleen laat zij na daarvoor enig bewijs aan te dragen, ook blijkt uit de fax van KPN van 16 augustus (productie 9 conclusie van antwoord) hoe de vork in de steel zit: KPN hoefde niet meer te leveren dan op grond van de forecast was besteld.’) In dat besluit overweegt de OPTA dat KPN op grond van de toenmalige weten regelgeving gehouden was om Enertel in beginsel die interconnectiecapaciteit te leveren die Enertel bestelt (zie r.o. 67). In r.o. 3.8 vermeldt het hof dat de OPTA aan de zojuist weergegeven overweging toevoegt: ‘Van belang hierbij is dat Enertel op correcte, dat wil zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde capaciteit heeft geprognosticeerd en besteld.’ Telfort wijst erop dat de OPTA met deze toevoeging echter niet heeft beslist dat KPN niet verplicht is capaciteit te leveren die de forecast te boven gaat. De OPTA heeft enkel beslist dat van belang is dat Enertel de verlangde capaciteit op correcte wijze heeft geprognosticeerd en besteld. Ter nadere toelichting op die beslissing verwijst OPTA in diezelfde r.o. 67 naar de overwegingen in zijn besluit onder het kopje ‘prognoses en bestellingen.’ Blijkens de overwegingen onder dat kopje is de OPTA van oordeel dat: KPN verplicht is om capaciteit die op correcte wijze is geprognosticeerd zonder meer te — leveren (r.o. 84); niet op voorhand mag worden uitgesloten dat een marktpartij aanpassingen wenst door te — voeren die buiten de contractuele bandbreedtes vallen (r.o. 85); KPN verplicht is om capaciteit die buiten de overeengekomen bandbreedtes valt, ‘zo snel — mogelijk’ te leveren (r.o. 86); KPN verplicht is om in reactie op een prognose, waarin geconstateerd wordt dat een deel — van de bestelling buiten de bandbreedte valt, de mogelijkheden voor tijdige levering, eventueel op een alternatieve leveringsplaats, aan te geven (r.o. 88); het niet redelijk is indien KPN een gewijzigde prognose en bestelling niet in behandeling — neemt (r.o. 89); KPN, indien zij stelt dat zij niet of slechts ten dele aan haar leverplicht kan voldoen, zij aan marktpartijen door middel van alternatieve oplossingen de gevraagde capaciteit moet leve— ren (r.o. 93), ook indien dit zou betekenen dat zij capaciteit bij derden zou moeten inkopen (r.o. 94). Uit deze overwegingen uit het besluit van de OPTA volgt inderdaad dat, zoals het hof overweegt in r.o. 3.8. het ‘forecastsysteem’ niet zonder belang is voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is. Immers, betreft het een bestelling die binnen de forecast valt, dan is KPN volgens de OPTA ‘zonder meer’ tot levering verplicht. Daaruit volgt echter niet dat KPN geen leveringsplicht heeft indien het een bestelling betreft die de forecast te boven gaat. Ook in dat geval is KPN (blijkens het besluit van de OPTA) verplicht om te leveren, dit tenzij die levering niet mogelijk is — welke uitzondering in dit geval niet van toepassing is omdat er in deze cassatieprocedure vanuit moet worden gegaan dat levering van de extra voor Scaramea benodigde capaciteit wel degelijk mogelijk was (zie hierboven, nr 14 sub (vi) en nr 15) — en KPN ook niet in staat is om de extra benodigde capaciteit bij derden in te kopen (hetgeen 18 geheel in lijn is met de brief van KPN van 16 augustus 1999 waarin KPN niet stelt dat zij niet verplicht is te leveren omdat de gevraagde extra 20.000 poorten de forecast te boven gaan maar enkel dat het voor haar de facto onmogelijk is die poorten te leveren; zie hierboven nr 14, stelling sub (v) en de daar vermelde vindplaatsen). Voor zover het hof dit heeft miskend in r.o. 3.8, en het heeft aangenomen dat KPN niet tot levering van de voor Scaramea benodigde capaciteit was verplicht vanwege het enkele feit dat die capaciteit de forecast te bovengang, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de leveringsverplichting van KPN, althans, geeft het daarover een oordeel dat, mede gezien de stellingen van Telfort in feitelijke instanties daarover (zie voor die stellingen, hierboven, nr 14 sub (viii)), zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is. In de laatste zin van r.o. 3.8 overweegt het hof dat Telfort haar stelling, dat zij {Telfort) er geredelijk vanuit mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‘forecasts’ te boven, onvoldoende heeft onderbouwd. Gezien de hierboven in nummer 14 vermelde stellingen die Telfort in feitelijke instanties heeft ingenomen, is deze overweging zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, aan19 gezien niet is in te zien dat die stellingen niet een zodanige onderbouwing zouden opleveren. Met die overweging gaat het hof bovendien uit van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag op welke partij de stelplicht rust. Het is Scaramea die stelt dat het beroep van Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, onder meer omdat Telfort zich zou hebben schuldig gemaakt aan bewust roekeloos gedrag, en het is daarom

284

ook Scaramea die die stelling moet onderbouwen en bewijzen in het kader waarvan Scaramea onder meer had moeten stellen en onderbouwen dat Telfort zich er bewust van was dat de kans dat KPN de voor Scaramea benodigde (i) poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat KPN die poorten wel zou leveren, althans, dat Telfort zich er bewust van was, dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten waar(ii) schijnlijk niet zou leveren, althans, dat Telfort eraan heeft getwijfeld of KPN de voor Scaramea benodigde poorten wel zou (iii) leveren . Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, gaat het hof er in de laatste zin van r.o. 3.8 vanuit dat het aan Telfort zou zijn om het tegendeel te stellen en te onderbouwen, waarmee het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht/bewijslast, althans, daarover een oordeel geeft dat zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is. Verder is van belang dat Scaramea geen van de zojuist sub (i), (ii) of (iii) bedoelde stellingen heeft ingenomen. Scaramea heeft slechts gesteld dat Telfort van aanvang af heeft geweten dat KPN de poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA, nr 1.7, 5.4, 5.15, 6.16), welke stelling Telfort steeds uitvoerig heeft betwist (zie onder meer, CvD nr 45 en p. 38; akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 19; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, p. 2, 3e alinea, nrs 18, 19 en 21; MvG, grieven IV en IX en nrs 33, 34, 44; Pleitnota in appèl, nr 6, tweede bulletpoint), welke betwisting door het hof niet is verworpen met als gevolg dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat Telfort in ieder geval niet van aanvang heet geweten dat KPN de poorten niet zou leveren. Waar Scaramea overigens geen feiten heeft gesteld (die vervolgens ook door het hof zijn vastgesteld) ter onderbouwing van haar stelling dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, heeft het hof, door desondanks te oordelen dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, zich begeven buiten de rechtsstrijd zoals die in feitelijke instanties tussen partijen is gevoerd, althans, heef het hof getuigd van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid, dan wel, een oordeel gegeven dat zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is. In r.o. 3.7 oordeelt het hof dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof grondt dat oordeel op ‘het vorengaande’ en daarmee ook op zijn conclusie in r.o. 3.6 dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld. Aangezien die con20 clusie, zoals in het voorgaande is toegelicht, naar de mening van Telfort niet in stand kan blijven, kan het daarop gegronde oordeel in r.o. 3.7 (dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) naar de mening van Telfort evenmin stand houden. Verder heeft Telfort onder meer in nr 37 van haar memorie van grieven een groot aantal omstandigheden aangevoerd die meegewogen moeten worden bij de beoordeling of haar beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid billijkheid onaanvaardbaar is en die, indien zij worden meegewogen, naar haar mening tot het oordeel leiden dat haar beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het hof doet dit betoog af met de enkele overweging dat die feiten en omstandigheden afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien tot een ander oordeel leiden en dat daarbij van belang is dat gelet op hetgeen het in r.o. 3.6 heeft overwogen, er vanuit moet worden gegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en 21 Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. Met die overweging heeft het hof niet voldaan aan de op hem rustende motiveringsplicht aangezien het, waar Telfort zich als gebruiker van algemene voorwaarden op bepaalde specifieke omstandigheden van het geval heeft beroepen ter verdediging van haar beroep op een aansprakelijkheidsbeding (zie bijvoorbeeld MvG, nr 37), deze omstandigheden in beginsel expliciet had moeten bespreken (zie conclusie A-G Bakels in zijn analyse van eerdere jurisprudentie van Uw Raad in zijn conclusie voor HR 21 december 2001, JOR 2002/45 en daarover onder meer akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 24), hetgeen het (hof) niet heeft gedaan, als gevolg waarvan niet (voldoende) begrijpelijk is waarom het beroep van Telfort op dat beding gegeven die omstandigheden niet zou opgaan. Middelonderdeel 3 In r.o. 3.15 overweegt het hof dat Telfort nog bewijs heeft aangeboden maar dat deze bewijs22 aanbiedingen gepasseerd moeten worden omdat zij niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken. Telfort wijst erop dat zij ook uitdrukkelijk heeft aangeboden om tegenbewijs te leveren (zie 23 MvG, nr 51). Een aanbod om tegenbewijs te leveren kan niet worden gepasseerd met als ar-

285

gument dat het niet voldoende is gespecificeerd (zie onder meer HR 11 juni 2004, rolnummer C03/074; HR 6 april 2001, NJ 2002, 383; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637). Voor zover het hof dat door Telfort gedane aanbod om tegenbewijs te leveren wel met dat argument heeft gepasseerd, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen waaraan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet voldoen. Voor zover het hof dat aanbod niet met dat argument heeft gepasseerd, is, zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk op welke grond het dat aanbod dan wel heeft gepasseerd. Conclusie Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten en procesverloop[1.] De verweerster in cassatie, Scaramea, behoort tot de groep van Achmea-vennootschappen. Zij is opgericht met (onder andere) het doel internet-activiteiten te ontwikkelen, gericht op ‘marketing’ van de diensten van het Achmea-concern ten opzichte van de aangeworven internetabonnees. Scaramea heeft daartoe contact gelegd met de eiseres tot cassatie. (Deze zal ik, evenals in de 1 eerdere stukken veelal is gebeurd, aanduiden bij de destijds gevoerde naam: Telfort.) Scaramea beoogde toen een mediacampagne die op 15 september 1999 zou beginnen, gevolgd door toezending van een CD-rom aan ongeveer 1,6 miljoen adressen. Hiermee zou op korte termijn een bestand van ongeveer 100.000 gebruikers (van internet-faciliteiten) worden opgebouwd. Daarvoor was een zogenaamde interconnectiecapaciteit nodig van 5000 ‘poorten’[2.], later (in de periode tot eind 1999) uit te breiden tot 10.000 poorten. Op 19 mei 1999 heeft Telfort een offerte aan Scaramea uitgebracht, onder andere betreffende de levering van interconnectiecapaciteit. Eind juni of begin juli 1999 heeft Telfort Scaramea meegedeeld dat Scaramea op korte termijn opdracht voor de levering van de benodigde poorten zou moeten geven omdat Telfort anders niet in staat zou zijn die medio september 1999 ter beschikking te stellen. In nadere contacten tussen partijen van 2 en 3 juli 1999 zijn afspraken hierover vastgelegd. 2 In augustus 1999 heeft Telfort contact opgenomen met KPN en aangegeven dat zij in het derde kwartaal van 1999 en de twee kwartalen daarna behoefte had aan een aanzienlijk toegenomen hoeveelheid interconnectiecapaciteit van KPN. KPN heeft bij brief van 16 augustus 1999 laten weten dat zij niet aan de gewenste uitbreiding van de capaciteit, en in het door Telfort gewenste tempo, zou kunnen voldoen. In een reeksje contacten nadien heeft KPN dit standpunt in hoofdzaak gehandhaafd. Op 23 augustus 1999 is een intentieverklaring tussen Scaramea en Telfort tot stand gekomen, waarin werd voorzien in levering van interconnectiecapaciteit in de vorm van 5000 poorten. Deze verklaring verwees naar Telforts algemene leveringsvoorwaarden. Deze voorwaarden houden onder andere, in artikel 4, in dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen te realiseren; alsmede (in art. 12) een clausule die tot uitsluiting dan wel beper3 king van Telforts aansprakelijkheid strekt. In een brief van 26 augustus 1999 bevestigde Telfort vervolgens aan Scaramea de levering van 5000 poorten in twee ‘tranches’ van 2500 stuks, per 16 september en de eerste week van oktober 1999. Er werd aangegeven dat een nadere hoeveelheid van 5000 poorten door KPN niet op korte termijn kon worden geleverd, en dat besprekingen met KPN om in dit probleem te voorzien gaande waren. Vervolgens is gebleken dat Telfort de in de genoemde contacten aangegeven interconnectiecapaciteit niet (of maar zeer gedeeltelijk) kon leveren. Telfort erkende — volgens Scaramea: pas op 5 oktober 1999 — dat zij capaciteitsproblemen had. Dit leidde tot contacten waarin Scara4 mea Telfort niet-nakoming van de gemaakte afspraken verweet. Op 13 oktober 1999 maakte Scaramea een vordering in kort geding aanhangig, waarin nakoming van de volgens Scaramea bestaande verplichtingen werd gevorderd[3.]. Uiteindelijk zijn de vorderingen van Scaramea in dit kort geding afgewezen. In de onderhavige bodemprocedure vordert Scaramea een verklaring voor recht dat Telfort jegens haar tekort is geschoten en daarom schadeplichtig is, met bijkomende vorderingen. Telfort verweert zich onder andere met een beroep op het in alinea 3 hiervóór genoemde art. 4 uit haar 5 algemene leveringsvoorwaarden, waaraan Telfort de conclusie verbindt dat de door haar aangegane verplichting(en) als inspanningsverbintenis en niet als resultaatsverbintenis zouden moeten worden gekwalificeerd; en met een beroep op het in de algemene leveringsvoorwaarden opgenomen exoneratiebeding[4.]. In de eerste aanleg verwierp de rechtbank de namens Telfort aangevoerde verweren. Zij beoor6 deelde de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis; en zij verwierp het beroep op de exoneratieclausule e.a. uit overweging, kort gezegd, dat dat onaanvaardbaar

286

was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De zaak werd aangehouden voor nadere instructie terzake van de door Scaramea gestelde schade. Na debat hierover volgde een (tweede) tussenvonnis waarin werd besloten tot benoeming van deskundigen (ook hier: met het oog op de door Scaramea gestelde schade). Van dit tussenvonnis stelde de rechtbank tussentijds hoger beroep open. Telfort stelde hoger beroep in, uiteraard: tegen beide door de rechtbank gewezen tussenvonnissen. Na het gebruikelijke debat in appel heeft het hof het thans in cassatie bestreden arrest gewezen. In dat arrest werd (opnieuw) geoordeeld dat de verweren van de kant van Telfort moesten worden verworpen, en wel op gronden die inhoudelijk veel overeenstemming vertonen met wat de rechtbank in de eerste aanleg had overwogen. De vonnissen van de rechtbank werden dus bekrachtigd, en de zaak werd teruggewezen. 7 Omdat 's hofs arrest tussenvonnissen van de lagere rechter betreft en dat arrest in zijn dictum geen beslissingen inhoudt waarmee aan enig deel van het gevorderde een definitief einde wordt gemaakt, moet dat arrest (ook) als tussenarrest worden aangemerkt. Met het oog hierop is aan het hof (bij brief van 19 oktober 2006) toestemming verzocht om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen. Dat verzoek heeft het hof bij (als arrest aangeduide) beslissing van 23 november 2006 toegewezen. Telfort heeft vervolgens tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen [5.]. Namens Scara8 mea is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens Telfort is gerepliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel Er is een cassatiemiddel in drie onderdelen aangevoerd. Elk onderdeel behandelt een afzonderlijk vraagpunt. Ik bespreek de drie onderdelen in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd, onder 9 de drie hieronder vermelde ‘kopjes’, waarin telkens het door elk onderdeel behandelde onderwerp kort wordt aangeduid. Middelonderdeel 1: inspannings- versus resultaatsverbintenis Middelonderdeel 1 klaagt over de beoordeling, door het hof, van het hier aangestipte gegeven. Ik stel voorop dat Telfort volgens mij bij deze klacht(en) belang mist als haar klachten betreffende het haar door het hof verweten ‘bewust roekeloze’ gedrag (waarop middelonderdeel 2 betrekking heeft) niet zouden opgaan. Zou immers de kwalificatie van Telforts gedra10 gingen als ‘bewust roekeloos’ stand houden, dan is daarmee tevens gegeven dat die gedragingen onmogelijk kunnen beantwoorden aan de verplichtingen die Telfort had, of die verplichtingen nu als resultaatsverbintenis zouden zijn te kwalificeren of als inspanningsverbintenis: in beide gevallen schiet een prestatie die een ‘bewust roekeloos’ niet-voldoen oplevert aan wat volgens de rechter in de gegeven situatie in concreto verlangd mocht worden, (aanmerkelijk) tekort. Ik zie er in dit verband niet aan voorbij dat het hof het gegeven van de ‘bewuste roekeloosheid’ niet heeft onderzocht met het oog op de vraag of Telfort had voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, maar in verband met de vraag of Telforts beroep op exonererende bepalingen in haar, Telforts, algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maat11 staven van redelijkheid en billijkheid moest worden aangemerkt. Ook zie ik niet voorbij aan het feit dat een andere kwalificatie van Telforts voornaamste verplichting uit de overeenkomst van partijen — namelijk als inspannings- in plaats van als resultaatsverbintenis — verschil zou kunnen maken als het gaat om beoordeling van het beroep op de exoneratieclausule(s) uit Telforts algemene voorwaarden. Wat het eerste betreft; inderdaad vindt de beoordeling van (onaanvaardbaarheid van) een beroep op exonererende bedingen plaats in een wezenlijk andere context dan die van de uitleg van de overeenkomst (en vaststelling van het al-dan-niet hebben voldaan aan de uit die uitleg blijkende verplichtingen). Niettemin lijkt mij verantwoord — en hier zelfs: geboden 12 — om het gedrag dat hier ter beoordeling staat, als dat in de ene context ‘bewuste roekeloosheid’ oplevert, in de andere context te beoordelen als, op zijn allerminst genomen, een ernstig tekortschieten ten opzichte van wat van de desbetreffende contractspartij gevergd mocht worden. Het gedrag waar het om gaat vat ik aldus samen: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen poorten geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk om het verzuimen, om 13 ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden (zie rov. 3.6 van het bestreden arrest). Ook al zou Telfort inderdaad een loutere inspanningsverplichting op zich hebben genomen,

287

het hier omschreven handelen zou ook dan als tekortschieten moeten worden aangemerkt. Het zou bovendien ook dan qua ernst niet wezenlijk anders zijn te waarderen dan wanneer de verplichting van Telfort ‘zwaarder’ (namelijk: als resultaatsverbintenis) zou zijn te kwalificeren. Ofschoon een beoordeling als de onderhavige het niet kan stellen zonder een zekere mate van waardering van feitelijke gegevens, lijkt mij hier toch boven twijfel verheven dat, aangenomen dat de kwalificatie ‘bewust roekeloos’ stand zou houden, Telforts gedraging in elke gekozen context een (ernstige) tekortkoming oplevert; en, zoals ik al aangaf, ook in elk van de beide genoemde varianten: van een vergelijkbare ernst. Voor het tweede in alinea 11 hiervóór genoemde punt (namelijk dat de exoneratieclausules in de context van een inspanningsverbintenis een andere betekenis (kunnen) hebben dan in de context van een resultaatsverbintenis) geldt daarom mutatis mutandis hetzelfde: het lijkt mij duidelijk dat het door het hof als ‘bewust roekeloos’ gekwalificeerde gedrag, als die kwalificatie overigens tevergeefs zou worden bestreden, gegeven de zojuist in alinea 13 gegeven omschrijving van dat gedrag, aan een beroep op een in algemene voorwaarden neergelegde exoneratie in de weg zou staan, hoe men de door Telfort aanvaarde ‘hoofdverplichting’ overigens ook zou willen kwalificeren[6.]. Vandaar mijn positie: als de kwalificatie van ‘bewust roekeloos’ stand houdt, is niet meer terzake doend of Telfort onder een inspannings- of resultaatsverbintenis gehouden was: zij zou in beide gevallen (bewust roekeloos) verplichtingen hebben veronachtzaamd waarvan het verzuim — en wel: in wezenlijk dezelfde mate en omvang — haar aansprakelijkheid zou meebrengen. Dan nu de klachten, gericht tegen het aannemen, ten laste van Telfort, van een als ‘resultaatsverbintenis’ gekwalificeerde verplichting. In deze klachten gaat het middel (onderdeel 1, met sub-onderdelen) ervan uit dat er een zwart/wit-tegenstelling tussen de beide genoemde gegevens bestaat: een verbintenis is óf een inspanningsverbintenis óf een resultaatsverbintenis. Mij lijkt dat een ontoelaatbare simplificatie. Het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen is verhelderend omdat het duidelijk maakt dat bij sommige verbintenissen de nadruk ligt op het resultaat waar de verbintenis op gericht is, terwijl dat bij andere verbintenissen niet (of in sterk verminderde mate) het geval is. Maar het gaat niet om twee duidelijk en absoluut van elkaar te onderscheiden categorieën, maar veeleer om een glijdende schaal. In wezen gaat het om de mate waarin de verbintenis ertoe strekt, het risico van het nietbereiken van datgene wat bij het aangaan van de relatie (het gaat hier altijd om verbintenissen uit overeenkomst) voor ogen staat, bij de ene dan wel de andere partij te plaatsen [7.]. Bij de ‘loutere’ resultaatsverbintenis neemt de partij die die verbintenis aangaat, het risico van het uitblijven van het resultaat in aanzienlijke mate voor haar rekening, terwijl de ‘loutere’ inspanningsverbintenis ertoe pleegt te strekken dat het risico dat de inspanningen het beoogde resultaat niet opleveren, geheel of grotendeels bij de crediteur blijft [8.]. In beide gevallen is er echter zelden of nooit sprake van een volledige toedeling van risico aan één partij, maar slechts van een ‘wat meer of wat minder’. Wie zich verplicht een bepaalde zaak op een bepaald ogenblik te leveren, aanvaardt naar algemeen wordt aangenomen een resultaatsverbintenis[9.]; maar het is bepaald uitzonderlijk dat daarmee beoogd wordt ook alle varianten van een beroep op ‘overmacht’ volledig uit te sluiten, en daarmee het risico voor het niet-bewerkstelligen van het beoogde resultaat volledig bij de debiteur te leggen. Meestal blijft er ook bij een resultaatsverbintenis ruimte voor een beroep op overmacht in het geval van werkelijke ‘acts of God’. Omgekeerd, wie zich ertoe verplicht ‘zijn uiterste best te doen’ om iets te bewerkstelligen aanvaardt daarmee een verplichting die een groot deel van de risico's die een voorspoedige uitkomst kunnen bedreigen legt bij de wederpartij — maar toch ook weer niet alle. De verhinderende omstandigheden waar de art. 6:76 en 6:77 BW op zien (gebrekkige hulppersonen of hulpzaken) zullen bijvoorbeeld ook bij de inspanningsverbintenis vaak bij de debiteur blijven. De mate waarin de door partijen gekozen vorm van de aangegane verplichting risico's die overigens bij de ene partij zouden liggen ‘verplaatst’ naar de andere partij, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende overeenkomsten[10.]. Bijwege van voorbeeld: de prestatie waartoe de professionele dienstverlener zich verplicht wordt veelal gekwalificeerd als ‘inspanningsverbintenis’. Men denkt dan meestal aan dienstverleners die hulp verlenen in een situatie met een naar zijn aard onzekere uitkomst, zoals bij medici en advocaten vaak het geval is. In een dergelijke verhouding is vergaand onaannemelijk dat de dienstverlener en diens opdrachtgever zouden beogen, dat de risico's van een ongunstige uitkomst bij de dienstverlener zouden berusten[11.]. Maar zoals ik al even aangaf: als het gaat om fouten van

288

hulppersonen (de procureur verzuimt tijdig een instructie uit te voeren), vinden wij het weer ‘normaal’ dat het risico wél bij de advocaat-dienstverlener berust, ook al is er op diens eigen inspanningen niets aan te merken geweest. En van een andere kant benaderd: naarmate professionele dienstverlening in een minder onzekere context plaatsvindt, kan de dienstverlener wel degelijk een ‘resultaatsverplichting’, of wat daar dicht bij komt, blijken te dragen. De notaris die zich met het transport, inclusief hypotheekverlening, van een onroerende zaak belast draagt verplichtingen die heel dicht naderen tot: het instaan voor het resultaat. De van een notaris in zo'n geval verlangde dienst bestaat er (mede) in dat de risico's die het resultaat kunnen verijdelen worden ‘afgedekt’. Blijkt het resultaat niet te worden verkregen, dan is er maar een zeer beperkte marge om te betogen dat het risico toch voor rekening van de cliënt moet blijven[12.]. Aan de hand van het voorafgaande formuleer ik twee ‘vuistregels’: zowel de ‘zuivere’ resultaatsverbintenis als de ‘zuivere’ inspanningsverbintenis bestaat niet (of: is zeer zeldzaam). Er zijn verbintenissen waarbij de klemtoon meer op het een a) ligt en andere verbintenissen waarbij die klemtoon meer naar de andere kant is ‘opgeschoven’. En waar een verbintenis in een concreet geval op de hier verbeelde schaal moet worden b) geplaatst, is een kwestie van uitleg, die met toepassing van het ‘gewone’ arsenaal aan voor de uitleg van een overeenkomst beschikbare middelen moet plaatsvinden[13.]. Met die gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat het feit dat een contractspartij de eigen verplichtingen in haar algemene voorwaarden generiek als ‘inspanningsverbintenis’ kwalificeert, maar van betrekkelijke betekenis is. Men zal allicht aannemen dat daarmee beoogd wordt, risico's die in de uitvoering aan het licht kunnen treden in belangrijke mate voor rekening van de wederpartij te brengen — maar de mate waarin in een concreet geval moet worden aangenomen dat een bepaald risico hierdoor inderdaad is ‘afgewenteld’, wordt maar zeer ten dele door de aanwezigheid van dit beding bepaald. Allerlei andere factoren spelen een rol. Ik noem: de verdere strekking van de verbintenis (rechtshulp in een ongewisse situatie tegenover: het bewerkstelligen van transport en hypotheekinschrijving, in een overeenkomst van juridische dienstverlening); verkeersopvattingen (ook de (juridische) dienstverlener die beslist geen resultaat beoogt toe te zeggen, staat wél in voor hulppersonen en hulpzaken); en natuurlijk dingen als: de wijze waarop de algemene voorwaarden een redelijke ‘invulling’ van de rechtsverhouding in kwestie opleveren, de mate waarin in de gegeven context met een voorwaarde als de onderhavige rekening viel te houden (een wederpartij hoeft er minder op bedacht te zijn dat ook risico's die in een bepaalde rechtsverhouding ‘typisch’ voor de andere partij zijn, langs deze weg worden ‘weggecontracteerd’), en de vele ‘algemene’ omstandigheden die bij de beoordeling van de strekking van algemene voorwaarden (en bij de uitleg van contractuele rechtsverhoudingen in het algemeen) in aanmerking genomen moeten worden. Na de zojuist gegeven beschouwingen zal het niet verbazen dat ik de klachten van het eerste middelonderdeel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik loop de sub-alinea's van onderdeel 1 er op na: Alinea 2, waarmee dit onderdeel begint, bevat geen uitgewerkte klacht. Alinea 3 geeft slechts een algemeen geformuleerde klacht, waarvan de uitwerking (kennelijk) nog zal volgen. Dat gebeurt ook inderdaad, beginnend met alinea's 4 en 5. Deze klagen dat het hof tot uitgangspunt neemt dat de door Telfort aanvaarde verbintenis een resultaatsverbintenis is, en dat voor dat uitgangspunt geen toereikende motivering wordt gegeven. Dat lijkt mij geen doorslaggevend argument: het hof kon geredelijk oordelen dat de door Telfort in verschillende varianten bevestigde verplichting om in september/oktober 1999 5000 poorten beschikbaar te stellen, als resultaatsverbintenis moest worden opgevat [14.]. De in alinea 5 aangevoerde argumenten die een andere beoordeling aandringen, doen daaraan niet af. Van een oordeel als dit wordt geen gedetailleerde motivering verlangd. Voor een belangrijk deel bestaan de ‘tegenargumenten’ waar Telfort naar verwijst uit herhalingen of alternatieve benaderingen van het gegeven, dat art. 4 van Telforts algemene voorwaarden tot een andere uitleg (van de door Telfort aangegane leveringsverplichting) zou nopen. Die argumenten zien aan 's hofs redenering voorbij: die gaat van het uitgangspunt uit dat de leveringsverplichting van Telfort als resultaatsverbintenis mag worden opgevat, en onderzoekt vervolgens of de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene voorwaarden een ander oordeel rechtvaardigt (met voor Telfort negatieve uitkomst). Die redenering wordt niet wezenlijk aangetast met de tegenwerping dat men bij de beoordeling van het uitgangspunt de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene voorwaarden al ten volle zou moeten ‘meewegen’ (en dan tot andere bevindingen komt). Want waarom zou dat persé moeten? Bepalingen uit algemene voorwaarden kunnen maar bij uitzondering de

289

‘kernbepalingen’ van een overeenkomst wezenlijk van inhoud doen ‘verkleuren’. In dit geval was er niets aangevoerd — ook het middel noemt geen relevante argumenten[15.]— waarom hier wél aan de algemene voorwaarden deze bijzondere en ook uitzonderlijke betekenis zou moeten worden toegekend. Verder benadrukt alinea 5 dat Telfort geheel van toelevering van KPN afhankelijk was. Dat argument geeft nader accent aan het door het hof zwaar gewogen gegeven, dat Telfort zich er — dus — van had moeten vergewissen dat zij op levering van KPN kon rekenen, en dat heeft nagelaten (zie ook alinea 40 hierna). Ik zie hier dan ook geen relevante aanwijzing dat Scaramea zich had moeten realiseren dat Telfort (impliciet) zou beogen, in dit opzicht een voorbehoud te maken. Ik zie dus al helemaal niet dat het hof hier een doorslaggevende aanwijzing voor een andere uitleg van Telforts verplichtingen zou hebben moeten ‘onderkennen’. 25 Voor het als laatste in deze alinea vermelde argument, namelijk dat er ook medewerking van de kant van Scaramea vereist was, geldt mutatis mutandis hetzelfde: dat men op medewerking van zijn contractuele wederpartij is aangewezen is van ondergeschikte betekenis als het erom gaat of de eigen verbintenissen de kwalificatie van resultaats- dan wel inspanningsverbintenis verdienen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof zich door dit argument niet heeft laten overtuigen. Het hof behoefde daarvan in zijn motivering verder geen verantwoording af te leggen. Alinea's 6 en 7 van dit middelonderdeel hameren er vervolgens op dat het hof toch maar heeft aanvaard dat art. 4 van de algemene voorwaarden een inspanningsverbintenis postuleert. Dat zou niet te verenigen zijn (daar komt het op neer) met het tegelijk aanvaarden dat de overeenkomst van partijen een resultaatsverbintenis tot uitgangspunt neemt. Hier treden de gedachten aan het licht die ik in alinea's 15 – 22 hiervóór heb bestreden. Als 26 in een bepaalde rechtsverhouding verbintenissen zijn aanvaard die naar hun aard geredelijk als resultaatsverbintenissen kunnen worden opgevat[16.], en dezelfde rechtsverhouding verwijst naar algemene voorwaarden die een inspanningsverbintenis suggereren, ziet men (zoals zo vaak) dat onderdelen van die rechtsverhouding ogenschijnlijk tegenstrijdig zijn en dus door uitleg met elkaar moeten worden verzoend. Het hof heeft gekozen voor de uitleg dat de algemene voorwaarden niet de als ‘hoofdverplichting’ aanvaarde resultaatsverbintenis weer ‘onderuit halen’, maar dat de algemene voorwaarden slechts aan die hoofdverplichting nadere inhoud geven. Daardoor blijft er sprake zijn van een resultaatsverbintenis — met dien verstande dat wanneer alle (redelijkerwijs te vergen) inspanning is geleverd, een beroep op overmacht (eerder) aannemelijk kan zijn. Met andere woorden: de ruimte voor een beroep op overmacht wordt uitgebreid ten opzichte 27 van wat zonder de algemene voorwaarden zou gelden, maar zonder aan de als ‘hoofdverplichting’ aanvaarde resultaatsverbintenis dat karakter (geheel) te ontnemen. Dat strookt met de gedachten die ik in alinea's 15 – 22 hiervóór heb besproken. Ik acht de wijze van beoordeling van het hof dan ook juist of, nauwkeuriger gezegd: niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Nadere motivering behoefde deze beoordeling in het licht van de in het middelonderdeel aangewezen argumenten bepaald niet. Alinea 7 bevat nog de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden door aan de rechtsverhouding een andere uitleg te geven dan door een van de partijen werd verdedigd. Daargelaten of deze klacht op feitelijke grondslag aanspraak mag maken (ik vermoed dat het 28 hof de stellingen van Scaramea zo kon uitleggen — en ook heeft uitgelegd — dat de door het hof aanvaarde uitleg daarin wél werd verdedigd): het staat de rechter die een rechtsverhouding moet interpreteren vrij om die uitleg te kiezen die hem, rechter, de meest juiste lijkt, desnoods in afwijking van de uitleg die partijen over en weer verdedigen [17.]. Middelonderdeel 2: onaanvaardbaar beroep op exonererende bedingen Middelonderdeel 2 bestrijdt, met een waaier aan klachten, de oordelen van het hof die erin uitmonden dat Telfort zich in dit geval niet mag beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkende[18.] clausules uit haar algemene voorwaarden. Ik meen in deze klachten twee ‘thema's’ te onderkennen, die ik als volgt omschrijf: voor een geslaagd beroep op onaanvaardbaarheid van het inroepen van een in algemene voorwaarden vervatte exoneratieclausule zou slechts plaats zijn bij aanwezigheid van een zéér uitgesproken mate van schuld/verwijtbaarheid aan de kant van de ‘gebruiker’ van 29 a) de algemene voorwaarden in kwestie, zie alinea 11 van het middelonderdeel (waarin een opvatting wordt verdedigd die in een aanzienlijk deel van de volgende alinea's ‘doorklinkt’); en het hof zou een belangrijk deel van de argumenten waarmee Telfort zich in dit verband b) had verdedigd niet hebben verworpen. Daarom zouden die argumenten in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaande feiten moeten worden beoordeeld; en dat zo zijnde

290

zou het oordeel van het hof een voldoende draagkrachtige motivering missen. Ik denk dat de beide op deze thema's verdedigde gedachtelijnen onjuist zijn, en dat middelonderdeel 2 daarom niet behoort te worden aanvaard. Wat het zojuist onder a) samengevatte thema betreft: Telfort baseert de daar verdedigde opvatting vooral op rechtspraak van de Hoge Raad over de aansprakelijkheidsbeperking(en) uit het CMR, het verdrag betreffende goederentransport over de weg. Die aansprakelijkheidsbeperking is hier echter niet aan de orde. Het gaat hier om een exoneratieclausule in 30 een omvangrijk commercieel contract tussen grote commerciële marktpartijen. De parallel met de rechtspraak over het CMR gaat dan al daarom niet op, omdat de beschermende strekking van de bepalingen uit het CMR niet ‘een-op-een’ opgeld doet voor exoneratiebedingen in (leverings)contracten tussen grote commerciële contractspartijen[19.],[20.]. De rechtsleer betreffende exoneratiebedingen in de verhouding tussen commerciële partijen vertoont dan ook een wezenlijk ander beeld. Daarin is aangenomen dat de vraag of een beroep op een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding als (on)aanvaardbaar moet worden beschouwd, met in aanmerking nemen van alle relevante omstandigheden moet worden beoordeeld[21.]. Onder die omstandigheden neemt overigens de ernst van het verwijt dat aan de partij die zich op het exoneratiebeding beroept mag worden gemaakt, een (zeer) belangrijke plaats in. Wanneer het verwijt dat aan die partij gemaakt kan worden de kwalificatie van ‘bewuste roekeloosheid’ verdient, is beroep op een exoneratieclausule in 31 beginsel onaanvaardbaar[22.]. Dan komt aan beoordeling van de verdere omstandigheden van het geval allicht wat minder betekenis toe. De in de rechtspraak beoordeelde gevallen waarin exoneratie als onaanvaardbaar werd beoordeeld (of: waarin die mogelijkheid door het hof onvoldoende bleek te zijn onderzocht), waarvan de belangrijkste exponenten zojuist in voetnoot 22 zijn vermeld, vertonen alle het beeld van tekortkomingen aan de kant van de ‘gebruiker’ van de relevante voorwaarde [23.] die weliswaar als ernstig kan worden aangemerkt, maar die van (aanzienlijk) geringere ernst was, dan als norm is aanvaard in de CMR-rechtspraak die middelonderdeel 2 tot richtsnoer neemt. Ik geef voor de duidelijkheid de casusposities in vogelvlucht weer: HR 21 december 2001, JOR 2002, 45: een bank voert betalingen uit met voorbijgaan aan uit de ‘handtekeningenkaart’ blijkende beperkingen ten aanzien van het beschikken over — de desbetreffende rekening. Beroep op exoneratiebeding als onaanvaardbaar terzijde gesteld. HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294: koop van een woning. (Enkele jaren) na de koop treden verzakkingen aan het licht die veroorzaakt worden door het niet-onderheid zijn van de desbetreffende aanbouw. Als de verkoper ‘wist of geweten moest hebben dat niet — onderheien tot gevolg kon hebben dat de aanbouw verzakte’ ligt onaanvaardbaarheid van exoneratie zodanig in de rede dat een oordeel in de tegengestelde zin nadere motivering behoefde. HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. Een van een Gemeente gehuurde kraan ‘stort in’ en veroorzaakt schade aan de huurder. Veiligheidsvoorzieningen van de kraan blijken met medeweten van Gemeenteambtenaren te zijn verwijderd om grotere belasting van — de kraan mogelijk te maken. Het niet adequaat reageren op aanwijzingen dat de beveiliging onklaar was gemaakt, kan grond opleveren voor het aannemen van bewuste roekeloosheid[24.]. 32 HR 30 september 1994, NJ 1995, 45: in een koelhuis opgeslagen producten bederven als gevolg van te lage temperatuur en een te hoog gehalte aan CO2. Waar de opdrachtnemer professioneel is en van deze verwacht mag worden dat hij van het belang van een niet te hoog CO2-gehalte op de hoogte is; de betrokkene zelfs niet over apparatuur voor de meting van het CO2-gehalte beschikte; de producten zijn bewaard in een nieuwe koelcel die — geen ventilatiemogelijkheden had; en de opdrachtgever bij herhaling heeft geïnformeerd naar temperatuur en CO2-gehalte, en deze werd meegedeeld dat zulks ‘in orde’ was, bestaan dusdanige aanwijzingen voor grove schuld[25.] dat een oordeel in de tegengestelde zin (met als consequentie verwerping van de stelling dat een beroep op exoneratie onaanvaardbaar is), bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is. Illustratief is ook de casuspositie uit het al enkele malen genoemde arrest HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585: in een varkenshouderij functioneert een voor het welzijn van de dieren cruciaal ventilatiesysteem. Een elektricien die in het bedrijf werkzaamheden heeft verricht, verzuimt het bijbehorende alarmsysteem dat tijdelijk was uitgeschakeld, weer in te schakelen. Er treedt een storing in waardoor een groot deel van de dieren omkomt. Gesteld was onder meer dat terzake een bijzondere zorgplicht op de elektricien rustte. Beroep op onaanvaardbaarheid van het inroepen van een exoneratieclausule is dan (bepaald niet on)denkbaar.

291

Uit HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, rov. 3.4 blijkt voorts, met zoveel woorden, dat het oordeel over de vraag of een beroep op exoneratie wegens ‘bewuste roekeloosheid’ als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Aanwijzingen van overeenkomstige strekking bevinden zich in de aangehaalde eerdere rechtspraak[26.] (en, voeg ik toe: die uitkomst ligt bij een complex en met vele omstandigheden in verband te brengen gegeven als het onderhavige, ook bepaald voor de hand). Nu uit de aangehaalde vindplaatsen blijkt dat een mate van schuld/verwijtbaarheid die aanzienlijk geringer is dan in middelonderdeel 2 tot uitgangspunt wordt genomen, in combinatie met de verdere omstandigheden van het geval grond kán opleveren voor het aannemen van ‘bewuste roekeloosheid’ die aan een beroep op exoneratie in de weg staat (en dat bij relevante aanwijzingen van aanmerkelijke schuld voor een oordeel in de tegengestelde zin zelfs nadere motivering vereist kan zijn), dringt zich op dat het verwijt van een onjuiste rechtsopvatting met het oog op de gronden die middelonderdeel 2 verdedigt, niet houdbaar is (en dat ook de motiveringsklachten van dit onderdeel althans deze bronnen niet méé hebben). In alinea 13 hiervóór heb ik de gedraging die het hof Telfort in dit verband verwijt, zo omschreven: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk het verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden. Volgens mij kan dit samenstel van gedragingen, beoordeeld in de verdere context, zeer wel worden aangemerkt als een ‘bewust roekeloos’ handelen in die zin, dat daarom een beroep op een exoneratiebeding als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. Of het desbetreffende oordeel als juist is aan te merken onttrekt zich overigens voor een belangrijk deel aan (her)beoordeling in cassatie omdat, zoals zo-even aangestipt, zo'n oordeel met waarderingen van de feitelijke omstandigheden verweven is. In mijn voorafgaande beschouwingen ligt al enigszins besloten dat ik ook de door het hof voor het hier bestreden oordeel gegeven motivering als (ruimschoots) voldoende aanmerk. De specifieke tegenwerpingen betreffende de motivering in de alinea's 12 t/m 21 van middelonderdeel 2 lijken mij dan ook ongegrond. Nu de in deze alinea's aangevoerde tegenwerpingen van een aanmerkelijke omvang en een vergaande gedetailleerd zijn, hoop ik dat men mij zal vergeven wanneer ik met een enigszins geserreerde bespreking volsta. Alinea's 12 en 13 van middelonderdeel 2 betogen (naast een herhaald beroep op de hiervóór als onjuist beoordeelde maatstaf voor de beoordeling van ‘bewuste roekeloosheid’) dat de twee daar genoemde omstandigheden (Telfort rekende (te gemakkelijk) op leveringen die de eerder tussen haar en KPN vastgelegde ‘forecasts’ aanmerkelijk te boven gingen; en uit persberichten van de OPTA was gebleken van mogelijke capaciteitsproblemen bij KPN) het oordeel dat er twijfel aan de bereidheid/het in staat zijn tot levering aan de kant van KPN moest zijn, niet kunnen dragen. Ik meen dat het hof zijn desbetreffende oordeel niet slechts op deze twee omstandigheden heeft gebaseerd maar op de gehele vastgestelde feitelijke achtergrond; maar ik meen daarnaast dat de genoemde twee omstandigheden zeer wel grond kunnen opleveren voor het hier bestreden oordeel. Voor het overige gaat het hier om waardering van feitelijke gegevens, en dus om materie die niet in cassatie kan worden herbeoordeeld. De alinea's 14 t/m 17 van onderdeel 2 begrijp ik als volgt: gezien een aanzienlijk aantal in alinea 14 opgesomde factoren waarvan (aldus alinea 15) in cassatie veronderstellenderwijs de juistheid moet worden aangenomen, geeft 's hofs oordeel blijk van miskenning van de eerder in onderdeel 2 verdedigde (en door mij hiervóór voor onjuist gehouden) maatstaf, en is althans het desbetreffende oordeel niet deugdelijk gemotiveerd. Voorzover hier wordt voortgeborduurd op de eerder als onjuist beoordeelde maatstaf, falen deze klachten om die reden. Voor het overige meen ik dat niet (zoals alinea 15 poneert) veronderstellenderwijs van de juistheid van alle verder te berde gebrachte stellingen kan worden uitgegaan. Het oordeel van het hof dat de door het hof genoemde aanwijzingen twijfel behoorden op te roepen ten aanzien van de van KPN verwachte leveringen betekent, of impliceert, dat het hof niet heeft aanvaard dat de (talrijke) in alinea 14 genoemde detailgegevens het vertrouwen dat KPN wél zou leveren, voldoende rechtvaardigden. Dat zo zijnde is (ook) in hoge mate onaannemelijk dat het hof voor mogelijk heeft gehouden dat KPN inderdaad zowel tot levering in staat als verplicht was; zodat wij moeten aannemen dat in 's hofs beoordeling besloten ligt dat deze stellingen (zie alinea 14 onder vi en viii) niet als juist zijn aanvaard. Dat ligt trouwens ook besloten in de vaststellingen, in rov. 3.6, dat Telfort niet mocht menen dat KPN aan leve-

292

ringsverzoeken boven de ‘forecasts’ gevolg zou kunnen en willen geven. Met die vaststelling lijkt mij onverenigbaar dat het hof (stilzwijgend) de mogelijkheid heeft opengelaten dat KPN toch tot zulke leveringen verplicht en in staat zou zijn geweest. Rov. 3.8 bevestigt deze indruk: ook die overweging impliceert — als die al niet zonder meer tot uitdrukking brengt — dat het hof de stelling dat KPN tot de door Telfort verlangde leveringen verplicht was, heeft verworpen. Daarmee ontvalt aan het in de alinea's 14 e.v. betoogde een belangrijke schakel. En overigens meen ik dat de in alinea 14 van onderdeel 2 opgesomde omstandigheden, zelfs als men ze allemaal veronderstellenderwijs voor vaststaand houdt, niet meebrengen dat 's hofs oordeel dat Telfort te gemakkelijk — en daarmee: roekeloos — heeft vertrouwd dat zij bij KPN als leverancier ‘terecht kon’, als onvoldoende gemotiveerd moet gelden. De in alinea 14 in de eerste 14 regels aangehaalde stellingen zijn stellingen van Scaramea die ertoe strekten dat Telfort niet slechts behoorde te weten dat zij in leveringsmoeilijkheden zou komen, maar dat daadwerkelijk wist. Wat deze stellingen ertoe kunnen bijdragen dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, ontgaat mij. Vervolgens wordt sub (i) t/m (viii) een reeks stellingen geponeerd die (bij gebleken juistheid — zie mijn opmerkingen in alinea 38 hiervóór) misschien begrijpelijk kunnen maken hoe het heeft kunnen komen dat Telfort — blijkbaar — heeft besloten dat het verantwoord was om erop te speculeren dat KPN uiteindelijk wel zou leveren, maar die bij lange na niet (kunnen) meebrengen dat met het risico dat KPN niet zou leveren geen rekening behoefde te worden gehouden, laat staan dat het verantwoord was om in een fase waarin alternatieven nog beschikbaar waren (en terwijl Telfort wist van de grote schadelijke gevolgen voor Scaramea als levering uit zou blijven), Scaramea zonder meer aan het risico bloot te stellen dat er inderdaad niet geleverd zou worden. Dat het hof aan deze stellingen de door Telfort beoogde consequentie niet heeft willen verbinden, is daarom het tegendeel van onbegrijpelijk. Alinea's 17 en 18 van middelonderdeel 2 gaan uitvoerig in op de door Telfort gestelde verplichting van KPN om haar, Telfort, de gewenste capaciteit (ook voorzover die de bestaande ‘forecast’ overschreed) ter beschikking te stellen; en bespreken gedetailleerd een beslissing van de OPTA waaraan het hof in rov. 3.8 aandacht heeft besteed. Zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof in rov. 3.8 tot uitdrukking heeft gebracht dat het de stelling van Telfort als zou KPN verplicht (en in staat) zijn geweest de door Telfort gewenste capaciteit te leveren, als onaannemelijk heeft beoordeeld. De veronderstelling dat dat anders zou zijn, waarmee alinea 17 van dit middelonderdeel ‘opent’, lijkt mij dus niet juist. Ik vermag niet in te zien waarom, zoals in alinea 18 wordt geponeerd, het hier bedoelde oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn[27.]De beschouwingen over de beslissing van de OPTA[28.] kunnen Telfort geen baat brengen omdat het hof die beslissing nu eenmaal anders heeft uitgelegd dan Telfort verdedigt. Het betreft hier een aan de ‘feitenrechter’ voorbehouden beoordeling[29.], die goed te begrijpen is. In alinea 19 bestrijdt Telfort het oordeel dat zij haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat KPN de benodigde capaciteit zou leveren onvoldoende heeft onderbouwd; en hier wordt in dat verband geklaagd over een onjuiste toepassing van de regels betreffende stelplicht en bewijslast. De eerstgenoemde klacht lijkt mij ondeugdelijk. Nadat het hof een aantal van de door Telfort aangedragen ‘bouwstenen’ voor het betoog dat zij, Telfort, niet (of: niet ernstig) onverantwoord te werk was gegaan in voorafgaande rechtsoverwegingen had verworpen, kon het hof in rov. 3.8 zeer wel oordelen dat de hier bedoelde stelling (voor het overige) onvoldoende was onderbouwd. De klacht betreffende stelplicht en bewijslast lijkt mij eveneens ongegrond. Die klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat Scaramea moest stellen dat Telforts beroep op exoneratie als onaanvaardbaar moest worden beoordeeld, en dat Scaramea die stelling ook moest beargumenteren. De klacht ziet er echter aan voorbij dat Scaramea, naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof, had voldaan aan wat in dit opzicht van haar verlangd mocht worden. Dat zo zijnde was het aan Telfort om het van de kant van Scaramea aangevoerde deugdelijk onderbouwd te weerspreken. Het hier bestreden oordeel van het hof strekt ertoe dat Telforts ‘weerwoord’ in dat opzicht tekort schiet (met als gevolg dat het namens Scaramea aangevoerde in zoverre als vaststaand moest worden aangemerkt). Dat levert geen strijd met enige rechtsregel op. Dat ik dit oordeel ook begrijpelijk vind, bleek hiervóór al. De aan het slot van deze alinea aangevoerde klacht als zou het hof de grenzen van de rechtsstrijd hebben miskend mist eveneens doel. Het hof kon de stellingen van Scaramea zo opvatten dat die zich (subsidiair) niet slechts op ‘weten’ van Telfort maar (ook) op onverschoonbaar niet-weten (dan wel ‘zijn ogen sluiten voor’) wilde beroepen. (Volgens mij ligt

293

zelfs in uitgesproken mate voor de hand om het namens Scaramea betoogde zo te begrijpen — zoals het vaak genoeg voor de hand ligt om te veronderstellen dat een procespartij zich in haar stellingen niet nodeloos tot één nogal vergaande variant beperkt, maar ‘het mindere in het meerdere’ begrepen wil achten.) Zo heeft het hof het betoog van Scaramea klaarblijkelijk ook opgevat. Alinea 20 van middelonderdeel 2 bevat geen inhoudelijke klacht. Alinea 21 klaagt dat in de motivering van het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op de argumenten uit alinea 37 van de Memorie van Grieven. In die alinea voerde Telfort in zestien met a t/m p. genummerde rubrieken argumenten aan. Een deel van die argumenten is door het hof expliciet besproken (en veelal ook hiervóór al aan de orde geweest). Voor wat betreft de overige argumenten kan ik slechts onderschrijven 45 wat het hof daarvan heeft gezegd: het betreft een veelheid aan details die er niet aan af doen, dat aan Telfort het verwijt kan worden gemaakt dat het hof Telfort daadwerkelijk gemaakt heeft; en waarvoor geldt dat de enkele constatering van dit feit voldoende motivering van dit oordeel oplevert. Zo kom ik tot de al eerder vermelde uitkomst: namelijk dat onderdeel 2 in zijn — omvangrijke — geheel ongegrond is. Ik herinner er, ongetwijfeld ten overvloede, aan dat deze uitkomst volgens mij betekent dat Telfort bij de klachten van onderdeel 1 geen belang heeft. Ik had dat daarom verdedigd, omdat uit het rond onderdeel 2 besprokene voortvloeit dat het oordeel dat Telfort in elk ge46 val, en ook in een als even ernstig te beoordelen mate, tekort is geschoten stand houdt, ook wanneer men Telforts verplichting zou kwalificeren als (niet meer dan) een inspanningsverplichting. Middelonderdeel 3: voorbijgaan aan bewijsaanbod Middelonderdeel 3 klaagt over het voorbijgaan aan een namens Telfort gedaan bewijsaanbod. Het onderdeel voert aan dat het hier een aanbod van tegenbewijs betrof, zodat de voor dat geval geldende regels moesten worden toegepast. Het middel stelt daarmee een leerstuk aan de orde waarvan Asser in diens noot in NJ 2005, 47 270 schrijft: ‘…het is voor de praktijk, en dan met name de hoven, nauwelijks meer te volgen wanneer een bewijsaanbod wél en wanneer het niet mag worden gepasseerd.’ Dat mag misschien een klein beetje gechargeerd zijn: een lastig leerstuk is dit ongetwijfeld — en dat geldt ook voor de vraag die in deze zaak wordt opgeworpen. Ik stel voorop dat de uitgangspunten van de klacht van dit middelonderdeel mij juist lijken: als het er om gaat of Telforts beroep op clausules in haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, rustten stelplicht en bewijslast voor de gegevens die ter onderbouwing van de ‘onaanvaardbaarheid’ 48 worden gebezigd in beginsel op Scaramea. Waar in het bestreden arrest wordt aangenomen dat desbetreffende gegevens ondanks deugdelijke betwisting (door Telfort) zijn komen vast te staan ligt in de rede dat Scaramea het van haar kant te verlangen bewijs heeft geleverd, maar komt aan Telfort in beginsel het recht toe, tegenbewijs aan te dragen; en een aanbod van tegenbewijs behoeft — nogmaals: in beginsel — niet gespecificeerd te zijn. Als ik teruggrijp op de in alinea 13 hiervóór gebruikte omschrijving van het aan Telfort verweten gedrag, de factor die het belangrijkste element oplevert voor de constatering dat het beroep op de algemene voorwaarden hier als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld, springt er één element uit dat gedrag naar voren dat betwist was (partijen namen diametraal verschillende standpunten daarover in) en dat aan de hand van feitelijke omstandigheden moet worden beoordeeld. Ik bedoel dan: het gegeven dat er in de destijds geldende omstandigheden gerede twijfel op zijn plaats was als het erom ging dat KPN de door Telfort beno49 digde capaciteit kon leveren (en ook bereid was te leveren). De overige elementen uit het bedoelde gedrag — Telfort heeft geen bijzondere stappen gezet om zich ervan te verzekeren dat op levering door KPN kon worden vertrouwd, en Telfort heeft nagelaten om Scaramea te bekwamer tijd te wijzen op de kans dat er leveringsproblemen konden komen — waren althans feitelijk niet omstreden. Het hof kon geredelijk aannemen dat (tegen)bewijslevering wat betreft die gegevens niet aan de orde was. Maar geldt voor het eerstgenoemde gegeven niet iets anders? Het hof heeft de bevinding dat Telfort rekening moest houden met gerede twijfel over de vraag of op levering door KPN kon worden gerekend, gebaseerd op de twee in rov. 3.6 aangeduide gegevens: het feit dat de benodigde capaciteit aanzienlijk uitsteeg boven de ‘fore50 casts’ die in de verhouding tussen Telfort en KPN golden, en het feit dat uit OPTApersberichten (zoals door het hof uitgelegd) het vermoeden kon worden afgeleid dat er capaciteitsproblemen bij KPN konden bestaan. Zoals in alinea 34 hiervóór gezegd, vind ik dat het hof op basis van die twee gegevens (be-

294

zien binnen de verdere feitelijke context) kón oordelen dat er gegronde reden voor twijfel bestond. De beide feitelijke gegevens zelf stonden als onbetwist vast (Telfort bepleite wel andere uitleg c.q. waardering van die gegevens dan Scaramea, maar trok die gegevens als zodanig niet in twijfel). Ook wat deze gegevens betreft kon het hof er dus van uitgaan dat (nadere) bewijslevering niet aan de orde was. Om een andere uitleg van de op haar rustende verplichting c.q. een andere waardering van het haar te maken verwijt te verdedigen, voerde Telfort een vrij uitgebreide reeks omstandigheden aan, die er inderdaad toe konden bijdragen dat haar gedraging anders werd beoordeeld dan namens Scaramea werd verdedigd. Ik noem als enigszins voor de hand liggend voorbeeld het in alinea's 38 en 41 – 42 hiervóór besproken gegeven dat KPN zowel verplicht als in staat zou zijn geweest om de benodigde extra capaciteit te leveren (reden waarom Telfort — misschien — niet zo ernstig rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat er in feite niet geleverd zou worden). Bij de beoordeling van wat Telfort in dit verband aanvoerde moeten wij een onderscheid maken in drieën: ten eerste zijn er in de hier te onderzoeken reeks argumenten van Telfort, argumenten die door de rechter als vaststaand of als werkhypothese zijn aanvaard (maar die in de gemaakte afweging van onvoldoende gewicht bleken om tot de door Telfort gewenste — uitkomst te leiden). Voor zulke argumenten behoefde het hof allicht geen rekening te houden met Telforts aanbod van (tegen)bewijs: de feitelijke juistheid daarvan was in deze context niet in geschil. dan zijn er argumenten ten aanzien waarvan het hof heeft aangenomen dat die door Telfort onvoldoende waren onderbouwd. Ook daarvoor geldt dat bewijs/tegenbewijs niet aan — de orde kwam: er was onvoldoende gesteld om dergelijke argumenten voor beoordeling in aanmerking te laten komen[30.]. ten derde zijn er dan argumenten die als voldoende gemotiveerd aangevoerd zijn aangemerkt, en die wegens wederzijds betwiste standpunten én klaarblijkelijke relevantie niet konden worden ‘meegenomen’ zonder dat over de feitelijke juistheid en het feitelijke gewicht daarvan was beslist. In alinea's 38 en 41 – 42 hiervóór heb ik ten aanzien van de daar besproken argumenten aangenomen dat dit geval zich voordeed. Het gaat dan om het argument dat KPN verplicht én in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodig— de capaciteit te leveren (zodat Telfort, naar zij stelt, minder reden had om te betwijfelen of dat ook zou gebeuren). Ik heb hiervóór als mijn lezing van 's hofs beslissing vermeld, dat het hof deze argumenten als onaannemelijk heeft beoordeeld (wat uiteraard betekent dat daar in de te maken beoordeling verder geen gewicht aan toekwam). Als die lezing van het arrest juist is[31.] kan men hier de vraag stellen, of Telfort niet aanspraak kon maken op de kans om de juistheid van haar zienswijze te bewijzen. Volgens mij kan dat ook alléén hier: andere stellingen die in de hier omschreven categorie passen, heb ik niet opgemerkt (en het middel wijst die ook niet aan). Men kan de zo-even omschreven vraag stellen; en misschien moet dat ook. Maar volgens mij luidt het antwoord op die vraag: nee. Als men aanneemt dat het hier om een feitelijk omstreden en voor de beoordeling van Telforts gedrag wezenlijk gegeven ging (en dat lijkt mij wel aannemelijk) geldt toch, dat dit gegeven viel binnen de bij Telfort berustende stelplicht en bewijslast. Hier betreft het niet bouwstenen voor de redenering van Scaramea die ertoe leidde dat aan Telfort geen beroep op exoneratie toekwam, maar gaat het om nadere bijzonderheden die bij gebleken juistheid konden meebrengen dat aan dit betoog van Scaramea de kracht ontviel. Voor een dergelijk gegeven liggen stelplicht en bewijslast zo, als ik dat zo-even al aangaf[32.]. Het lijkt mij goed, het zojuist betrokken standpunt nog wat te verduidelijken: De bewijsrechtelijke theorie bespreekt het hier spelende probleem veelal in termen van de betwisting ten principale aan de ene kant, en het ‘zelfstandig bevrijdend verweer’ als de tegenpool daarvan. Betwisting ten principale brengt niet mee dat de betwistende partij de bewijslast draagt van de feiten die zij ter staving of illustratie van haar betwisting aanvoert (integendeel, pas door een betwisting gaat voor de betwiste stelling gelden dat die bewijs — van de kant van de partij die die stelling aan haar vordering of verweer ten grondslag legt — behoeft). Van een zelfstandig bevrijdend verweer draagt de partij die zich op dat verweer beroept wél de bewijslast (verondersteld dat de andere partij het desbetreffende gegeven deugdelijk heeft betwist). In een wat huiselijke maar verhelderende beeldspraak: de stelling ‘nee, immers…’ tegenover de stelling ‘ja, maar…’[33.]. In de eerste variant blijft de bewijslast rusten bij de partij wier stelling betwist wordt, in de tweede rust de bewijslast op de partij die deze tegenwerping inbrengt. Dit ‘elementaire’ patroon moet wat worden genuanceerd bij gevallen waarin de stellingen

295

niet zo duidelijk en diametraal tegenover elkaar staan. Dat kan, bijvoorbeeld, het geval zijn bij een rechtsverhouding die moet worden beoordeeld ‘met inachtneming van alle relevante omstandigheden’. Dan kan zich geredelijk voordoen dat er omstandigheden worden aangevoerd die tot de waardering van het geheel kunnen bijdragen zonder dat men die meteen in de rubrieken ‘betwisting’ dan wel ‘bevrijdend verweer’ kan onderbrengen (of, omgekeerd, kan kwalificeren als noodzakelijke bouwsteen voor de vordering of het verweer in kwestie). Dat zijn dan vaak omstandigheden die, als zij komen vast te staan en afhankelijk van het gewicht dat daaraan dan blijkt toe te komen, op het gebeurde een (enigszins) ander licht kunnen werpen. Toch kan men volgens mij met toepassing van de uitgangspunten die aan het ‘versimpelde’ model ten grondslag liggen, ook de wat minder zwart/wit liggende gevallen oplossen. Om weer het voorbeeld te gebruiken van de rechtsverhouding die aan de hand van ‘alle relevante omstandigheden’ moet worden beoordeeld: dan zullen er omstandigheden zijn die tot het aannemen van de door de eiser gepretendeerde rechtsverhouding bijdragen en andere omstandigheden die gewicht in de andere schaal (kunnen) leggen. De laatstgenoemde zullen soms van dien aard zijn dat zij verdienen te worden gekwalificeerd als ‘loutere’ betwisting van het bestaan van de rechtsverhouding (of van door de eisende partij daarvoor aangedragen elementen); maar zij zullen ook vaak zijn aan te merken als nader naar voren komende gegevens, die kunnen rechtvaardigen dat wat er zoal bijdroeg tot het aannemen van de rechtsverhouding, heroverweging verdient. Dergelijke argumenten verdienen met een ‘ja, maar…-verweer’ op één lijn te worden gesteld. Ter illustratie: een eiser baseert zijn vordering op stellingen A t/m E, en voert aan dat die tezamen, na vaststelling van hun juistheid en onderling gewicht, een bepaalde rechtsvordering te zijnen gunste onderbouwen. De verweerder betwist misschien de stellingen A t/m E of een of meer daarvan (en betwist misschien ook het daaraan door de eiser verbonden rechtsgevolg); maar hij voert ook omstandigheden F, G en H ten tonele die géén weerspreking van de door de eiser gestelde gegevens opleveren maar die, indien zij komen vast te staan (en afhankelijk van het gewicht dat dááraan blijkt te moeten worden toegekend) kunnen rechtvaardigen dat alsnog wordt aangenomen dat het door de eiser gestelde rechtsgevolg (ook als de omstandigheden A t/m E ten volle overeind blijven), toch niet bestaat. De eiser betwist op zijn beurt het bestaan en/of het gewicht van de omstandigheden F, G en H. Nu veronderstellen wij dat omstandigheden A t/m E inderdaad komen vast te staan, en dat die zodanig moeten worden gewaardeerd dat de door eiser gepretendeerde rechtsvordering ‘tot zover’ toewijsbaar is. Dan lijkt mij als uitgangspunt plausibel dat de verweerder het bewijsrisico draagt van de omstandigheden F, G en H die — afhankelijk van het daaraan toekomende gewicht — weer een andere uitkomst (kunnen) opleveren. Per saldo komt het er, ook hier, op neer dat de eiser het bewijsrisico draagt van de gegevens die zijn vordering onderbouwen terwijl de verweerder dat risico draagt voor de gegevens die, zonder als tegenspraak van het door de eiser aangevoerde te kunnen gelden, een andere uitkomst aandringen. In het aldus geschetste, iets ingewikkeldere model komt aan de feiten waarom het in dit geval gaat niet de plaats toe van omstandigheden die louter als betwisting van het namens Scaramea aangevoerde kunnen gelden. (Het gaat dan om het feit dat KPN verplicht en in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde capaciteit te leveren, en eventueel de gevolgtrekking dat Telfort met het oog daarop niet onverantwoord handelde door er zonder nadere verificatie van uit te gaan dat KPN daadwerkelijk zou leveren én door Scaramea niet ‘te bekwamer tijd’ in te lichten over mogelijke problemen met de toeleverancier).) Ik beschouw die gegevens daarentegen als een ‘externe’ verbijzondering die, nadat eenmaal is vastgesteld dat het beeld waarop Scaramea een beroep deed (overigens) feitelijk juist was en dat dat beeld de conclusie dat Telfort ernstig tekort was geschoten rechtvaardigde, toch weer een ander licht op de zaak zou kunnen werpen en daarmee tot een andere uitkomst zou kunnen leiden. Het risico van het al-dan-niet vast komen te staan van deze verbijzondering moet dan, dunkt mij, bij Telfort worden geplaatst, gegeven dat wat Scaramea had aangevoerd en wat daaraan voor waardering moest worden gegeven, op zichzelf genomen de rechtsvordering van Scaramea voldoende onderbouwde. Dat KPN niet tot levering conform Telforts wensen in staat en verplicht was, is niet een gegeven dat moest komen vast te staan wilde de vordering van Scaramea deugdelijke grondslag bezitten: in het algemeen moet men tot uitgangspunt nemen dat derden niet zomaar tot het voldoen aan andermans leveringswensen verplicht zijn (en voorzichtigheidshalve lijkt mij ook een vraagteken te plaatsen bij het gegeven dat zulke derden tot levering in staat zijn, zeker als er persberichten zijn geweest die twijfel daarover rechtvaardigden). Wanneer de derde in

296

kwestie in feite niet geleverd heeft, moet het tegengestelde feit — dus dat de derde wél tot levering in staat en verplicht was — worden gerekend tot de ‘ontlastende omstandigheden’, waarvan het vaststaan voor risico behoort te komen van de partij die zich daarop beroept. Bij die stand van zaken kan Telfort niet staande houden dat zij reeds aan een ongespecificeerd aanbod van (tegen)bewijs ten aanzien van de hier bedoelde gegevens, de aanspraak kon ontlenen om tot bewijslevering te worden toegelaten. Telfort heeft, zoals ik al even opmerkte, geen feitelijke gegevens aangewezen die niet om (een van) de hiervóór besproken redenen buiten het bereik van de onderhavige cassatieklacht vallen. Dat betekent dat ook de klacht van onderdeel 3 mij niet deugdelijk voorkomt. Ik wil niet onvermeld laten dat ik mij heb afgevraagd of het anders zou zijn wanneer, zoals middelonderdeel 3 tot uitgangspunt neemt, de bewijslast ten aanzien van (sommige van) de namens Telfort verdedigde argumenten waarmee werd afgedongen op de haar door Scaramea gemaakte verwijten, inderdaad bij Scaramea zou hebben berust, zodat aan Telfort in beginsel het recht op tegenbewijslevering zou toekomen. In een zaak als de onderhavige waarin een opmerkelijke veelheid aan feitelijke stellingen wordt betrokken die (nagenoeg) alle van enige relevantie kunnen zijn voor een van de rechter gevraagde afweging, dringt zich enigszins op dat de regel dat men zonder nadere specificatie aanspraak kan maken op de gelegenheid om tegenbewijs te leveren misschien nuancering behoeft. Bij een dergelijk ‘kaleidoscopisch’ samenstel van feiten en feitjes is het immers voor de rechter (nagenoeg) ondoenlijk om te beoordelen of zich daartussen misschien feiten bevinden die zich inderdaad voor (tegen)bewijs lenen en of de partij die op tegenbewijs aanspraak zou kunnen maken daadwerkelijk aan de gelegenheid tot tegenbewijs (een legitieme) behoefte heeft[34.]. Men zou zich kunnen voorstellen dat in dergelijke omstandigheden van de partij die het aangaat wél mag worden verlangd dat die nader aangeeft (dus: specificeert) dat er gegevens zijn die voor tegenbewijslevering in aanmerking komen en dat zij, als dat in het kader van de waardering die de rechter van de verdere omstandigheden geeft van belang blijkt te zijn, die gelegenheid ook wil krijgen. Ik denk dan (dus) aan situaties waarin de feitelijke materie waarmee de rechter geconfronteerd wordt vergaande twijfel oproept over wát er mogelijk voor (tegen)bewijslevering in aanmerking zou kunnen komen. Ik volsta in dit stadium met het opwerpen van de vraag, omdat die vraag volgens mij in deze zaak niet verder onder ogen hoeft te worden gezien. (Enigszins) in het verlengde van het zojuist gezegde ligt dat, bij de daar besproken feitelijke achtergrond, voor de beoordeling in cassatie wél moet worden verlangd dat het middel met enige precisie aanwijst, ten aanzien van wélke feiten en/of stellingen er in de in cassatie bestreden beslissing verkeerde toepassing van de regels betreffende het aanbieden van (tegen)bewijs zou hebben plaatsgehad. Van de cassatierechter kan niet verlangd worden dat die op eigen initiatief het dossier daarop napluist, en daarbij geldt dat het voeren van verweer in cassatie onevenredig wordt bemoeilijkt als aan dit vereiste niet wordt voldaan. In middelonderdeel 3 worden de feiten en/of stellingen waarop de klacht doelt niet aangewezen. Ook om die reden lijkt dit onderdeel mij niet doeltreffend.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Scaramea heeft bij exploot van 31 maart 2000 Telfort gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Telfort toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea ter zake van de tussen partijen overeengekomen levering van internetdiensten waaronder het ter beschikking stellen van internetconnectiecapaciteit zoals onder andere vastgelegd in de brief van Telfort aan Scaramea van 26 augustus 1999 en dat Telfort is gehouden de dientengevolge door Scaramea geleden en nog te lijden schade aan haar te vergoeden. Voorts heeft Scaramea gevorderd Telfort te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 228.570.122, met rente en kosten. Telfort heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 mei 2002 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Scaramea. Na verder processueel debat heeft de rechtbank bij tweede tussenvonnis van 28 januari 2004 de zaak aangehouden voor akte aan de zijde van Scaramea omtrent

297

het aantal en de persoon van de door de rechtbank te benoemen dekundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen. Tegen dit tussenvonnis heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld. Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Scaramea hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam. Hierna heeft het hof bij arrest van 23 november 2006 bepaald dat tegen het arrest van 31 augustus 2006 cassatieberoep kan worden ingesteld. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 31 augustus 2006 heeft Telfort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Telfort toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en voor Scaramea door haar advocaat alsmede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping. Mr. Van Hemel voornoemd heeft namens Telfort bij brief van 13 juni 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 tot en met 4 is vermeld als korte samenvatting van de door de rechtbank in haar 3.1 tussenvonnis van 15 mei 2002 onder 1.1 – 1.31 vastgestelde feiten, die ook het hof blijkens rov. 2.1 en volgende met enige correcties tot uitgangspunt heeft genomen. Het geschil tussen partijen betreffende de levering van interconnectiecapaciteit heeft eerder het onderwerp gevormd van een procedure in kort geding tot nakoming van het overeengekomene, waarin de Hoge Raad op 31 mei 2002 een arrest heeft gewezen, nr. C00/332, NJ 2003, 343. De hiervoor in 1 vermelde vordering strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en daarom gehouden is tot vergoeding van schade, alsmede tot veroordeling van Telfort tot schadevergoeding. De rechtbank heeft, met verwerping van het door Telfort gevoerde verweer in zoverre, geoordeeld, kort gezegd, dat de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis is te beschouwen en dat het beroep van Telfort op de in art. 12 van haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in het thans bestreden tussenarrest de tegen deze oordelen gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. Het bepaalde in art. 4.4 van de algemene voorwaarden van Telfort, inhoudende dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen in haar aanbiedingen en de overeenkomst te realiseren, ontneemt aan resultaatsverbintenissen als de a. verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis; het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. (eerste rov. 3.2) 3.2 Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijnen een tekortkoming van b. de zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort in hoger beroep verder niet bestreden. (eerste rov. 3.2) Het beroep op art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van Telfort, waarin een uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, is onder de in rov. 3.5 en 3.6 geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door Telfort in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot een c. ander oordeel, waarbij van belang is dat, gelet op hetgeen in rov. 3.6 is overwogen, ervan moet worden uitgegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. (rov. 3.7) Voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is, is het ‘forecastsysteem’ niet zonder belang. Onvoldoende onderbouwd is de stelling van Telfort dat zij geredelijk d. ervan mocht uitgaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‘forecasts’ te boven. (rov. 3.8) De bewijsaanbiedingen van Telfort zijn niet betrokken op voldoende concrete feitelijke e. stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken, en dienen daarom te worden gepasseerd. (rov. 3.15)

298

Het in drie onderdelen verdeelde middel keert zich achtereenvolgens tegen de hiervoor in 3.3 3.3 onder a (onderdeel 1), onder c en d (onderdeel 2) en onder e (onderdeel 3) weergegeven oordelen van het hof. De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, ge3.4 zien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 2 voert een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden het beroep van Telfort op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het gelijkluidende oordeel van de rechtbank onderschreven en het heeft daarbij, samengevat, in aanmerking genomen dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden tot levering van de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit, met een defini— tieve leveringstermijn van 16 september 1999 voor 2500 poorten en ‘in de eerste week van oktober 1999’ voor de overige 2500 poorten, dat Telfort, hoewel er voldoende reden was om eraan te twijfelen dat KPN zou voldoen aan een verzoek tot met het oog hierop noodzakelijke uitbreiding van de interconnectie— capaciteit, heeft nagelaten bij KPN te verifiëren of de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dat Telfort wist dat de ambitieuze internetplannen van Scaramea in het water zouden kunnen vallen indien Telfort de overeengekomen interconnectiecapaciteit niet zou leve— ren, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien, dat het in dat stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan — Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, maar Telfort dat heeft nagelaten. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste 3.5 rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het voorgaande af. Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.15 waarin het hof heeft overwogen dat de bewijsaanbiedingen van Telfort dienen te worden gepasseerd nu deze niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken. Het onderdeel wijst erop dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep 3.6 op de exoneratieclausule is evenwel klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

299

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Telfort in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Scaramea begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Voetnoten Voetnoten Blijkens rov. 2.1 e.v. van het in cassatie bestreden (tussen)arrest heeft het hof zich nagenoeg geheel aangesloten bij de in de eerste aanleg vastgestelde feiten. Daarvan wordt een uitstekend, zeer gedetailleerd overzicht gegeven in de rov. 1.1 – 1.31 van het in de eerste aanleg op [1.] 15 mei 2002 gewezen tussenvonnis. Een klein deel van de hier gedane vaststellingen is in de appelinstantie met succes bestreden, maar daarbij gaat het niet om voor de beoordeling in cassatie relevante feiten. Ik veroorloof mij een samenvatting te geven, ontleend aan de in appel niet bestreden vaststellingen uit het bedoelde tussenvonnis. Zo worden faciliteiten genoemd die verbinding tussen de netwerken van Telfort en van KPN [2.] bewerkstelligen. [3.] Dit kort geding heeft geleid tot HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS. Tevens wordt een beroep gedaan op de in de algemene voorwaarden opgenomen overmachtsclausule; zie bij alinea 29, voetnoot 18 hierna. Het in cassatie bestreden arrest is van 31 augustus 2006. De cassatiedagvaarding is op 30 [5.] november 2006 uitgebracht. Men zou overigens kunnen verdedigen dat op de contractspartij die ‘slechts’ een inspanningsverbintenis op zich heeft genomen, een zwaardere verplichting rust om haar wederpartij voor schade als de onderhavige te behoeden dan wanneer er van een resultaatsverbintenis sprake is: in het laatste geval heeft de wederpartij immers voor haar schade gemakkelijker verhaal op [6.] de ander dan in het eerste. Die mogelijkheid van gemakkelijker verhaal zou (iets) kunnen afdoen aan de mate van zorg die met het oog op schademogelijkheden als deze gevergd mag worden. Argumenten waarom de hier bedoelde verplichting bij aanwezigheid van een inspanningsverbintenis als lichter zou mogen worden beoordeeld dan wanneer er een resultaatsverbintenis zou gelden, kan ik niet bedenken. Het onderscheid heeft (natuurlijk) ook voor de praktijk belangrijke consequenties als het gaat om stelplicht en bewijslast: het maakt het nodige verschil of men kan volstaan met stellen (en aantonen) dat een bepaald resultaat is uitgebleven, of dat men gehouden is te stellen en aan te tonen dat er bepaalde aspecten van de prestatie van de wederpartij ten achter zijn gebleven [7.] bij de inspanningen die van deze partij verwacht mochten worden; zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 3. In deze zaak beroept Telfort zich echter op het inhoudelijke verschil tussen de twee bedoelde (categorieën van) verbintenissen, en komt dit ‘processuele’ verschil niet aan de orde. Historisch is het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen ontwikkeld in het [8.] kader van het leerstuk van de overmacht (en dus: van de risico-verdeling); zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 1. [9.] Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 192. Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, [10.] 1982, nrs. 4.1 – 4.2. Ongeveer net zo onaannemelijk, als dat de voordelen van een boven verwachting gunstige [11.] uitkomst aan de dienstverlener zouden (mogen) toevallen. Illustraties leveren HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL, rov. 3.2; HR 9 maart 1990, [12.] NJ 1990, 428, rov. 3.2. HR 14 april 2006, NJ 2006, 259, rov. 3.3.2. Ik citeer: ‘…voor een mechanische hantering van [13.] het onderscheid tussen ‘resultaats- en inspanningsverbintenissen’ dient te worden gewaakt.’ (uit: Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 370; aldaar ook veel verdere verwijzingen). Zie nogmaals Asser - Hartkamp - Sieburgh 6-I, 2008, nr. 192. Ik herinner er aan dat beoor[14.] delingen als de onderhavige uitleg vergen van de desbetreffende rechtshandeling (overeenkomst), en daarmee een in sterk overwegende mate feitelijk karakter dragen. Onderdeel 5 wijst op een reeks argumenten die ertoe strekten dat de algemene voorwaarden voldoende duidelijk en nadrukkelijk onder de aandacht van Scaramea waren gebracht. Zulke [15.] argumenten dragen maar weinig bij als het erom gaat dat aan de algemene voorwaarden een specifieke (en nogal uitzonderlijke) betekenis zou moeten worden toegekend. Hoe zwaar men de toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden ook benadrukt, daardoor gaan die toch [4.]

300

[16.] [17.]

[18.]

[19.]

[20.]

[21.]

[22.]

[23.]

[24.]

[25.]

[26.] [27.]

gewoonlijk niet een (wezenlijk) andere betekenis krijgen. Ik zie dan ook niet in dat het hof verplicht was om deze argumenten — die het hof kennelijk als niet-overtuigend heeft beoordeeld — specifiek in zijn motivering te betrekken. Waarbij ik in herinnering roep dat dit een relatief begrip is, omdat ‘absolute’ resultaatsverbintenissen, evenals ‘absolute’ inspanningverbintenissen, zelden of nooit voorkomen. HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV, rov. 3.4; zie ook HR 9 mei 2008, rechtspraak.nl BC1255, rov. 3.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 134. Het hof heeft (in rov.3.4) art. 12 van de algemene voorwaarden overigens onderscheiden in bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden en (andere) bepalingen die beperking van de aansprakelijkheid beoogden; en het hof heeft aangenomen dat het in de appelfase alleen ging om de bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden. Op dit detail in 's hofs redenering worden geen cassatieklachten gericht. Telfort beroept zich ook op de overmachtsclausule van art. 16 van haar algemene voorwaarden. In het betoog in cassatie wordt aan deze bepaling echter verder geen specifieke argumentatie gewijd. Ik zal er van mijn kant dan ook niet uitvoerig op ingaan. Ik wijs er wel op dat een beroep op overmacht slecht te verenigen valt met enige relevante schuld aan de kant van de partij die zich op overmacht wil beroepen (en dus al helemaal niet met ‘bewuste roekeloosheid’ aan de kant van die partij): overmacht is er als een beroep wordt gedaan op verhinderende omstandigheden die niet aan de debiteur mogen worden toegerekend. Bij handelen dat de debiteur (ernstig) te verwijten valt, kan dat zich niet of nauwelijks voordoen. Voor een ander geval waarin de wet zich van ‘bewuste roekeloosheid’ bedient als middel ter bescherming van een partij, namelijk dat van de aansprakelijkheid van de werknemer voor schade toegebracht aan de werkgever, heeft de Hoge Raad eveneens een beperkte uitleg aan dit begrip gegeven, maar de grenzen beduidend minder nauw getrokken dan in het geval van de CMR-bepaling; zie bijvoorbeeld HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176, rov. 5.2.2 (de daar geformuleerde maatstaf verwijst naar de ‘aanmerkelijke kans’ op verwezenlijking van het relevante gevaar. Daarvan zal, dunkt mij, al (veel) eerder sprake zijn dan wanneer de kans op verwezenlijking groter moet zijn dan de kans op niet-verwezenlijking.). Dat de rechtspraak over vervoersrecht van beperkte betekenis is voor de overeenkomstige regels die voor andere contractuele situaties gelden, wordt uitvoerig onderzocht door Van Dunné in TMA 2005, p. 89 e.v. (en in Haak c.s., Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, 2004, p. 115 e.v.). HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov. 3.6; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. B. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5 en 3.7. HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels, rov. 3.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5; HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, JOR 1998, 39 m.nt. Kortmann, rov. 3.6.1; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45, rov. 3.4.2; maar ook dan moet dat met inachtneming van alle omstandigheden worden beoordeeld, zie opnieuw HR 18 juni 2004, NJ 2005, 585, rov. 3.6 en HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, rov. 3.2 – 3.4.3 en rov. 3.6.1. Van de omvangrijke literatuur over het onderwerp noem ik: T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Valk, art. 6:248, aant. 4 sub b; Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2007, nrs. 284 en 284a; Asser - Hartkamp 4 - I, 2004, nrs. 342 e.v. (zie i.h.b. nr. 345 – 345a); Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, diss. 2003, p. 30 – 35 en 97 – 98; Van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 1, Contractenrecht, 2001, p. 420 – 449. In de meeste genoemde gevallen ging het om een exoneratieclausule uit algemene voorwaarden en om commerciële partijen, maar in HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 ging het om de aankoop van een huis in een transactie tussen particulieren. De in dit geval gekozen formulering vertoont de nodige verwantschap met de motivering die het hof in deze zaak aan zijn verwerping van Telforts beroep op exoneratie ten grondslag heeft gelegd. In het huidige BW wordt de uitdrukking ‘bewuste roekeloosheid’ gehanteerd waar onder de gelding van het ‘oude’ BW gewoonlijk van ‘grove schuld’ werd gesproken. Ik ga voorbij aan de vraag of er geringe verschillen zijn aan te wijzen tussen de met beide uitdrukkingen beoogde begrippen (er wordt, met name, getwist over de vraag of het ene begrip meer ruimte laat voor ‘subjectieve’ waardering, dus met inachtneming van de werkelijke wetenschap/bedoelingen van de betrokkene, dan het andere): op dergelijke verschillen is in deze zaak geen beroep gedaan. Zie voor een uitdrukkelijke bevestiging alinea 11 van de conclusie van A - G Hartkamp bij HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. Aldaar wordt ook gesteld dat dat oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting; maar dat is, zoals voor de hand ligt nu het hier een sterk overwegend ‘feitelijke’ vaststelling

301

[28.]

[29.]

[30.]

[31.]

[32.] [33.]

[34.]

betreft, niet het geval. Het middelonderdeel zet ook niet nader uiteen waarom gemeend wordt dat hier een onjuiste rechtsopvatting aan het licht zou treden. Nog afgezien daarvan, of die beschouwingen steun vinden in namens Telfort in de feitelijke instanties betrokken stellingen; het middelonderdeel verzuimt aan te geven waar dergelijke steun in de stukken zou kunnen worden gevonden. Uitleg van uitspraken van bestuurlijke en rechterlijke instanties is als ‘feitelijk’ aan te merken: HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134). Zie de in alinea 42 hiervóór besproken argumenten. Telfort verdedigt paradoxaal genoeg een andere lezing van het arrest, waarin het hof veronderstellenderwijs van de juistheid van al Telforts stellingen zou zijn uitgegaan. In de hier besproken context, namelijk die van Telforts bewijsaanbod, zou aanvaarding van dit standpunt betekenen dat het derde middelonderdeel ongegrond is: bij als veronderstellenderwijs juist beoordeelde gegevens komt bewijslevering natuurlijk niet in aanmerking. HR 18 januari 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3; HR 18 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. J. Hijma, rov. 3.5; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 13, 14 (zie i.h.b. het voorbeeld onder 3) en 15. Zie voor die beeldspraak bijvoorbeeld Schenck in ‘Heer en Meester’ (liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 78. In de reeds aangehaalde noot bij NJ 2005, 270 veronderstelt Asser dat gewoonlijk ‘van meet af aan duidelijk’ is wát er voor tegenbewijslevering in aanmerking komt, en tegelijk ook dat het dan om relevante gegevens gaat; zie ook Schenck in ‘Heer en Meester’ (liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 81. Deze zaak illustreert dat dat onder omstandigheden anders kan zijn.

302

LJN: BQ2213, Hoge Raad , 10/00372 Uitspraak 16 september 2011 Eerste Kamer 10/00372 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BATAVUS B.V., gevestigd te Heerenveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Batavus en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 68134/HA ZA 05-64 van de rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006; b. het arrest in de zaak 107.001.584/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Batavus beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor Batavus toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Batavus heeft bij brief van 29 april 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Batavus is een producent van tweewielers. [Verweerster] houdt zich bezig met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires, maar verkoopt voornamelijk fietsen via internet met behulp van haar website www.[A].nl. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie. [verweerster] verkocht de fietsen via internet tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavus-fietsen. (ii) Batavus heeft de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31

303

december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van [verweerster], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren. Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen: "Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet. Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.[A].nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...) Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen. WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (...)" (iii) Batavus had geen bezwaar tegen de wijze waarop [verweerster] haar fietsen verkocht, maar zij heeft toch onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, besloten om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen. (iv) [verweerster] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd. (v) Tussen partijen zijn vervolgens, in meerdere instanties, diverse procedures in kort geding gevoerd. (vi) In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. [verweerster] heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook Batavus gesommeerd om te bevestigen dat [verweerster] tot dat stelsel zou worden toegelaten, hetgeen Batavus heeft geweigerd. Op grond van een door de rechter opgelegd verbod aan Batavus om haar dealers een doorleververbod jegens [verweerster] op te leggen, heeft [verweerster] tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers. 3.2 De rechtbank heeft in de onderhavige procedure voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geëindigd, Batavus geboden het dealercontract ter onder-tekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis en Batavus veroordeeld om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden. In hoger beroep heeft het hof - onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank - geoordeeld dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De opzegging dient op grond van art. 6 lid 2 Mw als nietig te worden beschouwd, zodat Batavus de leveranties aan [verweerster] niet had mogen stopzetten en aansprakelijk is voor de door [verweerster] als gevolg van de stopzetting van de leveranties geleden schade. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. De opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden is niet een vrije en autonome keuze van Batavus geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs van [verweerster] ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet

304

noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat ĂŠĂŠn der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld. (rov. 22) De hiervoor bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedraging had de strekking de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor de opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. In par. 47 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) wordt als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beĂŤindigen van overeenkomsten genoemd, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau. (rov. 25) Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal dienen te worden onderzocht of de concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de art. 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn. (rov. 26) Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van art. 6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Een concurrentiebeperking moet als merkbaar worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcorerestricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2, aanhef en onder a, Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie de restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken, waarvan - zoals reeds geoordeeld - in het onderhavige geval sprake is. (rov. 27) De in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging kan niet profiteren van de in art. 7 Mw geboden mogelijkheid om aan het verbod van art. 6 lid 1 Mw te ontsnappen, aangezien de in art. 7 Mw genoemde kwantitatieve grenzen worden overschreden, zowel ten aanzien van het aantal deelnemende ondernemingen als ten aanzien van de omzet, hetgeen door Batavus ook niet is betwist. (rov. 28) Ingevolge art. 13 in verbinding met 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor - onder meer - onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met art. 81 lid 1 EG, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EG-groepsvrijstelling, zodat in dit geding de vraag rijst of de aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling van Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met art. 81 lid 1 EG. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, aangezien in art. 4, aanhef en onder a, van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in art. 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rov. 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze

305

zaak sprake is, een dergelijke hardcorerestrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van art. 6 lid 1 Mw. (rov. 29) In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden prijsconcurrentie te beperken. (rov. 30) 3.3.1 Onderdeel 1 komt op tegen hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen over de relatie tussen Batavus en [verweerster]. Volgens Batavus bestond die relatie uit een reeks opvolgende verkooptransacties, dus niet uit een als duurovereenkomst te kwalificeren relatie. Hierover oordeelde het hof als volgt: "9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [verweerster] een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van [verweerster], gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij [verweerster] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancierdistributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer." 3.3.2 Het onderdeel voert tegen deze overweging de volgende klachten aan. (i) Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. (ii) Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat [verweerster] als distributeur of dealer van Batavus moet worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest, zulks temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. (iii) Batavus heeft gemotiveerd weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Het hof is niet (kenbaar) op dit essentiële betoog van Batavus ingegaan; althans heeft het miskend dat het hetzij aan [verweerster] bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs.

306

3.4 De onder (i) weergegeven rechtsklacht faalt omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Inderdaad is het hof ervan uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet steeds is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding; anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel echter juist. Weliswaar komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn: "Het artikel geeft slechts de normale wijze van totstandkoming weer. In enkele bijzondere gevallen kan men wegens de gelijktijdigheid der wederzijds afgelegde verklaringen of om andere redenen niet zeggen, dat de ene verklaring een aanbod, de andere een aanvaarding is. (...)" (T.M. op art. 6:217 lid, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 879). In zijn arrest van 21 december 2001, LJN AD5352, NJ 2002/60, overwoog de Hoge Raad dan ook dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW). 3.5 De onder (ii) weergegeven motiveringsklacht treft evenmin doel. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de op zichzelf onbetwiste, langdurige handelsrelatie tussen partijen in samenhang met de omstandigheid dat [verweerster], ook volgens Batavus zelf, ten tijde van de opzegging als haar distributeur of dealer kon worden beschouwd. Voor zover de klacht voortbouwt op de hiervoor in 3.4 besproken klacht onder (i), moet deze in het lot daarvan delen. Ten slotte mist het onderdeel feitelijke grondslag voorzover het aanvoert dat onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. Het hof heeft immers overwogen dat tussen partijen een raamovereenkomst gold waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten; daarmee bedoelde het hof kennelijk, en geenszins onbegrijpelijk, dat de duurovereenkomst tussen partijen deze inhoud had dat, telkens wanneer [verweerster] een bestelling bij Batavus deed met betrekking tot een bepaald aantal fietsen, [verweerster] aanspraak had op levering daarvan tegen de periodiek tussen partijen overeengekomen prijzen, tot welke levering Batavus zich tegenover haar had verbonden. 3.6 Ook de onder (iii) aangevoerde klachten treffen geen doel. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij aanvoeren dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten waaraan geen duurovereenkomst ten grondslag lag; dit betoog is immers door het hof uitdrukkelijk verworpen. Voor zover aan de klachten mede ten grondslag ligt dat [verweerster] niet was gehouden fietsen te bestellen bij Batavus, berust het op een onjuiste rechtsopvatting omdat het bestaan van een zodanige verplichting geen voorwaarde is om te kunnen spreken van een duurovereenkomst als door het hof bedoeld. Voor zover de klachten mede een beroep doen op de omstandigheden dat Batavus en haar dealers tijdens jaarlijkse bijeenkomsten kortingen plachten overeen te komen aan de hand van de geschatte afname en aldus de relatie in het daarop volgende seizoen bestendigden, valt niet in te zien dat deze het oordeel van het hof, dat van een duurovereenkomst in de door het hof gespecificeerde zin sprake was, onbegrijpelijk maken; veeleer is het tegendeel het geval. Onder de gegeven omstandigheden behoefde het hof [verweerster] niet op te dragen de door haar gestelde duurovereenkomst te bewijzen, aangezien het hof dit bewijs kennelijk en alleszins begrijpelijk reeds voldoende geleverd achtte. Het hof behoefde Batavus ook niet toe te laten tot tegenbewijs aangezien de door Batavus in dit verband verdedigde, voormelde, stellingen, naar het kennelijke oordeel van het hof geen afbreuk deden aan de door [verweerster] gestelde, en door het hof aanvaarde, duurovereenkomst. 3.7 Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 22 dat gelet op de omstandigheden van het geval de opzegging van de overeenkomst met [verweerster] niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar ĂŠĂŠn die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is gedaan en die beoogde een einde te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs

307

ondervonden van [verweerster] en daarmee het sluitstuk vormt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof aldus heeft miskend dat het bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging dient te gaan om een vorm van coĂśrdinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd. 3.8 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 25 dat de als opzegging onder druk aan te merken onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking had om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Het strekt ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, rekening moet worden gehouden met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd. Onderdeel 4.3 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld. 3.9.1 Onderdeel 5.1 werpt op dat het hof in rov. 26 en 27 ten onrechte een onderzoek naar de merkbaarheid van de door het hof vastgestelde mededingingsbeperking achterwege heeft gelaten op grond van het feit dat sprake was van een zogenoemde hardcorerestrictie of van een zogenoemde doelbeperking (hierna gezamenlijk: doelbeperking). 3.9.2 Bij de beoordeling van onderdeel 5.1 dient te worden vooropgesteld dat art. 6 Mw niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging. Aangenomen moet echter worden dat art. 6 Mw dit vereiste wel degelijk bevat. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 14, en nr. 6, blz. 38) (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ 2010/140). 3.9.3 Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 en CBB 7 december 2005, LJN AU8309). Het hof heeft in rov. 27 van het bestreden arrest, anders dan onderdeel 5.4 tot uitgangspunt neemt, op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking, zodat het onderdeel slaagt. De overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling. 3.10.1 Onderdeel 6.1 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 29-30 dat sprake is van een doelbeperking onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] direct, noch indirect tot doel had [verweerster] te beperken in de mogelijkheden haar verkoopprijs vast te stellen. 3.10.2 Het hof heeft aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging, die in de beĂŤindiging van de overeenkomst met [verweerster] uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door [verweerster] verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat [verweerster] niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, [verweerster] vrij liet haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar uitgeoefende druk, zelf wellicht niet zozeer tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, als

308

wel omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen. De klacht faalt derhalve. Onderdeel 6.2 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld. 3.11 Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven met zijn in rov. 9 en 17 besloten liggende oordeel dat een opzegging die, als onderling afgestemde feitelijke gedraging, in strijd is met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw, nietig is. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingingsbeperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde onderling afgestemde feitelijke gedragingen, aldus het onderdeel. 3.12 De klachten van het onderdeel falen. Er bestaat geen reden om eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging. De klachten van onderdeel 7.2 nemen tot uitgangspunt dat het hof in rov. 32 ten onrechte de opzegging heeft gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van art. 6 lid 1 Mw. De klachten missen feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet heeft aangenomen, en kunnen om die reden niet tot cassatie leiden. 3.13 Onderdeel 8 hangt samen met onderdeel 4.3 en onderdeel 6.2 en deze onderdelen zullen derhalve gezamenlijk worden behandeld. In de kern strekken zij ten betoge dat het hof in rov. 29, 30 en 39 ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft aangenomen dat Batavus (in het kader van haar selectief distributiestelsel) verplicht was om met [verweerster] te contracteren. Deze klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof slechts - en met juistheid heeft aangenomen dat het Batavus niet vrijstond om met een enkel beroep op de contractsvrijheid te weigeren met [verweerster] te contracteren. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 3.14 De klachten van onderdeel 9 kunnen eveneens niet tot cassatie leiden op de gronden genoemd onder 2.59-2.63 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Batavus begroot op â&#x201A;Ź 468,07 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 september 2011.

309

LJN: AS5628,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 121916 KG ZA 05-39 Uitspraak RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH VONNIS IN KORT GEDING Zaaknummer : 121916 / KG ZA 05-39 Datum uitspraak: 10 februari 2005 Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Zaandam, eiseres bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2005, procureur mr. J.E. Lenglet, advocaat mr. J.K. de Pree te Den Haag, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE PEIJNENBURG B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEIJNENBURG'S KOEKFABRIEKEN B.V., beiden gevestigd te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo gedaagden bij gemeld exploot, procureur mr. Ph.C.M. van der Ven, advocaten mr. M.M. Slotboom en mr. O.G. Trojan te Rotterdam. Partijen zullen hierna "Albert Heijn" en "Peijnenburg" worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Albert Heijn heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. 1.2. De advocaat van Albert Heijn heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met vier producties. 1.3. De advocaten van Peijnenburg hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties, genummerd 1 tot en met 11b. 1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd. 1.5. Hoewel twee rechtspersonen zijn gedagvaard, zal de rechter hen in navolging van partijen vereenzelvigen en gezamenlijk aanduiden met Peijnenburg.

310

betekening van dit vonnis op basis van orders van Albert Heijn te hervatten, althans voor een periode van zes maanden, op de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór stopzetting van de levering, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere keer dat Peijnenburg in gebreke is aan dit gebod te voldoen, te vermeerderen met een dwangsom van € 30.000 per dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; b. Peijnenburg te veroordelen in de kosten van het geding. 2.2. Albert Heijn legt daaraan ten grondslag (I) de verplichting voor Peijnenburg tot nakoming van de contractuele verplichting tot uitvoeren van de bestellingen van Albert Heijn, welke verplichting voortvloeit uit de contractuele verhouding, die tussen partijen in de loop der tijden is gegroeid, en (II) het door Peijnenburg plegen van een onrechtmatige daad doordat Peijnenburg met ongeoorloofde middelen (het stopzetten van de levering van de 600g ontbijtkoek) haar, Albert Heijn, onder druk zet om het kartelverbod te overtreden. 2.3. Het verweer van Peijnenburg komt er in essentie op neer dat zij betwist dat zij onder de huidige omstandigheden tot levering gehouden is. 2.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan. 3. De beoordeling 3.1. Partijen doen al tientallen jaren zaken met elkaar. Bij e-mail van 6 december 2004 heeft Peijnenburg laten weten de 600g ontbijtkoek vanaf 1 januari 2005 niet meer aan Albert Heijn te zullen leveren. Deze e-mail luidt - weergegeven voorzover relevant - als volgt: "Hierbij op verzoek de schriftelijke bevestiging van de door ons mondeling besproken zaken. In week 43 2003 verlaagde AH de consumentenprijzen van 1000 artikelen. Peijnenburg 500g OBK werd verlaagd van 1,25 naar 0,99 en was daarmee één van de A-merken die procentueel het meest daalde. De concurrentie reageerde direct met verlagingen van dezelfde orde, waardoor de % prijsafstand nauwelijks afnam. In de weken daarna volgden nog enkele verlagingen op hetzelfde product. De laagst gemeten consumentenprijs bedroeg eind 2003 slechts 0,79 (BW-marges > 25%). Peijnenburg werd, gezien deze enorme min-marge, haar afhankelijkheid van de Nederlandse retailmarkt en het omzetaandeel van dit product binnen onze SKU-portfolio, gedwongen direct actie te ondernemen en saneerde de 500g OBK per week 5 2004. In plaats hiervan introduceerde Peijnenburg een 600grams koek OBK. Verzoeken tot margecompensatie zijn nergens gehonoreerd, maar alle afnemers kregen dit product wel aangeboden tegen dezelfde prijs als voorheen de 500g propositie. Insteek hiervan was om alle retailers weer iets aan dit grotere product en dus ook de category te laten verdienen en hierbij rekening te houden met de nadrukkelijke wens van AH tot verkleining van prijsafstanden tov referentieformules. Peijnenburg was de eerste A-merk fabrikant die een dergelijk ingrijpende beslissing nam. De gehele markt stond zeer positief tov het initiatief, waarbij AH als enige niet akkoord ging met de geadviseerde CAP (consumentenadviesprijs, vzr.). AH reageerde en kwam met een dwingende oplegging van de consumentenprijs tussen 0,99 (prijs AH) en 0,95. De bandbreedte tussen AH en de laagsten in de markt bedroeg nog slechts 4%, er zijn nauwelijks A-merken waarbij dit het geval was en is. Hiermee werd een status quo bereikt die, hoewel nog steeds verontrustend gezien de geringe min-marge op verkopen, tot aan week 47 2004 stand hield.

311

Tegelijkertijd werden door Peijnenburg ingrijpende kostenbesparingsplannen voorbereid en uitgewerkt. Naast inkrimping van haar personeelsbestand (mn overhead -8%), werd afgelopen zomer zelfs één van de vier fabrieken gesloten. Daarnaast werd er op diverse wijzen gewerkt aan groei en het herstel v/d BW-marges binnen de category Ontbijtkoek. Naast een spraakmakende en succesvolle TV-campagne werden, oa . samen met AH, ook enkele innovatie successen geboekt. Dit heeft ertoe geresulteerd dat de category ontbijtkoek momenteel als één van de weinigen binnen traditioneel DKW een forse groei laat zien (+7%; ytd P11). De omzetgroei van AH is gelijk aan de landelijke groei. De volumegroei die Peijnenburg en AH realiseren is bijna 3x zo groot als de overall volumegroei van AH. Daarnaast heeft een actief beleid ervoor gezorgd dat AH in 2004, ondanks verschuiving van een marge- naar een volumestrategie, fors meer BW-marge heeft gerealiseerd. De 600g OBK laat daarentegen landelijke een negatieve groei zien. Dat behoeft onzerzijds actie in het belang van dit product. Op zaterdag 13 november 2004 heeft AH de consumentenprijs van o.a. onze 600g OBK echter wederom onaangekondigd verlaagd. Alle concurrenten reageerden direct. De prijsafstand is weer toegenomen tot ruim 7% en marge erosie is enorm. Tegelijkertijd ontving Peijnenburg van AH een brief met het verzoek de leveringsvoorwaarden vanaf januari te wijzigen en deze verlaging te betalen. Daarnaast wordt door AH aangegeven dat AH de (marge)druk maximaal op de markt wil houden en het niet in haar belang is dat concurrenten geld verdienen aan onze category en deze koek. Bovenstaande recente ontwikkelingen zijn, gezien de afhankelijkheid van denederlandse Nederlandse markt en onze vijf grootste afnemers, desastreus voor ontwikkeling van onze category en ons bedrijf. Derhalve heeft Peijnenburg de ingrijpende beslissing genomen de 600g OBK vanaf 1/1/2005 bij AH te saneren. Teneinde AH, als belangrijke partner, toch een alternatief te bieden voor de gemiste afzet van ruim 1 mln koeken heeft Peijnenburg een 500 grams tailor-made propositie ontwikkeld. Dit product heeft een afwijkende receptuur en verpakking, is in consumentenbond metingen niet 1 op 1 vergelijkbaar met de 600grams koek en kan voor een onderscheidende consumentenprijs worden verkocht. Peijnenburg kan dit, gezien bovenstaande ervaringen echter uitsluitend bij AH introduceren indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen aan dit product. De CAP bedraagt minimaal 0,99. Graag verneem ik zsm. of AH belangstelling heeft voor deze tailor made 500g OBK." 3.2. Albert Heijn is niet ingegaan op het voorstel van Peijnenburg betreffende de ontbijtkoek in een 500g verpakking, waarna Peijnenburg de levering van de 600g ontbijtkoek (op enkele per vergissing gemaakte uitzonderingen na) per 1 januari 2005 daadwerkelijk heeft gestaakt. De overige producten van Peijnenburg worden nog wel op de oude voet door Albert Heijn besteld en door Peijnenburg geleverd. 3.3. Voor de beoordeling van de vraag of Peijnenburg thans veroordeeld moet worden de levering van de 600g ontbijtkoek te hervatten zijn de bijzondere omstandigheden waaronder het geschil tussen partijen zich heeft ontwikkeld van groot belang. Albert Heijn is ongeveer anderhalf jaar geleden gestart met een drastische verlaging van de prijs voor een groot aantal producten. Dit deed zij met name om van haar imago van dure supermarkt af te komen. Concurrerende supermarkten hebben daarop gereageerd met het eveneens verlagen van de prijzen voor een groot aantal producten, waarop Albert Heijn harerzijds weer in zelfde zin heeft gereageerd. Aldus is de bekende "supermarktoorlog" of "prijzenoorlog"ontstaan. Vooralsnog is dat alles in het voordeel van de consument, voor wie "sinds oktober 2003 't zonnetje schijnt in de schappen van de super" (Consumentengids, maart 2004). De Consumentenbond houdt zich uiteraard op de hoogte van de prijsniveaus en doet daarvan regelmatig verslag. Zij hanteert daartoe een "winkelmand" die is samengesteld uit ongeveer 120 artikelen. De bond verricht de metingen aan de hand van de prijzen die zij in de verschillende winkels op de schapaanduidingen aantreft voor die 120 artikelen.

312

De bond houdt daarbij telkens dezelfde artikelen in haar mandje. Vanzelfsprekend is de uitslag van een onderzoek van de Consumentenbond voor het imago van een supermarkt zeer belangrijk. 3.4. Hoewel het op zich alleszins begrijpelijk is dat de Consumentenbond de samenstelling van haar winkelmand nagenoeg ongewijzigd laat (daarbij kan met name gedacht worden aan de vergelijkbaarheid van de resultaten met de vorige onderzoeken), geeft deze vaste samenstelling aanleiding tot een verstoring van de concurrentie. De spelers in de markt, de supermarkten, kunnen zich voor het bepalen van hun imago grotendeels beperken tot de samenstelling van die winkelmand. Prijsvergelijking met prijzen voor andere producten wordt in elk geval minder belangrijk, al was het maar omdat die prijzen door de individuele consument in de praktijk nagenoeg niet kunnen worden bijgehouden. Voor de supermarkten betekent dat niet alleen dat zij maar in beperkte omvang behoeven te concurreren, maar ook dat de prijsstelling van die bewuste artikelen van disproportioneel belang wordt, en wel zodanig dat het de moeite loont op die artikelen gedurig verlies te lijden. Het verlies dat met een zodanig artikel wordt geleden wordt dan wel weer goed gemaakt met de winst op niet tot de winkelmand van de Consumentenbond behorende artikelen waarvan niet duidelijk is dat die wellicht veel hoger geprijsd zijn dan die van de concurrent. Vanuit dat oogpunt is te betreuren dat de winkelmand van de Consumentenbond een constante (en dus voor de supermarkten telkens voorspelbare) samenstelling is gegeven. Overigens blijkt uit het januari 2005-nummer van de Consumentengids (bladzijde 11) dat de Consumentenbond het gevaar van een uit consumentenperspectief constateren van een vals beeld zelf ook onderkent en heeft zij tevens een alternatief winkelmandje met variabele producten meegenomen, waaruit zou blijken dat er geen vals beeld wordt geschapen. 3.5. In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat het geschil betrekking heeft op de Peijnenburgontbijtkoek in 600 grams verpakking, welke product onderdeel uitmaakt van het vaste assortiment van de winkelmand van de Consumentenbond. Het is daarom voor Albert Heijn van groot belang dat product te kunnen aanbieden voor een zeer lage prijs. Albert Heijn wil die prijs uitsluitend bepalen aan de hand van haar beleid ten aanzien van haar imago en neemt daarbij een verlies op het product voor lief. Hoewel zij uiteraard probeert bij Peijnenburg een zo laag mogelijke inkoopprijs te bedingen, is die inkoopprijs voor de consumentenprijs van Albert Heijn niet maatgevend. Op deze wijze komt Peijnenburg in de situatie dat zij het product aan Albert Heijn en andere supermarkten verkoopt, terwijl Albert Heijn en andere supermarkten aan dat product niets verdienen en daarop zelfs verlies lijden. Het is die supermarkten er uiteraard veel aan gelegen om dat verlies zo beperkt mogelijk te houden, hetgeen betekent dat zij zo weinig mogelijk van dat verliesgevende product willen verkopen. Anderzijds wil men het wel in het assortiment houden om zodoende daarvoor een "schapprijs" aan de onderzoekers van de Consumentenbond te kunnen tonen. Maar voor dat laatste is al voldoende dat er maar een kleine voorraad van dat product daadwerkelijk op enig moment aanwezig is. Voor Peijnenburg heeft dat tot gevolg dat de aanvankelijk zo succesvolle 600g ontbijtkoek nog maar in zeer geringe aantallen zal worden afgenomen. Dit kan Peijnenburg natuurlijk wel voorkomen door inkoopprijs voor de supermarkten te verlagen, maar dan komt het moment dat Peijnenburg het product alleen nog maar met verlies kan produceren, hetgeen voor haar natuurlijk terecht niet acceptabel is. 3.6. Albert Heijn heeft niet betwist dat zich ten aanzien van de 600g ontbijtkoek van Peijnenburg de situatie voordoet dat het economisch verantwoorde voortbestaan van dit product als gevolg van hierboven beschreven ontwikkeling daadwerkelijk wordt bedreigd. 3.7. Het standpunt van Albert Heijn is dat zij, Albert Heijn, als zelfstandig ondernemer en op grond van de geldende mededingingsregels, geheel vrij is haar consumentenprijs te bepalen (en dat zelfs met verlies, ook in andere gevallen dan bijvoorbeeld speciale promotieacties) en dat zij met de positie van Peijnenburg geen enkele rekening hoeft te houden en daarbij toch van Peijnenburg kan verlangen dat Peijnenburg het bewuste verliesgevende product blijft leveren, althans gedurende een opzegtermijn van zes maanden. 3.8. Dit standpunt van Albert Heijn kan in rechte geen stand houden, aangezien de eisen van

313

redelijkheid en billijkheid, die krachtens het bepaalde in artikel 6:2 BW de rechtsverhouding tussen twee contractspartijen beheersen, meebrengen dat een contractspartij met de belangen van de wederpartij tot op zekere hoogte rekening houdt. De eisen van redelijkheid en billijkheid verwijzen ingevolge het bepaalde in artikel 3:12 BW immers niet alleen naar de algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen, maar ook naar de maatschappelijke en individuele belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. 3.9. De in dit kort geding ingestelde vordering van Albert Heijn komt er - kort gezegd - op neer dat zij wil dat Peijnenburg wordt veroordeeld de leveringen van de 600g ontbijtkoek te hervatten, omdat Peijnenburg dat in de eerste plaats op grond van de tussen partijen bestaande handelsrelatie (contractuele verhouding) verplicht is. 3.10. Het verweer van Peijnenburg is dat er geen contractuele verhouding tussen partijen bestaat, op basis waarvan een verplichting tot levering kan worden gebaseerd. Zij heeft dat toegelicht met de stelling dat 1. de relatie alleen maar bestaat uit het feit dat er telkens bestellingen zijn gedaan die dan door Peijnenburg werden geaccepteerd. In dit geval is de bestelling voor 600g ontbijtkoek voor levering na 1 januari 2005 niet (meer) geaccepteerd; 2. subsidiair: de contractuele verhouding is opgezegd bij e-mail van 6 december 2004 zodat die per 1 januari 2005 is geëindigd. ad 1: 3.11. Naar het oordeel van de rechter gaat die stelling van Peijnenburg niet op en is er wèl een contractuele verhouding tussen partijen. Partijen zijn door de jarenlange relatie, waarin Albert Heijn bestellingen deed die vervolgens door Peijnenburg werden uitgevoerd in een contractuele relatie tot elkaar gekomen waarin de een, Peijnenburg, er op mag vertrouwen dat de ander, Albert Heijn, bestellingen doet en de Albert Heijn er op mag vertrouwen dat die bestellingen worden uitgevoerd. Overigens staat het tussen partijen vast dat er jaarlijks afspraken werden gemaakt omtrent bijvoorbeeld betalingscondities en promotionele activiteiten en er voor de goede gang van zaken allerlei werkafspraken waren gemaakt, zoals het door Albert Heijn rechtstreeks invoeren van bestellingen in het systeem van Peijnenburg. 3.12. Dat op het moment van doen van een bestelling mogelijk geen overeenstemming over de prijs bestond of bestaat maakt dat niet anders. Wanneer er geen duidelijkheid bestaat over de geldende prijs, dan - zo heeft Albert Heijn onweersproken opgemerkt - geldt de prijs die Peijnenburg eenzijdig vaststelt (waarbij Peijnenburg aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gebonden is). Het verweer onder 1 faalt. ad 2: 3.13. Volgens Albert Heijn moet ook het verweer onder 2 falen, omdat de opzegging onrechtmatig en daardoor ongeldig is, omdat (i) de in acht genomen termijn veel te kort is, en (ii) de aangevoerde reden voor de opzegging niet deugt. 3.14. ad (i) Volgens Albert Heijn had de opzegtermijn minstens zes maanden moeten bedragen in plaats van de feitelijke drie weken. Dit is door Peijnenburg betwist, zij stelt dat de in acht genomen opzegtermijn alleszins redelijk was. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, kan dit punt als zodanig verder buiten beschouwing blijven. 3.15. ad (ii) Albert Heijn heeft verder gesteld dat onder de bijzondere omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat er geen reden mag zijn die als in strijd met het recht is aan te merken. De door Peijnenburg aangegeven opzeggingsgrond is dat wèl omdat deze strijdt met a) de bepalingen van het mededingingsrecht en b) de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

314

3.16. De reden die voor de opzegging is opgegeven bestaat immers uit het feit dat Albert Heijn niet genegen was (en is) om met de bepaling van haar prijsbeleid rekening te houden met de wensen van Peijnenburg. Die wensen houden in dat Albert Heijn de consumentenprijs niet zo ver laat zakken dat zij daarmee onder de voor haar zelf geldende kostprijs van de 600g ontbijtkoek komt. In de praktijk is die wens neergelegd in de eis dat Albert Heijn niet aan consumenten verkoopt beneden de door Peijnenburg vastgestelde consumentenadviesprijs (CAP). Als vormgegeven is die wens in strijd met de bepalingen van de mededingwetgeving. Dat is voor Albert Heijn niet acceptabel omdat Albert Heijn zich in dat geval zelf schuldig zou maken aan overtreding van die wetgeving alsook omdat Albert Heijn zowel om praktische als principiële redenen baas in eigen huis wenst te blijven. 3.17. Deze stellingen kunnen het verweer van Peijnenburg niet ontzenuwen. Zoals hierboven in r.o. 3.11 al is overwogen is de relatie tussen Albert Heijn en Peijnenburg te beschouwen als een duurovereenkomst. Wanneer ten aanzien van het einde daarvan, zoals hier, geen wettelijke regels van toepassing zijn en geen zijn afspraken gemaakt, kan ieder der partijen die rechtsverhouding eenzijdig beëindigen. Dat geschiedt door een wilsuiting van die strekking aan de wederpartij kenbaar te maken (opzeggen). Ook daarbij dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht genomen te worden. Die eisen brengen in het algemeen mee dat de wederpartij een termijn wordt gegund om zich aan de nieuwe situatie van het geëindigd zijn van de relatie aan te passen. Hoe groot die termijn moet zijn hangt af van de omstandigheden van het geval en het is pleitbaar dat die termijn in normale omstandigheden enkele maanden zou moeten bedragen. 3.18. Voor het kunnen opzeggen is in het algemeen niet vereist dat de opzeggende partij daartoe een deugdelijke of gegronde reden heeft; het loutere feit dat de opzegger om hem moverende redenen niet meer verder wil met de ander is voldoende. Een opzeggingsgrond behoeft dan ook bij de opzegging niet worden vermeld. Wanneer echter sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat de in acht te nemen opzegbeperkingen (als een opzegtermijn) aanmerkelijk in het voordeel van de opzeggende partij worden versoepeld, dan kan de opzeggende partij zich daarop beroepen maar dan moet die reden vanzelfsprekend aan de wederpartij worden meegedeeld. 3.19. In het onderhavige geval is de opzegging gedaan bij het e-mailbericht van 6 december 2004, dat hierboven in r.o. 3.1 voor alle duidelijkheid uitgebreid en letterlijk is geciteerd. De reden voor de opzegging is volstrekt helder. De dreiging voor het voorbestaan van de 600g ontbijtkoek staat voor Peijnenburg op het spel. Nu dat feit op zich zelf door Albert Heijn niet wordt betwist, had het op de weg van Albert Heijn gelegen daarmee rekening te houden. Nu Albert Heijn dat niet wenst te doen en gelet op de situatie met het winkelmandje van de Consumentenbond ook niet te verwachten is dat Albert Heijn binnen afzienbare tijd tot inkeer zal komen, staat het Peijnenburg vrij de overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen met een aanzienlijk kortere termijn dan zij onder normale omstandigheden (bij uitsluitend "om haar moverende reden") had moeten doen. Gelet op deze bijzondere en terechte opzeggingsgrond, en het feit dat die grond in de opzegging is medegedeeld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het in acht nemen van een termijn van drie weken voldoende. 3.20. Het mogelijke feit dat Peijnenburg in haar streven om haar product te beschermen uit oogpunt van mededingingsrecht wellicht iets te ver is gegaan door een "advies" te geven over de prijs waarvan zij verwacht dat Albert Heijn die aan de consument (tenminste) in rekening brengt, maakt dat niet anders. En zelfs wanneer de opzegging als een drukmiddel moet worden beschouwd om Albert Heijn tot gedragingen te brengen die in strijd zijn met het recht, de wetgeving terzake de mededing nadrukkelijk daaronder begrepen, dan betekent dat nog niet dat de opzegging daarmee nietig of vernietigbaar is. Wanneer Albert Heijn van mening is dat Peijnenburg de mededingingsregels overtreedt kan zij zich tot de Nma richten. Overigens zal Peijnenburg in dit soort bijzondere situaties een middel moeten hebben om aan te geven waar de grens ligt van het terechtkomen in de fuik van het alom met verlies verkopen van haar product. Daarover behoeft in

315

dit vonnis verder geen uitspraak te worden gedaan. 3.21. Hiermee is tevens de tweede grondslag voor de vordering (onder II) besproken. Gedrag dat uit mededingingsrechtelijk oogpunt verboden is of anderszins als onrechtmatig handelen is te kwalificeren, brengt daarom nog geen verplichting tot levering met zich mee. Wellicht is dat in zeer bijzondere situaties anders, maar die omstandigheden doen zich hier in elk geval niet voor. 3.22. Uit het bovenstaande volgt eveneens dat een toewijzing van de vordering als loutere ordemaatregel op basis van een afweging van belangen, die apert in het voordeel van Albert Heijn uitvalt, niet aan de orde kan komen. 3.23. De vordering dient daarom te worden afgewezen. Albert Heijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: wijst de vordering af; veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op â&#x201A;Ź 2.241,00, waarvan â&#x201A;Ź 2.000,00 salaris procureur en â&#x201A;Ź 241,00 verschotten. Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.

316

LJN: AZ9315, Rechtbank Zwolle , 114409 / HA ZA 05-1390 Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 114409 / HA ZA 05-1390 Vonnis van 18 oktober 2006 in de zaak van de vennootschap onder firma [eiseres], gevestigd te [plaats], eiseres, procureur mr. J.L. Souman, tegen de vennootschap onder firma [gedaagde], gevestigd te Zwolle, gedaagde, procureur mr. J.C.F. Kooijmans.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 februari 2006 - het proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2006 - de akte van [eiseres] - de akte van [gedaagde]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [eiseres] levert vanaf 1997 brood en banketbakkerswaren aan [gedaagde]. [gedaagde] verkoopt die producten in haar winkel. Per week wordt besteld, afgeleverd en gefactureerd. 2.2. [gedaagde] is aanvankelijk een onderneming van [A] en [B], die dat binnen de vennootschap onder firma [gedaagde] doen. Per 1 september 2004 zetten [C] en zijn echtgenote [D] de onderneming binnen de door hen gevormde vennotschap onder firma met dezelfde naam voort. Vanaf september 2004 bestelt het echtpaar [C] brood en banketbakkerswaren bij [eiseres]. Net als voorheen wordt per week een bestelling doorgegeven en geleverd en er wordt per week gefactureerd. 2.3. In de daarop volgende maanden klaagt [gedaagde] een aantal keren mondeling over de late levering van de producten.

317

2.4. Op 28 mei 2005 deelt [gedaagde] telefonisch mee dat zij geen bestellingen meer zal plaatsen. In een brief van die datum schrijft [gedaagde] aan [eiseres] dat de reden daarvoor was dat [eiseres] ondanks meerdere waarschuwingen haar producten geregeld te laat bleef leveren. 2.5. Ondanks aanmaningen heeft [gedaagde] de factuur van 28 maart 2005 voor een bedrag van EUR 2.635,44 onbetaald gelaten. 3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de als gevolg van de opzegging geleden schade, op te maken bij staat, betaling van EUR 13.793,44, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [eiseres] stelt daartoe dat vooral gelet op de lange duur van de samenwerking sprake was van een duurovereenkomst. Het stond [gedaagde] daarom niet vrij de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Omdat zij 10 tot 15 % van haar omzet via [gedaagde] draaide, had deze een opzegtermijn van zeven maanden in acht moeten nemen. Nu kreeg zij onder meer te kampen met een plotselinge overcapaciteit aan personeel en overschot aan grondstoffen. Zij heeft daardoor schade geleden, die zij vooralsnog begroot op EUR 14.000,-. Zij vordert naast de onbetaald gebleven factuur EUR 10.000,- aan voorschot op die schade en EUR 1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten. 3.3. [gedaagde] voert verweer. Zij voert daarbij aan dat geen sprake was van een duurovereenkomst maar van wekelijkse bestellingen zonder enige verplichting van elkaar af te nemen c.q. aan elkaar te leveren en dus van telkens nieuwe (koop)overeenkomsten.Voor het geval toch sprake zou zijn van een duurovereenkomst voert zij aan dat de door [eiseres] genoemde opzegtermijn van 7 maanden te lang is. [gedaagde] heeft de relatie beëindigd vanwege het ondanks meerdere waarschuwingen geregeld te laat komen van de producten. Daardoor kwamen de producten vaak pas aan nadat de winkel al was geopend en kon het brood omdat het nog te warm was pas later worden gesneden. Tenslotte betwist [gedaagde] de hoogte van de gevorderde schade en dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. 4. De beoordeling 4.1. In de eerste plaats ligt de vraag voor of al dan niet sprake is van een duurovereenkomst. 4.2. Een schriftelijk stuk dat een aanknopingspunt kan bieden bij de beantwoording van die vraag is er niet. Partijen hebben immers noch in de periode dat het echtpaar [A] [gedaagde] exploiteerde noch in de periode van het echtpaar [C] iets schriftelijk vastgelegd over de samenwerking of de beëindiging daarvan. Ook mondeling hebben zij geen beëindigingregeling afgesproken. Verder is gesteld noch gebleken dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn waarin iets op dat punt is geregeld. Het ontbreken van een beëindigingsregeling is meer in overeenstemming met het standpunt van [gedaagde] dan dat van [eiseres]. 4.3. Het enkele feit dat partijen al langere tijd met elkaar zaken doen is, anders dan [eiseres] stelt, niet doorslaggevend. Met andere woorden: het "vaste klant zijn" houdt niet de verplichting in te blijven afnemen. In het midden kan dus ook blijven of sprake is contractsovername van [C] van [A] of niet. 4.4. Het hangt af van de omstandigheden of ondanks het ontbreken van een overeengekomen beëindigingsregeling toch sprake was een verplichting te blijven afnemen. Een dergelijke omstandigheid zou kunnen zijn dat de leverancier voor een groot deel afhankelijk is van de bestellingen van de afnemer of dat de leverancier zijn productieproces op die bestellingen heeft ingericht of bijzondere investeringen heeft gedaan. In dit verband stelt [eiseres] dat het aandeel van [gedaagde] 10 tot 15 % van haar omzet uitmaakte. [gedaagde] betwist dat haar aandeel zo groot was. Hoe dat ook zij, die percentages zijn niet hoog

318

genoeg om de genoemde verplichting aanwezig te achten. Andere omstandigheden die wel tot die conclusie leiden, zijn gesteld noch gebleken. 4.5. Er was dus geen sprake van een duurovereenkomst en er is geen sprake van een schadeplichtige opzegging. De rechtbank zal daarom de gevorderde schadestaat en het voorschot als ongegrond afwijzen. 4.6. [gedaagde] heeft de vordering tot nakoming van de onbetaald gebleven factuur erkend. Daarbij heeft zij onweersproken aangevoerd dat zij de rente over het factuurbedrag pas is verschuldigd vanaf 10 juni 2005 omdat zij pas met ingang van die dag in gebreke is gesteld. De rechtbank zal dat deel van de vordering dus als onweersproken toewijzen, met de bepaling dat rente is verschuldigd vanaf 10 juni 2005. 4.7. [eiseres] heeft niet nader aangegeven waaruit de door haar gestelde buitengerechtelijke inkassokosten hebben bestaan. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] zal de rechtbank daarom ook de vordering terzake de buitengerechtelijke incassoskosten afwijzen. 4.8. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 2.635,44 (tweeduizend zeshonderd vijfendertig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 10 juni 2005 tot de dag van volledige betaling, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2006.

319

NJ 1990, 439 Instantie:

Hoge Raad Ras, Martens, Hermans, De Groot, Boekman, BiegmanMagistraten: Hartogh Conclusie: Roepnaam: BW art. 1374; BW art. 1375; NBW art. 6.1.1.2

Datum: 21 oktober 1988 Zaaknr: 13263 LJN:

AD0483

Essentie Tussentijdse opzegging van een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst. Samenvatting Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beeindigd. Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene â&#x20AC;&#x201D; dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde â&#x20AC;&#x201D; omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. Partij(en) Mondia BV, te Echt, eiseres tot cassatie, adv. Mr. K.G.W. van Oven, tegen Calanda BV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. E. Huineman-Lindt. Uitspraak Rechtbank: Uit de stellingen van pp. over en weer blijkt dat de vordering van Calanda in conventie tussen pp. vaststaat. Tussen pp. staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet danwel onvoldoende gemotiveerd weersproken, eveneens vast, dat Calanda in Nederland als agent van Ciech-Stomil optrad, alsmede dat Mondia een eventueel beroep op compensatie c.q. een eventuele vordering uit hoofde van wanprestatie zijdens Ciech-Stomil tegen Calanda geldend kan maken. Pp. zijn verdeeld over de vraag of Ciech-Stomil de overeenkomst van september 1981 al dan niet op een zodanige wijze heeft opgezegd, dat zulks wanprestatie jegens Mondia oplevert. Mondia is van oordeel dat Ciech-Stomil de overeenkomst niet regelmatig en niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Volgens Mondia zijn de door Calanda respectievelijk Ciech-Stomil opgegeven redenen voor de opzegging niet adequaat. Calanda voert als redenen voor de opzegging aan dat Mondia zich niet aan de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen zou hebben gehouden, alsmede dat Mondia na 21 juli 1982 geen enkele bestelling bij Ciech-Stomil meer heeft geplaatst, hoewel er tenminste 200 000 sets binnenen buitenbanden per jaar moesten worden afgenomen door Mondia. Mondia bestrijdt zulks, en stelt dat in feite een betalingstermijn van 60 dagen is overeengekomen. Ook is Mondia van oordeel dat zij aan haar afnameverplichting jegens Ciech-Stomil in 1982 ruimschoots heeft voldaan. Ze stelt in dat jaar zelfs 545 000 sets binnenen buitenbanden te hebben afgenomen, waarvan in december 1982 nog 82 500. Ook stelt Mondia dat onder het 'sales-contract' van 21 juli 1982 nog tot in december 1982 door Ciech-Stomil geleverd is. Gerechtshof: 4.3 Aan de orde is thans de vordering in reconventie en wel de door Mondia voorgebrachte grief tegen het eerste onderdeel der haar door de Rb. gegeven bewijsopdracht ten aanzien van haar vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. Deze grief faalt grotendeels. Anders dan Mondia meent kan ook met betrekking tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten. 4.4

320

In het onderhavige geval heeft Calanda zich tegen de door Mondia gestelde wanprestatie verweerd door te stellen, dat de tussentijdse opzegging gerechtvaardigd werd door de omstandigheid, dat Mondia de geldende betalingstermijnen herhaaldelijk niet is nagekomen. Ten bewijze daarvan legt Calanda een schriftelijke overeenkomst over, waarin een betalingstermijn van 30 dagen is vastgelegd, terwijl uit de — niet door Mondia ontkende — data der ten tijde van de opzegging, zijnde 25 jan. 1983, nog onbetaalde facturen blijkt, dat toen in ieder geval de betalingen van een viertal facturen meer dan 30 dagen over tijd waren, te weten die van 2 nov. 1982, 8 dec. 1982 en twee van 13 dec. 1982. 4.5 Nu uit het bovenstaande een vermoeden van de juistheid der door Calanda beweerde, herhaalde en ernstige overschrijdingen door Mondia van de overeengekomen betalingstermijn kan worden afgeleid, is het aan Mondia te bewijzen, dat ten tijde van de opzegging der overeenkomst van overschrijding harerzijds der — beweerdelijk mondeling voor een langere tijdspanne — afgesproken betalingstermijn geen sprake is geweest. In dat geval zou immers de opzegging als ontijdig kunnen worden aangemerkt en zou eventueel daaruit voor Mondia voortgevloeide schade aan Mondia dienen te worden vergoed, mits Mondia tegenover de gemotiveerde bestrijding van Calanda aantoont, dat en in welke omvang zij uitsluitend tengevolge van die ontijdige opzegging schade heeft geleden. Cassatiemiddel: Verzuim van vormen en/of schending van het recht, doordien het hof sub 4.3 e.v. van hetzelfde arrest heeft overwogen en (mede) op grond daarvan beslist gelijk door het College gedaan, zulks ten onrechte om een of meerdere van de navolgende, al dan niet in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: 1. Sub 4.3 overweegt het hof, dat 'ook met betrekking 'tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht (kan) worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten'. Echter: een voor bepaalde tijd aangegane overeenkomst, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, kan niet tussentijds worden opgezegd, ook niet in het geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, althans is een dergelijke tussentijdse opzegging niet mogelijk bij voor bepaalde tijd aangegane overeenkomsten als waarom het in casu gaat (vgl. ook Memorie van Grieven, sub 7); 2. Het hof overweegt dan sub 4.4, dat i.c. 'de tussentijdse opzegging gerechtvaardigd werd door de omstandigheid, dat Mondia de geldende betalingstermijnen herhaaldelijk niet is nagekomen', — hetgeen dan kennelijk in 's hofs gedachtengang de 'ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij' (vgl. sub 4.3, als in het vorenstaande geciteerd) uitmaakt, voor welk geval de bevoegdheid tot tussentijdse opzegging in de context van de onderwerpelijke overeenkomst niet geacht zou moeten worden te zijn uitgesloten. Echter: om niet-tijdige betalingen als waarom het bij het aldus overwogene zou gaan als, nog wel ernstige wanprestatie te kunnen aanmerken, dient de partij bij de betreffende overeenkomst, aan wie men zulks tegenhoudt, toch tenminste in verzuim te zijn, waartoe wanneer het als in casu niet gaat om een fatale termijn, ingebrekestelling is vereist. Gelijk Mondia bij Memorie van Grieven sub 9, p. 6, bovenaan onweersproken heeft gesteld heeft 'ingebrekestelling ter zake van (beweerdelijke) overschrijding van de betalingstermijnen nooit.. plaatsgevonden. Van wanprestatie kan dus geen sprake zijn, etc.; 3. In ieder geval heeft het hof door, niettegenstaande hetgeen dienaangaande bij Memorie van Grieven werd aangevoerd, te overwegen als hier sub 1 en 2 gereleveerd hetzelfs arrest naar het gevoelen van eiseres tot cassatie niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Calanda — heeft bij exploot van 1 maart 1984 eiseres tot cassatie — verder te noemen Mondia — gedagvaard voor de Rb. te Roermond en gevorderd dat de Rb. Mondia zal veroordelen om aan Calanda te betalen een som ad ƒ 135 051,81, met de wettelijke rente vanaf 18 jan. 1984 over dit bedrag tot aan de dag der algehele voldoening. Nadat Mondia tegen die vordering verweer had gevoerd en in reconventie voorwaardelijk had gevorderd dat de Rb. Calanda zal veroordelen aan Mondia tegen kwijting te betalen de somma van ƒ 134 819,52 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van het nemen van de conclusie van de eis in reconventie tot die der algehele voldoening, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 28 juni 1984 een comparitie tot het geven van inlichtingen en tot het zo mogelijk beproeven van een minnelijke regeling bevolen. Na genomen conclusies na comparitie van pp. heeft de Rb. bij vonnis van 4 juli 1985 in conventie en in reconventie — met aanhouding van iedere verdere beslissing — Mondia toegelaten tot bewijslevering in het bijzonder door middel van getuigen.

321

Tegen dit vonnis heeft Mondia hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 16 juni 1986 heeft het hof het vonnis van de Rb. in conventie gewezen vernietigd en de vordering van Calanda toegewezen en voorts het vonnis in reconventie gewezen gedeeltelijk vernietigd, Mondia toegelaten tot bewijslevering in het bijzonder door getuigen en de zaak verwezen naar de Rb. te Roermond. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie staat het volgende vast. In 1981 hebben Mondia en de Poolse vennootschap Ciech-Stomil, die in Nederland wordt vertegenwoordigd door Calanda, een overeenkomst gesloten waarbij Ciech-Stomil Mondia aanstelde tot alleen-importeur voor de Benelux van Stomil fietsbanden. De overeenkomst werd aangegaan voor de periode 1 jan. 1981 tot 31 dec. 1982, welke periode telkens zou worden verlengd met een jaar, tenzij zou zijn opgezegd met inachtneming van een termijn van drie maanden. Voor 31 dec. 1982 heeft geen opzegging plaatsgevonden. Op 25 jan. 1983 heeft CiechStomil de overeenkomst aan Mondia opgezegd met onmiddellijke ingang, op de gronden dat Mondia zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen betalingstermijn van dertig dagen en dat zij na 21 juli 1982 in strijd met haar verplichting geen bestellingen meer bij Ciech-Stomil heeft geplaatst. Mondia heeft in het onderhavige geding aangevoerd dat de overeenkomst niet tussentijds kan worden opgezegd, zodat zij tot 31 dec. 1983 is blijven doorlopen, en voorts de aan de opzegging ten grondslag gelegde feiten betwist. Bij wege van eis in reconventie heeft Mondia op grond van de in opzegging gelegen wanprestatie vergoeding gevorderd van de als gevolg daarvan door haar geleden schade. Het hof is er blijkens r.o. 4.3 van uitgegaan dat de bovengenoemde overeenkomst een overeenkomst is voor bepaalde tijd. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Het hof heeft geoordeeld dat 'met betrekking tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht kan worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten'. 3.2 Aldus oordelend is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beeindigd. Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene — dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde — omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. In het licht van het vorenstaande kan hetgeen vaststaat ten aanzien van de onderhavige overeenkomst, in het bijzonder ook haar beperkte duur, en ten aanzien van de aard van de gestelde wanprestatie, niet de aanvaarding van een bevoegdheid tot tussentijdse opzegging rechtvaardigen. Indien de wanprestatie van voldoende betekenis is en ook overigens aan de daartoe gestelde voorwaarden is voldaan, kan zij grond opleveren om de overeenkomst door de rechter te doen ontbinden; er is te dezen geen reden waarom zij daarnaast — en ook buiten de voor ontbinding door de rechter in aanmerking komende gevallen — grond voor beeindiging van de overeenkomst door opzegging zou zijn. Onderdeel 1 van het middel, waarin een desbetreffende klacht besloten ligt, is dus gegrond. 3.3 Het vorenstaande brengt mee dat 's hofs arrest, voor zover in reconventie gewezen, niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. De onderdelen 2 en 3 van het middel behoeven geen bespreking. 4 Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 1986, voor zover in reconventie gewezen; verwijst de zaak in zoverre naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Calanda in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mondia begroot op ƒ 537,90 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

322

NJ 1995, 437: Opzegging overeenkomst voor onbepaalde tijd; relevantie omstandigheden gelegen buiten aard en inhoud overeenkomst; Instantie:

Hoge Raad

Datum:

Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, De Vries Lentsch-Kostense Conclusie: Roepnaam: BW art. 6:2; Rv (oud) art. 192; Rv (oud) art. 353 Magistraten:

21 april 1995

Zaaknr: 15626 LJN:

ZC1706

Essentie Opzegging overeenkomst voor onbepaalde tijd; relevantie omstandigheden gelegen buiten aard en inhoud overeenkomst; redelijke opzegtermijn. Formele rechtskracht. Passeren bewijsaanbod. Samenvatting Overeenkomst voor onbepaalde tijd tot het om niet in gebruik geven van enkele opstallen en een stuk grond. Bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzegbaar is kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. De aard van de onderhavige overeenkomst noopt er niet toe slechts een beperkte categorie omstandigheden (bijv. slechts die welke de aard en de inhoud van de overeenkomst bepalen) in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van de vraag of bij de opzegging een redelijke termijn in acht is genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn derhalve ook aard en gewicht van de redenen voor opzegging van belang. Passeren bewijsaanbod. Partij(en) Antonius W. Maria Kakkenberg, te Heeten, gemeente Raalte, eiser tot cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen Hendrikus M. Kakkenberg, te Heeten, gemeente Raalte, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Uitspraak Hof (eindarrest): (…) De vaststaande feiten Naast de in het tussenarrest als vaststaand aangenomen feiten kan thans in hoger beroep tevens van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan: Op 11 juli 1978 is door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Raalte — verder ook: B en W — aan de vader van partijen een Hinderwetvergunning verleend voor een rundvee- en varkensbedrijf annex opslag van huisbrand- en dieselolie en hobbyruimte in een wagenloods voor het herstellen van automobielen. Deze vergunning is, zoals in de na te noemen beschikkingen van 19 juli 1990 en 31 augustus 1990 is geconstateerd, ten aanzien van het agrarische bedrijf vervallen ingevolge niet-gebruik. Bij beschikking van 19 juli 1990 hebben B en W beslist — kort weergegeven — een verzoek van Henk tot sluiting van de inrichting van Tonnie en tot intrekking van de Hinderwetvergunning af te wijzen. Op 23 augustus 1990 heeft Henk beroep ingesteld bij de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State tegen deze beschikking. Bij beschikking van 31 augustus 1990 hebben B en W alsnog een bevel tot onmiddellijke sluiting van de inrichting gegeven, naar aanleiding waarvan Henk zijn laatstbedoeld beroep heeft ingetrokken. Tegen genoemd bevel tot sluiting bij de beschikking van 31 augustus 1990 heeft Tonnie zijnerzijds beroep bij de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State ingesteld. Bij beschikking van 6 december 1991 heeft de Raad van State deze beschikking van B en W van 31 augustus 1990 vernietigd. Bij beschikking van 1 september 1992 hebben B en W een hernieuwd verzoek van Henk van 4 augustus 1992, om over te gaan tot sluiting van de inrichting van Tonnie, afgewezen.

323

Op het tegen deze afwijzing door Henk op 5 oktober 1992 bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State ingestelde beroep, waarvan de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 september 1993, is nog niet beslist. Bij beschikking van 11 juni 1991 hebben B en W Henk niet-ontvankelijk verklaard in door hem ingediende bezwaren tegen besluiten van B en W van 23 oktober 1990 en 8 januari 1991 (betreffende het verlenen van schorsende werking aan het besluit tot sluiting resp. voorwaardelijke opschorting van bestuursdwang). Op 26 augustus 1991 heeft de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State — naast afwijzing van een verzoek van Henk tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van art. 107 Wet op de Raad van State — het beroep tegen genoemde beschikking van B en W van 11 juni 1991 als kennelijk ongegrond afgewezen. Krachtens het vigerende bestemmingsplan met bijbehorende gebruiksbepalingen heeft het betrokken perceel Vlessendijk 14 te Heeten de bestemming 'agrarisch gebied B', en is het verboden dit perceel te gebruiken voor doeleinden van handel en/of nijverheid, anders dan de agrarische produktie. Bij de meergenoemde beschikking van 31 augustus 1990 hebben B en W Tonnie tevens gelast vóór 1 april 1991 een einde te maken aan het met het ter plaatse geldende bestemmingsplan strijdige gebruik. Tonnie heeft op 2 oktober 1990 daartegen een bezwaarschrift ingediend bij B en W, welk bezwaar bij beschikking van 8 januari 1991 ongegrond is verklaard. Tegen die laatstbedoelde beschikking heeft Tonnie op 6 februari 1991 beroep ingesteld bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Daarin is nog niet beslist. Beoordeling van het hoger beroep 1 Naast het in het tussenarrest reeds ten aanzien van grief I overwogene, lenen de grieven — die het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof in hoger beroep voorleggen — zich voor gezamenlijke beoordeling. 2 De rechtbank heeft de vraag of Henk de overeenkomst tussen partijen kan opzeggen zoals hij dat heeft gedaan, ontkennend beantwoord, en in aansluiting daarop geoordeeld dat onder de omstandigheden van het geval de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat opzegging door Henk van deze overeenkomst slechts plaats kan vinden om zwaarwichtige redenen van zodanige aard dat van Henk niet gevergd kan worden deze overeenkomst met Tonnie voort te zetten. 3 Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval niet met zich meebrengen dat de onderhavige overeenkomst van partijen slechts om zwaarwichtige redenen, zoals door de rechtbank omschreven, door Henk kan worden opgezegd. 4 Een voor onbepaalde tijd tussen partijen geldende overeenkomst als de onderhavige kan in beginsel door ieder van partijen worden opgezegd, mits met inachtneming van een, mede door redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het geval bepaalde, termijn en voorwaarden. Het hof acht in dit verband met name ook de navolgende omstandigheden van belang. 5 Tonnie heeft de onderhavige onroerende zaken sedert 1970 krachtens overeenkomst tussen Tonnie en de ouders van partijen, zonder tegenprestatie aan de ouders resp. Henk als eigenaars van deze zaken sedert 1976 gebruikt. 6 Tonnie heeft ter zitting van het hof op 28 september 1993, desgevraagd en in zoverre door Henk niet betwist, verklaard: — dat hij (behalve de aankoop van een directiekeet) geen wezenlijke investeringen in zijn automobielbedrijf heeft gedaan sedert de 70-er jaren; — dat hij aanvankelijk dit bedrijf slechts hobbymatig voerde; — dat hij dit bedrijf sedert plm. 1985 op professionele wijze is gaan voeren; — dat hij tot 1985 geen boekhouding met betrekking tot zijn bedrijf heeft gevoerd en geen omzetof inkomstencijfers over die jaren beschikbaar heeft, en pas sedertdien een boekhouding is gaan voeren (welke hij niet aan het hof heeft overgelegd, doch waaruit hij slechts enkele omzetcijfers heeft vermeld); — dat hij tot februari 1985 in loondienst is geweest als loodgieter, in 1984 arbeidsongeschikt is geworden, en sedert februari 1985 op grond van die arbeidsongeschiktheid als loodgieter een WAO-uitkering heeft gekregen; — dat hij deze WAO-uitkering heeft ontvangen tot 1987, en deze uitkering toen is beëindigd i.v.m.

324

zijn werkzaamheden in en inkomsten uit het autobedrijf; — dat de vader van partijen een Hinderwetvergunning heeft gevraagd en verkregen voor het (slechts) hobbymatig uitoefenen van het automobielbedrijf; — dat het bestemmingsplan ter plaatse hem het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat. 7 Op grond van ondermeer de bovenvermelde omstandigheden acht het hof duidelijk dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 hobbymatig heeft gevoerd, en het sedertdien op professionele wijze is gaan voeren. 8 Tonnie heeft het automobielbedrijf dus nog jarenlang slechts hobbymatig gevoerd na de afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders in de 70-er jaren over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie, en na de eigendomsoverdracht van de onderhavige onroerende zaken aan Henk in 1976. Aldus kan niet worden aangenomen dat partijen en hun ouders er ten tijde van deze afspraken van uit zijn gegaan dat Tonnie dit automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren. Het bewijsaanbod van Tonnie om terzake zijn moeder te doen horen wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd. 9 Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is (los van de vraag op welke termijn dan rechtsgeldig kan worden opgezegd) is naar het (ook ten tijde van de opzegging) geldende recht — kort gezegd — afhankelijk van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst. Voor beoordeling van die vraag kunnen dus slechts die omstandigheden een rol spelen die de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen. De tijdsduur, gedurende welke de overeenkomst van kracht is geweest, en eventuele wijzigingen in de omstandigheden ná het sluiten van de overeenkomst kunnen in dit verband dus slechts van belang zijn, voorzover moet worden geoordeeld dat op grond daarvan de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen is gewijzigd. In zoverre acht het hof de motivering van de rechtbank: 'Het betreft in casu een overeenkomst die al bijna 20 jaar heeft geduurd' voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige overeenkomst opzegbaar moet worden geacht, niet concludent. 10 Partijen hebben niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat Henk en Tonnie na de eigendomsoverdracht van de betreffende onroerende zaken aan Henk enige nadere afspraak over de wijze van gebruik daarvan voor het automobielbedrijf van Tonnie hebben gemaakt. Met name is niet komen vast te staan dat Henk zou hebben ingestemd met professionalisering door Tonnie van zijn automobielbedrijf. Voorzover Henk daartegen 'kennelijk' geen bezwaar heeft gemaakt (zoals de rechtbank heeft aangenomen), kan dat op zichzelf — wat daar verder ook van zij — niet als instemming van Henk worden uitgelegd, zonder dat nadere omstandigheden vaststaan waaruit zulke instemming valt af te leiden. In zoverre acht het hof ook de overweging van de rechtbank: 'In de genoemde opstallen heeft gedaagde (Tonnie) kennelijk zonder bezwaren van zijn wederpartij (Henk) een bedrijf opgebouwd waaruit hij zodanige inkomsten geniet dat hij niet langer gebruik hoeft te maken van een WAO-uitkering' niet concludent. 11 Er moet dan ook van uit worden gegaan dat Henk slechts heeft ingestemd met een hobbymatig gebruik van de onroerende zaken door Tonnie voor zijn automobielbedrijf, en niet met diens huidige beroepsmatige gebruik. 12 Onder deze omstandigheden beantwoordt het hof de vraag, of de duurovereenkomst tussen partijen door Henk opzegbaar is, in tegenstelling tot de rechtbank bevestigend. 13 Vervolgens moet worden beoordeeld of Henk bij zijn opzegging bij brief van 27 mei 1988 tegen 15 oktober 1988 jegens Tonnie daarbij een redelijke termijn in acht heeft genomen. Dat acht het hof, rekening houdend met alle omstandigheden van dit geval — en hierbij dienen de duur van de overeenkomst en de gebeurtenissen na het sluiten daarvan wèl mede een rol te spelen — niet het geval. 14 De opzegging van Henk tegen 15 oktober 1988 is daarom niet rechtsgeldig. Deze opzegging komt echter wel in aanmerking voor conversie tot een rechtsgeldige opzegging met inachtneming van een wèl redelijk te achten termijn.

325

15 Bij de bepaling van wat in dit geval een redelijke termijn moet worden geacht houdt het hof ondermeer rekening met de onderstaande factoren: — Henk heeft de opzegging gedaan in 1988, dus niet al te lange tijd nadat hem duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven. — Tonnie heeft, na deze opzegging, zijn automobielbedrijf tot thans op het perceel kunnen uitoefenen en uitgeoefend. — Tonnie heeft geen investeringen van betekenis gedaan in het automobielbedrijf (behalve aankoop van een direktiekeet) in verband met de professionalisering daarvan. — Jarenlang heeft een juridisch onduidelijke onderlinge verhouding tussen partijen bestaan, mede veroorzaakt door het door de gemeente gevoerde beleid, de bestuursrechtelijke vragen en procedures tussen partijen en de gemeente, de bereidheid van Henk tot voor kort om de uitkomst van de beide onderhavige bestuursrechtelijke procedures af te wachten, en de beslissing in deze procedure in eerste instantie. 16 Rekening houdend met deze omstandigheden is het hof van oordeel dat Henk de overeenkomst in 1988 in ieder geval had kunnen opzeggen met inachtneming van een redelijke termijn, die thans reeds ruimschoots is verstreken. Daarbij kunnen de door Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden blijven. 17 Aangenomen moet worden dat hij een dergelijke opzegging toen zou hebben gedaan en dat hij van opzegging met een kortere dan redelijke termijn zou hebben afgezien, als hij zich van de nietrechtsgeldigheid van de opzegging, zoals hij die toen feitelijk heeft gedaan, bewust zou zijn geweest. De opzegging van Henk in 1988 komt dan ook de werking toe van een geldige opzegging met inachtneming van een, thans reeds verstreken, in de omstandigheden van dit geval redelijke termijn. 18 De overeenkomst tussen partijen is derhalve geëindigd, en Tonnie zal het perceel ontruimd aan Henk ter beschikking moeten stellen. Het hof ziet echter in de bijzondere omstandigheden van dit geval aanleiding om Tonnie nog een korte termijn te gunnen tot het realiseren van de daadwerkelijke ontruiming van de onderhavige onroerende zaken, zoals hieronder nader bepaald. 19 Op grond van hetgeen in het tussenarrest en hierboven is overwogen zijn de grieven I, II, III, IV en IX gegrond. Het vonnis waarvan beroep moet daarom worden vernietigd, met alsnog toewijzing van de vorderingen van Henk als onderstaand. (enz.) Cassatiemiddel: Het Hof heeft door in het arrest a quo te overwegen en op grond daarvan te beslissen als daarin vermeld het recht geschonden en/of vormen als bedoeld in artikel 99 Wet Rechterlijke Organisatie verzuimd en wel om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen: A.1. Het Hof concludeert in r.ov. 8, dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders er ten tijde van de afspraken (in de zeventiger jaren) van uit zijn gegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren. Tot deze conclusie komt het Hof op grond van de vaststelling in dezelfde r.ov. 8 dat Tonnie het automobielbedrijf nog jarenlang na de afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders in de zeventiger jaren over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie en na de eigendomsoverdracht van de onderhavige onroerende zaken aan Henk in 1976 slechts hobbymatig heeft gevoerd. Deze feitelijke vaststelling kan echter niet als een voldoende onderbouwing van genoemde conclusie gelden. Het feit van jarenlang hobbymatig gebruik van de in geschil zijnde onroerende zaken brengt niet zonder meer, althans niet zonder nadere toelichting, mee dat bij het maken van de afspraken in de zeventiger jaren niet mede beoogd is dat Tonnie de onroerende zaken eventueel op termijn beroepsmatig, d.w.z. voor zijn broodwinning, zou kunnen gaan gebruiken. A.2. Op blz. 3, bovenaan, van de memorie van antwoord heeft Tonnie gesteld: 'De ouders hebben juist steeds gewenst dat ook geïntimeerde — (Tonnie) — ondanks de eigendomsoverdracht van het gehele bezit van de ouders aan appellant — (Henk) —, ter plaatse zijn brood kon verdienen.' Daaraan voorafgaande, nl. op blz. 2 onderaan van de memorie van antwoord, heeft Tonnie gesteld: 'Dit heeft de ouders steeds voor ogen gestaan, ook al meent appellant (ten onrechte) van niet.'

326

Het woord 'dit' slaat terug op het bieden aan Tonnie door zijn ouders van de mogelijkheid om op de grond en in de gebouwen, die in geschil zijn, middelen van bestaan op te bouwen met aktiviteiten, waarvoor hij wel talent had — (het repareren van auto's e.d.) — en die aanvankelijk een hobbymatig karakter droegen. Op blz. 3 van de memorie van grieven aan het slot van paragraaf 2 biedt Tonnie 'op dit punt' uitdrukkelijk bewijs aan en vermeldt hij in dat kader dat moeder Kakkenberg desnodig bereid is een en ander onder ede te bevestigen. Aan het slot van r.ov. 8 passeert het Hof het bewijsaanbod als 'onvoldoende gespecificeerd'. a. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat: i. vanwege het ontbreken van een nadere redengeving niet duidelijk is wat het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' bedoeld of waarom het Hof het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd acht; ii. voor zover het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' heeft bedoeld dat de te bewijzen feiten onvoldoende zijn aangegeven, dat onbegrijpelijk is gelet op de hiervoor vermelde stellingen van Tonnie. b. Voor zover het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' bedoeld heeft dat niet voldoende is aangegeven wat met name moeder Kakkenberg kan verklaren, stelt het Hof te hoge eisen aan een bewijsaanbod. c. Voor zover achter de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' de verwachting steekt dat met de verklaring van moeder Kakkenberg het bewijs toch niet zal kunnen worden geleverd, maakt het Hof zich schuldig aan ongeoorloofd vooruitlopen op de uitkomst van een eventueel getuigenverhoor. B.1. In r.ov. 10 heeft het Hof het over het ontbreken van nadere afspraken tussen Tonnie en Henk over de wijze van gebruik van de onroerende zaken. Hierbij gaat het Hof er klaarblijkelijk van uit dat de initiële afspraken over de onroerende zaken slechts betrekking hadden op hobbymatig gebruik van die zaken. Treffen een of meer klachten onder A.1 en/of A.2 doel dan gaat zojuist bedoeld uitgangspunt niet meer op en ontvalt daarmee onder meer aan r.ov. 10 de grondslag. B.2. Het Hof is verder in r.ov. 10 van oordeel dat, voor zover Henk tegen professionalisering door Tonnie van zijn automobielbedrijf geen bezwaar heeft gemaakt, dat niet als een instemmen van Henk met die professionalisering kan worden uitgelegd, zonder dat nadere omstandigheden vaststaan, waaruit zulke instemming valt af te leiden. In r.ov. 11 oordeelt het Hof nog eens dat ervan moet worden uitgegaan dat Henk niet heeft ingestemd met het huidige beroepsmatige gebruik van de onroerende zaken. a. In aanmerking genomen dat een instemming ook stilzwijgend kan worden verleend, is 's Hofs oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd omdat uit het oordeel niet duidelijk wordt op welke nadere omstandigheden het Hof het oog heeft. b. Voor zover 's Hofs oordeel zou stoelen op de opvatting dat uit het geen bezwaren maken nimmer een stilzwijgende instemming zou kunnen worden afgeleid, is er sprake van een onjuiste rechtsopvatting bij het Hof. C.1. In de r.ov. 2 t/m 12 houdt het Hof zich bezig — meer in het algemeen gesproken — met de vraag of de overeenkomst met Tonnie over de bij hem in gebruik zijnde onroerende zaken opzegbaar is. In r.ov. 12 concludeert het Hof: 'Onder deze omstandigheden beantwoordt het Hof de vraag of de duurovereenkomst tussen partijen door Henk opzegbaar is, in tegenstelling tot de rechtbank bevestigend.' Dit oordeel rust mede op de omstandigheden die hiervoor bij de hoofdonderdelen A en B ter sprake kwamen. Treffen één of meer klachten uit de hoofdonderdelen doel dan kan de conclusie, die het Hof in r.ov. 12 trekt, reeds om die reden niet in stand blijven. C.2. In r.ov. 9 geeft het Hof als zijn oordeel dat 'het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is naar het (ook ten tijde van de opzegging) geldende recht — kort gezegd — afhankelijk (is) van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst. Voor beoordeling van die vraag kunnen dus slechts die omstandigheden een rol spelen die de aard en/of inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen.' Het Hof acht vervolgens het feit dat de overeenkomst al bijna 20 jaar heeft geduurd (r.ov. 9) en de wijzigingen in de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst waaronder de professionalisering door Tonnie van het automobielbedrijf (r.ov. 10) niet 'concludent' voor de beantwoording van de vraag of de in geschil zijnde overeenkomst opzegbaar moet worden geacht, omdat — kort gezegd — de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen door deze omstandigheden niet is gewijzigd. a. Met een en ander geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is kunnen ook omstandigheden een rol spelen, die niet de aard en/of de inhoud van de overeenkomst bepalen. Ook de bestaansduur van de

327

betrokken overeenkomst en het gewijzigde gebruik van de zaken, waarop de duurovereenkomst betrekking heeft, zijn in beginsel relevante omstandigheden bij de beoordeling van de opzegbaarheid van de duurovereenkomst, ook al hebben zij niet tot wijziging van de inhoud van de overeenkomst zelf geleid. b. Intussen vermeldt het Hof in r.ov. 5 wel dat Tonnie de in geschil zijnde onroerende zaken reeds sedert 1970 krachtens overeenkomst gebruikt. En van de professionalisering door Tonnie van het automobielbedrijf maakt het Hof gewag in r.ov. 6, derde liggende streepje. Door hetgeen het Hof in de r.ov. 9, 10 en 13 (met name de tussenzin: 'en hierbij dienen de duur van de overeenkomst en de gebeurtenissen na het sluiten daarvan wel mede een rol te spelen) in verband met deze omstandigheden overweegt, sticht het Hof in ieder geval onduidelijkheid omtrent de mate waarin het Hof uiteindelijk de twee hier aan de orde zijnde omstandigheden in aanmerking neemt bij de vraag of de overeenkomst met Tonnie opzegbaar is. Daarmee voldoet het arrest op het onderhavige punt in ieder geval niet aan de eisen die de wet aan de motivering aan een rechterlijke uitspraak stelt. C.3. In r.ov. 6 vermeldt het Hof bij het laatste gedachtenstreepje als omstandigheid 'dat het bestemmingsplan ter plaatse hem het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat.' Ook nog ten tijde van het wijzen van het arrest a quo was er een procedure aanhangig bij de Raad van State waarin Tonnie de beschikking d.d. 30 augustus 1990 van B en W van de Gemeente Raalte aanvecht, die inhoudt het bevel tot staking van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de onroerende zaken en een aanzegging van bestuursdwang. Nu ten tijde van het wijzen van het arrest de Raad van State nog geen beslissing had genomen, is het mogelijk dat de bedoelde beschikking wordt vernietigd en de Gemeente Raalte Tonnie niet kan dwingen zijn bedrijf te staken. Uit het arrest van het Hof en met name uit r.ov. 6 daarvan blijkt niet, althans niet in voldoende mate, of het Hof met de zojuist genoemde mogelijkheid rekening heeft gehouden. Er bestond voor het rekening houden met en nadrukkelijk verantwoording afleggen omtrent deze omstandigheid te meer aanleiding omdat partijen ter comparitie d.d. 12 april 1991 verklaard hebben 'de onderhavige procedure te willen laten rusten totdat de Raad van State in de beide administratiefrechtelijke procedures, die thans lopen, uitspraak heeft gedaan' (zie proces-verbaal van de comparitie, blz. 4, bovenaan). 's Hofs arrest is daardoor onvoldoende gemotiveerd. C.4. Het Hof maakt in de r.ov. 2 t/m 12 geen gewag van de in rechte vaststaande feiten (a) dat Tonnie niet op andere wijze dan uit het automobielbedrijf genoegzame arbeidsinkomsten zal kunnen verwerven en (b) dat Tonnie niet bij machte is om het bedrijf elders opnieuw op te zetten. a. Het heeft er alle schijn van dat het Hof deze feiten over het hoofd heeft gezien. Om die reden of althans om de reden dat niet voldoende blijkt, dat het Hof de genoemde feiten heeft meegewogen, moet het arrest als onvoldoende gemotiveerd worden aangemerkt. b. Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof deze feiten voor de vraag of de overeenkomst met Tonnie opzegbaar is of slechts opgezegd kan worden om zwaarwichtige redenen, irrelevant heeft geoordeeld, dan is dat oordeel onjuist — de feiten kunnen voor de beantwoording van de bedoelde vraag wel degelijk van belang zijn — althans wegens het ontbreken van een op die feiten afgestemde motivering onvoldoende gemotiveerd. D.1. Het Hof vermeldt in r.ov. 15 de factoren waarmee het 'onder meer' rekening heeft gehouden bij de bepaling van wat in het onderhavige geval een redelijke termijn voor opzegging is. Uit de woorden 'onder meer' blijkt dat het Hof meer factoren in aanmerking heeft genomen. Onduidelijk blijkt echter welke andere omstandigheden het Hof mede in aanmerking heeft genomen, zodat 's Hofs arrest ook op dit punt ongenoegzaam is gemotiveerd. D.2. In r.ov. 15, eerste liggende streepje, vermeldt het Hof als factor waarmee het Hof rekening heeft gehouden dat Henk de opzegging in 1988 heeft gedaan niet al te lange tijd nadat hem duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven. Het Hof geeft niet nader aan vanaf welk moment het Henk duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven. Dit laatste is begin 1985 gebeurd. In cassatie mag ervan worden uitgegaan dat dit Henk spoedig daarna duidelijk is geworden, nu het Hof zich niet specifiek over een tijdstip hiervoor uitlaat. In dit licht bezien is de kwalificatie 'niet al te lang' van de termijn tussen het bekend raken van Henk met het beroepsmatige karakter van de bedrijfsvoering van Tonnie en de opzegging — ongeveer 3 jaren — niet wel te begrijpen. D.3. Aan het slot van r.ov. 16 geeft het Hof te kennen dat voor de bepaling van wat in casu een redelijke termijn voor de opzegging is de voor Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden kunnen blijven. Die redenen acht het Hof blijkbaar voor de bepaling van de redelijke termijn niet van belang. Daarmee geeft het Hof a. blijk van een onjuiste rechtsopvatting: de redenen voor opzegging kunnen wel degelijk mede

328

bepalen wat in een bepaald geval een redelijke opzeggingstermijn is; b. althans, doordat het Hof niet nader toelicht waarom in casu de redenen voor de opzegging in het midden kunnen blijven, schiet het Hof tekort in zijn motivering van het arrest. D.4. Van de twee bij hoofdonderdeel C.4 vermelde vaststaande feiten maakt het Hof ook geen gewag bij de beantwoording in de r.ov. 13 t/m 17 van de vraag wat in casu een redelijke termijn voor de opzegging van de overeenkomst met Tonnie is. a. Ook hier heeft het er alle schijn van dat het Hof bedoelde feiten over het hoofd heeft gezien. Om die reden, althans om de reden dat niet voldoende blijkt dat het Hof bedoelde feiten heeft meegewogen, is er sprake van een tekort in de motivering. b. Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof bedoelde feiten irrelevant heeft geacht voor de bepaling van wat in casu een redelijke termijn voor opzegging is, dan geeft het Hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting — de feiten kunnen immers heel wel van belang zijn voor de bepaling van de duur van een opzeggingstermijn —, althans is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd nu niet duidelijk is waarom het Hof de bedoelde feiten in casu irrelevant acht. D.5. Over de duur van de redelijke termijn, die in casu zou gelden, laat het Hof zich in r.ov. 16 niet verder uit dan dat deze 'thans — (omstreeks 4 januari 1994) — reeds ruimschoots is verstreken'. Hiermee geeft het Hof onvoldoende inzicht in wat het Hof uiteindelijk in casu als een redelijke termijn voor de opzegging heeft beschouwd. Daardoor is het niet mogelijk om vast te stellen of het Hof wel een juiste termijn als een redelijke termijn heeft aangehouden. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Henk — heeft bij exploit van 19 december 1988 eiser tot cassatie — verder te noemen: Tonnie — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd Tonnie te veroordelen de op het perceel kadastraal bekend gemeente Raalte sectie H nummer 4512 aan Henk in eigendom toebehorende en door Tonnie gebruikte opstallen binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te ontruimen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag. Nadat Tonnie tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank na een comparitie van partijen bij vonnis van 7 december 1989 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Henk hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft hij zijn eis vermeerderd in die zin dat het Hof zal bevelen de bij Tonnie in gebruik zijnde aan Henk in eigendom toebehorende strook grond van vorenvermeld perceel, alsmede de daarop staande opstallen te ontruimen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag. Het Hof heeft bij tussenarrest van 5 maart 1991 een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 4 januari 1994 het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Henk toegewezen. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. In 1976 heeft Henk van de ouders van partijen de eigendom verkregen van het perceel, kadastraal bekend gemeente Raalte, sectie H, nummer 4512. Tonnie is eigenaar van een daaraan grenzend perceel, kadastraal bekend gemeente Raalte, sectie H, nummer 4511. ii. Tonnie heeft op perceel 4512 om niet in gebruik een hooischuur als bergruimte, een aan de varkensschuur verbonden houten aanbouw als spuitcabine en een directiekeet als herstelwerkplaats, terwijl hij tevens gebruik mag maken van een strook grond op dat perceel, die de verbinding vormt tussen de genoemde opstallen, alsmede van een uitweg van die opstallen naar de openbare weg. iii. Dit gebruik stamt uit de tijd dat de ouders van partijen nog eigenaar waren van het perceel. Zij gaven omstreeks medio 1970 Tonnie toestemming tot dit gebruik, opdat hij zijn toenmalige hobby, het sleutelen aan cross-auto's en motoren, kon beoefenen. In de loop der jaren ontwikkelde zich aldaar een autobedrijf, dat Tonnie aanvankelijk combineerde met zijn baan als loodgieter, en dat hij na zijn afkeuring als loodgieter heeft voortgezet, eerst met behoud van een uitkering op grond van de WAO en sinds medio 1987 zonder een dergelijke uitkering. iv. Bij brief van 20 november 1987 heeft Henk aan Tonnie medegedeeld dat hij het gebruik overeenkomstig de wettelijke bepalingen van bruikleen wenste te beëindigen en dat hij het gebruik opzegde tegen 15 april 1988. Na vergeefs overleg tussen partijen heeft Henk bij brief van 27 mei 1988 de opzegging bevestigd en de ontruiming aangezegd tegen 15 oktober 1988.

329

3.2.

In het onderhavige, bij dagvaarding van 19 december 1988 ingeleide, geding heeft Henk de ontruiming door Tonnie van de door hem gebruikte opstallen gevorderd. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen, waartoe zij het volgende, kort samengevat, heeft overwogen. De vraag of de overeenkomst van partijen een bruikleenovereenkomst is, kan buiten beschouwing blijven, nu het slechts gaat om de, ontkennend te beantwoorden, vraag of Henk de overeenkomst kon opzeggen zoals hij heeft gedaan. Het gaat om een overeenkomst die al bijna 20 jaar heeft geduurd. In de opstallen heeft Tonnie een bedrijf opgebouwd waaruit hij zodanige inkomsten geniet dat hij niet langer gebruik behoeft te maken van een WAO-uitkering, terwijl hij niet anders dan uit dit bedrijf genoegzame arbeidsinkomsten zal kunnen verwerven, en verplaatsing van het bedrijf financieel niet haalbaar is gebleken. Onder deze omstandigheden kan opzegging slechts plaatsvinden om zwaarwichtige redenen van zodanige aard dat van Henk niet kan worden gevergd de overeenkomst met Tonnie voort te zetten, maar als zodanig kunnen niet gelden de door Henk voor de opzegging aangevoerde redenen, te weten dat de verstandhouding met Tonnie slecht is en dat hij hem liever niet achter zijn huis heeft. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Henk toegewezen. Hiertegen richt zich het middel. 3.3.1. Het Hof heeft op grond van de in rov. 6 van zijn arrest weergegeven omstandigheden vastgesteld — welke vaststelling in cassatie niet is bestreden — dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 'hobbymatig heeft gevoerd' en het sedertdien op professionele wijze is gaan voeren (rov. 7). Aan de vaststelling dat Tonnie het automobielbedrijf nog jarenlang na de afspraken met zijn ouders en na de overdracht van de onroerende zaken aan Henk slechts hobbymatig heeft gevoerd, verbindt het Hof vervolgens de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders ten tijde van deze afspraken ervan zijn uitgegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren (rov. 8). Onderdeel A.2 klaagt dat het Hof het aanbod van Tonnie om ter zake zijn moeder als getuige te doen horen als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd (rov. 8). De klacht treft doel, aangezien het Hof niet aangeeft in welk opzicht het bewijsaanbod als 'onvoldoende gespecificeerd' tekortschiet. Zou het Hof hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod de te bewijzen feiten onvoldoende aanduidt, dan is dit oordeel onbegrijpelijk, nu de stukken geen andere conclusie toelaten dan — en het Hof blijkens de gebezigde term 'terzake' de stellingen van Tonnie kennelijk ook aldus heeft opgevat — dat Tonnie bewijs wenste bij te brengen van hetgeen partijen en hun ouders in 1970 bij de afspraken voor ogen heeft gestaan. Zou 's Hofs oordeel aldus moeten worden verstaan dat Tonnie niet of onvoldoende heeft aangegeven wat zijn moeder hieromtrent zou kunnen verklaren, dan gaat het uit van eisen die niet aan een bewijsaanbod kunnen worden gesteld. Indien het oordeel in die zin moet worden begrepen dat hetgeen de moeder zou kunnen verklaren, niet zou kunnen afdoen aan de hiervoor bedoelde conclusie van het Hof, dan heeft het Hof miskend dat de bewijskracht van een getuigeverklaring eerst na het afleggen daarvan kan worden vastgesteld. 3.3.2. Uit het hiervoor onder 3.3.1 overwogene volgt dat het Hof niet zonder bewijslevering tot voormelde conclusie had kunnen komen, zodat deze conclusie niet in stand kan blijven. Onderdeel A.1, dat zich eveneens tegen deze conclusie keert, behoeft in verband hiermee geen behandeling. 3.4. In rov. 10 onderzoekt het Hof of Tonnie en Henk na de overdracht van het perceel aan Henk nadere afspraken hebben gemaakt, en met name of Henk zou hebben ingestemd met 'professionalisering' door Tonnie van zijn automobielbedrijf. Daarbij heeft het Hof klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat de oorspronkelijke afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders slechts betrekking hadden op het bij wege van hobby uitoefenen van het automobielbedrijf en niet voorzagen in het op termijn beroepsmatig uitoefenen daarvan. De gegrondbevinding van onderdeel A.2 brengt mee dat hiervan niet zonder meer kan worden uitgegaan, zodat onderdeel B.1 eveneens gegrond is. Nu reeds op grond van het voorgaande rov. 10 van het bestreden arrest geen stand kan houden, behoeft onderdeel B.2 geen behandeling. 3.5.1. Met betrekking tot de vraag of de onderhavige overeenkomst kan worden opgezegd, heeft het Hof de zienswijze van de Rechtbank verworpen dat de omstandigheden van dit geval meebrengen dat de overeenkomst slechts om zwaarwichtige redenen kan

330

worden opgezegd, en heeft het geoordeeld dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel kan worden opgezegd (rov. 3 en 4), waarbij voor de vraag of de overeenkomst opzegbaar is, op grond van de redelijkheid en billijkheid slechts die omstandigheden een rol kunnen spelen, die de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen (rov. 9). Met de in rov. 12 van zijn arrest bedoelde omstandigheden op grond waarvan het Hof tot de slotsom komt dat de vraag of de overeenkomst door Henk kan worden opgezegd, bevestigend moet worden beantwoord, ziet het Hof klaarblijkelijk op de omstandigheden die het overeenkomstig zijn in rov. 9 geformuleerde maatstaf in zijn beschouwingen heeft betrokken. 3.5.2. Onderdeel C.2 klaagt dat het Hof, door slechts de in rov. 9 omschreven omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het onderdeel is gegrond, aangezien het Hof heeft miskend dat bij de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen, en de aard van de onderhavige overeenkomst niet ertoe noopt slechts een beperkte categorie omstandigheden in aanmerking te nemen. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre de in onderdeel C.4 bedoelde omstandigheden van belang zijn voor de vraag of de overeenkomst opzegbaar is. 3.5.3. Nu onderdeel C.2 doel treft, behoeft onderdeel C.1 geen behandeling. 3.5.4. Onderdeel C.3 heeft betrekking op de door het Hof bij zijn in rov. 12 getrokken conclusie in aanmerking genomen omstandigheid dat het bestemmingsplan ter plaatse Tonnie het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat. Het onderdeel verwijt het Hof geen rekening te hebben gehouden met de mogelijkheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het ten tijde van het wijzen van 's Hofs arrest nog aanhangige beroep van Tonnie de beschikking van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Raalte van 31 augustus 1990, voor zover inhoudende het bevel tot staking van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik en aanzegging van bestuursdwang, zal vernietigen. Het onderdeel faalt. Ingeval gebruik is gemaakt van een tegen een besluit openstaande administratiefrechtelijke rechtsgang, maar daarin niet de vernietiging van het besluit is uitgesproken, dient de burgerlijke rechter uit te gaan van de formele rechtskracht van het besluit (vgl. HR 7 april 1995, rolnr. 15.692) (RvdW 1995, 93; red.). Na verwijzing zal onder ogen moeten worden gezien of en in hoeverre, zo omtrent de strijd met het bestemmingsplan een onherroepelijke beslissing is gevallen, deze omstandigheid van belang is voor beantwoording van de vraag of de overeenkomst kan worden opgezegd. 3.6. In het kader van zijn beoordeling van de vraag of Henk bij de opzegging van de overeenkomst een redelijke termijn in acht heeft genomen, heeft het Hof overwogen dat die termijn 'thans' reeds ruimschoots is verstreken, en dat daarbij 'de door Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden (kunnen) blijven' (rov. 16). Aldus overwegende heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien bij de beoordeling van voormelde vraag de wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen en derhalve ook aard en gewicht van deze redenen van belang zijn, hetzij zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed, doordat het niet heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval deze redenen geen rol zouden spelen. De overige in onderdeel D vervatte klachten kunnen, zo nodig, na verwijzing alsnog worden beoordeeld, zodat zij thans geen behandeling behoeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 januari 1994; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Henk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tonnie begroot op Ć&#x2019; 618,50 aan verschotten en Ć&#x2019; 3500 voor salaris.

331

NJ 2000, 120: Distributieovereenkomst. Opzegging. Redelijkheid en billijkheid. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

3 december 1999

Roelvink, Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman, Zaaknr: C98/156HR Hammerstein Conclusie: A-G Hartkamp LJN: AA3821 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:248 Essentie Distributieovereenkomst. Opzegging. Redelijkheid en billijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde resultaat heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Magistraten:

Samenvatting Bekend Frans wijnhuis zegt distributieovereenkomst met Nederlandse importeur op nadat partijen ruim honderd jaar met elkaar zaken hebben gedaan. Importeur betoogt dat, nu in de overeenkomst niet is voorzien in een opzegregeling, voor opzegging een gegronde reden moet worden aangevoerd. Een dergelijke reden heeft het wijnhuis volgens de importeur niet; het Hof stelt hem in het gelijk. De opvatting dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Partij(en) De vennootschap naar vreemd recht Maison Louis Latour S.A.R.L., te Beaune, Frankrijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen P. de Bruijn Wijnkopers Anno 1772 BV, te Nijmegen, verweerster in cassatie, adv. mr. C.J.J.C. van Nispen en mr. A.H. Vermeulen. Voorgaande uitspraak Hof: 5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep in het principaal en het incidenteel appèl Het hof zal de meest verstrekkende grief, t.w. de incidentele grief 1 van Latour, als eerste behandelen. Deze grief strekt in de eerste plaats ten betoge, dat de rechtbank het beroep van Latour op onbevoegdheid van de rechtbank op grond van het 'Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelsza5.1 ken' (kortweg: 'EEX') ambtshalve had moeten beoordelen, omdat de vraag of aan de bevoegdheidsregels van het EEX is voldaan een kwestie van openbare orde is, en dit niet had mogen passeren omdat Latour niet vóór alle weren een exceptie van onbevoegdheid heeft opgeworpen, maar tardief eerst bij pleidooi dit verweer heeft gevoerd. De grief strekt in de tweede plaats ten betoge, dat de rechtbank zich op grond van het EEX onbevoegd had moeten verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen, nu met 5.2 betrekking tot de toetsing van het vermeende distributiesysteem van Latour aan art. 85 EEG-Verdrag de rechtbank van de woonplaats van Latour bevoegd is. 5.3 Deze grief faalt in beide onderdelen.

332

Ingevolge het EEX verklaart de rechter zich ambtshalve onbevoegd indien de gedaagde niet verschijnt en de rechter volgens het verdrag niet bevoegd is (art. 20) of als een ander gerecht krachtens art. 16 exclusief bevoegd is (art. 19). Het eerste geval doet zich hier niet 5.4 voor, omdat Latour wel verschenen is, terwijl ook het tweede geval zich niet voordoet nu de bedoelde toetsing aan art. 85 EEG-Verdrag niet valt onder een van de gevallen genoemd in art. 16 EEX. De rechtbank heeft zich dus met recht niet ambtshalve onbevoegd verklaard. Nu Latour wel verschenen is en bij verschijning de bevoegdheid niet heeft betwist, is de Nederlandse rechter krachtens art. 18 EEX bevoegd. De vraag of Latour op een later mo5.5 ment in de procedure alsnog de onbevoegdheid heeft ingeroepen heeft daarom ieder belang verloren. De hoofdvraag in deze procedure is of de voor onbepaalde tijd gesloten distributieovereenkomst van 2 oktober 1987 tussen onder meer Latour en De Bruijn (hierna te noemen: 'de 5.6 overeenkomst'), die geen bepalingen omtrent opzegging bevat, rechtsgeldig is opgezegd door Latour. Dienaangaande stelt het hof voorop dat bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzeg5.7 baar is, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen (vgl. HR 21 april 1995, NJ 1995, 437). Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben beoogd dat de overeenkomst in het geheel niet opzegbaar zou zijn. Het hof is van oordeel dat deze overeenkomst in beginsel wel opzegbaar is, doch dat in het onderhavige geval voor rechtsgeldige opzegging een redelijke grond voor Latour moet (hebben) bestaan, tenzij de wederpartij, De Bruijn, geen redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract. Het in aanmerking nemen van alle omstandigheden van het geval impliceert immers mede een afweging van de belangen van beide partijen. In beginsel valt moeilijk in te zien dat een partij, die geen redelijke grond heeft voor opzegging, een rechtens te 5.8 respecteren belang daarbij heeft. Daarom zal in de regel in zo'n geval — mede in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid — de wederpartij, zo deze wèl een redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract, in haar belang behoren te worden beschermd. Voor het in het onderhavige geval stellen van de eis, dat voor rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst een redelijke grond moet bestaan, is te meer aanleiding nu partijen, hoewel de overeenkomst dateert van 2 oktober 1987, reeds sedert 1892 een handelsrelatie met elkaar onderhouden. Grief I van De Bruijn richt zich allereerst tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 7.1) dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel opzegbaar is, tenzij de aard van de overeenkomst en/of de omstandigheden van het geval meebrengen dat een opzeggingsbevoegdheid niet past, welk oordeel een verwerping inhield van de stelling van De 5.9 Bruijn dat een overeenkomst als de onderhavige slechts opzegbaar is wegens een gegronde reden. De grief slaagt naar het oordeel van het hof in elk geval, voor zover de rechtbank daarmee iets anders bedoeld zou hebben dan het hiervoor gegeven oordeel, dat voor opzegging van de onderhavige overeenkomst tenminste een redelijke grond moet (hebben) bestaan. De grief richt zich verder tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 7.2) dat geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken welke tot de conclusie kunnen 5.10 leiden dat opzegging van de overeenkomst onaanvaardbaar is, en dat derhalve de primaire vordering van De Bruijn (tot ongedaan maken van de opzegging) zal worden afgewezen. Daaromtrent overweegt het hof het volgende. Het hiervoor overwogene brengt mee dat het hof zal dienen te onderzoeken of in het onderhavige geval een redelijke grond voor opzegging van de overeenkomst door Latour aanwezig was. 5.11 Latour heeft blijkens haar eigen stellingen de overeenkomst bij brief van 19 juli 1993 op drie gronden opgezegd, die alle drie door de rechtbank als onvoldoende reden zijn aangemerkt. Twee van die drie gronden zijn door Latour in het hoger beroep betrokken. Een van die twee gronden houdt in dat De Bruijn telkenmale heeft geprobeerd haar positie te verbeteren en daartoe steeds heeft getracht de gemaakte afspraken, zoals vastgelegd in de overeenkomst, te wijzigen, hetgeen volgens Latour onrust heeft veroorzaakt bij Heeren van Heusden Wijnkoopers BV (hierna te noemen: 'Heeren van Heusden'), als exclusieve 5.12 distributeur van Latour een van de partijen bij de overeenkomst. De rechtbank heeft geoordeeld dat, rekening houdend met de jarenlange handelsrelatie en de eerst sedert 1987 voor De Bruijn geldende beperkingen, het enkele feit dat De Bruijn klaarblijkelijk meermalen heeft getracht haar positie te verbeteren geen gegronde reden voor opzegging opleverde. 5.13 Daartegen richt zich grief 3 van Latour, die de rechtbank verwijt niet te zijn ingegaan op de

333

5.14

5.15

5.16

5.17

5.18

5.19 5.20

5.21

5.22

5.23

5.24

stelling van Latour 'dat iets wat op zichzelf geoorloofd kan zijn, door de wijze waarop het wordt gebruikt, schadelijk kan zijn', en dat de voortdurende pogingen van De Bruijn tot positieverbetering tot voortdurende onrust bij Heeren van Heusden hebben geleid. Latour heeft deze stelling in het geheel niet onderbouwd. Het hof verwerpt deze stelling daarom als te vaag althans onvoldoende onderbouwd. De incidentele grief 3 faalt daarom. Het hof acht deze door Latour aangevoerde reden tot opzegging van de overeenkomst daarom geen redelijke grond voor opzegging van de overeenkomst. De andere in hoger beroep door Latour aan de orde gestelde reden voor opzegging van de overeenkomst houdt in, dat De Bruijn zich niet conform de overeenkomst richt naar de prijsindicaties van Heeren van Heusden, door Latour-wijn onder het prijsniveau van Heeren van Heusden aan te bieden. De rechtbank heeft geoordeeld, dat Latour onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt van zodanige prijsaanbiedingen dat de overeenkomst wegens toerekenbare tekortkoming van De Bruijn kan worden opgelegd, en heeft voorts overwogen dat, voor zover Latour beoogt haar stelling te adstrueren met verwijzing naar haar processtukken van het kort geding en van het daarop gevolgde hoger beroep, de rechtbank daarop geen acht slaat omdat Latour niet naar concrete passages daaruit verwijst en daarom voor de rechtbank en De Bruijn onvoldoende kenbaar is op welke feiten en omstandigheden zij haar stelling baseert. Tegen deze oordelen is grief 4 van Latour gericht. Daarin betoogt Latour dat zij in eerste aanleg wel voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot wanprestatie van De Bruijn te kunnen concluderen en beroept zij zich — subsidiair — alsnog uitdrukkelijk op bepaalde passages uit eerdere processtukken. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank omtrent hetgeen Latour in eerste aanleg heeft verzuimd te doen en de gevolgtrekking die de rechtbank daaraan heeft verbonden. Nu voorts de twee passages, waarnaar Latour thans in hoger beroep uitdrukkelijk verwijst, beide betrekking hebben op processtukken uit het kort geding tussen partijen, en het hof het oordeel van de president op dit punt (rechtsoverweging 3 van het kort gedingvonnis van 3 februari 1995) onderschrijft, brengt ook deze uitdrukkelijke verwijzing het hof niet tot het oordeel dat De Bruijn zich jegens Latour niet heeft gehouden aan haar verplichtingen uit de overeenkomst. De incidentele grief 4 kan daarom niet slagen. Het hof acht de hiervoor aangevoerde reden daarom evenmin een redelijke grond voor Latour tot opzegging van de overeenkomst. Hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen moet leiden tot de conclusie dat Latour de overeenkomst aan De Bruijn heeft opgezegd zonder daarvoor een redelijke grond aan te geven. Daarnaast heeft Latour gesteld dat De Bruijn heeft ingestemd met opzegging van de overeenkomst door naar aanleiding van de opzeggingsbrief van 19 juli 1993 het nog openstaande contingent Latour-wijn voor 1993 en deels voor 1994 in één keer af te nemen. De rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat uit de enkele afname van deze wijn door De Bruijn die gevolgtrekking niet kan worden gemaakt en dat, — kortweg gezegd — gelet op de belangen van De Bruijn, een nader handelen van De Bruijn was vereist alvorens Latour erop mocht vertrouwen dat De Bruijn met opzegging instemde. Tegen dit oordeel richt zich grief 2 van Latour. In die grief, zoals toegelicht, betoogt zij dat de rechtbank uit de omstandigheid, dat De Bruijn bij pleidooi in eerste aanleg niet is ingegaan op de stellingen van Latour bij conclusie van antwoord (onder 3.6), had moeten afleiden dat De Bruijn door afname van de Latour-wijn wel degelijk heeft ingestemd met opzegging. Deze grief slaagt alleen al niet, omdat De Bruijn bij memorie van antwoord (onder 5.2) in de onderhavige procedure voldoende gepreciseerd heeft gesteld dat, en hoe, zij bij pleidooi in eerste aanleg heeft gereageerd op de stellingen van Latour op dit punt, en omdat daarop bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof door Latour in het geheel niet meer is gereageerd. Voor zover Latour met haar grief klaagt over het feit dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat De Bruijn, door geen hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de president in kort geding dat het bevel tot uitvoering van de bestellingen van De Bruijn op 1 augustus 1996 ophield te gelden, in de beslissing op dit punt heeft berust, verwerpt het hof deze grief eveneens. Het enkel niet appelleren van een beslissing in kort geding staat niet in de weg aan het alsnog instellen van een vordering te dien aanzien bij de bodemrechter. De incidentele grief 2 wordt derhalve verworpen. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden door Latour gesteld of anderszins geble-

334

5.25

5.26

5.27

5.28

5.29

5.30

5.31

5.32

5.33

5.34

5.35

ken die een redelijke grond voor opzegging door Latour van de overeenkomst opleveren. In dat verband verdient opmerking dat Heeren van Heusden hier te lande, behoudens de uitzonderingspositie van De Bruijn, reeds in 1983 exclusief distributeur van Latour is geworden en dat de overeenkomst in 1987 is gesloten om, zoals dat in de opzeggingsbrief van 19 juli 1993 wordt geformuleerd, de positie van De Bruijn 'voor eens en voor altijd duidelijk vast te leggen'. Wat er zij van deze laatste zinsnede, dit wijst er in ieder geval op dat wijziging van het distributiesysteem — wat Latour betreft — niet aan de orde is en voor Latour geen grond voor opzegging vormde. De raadsman van Latour heeft bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof desgevraagd ook bevestigd dat Latour geen belang had bij wijziging van het distributiesysteem. De rechtbank heeft terecht de vraag, of het in 1987 bestaande (volgens De Bruijn: selectieve) distributiesysteem grond kan opleveren voor opzegging van de overeenkomst, niet beoordeeld, nu Latour zich zelf niet op dit distributiesysteem heeft beroepen als grond voor opzegging. Naar het oordeel van het hof heeft De Bruijn in elk geval een redelijk belang bij voortzetting van de overeenkomst. Allereerst geldt, dat Latour dit niet heeft bestreden. Voorts geldt het volgende. Ook indien zou moeten worden aangenomen, zoals Latour stelt, dat het aandeel van de Latour-wijn in de totale omzet van De Bruijn geen 20% bedraagt, dan onderschrijft het hof op grond van de vaststaande feiten — waaronder met name ook het feit dat De Bruijn het bij de overeenkomst vastgestelde importvolume van Latour-wijn ten bedrage van Fr.frs. 600 000 jaarlijks afneemt —, het oordeel van de rechtbank 'dat de Latour-wijnen een substantieel deel van het assortiment van De Bruijn uitmaken en dat het daarnaast niet onaannemelijk is dat de omzet op andere waren uit het assortiment van De Bruijn zal dalen indien De Bruijn niet langer Latour-wijnen kan leveren'. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd, eerstens dat geen redelijke grond voor Latour tot opzegging van de overeenkomst is gesteld of overigens gebleken, voorts dat De Bruijn niet met opzegging daarvan heeft ingestemd, en verder dat De Bruijn een redelijk belang heeft bij voortzetting van de overeenkomst. Dat brengt met zich mee, gelet op het hiervoor (onder 5.8) geformuleerde uitgangspunt, dat Latour de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. De principale grief I bestrijdt — blijkens par. 1.2 van haar toelichting en blijkens haar bezwaar tegen rechtsoverweging 9.5 van de rechtbank — ook de algemene beslissing van de rechtbank, dat Latour deze overeenkomst met inachtneming van een redelijke termijn rechtsgeldig heeft opgezegd. Deze grief slaagt derhalve. Het vonnis moet dus worden vernietigd. De primaire vordering van De Bruijn (kort gezegd: tot ongedaan maken van de opzegging van de overeenkomst door Latour) kan niet voor toewijzing in aanmerking komen. Een veroordeling tot 'ongedaan maken' van de opzegging vooronderstelt immers rechtsgeldigheid van deze opzegging. Uit het hiervóór overwogene vloeit daarentegen voort, dat deze opzegging niet rechtsgeldig is geweest. Dientengevolge is voldaan aan de voorwaarde, waaronder de subsidiaire vorderingen van De Bruijn (kort gezegd: 1. tot verdere nakoming en 2. tot vergoeding van schade bij staat) zijn ingesteld. Deze subsidiaire vordering sub 1. komt voor toewijzing in aanmerking, omdat de overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, dus nog voortduurt. De veroordeling behoeft echter enige precisering, zoals hieronder bepaald. Voor zover Latour na 1 augustus 1996 de overeenkomst niet meer is nagekomen vormt dat een terkortkoming van Latour jegens De Bruijn. De (gevolgen van de) nietrechtsgeldigheid van haar opzegging, en daarmee de genoemde tekortkoming, moeten aan Latour worden toegerekend. Latour is derhalve gehouden tot schadevergoeding voor zover De Bruijn als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden. Deze schade is thans nog niet bepaalbaar althans nog niet bepaald, zodat ook de vordering tot het opmaken van deze schade bij staat en vereffening volgens de wet toewijsbaar is. Latour moet, als de uiteindelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste instantie en in het principaal en het incidenteel beroep. Ook de principale grief III is dus gegrond. Het hof ziet aanleiding in dit geding slechts aan de leveringsverplichtingen tot aan het wijzen van dit arrest een dwangsom te verbinden, met maximering als hieronder bepaald, uitgaande van normalisering van de betrekkingen tussen partijen nadien.

335

(enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen. In de r.o. 5.7–5.11 oordeelt het Hof dat de overeenkomst tussen partijen slechts rechtsgeldig door eiseres tot cassatie (hierna: 'Latour') kon worden opgezegd, indien zij daarvoor een (door het Hof als zodanig te kwalificeren) redelijke grond had. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk om de volgende (in onderlinge samenhang te lezen) redenen In r.o. 5.7 overweegt het Hof dat bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzegbaar is, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Voor zover het Hof hier (mede) doelt op distributieovereenkomsten (als de onderhavige), miskent het Hof dat de aard van dit soort overeenkomsten met zich meebrengt dat zij altijd opzegbaar zijn, in die zin dat de opzegging steeds tot het einde van de overeenkomst leidt. De in het handelsverkeer benodigde flexibiliteit eist dit. Voorts valt niet in te zien waarom ten aanzien van een (distribu1. tie)overeenkomst als de onderhavige voor wat betreft de opzegbaarheid anders zou moeten/kunnen worden geoordeeld dan ten aanzien van een handelsagentuurovereenkomst, waarvoor de wetgever als uitgangspunt heeft gekozen dat opzegging steeds het beoogde effect heeft. Het Hof miskent aldus dat de overige omstandigheden van het geval bij dit soort overeenkomsten voor wat betreft de opzegbaarheid geen rol vermogen te spelen; zij kunnen slechts een rol spelen bij het bepalen van de lengte van de opzegtermijn en/of de door de opzegger verschuldigde schadevergoeding. Om dezelfde reden is ook, resp. althans rechtens onjuist 's Hofs oordeel (in r.o. 5.8), dat de litigieuze overeenkomst in beginsel wel opzegbaar is, doch dat in het onderhavige geval (uit een afweging van de belangen van beide partijen volgt dat) voor rechtsgeldige opzegging een redelijke grond voor Latour moet hebben bestaan, tenzij De Bruijn geen redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract. Hetzelfde geldt voor 's Hofs daarop volgende oordeel dat in beginsel moeilijk valt in te zien dat een partij, die geen redelijke grond heeft voor opzegging, een rechtens te respecteren 2. I. belang daarbij heeft en dat daarom in de regel in zo'n geval — mede in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid — de wederpartij, zo deze wèl een redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract, in haar belang behoort te worden beschermd. Het Hof miskent dat het een leverancier vrij moet staan om op enig moment om hem moverende redenen een einde te maken aan de voor hem uit een distributie-overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zonder dat deze redenen ook in de ogen van de wederpartij en/of een derde en/of een rechter (objectief) gegrond en/of redelijk behoeven te zijn. Althans is 's Hofs oordeel, dat in het onderhavige geval voor een rechtsgeldige opzegging vereist is dat Latour een (door het Hof als zodanig te kwalificeren) redelijke grond voor de opzegging diende te hebben, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het enkele feit dat partijen, hoewel de overeenkomst dateert van 2 oktober 1987, reeds sedert 1892 een handelsrelatie met elkaar onderhouden, is onvoldoende om te oordelen dat de overeenkomst door Louis Latour slechts kon worden opgezegd bij aanwezigheid van een redelijke grond als door het Hof bedoeld, althans in elk geval in het licht van a) het feit dat partijen hun relatie in 1987 substantieel ten nadele van De Bruijn hebben gewijzigd en b) de wetenschap dat het bepaald niet zo is dat De Bruijn voor haar voortbestaan volledig of in vergaande mate afhankelijk is van haar relatie met Latour; in r.o. 5.26 gaat het Hof er ver3. onderstellenderwijs vanuit dat het aandeel van de Latour-wijn in de omzet van De Bruijn minder dan 20% bedraagt; voorts staat vast dat Latour slechts één van de tien, althans van meerdere wijnhuizen is waarvan De Bruijn haar bourgognewijnen betrekt. Ook overigens stelt het Hof geen omstandigheden vast en zijn ook geen omstandigheden gesteld of gebleken, op grond waarvan de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval zouden eisen dat de overeenkomst tussen partijen behoudens 'redelijke gronden' niet rechtsgeldig kon en kan worden opgezegd. Dat er al sedert 1892 een handelsrelatie tussen partijen bestaat kan, zoals de Rechtbank heeft overwogen, hooguit worden verdisconteerd in de lengte van de opzegtermijn; het eventuele verlies aan omzet door De Bruijn dient te worden gecompenseerd in de vorm van een schadevergoeding. Althans ten onrechte oordeelt het Hof in de r.o. 5.12–5.20 dat Latour geen redelijke grond voor de opzegging had. II. Latour heeft in appèl twee van de drie door haar aan De Bruijn medegedeelde gronden ge1. handhaafd. Ten onrechte heeft het Hof die (overgebleven) gronden niet in onderlinge sa-

336

menhang, doch ieder afzonderlijk beoordeeld. Aldus miskent het Hof dat, waar elke reden afzonderlijk wellicht als onvoldoende kan worden beschouwd, het complex van gedragingen wel degelijk een redelijke grond voor opzegging kan opleveren. In r.o. 5.18 volstaat het Hof, bij zijn beoordeling van de door Latour gestelde prijsonderbiedingen, met het onderschrijven van het oordeel van de President van de Rechtbank in het tussen partijen gevoerde kort geding, als neergelegd in diens vonnis van 3 februari 1995. Hierbij ziet het Hof over het hoofd dat de President, uitgaande van de rechtsgeldigheid van de opzegging, de stellingen van partijen met betrekking tot de kwestie van de prijsonderbiedingen heeft beoordeeld in het kader van de lengte van de door Latour in acht te nemen opzegtermijn, zulks terwijl het Hof zichzelf een geheel ander beoordelingskader heeft opgelegd, namelijk of de overeenkomst opzegbaar was. Aldus miskent het Hof dat aan de stellin2. gen van Latour omtrent de prijsonderbiedingen door De Bruijn en de in dat verband vaststaande feiten in het kader van de opzegbaarheid van de overeenkomst een ander gewicht toekomt, althans behoort toe te komen, althans zou kunnen toekomen, dan in het kader van de vraag naar de lengte van de opzegtermijn, in die zin dat die stellingen en feiten bij de beoordeling van de opzegbaarheid van de overeenkomst eerder een redelijke grond behoren op te leveren, althans zouden kunnen opleveren, dan in het kader van de vraag naar de lengte van de opzegtermijn. Derhalve had het Hof niet mogen volstaan met de enkele verwijzing naar de overwegingen van de President van de Rechtbank dienaangaande. Althans is in dat verband rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk dat het Hof geen redelijke grond, voldoende voor de bevoegdheid tot opzegging, ziet in het samenstel van de volgende (vaststaande) omstandigheden: a. het feit dat De Bruijn voortdurend bleef 'zeuren' over zijn positie; het feit dat De Bruijn in 1991 onbetwist onder de prijzen van Heeren Van Heusden is b. gedoken; 3. het (eveneens onbetwiste) feit dat Heeren Van Heusden naar aanleiding daarvan haar c. prijzen (tijdelijk) heeft verlaagd; het feit dat er in 1993 in elk geval opnieuw discussie was over de door De Bruijn gehand. teerde prijzen; e. het feit dat Heeren Van Heusden daarna opnieuw haar prijzen heeft verlaagd. Althans had het Hof, in het licht van de hiervoor sub b. en c. genoemde feiten, niet onbesproken mogen laten de (door een bewijsaanbod ondersteunde) stelling van Latour, op blz. 7 4. van haar conclusie van antwoord, dat, anders dan de President veronderstelt, de prijsverlaging door Heeren van Heusden in 1993 niet het gevolg was van marktontwikkelingen, maar van de prijsonderbieding door De Bruijn. Evenmin mocht het Hof zonder enige motivering voorbijgaan aan de (eveneens door het bewijsaanbod ondersteunde) stelling van Latour, ook op blz. 7 van de CvA, dat, wederom anders dan de President veronderstelt, Heeren Van Heusden altijd slechts één prijscourant heeft gehad, welke geldt voor handels-, horeca- en particuliere relaties. In dit verband is van belang dat geen van beide stellingen door De Bruijn zijn betwist. Ook De Bruijn heeft volstaan met een verwijzing naar de overwegingen van de President van de Rechtbank. De hier bedoelde stellingen van Latour waren echter een respons op die overwegingen en als zodanig nog niet eerder aan de orde geweest, althans niet in het kader van het kort geding. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: De Bruijn — heeft bij exploit van 19 oktober 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Latour — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 'primair: Latour te bevelen de opzegging tegen 1 augustus 1996 van de overeenkomst d.d. 2 oktober 1987 ongedaan te maken binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor elke dag dat Latour hiermede in gebreke blijft; subsidiair: voor het geval de Rechtbank zou oordelen, dat er geen termen bestaan om het primair gevorderde bevel toe te wijzen: Latour te bevelen om na 1 augustus 1996 de bestellingen van De Bruijn op een tussen partijen gebruikelijke termijn, welke niet langer zal zijn dan zes weken, uit te voeren op verbeurte 1. van een dwangsom van ƒ 50 000 voor elke dag c.q. elke keer dat een dergelijke bestelling niet c.q. niet tijdig wordt uitgevoerd; Latour te veroordelen tot vergoeding van de door De Bruijn ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst van 2 oktober 1987 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij 2. staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste augustus 1996.' Latour heeft de vorderingen bestreden.

337

De Rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1996 Latour bevolen bestellingen van De Bruijn van na 1 augustus 1996 te accepteren en uit te voeren conform de bepalingen uit de overeenkomst van 2 oktober 1987. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat voormeld bevel ophoudt te gelden met ingang van 1 februari 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft De Bruijn hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Latour heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof in het principaal appèl het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van De Bruijn in hoger beroep afgewezen. Voorts heeft het Hof Latour bevolen de bestellingen van De Bruijn na 1 augustus 1996, gedaan vóór de dagtekening van dit arrest, binnen de voorwaarden van de overeenkomst, voor zover nog niet uitgevoerd, alsnog uit te voeren binnen zes weken na betekening van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 voor elke dag dat Latour hiermee in gebreke blijft, met dien verstande dat niet meer aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van ƒ 1 000 000, alsmede Latour bevolen de verdere bestellingen van De Bruijn binnen de voorwaarden van de overeenkomst uit te voeren op een tussen partijen gebruikelijke termijn, Latour veroordeeld tot vergoeding aan De Bruijn van de schade als bedoeld in rov. 5.33 van dit arrest, nader op te maken bij staat, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In het incidenteel appèl heeft het Hof het beroep verworpen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De Bruijn drijft een wijnkoperij die vanaf 1772 bestaat. Latour drijft sinds 1797 een i. wijnhuis. Zij doen al vanaf 1892 zaken met elkaar. De Bruijn importeert vanouds Latour-wijnen. Sedert 1977 was ook Walraven & Sax disii. tributeur van Latour in Nederland. In 1983 heeft een voormalig werknemer van Walraven & Sax een eigen bedrijf opgericht onder de naam Heeren van Heusden Wijnkoopers BV (verder: Heeren van Heusiii. den). Latour heeft haar overeenkomst met Walraven & Sax beëindigd en zij is sedertdien exclusief aan Heeren van Heusden gaan leveren, waarbij De Bruijn van deze exclu3.1 siviteit bleef uitgezonderd. Naar aanleiding van onderlinge problemen hebben de betrokken partijen, namelijk Latour, haar Nederlandse dochter Louis Latour Export Heusden BV, Heeren van Heusden en De Bruijn op 2 oktober 1987 te Beaune in Frankrijk een overeenkomst gesloten, iv. onder meer inhoudende dat Heeren van Heusden de exclusieve distributeur van Latour is en dat De Bruijn de prijsstelling van Heeren van Heusden moet volgen. Aan De Bruijn is een beperking van haar importvolume opgelegd. Bij brief van 19 juli 1993 is namens Latour de voormelde overeenkomst aan De Bruijn v. opgezegd tegen 1 augustus 1994 onder opgave van redenen. De Bruijn heeft haar vordering, voorzover in cassatie van belang, gebaseerd op de stelling 3.2 dat de tussen partijen gesloten overeenkomst geen opzegregeling kent en dat die overeenkomst slechts opzegbaar is wegens een gegronde reden, die echter volgens haar ontbreekt. De Rechtbank heeft geoordeeld dat een overeenkomst als de onderhavige, waarin geen bedingen omtrent de opzegging zijn overeengekomen, op grond van de redelijkheid en billijkheid in beginsel opzegbaar is. De Rechtbank heeft op grond van haar oordeel dat de drie 3.3 door Latour aangevoerde redenen voor de opzegging geen stand kunnen houden alsmede op grond van een afweging van de belangen van partijen, de langdurige handelsrelatie en de overige omstandigheden de opzegtermijn bepaald op vijfeneenhalf jaar. Het Hof heeft vooropgesteld dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel opzegbaar is, doch het heeft geoordeeld dat, alle omstandigheden waaronder de belangen van beide partijen in aanmerking genomen, voor die opzegging in het onderhavige geval een redelijke grond voor Latour zou moeten (hebben) bestaan. Voor het stellen van die eis vindt het Hof in het bijzonder ook aanleiding in de omstandigheid dat partijen sedert 1892 een 3.4 handelsrelatie met elkaar onderhouden. Het Hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat geen van de twee door Latour in hoger beroep gehandhaafde opzeggingsgronden als een redelijke grond voor de opzegging van de overeenkomst tussen partijen kan worden beschouwd. Op grond daarvan en op grond van zijn oordeel dat De Bruijn niet heeft ingestemd met de opzegging en een redelijk belang heeft bij het voortduren van de overeenkomst, heeft het Hof de vorderingen van De Bruijn tot nakoming en schadevergoeding toegewezen.

338

3.5 Het middel, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt voormelde oordelen van het Hof. De subonderdelen I.1 en I.2 voeren aan dat het Hof heeft miskend dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd. Die opvatting vindt in haar algemeenheid echter geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten 3.6 worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Nu het Hof klaarblijkelijk met toepassing van die maatstaf tot het voldoende gemotiveerde 3.7 en niet onbegrijpelijke oordeel is gekomen dat de opzegging in het onderhavige geval niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft geleid, kan subonderdeel I.3 geen doel treffen. Het tweede onderdeel van het middel bevat een aantal klachten over de wijze waarop het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat Latour voor de opzegging geen redelijke grond had. Deze klachten falen. Het oordeel van het Hof geeft immers niet blijk van een onjuiste 3.8 rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 3.9 Het middel faalt derhalve. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Latour in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bruijn begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en op ƒ 3000 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop Verweerster in cassatie, de vennootschap, drijft een wijnkoperij die vanaf 1772 bestaat. Eiseres tot cassatie, het wijnhuis, bestaat sinds 1797. De ondernemingen doen al vanaf 1892 zaken met elkaar. De vennootschap importeert vanouds wijnen van het wijnhuis samen met andere distributeurs. Sedert 1977 zijn de vennootschap en een andere importeur beiden als alleenvertegenwoordigers voor Nederland aangesteld. In 1983 heeft een werknemer van de andere importeur een eigen bedrijf opgericht. Het wijnhuis heeft vervolgens de alleenverkoopovereenkomst met de andere importeur beëindigd en is sedertdien exclusief aan het nieuw opgerichte bedrijf gaan leveren, waarbij de vennootschap van deze exclusiviteit bleef uitgezonderd. Naar aanleiding van onderlinge problemen hebben de betrokken partijen, te weten het wijnhuis, haar Nederlandse dochtervennootschap, de exclusieve distributeur en de vennootschap op 2 oktober 1987 te Beaune in Frankrijk een overeenkomst gesloten. Hierin is onder meer vastge1 legd dat de vennootschap de prijsstelling van de exclusieve distributeur moet volgen. Tevens is aan de vennootschap een beperking van haar importvolume opgelegd, inhoudende dat zij jaarlijks voor niet meer dan een bedrag van 600 000 Franse francs aan wijnen van het wijnhuis mag importeren. Bij brief van 19 juli 1993 is namens het wijnhuis de overeenkomst van 2 oktober 1987 met de vennootschap opgezegd tegen 1 augustus 1994. De vennootschap heeft het wijnhuis in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Arnhem en gevorderd het wijnhuis te bevelen voort te gaan met het uitvoeren van de bestellingen van de vennootschap. Bij (tussen)vonnis van 3 juni 1995 heeft de president onder meer het wijnhuis bevolen de bestellingen uit te voeren tot een bedrag van Fr. frs 600 000 per jaar en bepaald dat dit bevel op 1 augustus 1996 ophield te gelden. In hoger beroep heeft het hof te Arnhem in zijn arrest van 13 december 1994 het vonnis van de president bekrachtigd. Bij eindvonnis van 3 februari 1995 heeft de president de leveringsplicht tot 1 augustus 1996 bevestigd. In de onderhavige bodemprocedure heeft de vennootschap gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair het wijnhuis zal bevelen de opzegging tegen 1 2 augustus 1996 van de overeenkomst d.d. 2 oktober 1987 ongedaan te maken binnen twee weken na het te wijzen vonnis op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor elke dag dat

339

het wijnhuis hiermee in gebreke blijft. Subsidiair vordert de vennootschap dat de rechtbank het wijnhuis zal bevelen om na 1 augustus 1996 de bestellingen van de vennootschap op een tussen de partijen gebruikelijke termijn, welke niet langer zal zijn dan zes weken, uit te voeren op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor elke dag c.q. elke keer dat een dergelijke bestelling niet c.q. niet tijdig wordt uitgevoerd, alsmede dat de rechtbank het wijnhuis zal veroordelen tot vergoeding van de door de vennootschap ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst van 2 oktober 1987 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1996. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1996 geoordeeld dat een distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd zoals de onderhavige van 2 oktober 1987 op grond van redelijkheid en billijkheid in beginsel onzegbaar is, tenzij de aard van de overeenkomst en/of de omstandigheden van het geval meebrengen dat een opzeggingsbevoegdheid niet past. De uitzondering heeft de rechtbank niet aanwezig geacht. Bij de duur van de in acht te nemen opzegtermijn heeft de rechtbank de wederzijdse belangen van partijen afgewogen in het licht van de aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval (waaronder de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging). Bevindend dat het wijnhuis geen gegronde reden voor opzegging heeft aangevoerd, terwijl het belang van de vennootschap bij voortzetting van de overeenkomst groot is, heeft de rechtbank een opzegtermijn van vijfeneenhalf jaar redelijk geacht. Tegen dit vonnis heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld. Het wijnhuis heeft incidenteel appèl ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 10 februari 1998 het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft onder verwijzing naar HR 21 april 1995, NJ 1995, 437 vooropgesteld dat bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzegbaar is, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen (r.o. 5.7). De onderhavige overeenkomst heeft het hof in beginsel onzegbaar geacht, maar al3 leen indien het wijnhuis daarvoor een redelijke grond had (r.o. 5.8). Een redelijke grond heeft het hof vervolgens niet aanwezig geacht, zodat de opzegging niet rechtsgeldig is geschied (r.o. 5.20). Het heeft het wijnhuis dan ook bevolen de verdere bestellingen van de vennootschap binnen de voorwaarden van de overeenkomst uit te voeren op een tussen partijen gebruikelijke termijn. Voorts heeft het hof geoordeeld dat, voor zover het wijnhuis de overeenkomst na 1 augustus 1996 niet meer is nagekomen, het wijnhuis gehouden is tot schadevergoeding voor zover de vennootschap als gevolg van de toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden. Tegen dit arrest heeft het wijnhuis tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand cassatiemiddel, waarvan het eerste onderdeel uit drie, en het tweede 4 uit vier subonderdelen bestaat. Beide partijen hebben schriftelijk toelichting gegeven. Het wijnhuis heeft nog gerepliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel De subonderdelen I.1 en I.2 zijn gericht tegen 's hofs rechtsoverwegingen 5.7 en 5.8 (zie hierboven, nr. 3) en bevatten de stellingen a) dat voor distributieovereenkomsten, in afwijking van andere duurovereenkomsten, de regel zou gelden dat een onbepaalde tijd aangegane overeenkomst altijd opzegbaar zou zijn; en b) dat voor opzegbaarheid nimmer een redelijke grond zou mogen worden geeist, omdat het een leverancier vrij moet staan om op enig moment om hem moverende redenen een einde te maken aan de overeenkomst. Deze stellingen vinden noch steun in de rechtspraak en literatuur over opzegging in het algemeen, noch in die over de distributieovereenkomst. Men zie wat de laatste betreft F.M. Smit, Opzegging van distributieovereenkomsten. Tekortschietend jurisprudentierecht, Advocatenblad 1993, p. 369 e.v. (m.n. de conclusie van nr. III.1); Barendrecht, De redelijkheid en billijkheid en het einde van de distributieovereenkomst, NJB 1994, p. 561 e.v.; Barendrecht/Van Peursem, Distributieovereenkomsten (1997), nr. 209 ('in beginsel'); De Kruijf, Beëindiging van een distributieovereenkomst, NbBW 1998, p. 130 e.v. ('in beginsel'). 5 Ik kan ook niet inzien in welk opzicht de distributieovereenkomst zozeer van andere duurovereenkomsten verschilt, dat daarvoor een veel strakker regime zou moeten gelden. Wat de opzegging in het algemeen betreft zie men Verbintenissenrecht (Valk), aant. 80 bij art. 248; Asser-Hartkamp II (1997), nr. 310, beide met verdere verwijzingen, waaraan toe te voegen Mon. NBW A-10 (Hammerstein en Vranken), nr. 16. Het beroep dat in het middel wordt gedaan op de handelsagentuurovereenkomst is niet overtuigend, omdat daarvoor een wettelijke regeling bestaat, waarin onder meer opzegtermijnen worden geregeld (art. 7:437 en 439). Uit de geciteerde literatuur blijkt dan ook dat de in het middel verdedigde standpunten geen steun vinden in de rechtspraak; met name wordt daarin regelmatig ook voor distributieovereenkomsten geëist dat de opzegging op een deugdelijke grond berust. Overigens is de lagere rechtspraak blijkens het overzicht van Smit verdeeld en is zij dat ook nadien gebleven; zie bijv. Pres. Rechtbank Utrecht 16 april 1992, KG 1992, 189; Pres. Rb. 's-Gravenhage 29 februari 1996, KG 1996, 119 en Hof Arnhem 14 april 1998, KG 1998, 148. Maar de gevallen zijn onderling zo ver-

340

schillend, dat een op de omstandigheden van het concrete geval gerichte rechtstoepassing mij onvermijdelijk lijkt. Ik meen daarom dat de subonderdelen I.1 en I.2 tevergeefs worden voorgesteld. Subonderdeel 1.3 bevat de klacht dat 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval voor een rechtsgeldige opzegging vereist is dat het wijnhuis een redelijke grond voor opzegging diende te hebben, onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is; het enkele feit dat partijen reeds sedert 1892 een handelsrelatie met elkaar onderhouden, is daarvoor onvoldoende. 6 Deze klacht faalt reeds bij gebreke van feitelijke grondslag: in r.o. 5.8 gaat het hof eerst in op de belangen aan weerszijden en maakt het pas daarna ('te meer') gewag van de duur van de handelsrelatie. Overigens acht ik 's hofs beslissing noch rechtens onjuist (dat volgt uit het in nr. 5 opgemerkte), noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik merk tenslotte naar aanleiding van onderdeel I op dat ik daarin niet de klacht lees (die wél in de schriftelijke toelichting te vinden is: nr. 2.10), dat het hof ten onrechte van een 'vuistregel' of algemene regel zou zijn uitgegaan volgens welke een opzegging in beginsel slechts mogelijk 7 is indien de opzegger daartoe een redelijke grond heeft. Ook de verweerster in cassatie heeft deze klacht kennelijk niet in het middel gelezen. Deze klacht, wat daarvan zij, kan daarom niet worden behandeld. Subonderdeel II.1 verwijt het hot de beide door hem behandelde redenen voor opzegging alleen afzonderlijk, niet in samenhang te hebben beoordeeld. Deze klacht faalt. Het hof heeft de stellingen van het wijnhuis kennelijk niet zo uitgelegd dat de verschillende redenen voor opzegging 8 in onderlinge samenhang aan de orde werden gesteld. Dat is geenszins onbegrijpelijk. Overigens valt niet in te zien wat er in onderlinge samenhang valt te beoordelen, indien in elk geval één van de twee redenen door het hof kennelijk als totaal ongegrond (onvriendelijker gezegd: als onzinnig) wordt beschouwd (r.o. 5.12/13). Subonderdeel II.2 ziet over het hoofd dat het hof in r.o. 5.18 heeft overwogen niet tot het oordeel te zijn gebracht dat de vennootschap zich jegens het wijnhuis niet gehouden heeft aan haar verplichtingen uit de overeenkomst. Begrijpelijkerwijs heeft het hof daarom in de in dit 9 verband door het wijnhuis gereleveerde gedragingen van de vennootschap geen redelijke grond voor opzegging gezien. Hierop stuiten m.i. ook de subonderdelen II.3 en II.4 af. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

341

LJN: BQ9854, Hoge Raad , 10/00299 Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00299 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V., 2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V., beide gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gasen elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen. (ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter

342

zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn. (iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU. (iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging: "Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'. Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen." (v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd. (vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven. De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond. (vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de

343

bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente. 3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk. 3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend. Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov. 4.10). 3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. 3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente. Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de

344

opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt. 3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. 3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd. 3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling. 3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden. Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben. 3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat. 3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. 3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008; veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze

345

uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot - in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris - in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

346

LJN: AV1210, Rechtbank Almelo , 76006 / KG ZA 06-22 Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector Civiel zaaknummer: 76006 / KG ZA 06-22 datum vonnis: 1 februari 2006 (amw) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Eiseres], gevestigd te Hengelo (O), eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verder te noemen [Eiseres], procureur: mr. G.G. Vermeulen, advocaat: mr. J.R. Dam te Doetinchem,

tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V., gevestigd te Enschede, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Horecagroothandel KSV B.V., gevestigd te Enschede, gedaagde in conventie, verder gezamenlijk te noemen “Grolsch c.s.”, en “Grolsch” en “KSV” waar het hen individueel betreft, procureur: mr. A.F. van Saane. Het procesverloop [Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Grolsch c.s. hebben tegen de vorderingen verweer gevoerd. Grolsch heeft een vordering in reconventie ingesteld, waartegen [Eiseres] zich heeft verweerd. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 17 januari 2006. Ter zitting zijn verschenen: de heer ( ) en de heer ( ) namens [Eiseres] vergezeld door mr. Dam en de heer ( ) namens Grolsch c.s. vergezeld door mr. Van Saane. Partijen hebben hun standpunten toegelicht. Tenslotte hebben partijen vonnis verzocht. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 1. [Eiseres] is een groothandel in alcohol- en niet alcoholhoudende dranken, glaswerk en overige

347

in het horecabedrijf benodigde zaken. Grolsch is een onderneming die zich richt op het brouwen van bier. KSV is een volledige dochtervennootschap van Grolsch en is een groothandel in onder andere alcoholvrije en alcoholhoudende dranken. [Eiseres] en Grolsch doen al minstens vanaf 1985 zaken met elkaar, volgens [Eiseres] nog veel langer. Grolsch leverde aan [Eiseres] tot 1 januari 2006 binnen een tussen [Eiseres] en Grolsch afgesproken gebied grotendeels op basis van exclusiviteit bier. Het ging met name om flessen, fust- en kelderbier. [Eiseres] leverde het bier door aan haar afnemers in de horeca. De voorwaarden terzake de samenwerking hebben Grolsch en [Eiseres] op 5 juni 1996 voor het laatst schriftelijk vastgelegd in een distributieovereenkomst. Deze overeenkomst werd aangegaan voor de periode vanaf 5 juni 1996 tot 1 maart 2001, zonder dat nadere opzegging is vereist. Bij brief van 26 februari 2001 heeft Grolsch aan [Eiseres] voorgesteld om de distributieovereenkomst met ingang van 1 maart 2001 voor onbepaalde tijd voort te zetten met een opzegtermijn van twee jaar. [Eiseres] heeft dit voorstel niet aanvaard. De distributieovereenkomst is na 1 maart 2001 op de oude voet voortgezet. Bij brief van 4 februari 2004 heeft Grolsch de overeenkomst met [Eiseres] opgezegd tegen 1 januari 2006. Bij brief van 7 december 2005 heeft Grolsch aan (vrijwel) alle afnemers van [Eiseres] bericht dat [Eiseres] vanaf 1 januari 2006 niet langer Grolsch bier zal leveren en dat KSV hen op basis van gelijke condities zal gaan beleveren. Vervolgens heeft [Eiseres] aan haar afnemers een brief verstuurd waarin zij hen meedeelt dat het niet is toegestaan om vanaf 1 januari 2006 bier en overige dranken van KSV af te nemen. Vordering van [Eiseres] In conventie 2. [Eiseres] vordert - kort gezegd - Grolsch te gebieden om na 1 januari 2006 bier te blijven leveren onder gelijke condities als in de periode daarvoor, Grolsch c.s. te verbieden aan afnemers, die op exclusieve basis van [Eiseres] afnemen, bier te leveren en voorts Grolsch te gebieden aan alle afnemers van [Eiseres] een rectificatiebrief te sturen en aan haar een afschrift van de verzonden brieven te verstrekken, dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen. 3. [Eiseres] stelt daartoe voor zover hier van belang het volgende. De opzegging van de overeenkomst door Grolsch is in strijd met de bepalingen van de distributieovereenkomst, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tot en met de maand november 2005 hebben [Eiseres] en Grolsch samengewerkt op de wijze zoals die de afgelopen zestig jaar tussen hen gebruikelijk was. Gelet op het feit dat [Eiseres] en Grolsch vanaf februari 2004 tot en met november 2005 voortdurend onderhandelingen voerden over een eventuele voortzetting van de samenwerking, hoefde [Eiseres] er niet op bedacht te zijn dat zij per 1 januari 2006 uitgesloten zou worden van belevering. Op de wijze waarop [Eiseres] de distributie van het bier heeft verzorgd heeft Grolsch nimmer aanmerkingen gemaakt. De handelwijze van Grolsch is voorts onrechtmatig. Grolsch heeft afnemers van [Eiseres] schriftelijk benaderd om hen te bewegen per 1 januari 2006 van Grolsch dan wel van KVS af te nemen. Indien [Eiseres] vanaf 1 januari 2006 niet meer wordt beleverd door Grolsch, komt zij tekort in de nakoming van haar verplichtingen jegens haar afnemers. Daarnaast zal [Eiseres] haar bedrijf op onredelijk korte termijn met 50 % moeten inkrimpen, omdat zij een groot deel van haar bedrijfsvoering en met name ook haar personeelsbezetting heeft aangepast aan de verkoop van

348

Grolsch producten. Gelet op het vorenstaande heeft [Eiseres] een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Verweer Grolsch c.s. In conventie 4. Over verlenging van de distributieovereenkomst van 5 juni 1996 hebben Grolsch en [Eiseres] geen uitdrukkelijke overeenstemming bereikt. Zij hebben de distributierelatie wel feitelijk voortgezet. Bij gebreke van een overeengekomen duur, is de distributierelatie voor onbepaalde tijd voortgezet. Grolsch mocht de overeenkomst opzeggen, omdat zij een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Tegen deze opzegging heeft [Eiseres] zich tot 30 december 2005 niet verzet. De distributieovereenkomst is volgens haar per 1 januari 2006 geëindigd, waardoor het exclusief recht van [Eiseres] op levering is komen te vervallen. Grolsch staat buiten de door [Eiseres] op eigen initiatief gesloten contracten met haar afnemers, waarin zij een exclusieve afnameverplichting voor Grolsch bier vast heeft gelegd. De negatieve gevolgen van het wegvallen van het leverantierecht van [Eiseres] door de rechtsgeldige beëindiging van de distributieovereenkomst dienen dan ook voor rekening en risico van [Eiseres] te blijven. Deze nadelige gevolgen zijn voor [Eiseres] overigens beperkt, omdat Grolsch verplicht is de financiële inspanningen jegens de horecaondernemers over te nemen en [Eiseres] thans agent voor Heineken is. Gelet op het vorenstaande mocht Grolsch de brief van 7 december 2005 aan de klanten versturen, zodat voor rectificatie geen enkele grond aanwezig is. In reconventie 5. Grolsch vordert - zakelijk weergegeven - [Eiseres] te veroordelen om aan haar opgave te doen van de benaderde klanten aan wie [Eiseres] de brief van 16 december 2005 heeft verzonden, alsmede [Eiseres] te gebieden aan al die klanten een rectificatiebrief te sturen op straffe van verbeurte van dwangsommen. De brieven van [Eiseres] hebben veel verwarring bij de klanten van Grolsch gezaaid. Voor zover deze klanten een exclusieve afnameverplichting hebben jegens Grolsch, zet [Eiseres] deze klanten aan tot het plegen van wanprestatie. Overwegingen van de voorzieningenrechter In conventie 6. In de distributieovereenkomst van 5 juni 1996 zijn Grolsch en [Eiseres] overeengekomen dat deze overeenkomst eindigt op 1 maart 2001. De overeenkomst is vervolgens voortgezet. Partijen twisten of de overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is voortgezet. Nu niet is gebleken dat partijen de bedoeling hadden de overeenkomst voor dezelfde tijdsduur voort te zetten, moet de overeenkomst worden geacht te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd. Een overeenkomst voor onbepaalde tijd kan in beginsel worden opgezegd. 7. Kern van het geschil tussen partijen is of Grolsch de voor onbepaalde tijd lopende distributieovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Voor de beoordeling daarvan is van belang het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, RvdW 1999, 192, JOL 1999, 164. Daarin geeft de HR zijn oordeel over opzegging van een distributieovereenkomst. Essentie van die uitspraak is: Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat de opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Beoordeeld zal dus moeten worden of gelet op de omstandigheden van het geval de opzegging door Grolsch redelijk en billijk was.

349

8. De omstandigheden van het geval: Partijen hebben de opzegging van hun overeenkomst niet contractueel geregeld. Het betreft een in zijn algemeenheid probleemloze zakelijke relatie van lange duur, tenminste 20 jaar in de lezing van Grolsch, rond zestig jaar in de lezing van [Eiseres]. [Eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij goede verkoopresultaten boekt. Niet is gebleken dat Grolsch klachten heeft over [Eiseres]. [Eiseres] zal haar bedrijf met 50 % moeten krimpen. Redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de wederpartij, zo deze een redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in haar belang behoort te worden beschermd. Grolsch heeft de overeenkomst bij brief van 4 februari 2004 "voorzover nodig" opgezegd tegen 1 januari 2006, een opzegtermijn van bijna 2 jaar derhalve. Zij stelt in de brief dat er een algehele heroriëntatie van het gevoerde en te voeren distributiebeleid gaat plaats vinden. Onduidelijk is vooralsnog het gewicht en het economisch belang van de door Grolsch gewenste heroriëntatie over het distributiebeleid en de rol die [Eiseres] daarin ook volgens Grolsch kennelijk kon spelen. In deze brief laat Grolsch aan [Eiseres] weten dat initiatieven aangaande de logistieke samenwerking met [Eiseres] tot nader order worden opgeschort en dat zij op grond van de heroriëntatie nogmaals alle alternatieven de revue laat passeren. Vervolgens zetten partijen de zaken op oude voet voort overeenkomstig de gesloten distributieovereenkomst. 9. Ook gaan partijen praten over hoe nu verder. Hoe vaak die onderhandelingen hebben plaats gehad en hoe zij feitelijk zijn verlopen, welk gewicht partijen en in het bijzonder [Eiseres] daaraan toekenden en mochten toekennen, is in deze procedure niet duidelijk geworden. Zo vindt de voorzieningenrechter van belang wanneer en hoe en op welk niveau Grolsch het aan [Eiseres] duidelijk heeft gemaakt dat zij de door haar gewenste heroriëntatie zonder meer wilde doorzetten; dat het zakendoen met Grolsch en de bierleveranties door Grolsch per 1 januari 2006 volledig van de baan zouden zijn als [Eiseres] daaraan niet wilde meewerken en dat de opzegging haar bloedige ernst was. De opzegging is "voorzover nodig", d.w.z. er zou nog overleg plaats hebben. Als Grolsch bij de onderhandelingen te aardig zou zijn geweest en te weinig scherpte en vastberadenheid zou hebben getoond, zou bij [Eiseres] na jaren lang probleemloos zakendoen de mening post gevat kunnen hebben dat de bui wel zou overwaaien. De door Grolsch in haar correspondentie met [Eiseres] gebruikte toonzetting, voorzover overgelegd, is welwillend. Zo wordt de heer [Eiseres] ook aangeschreven met "beste Aad". De voorzieningenrechter mist een aanwijzing die aannemelijk maakt dat Grolsch [Eiseres] ergens in 2005 de pen op de neus heeft gezet met de mededeling dat [Eiseres] nu de door Grolsch gewenste keuzes moet maken en dat bij gebreke daarvan de relatie tussen partijen echt beëindigd zal zijn. De onderhandelingen lijken te blijven hangen in een soort pre-contractuele fase waarin nog van alles mogelijk is. 10. Grolsch heeft ter zitting gesteld dat de onderhandelingen over een mogelijke samenwerking moeizaam verliepen door de besluiteloosheid van [Eiseres]. [Eiseres] heeft erkend dat er vanwege een moeilijke periode in de familie zaken zijn blijven liggen, maar volgens haar is dit niet het struikelblok in de onderhandelingen geweest. Zij moest zijn automatisering onderbrengen in een organisatie van Grolsch en was verplicht lid van hun distributieorganisatie. Partijen konden hierover geen overeenstemming bereiken. 11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden voorshands een onvoldoende redelijke grond voor opzegging door Grolsch van de overeenkomst aannemelijk maken. Grolsch heeft weliswaar de overeenkomst in februari 2004 opgezegd, maar heeft tot en met november 2005 open gestaan voor een mogelijke voortzetting van de samenwerking. Het had op de weg van Grolsch gelegen om eerder door te pakken en [Eiseres] meer duidelijkheid te geven. Pas bij brief van 5 december 2005 valt de bijl met de mededeling dat de overeenkomst per 1 januari 2006 is beëindigd.

350

Gelet op het feit dat partijen nog tot eind november 2005 in onderhandeling waren, is op voorhand niet onaannemelijk dat bij [Eiseres] de indruk werd gewekt dat de overeenkomst en daarmee ook de levering niet per 1 januari 2006 zou worden beëindigd. 12. Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het niet onaannemelijk dat in een bodemprocedure het oordeel volgt dat Grolsch de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, zodat de distributieovereenkomst nog voortduurt. De vorderingen Grolsch te gebieden om aan [Eiseres] bier te blijven leveren en Grolsch c.s. te verbieden aan de afnemers anders dan via [Eiseres] bier te leveren zullen dan ook worden toegewezen. De gevraagde dwangsommen zullen worden gematigd en aan een maximum worden gebonden als hierna in het dictum vermeld. 13. De voorzieningenrechter zal hetgeen daarnaast is gevorderd afwijzen. De gevorderde rectificatie met dwangsommen acht de voorzieningenrechter geen passende oplossing. Gelet op het feit dat partijen in ieder geval voorlopig nog aan elkaar zijn verbonden, ligt het voor de hand dat partijen samen een brief naar de afnemers te sturen, waarin zij hen van een en ander op de hoogte stellen. 14. Grolsch c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding in conventie worden veroordeeld In reconventie 16. Gelet op hetgeen de voorzieningenrechter hierboven in conventie heeft overwogen over de gevorderde rectificatie, dienen de vorderingen in reconventie te worden afgewezen. 17. Grolsch zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding in reconventie worden veroordeeld De beslissing De voorzieningenrechter: In conventie I. Gebiedt Grolsch vanaf de datum van rechtsgeldige betekening van dit vonnis aan [Eiseres] op de wijze als tot 31 december 2005 het geval was fust-, kelder en flessen bier te leveren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat Grolsch met de nakoming van dit gebod in gebreke is, met een maximum van € 200.000,--. II. Gebiedt Grolsch c.s. vanaf de datum van rechtsgeldige betekening van dit vonnis zich te onthouden van het leveren van fust-, kelder en flessen bier anders dan via [Eiseres] aan de op de klantenlijst genoemde afnemers (productie 17 dagvaarding), behoudens voor zover dit op grond van artikel 3 lid 3 van de overeenkomst van 5 juni 1996 zou zijn geoorloofd, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor elk der gedaagden hoofdelijk voor elke levering die Grolsch dan wel KSV dan wel met haar gelieerde ondernemingen zullen verrichten aan de in productie 17 vermelde relaties van [Eiseres], met een maximum van € 200.000,--. III. Veroordeelt Grolsch c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Eiseres] begroot op € 315,32 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de procureur. IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

351

In reconventie VI. Wijst de vorderingen af. VII. Veroordeelt Grolsch in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Eiseres] begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H. Drewes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2006, in tegenwoordigheid van mr. A.M. Witkop, griffier.

352

LJN: BF0019,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 173332 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 173332 / KG ZA 08-482 Vonnis in kort geding van 8 september 2008 in de zaak van de naamloze vennootschap NOVUM NIEUWS N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOUNTAIN MEDIA B.V., h.o.d.n. Dagblad De Pers, statutair gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Amsterdam, gedaagde, advocaten mrs. N.W.M. van den Heuvel en O.N.S. Hakvoort te Rotterdam. Partijen zullen hierna Novum Nieuws en De Pers genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Novum Nieuws - de pleitnota van De Pers. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Novum Nieuws is een persbureau dat elke dag nieuws uit binnenen buitenland, alsook nieuws over sport, entertainment, economie en ICT in tekst, beeld en geluid levert. 2.2. De Pers is een gratis krant die sinds januari 2007 verschijnt.

2.3. Partijen hebben blijkens een door De Pers voor accoord ondertekende brief van Novum Nieuws van 22 december 2006 een overeenkomst tot nieuwslevering (hierna: de overeenkomst) gesloten. In deze brief is â&#x20AC;&#x201C; voor zover thans relevant â&#x20AC;&#x201C; het volgende opgenomen:

353

Telefonisch hebben wij de volgende afspraken gemaakt: - Novum Nieuws levert de dienstverlening conform de offerte (als bijlage bijgevoegd) welke Dagblad De Pers (integraal) mag (her)gebruiken in haar gedrukte en online uitgaven; - Novum Nieuws is gerechtigd gezamenlijk kopij op te nemen in haar dienstverlening aan derden. Partijen bezien nog of en/of op welke wijze Dagblad De Pers daarvoor een vergoeding krijgt, waarbij in ieder geval overeen is gekomen dat Dagblad De Pers Euro 100.000,- korting krijgt als een dagblad van PCM, Telegraaf, Wegener GPD en/of Metro voor een substantieel bedrag klant wordt bij Novum Nieuws; - De overeenkomst tot levering van de dienstverlening kent een looptijd van 3 jaar; - Voor de dienstverlening en samenwerking als hiervoor omschreven zal Dagblad De Pers een jaarlijkse vergoeding van Euro 500.000,- aan Novum Nieuws betalen. 2.4. Maandelijks factureerde Novum Nieuws aan De Pers een bedrag van € 44.166,-, welk bedrag bestond uit € 41.666,- voor de dienstverlening en € 2.500,- voor additionele economische berichtgeving. 2.5. Per 1 januari 2008 is het dagblad ‘DAG’ klant geworden van Novum Nieuws. Daardoor is met toepassing van het onder 2.3., tweede gedachtestreepje, geciteerde het door Novum Nieuws maandelijks te factureren bedrag verlaagd met een bedrag van € 8.333,-. Vanaf januari 2008 verstuurt Novum Nieuws maandelijks een factuur ten bedrage van € 37.032,67 naar De Pers. 2.6. Nadat De Pers vanaf januari 2008 haar betalingsverplichting niet tijdig nakwam, hebben partijen in mei 2008 overleg gevoerd. Tijdens dat overleg heeft De Pers aangegeven dat zij nadacht over een redactionele koerswijziging om haar wat tegenvallende resultaten te verbeteren. De Pers zou op korte termijn hierop terugkomen bij Novum Nieuws. 2.7. Bij brief van 8 juli 2008 heeft De Pers Novum Nieuws het volgende bericht: Hierbij meld ik je dat de redactionele koerswijziging van Dagblad De Pers zoals ik die eerder aankondigde, inderdaad zijn beslag gaat krijgen. Dat zal in de loop van de maand september gaan gebeuren. De wijziging houdt in dat we de komende maanden De Pers een steeds sterker economisch profiel gaan geven. Het aanbod van Novum zoals we dat tot nu toe hebben gehad, sluit daarbij onvoldoende aan. Daarnaast heb ik met de aandeelhouders afgesproken dat het kostenniveau van de krant drastisch omlaag moet. In overleg met de vigerende hoofdredactie heb ik daarom besloten om onze huidige overeenkomst per 1 september a.s. te beëindigen.(…) Ik heb intern gezocht naar een door beide partijen getekend contract tussen Mountain Media en Novum, maar dat niet kunnen vinden. Het enige dat boven water is gekomen is een emailwisseling tussen jou en [naam]. Ik besef dat een emailwisseling óók een afspraak is. Ik wil een juridisch gevecht vermijden omdat me dat voor beide partijen niet goed lijkt, maar ik zal me als dat nodig is verweren. Voor wat betreft het vervolg zie ik twee mogelijkheden: 1. We beëindigen het contract per 1 september 2008. Ik ben bereid in alle redelijkheid iets van een afkoopsom te betalen, maar gezien onze financiële situatie moet je je daarbij niet al te veel voorstellen. 2. We laten het contract doorlopen tot 31 december 2009 onder de conditie dat we gezien het geringe gebruik dat we in de toekomst van Novum zullen maken, een fee betalen van 96.000 euro op jaarbasis, 8.000 per maand. In dat geval verlangen noch verwachter we uiteraard dat Novum haar feed aanpast aan de nieuwe behoeften van mijn krant.

354

Ik verzoek je deze brief, die ik separaat ook per post zal sturen, te beschouwen als een formele opzegging van onze kant. Dat wil zeggen dat ik onze overeenkomst per 1 september a.s. als beëindigd beschouw, tenzij we in goed overleg tot een andere oplossing komen. 2.8. Novum Nieuws heeft De Pers bij brief van 14 juli 2008 bericht dat zij de opzegging van 8 juli 2008 beschouwt als een opzegging tegen 15 januari 2010. De Pers heeft met haar e-mailbericht van 16 juli 2008 hierop gereageerd en aangegeven dat zij hoe dan ook wil stoppen met de samenwerking met Novum Nieuws, waarna Novum Nieuws bij e-mailbericht van 21 juli 2008 De Pers heeft bericht dat zij haar zal houden aan de overeenkomst.

3. Het geschil 3.1. Novum Nieuws vordert dat de voorzieningenrechter I. De Pers gebiedt om op straffe van verbeurte van een dwangsom direct na betekening van dit vonnis ondubbelzinnig en zonder voorbehoud de overeenkomst tussen Novum Nieuws en De Pers integraal na te komen, II. De Pers veroordeelt om de door Novum Nieuws maandelijks te versturen facturen ter grootte van € 37.032,67 (zegge: zevenendertigduizendtweeëndertig euro en zevenenzestig eurocent) telkens binnen de overeengekomen betalingstermijn te voldoen, en III. De Pers gebiedt dat binnen 48 uren na betekening van dit vonnis een Nederlandse bank een onherroepelijke bankgarantie op eerste afroep zal stellen, althans De Pers gebiedt dat zij zich inspant dat een onherroepelijke bankgarantie op eerste afroep zal worden gesteld ter grootte van € 222.196,02 (te weten 6 maanden fee) door een Nederlandse bank ten gunste van Novum Nieuws binnen 48 uren na betekening van dit vonnis, althans dat De Pers een door de voorzieningenrechter te bepalen zekerheid zal stellen. 3.2. Novum Nieuws legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de overeenkomst met De Pers niet voorziet in een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid, zodat De Pers wanprestatie pleegt als zij zich niet langer houdt aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. De inkomsten die Novum Nieuws uit hoofde van de overeenkomst met De Pers verwerft, vertegenwoordigen 20% van de totale omzet van Novum Nieuws. Indien de overeenkomst voortijdig zou worden beëindigd, betekent dit dat Novum Nieuws in ernstige mate zal worden belemmerd in haar bedrijfsvoering en dat mogelijk zelfs het voortbestaan van Novum Nieuws in gevaar komt. 3.3. De Pers voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening gegeven. 4.2. Volgens vaste jurisprudentie kan een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beëindigd. Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene – dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde – omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. 4.3. De Pers heeft bij de mondelinge behandeling als reden voor de tussentijdse opzegging de nadruk erop gelegd dat de kwaliteit van de dienstverlening van Novum Nieuws vaak te wensen overlaat. De door Novum Nieuws aangeboden berichten zijn volgens haar vaak foutief, onvolledig

355

en/of te laat. Bovendien is slechts een beperkt deel van de berichten bruikbaar. Dit geldt eveneens voor de door Novum Nieuws aangeboden foto’s. Partijen hebben daar eerder ook over gesproken. Daar komt bij dat de koers van De Pers moest worden gewijzigd vanwege tegenvallende resultaten. De redactie is ingekrompen en de nadruk is komen te liggen op financieel-economisch nieuws, teneinde het aantal adverteerders te vergroten. De Pers betaalt thans dan ook teveel voor het aantal berichten dat zij van Novum Nieuws afneemt en nog zal afnemen. Om die reden heeft zij aangeboden om de overeenkomst af te kopen of de overeenkomst voort te zetten maar dan met een aanzienlijk lagere fee. 4.4. Vast staat dat De Pers bij brief van 8 juli 2008 de overeenkomst tussentijds heeft opgezegd. Die brief kan niet anders gelezen worden dan dat De Pers die opzegging heeft gegrond op en gemotiveerd met een redactionele koerswijziging en het drastisch willen terugbrengen van de kosten. Dat De Pers haar redactionele koers heeft gewijzigd en daardoor minder gebruik zal maken van de diensten van Novum Nieuws, levert voorshands geoordeeld geen onvoorziene omstandigheid op, die niet voor haar rekening zou moeten komen. Immers, De Pers had rekening kunnen en moeten houden met de mogelijkheid van een (noodzaak tot) koerswijziging, bijvoorbeeld omdat de resultaten, en dan met name de inkomsten uit advertenties, minder zouden zijn dan begroot. Door een overeenkomst voor 3 jaar zonder opzeggingsmogelijkheid aan te gaan, heeft zij willens en wetens het risico genomen dat bij redactionele koerswijzigingen of tegenvallende resultaten zij niet zomaar de overeenkomst met Novum Nieuws zou kunnen beëindigen. 4.5. Wat de beweerdelijke gebrekkige kwaliteit van de nieuwsberichten betreft wordt het volgende overwogen. De Pers heeft aangevoerd dat er tussen partijen gesprekken hebben plaatsgevonden over de kwaliteit van de nieuwslevering. Novum Nieuws heeft te dien aanzien verklaard dat medio 2007 op haar verzoek een gesprek heeft plaatsgevonden over de door haar aangeboden foto’s. Novum Nieuws wilde weten wat de ervaringen van De Pers hiermee waren. Uit het gesprek bleek dat die niet (geheel) positief waren, waarna het een en ander volgens Novum Nieuws naar ieders tevredenheid is aangepast. Volgens Novum Nieuws heeft nadien nimmer meer een gesprek over de kwaliteit van de door haar geleverde berichten en/of foto’s plaatsgevonden. Daartegenover heeft De Pers niet met bescheiden aannemelijk gemaakt dat wel regelmatig gesprekken over teleurstellende kwaliteit hebben plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is verder dat De Pers Novum Nieuws in gebreke heeft gesteld omdat zij haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet nakwam of nakomt. Evenmin is de overeenkomst door De Pers buitengerechtelijk ontbonden of is in een bodemprocedure ontbinding van de overeenkomst gevorderd met als grondslag een gebrekkige nakoming. Ook in de opzeggingsbrief van De Pers van 8 juli jongstleden valt niets te lezen over de kwaliteit van de nieuwslevering. Dat een en ander in aanmerking nemende kan de voorzieningenrechter het verweer van De Pers dat de matige kwaliteit als onvoorziene omstandigheid moet worden gezien die niet voor rekening van De Pers mag komen en voldoende ernstig is om tussentijdse beëindiging te rechtvaardigen, dan ook niet volgen. 4.6. Het voorgaande leidt er toe dat De Pers, voorlopig geoordeeld, geen rechtsgeldige reden had om de overeenkomst met Novum Nieuws tussentijds op te zeggen. De vordering van Novum Nieuws tot nakoming van de overeenkomst zal dan ook worden toegewezen. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden die zal worden beperkt en gemaximeerd. De Pers zal, mede gelet op de betaalachterstanden in het verleden, tevens worden veroordeeld tot betaling van de maandelijkse facturen binnen de daarvoor gestelde termijn. De voorzieningenrechter ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.4. en 4.5., geen aanleiding om dit bedrag te matigen tot een bedrag van € 8.000,- per maand, zoals De Pers in haar opzeggingsbrief van 8 juli 2008 heeft voorgesteld. 4.7. Novum Nieuws heeft ten slotte nog gevorderd dat De Pers ten behoeve van Novum Nieuws zekerheid, bij voorkeur in de vorm van een bankgarantie, zal stellen voor een bedrag van € 222.196,02 (te weten 6 maanden fee). Als grondslag heeft zij hiervoor het slechte betalingsgedrag

356

van De Pers aangevoerd. 4.8. Voorop staat dat niet gesteld of gebleken is dat uit de overeenkomst tussen de partijen enige verplichting tot het stellen van zekerheid voortvloeit. Zonder de specifieke contractuele verplichting daartoe kan een algemene verplichting tot het stellen van zekerheid als conservatoire maatregel niet worden aangenomen. Het gaat hier ook niet om een geval als bedoeld in artikel 6:105 BW (HR 14 december 2001, NJ 2002, 45). 4.9. De Pers zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Novum Nieuws worden begroot op: - dagvaarding € 71,80 - vast recht 815,00 - overige kosten 0,00 - salaris procureur 816,00 Totaal € 1.702,80

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt De Pers om direct na betekening van dit vonnis ondubbelzinnig en zonder voorbehoud de overeenkomst tussen Novum Nieuws en De Pers integraal na te komen, 5.2. bepaalt dat De Pers voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Novum Nieuws een dwangsom verbeurt van € 1.250,-, tot een maximum van € 650.000,-, 5.3. veroordeelt De Pers om de door Novum Nieuws maandelijks te versturen facturen ter grootte van € 37.032,67 (zegge: zevenendertigduizend tweeëndertig euro en zevenenzestig eurocent) telkens binnen de overeengekomen betalingstermijn te voldoen, 5.4. veroordeelt De Pers in de proceskosten, aan de zijde van Novum Nieuws tot op heden begroot op € 1.702,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 8 september 2008.

357

NJ 1991, 742: Mattel/Borka Instantie: Hoge Raad Magistraten: Royer, Hermans, Haak, Boekman, Davids Conclusie: A-G Koopmans Roepnaam: Mattel/Borka BW art. 1374; Rv (oud) art. 332

Datum: Zaaknr: LJN: Noot:

21 juni 1991 14267 ZC0291 P.A. Stein

Essentie BeĂŤindiging duurovereenkomst (distributeurschap). Schadevergoeding; redelijkheid en billijkheid. Grenzen rechtsstrijd in appel. Samenvatting Bij een overeenkomst als deze kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in een bepaalde opzegtermijn. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding. Gelet op 's hofs niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden noch heeft het zijn taak als appelrechter miskend door een vergoedingsplicht aan te nemen ondanks de inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Partij(en) De vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland Mattel GmbH, te Babenhausen (BRD), eiseres tot cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten, tegen Borka BV, te Etten-Leur, verweerster in cassatie, adv. Mr. S.A. Boele. Uitspraak Hof: 3 De gronden van het hoger beroep De grieven luiden: Grief I Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.5 overwogen 'Op al deze gronden is de rechtbank van oordeel, dat de letter of intent de relatie tussen partijen niet beheerst en dat mitsdien door Mattel geen beroep kan worden gedaan op de opzegtermijn die tussen haar en Kamlag was overeengekomen.' Grief II Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Bij deze stand van zaken had Mattel de onderhandelingen niet mogen laten afspringen op de uitdrukkelijke, herhaalde en niet onredelijke wens van Borka om van haar te weten welk bedrag haar en welk bedrag Kamlag Belgie van 'lump sum' zou toekomen, zulks gelet op de grote rechtsgevolgen.' Grief III Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen dat het Mattel bekend was dat Borka 'de procedures tot herplaatsing c.q. afvloeiing van personeel nog niet had kunnen laten beginnen.' Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Tussen partijen staat vast, dat Mattel ervoor gepleit heeft om de beeindiging van de relatie zoveel mogelijk geheim te houden waarmee overigens Borka heeft ingestemd.' en 'Nu die geheimhoudingsverplichting ook betrekking had op de informatie aan personeel van Borka....' Grief IV Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Bij deze stand van zaken brengt de goede trouw met zich mee, dat bij de bepaling van de door Mattel te vergoeden schade rekening wordt gehouden met afvloeiingskosten.' Grief V Ten onrechte neemt de rechtbank kennelijk aan dat Mattel schadeplichtig is, zonder deugdelijk te motiveren op grond waarvan die schadeplichtigheid bestaat. Grief VI

358

Ten onrechte overweegt de rechtbank (sub 3.7) dat het, in verband met de door Borka ondernomen reclameactiviteiten redelijk is dat Mattel enige vergoeding betaalt aan Borka. 4 Beoordeling 1 Grief I faalt nu die opkomt tegen een juiste en op juiste gronden gegeven overweging van de rechtbank, waaraan het bepaalde in de art. 1374 en 1375 BW niet afdoet. Deze artikelen brengen niet mede dat de opzegtermijn van drie maanden uit de 'letter of intent' eveneens van toepassing zou zijn geworden op de relatie Mattel-Borka. 2 Ook de grieven III en IV falen. De opzegging van het distributeurschap, gevoegd bij de door beide partijen wenselijk geachte geheimhouding daarvan tegenover de handel (hetgeen uiteraard meebracht dat ook het personeel van Borka nog niet op de hoogte mocht worden gesteld) juist met het oog op de belangrijke omzet van de maand november, vierde kwartaal, bracht naar 's hofs oordeel mede, dat Borka niet meer zo tijdig voor een afvloeiing van het overtollig geworden personeel heeft kunnen zorgen dat daardoor voor haar geen extra kosten zouden ontstaan. 3 Indien derhalve komt vast te staan dat Mattel schadeplichtig is tegenover Borka vanwege de opzegging en de omstandigheden waaronder die is gedaan, dienen de extra kosten als hier bedoeld in de schadevergoeding te worden begrepen. 4 Ook grief V faalt, nu de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat onder de omstandigheden van dit geval Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Ten processe is voldoende komen vast te staan dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt. Het gaat hier met name om de aanzienlijke reclamekosten, al had Mattel daarin geparticipeerd, de kosten van de zogenaamde 'showboat' en de kosten voor een nieuwe showroom die voor 35% bestemd was voor Mattelprodukten; tenslotte zijn daar nog de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel. 5 Ook al is naar 's hofs oordeel, gelet op de belangen van beide partijen de hier gehanteerde opzegtermijn van 5 1/2 maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk dan nog eisen redelijkheid en billijkheid gelet op voormelde kosten en uitgaven, dat Mattel, in wier â&#x20AC;&#x201D; op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd â&#x20AC;&#x201D; belang de beeindiging van het distributeurschap van Borka plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten als voormeld waaronder de voor haar onvermijdelijk geworden afvloeiingskosten, voor haar rekening neemt. 6 Uit het vorenstaande volgt dat ook grief VI faalt, nu het inderdaad redelijk is dat Mattel de door Borka gemaakte kosten voor reclame-activiteiten, voor zover tevergeefs gemaakt en voor zover daarin nog niet is bijgedragen door Mattel, eveneens voor haar rekening neemt. 7 De grieven II en III, voor zover nog niet behandeld kunnen verder buiten beschouwing blijven als van geen belang. 8 Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Mattel dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit hoger beroep te dragen. De zaak kan worden teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. (enz.) Cassatiemiddel: Het hof heeft door in het bestreden arrest te overwegen, te beslissen en recht te doen als daarin is opgenomen het recht geschonden of niet voldaan aan de wettelijke eis van deugdelijke motivering van de uitspraak, aldus vormen verzuimend die het op straffe van nietigheid in acht had dienen te nemen. Hierna wordt uiteengezet waarom het arrest met deze gebreken behept is. De klachten moeten voor zoveel nodig in onderling verband in aanmerking worden genomen. 1 Verweerster ('Borka') heeft van eiseres tot cassatie ('Mattel') schadevergoeding gevorderd in verband met de opzegging door Mattel van een tussen partijen van kracht zijnde distributieovereenkomst (opzegging op 13 juli 1984 tegen 1 jan. 1985, bevestigd bij brief van 24 juli 1984). Aan die vordering tot schadevergoeding heeft Borka het navolgende ten grondslag gelegd (zie r.o. 3.2 van het vonnis van de rechtbank en de conclusie van repliek onder nrs. 40 t/m 43): 'a. Mattel heeft alle omstandigheden in aanmerking genomen Borka een te korte opzegtermijn gegeven. In het bijzonder had aan Borka zodanige 'opzegtermijn' gegund dienen te worden dat zij de mogelijkheid zou hebben gehad om gedane investeringen terug te verdienen.

359

b. Een door Mattel aan Borka gedaan aanbod tot regeling van de financiele gevolgen van de beeindiging gedaan op 1 november 1984 is door Borka op 20 december 1986 aanvaard; c. Mattel had in alle redelijkheid de onderhandelingen tussen partijen die moesten leiden tot een beeindigingsovereenkomst niet eenzijdig mogen afbreken.' De rechtbank heeft de vraag of de in acht genomen opzegtermijn al dan niet te kort was wel genoemd (zie de overwegingen aanvangende bij de tweede alinea op p. 5 van haar vonnis) doch niet (expliciet) beantwoord, maar zij heeft wel aangenomen dat Borka aanspraak kan doen gelden op enige vergoeding van Mattel, zonder dat evenwel uit haar vonnis voldoende duidelijk wordt waarop zij deze verplichting tot schadevergoeding grondt. In hoger beroep heeft Mattel het vonnis van de rechtbank onder meer bestreden met haar grief V, luidende: 'Ten onrechte neemt de rechtbank kennelijk aan dat Mattel schadeplichtig is, zonder deugdelijk te motiveren op grond waarvan die schadeplichtigheid bestaat.' Met betrekking tot deze grief overweegt het hof: 'Ook grief V faalt, nu de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat onder de omstandigheden van dit geval Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Ten processe is voldoende komen vast te staan dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt. Het gaat hier met name om de aanzienlijke reclamekosten, al had Mattel daarin geparticipeerd, de kosten van de zogenaamde 'showboat' en de kosten voor een nieuwe showroom die voor 35% bestemd was voor Mattelprodukten; tenslotte zijn daar nog de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel. Ook al is naar 's hofs oordeel, gelet op de belangen van beide partijen de hier gehanteerde opzegtermijn van 5 1/2 maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk dan nog eisen redelijkheid en billijkheid gelet op voormelde kosten en uitgaven, dat Mattel, in wier â&#x20AC;&#x201D; op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd â&#x20AC;&#x201D; belang de beeindiging van het distributeurschap van Borka plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten als voormeld waaronder de voor haar onvermijdelijk geworden afvloeiingskosten, voor haar rekening neemt.' Aldus oordelende, dat de gehanteerde opzegtermijn op zichzelf niet onredelijk of onbillijk was en dat het belang van Mattel bij opzegging niet ongerechtvaardigd was, hetgeen insluit dat de opzegging met inachtneming van de toegepaste termijn niet met de contractuele verplichtingen van Mattel in strijd was, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat niettemin Mattel jegens Borka schadeplichtig is en/of dat Mattel in haar verhouding tot Borka de door het hof bedoelde 'bepaalde kosten en uitgaven' voor haar rekening neemt. Althans is dit oordeel niet voldoende en begrijpelijk gemotiveerd, nu de oordelen dat de opzegtermijn op zichzelf niet onredelijk of onbillijk was en dat niettemin Mattel schadeplichtig is niet met elkaar te verenigen zijn, met name niet nu het hof nalaat aan te geven waarop deze plicht tot schadevergoeding rechtens zou berusten. Deze algemene klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt. 2 Bij een voor opzegging vatbare duurovereenkomst als de onderwerpelijke distributieovereenkomst zullen partijen bij het bepalen van de contractsvoorwaarden, van de wijze waarop zij aan de overeenkomst uitvoering geven en van de kosten die zij daartoe maken in het algemeen verdisconteren dat de overeenkomst door opzegging kan worden beeindigd met inachtneming van een termijn die de omstandigheden in aanmerking genomen voldoende dient te zijn. De partij die tot opzegging overgaat zal dienovereenkomstig bij het bepalen van de opzeggingstermijn op grond van de eisen van goede trouw, redelijkheid en billijkheid ook de belangen van de wederpartij in aanmerking dienen te nemen. Een en ander brengt mede dat er bij opzegging op een termijn die de rechter als niet onredelijk of onbillijk aanmerkt en die derhalve op de contractuele verplichtingen van de opzeggende partij geen inbreuk maakt, niet een louter in redelijkheid en billijkheid wortelende verplichting tot schadevergoeding, c.q. tot het voor zijn rekening nemen van bepaalde kosten, kan worden aangenomen. Althans moet zulks gelden als algemene regel en kan een afwijking daarvan slechts worden aangenomen onder uitzonderlijke of bijzondere omstandigheden waarvan het hof de aanwezigheid niet heeft vastgesteld. Daarbij is mede van gewicht dat het aan een distributieovereenkomst als de onderwerpelijke eigen is, dat de distributeur in de uitvoering daarvan kosten maakt, personeel aanstelt en investeringen doet (aldus zowel het eigen belang als dat van de principaal dienende) en die bestedingen afstemt op de tijdelijkheid der overeenkomst en haar vatbaarheid voor opzegging. Indien opzegging met inachtneming van een opzeggingstermijn als in casu is toegepast de eisen van redelijkheid en billijkheid (op zich zelf) niet miskent, en derhalve geen schending van contractuele verplichtingen oplevert, valt bij gebreke van een daartoe strekkende bepaling in wet of contract bij distributieovereenkomsten als de onderwerpelijke geen rechtsgrond aan te wijzen waarop in verband met die opzegging schadeplichtigheid van de opzeggende partij kan worden gegrond. De eis dat bij de opzegging van een overeenkomst als de onderwerpelijke een naar redelijkheid en billijkheid voldoende termijn in acht genomen wordt, wordt immers mede gesteld om de

360

distributeur de gelegenheid te geven gedurende de tijd dat hij de verkoop van de contractsprodukten kan voortzetten passende maatregelen te treffen, de vrijkomende capaciteit op andere wijze te benutten en de reeds gemaakte kosten terug te verdienen. Kent men naast de verplichting tot het inachtnemen van een behoorlijke opzegtermijn aan de distributeur ook een recht op verdere vergoeding van kosten ten laste van zijn wederpartij toe, dan ontvangt hij in wezen dubbele compensatie. 3 Indien men in beginsel zou willen aannemen dat bij opzegging van een distributeursovereenkomst als de onderwerpelijke ondanks inachtneming van een op zich zelf niet onredelijke of onbillijke, en derhalve voldoende, opzeggingstermijn onder omstandigheden in redelijkheid en billijkheid een grondslag kan worden gevonden voor schadeplichtigheid, c.q. voor een verplichting van de opzeggende partij om bepaalde kosten voor haar rekening te nemen, dan kan daarvan niettemin slechts sprake zijn indien blijkt van bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden van zodanige aard dat die niet in de regel aan de beeindiging van een overeenkomst van dit type verbonden zijn. Het hof heeft het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden niet vastgesteld, althans is niet of onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan het hof het bestaan daarvan heeft aangenomen. Als in zijn opvatting relevante omstandigheden noemt het hof onder meer dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt, waarbij het met name gaat om aanzienlijke reclamekosten, de kosten van de z.g. 'showboat', de kosten van een nieuwe showroom en extra kosten in verband met de afvloeiing van overtollig personeel. In het algemeen (omtrent de bijzondere omstandigheden van dit geval stelt het hof niets vast) zullen inspanningen en kosten van deze soort in het kader van een distributieovereenkomst moeten worden aangemerkt als inspanningen en kosten die normaal door de distributeur verricht en gedragen moeten worden, zij het met dien verstande dat de wederpartij van de distributeur daarmede rekening zal moeten houden bij het bepalen van een in acht te nemen termijn van opzegging indien die niet bij de overeenkomst geregeld is. Dit brengt mede dat dergelijke kosten voor rekening van de distributeur dienen te blijven indien de termijn van opzegging voldoende was. Althans geldt dit voor een of meer van de kostenposten die in de opvatting van het hof in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. 4 Althans is met het recht in strijd en/of zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof oordeelt dat Mattel 'de door Borka vergeefs gemaakte kosten' voor haar rekening zou moeten nemen. Indien men al in beginsel de mogelijkheid van een dergelijke vergoedingsplicht aanvaarden wil, zal het antwoord op de vraag of en in welke omvang Mattel gehouden is een vergoeding te betalen, er onder meer van afhangen of Mattel geacht kan worden van de door Borka gemaakte kosten profijt gehad te hebben en of en in hoeverre men moet aannemen dat de overeenkomst naar haar aard medebracht dat het voor risico van Borka bleef of zij inspanningen verrichtte of kosten maakte die voor haar geen direct resultaat hebben opgeleverd of die achteraf bezien als vergeefs moeten worden aangemerkt. Een en ander dient beoordeeld te worden in het licht van de omstandigheid dat de inspanningen zijn verricht en de kosten zijn gemaakt in het kader van een overeenkomst die door opzegging kon worden beeindigd. Het arrest geeft er geen blijk van dat het hof zich van een en ander (voldoende) rekenschap heeft gegeven en het heeft aan te dezen eventueel relevante (bijzondere) omstandigheden geen overwegingen gewijd. 5 Indien het hof bedoeld zou hebben te beslissen dat de gehanteerde opzegtermijn op zich zelf niet onredelijk of onbillijk is, maar dat wel is indien Mattel de door Borka vergeefs gemaakte kosten niet vergoedt of aan 's hofs arrest een andere soortgelijke gedachtengang ten grondslag ligt, is dat oordeel wegens de in de voorafgaande onderdelen gegeven of soortgelijke redenen met het recht in strijd of onvoldoende gemotiveerd. Ook dan geldt immers dat het hof het bestaan van een (aanvullende) vergoedingsplicht aanneemt, die gegrond is op niet meer dan redelijkheid en billijkheid in het algemeen, terwijl daarvoor, zo al ooit, slechts in uitzonderlijke, door het hof niet vastgestelde, omstandigheden plaats kan zijn. 6 Naar aanleiding van grief I heeft het hof feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar beslist dat de letter of intent en de daarin vervatte opzeggingstermijn van drie maanden, die deel uitmaakten van de rechtsverhouding tussen Mattel en de voorgangster van Borka J.Th. Kamlag BV, niet hebben gegolden tussen Mattel en Borka. Niettemin heeft het hof bij het vormen van zijn oordeel dat Borka op grond van redelijkheid en billijkheid van Mattel een vergoeding kan verlangen ten onrechte of op onvoldoende gronden buiten beschouwing gelaten dat Borka en Kamlag BV beiden volledige dochtermaatschappijen van Borsumij Wehry NV waren en dat Borka, nadat Kamlag BV aan Mattel had laten weten dat zij haar handelsactiviteiten had overgedragen aan Borka (zie r.o. 3.1 Rb.), in feite de rol van Kamlag BV als distributeur van Mattelprodukten heeft overgenomen. De omstandigheid dat het hier ging om de voortzetting van een relatie die reeds met een andere concernvennootschap bestond en dat die relatie door Mattel met inachtneming van een termijn van

361

drie maanden had kunnen worden beeindigd had bij het beantwoorden van de vraag of Mattel ondanks het in acht nemen van een opzegtermijn van 5 1/2 maand vergoedingsplichtig is niet buiten beschouwing mogen blijven. 7 Tenslotte is het hof buiten de door partijen afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden of heeft het zijn taak als appelrechter miskend door een vergoedingsplicht van Mattel aan te nemen hoewel het hof de in acht genomen opzegtermijn (op zichzelf) niet onredelijk of onbillijk heeft geoordeeld en het de aanwezigheid van een van de door Borka aan haar vorderingen gegeven grondslagen niet heeft vastgesteld. Blijkens het hiervoor geciteerde vonnis van de rechtbank was immers de vordering van Borka gegrond op (i) het niet in acht nemen van een voldoende opzegtermijn, (ii) het niet nakomen van een beweerdelijk aangegane overeenkomst tot regeling van de financiele gevolgen van de beeindiging en (iii) het eenzijdig afbreken van onderhandelingen die tot een beeindigingsovereenkomst hadden kunnen leiden, terwijl het hof de opzegtermijn niet als onvoldoende heeft aangemerkt, de gestelde beeindigingsovereenkomst niet bewezen heeft geacht en de vraag of Mattel schadeplichtig is wegens het afbreken van onderhandelingen buiten beschouwing heeft gelaten. Tegen de wijze waarop de rechtbank de grenzen van het geschil heeft afgebakend en de grondslagen der vordering heeft omschreven heeft geen van de partijen in appel een grief gericht, terwijl van enigerlei uitbreiding of wijziging van de grondslag der vordering door Borka niet blijkt. Althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof een dergelijke grief of uitbreiding of wijziging van de grondslag van de vordering in het door Borka aangevoerde heeft gelezen. Het hof had derhalve de vordering niet mogen toewijzen op de grondslag die het daaraan gegeven heeft, mede in aanmerking genomen dat die grondslag geen voorwerp van debat tussen partijen geweest is en dientengevolge Mattel ook niet in de gelegenheid is geweest aan te voeren wat in haar opvatting voor de beoordeling daarvan feitelijk en rechtens relevant was of kon zijn. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Borka — heeft bij exploot van 27 juni 1985 eiseres tot cassatie — verder te noemen Mattel — gedagvaard voor de Rb. Breda en gevorderd Mattel te veroordelen aan Borka te betalen een bedrag van ƒ 830 185, althans een bedrag van DM 600 000, vermeerderd met schadevergoeding wegens verliezen bij de verkoop van voorraden, renteverlies en opslagkosten en de wettelijke rente daarover. Nadat Mattel een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid had genomen, waartegen Borka verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 juni 1986 in het incident zich bevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en de incidentele vordering afgewezen, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol voor voortprocederen verwezen. Nadat Mattel in de hoofdzaak tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 1 dec. 1987 onder aanhouding van iedere verdere beslissing een comparitie van partijen gelast. Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Mattel hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 3 juli 1989 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening naar de Rb. Breda verwezen. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Het in de BRD gevestigde bedrijf Mattel fabriceert en verhandelt speelgoed. Van 1972 tot 1980 heeft een distributieovereenkomst bestaan tussen Mattel en J.Th. Kamlag NV (later BV). In maart 1980 heeft J.Th. Kamlag BV aan Mattel laten weten dat zij haar handelsactiviteiten had overgedragen aan Borka, evenals zij een volle dochter van Borsumij Wehry NV. Blijkens een brief van 8 april 1980 heeft Mattel de beslissing om met Borka in zee te gaan uitdrukkelijk aan zich gehouden. Zonder enige nadere schriftelijke overeenkomst met Mattel is Borka als distributeur voor Mattel in Nederland gaan optreden. Nadat Mattel in het voorjaar 1984 tot het oordeel was gekomen dat de verkoopinspanningen voor Nederland door een eigen dochteronderneming dienden plaats te vinden, heeft zij op 13 juli 1984 de distributieovereenkomst met Borka opgezegd tegen 1 jan. 1985. In een brief van 24 juli 1984, waarin zij de opzegging bevestigde, schreef Mattel bereid te zijn 'to consider a fair and equitable cash settlement by way of compensation to Borka'. Borka heeft Mattel in rechte betrokken, nadat tussen juli en december 1984 tevergeefs onderhandelingen hadden plaatsgevonden over een schadevergoeding. Evenals de rechtbank heeft het hof aangenomen dat Mattel onder de omstandigheden van het geval schadeplichtig jegens Borka is. Volgens het hof had Borka zich met het oog op haar

362

distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen getroost en verkoopkosten gemaakt, waarbij het hof onder meer wijst op aanzienlijke reclamekosten, kosten voor de bouw van een nieuwe showroom, alsmede de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel. Ook al is volgens het hof, gelet op de belangen van beide partijen, de gehanteerde opzegtermijn van vijf en een halve maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk, dan nog eisen redelijkheid en billijkheid dat Mattel, in wier — op zichzelf niet ongerechtvaardigd — belang de beeindiging van Borka's distributeurschap plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten waaronder de afvloeiingskosten voor haar rekening neemt. Tegen die oordelen richt zich het middel, waarvan onderdeel 1 een algemene klacht inhoudt, die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt. 3.2 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat bij een voor opzegging vatbare duurovereenkomst als de onderhavige naast de verplichting tot inachtneming van een op zichzelf redelijke opzegtermijn niet ook nog plaats is voor een 'louter in redelijkheid en billijkheid wortelende' verplichting tot schadevergoeding. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Bij een duurovereenkomst als waarvan hier sprake is, kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding. Van een dubbele compensatie ten behoeve van de partij tot wie de opzegging is gericht, is onder die omstandigheden, anders dan het onderdeel veronderstelt, geen sprake. Het hof is derhalve, oordelend als hiervoren is weergegeven, niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Die oordelen zijn voorts zozeer verweven met 's hofs waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval dat zij in cassatie niet verder op hun juistheid kunnen worden getoetst. Onderdeel 2 faalt derhalve. 3.3 Uit het vorenstaande volgt dat eveneens faalt het op onderdeel 2 voortbouwende onderdeel 3, dat uitgaat van de stelling dat bij inachtneming van een redelijke opzegtermijn slechts een verplichting tot schadevergoeding kan worden aanvaard onder 'bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden van zodanige aard dat deze niet in de regel aan de beeindiging van een overeenkomst van dit type verbonden zijn'. 3.4 Evenmin treft doel onderdeel 4, dat opkomt tegen 's hofs op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevend en toereikend gemotiveerde oordeel dat Mattel 'de door Borka vergeefs gemaakte kosten' voor haar rekening moet nemen. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de vorige onderdelen, deelt het het lot daarvan. De klacht dat het hof niet is toegekomen aan een beoordeling van de vraag in welke omvang Mattel in het licht van in het onderdeel vermelde omstandigheden gehouden is een vergoeding te betalen, ziet eraan voorbij dat het partijdebat in dit stadium van het geding niet was gericht op de omvang van de vergoedingsplicht, waaromtrent de rechtbank in haar ook inzoverre bekrachtigde vonnis immers een comparitie van partijen had bevolen. 3.5 Onderdeel 5 gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.6 Onderdeel 6 behelst de klacht dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten dat Borka en J.Th. Kamlag BV beide volledige dochter waren van Borsumij Wehry NV en dat Borka in feite de rol van J.Th. Kamlag BV als distributeur van Mattelprodukten heeft overgenomen. Het onderdeel faalt evenwel op de gronden als weergegeven in de conclusie OM onder 11. 3.7 Onderdeel 7 verwijt het hof buiten de rechtsstrijd in appel te zijn getreden dan wel zijn taak als appelrechter te hebben miskend door een vergoedingsplicht van Mattel aan te nemen niettegenstaande de inachtneming van een redelijke opzegtermijn, zulks terwijl in hoger beroep niet is opgekomen tegen een — engere — afbakening van het geschil en omschrijving van de grondslag der vordering in het beroepen vonnis, terwijl van enigerlei uitbreiding of wijziging van de grondslag der vordering door Borka in appel niet blijkt. Het onderdeel is echter vruchteloos opgeworpen, gelet op het volgende: i. Het hof is klaarblijkelijk ervan uitgegaan, dat Borka's vordering mede daarop stoelt dat de goede trouw in het onderhavige geval meebrengt dat Mattel, ook los van de inachtneming van een opzegtermijn, gehouden is tot vergoeding van schade aan Borka, en voorts dat de rechtbank de vordering op die grondslag heeft beoordeeld en toewijsbaar heeft geacht. Die lezing is in het licht

363

van de stukken van het geding, met name de dagvaarding onder 27.4 en het beroepen vonnis, geenszins onbegrijpelijk. ii. Het hof heeft voorts kennelijk in de stukken van het geding gelezen, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat Mattel in hoger beroep bij memorie van grieven (in grief V) de door de rechtbank aangenomen schadeplichtigheid heeft bestreden, daartoe aanvoerend dat de beeindiging van de distributieovereenkomst in het algemeen geen verplichting tot schadevergoeding meebrengt behoudens bijzondere door Borka te stellen en te bewijzen redenen die zodanige vergoeding rechtvaardigen en voorts dat Borka bij memorie van antwoord (onder nrs. 47â&#x20AC;&#x201C;53) die grief heeft bestreden en heeft volhard bij haar standpunt, dat Mattel los van de inachtneming van een op zichzelf niet onredelijke opzegtermijn gehouden is tot vergoeding van de door de opzegging van de distributieovereenkomst door Borka geleden schade. In het licht van een en ander kan niet worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden of zijn taak als appelrechter heeft miskend. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Mattel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Borka begroot op Ć&#x2019; 6406,30 aan verschotten en Ć&#x2019; 2500 voor salaris.

364

KG 1988, 248 Instantie: Magistraten: Conclusie: Roepnaam:

Rechtbank Breda (President) Mendlik -

Datum: 25 mei 1988 Zaaknr: KG184/88 LJN: AH2253

Essentie Opzegging van dealerovereenkomst op grond van gewichtige redenen als omschreven in de overeenkomst. Pon had geen reden om aan te nemen dat de verdenkingen tegen de directeuren van gedaagde van alle grond waren ontbloot en dat de arrestatie van die directeuren berustte op een kennelijke vergissing. Bij algemeen bekend worden van tegen een dealer gerezen verdenkingen zou het imago van betrouwbaarheid van de gehele verkooporganisatie van Pon worden aangetast wanneer zij die dealer zou handhaven. Pon mocht de dealerovereenkomst met onmiddellijke ingang beeindigen. Partij(en) 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pon's Automobielhandel BV, te Amersfoort, 2. de vennootschap naar het recht van de Bundesrepublik Deutschland Dr. Ing. H.C.F. Porsche AG, te Stuttgart/Zuffenhausen, Bundesrepublik Deutschland, eiseressen in conventie bij dagvaarding d.d. 10 mei 1988, verweersters in reconventie, proc. Mr. F.R. van der Laken, adv. Mr. F.V.B.M. Mutsaerts en Mr. M.M. Jonk, beiden te Utrecht, tegen de besloten vennootschap K. BV, te Y, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, proc. Mr. D.C.F.M.E. Denneman. Uitspraak (Post alia:) 2 Het geschil Pon en Porsche vorderen in conventie dat aan K het gebruik van het woord/beeldmerk Porsche zal worden verboden en dat haar zal worden geboden een lichtbak en een verwijzingspaal, beide voorzien van het Porsche embleem en geplaatst bij haar bedrijfspand, te verwijderen, alles op straffe van dwangsommen. K vordert in reconventie dat Pon en Porsche zullen worden veroordeeld tot nakoming van de verplichtingen uit een door Pon met K gesloten dealerscontract en dat Pon zal worden veroordeeld tot het rondzenden van een circulaire, waarin zij een eerdere circulaire houdende de mededeling dat het dealerscontract met K was beeindigd, herroept, alles op straffe van dwangsommen. De vorderingen zijn over en weer betwist. 3 De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor In conventie K is gevestigd binnen het arr. Breda, zodat de Pres. van deze Rb. ingevolge art. 37 Beneluxwet op de Merken (BMW) ten deze bevoegd is. De navolgende feiten staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans niet gemotiveerd weersproken, ten processe vast: — Pon is importeur voor Nederland van auto's van het merk Porsche. Bij schriftelijke overeenkomst van november 1983 heeft Pon K aangesteld als Porsche-dealer voor de regio Breda/Tilburg. Krachtens die aanstelling was K gerechtigd het Porsche embleem, waarop Porsche AG krachtens internationale merkinschrijving rechten heeft, te voeren; — Op 19 april 1988 verscheen er in een in de regio verschijnende dagblad een bericht onder de kop ‘Directie van b.v.'s in Y. Drie broers verdacht van grote autozwendel’. Het bericht houdt in, zakelijk weergegeven, dat de drie directeuren van enkele BV's in de autohandel zijn aangehouden op verdenking van valsheid in geschrifte, daarin bestaande dat bij de invoer van auto's — waaronder Porsches met name worden genoemd — een later bouwjaar werd opgegeven dan het jaar waarin de auto was gebouwd, welk latere bouwjaar vervolgens ook werd opgegeven bij de aanvraag van het kentekenbewijs. Op 23 april 1988 verscheen onder de kop ‘Twee nieuwe aanhoudingen autozwendel’ een bericht dat twee werknemers waren aangehouden, waarvan er een mogelijk meegewerkt zou hebben aan het terugdraaien van kilometerstanden bij tweedehands auto's. Op 27 april verscheen een bericht dat

365

wederom een personeelslid was aangehouden, en op 30 april kwam in de publiciteit dat ‘de laatste twee’ verdachten in deze zaak waren aangehouden. In het bericht van 27 april werd vermeld dat twee eerder aangehouden werknemers hun aandeel in de illegale praktijken hadden toegegeven, maar verklaard hadden dat ze handelden in opdracht van hun eerder aangehouden bazen; — De directeuren van K zijn op 22 april 1988 op vrije voeten gesteld. De aangehouden werknemers zijn, voor zover uit de kranteberichten valt af te leiden, ook na korte tijd weer op vrije voeten gesteld; — Pon heeft bij brief d.d. 22 april 1988 de dealer-overeenkomst met K opgezegd, als reden daarvoor opgevende primair dat door de ruchtbaarheid welke aan de verdenking van de directeuren van K van autozwendel was gegeven, het merk ernstig in opspraak was geraakt. Daarenboven werden een aantal redenen opgegeven, kort gezegd neerkomend op klachten over de wijze waarop K het dealerschap had uitgevoerd. K heeft tegen die beeindiging dadelijk geprotesteerd; — In een circulaire van 26 april 1988, gericht aan ‘alle Porsche rijders in de regio West-Brabant’ berichtte Pon dat K met ingang van 22 april 1988 geen deel meer uitmaakt van de Porsche organisatie; — De tussen Pon en K gesloten dealer-overeenkomst houdt in dat opzegging van de overeenkomst mogelijk is met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar (art. 21), op een termijn van zes maanden bij het niet nakomen door de dealer van zijn verplichtingen uit de overeenkomst (art. 22) en zonder enige opzegtermijn op grond van gewichtige redenen (art. 23); Kernpunt van het geschil van pp. is de vraag of Pon de dealerovereenkomst zonder inachtneming van enige opzegtermijn rechtsgeldig kon opzeggen op grond van de omstandigheid dat er tegen de directeuren van K een strafrechtelijk onderzoek was ingesteld en dat een en ander in de publiciteit was gekomen. De door Pon in haar brief van 22 april 1988 vermelde bijkomende redenen betreffen merendeels feiten van oudere datum en zijn van een geheel andere orde dan de tegen de directeuren van K gerezen verdenkingen van autozwendel, zodat deze feiten in het kader van dit k.g. buiten beschouwing dienen te blijven. Vooropgesteld moet worden dat bij de beoordeling van de onderhavige zaak niet als uitgangspunt geldt dat er voor Pon pas dan sprake kan zijn van een gewichtige reden als bedoeld in art. 23 van het dealercontract wanneer in rechte bewezen is dat de directeuren van K zich hebben schuldig gemaakt aan de strafbare feiten waarvan zij worden verdacht. Pon heeft uitdrukkelijk als reden voor de opzegging van de dealerovereenkomst opgegeven het feit dat in de openbaarheid is gekomen dat de directeuren van K door de politie zijn aangehouden en in voorarrest genomen op verdenking van autozwendel, o.a. met betrekking tot auto's van het merk Porsche, waardoor het merk in opspraak was gekomen. Door wiens toedoen de tegen de directeuren van K gerezen verdenkingen in de publiciteit zijn gekomen regardeert Pon niet. Pon kon op het moment dat zij werd geconfronteerd met de persberichten over de aanhouding van de directeuren van K en toen zij voor de keus stond of zij K al dan niet als dealer kon handhaven, uiteraard niet beoordelen of die directeuren uiteindelijk schuldig zouden worden bevonden aan het plegen van strafbare feiten, en dit staat ook ten deze niet ter beoordeling. Het onderzoek is nog gaande, zodat in ieder geval op dit moment de kwalijke indruk die de perspublikaties op het publiek hebben gemaakt niet door nadere, die directeuren volledig rehabiliterende publikaties kan worden weggenomen. Op grond van hetgeen ter terechtzitting is gebleken kan voorshands echter wel worden geoordeeld dat Pon geen reden had om aan te nemen dat de verdenkingen tegen de directeuren van K van alle grond waren ontbloot en dat de arrestatie van die directeuren berustte op een kennelijke vergissing. Gebleken is dat K tenminste twee door haar ingevoerde gebruikte auto's van het merk Porsche heeft verkocht met een kenteken waarop een later bouwjaar was vermeld dan het werkelijke bouwjaar. Met betrekking tot een van die auto's staat vast dat K bij de invoer heeft opgegeven dat deze van het bouwjaar 1987 was, terwijl dit in werkelijkheid 1986 was, waarna ook op het kenteken als bouwjaar 1987 werd vermeld. Pp. geven een verschillende lezing over de gang van zaken bij de invoer van de tweede auto, doch gelet op de door eiseressen in het geding gebrachte produkties kan er gerede twijfel bestaan aan de goede trouw van K ten aanzien van de opgave van het bouwjaar ten behoeve van het aan de koper van die auto afgegeven kentekenbewijs. Pon is voor de verkoop in Nederland van Porsche auto's afhankelijk van de door haar aangestelde officiele Porsche dealers. Het publiek dat een Porsche bij een dealer koopt, moet er op kunnen vertrouwen dat die dealer betrouwbaar is. Het is daarom alleszins aannemelijk dat, wanneer op ruime schaal bekend is geworden dat een Porsche dealer verdacht wordt van zwendel, het imago van betrouwbaarheid van de gehele verkooporganisatie van Pon zou worden aangetast wanneer zij die dealer zou handhaven.

366

Onder deze omstandigheden kon en mocht Pon de beslissing nemen dat K niet als dealer kon worden gehandhaafd en om die reden de dealerovereenkomst met onmiddellijke ingang beeindigen. K heeft niet betwist dat haar recht om het Porsche embleem te voeren uitsluitend berustte op de dealerovereenkomst met Pon, en dat beeindiging van die overeenkomst meebrengt dat zij het merk Porsche niet meer mag gebruiken. De vorderingen van eiseressen zijn derhalve toewijsbaar, met dien verstande dat de op overtreding te stellen dwangsommen zullen worden gematigd en aan een maximum gebonden als hierna in het dictum vermeld. In reconventie: Al het hiervoren in conventie overwogene dient, voor zover in reconventie van belang, als hier herhaald en overgenomen te worden beschouwd. Waar in conventie wordt geoordeeld dat de dealerovereenkomst rechtsgeldig is geeindigd, kan noch de vordering tot veroordeling van verweersters om die overeenkomst na te komen, noch de vordering dat de circulaire van Pon d.d. 26 april 1988 wordt gerectificeerd, toewijsbaar zijn. 4 De kosten K dient in conventie en in reconventie als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden verwezen. 5 De beslissingen in k.g. In conventie De Pres. A. Verbiedt K, ingaande 24 uur na de betekening van dit vonnis, ieder gebruik van het woorden beeldmerk Porsche of van een daarmee overeenstemmend teken; B. Gebiedt K om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis de lichtbak voorzien van het Porsche embleem voor het pand te Y, alsmede de verwijzingspaal voorzien van het Porsche embleem geplaatst aan de achterzijde van dat pand te verwijderen; zulks op straffe van een dwangsom van Ć&#x2019; 5000 voor iedere dag waarop het sub A. bedoelde verbod wordt overtreden en/of het sub B. bedoelde verbod niet wordt nagekomen, tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van Ć&#x2019; 500 000; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Verwijst K in de kosten van het geding en veroordeelt haar aan eiseressen te betalen de aan haar zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op Ć&#x2019; 1824,30; Ontzegt het meer of anders gevorderde; In reconventie De Pres. Ontzegt aan K haar vorderingen; Verwijst K in de kosten van het geding, welke aan de zijde van verweersters worden begroot op nihil. (Hoger beroep ingesteld, Red.)

367

KG 1991, 142 Instantie: Magistraten: Conclusie: Roepnaam:

Rechtbank 's-Gravenhage (President) Brinkhof -

Datum: 19 maart 1991 Zaaknr: KG91/211 LJN: AH3491

Essentie Eenzijdige beeindiging van franchise-overeenkomst op grond van inbreuk op de geest en diverse bepalingen van die overeenkomst. Wettelijke bepalingen betreffende agentuurovereenkomst en BBA van toepassing? Partij(en) 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Hypothekers Associatie BV, te Gouda, 2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Hypothekers Assurantien BV, te Gouda, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, proc. Mr. W.E. Pors, adv. Mr. R.M. Schutte, tegen 1. W.Th.J. van Huystee, te 's-Gravenhage, 2. J. Molog, te Alphen aan den Rijn, 3. R.R. Ignatius, te Leusden, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, proc. Mr. R.V. Kist, adv. Mrs. G.E. Mulder en B.C. Stuyfzand (Eindhoven). Uitspraak (Post alia:) O. ten aanzien van het recht In conventie en in reconventie 1 In deze gedingen wordt van het volgende uitgegaan: a. DHA is een franchise-organisatie die o.a. ten doel heeft het verlenen van bemiddeling bij het sluiten van hypothecaire geldleningen. b. DHA voert de handelsnaam ‘De Hypothekers Associatie’ alsmede de verkorte handelsnaam ‘De Hypotheker’. c. Ten name van DHA zijn bij het Benelux Merkenbureau woord en/of beeldmerken ingeschreven voor diensten klasse 16 en/of 36, en depots verricht. De woordbestanddelen van deze merken zijn: De Hypotheker (nummer van inschrijving 152 459), De Hypotheker (nummer van inschrijving 469 772), De Hypotheker (nummer van inschrijving 423 887), Hypotheker (nummer van inschrijving 480 252), De Hypothekers Associatie (depotnummer 755 697), De Hypothekers Associatie (depotnummer 756 198) en De Hypotheker (depotnummer 756 199). Depotnummer 756 200 bevat alleen een beeldmerk. d. DHA heeft o.a. met Van Huystee c.s. franchise-overeenkomsten gesloten, waarbij onder meer het recht wordt verleend haar handelsnaam en merken te voeren. e. Art. 8 lid 1 van de franchise-overeenkomst gesloten tussen DHA en Van Huystee luidt: ‘De onderhavige overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Elk van de partijen kan deze overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. ...’ Art. 8 lid 2 aanhef en onder a luidt: ‘DHA zal steeds gerechtigd zijn de onderhavige overeenkomst bij aangetekende brief met onmiddellijke ingang te beeindigen: a. Indien de franchiser in gebreke blijft om binnen dertig dagen na een van DHA ontvangen kennisgeving inhoudende dat de franchiser zich hetzij schuldig gemaakt heeft of schuldig maakt aan een nader omschreven inbreuk op de voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst, deze inbreuk te corrigeren tenzij van een eenmalige niet herstelbare inbreuk sprake is;’ In de overeenkomsten tussen DHA enerzijds en Molog anderzijds komen identieke bepalingen voor. f. Bij aangetekende brieven van 13 nov. 1990, 13 nov. 1990 en 21 nov. 1990 heeft de advocaat van DHA aan resp. Van Huystee, Molog en Ignatius geschreven dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan inbreuk op de geest en diverse bepalingen van de franchise-overeenkomst; dat de brieven aan hen bedoeld zijn als de kennisgeving zoals genoemd in het onder e weergegeven lid

368

2 aanhef en onder a van art. 8; dat hun dertig dagen de tijd werd geboden om aan te tonen dat daadwerkelijk een einde is gemaakt aan die inbreuk en dat de franchise-overeenkomst medio december (ten aanzien van Van Huystee en Molog) resp. 21 december (ten aanzien van Ignatius) beeindigd zal worden als daaraan niet is voldaan. Daaraan werd toegevoegd dat, als het medio december niet tot onmiddellijke beeindiging van de franchise-overeenkomst zou komen, gebruik werd gemaakt van de bevoegdheid zoals geformuleerd in art. 8 lid 1 van de overeenkomst. g. DHA heeft bij akte van 28 dec. 1990 haar merkrechten overgedragen aan DHASS. In conventie 2 DHA en DHASS vorderen Van Huystee c.s. op straffe van een dwangsom te verbieden inbreuk te maken op haar rechten op de handelsnaam en merken. 3 Aan haar vordering leggen DHA en DHASS ten grondslag dat de franchise-overeenkomsten met Van Huystee c.s. zijn beeindigd op 13 dec. 1990 (Van Huystee en Molog) en op 21 dec. 1990 (Ignatius), waarmee aan het bij de franchise-overeenkomsten verleende recht de handelsnaam en merken te gebruiken, een einde is gekomen. Desalniettemin zijn Van Huystee c.s. doorgegaan met het gebruik van de handelsnaam en de merken. 4 Van Huystee c.s. verzetten zich tegen toewijzing van de vordering. Hun verweer is gelijk aan datgene wat zij aan hun reconventionele vordering ten grondslag leggen. In reconventie 5 Van Huystee c.s. vorderen — DHA en DHASS op straffe van een dwangsom te gebieden de ‘bestaande overeenkomsten en/of samenwerking’ voort te zullen zetten totdat deze na verloop van zes maanden na verzending van de in r.o. 1 onder f genoemde brieven zijn beeindigd; — DHASS op straffe van een dwangsom te gebieden aan een en ander mee te werken; — DHA en DHASS op straffe van een dwangsom te verbieden gedurende de periode dat de ‘overeenkomsten en/of samenwerking’ dienen te worden voortgezet, direct of indirect nieuwe hypothekers aan te stellen in hun rayons. 6 Aan hun vordering leggen zij ten grondslag dat de overeenkomsten en/of samenwerking met DHA nog niet zijn beeindigd omdat deze niet ‘rechtsgeldig, rechtmatig en met inachtneming van de ter zake geldende eisen van de goede trouw, redelijkheid en billijkheid’ zijn opgezegd tegen 13 en 21 dec. 1990. Wel aanvaarden zij de in dezelfde brieven (r.o. 1 onder f) van de advocaat van DHA gedane subsidiaire opzegging met inachtneming van een termijn van zes maanden. Aan de overeenkomsten en/of samenwerking komt dus, zo betogen zij, pas een einde na verloop van die zes maanden. 7 DHA en DHASS verzetten zich tegen toewijzing van het gevorderde. In conventie en in reconventie 8 Het lot van de vordering in conventie hangt af van de uitkomst in reconventie. Daarom zal eerst de reconventionele vordering worden beoordeeld. In reconventie 9 Ter adstructie van hun stelling dat de ‘overeenkomsten en/of samenwerking’ niet ‘rechtsgeldig, rechtmatig en met inachtneming van de terzake geldende eisen van de goede trouw, redelijkheid en billijkheid’ zijn opgezegd, voeren Van Huystee c.s. in de eerste plaats aan dat tussen pp. agentuurovereenkomsten zijn gesloten in de zin van art. 74K en dat de contractuele bepaling waarop DHA de opzegging heeft gebaseerd (r.o. 1 onder e) in strijd is met de ter zake van de agentuurovereenkomst geldende wettelijke bepalingen en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). 10 Hierover het volgende. 10.1 Niet te ontkennen valt dat de overeenkomsten trekken gemeen hebben met agentuurovereenkomsten. De overeenkomsten bevatten echter ook bepalingen die men in agentuurovereenkomsten niet pleegt aan te treffen zoals bijv.: de toestemming om van merken en handelsnaam gebruik te maken, de verlening van het recht om commerciele geheimen, technieken en methoden te gebruiken en de tegenprestatie voor de verleende rechten en diensten bestaande

369

uit het DHA in het genot laten van 30% van de bruto-jaaromzet aan provisies. Al met al zijn de overeenkomsten te kwalificeren als contracten sui generis. 10.2 Deze kwalificatie sluit op zichzelf niet uit dat, wat de opzegging betreft, aansluiting gezocht moet worden bij de bepalingen betreffende de opzegging van agentuurovereenkomsten. 10.3 Geoordeeld wordt dat er, gelet op de over en weer aangegane verplichtingen, onvoldoende aanleiding bestaat om de bepalingen in de overeenkomsten betreffende de opzegging buiten toepassing te laten voorzover deze afwijken van de bepalingen in het Wetboek van Koophandel betreffende agentuurovereenkomsten. 10.4 Hieraan wordt nog het volgende toegevoegd. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat agentuurovereenkomsten tot stand zijn gekomen waarop bovendien het BBA van toepassing is â&#x20AC;&#x201D; het laatste is met het eerste niet automatisch gegeven â&#x20AC;&#x201D; dan betekent een en ander niet zonder meer dat de opzeggingen nietig zijn. De opzeggingen dienen dan getoetst te worden aan de desbetreffende bepalingen. Daarover later meer in r.o. 12.8. 10.5 Conclusie: voorshands wordt ervan uitgegaan dat de tussen DHA en Van Huystee c.s. gesloten overeenkomsten geen agentuurovereenkomsten zijn. Zouden zij wel als zodanig zijn aan te merken en zou daarop bovendien het BBA van toepassing zijn, dan zouden de opzeggingen niet zonder meer in strijd zijn met de wettelijke bepalingen. 11 In de tweede plaats betogen Van Huystee c.s. dat de opzeggingen in strijd met de overeenkomsten althans onrechtmatig zijn. In dit verband voeren zij aan dat zij zich niet schuldig hebben gemaakt aan inbreuk op de geest en letter van de overeenkomsten; dat zij, voorzover daarover anders geoordeeld wordt, de inbreuk hebben hersteld, en dat de opzeggingen niet gerechtvaardigd zijn, gelet op de wederzijdse belangen. 12 Dit betoog geeft aanleiding tot de volgende overwegingen. 12.1 In de brieven, genoemd in r.o. 1 onder f, heeft de advocaat van DHA de bedoelde inbreuk omschreven. De inbreuk bestaat hieruit dat, volgens DHA, Van Huystee c.s. al zeer geruime tijd nauw betrokken zijn bij het opzetten van een organisatie wier uiteindelijk doel is concurrente van DHA te worden. 12.2 Van Huystee c.s. betwisten niet dat een dergelijke betrokkenheid een hoogst ernstige inbreuk vormt op de geest en diverse bepalingen van de overeenkomsten. Zij nemen echter het standpunt in dat van een dergelijke betrokkenheid geen sprake was. 12.3 DHA heeft evenwel met behulp van de schriftelijke verklaring van D.W. Smit, die nauw betrokken is geweest bij de activiteiten van Van Huystee c.s., voorshands in voldoende mate het verwijt aan het adres van Van Huystee c.s. onderbouwd. 12.4 Vaststaat dat Van Huystee c.s. in antwoord op de brieven van de advocaat van DHA hebben verklaard dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomsten met DHA op generlei wijze direct of indirect diensten zullen verlenen aan, dan wel belangen zullen verwerven in enige organisatie, hoe ook genaamd, die concurrerend is met DHA en dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomsten de op hen rustende verplichtingen stipt zullen nakomen, doch dat het hun vrijstaat om, gelet op de opzegging; en de daaruit voortvloeiende vrijheid om na beeindiging van de overeenkomsten met DHA concurrerende activiteiten te verrichten, alsmede gelet op het belang bij het zoveel mogelijk handhaven en veilig stellen van inkomen, vrijstaat om reeds vooruitlopende op genoemde vrijheid voorbereidingen te treffen om daarvan op een jegens DHA geoorloofde wijze gebruik te maken. 12.5 Vaststaat ook dat DHA op deze verklaring niet expliciet heeft gereageerd. Uit nadien uitgebrachte sommaties aan Van Huystee c.s. bleek echter dat zij de overeenkomsten als beeindigd beschouwde. 12.6 Op het eerste gezicht lijkt het onredelijk dat DHA geen genoegen heeft genomen met de verklaringen van Van Huystee c.s., althans lijkt het onredelijk dat zij, in aanmerking genomen de grote belangen die voor Van Huystee c.s. op het spel stonden, niet in overleg is getreden met Van Huystee c.s. Bij nadere beschouwing ligt de zaak anders. De belangen van DHA waren namelijk ook groot. Zij mocht er op grond van verkregen informatie van uitgaan dat Van Huystee c.s. bezig waren haar organisatie uit te hollen door mee te werken aan het op poten zetten van een

370

concurrerende organisatie. Van Huystee c.s. moesten begrijpen dat in deze situatie hun verklaring niet toereikend zou zijn om de inbreuk te herstellen. Die verklaring hield immers niet in het gevraagde bewijs dat ‘elk contact met welke potentiele concurrente ook’ van DHA verbroken was en evenmin de gevraagde toezegging dat een dergelijk contact niet meer staande de overeenkomsten werd aangegaan. Van belang hierbij is nog dat die contacten er toe zouden bijdragen dat een op dat moment niet bestaande concurrent van DHA in het zader zou worden geholpen. 12.7 Op grond hiervan worden, in aanmerking genomen de belangen van beide pp., de opzeggingen per 13 en 21 dec. 1990 noch in strijd met de overeenkomsten noch onrechtmatig geacht. 12.8 Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Zouden de overeenkomsten, althans op het punt van de opzegging, als agentuurovereenkomsten beschouwd moeten worden waarop het BBA van toepassing zou zijn, dan zouden de opzeggingen, gelet op het overwogene in r.o. 12.1 t/m 12.7, aangemerkt kunnen worden als onverwijld meegedeelde beeindigingen wegens dringende redenen. Dat DHA Van Huystee c.s. de gelegenheid gaf de inbreuk te herstellen doet aan de onverwijldheid niet af. Deze omstandigheid mag DHA niet worden tegengeworpen. 13 Uit het voorgaande vloeit voort dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen. Van Huystee c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moeten worden veroordeeld. In conventie 14 In r.o. 4 is overwogen dat het verweer van Van Huystee c.s. in conventie gelijk is aan hetgeen zij aan hun reconventionele vordering ten grondslag leggen. In het in reconventie overwogene ligt besloten dat die grondslag ondeugdelijk is. Dit betekent dat het verweer tegen de conventionele vordering niet opgaat. 15 Deze vordering zal daarom worden toegewezen. Van Huystee c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Beslissing De Pres.: In conventie 1 Verbiedt Van Huystee en/of Molog en/of Ignatius iedere inbreuk op de rechten van DHA en DHASS op haar handelsnamen en merken, meer in het bijzonder door het gebruik van de aanduiding Hypotheker en/of (een der) woorden beeldmerken van DHA en DHASS of daarmee overeenstemmende tekens, op straffe van een dwangsom van ƒ 50 000 per — naar keuze van DHA en DHASS — overtreding of per dag dat Van Huystee en/of Molog en/of Ignatius dit verbod overtreden/overtreedt. 2 Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. In reconventie 3 Wijst de vordering af. In conventie en in reconventie 4 Veroordeelt Van Huystee c.s. in de kosten van beide gedingen, tot op deze uitspraak aan de zijde van DHA en DHASS begroot op ƒ 2000. (Hoger beroep ingesteld, Red.)

371

Date: 16.07.1992 Country: Netherlands Number: 550/92 SKG Court: Gerechtshof's Amsterdam Parties: Box Doccia Megius v. Wilux International BV Citation: http://www.unilex.info/case.cfm?id=35 [...] 1. Het geding in beroep 1.1 Bij exploit van 29 april 1992 is principaal appellante Megius - onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van het door de president van de arrondissementsrecht bank te Utrecht onder rolnummer KG 04.21.223/92 tussen partijen gewezen en op 16 april 1992 uitgesproken vonnis, met dagvaar ding van principaal geïntimeerde - Wilux - voor dit hof tenein de te horen concluderen dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Wilux alsnog nietontvankelijk zal verklaren in haar vordering althans haar deze zal ontzeggen met veroordeling van Wilux in de kosten van beide instanties. 1.2 Bij memorie concludeerde zij overeenkomstig de appèldag vaarding. 1.3 Wilux bestreed bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl en acte houdende vermeerdering van eis de aangevoerde grieven, kwam harerzijds onder aanvoering van één grief incidenteel van het vonnis in hoger beroep, vermeerderde haar eis en concludeerde dat het hof bij arrest, volledig uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van Megius zal verwerpen, dat vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Megius zal bevelen om de door haar ten laste van Wilux buiten Nederland gelegde conservatoire beslagen binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest op te heffen op straffe van een dwangsom van 100.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Megius in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen, Megius zal veroordelen om vanaf twee dagen na de betekening van het te dezen te wijzen arrest haar verplichtin gen uit de overeenkomst met Wilux onverkort na te komen totdat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, op verbeurte van een dwangsom van ( 100.000,- - 5.000,- is) 95.000,- voor elke maal dat zij enige verplichting, voortvloeiend uit de overeenkomst (het hof leest: niet, niet volledig of niet naar behoren nakomt) en van (f.10.000,- - 1.000,- is) f.9.000,voor elke dag dat dit niet, niet volledig of niet naar behoren nakomen voortduurt, dat vonnis voor het overige zal bekrachti gen met veroordeling van Megius in de kosten van het hoger beroep. 1.4 Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader mondeling door hun raadslieden aan de hand van nadien overgelegde pleit notities doen toelichten. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen producties in het geding gebracht. 1.5 Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier overgenomen geldt, aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 2. De grieven De grieven luiden: In het principaal appèl Grief I Ten onrechte overweegt de president: 'Nu de bevoegdheid van de rechter dient te worden beoordeeld naar de grondslag van de

372

vordering, leidt artikel 5 aanhef en onder 1 EEX tot de bevoegdheid van de rechter, in casu de president van de rechtbank te Utrecht. Van belang is hierbij (1) dat naar Nederlands internationaal privaatrecht een rechtsverhouding als die welke door Wilux is gesteld, wordt beheerst door Nederlands recht, nu zij zulke nauwe banden met de Nederlandse rechtssfeer heeft en partijen geen andere rechtskeuze hebben gemaakt, en (2) dat de vestigingsplaats van Wilux, zijnde Woerden, dat gelegen is in het arrondissement Utrecht, kan worden aangemerkt als plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd en moet worden uitgevoerd.' Grief II De president constateert voorts ten onrechte dat naar Neder lands internationaal privaatrecht een rechtsverhouding zoals door Wilux gesteld zou leiden tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Grief III Indien en voorzover Nederlands recht dient te worden toegepast, is Megius van mening dat de president ten onrechte heeft geoor deeld dat: 'Wilux heeft dienaangaande gesteld, dat zij in de periode na 10 januari 1992 haar bereidheid om het verschuldigde te voldoen afhankelijk heeft gesteld van zekere - door Megius niet gegeven garanties betreffende het voortduren van de exclusieve relatie tussen partijen. Deze voorwaarde moet in de gegeven omstandigheden als voorshands niet onredelijk worden aangemerkt, gelet op 1. het feit dat Megius inderdaad al aanstonds de voortzetting van die relatie tot inzet van het debat maakte en 2. de (in dit kort geding aannemelijk geachte) werkelijke aard van de rechtsverhou-ding van partijen.' Grief IV Ten aanzien van de exclusiviteit overweegt de president ten onrechte: 'Ofschoon exclusiviteit niet uitdrukkelijk is overeengekomen, was de relatie tussen partijen zodanig en is zij in elk geval geleidelijk aan zodanig geworden dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeide dat het Megius niet meer vrijstond haar producten in het hierbedoelde deel van Europa te doen verkopen buiten Wilux om. Deze voorlopige conclusie berust in het bijzonder op de volgende feiten, tezamen en in onderling verband bezien: - de duur van de relatie tijdens welke Megius voor dit deel van Europa de facto nooit aan een ander dan Wilux heeft geleverd; - de aanzienlijke inspanningen en investeringen die Wilux zich uiteraard mede in haar eigen belang, heeft getroost om de verkoop van de producten van Megius op dit deel van de Europese markt te bevorderen, in welk verband zij onder meer heeft gezorgd voor een netwerk van subimporteurs in andere landen; - het feit dat Wilux met goedvinden van Megius de douchecabines van laatstgenoemde onder eigen naam op de markt bracht; - de vaste praktijk waarbij Megius, indien zij rechtstreeks werd benaderd door een potentiĂŤle klant uit enig Europees land buiten ItaliĂŤ en Frankrijk, de betrokkene steeds verwees naar Wilux, via welke vennootschap de bestellingen konden worden geplaatst;

373

- en de inhoud van voorlichtingsmateriaal van Megius zelf waarop de naam van Wilux (of van een aan deze partij gelieerde vennootschap) was vermeld, kennelijk als haar wederverkoop in Nederland en in bedoelde andere Europese landen.' Grief V De president overweegt dat: 'In de onderhavige relatie is de opzegging geschied met vrijwel onmiddellijke ingang. Dit was dus onrechtmatig, tenzij geoordeeld zou moeten worden dat de door Megius opgegeven grond voor de beëindiging van de relatie, te weten het betalingsgedrag van Wilux, een voldoende grond voor de beëindiging met onmiddellijke ingang opleverde.' waarna de president ten onrechte aanneemt dat er geen omstan digheden zijn die een directe opzegging van de overeenkomst zouden kunnen rechtvaardigen. Grief VI (in de memorie van grieven niet genummerd) Ten onrechte overweegt de president onder de vaststaande feiten sub 2.i: 'kort na 10 januari 1992 heeft Megius aan de klanten van Wilux medegedeeld dat zij niet langer aan Wilux mogen betalen, maar dat zij rechtstreeks aan haar, Megius, dienden te betalen.' In het incidenteel appèl Ten onrechte heeft de president Wilux' vordering afgewezen Megius te bevelen de conservatoire beslagen voorzover die in het buitenland zijn gelegd op te heffen, in het bijzonder het onder Hassel & Teudt, gevestigd te Roskilde, Denemarken, geleg de conservatoire derdenbeslag. 3. Uitgangspunt 3.1 De tweede overweging van de president is, behoudens het geen daarin onder i. is overwogen, in hoger beroep niet bestre den zodat ook het hof zal uitgaan van de daarin onder a. tot en met h. en onder j. tot en met r. vermelde feiten. 3.2 Megius betwist in haar zesde grief dat zij aan 'de klan ten' van Wilux zou hebben medegedeeld dat zij niet langer aan Wilux mochten betalen, doch dat zij rechtstreeks aan Megius dienden te betalen, zoals de president onder 2 sub i vaststelt. Volgens haar betrof het slechts twee klanten. Volgens Wilux betrof het in ieder geval vier klanten. Het hof zal de omstreden vaststelling aldus lezen dat de woor den 'de klanten' worden vervangen door 'enige klanten'. 4. Beoordeling 4.1 Nu Megius zich niet op de bij de wet voorziene wijze tegen de vermeerdering van de eis verzet heeft, zal het hof op de vermeerderde eis van Wilux recht doen. In het principaal appèl 4.2 De eerste grief strekt, blijkens de daarop gegeven toelichting, ten betoge dat toepassing van het bepaalde in artikel 21 EEX ertoe moet leiden dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen. 4.3 De bij de rechtbank in Padua aanhangige bodemprocedure betreft, aldus Megius, met name

374

voorzover het de vraag betreft of er een exclusiviteitsovereenkomst tussen partijen bestaat, hetzelfde onderwerp en berust op dezelfde oorzaak als de onder havige vordering in kort geding terwijl tevens vaststaat dat de procedure in Padua eerder aanhangig gemaakt is dan dit kort geding. De uitzonderingsmogelijkheid van artikel 24 EEX kan toch niet tot gevolg hebben dat er inhoudelijk wordt ingegaan op een vordering die al in een bodemprocedure aanhangig is, aldus nog steeds Megius, die bevreesd is dat de bodemrechter beïnvloed kan worden indien in kort geding beslist zou worden dat er van een exclusiviteitsovereenkomst sprake is. 4.4 Dit betoog gaat niet op. Artikel 24 EEX schept in zoverre een apart bevoegdheidsregime dat, zelfs als een gerecht van een andere verdragsstaat de bevoegde bodemrechter is, niettemin voorzover het het treffen van voorlopige voorzieningen betreft -, de (kort geding-)rechter in een andere verdragsstaat aan zijn eigen nationale recht bevoegdheid kan ontlenen. Dat de kort geding-rechter inhoudelijk zal ingaan op een vorde ring die al in een bodemgeding aanhangig is, staat daaraan niet in de weg. Megius lijkt over het hoofd te zien dat de rechter in kort geding slechts een voorlopig oordeel geeft en slechts voorlopige voorzieningen treft en dat de bodemrechter daaraan geenszins gebonden is. 4.5 Het voorgaande betekent dat deze grief faalt. 4.6 Met haar tweede grief betoogt Megius dat de president ten onrechte heeft geoordeeld dat de door Wilux gestelde rechtsverhouding zulke nauwe banden met Nederland heeft, dat - naar Nederlands internationaal privaatrecht - Nederlands recht van toepassing is. Zij licht deze stelling toe door er op te wijzen dat de afleve ring van de douchecabines steeds in Italië heeft plaatsgevonden terwijl de enige verplichting voor Wilux, in haar relatie met Megius, was zorg te dragen voor de betaling van de koopprijs. De enkele verplichting tot betaling in Nederland leidt naar Nederlands internationaal privaatrecht niet tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter, aldus Megius, die voorts aanvoert dat der partijen rechtsverhouding door het Weens Koopverdrag be heerst wordt. 4.7 De president heeft terecht geoordeeld dat het Weens Koop verdrag in casu toepassing mist daar het geen regels inhoudt met betrekking tot een exclusiviteitsovereenkomst als waarop Wilux haar vordering baseert. Dit verdrag zou wellicht, het zij ten overvloede en met voor bijgaan van eventuele problemen van overgangsrecht overwogen, van toepassing zijn indien het geschil van partijen één (of meer) van de individuele koopovereenkomsten zou betreffen die ter uitvoering van de 'kaderovereenkomst' gesloten werden, maar daarvan is geen sprake nu het geschil de gestelde kaderovereen komst zelf betreft. 4.8 Ook voor het overige is het in deze grief door Megius ingenomen standpunt niet juist. Terecht betoogt Wilux, onder verwijzing naar enige uitspraken van de Hoge Raad, dat bij een kaderovereenkomst als de onderha vige, bij gebreke van rechtskeuze, het interne recht van het land waar de distributeur gevestigd is, toepasselijk is. De kenmerkende prestatie uit hoofde van de gestelde overeenkomst van partijen is immers het door Wilux in het verkeer brengen van door Megius vervaardigde producten. Dat de overeenkomst nauwere banden met een ander land heeft, bijvoorbeeld omdat dáár verkoopactiviteiten plaatsvinden, blijkt in het geheel niet; Wilux verricht haar verkoopactivi teiten in verschillende landen. 4.9 Derhalve treft ook deze grief geen doel.

375

4.10In haar derde grief verwijt Megius de president dat deze - indien al Nederlands recht zou moeten worden toegepast; dat dit recht van toepassing is besliste het hof reeds bij de bespreking van de voorgaande grieven - geoordeeld heeft dat het niet onredelijk was dat Wilux haar bereidheid om het verschuldigde bedrag aan Megius te voldoen, afhankelijk gesteld heeft van zekere door Megius niet gegeven - garanties betreffende het voortduren van de exclusiviteitsovereenkomst. 4.11Bij de beoordeling van deze grief gaat het hof uit van de volgende feiten: a) begin januari 1992 had Megius een door Wilux erkende vordering op deze van Lit 844.520.296,; b) bij brief van 5 januari 1992 heeft Megius aan Wilux bericht dat zij niet bereid was verder douchecabines aan haar te leveren zolang de openstaande facturen tot het zojuist genoemde bedrag niet betaald waren; c) bij brief van 20 januari 1992 heeft de Italiaanse advocaat van Megius een zelfde mededeling aan Wilux gedaan; hij heeft Wilux daarbij een termijn van acht dagen gegeven om alsnog aan haar betalingsverplichting te voldoen; d) Wilux heeft op deze brief geantwoord bij haar brief van 23 januari 1992. In deze brief komt de passage voor: 'Wilux has never claimed that we are not going to pay the open invoices of Megius. During week 2 (06 - 10 Jan.) of 1992, persons authori sed to make payment in our company were absent from office. Megius was, however, promised that payment will be made in the following week.' Verder verzocht Wilux in deze brief om een bijeenkomst waarbij zij een 'instrument of payment' zou mee brengen om aan Megius ter hand te stellen; e) die bespreking heeft op 29 januari 1992 in München plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen overeenstemming bereikt over de hen verdeeld houdende geschillen. Wilux heeft toen de vordering van Megius niet voldaan. f) bij brief van 30 januari 1992 heeft de toenmalige raadsman van Wilux aan de raadsman van Megius onder meer bericht hetgeen de president in overweging 2, sub m van het vonnis heeft weer gegeven. 4.12Tevens zal het hof er voorlopig - dat wil zeggen in afwachting van de bespreking van de vierde grief - veronderstellenderwijs van uitgaan dat de door Wilux gestelde, maar door Megius betwiste exclusieve wederverkoopovereenkomst tussen partijen bestond. 4.13Voor de goede orde en alle duidelijkheid stelt het hof thans het volgende voorop: A. de president heeft in zijn overweging 4.7 geoordeeld dat de opzegging van die overeenkomst met vrijwel onmiddellijke ingang onrechtmatig was tenzij de door Megius opgegeven grond voor die beëindiging, te weten het betalingsgedrag van Wilux een voldoende grond voor een zodanige beëindiging opleverde. B. tevens heeft de president, in zijn overweging 4.8, geoordeeld dat, kort weergegeven, mede gezien de feitelijk door partijen gehanteerde betalingstermijnen van 20 tot 40 dagen, en soms zelfs 60 dagen, de in het begin van januari 1992 bestaande betalingsachterstand geen dringende of gewichtige reden was tot beëindiging met (vrijwel) onmiddellijke ingang van der partijen overeenkomst. 4.14 Waar deze overwegingen in appèl niet zijn bestreden, dienen zij het hof tot uitgangspunt.

376

4.15 Het debat in het kader van de derde grief beperkt zich derhalve tot de, overigens ook door de president gestelde vraag of Wilux in de tweede helft van januari 1992, toen haar duide lijk was geworden dat Megius in de betalingsachterstand een ernstig obstakel zag voor de voortzetting van de relatie, haar bereidheid om de schuld aan Megius te voldoen afhankelijk mocht stellen van zekere, door Megius te geven garanties betreffende het voortduren van de exclusieve relatie die volgens Wilux tussen partijen bestond. De president baseert zijn bevestigende beantwoording van die vraag op de omstandigheid dat Megius al aanstonds de voortzet ting van die relatie tot inzet van het debat maakte en op de door hem (en veronderstellenderwijs door het hof) aannemelijk geachte werkelijke rechtsverhouding van partijen, een en ander gezien tegen de achtergrond van het, ook voor Megius kenbare, evidente belang van Wilux bij voortzetting van de relatie. 4.16 Ook al moge het zo zijn dat Megius reeds jarenlang (al dan niet stilzwijgend) heeft geaccepteerd dat Wilux de contractuele betalingstermijn regelmatig en aanzienlijk overschreden had, dat ontnam haar niet het recht - Wilux stelt dat overigens ook niet - om in januari 1992, gezien de zeer grote en vaststaande schuld die Wilux toen aan haar had, betaling daarvan te eisen op straffe van opschorting van verdere leveranties. Zij heeft Wilux voor de gevolgen van het uitblijven van betaling gewaarschuwd bij de in rechtsoverweging 4.11 onder b en c genoemde brieven en haar nog een betalingstermijn van acht dagen gegund. 4.17 Uit het in rechtsoverweging 4.11 onder d genoemde antwoord van Wilux valt in de eerste plaats af te leiden - zie de geciteerde passage - dat Wilux aan Megius reeds had toegezegd in week 3 van 1992 te zullen betalen en, voorts, dat Wilux op de door haar voorgestelde bijeenkomst zou betalen. 4.18 Zeker tegen deze achtergrond is het, minstgenomen, de vraag of Wilux op die bijeenkomst de nakoming van haar betalingsverplichting afhankelijk mocht stellen van een erkenning door Wilux en een toekomstig handelen conform die erkenning; zie ook de in rechtsoverweging 4.11 sub f genoemde brief van Wilux toenmalige raadsman - dat de rechtsverhouding tussen partijen in de door Wilux gewenste zin gekwalificeerd moest worden. Nu het om een zeer aanzienlijke schuld ging en Wilux de ver schuldigdheid daarvan erkende, is er een gerede kans dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het Wilux niet vrijstond om betaling te weigeren op de grond dat Megius de volgens Wilux bestaande rechtsverhouding niet wenste te conti nueren en dat die rechter zal oordelen dat Megius gerechtigd was de relatie van partijen met onmiddellijke ingang te beĂŤin digen. Noch het feit dat het hof (veronderstellenderwijs) mĂŠt Wilux aanneemt dat sprake was van de door Wilux gestelde kaderovereenkomst, noch het aannemelijk te achten en ook voor Megius kenbare evidente belang van Wilux bij voortzetting van der partijen relatie, leiden tot een ander oordeel. Het had naar 's hofs voorlopig oordeel niet alleen voor de hand maar ook op de weg van Wilux gelegen om de door haar erkende grote schuld te voldoen en vervolgens, bijvoorbeeld door middel van een voorziening in kort geding, nakoming te vorderen van de overeenkomst zoals die volgens haar tussen partijen bestond. 4.19 Gelet op de onzeker te achten uitkomst van het bodemge ding, is er voor het treffen van voorzieningen zoals door de president in zijn dictum onder 5.1 en 5.2 geformuleerd, geen plaats. De grief wordt mitsdien terecht voorgedragen. 4.20 Dat betekent dat ook de vijfde grief, die, blijkens de toelichting, er over klaagt dat de president heeft aangenomen dat er geen omstandigheden waren die een directe opzegging van de

377

overeenkomst zouden kunnen rechtvaardigen, opgaat. 4.21 Het beroepen vonnis kan op dit punt niet in stand blijven en de desbetreffende voorzieningen zullen alsnog geweigerd moeten worden. 4.22 Waar blijkens het vooroverwogene de zojuist genoemde voorzieningen, óók indien veronderstellenderwijs wordt uitge gaan van de door Wilux gestelde en door Megius betwiste exclusiviteitsovereenkomst, niet in stand kunnen blijven, heeft Megius (in ieder geval in dit kort geding) geen belang meer bij een antwoord op de, door de vierde grief aan de orde gestelde vraag =f tussen partijen van een dergelijke overeenkomst sprake was. Die grief kan dan ook buiten bespreking blijven. 4.23 Voor de goede orde zij overwogen dat Megius tegen het door de president onder 5.3 van zijn dictum aan haar gegeven bevel geen grief(ven) gericht heeft, zodat dit deel van het vonnis zich aan 's hofs oordeel onttrekt. In het incidenteel appèl 4.24 In het midden kan blijven - partijen twisten daarover - of de Nederlandse rechter Megius kan bevelen om de buiten Nederland ten laste van Wilux gelegde conservatoire beslagen op te heffen, zoals Wilux alsnog door middel van haar grief in dit appèl wil bereiken, nu het hof deze voorziening in ieder geval zou weigeren. Vaststaat immers dat Wilux nog steeds niet haar eerder genoemde en vaststaande betalingsverplichting jegens Megius is nagekomen zodat summierlijk van het vorderingsrecht van laatstgenoemde is gebleken. 4.25 De grief gaat dus niet op. Het beroep moet verworpen worden. 4.26 Reeds op de grond dat het dictum sub 5.1 van de president vernietigd wordt met weigering alsnog van die voorziening, komt - uiteraard - de bij wege van vermeerdering van eis gevraagde verhoging van de dwangsom niet meer aan de orde. In het principaal appèl voorts 4.27 Ook de bij pleidooi in hoger beroep door Megius nog opgeworpen stelling dat Wilux geen belang (meer) heeft bij de omstreden voorzieningen, kan onbesproken blijven. 4.28 Gelet op de beslissing van het hof dient Megius, wat de eerste aanleg betreft, te gelden als de in conventie voor het overgrote deel in het gelijk gestelde partij zodat de kosten van de conventie ten laste van Wilux moeten komen. Aangezien de president de kosten van de conventie en de (niet aan 's hofs oordeel onderworpen) reconventie tezamen begroot en ten laste van Megius gebracht heeft, dient het hof die kosten te splitsen. Het hof stelt de kosten van de conventie, voorzover aan de zijde van Megius gevallen, vast op 1.500,- zodat de rest van het door de president begrote bedrag de (ten laste van Megius blijvende) aan de zijde van Wilux in reconventie gevallen kosten betreft. Wilux dient voorts verwezen te worden in de kosten van dit appèl. In het incidenteel appèl voorts 4.29 Wilux dient verwezen te worden in de kosten van dit appèl.

378

5. Beslissing Het hof: In het principaal appĂ¨l Vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover aan 's hofs oordeel onderworpen, dat wil zeggen voorzover het de dicta sub 5.1, 5.2 en 5.5 betreft, dit laatste echter slechts voorzover het de conventie betreft. En in zoverre opnieuw rechtdoende: Weigert alsnog de desbetreffende voorzieningen. Weigert het in hoger beroep meer of anders gevraagde. Veroordeelt Wilux in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie [...]. Veroordeelt Wilux voorts in de op dit hoger beroep gevallen kosten [...]. In het incidenteel appĂ¨l Verwerpt het beroep. Veroordeelt Wilux in de op dit hoger beroep gevallen kosten [...].

379

LJN: AP0057,Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem , 100910 / KG ZA 04-161 Uitspraak Zaaknummer: 100910/KG ZA 04-161 Vonnisdatum: 24 mei 2004 716 RECHTBANK TE HAARLEM, VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNIQFILL INTERNATIONAL B.V., statutair en feitelijk gevestigd te Meijel, eisende partij, procureur mr. M. Middeldorp, advocaat mr. R.R.B. Dayala te Almere, -- tegen -de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTOS INTERIEURMAKERS B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem, gedaagde partij, procureur mr. H.K. Garvelink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Uniqfill respectievelijk Intos. 1. Het verloop van het geding Ter terechtzitting van 11 mei 2004 heeft Uniqfill overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Intos heeft tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities. Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 25 mei 2004 of zoveel eerder als mogelijk. 2. De vaststaande feiten In dit geding wordt van het volgende uitgegaan: a. Uniqfill is een onderneming die zich hoofdzakelijk bezighoudt met de import, export en ontwikkeling van luchtzuiveringsapparatuur, met name in de agrarische sector. Aanvankelijk importeerde Uniqfill uit Zweden een filtersysteem "Clear Air" genaamd (verder: het Clear Air System). Later is Uniqfill het Clear Air System ook zelf gaan produceren. b. Uniqfill heeft het idee opgevat om cabines voor rokers te ontwikkelen om daarin het door haar geproduceerde Clear Air System te verwerken. Ter uitvoering daarvan heeft zij aanvankelijk een afspraak met een ander bedrijf gemaakt voor het maken van aluminium cabines. Later is Uniqfill op zoek gegaan naar een bedrijf dat voor haar houten en glazen cabines zou kunnen maken om het Clear Air System in te verwerken. c. Intos, een onderneming die zich voornamelijk bezig houdt met het vervaardigen van interieurs, meer in het bijzonder speciale betimmeringen, heeft van het vorenstaande vernomen. Partijen zijn daarop met elkaar in contact gekomen, waarna zij met elkaar zaken zijn gaan doen. d. Dat zaken doen bestond aanvankelijk uit de levering door Intos van door haar op haar kosten ontwikkelde en vervaardigde cabines geschikt voor het door Uniqfill geproduceerde Clear Air System, waarbij Uniqfill de cabines van Intos kocht en voorzien van het door haar geproduceerde Clear Air System verkocht.

380

e. Omstreeks juni 2003 is ook Intos rookcabines voorzien van het Clear Air System gaan verkopen, waarbij Intos het Clear Air System van Uniqfill betrok. f. [S], directeur van Intos, heeft bij brief van 3 juni 2003 aan W. Sanders, directeur van Uniqfill, een "verkoop overeenkomst" geformuleerd, welke op 4 juni 2003 door beide partijen voor akkoord is ondertekend. De inhoud van deze brief luidt als volgt: Hierbij willen wij, zoals met jou besproken, vastleggen op welke manier onze beider organisaties omgaan met de verkoop van rookcabines/ kamers en apparatuur. - INTOS heeft voor eigen rekening rookcabines ontwikkeld welke onder de naam INTOS / Clear-air verkocht zullen worden. - De kosten van de brochure zullen samen gedragen worden. - In deze cabines / kamers zullen uitsluitend filtersystemen verwerkt worden van Clear-air. - Clear-air verkoopt filterunits met cabines. De door Clear-air verkochte cabines worden behoudens de aluminium uitvoering alleen door INTOS geproduceerd / gemonteerd. - INTOS en Clear-air zullen elkaar zoveel mogelijk als partners promoten zodat het geen probleem op kan leveren gelijktijdig bij een zelfde klant actief te zijn. - Zowel INTOS als Clear-air zullen zelf de kosten dragen die gemoeid gaan met garantieaangelegenheden en /of aansprakelijkheid op welk gebied dan ook. g. Bij brief van 29 januari 2004 heeft Spanjaart Sanders als volgt bericht: Ruim een jaar geleden zijn wij met elkaar in contact gekomen. Opzet was dat Intos als landelijk opererende organisatie voor Uniqfill cabines kon gaan maken inclusief plaatsen van jullie filterunit en even-tueel ook onderhoud zou kunnen gaan doen. Intos heeft in 2003 bijna € 30.000,00 geïnvesteerd in ontwikkeling, prototypes, brochure, etc. Het resultaat is eind 2003 dat er 2 Intos cabines zijn verkocht. Naast de oorspronkelijke intentie van onze samenwerking is Intos ook eind 2003 gestart om zelfstandig haar eigen cabines te verkopen met filterunits van Uniqfill. Hierin zijn wij tot nu toe niet succesvol geweest en na enig marktonder-zoek blijkt dat wij veel te duur zijn met ons totale product. De belangrijkste prijscomponent is jullie filterunit die te duur is. Jullie waren na overleg niet bereid om eventueel korting te geven bij afname van meerdere stuks. h. Intos verkoopt thans door haar gefabriceerde cabines voorzien van het door haar van de producent in Zweden betrokken Clear Air System. 3. De vordering en de grondslag daarvan Uniqfill vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - Intos zal veroordelen om onmiddellijk na dit vonnis het produceren alsmede de verkoop van rookcabines zonder gebruikmaking daarvan van het contractueel verplicht gestelde Clear Air System te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden; - Intos zal gelasten aan Uniqfill een dwangsom te betalen van € 2.000,-- voor elke dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat, alsmede voor elke handeling waarmee, de situatie voortduurt; - Intos zal veroordelen in de kosten van dit geding. Uniqfill legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Partijen zijn voor onbepaalde tijd een samenwerkingsovereenkomst aangegaan, waarbij Intos zich heeft verbonden de door haar geproduceerde cabines uitsluitend te voorzien van het door Uniqfill geproduceerde Clear Air System. Daar partijen geen regels omtrent opzegging zijn overeengekomen, kan opzegging alleen geschieden indien instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet (meer) mag worden verwacht. Nu daarvan geen sprake is, duurt de samenwerkingsovereenkomst nog steeds voort en daarmee het exclusiviteitbeding. Door rookcabines te gaan vervaardigen en verkopen met filtersystemen van andere leveranciers, met name dat van de Zweedse producent van het Clear Air System, die dat filtersysteem tegen een lagere prijs dan Uniqfill aanbiedt, doet Intos haar eigen partner concurrentie aan, en handelt zij in strijd met de goede trouw en wat van een partner verwacht mag worden, namelijk zich inzetten

381

voor de verwezenlijking van het doel van de samenwerking. Subsidiair, te weten voor het geval Intos wel gerechtigd is de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen, heeft zij geen redelijke opzegtermijn in acht genomen, te weten een zodanige termijn dat Uniqfill op zijn minst de mogelijkheid was geboden haar in de samenwerking gedane investeringen voor zo veel mogelijk terug te verdienen. Meer subsidiair, te weten voor het geval Intos de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en daartoe ook gerechtigd was, staat het Intos nog niet vrij rookcabines te produceren en te verkopen met gebruikmaking van een filtersysteem van een andere leverancier, met name dat van de Zweedse producent van het Clear Air System, die dat filtersysteem tegen een lagere prijs dan Uniqfill aanbiedt. Intos handelt daarmee in strijd met de goede trouw en met de in het verkeer betamelijke zorgvuldigheid jegens Uniqfill. 4. Het verweer en de slotsom daarvan Intos heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Uniqfill in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. 5. De gronden van de beslissing Partijen zijn het er over eens dat de tussen hen gesloten overeenkomst een samenwerkingsovereenkomst voor onbepaalde tijd inhield, waarin exclusiviteit over en weer was overeengekomen, in die zin dat Intos in de door haar te produceren rookcabines uitsluitend het van Uniqfill afkomstige Clear Air systeem zou verwerken en dat Uniqfill voor de door haar te verkopen rookcabines, behoudens de aluminium cabines, uitsluitend de cabines van Intos zou gebruiken. De vraag die partijen verdeeld houdt is die of Intos de overeenkomst tussen partijen heeft kunnen beëindigen op de wijze waarop zij dat gedaan heeft en zo ja, of het haar daarbij vrij stond om rookcabines te gaan produceren en verkopen met gebruikmaking van een filtersysteem van een andere leverancier, met name dat van de Zweedse producent van het Clear Air System. De onderhavige overeenkomst is een voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst sui generis. Bij gebreke van een wettelijk of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging van een dergelijke overeenkomst in een concreet geval het beoogde resultaat heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en de billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Voorts kan in dat verband de aard van een overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voorzover Uniqfill heeft willen betwisten dat de overeenkomst tussen partijen is opgezegd, moet eerst worden vastgesteld dat de hiervoor onder 2.1.g. geciteerde brief van Intos aan Uniqfill niet anders kan worden geduid dan een opzegging van de overeenkomst tussen partijen zonder inachtneming van een opzegtermijn. Bij de onderbouwing van haar standpunt dat de overeenkomst tussen partijen in de gegeven omstandigheden niet kon worden opgezegd, heeft Uniqfill verwezen naar jurisprudentie, die betrekking heeft op opzegging van een distributieovereenkomst. Vastgesteld moet worden dat de overeenkomst tussen partijen geen distributieovereenkomst inhoudt, maar gericht is op het verkopen door elk van partijen van een product, waarvan elk van hen een deel heeft gefabriceerd en waarbij het voor elk van hen mogelijk is een soortgelijk product ook in samenwerking met een andere partner te fabriceren en vervolgens te verkopen (hetgeen Uniqfill ook al deed met de aluminium rookcabine). Daardoor is er anders dan gewoonlijk voor de distributeur bij een distributieovereenkomst het geval is, geen enkele afhankelijkheid van Uniqfill van Intos en heeft Uniqfill bij een beëindiging van de overeenkomst tussen partijen ook geen termijn nodig om haar belangen veilig te stellen. Dit maakt de aard van de overeenkomst tussen partijen wezenlijk anders dan die van een distributieovereenkomst. Daarbij komt in casu dat partijen, naar door Uniqfill niet is betwist, tegen de normale handelsprijs aan elkaar leverden en elkaar geen provisie gaven op de door de ander verkochte rookcabines. Het voordeel voor elk van partijen bij de verkoop het eigen product aan de ander, zat hem uitsluitend in de winstmarge in de handelsprijs van het eigen product. Bij de beoordeling van de vraag of de onderhavige opzegging het beoogde resultaat heeft gehad,

382

heeft de voorzieningenrechter behalve de vaststaande feiten en het hiervoor overwogene ook nog de volgende door Intos naar voren gebrachte en door Uniqfill niet betwiste omstandigheden van het geval betrokken: a) Partijen hadden bij het aangaan van hun samenwerkingsovereenkomst de prognose gemaakt dat in drie jaar tijd 1000 door Intos geproduceerde cabines met het door Uniqfill geproduceerde Clear Air System verkocht zouden worden. b) Intos heeft sedert het begin van de samenwerking slecht drie cabines met het door Uniqfill geproduceerde Clear Air System verkocht. c) Intos heeft in het kader van de samenwerking tussen partijen vier proefcabines gemaakt, waarvan de ontwikkelingskosten, naar door Intos onvoldoende betwist is gesteld, € 30.000,-hebben bedragen. d) Intos kon exact hetzelfde Clear Air System dat Uniqfill produceert en levert aanzienlijk goedkoper bij de producent in Zweden betrekken. e) Uniqfill is vervolgens niet ingegaan op het verzoek van Intos om het door Uniqfill geproduceerde en aan Intos geleverde Clear Air System goedkoper te maken. f) Intos is nog steeds bereid om tegen de normale handelsprijs cabines aan Uniqfill te leveren en doet dat feitelijk ook nog. Afgezet tegen genoemd uitgangspunt onder 5.2 brengen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter alle omstandigheden van het onderhavige geval met zich dat Intos gerechtigd was om de overeenkomst tussen partijen op te zeggen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. De door Uniqfill aangevoerde argumenten kunnen in dit oordeel geen verandering brengen. Naar ter zitting is komen vast te staan, heeft de door partijen gezamenlijk ontwikkelde reclamefolder ruim € 3.000,-- gekost, is daarvan € 750,-- door Uniqfill betaald en is haar deel van die folders inmiddels volledig door haar verspreid. Gezien het feit dat Uniqfill kan blijven doorgaan met het verkopen van door Intos geproduceerde cabines voorzien van het door haar (Uniqfill) geproduceerde Clean Air System kan niet gezegd worden dat deze investering door de opzegging door Intos van de overeenkomst tussen partijen zijn waarde heeft verloren. Het bestaan van andere door haar gedane investeringen en/of betaalde ontwikkelingskosten heeft Uniqfill niet aannemelijk gemaakt. Ook het feit dat het idee tot ontwikkeling van rookcabines van Uniqfill afkomstig is, kan niet tot een ander oordeel leiden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter betrokken dat, gelijk Intos heeft gesteld en door Uniqfill niet is betwist, het idee van rookcabines met een afzuigsysteem niet auteursrechtelijk of anderszins is beschermd. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat, gezien de aard van de overeenkomst tussen partijen, Intos een zwaarwegende grond voor de opzegging ervan moest hebben, overweegt de voorzieningenrechter dienaangaande als volgt. Intos heeft (mede) in dit verband het volgende aangevoerd. Voor de rookcabines heeft zij de nodige ontwikkelingskosten gemaakt. Die dienden uiteraard terugverdiend te worden. Toen bleek dat de door beide partijen gemaakte prognose van de te realiseren verkopen, in ieder geval voor Intos, bij lange na niet werd gehaald, diende er wat te gebeuren om de omzet te verhogen. Een verlaging van de prijs van de rookcabines zou daaraan kunnen bijdragen. Toen Intos precies hetzelfde Clear Air System aanzienlijk goedkoper vanuit Zweden kon betrekken en Uniqfill haar prijs niet wilde verlagen, had zij derhalve goede redenen de overeenkomst tussen partijen op te zeggen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had Intos daarmee, zo de aard van de overeenkomst tussen partijen dat al vereist, voldoende zwaarwegende grond om die overeenkomst op te zeggen. Op grond van dit alles moet geconcludeerd worden dat Intos de overeenkomst tussen partijen heeft kunnen beëindigen op de wijze waarop zij dat gedaan heeft. Ook als hierover anders gedacht moet worden, brengen de omstandigheden van het geval, zoals hiervoor beoordeeld, niet met zich mee dat er grond is voor de gevorderde voorlopige voorziening. In dat geval heeft Uniqfill nog altijd de mogelijkheid om de mogelijk door haar ten gevolge van die beëindiging geleden schade door middel van een bodemprocedure op Intos te verhalen. Nu voorshands moet worden geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, is er geen grond om Intos nog langer aan het exclusiviteitbeding uit die overeenkomst te houden en daarmee om Intos te verbieden om rookcabines te produceren en te verkopen met gebruikmaking van een filtersysteem van een andere leverancier, met name dat van de Zweedse

383

producent van het Clear Air System. Dat met de beĂŤindiging van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen de partner uit die overeenkomst tot concurrent wordt, geldt niet alleen voor Uniqfill, maar ook voor Intos. Het feit dat Uniqfill de initiator van de samenwerking is geweest, kan het onderhavig oordeel niet anders doen zijn. Daarbij wordt nogmaals overwogen dat het idee van rookcabines met een afzuigsysteem niet auteursrechtelijk of anderszins beschermd is. Van belang is ook dat gesteld noch gebleken is dat Uniqfill niet mogelijk ook zelf het goedkopere Clear Air System uit Zweden kan betrekken. Gegeven ook het feit dat Uniqfill de cabines van Intos tegen de handelsprijs kan blijven betrekken, kan aangaande de thans ontstane situatie dan ook niet gezegd worden dat Intos in strijd handelt met de goede trouw en met de in het verkeer betamelijke zorgvuldigheid jegens Uniqfill. Dit alles brengt met mee dat, in aanmerking nemende ook de overige over en weer in het geding zijnde belangen van partijen, de gevraagde voorziening moet worden geweigerd. Uniqfill zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. 6. De beslissing De voorzieningenrechter: Weigert de gevraagde voorziening; Veroordeelt Uniqfill in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Intos begroot op â&#x201A;Ź 241,-- aan verschotten en â&#x201A;Ź 703,-- aan salaris voor de procureur. Verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 24 mei 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.

384

LJN: AS5628,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 121916 KG ZA 05-39 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

10-02-2005 10-02-2005 Handelszaak Voorlopige voorziening+bodemzaak Peijnenburg mag levering van 600g ontbijtkoek aan AH weigeren, omdat Peijnenburg de handelsrelatie op dat onderdeel terecht heeft kunnen opzeggen. Peijnenburg mag zich tegen ruinering van dat product verzetten, zonder daardoor meteen in strijd met mededingingsrecht te komen. Verstoring van de concurrentie door vaste samenstelling van de "winkelmand" van de Consumentenbond. NJF 2005, 122 ONDR 2005, 71 m. nt. B.J. Drijber

Uitspraak RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH VONNIS IN KORT GEDING Zaaknummer : 121916 / KG ZA 05-39 Datum uitspraak: 10 februari 2005 Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:

385

1.3. De advocaten van Peijnenburg hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties, genummerd 1 tot en met 11b. 1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd. 1.5. Hoewel twee rechtspersonen zijn gedagvaard, zal de rechter hen in navolging van partijen vereenzelvigen en gezamenlijk aanduiden met Peijnenburg.

2.1. Het geschil Albert Heijn vordert in dit kort geding, kort weergegeven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. Peijnenburg te gebieden de levering van de 600g ontbijtkoek aan Albert Heijn binnen één dag na betekening van dit vonnis op basis van orders van Albert Heijn te hervatten, althans voor een periode van zes maanden, op de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór stopzetting van de levering, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere keer dat Peijnenburg in gebreke is aan dit gebod te voldoen, te vermeerderen met een dwangsom van € 30.000 per dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; b. Peijnenburg te veroordelen in de kosten van het geding. 2.2. Albert Heijn legt daaraan ten grondslag (I) de verplichting voor Peijnenburg tot nakoming van de contractuele verplichting tot uitvoeren van de bestellingen van Albert Heijn, welke verplichting voortvloeit uit de contractuele verhouding, die tussen partijen in de loop der tijden is gegroeid, en (II) het door Peijnenburg plegen van een onrechtmatige daad doordat Peijnenburg met ongeoorloofde middelen (het stopzetten van de levering van de 600g ontbijtkoek) haar, Albert Heijn, onder druk zet om het kartelverbod te overtreden. 2.3. Het verweer van Peijnenburg komt er in essentie op neer dat zij betwist dat zij onder de huidige omstandigheden tot levering gehouden is. 2.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan. 3. De beoordeling 3.1. Partijen doen al tientallen jaren zaken met elkaar. Bij e-mail van 6 december 2004 heeft Peijnenburg laten weten de 600g ontbijtkoek vanaf 1 januari 2005 niet meer aan Albert Heijn te zullen leveren. Deze e-mail luidt - weergegeven voorzover relevant - als volgt: "Hierbij op verzoek de schriftelijke bevestiging van de door ons mondeling besproken zaken. In week 43 2003 verlaagde AH de consumentenprijzen van 1000 artikelen. Peijnenburg 500g OBK werd verlaagd van 1,25 naar 0,99 en was daarmee één van de A-merken die procentueel het meest daalde. De concurrentie reageerde direct met verlagingen van dezelfde orde, waardoor de % prijsafstand nauwelijks afnam. In de weken daarna volgden nog enkele verlagingen op hetzelfde product. De laagst gemeten consumentenprijs bedroeg eind 2003 slechts 0,79 (BW-marges > 25%). Peijnenburg werd, gezien deze enorme min-marge, haar afhankelijkheid van de Nederlandse retailmarkt en het omzetaandeel van dit product binnen onze SKU-portfolio, gedwongen direct actie te ondernemen en saneerde de 500g OBK per week 5 2004. In plaats hiervan introduceerde Peijnenburg een 600grams koek OBK. Verzoeken tot margecompensatie zijn nergens gehonoreerd, maar alle afnemers kregen dit product wel aangeboden tegen dezelfde prijs als voorheen de 500g propositie.

386

Insteek hiervan was om alle retailers weer iets aan dit grotere product en dus ook de category te laten verdienen en hierbij rekening te houden met de nadrukkelijke wens van AH tot verkleining van prijsafstanden tov referentieformules. Peijnenburg was de eerste A-merk fabrikant die een dergelijk ingrijpende beslissing nam. De gehele markt stond zeer positief tov het initiatief, waarbij AH als enige niet akkoord ging met de geadviseerde CAP (consumentenadviesprijs, vzr.). AH reageerde en kwam met een dwingende oplegging van de consumentenprijs tussen 0,99 (prijs AH) en 0,95. De bandbreedte tussen AH en de laagsten in de markt bedroeg nog slechts 4%, er zijn nauwelijks A-merken waarbij dit het geval was en is. Hiermee werd een status quo bereikt die, hoewel nog steeds verontrustend gezien de geringe min-marge op verkopen, tot aan week 47 2004 stand hield. Tegelijkertijd werden door Peijnenburg ingrijpende kostenbesparingsplannen voorbereid en uitgewerkt. Naast inkrimping van haar personeelsbestand (mn overhead -8%), werd afgelopen zomer zelfs één van de vier fabrieken gesloten. Daarnaast werd er op diverse wijzen gewerkt aan groei en het herstel v/d BW-marges binnen de category Ontbijtkoek. Naast een spraakmakende en succesvolle TV-campagne werden, oa . samen met AH, ook enkele innovatie successen geboekt. Dit heeft ertoe geresulteerd dat de category ontbijtkoek momenteel als één van de weinigen binnen traditioneel DKW een forse groei laat zien (+7%; ytd P11). De omzetgroei van AH is gelijk aan de landelijke groei. De volumegroei die Peijnenburg en AH realiseren is bijna 3x zo groot als de overall volumegroei van AH. Daarnaast heeft een actief beleid ervoor gezorgd dat AH in 2004, ondanks verschuiving van een marge- naar een volumestrategie, fors meer BW-marge heeft gerealiseerd. De 600g OBK laat daarentegen landelijke een negatieve groei zien. Dat behoeft onzerzijds actie in het belang van dit product. Op zaterdag 13 november 2004 heeft AH de consumentenprijs van o.a. onze 600g OBK echter wederom onaangekondigd verlaagd. Alle concurrenten reageerden direct. De prijsafstand is weer toegenomen tot ruim 7% en marge erosie is enorm. Tegelijkertijd ontving Peijnenburg van AH een brief met het verzoek de leveringsvoorwaarden vanaf januari te wijzigen en deze verlaging te betalen. Daarnaast wordt door AH aangegeven dat AH de (marge)druk maximaal op de markt wil houden en het niet in haar belang is dat concurrenten geld verdienen aan onze category en deze koek. Bovenstaande recente ontwikkelingen zijn, gezien de afhankelijkheid van denederlandse Nederlandse markt en onze vijf grootste afnemers, desastreus voor ontwikkeling van onze category en ons bedrijf. Derhalve heeft Peijnenburg de ingrijpende beslissing genomen de 600g OBK vanaf 1/1/2005 bij AH te saneren. Teneinde AH, als belangrijke partner, toch een alternatief te bieden voor de gemiste afzet van ruim 1 mln koeken heeft Peijnenburg een 500 grams tailor-made propositie ontwikkeld. Dit product heeft een afwijkende receptuur en verpakking, is in consumentenbond metingen niet 1 op 1 vergelijkbaar met de 600grams koek en kan voor een onderscheidende consumentenprijs worden verkocht. Peijnenburg kan dit, gezien bovenstaande ervaringen echter uitsluitend bij AH introduceren indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen aan dit product. De CAP bedraagt minimaal 0,99. Graag verneem ik zsm. of AH belangstelling heeft voor deze tailor made 500g OBK." 3.2. Albert Heijn is niet ingegaan op het voorstel van Peijnenburg betreffende de ontbijtkoek in een 500g verpakking, waarna Peijnenburg de levering van de 600g ontbijtkoek (op enkele per vergissing gemaakte uitzonderingen na) per 1 januari 2005 daadwerkelijk heeft gestaakt. De overige producten van Peijnenburg worden nog wel op de oude voet door Albert Heijn besteld en door Peijnenburg geleverd. 3.3. Voor de beoordeling van de vraag of Peijnenburg thans veroordeeld moet worden de levering van de 600g ontbijtkoek te hervatten zijn de bijzondere omstandigheden waaronder het geschil tussen partijen zich heeft ontwikkeld van groot belang. Albert Heijn is ongeveer anderhalf jaar geleden gestart met een drastische verlaging van de prijs voor een groot aantal producten. Dit deed zij met name om van haar imago van dure supermarkt af te komen. Concurrerende super-

387

markten hebben daarop gereageerd met het eveneens verlagen van de prijzen voor een groot aantal producten, waarop Albert Heijn harerzijds weer in zelfde zin heeft gereageerd. Aldus is de bekende "supermarktoorlog" of "prijzenoorlog"ontstaan. Vooralsnog is dat alles in het voordeel van de consument, voor wie "sinds oktober 2003 't zonnetje schijnt in de schappen van de super" (Consumentengids, maart 2004). De Consumentenbond houdt zich uiteraard op de hoogte van de prijsniveaus en doet daarvan regelmatig verslag. Zij hanteert daartoe een "winkelmand" die is samengesteld uit ongeveer 120 artikelen. De bond verricht de metingen aan de hand van de prijzen die zij in de verschillende winkels op de schapaanduidingen aantreft voor die 120 artikelen. De bond houdt daarbij telkens dezelfde artikelen in haar mandje. Vanzelfsprekend is de uitslag van een onderzoek van de Consumentenbond voor het imago van een supermarkt zeer belangrijk. 3.4. Hoewel het op zich alleszins begrijpelijk is dat de Consumentenbond de samenstelling van haar winkelmand nagenoeg ongewijzigd laat (daarbij kan met name gedacht worden aan de vergelijkbaarheid van de resultaten met de vorige onderzoeken), geeft deze vaste samenstelling aanleiding tot een verstoring van de concurrentie. De spelers in de markt, de supermarkten, kunnen zich voor het bepalen van hun imago grotendeels beperken tot de samenstelling van die winkelmand. Prijsvergelijking met prijzen voor andere producten wordt in elk geval minder belangrijk, al was het maar omdat die prijzen door de individuele consument in de praktijk nagenoeg niet kunnen worden bijgehouden. Voor de supermarkten betekent dat niet alleen dat zij maar in beperkte omvang behoeven te concurreren, maar ook dat de prijsstelling van die bewuste artikelen van disproportioneel belang wordt, en wel zodanig dat het de moeite loont op die artikelen gedurig verlies te lijden. Het verlies dat met een zodanig artikel wordt geleden wordt dan wel weer goed gemaakt met de winst op niet tot de winkelmand van de Consumentenbond behorende artikelen waarvan niet duidelijk is dat die wellicht veel hoger geprijsd zijn dan die van de concurrent. Vanuit dat oogpunt is te betreuren dat de winkelmand van de Consumentenbond een constante (en dus voor de supermarkten telkens voorspelbare) samenstelling is gegeven. Overigens blijkt uit het januari 2005-nummer van de Consumentengids (bladzijde 11) dat de Consumentenbond het gevaar van een uit consumentenperspectief constateren van een vals beeld zelf ook onderkent en heeft zij tevens een alternatief winkelmandje met variabele producten meegenomen, waaruit zou blijken dat er geen vals beeld wordt geschapen. 3.5. In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat het geschil betrekking heeft op de Peijnenburgontbijtkoek in 600 grams verpakking, welke product onderdeel uitmaakt van het vaste assortiment van de winkelmand van de Consumentenbond. Het is daarom voor Albert Heijn van groot belang dat product te kunnen aanbieden voor een zeer lage prijs. Albert Heijn wil die prijs uitsluitend bepalen aan de hand van haar beleid ten aanzien van haar imago en neemt daarbij een verlies op het product voor lief. Hoewel zij uiteraard probeert bij Peijnenburg een zo laag mogelijke inkoopprijs te bedingen, is die inkoopprijs voor de consumentenprijs van Albert Heijn niet maatgevend. Op deze wijze komt Peijnenburg in de situatie dat zij het product aan Albert Heijn en andere supermarkten verkoopt, terwijl Albert Heijn en andere supermarkten aan dat product niets verdienen en daarop zelfs verlies lijden. Het is die supermarkten er uiteraard veel aan gelegen om dat verlies zo beperkt mogelijk te houden, hetgeen betekent dat zij zo weinig mogelijk van dat verliesgevende product willen verkopen. Anderzijds wil men het wel in het assortiment houden om zodoende daarvoor een "schapprijs" aan de onderzoekers van de Consumentenbond te kunnen tonen. Maar voor dat laatste is al voldoende dat er maar een kleine voorraad van dat product daadwerkelijk op enig moment aanwezig is. Voor Peijnenburg heeft dat tot gevolg dat de aanvankelijk zo succesvolle 600g ontbijtkoek nog maar in zeer geringe aantallen zal worden afgenomen. Dit kan Peijnenburg natuurlijk wel voorkomen door inkoopprijs voor de supermarkten te verlagen, maar dan komt het moment dat Peijnenburg het product alleen nog maar met verlies kan produceren, hetgeen voor haar natuurlijk terecht niet acceptabel is. 3.6. Albert Heijn heeft niet betwist dat zich ten aanzien van de 600g ontbijtkoek van Peijnenburg de situatie voordoet dat het economisch verantwoorde voortbestaan van dit product als gevolg van hierboven beschreven ontwikkeling daadwerkelijk wordt bedreigd. 3.7. Het standpunt van Albert Heijn is dat zij, Albert Heijn, als zelfstandig ondernemer en op grond van de geldende mededingingsregels, geheel vrij is haar consumentenprijs te bepalen (en dat zelfs met verlies, ook in andere gevallen dan bijvoorbeeld speciale promotieacties) en dat zij

388

met de positie van Peijnenburg geen enkele rekening hoeft te houden en daarbij toch van Peijnenburg kan verlangen dat Peijnenburg het bewuste verliesgevende product blijft leveren, althans gedurende een opzegtermijn van zes maanden. 3.8. Dit standpunt van Albert Heijn kan in rechte geen stand houden, aangezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, die krachtens het bepaalde in artikel 6:2 BW de rechtsverhouding tussen twee contractspartijen beheersen, meebrengen dat een contractspartij met de belangen van de wederpartij tot op zekere hoogte rekening houdt. De eisen van redelijkheid en billijkheid verwijzen ingevolge het bepaalde in artikel 3:12 BW immers niet alleen naar de algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen, maar ook naar de maatschappelijke en individuele belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. 3.9. De in dit kort geding ingestelde vordering van Albert Heijn komt er - kort gezegd - op neer dat zij wil dat Peijnenburg wordt veroordeeld de leveringen van de 600g ontbijtkoek te hervatten, omdat Peijnenburg dat in de eerste plaats op grond van de tussen partijen bestaande handelsrelatie (contractuele verhouding) verplicht is. 3.10. Het verweer van Peijnenburg is dat er geen contractuele verhouding tussen partijen bestaat, op basis waarvan een verplichting tot levering kan worden gebaseerd. Zij heeft dat toegelicht met de stelling dat 1. de relatie alleen maar bestaat uit het feit dat er telkens bestellingen zijn gedaan die dan door Peijnenburg werden geaccepteerd. In dit geval is de bestelling voor 600g ontbijtkoek voor levering na 1 januari 2005 niet (meer) geaccepteerd; 2. subsidiair: de contractuele verhouding is opgezegd bij e-mail van 6 december 2004 zodat die per 1 januari 2005 is geĂŤindigd. ad 1: 3.11. Naar het oordeel van de rechter gaat die stelling van Peijnenburg niet op en is er wĂ¨l een contractuele verhouding tussen partijen. Partijen zijn door de jarenlange relatie, waarin Albert Heijn bestellingen deed die vervolgens door Peijnenburg werden uitgevoerd in een contractuele relatie tot elkaar gekomen waarin de een, Peijnenburg, er op mag vertrouwen dat de ander, Albert Heijn, bestellingen doet en de Albert Heijn er op mag vertrouwen dat die bestellingen worden uitgevoerd. Overigens staat het tussen partijen vast dat er jaarlijks afspraken werden gemaakt omtrent bijvoorbeeld betalingscondities en promotionele activiteiten en er voor de goede gang van zaken allerlei werkafspraken waren gemaakt, zoals het door Albert Heijn rechtstreeks invoeren van bestellingen in het systeem van Peijnenburg. 3.12. Dat op het moment van doen van een bestelling mogelijk geen overeenstemming over de prijs bestond of bestaat maakt dat niet anders. Wanneer er geen duidelijkheid bestaat over de geldende prijs, dan - zo heeft Albert Heijn onweersproken opgemerkt - geldt de prijs die Peijnenburg eenzijdig vaststelt (waarbij Peijnenburg aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gebonden is). Het verweer onder 1 faalt. ad 2: 3.13. Volgens Albert Heijn moet ook het verweer onder 2 falen, omdat de opzegging onrechtmatig en daardoor ongeldig is, omdat (i) de in acht genomen termijn veel te kort is, en (ii) de aangevoerde reden voor de opzegging niet deugt. 3.14. ad (i) Volgens Albert Heijn had de opzegtermijn minstens zes maanden moeten bedragen in plaats van de feitelijke drie weken. Dit is door Peijnenburg betwist, zij stelt dat de in acht genomen opzegtermijn alleszins redelijk was. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, kan dit punt als zodanig verder buiten beschouwing blijven. 3.15. ad (ii) Albert Heijn heeft verder gesteld dat onder de bijzondere omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat er geen reden mag zijn die als in strijd met het recht is aan

389

te merken. De door Peijnenburg aangegeven opzeggingsgrond is dat wèl omdat deze strijdt met a) de bepalingen van het mededingingsrecht en b) de eisen van de redelijkheid en billijkheid. 3.16. De reden die voor de opzegging is opgegeven bestaat immers uit het feit dat Albert Heijn niet genegen was (en is) om met de bepaling van haar prijsbeleid rekening te houden met de wensen van Peijnenburg. Die wensen houden in dat Albert Heijn de consumentenprijs niet zo ver laat zakken dat zij daarmee onder de voor haar zelf geldende kostprijs van de 600g ontbijtkoek komt. In de praktijk is die wens neergelegd in de eis dat Albert Heijn niet aan consumenten verkoopt beneden de door Peijnenburg vastgestelde consumentenadviesprijs (CAP). Als vormgegeven is die wens in strijd met de bepalingen van de mededingwetgeving. Dat is voor Albert Heijn niet acceptabel omdat Albert Heijn zich in dat geval zelf schuldig zou maken aan overtreding van die wetgeving alsook omdat Albert Heijn zowel om praktische als principiële redenen baas in eigen huis wenst te blijven. 3.17. Deze stellingen kunnen het verweer van Peijnenburg niet ontzenuwen. Zoals hierboven in r.o. 3.11 al is overwogen is de relatie tussen Albert Heijn en Peijnenburg te beschouwen als een duurovereenkomst. Wanneer ten aanzien van het einde daarvan, zoals hier, geen wettelijke regels van toepassing zijn en geen zijn afspraken gemaakt, kan ieder der partijen die rechtsverhouding eenzijdig beëindigen. Dat geschiedt door een wilsuiting van die strekking aan de wederpartij kenbaar te maken (opzeggen). Ook daarbij dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht genomen te worden. Die eisen brengen in het algemeen mee dat de wederpartij een termijn wordt gegund om zich aan de nieuwe situatie van het geëindigd zijn van de relatie aan te passen. Hoe groot die termijn moet zijn hangt af van de omstandigheden van het geval en het is pleitbaar dat die termijn in normale omstandigheden enkele maanden zou moeten bedragen. 3.18. Voor het kunnen opzeggen is in het algemeen niet vereist dat de opzeggende partij daartoe een deugdelijke of gegronde reden heeft; het loutere feit dat de opzegger om hem moverende redenen niet meer verder wil met de ander is voldoende. Een opzeggingsgrond behoeft dan ook bij de opzegging niet worden vermeld. Wanneer echter sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat de in acht te nemen opzegbeperkingen (als een opzegtermijn) aanmerkelijk in het voordeel van de opzeggende partij worden versoepeld, dan kan de opzeggende partij zich daarop beroepen maar dan moet die reden vanzelfsprekend aan de wederpartij worden meegedeeld. 3.19. In het onderhavige geval is de opzegging gedaan bij het e-mailbericht van 6 december 2004, dat hierboven in r.o. 3.1 voor alle duidelijkheid uitgebreid en letterlijk is geciteerd. De reden voor de opzegging is volstrekt helder. De dreiging voor het voorbestaan van de 600g ontbijtkoek staat voor Peijnenburg op het spel. Nu dat feit op zich zelf door Albert Heijn niet wordt betwist, had het op de weg van Albert Heijn gelegen daarmee rekening te houden. Nu Albert Heijn dat niet wenst te doen en gelet op de situatie met het winkelmandje van de Consumentenbond ook niet te verwachten is dat Albert Heijn binnen afzienbare tijd tot inkeer zal komen, staat het Peijnenburg vrij de overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen met een aanzienlijk kortere termijn dan zij onder normale omstandigheden (bij uitsluitend "om haar moverende reden") had moeten doen. Gelet op deze bijzondere en terechte opzeggingsgrond, en het feit dat die grond in de opzegging is medegedeeld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het in acht nemen van een termijn van drie weken voldoende. 3.20. Het mogelijke feit dat Peijnenburg in haar streven om haar product te beschermen uit oogpunt van mededingingsrecht wellicht iets te ver is gegaan door een "advies" te geven over de prijs waarvan zij verwacht dat Albert Heijn die aan de consument (tenminste) in rekening brengt, maakt dat niet anders. En zelfs wanneer de opzegging als een drukmiddel moet worden beschouwd om Albert Heijn tot gedragingen te brengen die in strijd zijn met het recht, de wetgeving terzake de mededing nadrukkelijk daaronder begrepen, dan betekent dat nog niet dat de opzegging daarmee nietig of vernietigbaar is. Wanneer Albert Heijn van mening is dat Peijnenburg de mededingingsregels overtreedt kan zij zich tot de Nma richten. Overigens zal Peijnenburg in dit soort bijzondere situaties een middel moeten hebben om aan te geven waar de grens ligt van het terechtkomen in de fuik van het alom met verlies verkopen van haar product. Daarover behoeft in dit vonnis verder geen uitspraak te worden gedaan.

390

3.21. Hiermee is tevens de tweede grondslag voor de vordering (onder II) besproken. Gedrag dat uit mededingingsrechtelijk oogpunt verboden is of anderszins als onrechtmatig handelen is te kwalificeren, brengt daarom nog geen verplichting tot levering met zich mee. Wellicht is dat in zeer bijzondere situaties anders, maar die omstandigheden doen zich hier in elk geval niet voor. 3.22. Uit het bovenstaande volgt eveneens dat een toewijzing van de vordering als loutere ordemaatregel op basis van een afweging van belangen, die apert in het voordeel van Albert Heijn uitvalt, niet aan de orde kan komen. 3.23. De vordering dient daarom te worden afgewezen. Albert Heijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

391