AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

VERTEGENWOORDIGING SPREKER MR. P.C.E. BEERMAN, ADVOCAAT KERNKAMP ADVOCATEN 6 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0234

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. P.C.E. Beerman

I. Vertegenwoordiging op grond van volmacht Toereikende volmacht (art. 3:61 BW) Jusrisprudentie Hoge Raad, 6 mei 1926, NJ 1926, 721 Hoge Raad, 27 november 1992, NJ 1993, 287 Gerechtshof Amsterdam, 27 juni 1996, BR 1999, 250 Hoge Raad, 23 oktober 1998, NJ 1999, 582 Hoge Raad, 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 Hoge Raad, 26 september 2003, NJ 2004, 460 Hoge Raad, 19 februari 2010, NJ 2010, 115 Hoge Raad, 3 februari 2012, NJ 2012, 390

p. p. p. p. p. p. p. p.

4 7 17 21 38 53 86 106

Kwalitatieve aansprakelijkheid vertegenwoordigde (art. 6:172 BW) Hoge Raad, 11 maart 2011, NJ 2012, 388 p. 127 Aansprakelijkheid pseudo gevolmachtigde (art. 3:70 BW) Hoge Raad, 20 februari 2004, NJ 2004, 254 Hoge Raad, 26 juni 2009, NJ 2010, 664

p. 157 p. 171

Onrechtmatige daad pseudo gevolmachtigde (art. 6:162 BW) Hoge raad, 31 januari 1997, NJ 1998, 704

p. 188

Aanbevolen literatuur H.C.F. Schoordijk, ‘Onbevoegde vertegenwoordiging, apparant authority en de rol van het handelsregister’, NJB 1997, p. 53-58(afl. 2) II. vertegenwoordiging van rechtspersonen op grond van wet en statuten Jurisprudentie Tegenstrijdig belang (art. 2:256 BW) Hoge Raad, 9 juli 2004, NJ 2004, 519 Hoge Raad, 14 juli 2006, NJ 2006, 570 Hoge Raad, 29 juni 2007, NJ 2007, 420 Hoge Raad, 21 maart 2008, NJ 2008, 297 Hoge Raad, 9 oktober 2009, NJ 2009, 595 Hoge Raad, 9 oktober 2009, NJ 2009, 596

p. p. p. p. p. p.

200 222 246 284 312 328

Aanbevolen literatuur T.J. van der Ploeg, ‘De koppeling tussen de eerste Richtlijn en het Nederlandse recht betreffende de vertegenwoordiging van rechtspersonen’, WPNR 2001, p. 1049-1054 (afl. 6470)

NJ 1926, p. 721: Vas Dias/Salters Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

6 mei 1926

Magistraten:

Mrs. Bosch, Jhr. Feith, Visser, van den Dries en Kirberger;

Zaaknr:

[1926-0506/NJ_138390]

Conclusie:

LJN:

Noot: Roepnaam: Vas Dias/Salters Wetingang: BW art. 1356; BW art. 1640; BW art. 1641; BW art. 1642; BW art. 1643; BW art. 1644; BW art. 1645; BW art. 1646; BW art. 1647; BW art. 1648; BW art. 1649; BW art. 1650; BW art. 1651; BW art. 1652; BW art. 1653; BW art. 1844 Essentie Schending van art. 1356 jis 1829 en 1844 BW door de eene partij aan de andere gebonden te achten alleen wegens de gedragingen van derden. Verhouding aanbesteder-architect. Samenvatting Hof: Een aanbesteder is niet in het algemeen aansprakelijk voor hetgeen een architect doet of nalaat. Hier echter bestaat, op grond van de toezegging van den architect tegenover den eigenaar van een belendend perceel en diens procureur, gedaan om de aan dat perceel veroorzaakte schade te herstellen, een contractueele verplichting van den aanbesteder tegenover bedoelden eigenaar, omdat deze in goed vertrouwen mocht aannemen, dat de architect door den aanbesteder was gemachtigd. Hooge Raad: Door deze laatste beslissing heeft het Hof art. 1356 i.v.m. artt. 1829 en 1844 BW geschonden. Men kan ook door een vertegenwoordiger alleen dan door overeenkomst worden verbonden, indien men zijn wil daartoe heeft geopenbaard, hetzij rechtstreeks hetzij doordat zulks uit de gedragingen van den verbonden persoon in verband met de eischen van het maatschappelijk verkeer en het daardoor bij de wederpartij opgewekte vertrouwen kan worden afgeleid. Het vaststaande feit dat eischer te voren met den architect had gesproken, kan ten deze niet afdoen, omdat ook dit niet is een tot de wederpartij of zelfs naar buiten doorwerkende gedraging van eischer. Partij(en) F.K.G.N. Vas Dias, koopman, wonende te 's-Gravenhage, eischer tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage dd. 25 Mei 1925, advocaat Mr. E. Belinfante, tegen H. W. Salters, handelsreiziger, wonende te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, advocaat Mr. J. C. L. M. van Gils, tegen W. van der Wiel, aannemer, wonende te 's-Gravenhage, C. J. W. de Jongh, wonende te Scheveningen, medeverweerders, niet verschenen. Voorgaande uitspraak De Hooge Raad, enz.; O. dat blijkens het bestreden arrest en de vonnissen der Arr.-Rechtbank te 's-Gravenhage dd. 7 Maart en 14 November 1922 en 11 December 1923, waarnaar dat arrest verwijst, Salters heeft gesteld: dat Vas Dias zijn huis, dat grenst aan dat van Salters, heeft gesloopt en op dezelfde plaats een nieuw heeft gebouwd, waarbij het perceel van Salters ernstig beschadigd is, terwijl Vas Dias weigert de schade te herstellen, op grond waarvan hij heeft gevorderd veroordeeling van Vas Dias om zijn (Salters) perceel weer in den vroegeren toestand te brengen of hem te betalen Ć&#x2019; 1495, zijnde de kosten der daarvoor noodige werkzaamheden, en hem voorts te betalen Ć&#x2019; 1750 wegens waardevermindering van zijn pand; dat Vas Dias daarop na verkregen verlof den aannemer van der Wiel in vrijwaring en deze den architect de Jongh in ondervrijwaring heeft geroepen; dat de Rechtbank heeft aangenomen dat het sloopen is geschied door den aannemer op instructies van den architect, dus van den gemachtigde van Vas Dias, zoodat deze krachtens de artt. 1401 en 1402 BW voor de schade aansprakelijk is, en een getuigenverhoor omtrent de beweerdelijk aangerichte schade heeft bevolen; dat het Hof op het hooger beroep van Vas Dias vooreerst heeft overwogen dat de Rechtbank ten onrechte deze krachtens genoemde artikelen aansprakelijk had geacht, omdat niet mag worden aangenomen dat een aanbesteder, die een werk doet uitvoeren onder leiding van een architect, in het algemeen en steeds aansprakelijk is voor hetgeen deze doet of nalaat, daar de architect zelfstandig optreedt en niet is de ondergeschikte van den aanbesteder;

dat echter volgens het Hof de vordering van Salters mede was gegrond op het niet nakomen door Vas Dias van een contractueele verplichting tot herstel van het pand, hieruit ontstaan doordat, nadat Salters bij Vas Dias had geklaagd en hem had gewaarschuwd, daarna de architect de Jongh een onderhoud had gehad met Salters en diens procureur, waarbij eerstgenoemde de toezegging gaf dat Salters perceel weder in den ouden toestand zou worden hersteld; dat Vas Dias wel heeft ontkend den architect hiertoe te hebben gemachtigd doch dat, toen deze met Salters en diens procureur kwam spreken nadat Salters bij Vas Dias had geklaagd, zij in goed vertrouwen mochten aannemen, dat de architect in opdracht van deze kwam en dat alles wat hij deed en toezegde geschiedde voor en in naam van Vas Dias, zoodat, wanneer mocht blijken dat de architect inderdaad heeft gedaan, â&#x20AC;&#x201D; hetgeen het Hof te bewijzen heeft opgelegd â&#x20AC;&#x201D; Vas Dias daaraan gebonden is; O. dat hiertegen zijn gericht de middelen van cassatie, luidende: (zie Concl. Proc.-Gen.); O. omtrent het eerste middel: dat het Hof heeft aangenomen, dat de architect opdracht had om Vas Dias aan Salters te binden, omdat Salters dit in goed vertrouwen mocht aannemen; dat men, ook door een vertegenwoordiger, alleen dan door overeenkomst kan worden verbonden, indien men zijn wil daartoe heeft geopenbaard, hetzij rechtstreeks hetzij doordat zulks uit de gedragingen van den verbonden persoon in verband met de eischen van het maatschappelijk verkeer en het daardoor bij de wederpartij opgewekte vertrouwen kan worden afgeleid; dat echter ten deze het Hof de gebondenheid van Vas Dias heeft aangenomen niet op grond van eenige wilsuiting of gedraging van deze, maar alleen op grond van hetgeen de architect en Salters hebben gezegd of gedaan; dat het Hof dus Vas Dias aan Salters gebonden acht alleen wegens de gedragingen van anderen en dusdoende art. 1356 BW in verband met de artt. 1829 en 1844 van dat Wetboek heeft geschonden; dat dit niet anders zou zijn indien het Hof bedoeld mocht hebben voor de gebondenheid van Vas Dias ook rekening te houden met het vaststaande feit, dat Vas Dias tevoren met den architect had gesproken, omdat ook dit feit niet is een tot de wederpartij of zelfs naar buiten doorwerkende gedraging van Vas Dias; O. dat, waar dit middel derhalve gegrond is, een onderzoek van het tweede middel vervalt; O. dat de Hooge Raad ten principale kan recht doen, waar het Hof onrechtmatige daad niet aanwezig heeft geacht en blijkens het voorgaande het gestelde ook niet oplevert niet-nakoming eener tusschen Salter en Vas Dias bestaande overeenkomst; Vernietigt het bestreden arrest; en Rechtdoende ten principale krachtens artikel 105R. O.: Vernietigt mede het vonnis der Arr.-Rechtbank te 's-Gravenhage dd. 11 December 1923; Verklaart Salters niet-ontvankelijk in zijn vordering; Verklaart eischers in vrijwaring en in ondervrijwaring niet-ontvankelijk in hunne respectievelijk ingestelde vorderingen; Veroordeelt Salters in de kosten van Vas Dias in eersten aanleg; Veroordeelt eischers in vrijwaring en in ondervrijwaring respectievelijk in de kosten van het geding in vrijwaring en in ondervrijwaring; Veroordeelt Salters in de kosten van het hooger beroep; Veroordeelt Salters in de kosten op de cassatie gevallen. Conclusie Conclusie Procureur-Generaal Mr. Noyon. Feitelijk staat in dit geding vast dat de eischer in cassatie een hem toebehoorend huis heeft doen afbreken en door een ander gebouw vervangen. Tijdens de werkzaamheden is naar de eerste verweerder stelt gebleken dat deze schade hebben toegebracht aan zijn naastgelegen huis, waarom hij verbod van doorwerken heeft gedaan alvorens de toestemming van zijnen procureur verkregen zoude zijn. Daarop is gevolgd een onderhoud tusschen dien procureur en den architect onder wiens directie de werkzaamheden verricht werden, waarbij deze toegezegd heeft dat het beschadigde huis in den vorigen toestand zoude worden hersteld en daardoor de vergunning tot doorwerken heeft verkregen. Echter is volgens den verweerder het herstel in den vorigen toestand achterwege gebleven, weshalve de eischer is aangesproken tot het herstel of wel betaling van een bepaald bedrag, waarvoor de eigenaar zooveel mogelijk zoude kunnen herstellen, alsmede tot vergoeding van verdere schade, ontstaan uit het feit dat volledig herstel niet meer mogelijk is. De vordering berust alzoo niet op onrechtmatige daad, maar op de door den eischer contractueel aanvaarde verplichting. De eischer heeft ontkend, dat de architect bij de gevoerde onderhandeling namens hem volledig herstel zoude hebben toegezegd, en beweerd dat deze tot zulk eene toezegging ook niet bevoegd was.

Bij het arrest, waarvan beroep, is daaromtrent beslist dat de verweerder en zijn procureur in goed vertrouwen mochten aannemen, dat de architect kwam in opdracht van den eischer en alles wat hij deed en toezegde geschiedde voor en in naam van dezen, zoodat, indien blijkt, dat de betwiste toezegging gedaan is, de eischer daaraan gebonden is. Mitsdien is den verweerder het bewijs van de toezegging opgelegd. Tegen deze beslissing is aangevoerd het eerste cassatiemiddel: Schending of verkeerde toepassing der artt. 48 Rv. 1349, 1351, 1356, 1374, 1376, 1829, 1834, 1844 BW, door te beslissen dat, wanneer mocht blijken dat de architect zekere toezegging inderdaad heeft gedaan, de eischer in cassatie daardoor gebonden is, zulks hoezeer betwist was dat de architect tot zulk eene toezegging namens eischer bevoegd was en op den enkelen grond, dat toen de architect met Salters en diens procureur kwam spreken nadat Salters bij appellant (eischer in cassatie) had geklaagd, zij in goed vertrouwen mochten aannemen, dat de architect kwam in opdracht van appellant en dat alles wat hij deed en toezegde geschiedde voor en in naam van appellant, en door vervolgens den verweerder het in het arrest vermelde bewijs omtrent de toezegging op te leggen. Dit middel komt mij gegrond voor. De motiveering van het arrest zoude volkomen juist zijn, indien het de vraag was of de verweerder te recht of ten onrechte gemeend had dat hij met den lasthebber van den eischer handelde, maar noch de goede trouw van den verweerder noch de juistheid van zijne meening dat hij met den lasthebber handelde is in het geding, wel de vraag of de architect tot de beweerde toezegging gerechtigd was en dus als lasthebber den eischer konde verbinden, welke vraag niet beantwoord wordt door de beslissing dat de architect zich zoo heeft gedragen dat men hem voor lasthebber mocht houden. In werkelijkheid kan dus de bevoegdheid van den architect door de overwegingen van het arrest niet vastgesteld zijn. Subsidiair heeft de eischer als tweede cassatiemiddel voorgedragen: Schending en verkeerde toepassing der artt. 48 Rv. 1281, 1283, 1290, 1349, 1351, 1356, 1368, 1369, 1401, 1402 en 1403 BW, door den ge誰ntimeerde toe te laten tot het bewijs van de door hem gestelde schade, ook dus voor zoover na het herstel in den ouden toestand het huis van ge誰ntimeerde in waarde mocht blijken te zijn verminderd. De verweerder had niet alleen gevorderd vergoeding van de kosten van het allernoodigste herstel van zijne woning, maar ook vergoeding van de schade die zoude blijken over te blijven omdat geheel herstel niet meer mogelijk is, vergoeding alzoo wegens alle gevolgen aan de handelingen waarvoor de eischer zich aansprakelijk zoude hebben gesteld en die niettegenstaande de gedane toezegging niet zijn weggenomen. Ik zie nu geene reden waarom omtrent die gevorderde schadevergoeding geen bewijs mocht worden opgelegd; geen der als geschonden vermelde artikelen verbiedt dit. Daarenboven doet de verweerder niet ten onrechte opmerken dat het bezwaar voor het eerst in cassatie is opgeworpen nu de eischer in hooger beroep omtrent het reeds door de Rechtbank geformuleerde bewijsthema geene bedenking heeft gemaakt. In verband met het eerste cassatiemiddel concludeer ik tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en verwijzing der zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage tot nadere behandeling en beslissing op het bestaande hoogere beroep met inachtneming van het door den Hoogen Raad te wijzen arrest, en tot veroordeeling van de verweerders in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.

NJ 1993, 287: Felix/Aruba Instantie:

Hoge Raad

Datum:

27 november 1992

Magistraten:

Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis

Zaaknr:

8030

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN:

ZB1223

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Felix/Aruba Wetingang: BW art. 3:35; BW art. 3:36; BW art. 3:61; Beheersverord. luchthavendienst Aruba art. 3 Essentie Arubaanse zaak. Derdenbescherming; vertegenwoordigingsbevoegdheid van een overheidsfunctionaris. Afgebroken onderhandelingen. Vertrouwensbeginsel. Samenvatting Art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst biedt geen steun voor de opvatting dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf te binden. De omstandigheid dat de luchthavenmeester zelf meende bevoegd te zijn Aruba te binden doet daaraan niet af. Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan het wezenlijk betoog van Felix dat hij gezien de omstandigheden van het geval erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester die bevoegdheid wĂ¨l had, en dat het afbreken door Aruba van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden in strijd was met de door Aruba jegens Felix in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling van dit betoog is mede van betekenis dat in geval van onderhandelingen tussen een overheidsfunctionaris en een derde die in de onjuiste veronderstelling verkeert dat deze functionaris ten aanzien van de desbetreffende materie bevoegd is de overheid te binden, zich omstandigheden kunnen voordoen, waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen. (zie daarover r.o. 3.3, laatste alinea van het arrest). Partij(en) Charbil Mirope Felix, op Aruba, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr. E. Grabandt, tegen De openbare rechtspersoon Het Land Aruba, op Aruba, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. voorheen mr. G.M.M. den Drijver, thans mr. M.J. Schenck. Voorgaande uitspraak Gemeenschappelijk Hof van Justitie Ned. Antillen en Aruba: 5 Beoordeling De grieven kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij betreffen de vraag of Felix erop heeft mogen vertrouwen dat Aruba ermee instemde dat hij het onder de naam Transtriad uitgeoefende bedrijf op de luchthaven mocht gaan exploiteren, of de beeindiging van het bedrijf is toe te rekenen aan Aruba en, indien voormelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, in hoeverre Aruba deswege schadeplichtig jegens Felix is. Transtriad hield zich 5.1 bezig met het verlenen van diensten zoals 'flight-planning', in- en uitklaring bij douane en immigratie, welke werkzaamheden tezamen in dit geding ook zijn aangeduid als het afhandelen van de General Aviation waartoe, naar het Hof begrijpt, de niet onder de gewone luchtvaartmaatschappijen (ALM, KLM en AA etc.) vallende luchtvaart valt (vgl. de verklaring v/d getuige Nicolaas). Tussen partijen is geen overeenkomst tot stand gekomen, naar de eerste rechter in het interlocutoir onder 4.3 (slot) in hoger beroep onweersproken heeft overwogen. Dat was overigens wel de bedoeling zoals uit de verklaringen van de getuigen valt af te leiden. Er is veelvuldig overleg gevoerd tussen de luchthavenmeester en Felix. Uit de zich bij de stukken bevindende brief van 21 jan. 1987 van de luchthavenmeester aan de minister van Vervoer en Communicatie, Mansur, en uit de verklaring van de getuige Dijkhoff volgt echter dat partijen 5.2 wel over een contract hebben onderhandeld, maar dat geen (ondertekend) contract tot stand is gekomen. Het Hof deelt het standpunt van Aruba dat in dit geding niet is gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden. Uit de afgelegde verklaringen, in het bijzonder die van Dijkhoff en Nicolaas, in onderling verband bezien, valt ook af te leiden dat de luchthavenmeester zich dat heeft gerealiseerd; in belangrijke aangelegenheden (als waarvan hier sprake is) kon hij geen

toezeggingen doen, zonder de voorafgaande toestemming van de betreffende minister. Omdat hij kennelijk geen rekening hield met een beleidswijziging ging de luchthavenmeester er vanuit dat de minister(raad) zich met een door hem voorbereid (voorlopig) akkoord zou verenigen. De toenmalige minister van Vervoer (Nisbet) heeft, anders dan de luchthavenmeester, verklaard dat hij niet van de onderhandelingen met Felix op de hoogte werd gehouden en dus ook niet in enig onderhandelingsresultaat heeft toegestemd. Ook Felix behoorde zich te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan, Aruba niet konden binden. Van omstandigheden die tot een ander oordeel leiden is niet gebleken. Het doen van investeringen zoals door Felix in casu is geschied, was dan ook niet zonder risico's zolang Aruba zich niet formeel had verbonden Felix gedurende zekere tijd de General Aviation op het vliegveld af te laten handelen. Weliswaar hebben er uitvoerige onderhandelingen plaatsgevonden en heeft Felix ook een aanvang gemaakt met het uitoefenen van zijn bedrijf, maar hij had er toch rekening mee moeten houden dat een beleidswijziging 5.3 nog roet in het eten kon gooien. Onomstreden is dat de beleidswijziging waardoor Felix zijn bedrijf niet meer kon uitoefenen was ingegeven door het op zichzelf achtenswaardige streven van Aruba de luchthaven beter te beveiligen. Indien de activiteiten van Felix niet passen in de (in de Kamer van Koophandel vermelde) doelomschrijving van Transtriad, ontslaat dat Aruba niet van de verplichting eventuele aan Felix gedane toezeggingen gestand te doen. Het punt is overigens niet van belang nu, naar hiervoor is overwogen, niet van een Aruba bindende toezegging is gebleken. Toch treft Aruba wel een verwijt. Gelet op de omvang van de Arubaanse samenleving kan het de betreffende autoriteiten niet zijn ontgaan dat Felix doende was op het vliegveld verbouwingswerkzaamheden e.d. te verrichten in afwachting van de formele toezegging zijn bedrijf te mogen uitoefenen, althans dat bedrijf voort te zetten en verder uit te breiden. Het lag dan ook op de weg van Aruba Felix te waarschuwen voor de risico's, indien de vereiste formele toestemming waarop hij kennelijk rekende achterwege zou blijven (en wellicht te onderzoeken of de luchthavenmeester niet doende was meer verwachtingen bij Felix te wekken dan verantwoord was). In zoverre heeft Aruba zich schuldig gemaakt aan een onzorgvuldig (onrechtmatig) gedrag jegens Felix. Nu Felix echter ook zelf het verwijt treft dat hij te 5.4 voorbarig ervan is uitgegaan dat Aruba de vereiste toestemming zou verlenen, dient de schadevergoeding welke Aruba op grond van de door haar gepleegde onrechtmatige daad gehouden is aan Felix te betalen redelijkerwijs beperkt te blijven tot de vergoeding van het door Felix geleden verlies; dat wil zeggen de kosten die gemoeid waren met de inrichting van zijn bedrijf e.d. Gederfde winst komt onder de gegeven omstandigheden echter niet voor vergoeding in aanmerking. Dat heeft Felix zich aanvankelijk kennelijk ook zelf gerealiseerd, getuige de eertijds door zijn gemachtigde ingediende claim van Ć&#x2019; 53 009,12 (vgl. de hiervoor genoemde brief van 21 jan. 1987 van de luchthavenmeester aan de minister van Vervoer, p. 3, slot), welk bedrag de door Felix verrichte investeringen zou betreffen (verklaring Dijkhoff, p. 4). Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven gedeeltelijk gegrond zijn. Het bestreden vonnis wordt daarom ook slechts gedeeltelijk bevestigd. De schade op te maken bij staat als in het dictum van het eindvonnis is aangegeven dient beperkt te blijven tot het door Felix geleden 5.5 verlies (zijn investeringen); gederfde winst dient bij de berekening buiten beschouwing te blijven. Ook de kostenveroordeling in eerste aanleg vervalt. Nu partijen over en weer voor een deel in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd. Dat geldt ook voor de op het hoger beroep gevallen kosten. Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden vonnis, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: Onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, is het in r.o. 5.2 geformuleerde oordeel dat het Hof het standpunt van Aruba deelt 'dat in dit geding niet is gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba terzake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden'. Een en ander valt niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering te rijmen met het in r.o. 4.3 van het vonnis van 7 juni 1989 van het Gerecht 1 in Eerste Aanleg van Aruba genoemde art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst, van de bij memorie van antwoord overgelegde machtiging van 4 juli 1979, inhoudende een omschrijving van de bevoegdheden van de luchthavenmeester, en voorts van de door Nicolaas in het kader van het voorlopig getuigenverhoor in deze procedure op 7 sept. 1989 afgelegde verklaring. Aldus is 's Hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en bepaald onvoldoende gemotiveerd. 2 In het licht van een en ander is ook onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd 's

Hofs in r.o. 5.3 verwoorde oordeel dat 'Felix (zich) behoorde (…) te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan, Aruba niet konden binden'. Indien al aangenomen zou moeten worden dat de luchthavenmeester niet bevoegd was Aruba te binden, dan laat zulks onverlet de mogelijkheid dat als gevolg van (zoals in dit geval aan de orde zijnde) toezeggingen van de luchthavenmeester door derden (als in casu Felix) geleden schade vergoed dient te worden door Aruba, zulks gezien de inhoud van de functie van de luchthavenmeester en de hem gegeven bevoegdheden (zie bijvoorbeeld de bij memorie van antwoord overgelegde machtiging), en gezien het feit dat de onderhandelingen tussen partijen al in een zo ver gevorderd stadium waren dat Felix reeds een gedeelte van het stationsgebouw had gehuurd op grond van een tussen partijen gesloten huurovereenkomst en gedurende negen 3 maanden reeds 400 vliegtuigen daadwerkelijk had afgehandeld, en Felix er derhalve op mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was, althans dat Aruba met de gang van zaken instemde, en Aruba geen stappen heeft ondernomen Felix te wijzen op de onjuistheid van zijn vertrouwen, hetgeen alleszins in de rede had gelegen nu de gang van zaken Aruba niet kan zijn ontgaan (vgl. r.o. 5.4 van het aangevallen vonnis). Een en ander brengt ook met zich mee dat er geen aanleiding is de door Aruba aan Felix te betalen schadevergoeding te beperken tot de vergoeding van het door Felix geleden verlies, maar dat ook gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komt. Hetgeen het Hof in r.o. 5.4, slot, overweegt omtrent het door Felix aanvankelijk ingenomen standpunt is onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Reeds bij brief van 11 dec. 1986 en later bij inleidend verzoekschrift heeft Felix aanspraak gemaakt op gederfde winst. Ook overigens 4 valt niet in te zien wat de betekenis is van het door het Hof overwogene voor de uiteindelijke conclusie van het Hof, zodat in zoverre het hier gestelde rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is. Tegen r.o. 5.2 wordt voorts nog aangevoerd dat innerlijk tegenstrijdig, en mitsdien onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is, dat het Hof enerzijds constateert 'dat partijen wel over een contract hebben onderhandeld', maar dat anderzijds (kennelijk) betekenis wordt toegekend aan de verklaring van de toenmalige minister van Vervoer 'dat hij niet van de 5 onderhandelingen met Felix op de hoogte werd gehouden en dus ook niet in enig onderhandelingsresultaat heeft toegestemd', nu in de geciteerde eerste zinsnede besloten ligt dat de inhoud van die onderhandelingen als kennis van Aruba aan Aruba moet worden toegerekend, en mitsdien bij de beantwoording van de aan de orde zijnde vraag niet relevant is wat de kennis was van de toenmalige minister van Vervoer. Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het te dezen bestreden vonnis, zulks ten onrechte om de volgende redenen: In r.o. 5.4 van het vonnis van 21 mei 1991 overweegt het Hof: 'Toch treft Aruba wel een verwijt. (…)' Deze overweging is, althans zonder nadere motivering, onverenigbaar met de overweging onder 5.3 van het vonnis van het Hof: 'Ook Felix behoorde (…)' Immers: indien Felix, gelijk het Hof overweegt, zich behoorde te realiseren dat toezeggingen 1 door de luchthavenmeester gedaan Aruba niet konden binden dan valt niet wel in te zien dat het Land Aruba jegens Felix tot enige schadevergoeding gerechtigd is. Het Hof is, anders oordelend, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Mocht het hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet aangeeft waarom het Land Aruba — ondanks de hierboven geciteerde overweging onder 5.3 van het vonnis — niettemin tot enige schadevergoeding is verplicht. Aangezien het hier een Arubaanse cassatie betreft wenst het land Aruba zijn standpunt te voorzien van een schriftelijke toelichting. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Op 14 sept. 1987 heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Felix — zich gewend tot het 2 Gerecht in Eerste Aanleg op Aruba met verzoek verweerder in cassatie — verder te noemen Aruba — te veroordelen om aan Felix ter zake van schadevergoeding wegens gemaakte kosten en gederfde winst te betalen een totaal bedrag van, na vermeerdering van eis, Afls. 733 328,96, vermeerderd met de wettelijke rente. Nadat Aruba tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft het gerecht in eerste aanleg bij tussenvonnis van 7 juni 1989 Felix tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 12 sept. 1990 heeft het gerecht in eerste aanleg Aruba veroordeeld tot vergoeding aan Felix van de door

deze ondervonden schade, bestaande in geleden verlies en gederfde winst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente. Tegen beide vonnissen heeft Aruba hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij vonnis van 21 mei 1991 heeft het Hof de bestreden vonnissen bevestigd met dien verstande dat de bij staat op te maken schade beperkt dient te blijven tot het door Felix geleden verlies, zodat de gederfde winst buiten beschouwing blijft. (…) 3 Beoordeling van het middel in het principaal beroep In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Op de internationale luchthaven van Aruba staan twee stationsgebouwen. Het oude stationsgebouw is gelegen aan de zuidzijde van de luchthaven; het nieuwe stationsgebouw staat aan de noordzijde. Kleinere (sport-)vliegtuigen plachten geparkeerd te worden nabij het oude stationsgebouw. In dat gebouw was tevens de Aeroclub Antillia Aruba (een vereniging van sportvliegers) gevestigd. In 1985 heeft Felix samen met een zekere Maduro het plan opgevat onder de firma Transtriad Enterprises Aruba de algehele afhandeling van de kleinere vliegtuigen op de luchthaven ter hand te nemen. Hiertoe zouden zij moeten beschikken over ruimte in het oude stationsgebouw. Zij zijn in contact getreden met de luchthavenmeester, die belast is met de commerciele en luchtvaarttechnische exploitatie van de luchthaven, en met de Aeroclub Antillia Aruba. Voorts hebben zij in juli 1985 Transtriad ingeschreven in het handelsregister. Als doelstellingen van Transtriad werden vermeld: het afhandelen van prive-vliegtuigen, waaronder ook begrepen 'corporate en business — flying' en aero-taxivluchten; — het verlenen van flight-planning service; —

het exploiteren van een bar en restaurant ten behoeve van het publiek dat gebruik maakt van de 'General Aviation Terminal';

— het exploiteren van taxfree winkels; — het verlenen van porter-service; — bemiddeling bij de huur van voertuigen; —

bemiddeling bij de voorziening van brandstof en verlening van technische service voor prive-vliegtuigen;

— het innen van retributies ten behoeve van de luchthaven. In juli 1985 kwamen Transtriad en de vereniging van sportvliegers overeen dat Transtriad de 3.1 exploitatie van de sportclub zou overnemen, zodat Transtriad kon beschikken over ruimtes in het oude stationsgebouw. Daarbij werd schriftelijk vastgelegd dat Transtriad de huurschuld van de Aeroclub zou overnemen en de tussen deze club en de luchthaven bestaande huurovereenkomst. Hiertoe werd zowel door Transtriad als door de Aeroclub toestemming verzocht aan de luchthavenmeester, welke toestemming (stilzwijgend) werd verleend. In maart 1986 heeft Maduro zich uit Transtriad teruggetrokken. Ingaande april 1986 heeft Transtriad/Felix de huur van de Aeroclub daadwerkelijk overgenomen. Felix had de ontwikkeling van zijn bedrijf gepland in drie fasen. In de eerste fase zou Transtriad in het oude stationsgebouw zorg dragen voor de inklaring van de kleinere vliegtuigen. De uitklaring zou voorlopig nog in het nieuwe stationsgebouw blijven plaatsvinden. In de tweede fase zou ook de uitklaring door Transtriad in het oude stationsgebouw ter hand worden genomen en in de derde fase zouden in dat stationsgebouw taxfree winkels gevestigd worden. Alsdan zou voortaan alle in- en uitgaand verkeer van bemanningen en passagiers van kleinere vliegtuigen via Transtriad in het oude stationsgebouw plaatsvinden, welk gebouw getooid zou worden met de naam General Aviation Terminal. Felix heeft personeel in dienst genomen en verbouwingen in de ruimte van het oude stationsgebouw uitgevoerd. Hij heeft daar onder meer een kantoor, een bar en restaurant en een kantoortje voor de immigratie ingericht. Door Transtriad zijn tussen maart 1986 en december 1986 ter plaatse kleinere vliegtuigen afgehandeld. Het bedrijf is echter niet verder gekomen dan de eerste fase. Nadat op 8 nov. 1986 de minister van Vervoer en Communicatie had besloten dat in den vervolge het vervoer op de luchthaven van bemanningsleden en/of passagiers van de kleinere vliegtuigen uitsluitend door Aruba Air NV mocht worden uitgevoerd, heeft Felix zijn bedrijf op 11 dec. 1986 gesloten. Stellende dat hij als gevolg van het ministeriele besluit van 8 nov. 1986 gedwongen was zijn bedrijf te sluiten, vordert Felix in dit geding vergoeding door Aruba van de deswege door hem geleden schade, bestaande in verloren gegane investeringen en gederfde winst. Nadat het gerecht in eerste aanleg de vordering onverkort aan Felix had toegewezen, heeft het

Hof die toewijzing beperkt tot het door Felix ten gevolge van het ministeriele besluit van 8 nov. 1986 geleden verlies. Daartoe heeft het Hof geoordeeld, samengevat weergegeven, dat in dit geding niet is gebleken dat — gelijk het gerecht in eerste aanleg had overwogen — de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf op de luchthaven te binden, maar dat, enerzijds, Aruba zich jegens Felix onrechtmatig heeft gedragen door hem niet te waarschuwen voor het risico dat de voor het uitoefenen van zijn bedrijf vereiste formele toestemming van Aruba, op het verkrijgen waarvan Felix kennelijk rekende, achterwege zou blijven, en door niet te onderzoeken of de luchthavenmeester wellicht doende was meer verwachtingen bij Felix te wekken dan verantwoord was, en, anderzijds, dat ook Felix zelf verwijt treft omdat hij te voorbarig ervan is uitgegaan dat Aruba de vereiste toestemming zou verlenen. Onderdeel 1 van het middel in het principaal cassatieberoep keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel, daarop neerkomende dat aan de luchthavenmeester niet de bevoegdheid toekwam Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf op de luchthaven te binden. Tot steun van deze klachten beroept het onderdeel zich op: 1. art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst, 2. een op 4 juli 1979 door de (waarnemend) gezaghebber van het toenmalige Eilandgebied Aruba gegeven schriftelijke machtiging houdende een omschrijving van aan de luchthavenmeester toekomende bevoegdheden, en 3. een verklaring door de luchthavenmeester als getuige afgelegd in een aan dit geding voorafgaand voorlopig getuigenverhoor; de inhoud van een en ander is weergegeven onder 6 en 7 in de conclusie OM, met dien verstande dat bedoelde getuigenverklaring tevens het volgende behelst: 'De overname van de exploitatie van de vliegclub, zodat Transtriad zich in het oude stationsgebouw kon vestigen, is geschied met mijn goedkeuring. Ik herinner mij niet meer of ik die goedkeuring schriftelijk of mondeling heb gegeven. Ik was bevoegd die goedkeuring te geven.' Voormeld art. 3 voorziet erin dat de exploitatie van de Luchthavendienst door de luchthavenmeester geschiedt en de leiding van deze dienst bij hem rust, een en ander evenwel onder toezicht van de met het beheer van de dienst belaste autoriteit (tot 1 jan. 1986 het bestuurscollege, sedertdien de Raad van Ministers onderscheidenlijk, voor de dagelijkse 3.2 praktijk, de minister van Vervoer en Communicatie). Zulks in aanmerking genomen, en gezien de omstandigheid dat het artikel niet met zoveel woorden voorziet in de mogelijkheid tot uitoefening door de luchthavenmeester van de aan evenbedoelde autoriteit uit hoofde van haar beheerstaak toekomende bevoegdheid om handelingen te verrichten die Aruba binden, biedt het artikel geen steun voor de opvatting dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf te binden. Aangezien ook geen andere rechtsregel voor het aannemen van zodanige bevoegdheid steun biedt, treft de rechtsklacht geen doel. De motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden. Het hiervoor bedoelde geschrift van 4 juli 1979 machtigt weliswaar de luchthavenmeester om voor en namens de gezaghebber 'het Eilandgebied Aruba te verbinden bij zaken de Luchthavendienst betreffende', doch slechts 'op grond van daartoe strekkende besluiten van het bestuurscollege'; de aanwezigheid van een zodanig besluit strekkende tot het verbinden van Aruba ter zake van de uitoefening van het bedrijf van Felix, is in dit geding evenwel gesteld noch vastgesteld. Ook tegen de achtergrond van de door de luchthavenmeester in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring is 's Hofs bestreden oordeel niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar kan uit die verklaring worden afgeleid dat de luchthavenmeester zelf meende bevoegd te zijn Aruba te binden, maar uit het hiervoor overwogene volgt dat deze mening onjuist is. Het onderdeel wordt dus tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 3 betreft 's Hofs oordeel (r.o. 5.4) dat uitsluitend het door Felix geleden verlies, en niet ook de door hem gederfde winst voor vergoeding door Aruba in aanmerking komt. Het onderdeel beoogt kennelijk te klagen dat het Hof, oordelende dat de luchthavenmeester niet bevoegd was Aruba te binden, ten onrechte is voorbijgegaan aan het door Felix in feitelijke aanleg gevoerde betoog, daarop neerkomende dat Felix, gezien de omstandigheden van het geval — kort gezegd: dat hij in de loop van de, in een vergevorderd stadium verkerende, 3.3 onderhandelingen reeds aanzienlijke investeringen op de luchthaven had verricht en gedurende negen maanden reeds 400 vliegtuigen had afgehandeld — erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester die bevoegdheid wel had, en voorts dat het afbreken door Aruba van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden in strijd was met de door Aruba jegens Felix in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat Aruba gehouden is tot vergoeding aan Felix van diens schade, bestaande in de door hem gemaakte kosten en

gederfde winst. In het kader van dit betoog had Felix in hoger beroep onder meer aangevoerd dat twijfel omtrent de interpretatie van de Beheersverordening Luchthavendienst voor rekening heeft te komen van Aruba, van wie immers de redactie daarvan afkomstig is, en dat hij op grond van de bewoordingen van de verordening erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was bindende toezeggingen jegens hem te doen. Bij de beoordeling van dit betoog, dat van wezenlijke aard is, zodat het Hof daaraan niet voorbij had mogen gaan, is mede van betekenis dat in geval van onderhandelingen tussen een overheidsfunctionaris en een derde die in de onjuiste veronderstelling verkeert dat deze functionaris ten aanzien van de desbetreffende materie bevoegd is de overheid te binden, zich omstandigheden kunnen voordoen, waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen. Daarbij valt niet alleen te denken aan het geval dat de onjuiste veronderstelling is gewekt door een gedraging van het wel bevoegde overheidsorgaan, maar ook aan factoren als: de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen, voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken. Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel 3 doel treft en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het is niet uitgesloten dat, na verwijzing, het Hof bij zijn beoordeling van het hiervoor onder 3.3 bedoelde betoog van Felix komt tot afwegingen die niet verenigbaar zijn met in zijn bestreden vonnis neergelegde oordelen. De Hoge Raad vindt daarin aanleiding de overige 3.4 klachten van het principale middel, alsmede de klacht van het incidentele middel buiten behandeling te laten; de door deze klachten opgeworpen vragen kunnen, voor zover nodig, na verwijzing nog aan de orde komen. Dit brengt mee dat de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie, voor zover het incidenteel beroep betreffende, moeten worden gereserveerd. Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 21 mei 1991; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dat Hof; 4 veroordeelt Aruba in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Felix begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris; in het incidenteel beroep: reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot aan de einduitspraak; begroot deze kosten tot heden aan de zijde van Aruba op ƒ 100 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris, en aan de zijde van Felix op ƒ 100 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris. Conclusie Conclusie A-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop In 1985 heeft de verweerder in cassatie, Felix, samen met een zekere Maduro het plan opgevat de algehele afhandeling van kleinere vliegtuigen op de internationale luchthaven 'Reina Beatrix' van Aruba ter hand te nemen. In verband hiermee hadden Felix en Maduro — die handelden onder de firmanaam Transtriad Enterprises Aruba — behoefte aan ruimte in het oude stationsgebouw van de luchthaven nu aldaar de kleinere (sport)vliegtuigen werden geparkeerd. In het oude stationsgebouw was gevestigd de Aeroclub Antillia Aruba (een vereniging van sportvliegers). Teneinde te kunnen beschikken over voornoemde ruimte zijn Felix en Maduro in contact getreden met de luchthavenmeester en met voornoemde aeroclub. In juli 1985 kwamen Transtriad en de aeroclub overeen, dat Transtriad kon beschikken over ruimtes in het oude 1 stationsgebouw. Daarbij werd o.a. schriftelijk vastgelegd dat Transtriad de tussen deze club en de luchthaven bestaande huurovereenkomst zou overnemen. Zowel Transtriad als de aeroclub verzochten hiertoe de luchthavenmeester om toestemming, welke toestemming klaarblijkelijk (stilzwijgend) werd verleend. In maart 1986 heeft eerdergenoemde Maduro zich uit Transtriad teruggetrokken. Ingaande april 1986 heeft Transtriad/Felix de huur van de aeroclub daadwerkelijk overgenomen. Felix heeft personeel in dienst genomen en heeft in de ruimte van het oude stationsgebouw verbouwingen uitgevoerd. Door Transtriad zijn tussen maart 1986 en december 1986 ter plaatse kleinere vliegtuigen afgehandeld.

In november 1986 heeft de minister van Vervoer en Communicatie besloten dat in het vervolg het vervoer op de luchthaven van bemanningsleden en/of passagiers van de kleinere vliegtuigen uitsluitend door Air Aruba NV mocht worden uitgevoerd. Felix heeft zijn bedrijf op 11 dec. 1986 gesloten. Felix vordert in de onderhavige procedure van Aruba vergoeding van het door hem geleden verlies alsmede vergoeding van gederfde winst. Aan deze vordering legde hij ten grondslag dat hij zich op verzoek van Aruba sedert maart 1986 heeft beziggehouden met de hiervoor omschreven activiteiten en dat tijdens onderhandelingen met Aruba bij hem het vertrouwen zou zijn gewekt dat hij het project toegewezen zou krijgen. Felix stelde dat Aruba zich schuldig heeft gemaakt aan contractbreuk. In ieder geval — aldus Felix — heeft Aruba niet de zorgvuldigheid in acht genomen welke in dit geval betamelijk was zodat Aruba derhalve een onrechtmatige daad heeft gepleegd als gevolg waarvan Aruba zijn schade dient te vergoeden. 2 Aruba heeft daartegenover aangevoerd dat aan Felix nimmer enige toezegging is gedaan noch door de luchthavenmeester, noch door een van 's lands organen. Bovendien was — aldus Aruba — de luchthavenmeester niet bevoegd enige toezegging te doen en konden zijn uitlatingen Aruba niet binden. Het staat Aruba vrij ter behartiging van het algemeen belang te bepalen wie op het aan Aruba toebehorende terrein passagiers en bemanningsleden van vliegtuigen mag vervoeren. Aan Felix was daartoe geen vergunning verleend. Er is dan ook geen sprake van wanprestatie of onrechtmatige daad. Voorts heeft Aruba de door Felix gestelde schade betwist. Aruba stelde nog een reconventionele vordering in, doch deze speelt in cassatie geen rol meer. Het gerecht in eerste aanleg kwam in het tussenvonnis van 7 juni 1989 tot de navolgende bevindingen: Felix (en Maduro) hebben met toestemming van de luchthavenmeester de afhandeling van — kleinere vliegtuigen in het oude stationsgebouw ter hand genomen; de door de luchthavenmeester van Felix/Transtriad gegeven toestemming moet — op grond van art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst, de Algemene overgangsregeling wetgeving — en bestuur en het bepaalde in de Landsverordening instelling ministeries — geacht worden door Aruba te zijn gegeven; van wanprestatie zijdens Aruba is geen sprake, het uitvoeren van een bepaald bedrijf met — toestemming van de overheid op het terrein van de overheid doet immers tussen dat bedrijf en de overheid geen wederkerige overeenkomst ontstaan; —

Felix mocht er redelijkerwijze op vertrouwen, dat hij ook in de verdere toekomst de afhandeling van kleine vliegtuigen mocht blijven verzorgen;

Aruba mocht echter wel in het algemeen belang verandering in de situatie op de luchthaven 3 — aanbrengen door het vervoer van passagiers en/of bemanningsleden met uitsluiting van ieder ander aan Air Aruba NV op te dragen; bij het nemen van die beslissing diende Aruba evenwel oog te hebben voor de belangen van — anderen, met name degenen die met toestemming van de bevoegde autoriteit — de luchthavenmeester — op de luchthaven werkzaamheden uitoefenden; Aruba was daarom gehouden degenen wier belangen zodanig werden getroffen dat zij daardoor schade leden, een redelijke schadevergoeding aan te bieden. Het gerecht in eerste aanleg gaf vervolgens aan Felix, die had gesteld ten gevolge van de beslissing van de minister gedwongen te zijn geweest het bedrijf te sluiten, de opdracht feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit zulks kon worden afgeleid. In het eindvonnis d.d. 12 sept. 1990 kwam het gerecht in eerste aanleg tot het oordeel dat Felix was geslaagd in het te leveren bewijs. Aannemelijk was — aldus het gerecht — dat Felix als gevolg van het besluit van de minister van 8 nov. 1986 schade had geleden, bestaande uit verloren gegane investeringen en derving van de redelijkerwijze van deze investeringen te verwachten revenuen. Partijen werden ter bepaling van een passende schadevergoeding verwezen naar de schadestaatprocedure. —

Aruba stelde tijdig onder aanvoering van een negental grieven hoger beroep in tegen beide voornoemde vonnissen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba oordeelde in zijn vonnis van 21 mei 1991 (r.o. 5.2 en 5.3) dat niet was gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden en 4 dat Felix zich behoorde te realiseren dat door de luchthavenmeester gedane toezeggingen Aruba niet konden binden, terwijl niet was gebleken van omstandigheden die tot een ander oordeel leiden. Het doen van investeringen — aldus het Hof in r.o. 5.3 — zoals door Felix in casu is geschied, was niet zonder risico's zolang Aruba zich formeel niet had verbonden Felix gedurende zekere tijd de General Aviation op het vliegveld te laten afhandelen. Weliswaar hebben er

uitvoerige onderhandelingen plaatsgevonden en heeft Felix ook een aanvang gemaakt met het uitoefenen van zijn bedrijf, maar hij had er toch rekening mee moeten houden dat een beleidswijziging nog roet in het eten kon gooien. Toch vond het Hof dat ook Aruba een verwijt trof. Het Hof overwoog: (…) Felix heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit vijf onderdelen bestaand middel van cassatie gericht tegen de r.o. 5.2, 5.3 en 5.4. 5 Aruba stelde in zijn verweerschrift incidenteel cassatieberoep in gericht tegen r.o. 5.4. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep Onderdeel 1 richt zich tegen de in r.o. 5.2 opgenomen zin: 'Het Hof deelt het standpunt van Aruba dat in dit geding niet is gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden.' Deze beslissing zou rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn in 6 het licht van: 1. art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst; 2. de machtiging van 4 juli 1979 (bij memorie van antwoord overgelegd); 3. de door Nicolaas afgelegde getuigenverklaring. Art. 3 van de beheersverordening luidt als volgt: '1. De Luchthavendienst wordt beheerd door het Bestuurscollege. 2.

Onder toezicht van het Bestuurscollege geschiedt de exploitatie van de dienst door en berust de leiding ervan bij het Hoofd.

3. De Luchthavenmeester is het Hoofd van de Luchthavendienst.' De machtiging waarop een beroep wordt gedaan heeft tot inhoud: 'De waarnemend Gezaghebber van het Eilandgebied Aruba, Urbano Maduro, krachtens het bepaalde in artikel 74, tweede lid, van de Eilandenregeling Nederlandse Antillen het eilandgebied vertegenwoordigende machtigt Edgar Charles Michael NICOLAAS tot wederopzeggen toe in zijn functie van Luchthavenmeester van de Prinses Beatrix Luchthaven voor en namens hem — op grond van daartoe strekkende besluiten van het Bestuurscollege — het Eilandgebied Aruba te 7 verbinden bij zaken de Luchthavendienst betreffende, speciaal bij het verhuren van lokaliteiten van het Prinsese Beatrix Luchthavengebouw.' De verklaring door de heer E.C.M. Nicolaas op 7 sept. 1989 afgelegd luidt: (p.-v. p. 2) 'De verhuur van bedrijfscommerciele ruimtes, voor winkels en dergelijke, in het luchthavengebouw vindt als volgt plaats. De belanghebbenden wenden zich tot de regering. De regering stuurt het verzoek naar mij door. Ik bezie dan of zo'n bedrijf past in het luchthavengebouw. Door mijn dienst worden dan onderhandelingen gevoerd. Daarna bereid ik een concept-contract voor. Nadat het concept-contract is opgesteld wordt dat door de huurder geparafeerd, terwijl ik dat contract parafeer namens de verhuurder, zijnde Aruba.' ... (p.-v. p. 3) 'In die tijd waren wij constant in gesprek met Felix. Naar mijn mening mocht hij toen erop vertrouwen dat de terminal er zou komen. Er was immers geen enkele reden om te vermoeden dat van het beleid zou worden afgeweken.' Ik meen dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Het Hof heeft de onbevoegdheid van de luchthavenmeester afgeleid uit een wettelijke bepaling (art. 3 van de beheersverordening); in zoverre behoefde zijn beslissing geen motivering. De beslissing, die geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, wordt niet onbegrijpelijk in het licht van de geciteerde machtiging: van 8 bijzondere besluiten van het bestuurscollege is niet gebleken en het ging in deze zaak om meer dan alleen verhuur van lokaliteiten. Tenslotte heeft het Hof zich nog gebaseerd op de in onderling verband beschouwde getuigenverklaringen van Nicolaas en Dijkhoff. Ook in het licht van het door partijen over en weer gestelde was het Hof niet tot nadere motivering gehouden. In onderdeel 2 wordt de klacht naar voren gebracht dat het oordeel van het Hof opgenomen in r.o. 5.3. 'dat Felix (zich) behoorde (…) te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan, Aruba niet konden binden' onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. 9 Deze klacht wordt slechts toegelicht met een verwijzing naar het in onderdeel 1 opgemerkte ('in het licht van een en ander' resp. 'in het licht van het vorenstaande'). Zij heeft dus kennelijk naast onderdeel 1 geen zelfstandige betekenis, zodat zij het lot daarvan moet delen. Ik verwijs voorts naar HR 8 dec. 1989, rek.nr. 7353 (NAC/Curacao) (niet gepubliceerd), waarin Uw Raad terzake van een soortgelijke beslissing overwoog:

'Deze ... oordelen van het Hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede gelet op de omstandigheid dat, zoals het Hof constateert en in cassatie niet is bestreden, de bevoegdheidsverdeling hier rechtstreeks voortvloeit uit de wettelijke bepalingen. Verder kunnen 's Hofs oordelen wegens hun verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst.' Onderdeel 3 beoogt kennelijk erover te klagen dat het Hof verzuimd heeft schadevergoeding toe te wijzen (en wel vergoeding van het geleden verlies en van de gederfde winst) op grond van de door de luchthavenmeester gedane toezeggingen, zulks gezien de inhoud van zijn functie en de hem gegeven bevoegdheden, en gezien de gevorderde staat van de onderhandelingen tussen partijen. Maar het onderdeel zoekt de grondslag van die schadevergoedingsplicht ('derhalve') hetzij hierin dat Felix erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was (hetgeen blijkens het voorgaande onjuist is), hetzij hierin dat Aruba geen stappen heeft ondernomen om Felix te waarschuwen â&#x20AC;&#x201D; maar dit laatste is door het Hof juist meegewogen en heeft het college geleid tot zijn beslissing dat Aruba voor een deel van de door Felix geleden schade uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Zou het onderdeel zo moeten worden verstaan dat het klaagt over het niet toekennen van schadevergoeding op grond van het feit dat Aruba in strijd met de goede trouw de onderhandelingen met Felix zou hebben afgebroken, dan faalt het m.i. omdat het hof in de stukken kennelijk niet heeft gelezen (hetgeen niet onbegrijpelijk is) dat Felix zijn vordering ook op die grondslag (naast de aangevoerde grondslagen contractbreuk en onrechtmatige daad gelegen in de jegens hem onzorgvuldige beleidswijziging van de minister van Verkeer en Communicatie) wenste te baseren. Hieruit vloeit voort dat ook de (op het eerder betoogde voortbouwende) slotklacht van het onderdeel dat 'er geen aanleiding is de door Aruba aan Felix te betalen schadevergoeding te beperken tot de 10 vergoeding van het door Felix geleden verlies' faalt. Het Hof heeft die beperking aangebracht, niet omdat het heeft miskend dat het niet nakomen van (eventueel onbevoegd gedane) toezeggingen waarop in gerechtvaardigd vertrouwen is voortgebouwd (Zie voor gegevens de conclusie van A-G Van Soest voor HR 2 febr. 1990, NJ 1990, 384 en Onrechtmatige Daad VII (Damen), nrs. 144 e.v.) of het afbreken van onderhandelen in strijd met de goede trouw (Zie voor gegevens Asser-Hartkamp II, nr. 163, waaraan toe te voegen HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647, m.nt. PvS.) onder omstandigheden een verplichting tot vergoeding van gederfde winst in het leven kunnen roepen, maar omdat het de vordering heeft toegewezen op de grondslag van de in r.o. 5.4 omschreven onrechtmatige daad van Aruba (kort gezegd: het niet voldoen aan een uit het ongeschreven recht voortvloeiende waarschuwingsplicht), en vervolgens, gelet op het aan Felix toe te rekenen verwijt van voorbarig handelen, de uit de onrechtmatige daad voortvloeiende schadevergoedingsverplichting in dier voege heeft bepaald dat aan Felix zijn geleden verlies, niet zijn gederfde winst behoefde te worden vergoed. Het stond het Hof vrij de schadevergoedingsplicht van Aruba op deze wijze te bepalen, zowel indien de beslissing als een toepassing van art. 6:98, als indien zij als een toepassing van art. 6:101 lid 1 (Uiteraard op te vatten als een brachylogie voor 'de regels van het oude Nederlandse en van het Antilliaanse en Arubaanse recht die in het nieuwe Nederlandse Burgerlijk Wetboek in de daarmee overeenstemmende artikelen 6:98 en 101 lid 1 zijn neergelegd'.) moet worden beschouwd. Zelf zou ik een voorkeur hebben voor de laatste figuur. 11

Onderdeel 4 faalt omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede (de slotzin van r.o. 5.4).

Onderdeel 5 is gericht tegen de slotzin van r.o. 5.2, die zich niet zou verdragen met de eerdere constatering van het Hof dat partijen over een contract hebben onderhandeld. Het Hof heeft echter bij dit laatste met 'partijen' kennelijk gedoeld op Felix en de luchthavenmeester, zodat daarmee geenszins onverenigbaar is dat de minister van Vervoer heeft verklaard dat hij niet 12 van de onderhandelingen met Felix op de hoogte werd gehouden en dus ook niet in enig onderhandelingsresultaat heeft toegestemd. Voorts lijkt het mij aannemelijk dat ook de laatstbedoelde overweging niet dragend is voor 's Hofs beslissing. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep Het middel acht onverenigbaar de onderhandeling (r.o. 5.3) dat Felix zich behoorde te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan Aruba niet konden binden, en 13 de overweging (r.o. 5.4) dat Aruba het verwijt treft dat het Felix niet heeft gewaarschuwd voor de risico's die hij liep door zonder de vereiste formele toestemming af te wachten zijn bedrijf uit te breiden.

Ik acht ook dit middel ongegrond. Ik zie niet in waarom het feit dat Felix niet op de bevoegdheid van de luchthavenmeester mocht vertrouwen zou uitsluiten dat op Aruba een waarschuwingsplicht als voormeld kon rusten. Mogelijk is immers dat niet zozeer het vertrouwen dat men met de bevoegde vertegenwoordiger van een organisatie van doen heeft, maar veeleer het stilzitten van de wel bevoegde instantie in die organisatie (die weet of behoort te weten wat er gaande is) het vertrouwen opwekt dat men door kan gaan met de activiteit die later doelloos blijkt te zijn geweest. Of dat zo is, en of er om die reden een waarschuwingsplicht bestaat waarvan de niet-nakoming onrechtmatig is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarvan de beoordeling staat aan de rechter die over de feiten oordeelt. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. Noot Auteur: P. van Schilfgaarde Toedoen en schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn vanouds de elementen op grond waarvan een handeling van een persoon, die geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, niettemin aan de achterman kan worden toegerekend. Voor de volmacht werkt art. 3:61 lid 2 dit zo uit dat toerekening plaatsvindt indien de schijn van bevoegdheid door de achterman is gewekt. Is de achterman een rechtspersoon dan levert het toedoenvereiste moeilijkheden op. Een rechtspersoon handelt via haar organen. Betekent dit dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid door het wel bevoegde orgaan moet zijn gewekt? In de literatuur wordt dit wel aangenomen (Asser-Van der Grinten II, nr. 102) maar een zuiverder toepassing van het toedoenbeginsel brengt mee dat het handelen van ieder orgaan — in beginsel van iedere functionaris — tot een relevant toedoen kan bijdragen. Voor ieder orgaan (iedere functionaris) geldt immers dat zijn handelen als een handelen van de rechtspersoon kan worden 1 aangemerkt. Is de organisatie van een rechtspersoon diffuus, zoals dikwijls bij een overheidslichaam het geval is, dan schuift het toedoenvereiste naar voren totdat het zich volledig hecht of mede hecht aan de handelende functionaris zelf. Men komt dan in de buurt van de Engels-Amerikaanse leer van ‘apparent authority’, waarover Schoordijk schreef in de NJV Jubileumbundel van 1970, p. 1 e.v. Of dit ‘toedoen’ voldoende is om tot toerekening te besluiten hangt niet alleen af van de mate van ondoorzichtigheid van de (overheids)organisatie maar ook van andere omstandigheden — zie r.o. 3.3 slot — en, zo voeg ik toe, van de mate waarin de wederpartij aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Vgl. HR 27 jan. 1984, NJ 1984, 545, m.nt. G (WGO-Koma), waarop het nu gewezen arrest nauw aansluit, mijn ‘Toedoen en vertegenwoordigingsschijn bij rechtspersonen’, Dijk-bundel 1986, p 229 e.v. en Van Dunne, Slagter-bundel, 1988, p. 65 e.v. Merkwaardig is dat in de procedure, die aan de uitspraak in cassatie voorafging, op het WGO-Koma-arrest geen beroep is gedaan. Zoals in WGO-Koma is de beslissing geheel toegespitst op het geval dat een overheidslichaam aan het rechtsverkeer deelneemt. Bij privaatrechtelijke rechtspersonen zijn de problemen voor een deel weggenomen door de op de eerste EEG-richtlijn gebaseerde vertegenwoordigingsregeling. Men mag zich echter afvragen waarom er een principieel onderscheid moet bestaan tussen de verschillende gevallen van vertegenwoordiging. Zo zou ik 2 menen dat ook bij volmacht moet gelden dat handelingen van andere, bij de achterman betrokken personen aan het toedoenvereiste kunnen bijdragen en dat er omstandigheden kunnen zijn die rechtvaardigen dat de wederpartij tot op grote hoogte mag afgaan op verklaringen en gedragingen van de vertegenwoordiger zelf. Art. 3:61 lid 2 staat aan deze opvatting niet in de weg. Die bepaling geeft alleen een regel voor het geval de schijn van bevoegdheid onbetwist door de achterman is gewekt. In het berechte geval deed zich de bijzonderheid voor dat de onbevoegd gevoerde onderhandelingen werden doorkruist door een overheidsmaatregel, die verder onderhandelen zinloos maakte. De vraag is dan niet meer of de achterman gebonden wordt maar of de onjuistheid van de veronderstelling dat de functionaris bevoegd is voor rekening van de achterman (in casu: dezelfde overheid) dient te komen (r.o. 3.3, laatste alinea). In dat verband 3 is in het cassatiemiddel de vraag opgeworpen waarom er in het voorliggende geval geen plaats was voor vergoeding van positief contractsbelang. De Hoge Raad beantwoordt die vraag niet maar wijst de zaak terug naar het Hof voor nader onderzoek. Dat er bij afgebroken onderhandelingen aanleiding kan zijn voor vergoeding van het positief contractsbelang (gederfde winst), werd reeds beslist in HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, m.nt. CJHB (Plas-Valburg). PvS

BR 1999, p. 250: Vertegenwoordigingsbevoegdheid van de architect Instantie:

Hof Amsterdam

Datum:

27 juni 1996

Magistraten:

IJland-van Veen, Bakels, Swinkels

Zaaknr:

78/96KG

Conclusie:

LJN:

AS5604

Noot:

C.A. Adriaansens

Roepnaam:

Vertegenwoordigingsbevoegdheid van de architect

Essentie Bevoegdheid van de architect om zijn opdrachtgever met betrekking tot het project waarvoor hij is ingeschakeld, te binden. Schijn van bevoegdheid en toerekening daarvan aan de opdrachtgever: Partij(en) Procureur van verhuurder, appellante: mr. B.A.M. van Maarschalkerwaart. tegen Procureur van huurder, geïntimeerde: mr. A.D. Flesseman Uitspraak 1. Verloop van de procedure Appellante (Drilling) is bij exploit van 1 november 1995 in hoger beroep gekomen van een op 19 oktober 1995 uitgesproken vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, onder rolnummer KG 95/1871Be gewezen tussen appellante als gedaagde in 1.1 conventie (toen nog tezamen met negen andere partijen), tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie, en geïntimeerde (Mazzo) als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie. Bij memorie heeft Drilling negen grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd — zakelijk weergegeven — dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1.2 in conventie: Mazzo alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar — deze zal ontzeggen, —

in reconventie: de in eerste instantie geweigerde voorzieningen alsnog zal treffen, met veroordeling van Mazzo in de kosten van het geding in beide instanties.

In deze memorie worden voorts, anders dan in het appelexploit, mede als appellanten aangeduid: de B.V. Nederlandsch Trustkantoor en A.M.A. Vasen. Nu laatstgenoemden echter niet tijdig in appel zijn gekomen van het beroepen vonnis, zouden zij in hun — eventuele — 1.3 hoger beroep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, tenzij in zoverre van een verschrijving sprake is. Het hof zal dit laatste aannemen en deze aanduiding dus verder negeren. Bij memorie van antwoord heeft Mazzo de grieven bestreden en zakelijk geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zonodig met verbetering en/of aanvulling van 1.4 gronden, met veroordeling van Drilling in de kosten — begrijpt het hof — van het geding in hoger beroep. Vervolgens hebben partijen de stukken van beide instanties aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud van deze stukken geldt als hier ingevoegd. 2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 3. De vaststaande feiten In rechtsoverweging 1 van zijn vonnis heeft de president onder de letters (a) tot en met (h) een aantal feiten als ten processe vaststaand opgesomd. Tegen deze opsomming zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 4. Beoordeling van het geschil Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Mazzo huurt van Drilling (gedeelten van) vier aan elkaar grenzende panden te Amsterdam, (a) waarin zij onder meer — tot aan na te noemen datum — een discotheek exploiteerde. 4.1 Mazzo heeft niet alleen haar eigen belang als huurster, maar ook het belang van Drilling (b) als eigenares van deze panden verzekerd tegen onder meer het risico van brand. De daarvan opgemaakte polis bevat onder meer het volgende beding: 1.5

‘Cessie: de op deze polis verzekerde gebouwen zijn in eigendom overgedragen aan Drilling B.V. te Amsterdam. In verband hiermede verplichten verzekeraars zich eventuele schadepenningen op grond van deze polis slechts uit te keren na voorgaand overleg met Drilling.’ In de nacht van 27 op 28 april 1995 heeft in de discotheek brand gewoed waardoor schade (c) is ontstaan aan voormelde belangen van beide partijen. Na de brand waren de verhuurde panden nog gedeeltelijk bruikbaar. Drilling heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de verzekeraars te verrichten uitkeringen aan haar toekomen. Zij heeft daartoe ten laste van Mazzo diverse beslagen (d) gelegd, die echter door de president van de rechtbank Amsterdam zijn opgeheven bij vonnis van 17 augustus 1995. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Mazzo heeft na overleg met de door Drilling ingeschakelde architect Peeters aan een aannemer opdracht gegeven tot herstel van de beschadigde gedeelten van de gehuurde panden, maar Drilling heeft niettemin haar toestemming aan verzekeraars onthouden tot uitkering aan Mazzo over te gaan van het inmiddels getaxeerde schadebedrag. De (e) verzekeraars hebben er daarom mee volstaan een voorschotbetaling aan laatstgenoemde te doen en hebben voor het overige, stellende dat zij voor uitbetaling uitdrukkelijke toestemming van Drilling behoeven, de nakoming van hun op zichzelf vaststaande betalingsplicht opgeschort. Tegen deze achtergrond heeft Mazzo in eerste instantie Drilling, de verzekeraars en nog enige andere partijen gedagvaard en zakelijk onder meer gevorderd dat de verzekeraars zouden 4.2 worden veroordeeld tot uitkering aan haar over te gaan, hetgeen Drilling zou dienen te gedogen. Na verweer van onder meer Drilling heeft de president, voorzover tussen Drilling en Mazzo nu nog van belang, de gevraagde voorzieningen op de in het dictum van zijn vonnis gepreciseerde 4.3 wijze verleend en Drilling ten opzichte van Mazzo in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de motivering daarvan zijn de grieven gericht. Zij lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking. Een verzekering als de onderhavige strekt ertoe, voorzover zij Drilling aangaat, laatstgenoemde dekking te bieden voor eventuele (brand)schade aan de haar in eigendom toebehorende gebouwen. Voorshands is voldoende aannemelijk dat de door Drilling ingeschakelde architect Peeters met het herstel door Mazzo heeft ingestemd. Zou hij daartoe in relatie tot Drilling niet bevoegd zijn geweest, zoals Drilling met grief IV betoogt, dan komt zulks voor haar risico. Gezien immers (i) het feit dat Drilling feitelijk vanuit het buitenland wordt bestuurd, het feit dat Drilling in antwoord op een daartoe strekkende vraag van Mazzo, Peeters heeft (ii) aangewezen als haar contactpersoon met betrekking tot de afwikkeling van de 4.4 brandschade en de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke, al naar gelang de omstandigheden van het geval wisselende, maar gezien het vooroverwogene in dit geval ruim op te vatten bevoegdheid van een architect zijn opdrachtgever met betrekking tot het project waarvoor (iii) hij is ingeschakeld, te binden, moet de — in dat geval bestaande — schijn van bevoegdheid van Peeters, waarop Mazzo onweersproken stelt te zijn afgegaan, aan Drilling worden toegerekend. Anders dan Drilling aanvoert, is het voorshands niet aannemelijk dat zij deze schijn van bevoegdheid op voor Mazzo voldoende duidelijke wijze heeft ontzenuwd. Aangezien de in opdracht van Mazzo, na toestemming van architect Peeters, ondernomen herstelwerkzaamheden inmiddels kennelijk (nagenoeg) geheel zijn voltooid, heeft Drilling geen redelijk belang en dus ook geen recht haar goedkeuring aan uitkering van de schadepenningen 4.5 aan Mazzo te onthouden. Derhalve heeft zij bij haar verdere grieven evenmin een redelijk belang, zodat het appel al daarop strandt. Het is dan ook ten overvloede dat het hof nog kort op de overige grieven zal ingaan. Met grief I bestrijdt Drilling het oordeel van de president, dat de huurovereenkomst niet van rechtswege is beëindigd als gevolg van de brand. Zij doet dit ten onrechte. Alle vier aan Drilling toebehorende panden zijn immers bij één contract aan Mazzo verhuurd. Aangenomen moet 4.6 worden dat ook de huurprijs steeds één bedrag is geweest, zonder dat een splitsing is aangebracht ten aanzien van de onderscheiden panden. Nu op zichzelf tussen partijen vaststaat dat slechts een (betrekkelijk) klein gedeelte van het gehele verhuurde complex door de brand onbruikbaar is geworden en, gezien het inmiddels plaatsgevonden herstel, evenmin

kan worden aangenomen dat de kosten daarvan in een wanverhouding stonden tot de waarde van het onaangetaste gedeelte, faalt de grief. 4.7

Het feit dat Mazzo om een huurprijsvermindering van 75% in verband met de brandschade heeft gevraagd, kan aan het vooroverwogene niet afdoen. Daarop stuit grief III af.

Met grief II komt Drilling op tegen het oordeel van de president dat niet aannemelijk is geworden dat de opstalschade voor een te laag bedrag is getaxeerd. Wat daarvan zij, nu die 4.8 schade inmiddels kennelijk (nagenoeg) geheel is hersteld, mist Drilling ook daarom belang bij deze grief. Grief IV behelst niet alleen de onder 4.4 reeds besproken klacht, maar ook de stelling dat de schadepenningen aan Drilling zijn gecedeerd op grond van ‘de brandverzekeringspolis’, waarmee Drilling blijkbaar het oog heeft op het onder 4.1(b) van dit arrest geciteerde beding. Ook in zoverre mislukt de grief. Voorzover in deze onduidelijk geredigeerde clausule al een titel tot cessie besloten ligt, hetgeen overigens twijfelachtig is, gaat het hier om een cessie tot zekerheid, namelijk voor herstel van het door brand aangetaste gedeelte van de verzekerde 4.9 panden. Ingevolge art. 86 lid 7 Ow. is deze verbintenis per 1 januari 1992 geconverteerd in één strekkende tot vestiging van een stil pandrecht op de schadepenningen. Derhalve komt ‘retrocessie’, waarover Drilling in haar toelichting op de grief spreekt, niet aan de orde. En aangezien de schadepenningen inmiddels kennelijk zijn aangewend voor het doel dat door het stille pandrecht werd gewaarborgd, namelijk herstel in oude toestand, is dit zekerheidsrecht al daarom vervallen. Mede gezien de daarop gegeven toelichting hebben de overige grieven geen zelfstandige 4.10 betekenis, zodat zij het lot van de tot dusver besproken grieven zouden delen, indien het hof aan behandeling daarvan zou toekomen. 5. Slotsom Nu de grieven falen, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd, voorzover tussen 5.1 partijen gewezen. 5.2

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Drilling worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. (Enz., enz., Red.)

Noot Auteur: C.A. Adriaansens Bovenstaande uitspraak is niet erg verrassend, waar ze de appellant in het ongelijk stelt. Want dat had appellant in ruime mate. Huurder had een casco-brandverzekering moeten sluiten waarin ook het belang van de eigenaar (appellant) was gedekt. In een wat houterige formulering was eertijds gepoogd het recht op uitkering van de verzekeringspenningen tot zekerheid aan de eigenaar te cederen, zulks voor het geval onvoldoende duidelijk zou zijn dat huurder de uit te keren penningen zou aanwenden voor herstel. Terecht stelde het Hof vast, dat deze cessie tot zekerheid inmiddels is geconverteerd tot een stil pandrecht op de vorderingen uit hoofde van de verzekering, nog steeds tot zekerheid van een deugdelijk herstel door huurder van de beschadigde delen van het pand. De huurder doet precies wat van hem verlangd mag worden: hij laat, met medewerking van de architect van de eigenaar, het pand herstellen, en wenst dus vervolgens de verzekeringsgelden te incasseren. De eigenaar begreep de clausule niet of deed net alsof, en poogde — zo lijkt het — de verzekeringspenningen zelf te incasseren en van zijn huurder af te komen. Hij maait woest om zich heen met beslagen die natuurlijk niet kleven en laat het aankomen op een procedure die hij natuurlijk niet kan winnen, en appelleert dan ook nog. De reden waarom deze uitspraak niettemin vermeldenswaard is, is dat er een overweging in zit over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de architect. Dergelijke uitspraken zijn immers betrekkelijk zeldzaam. De eigenaar — woonachtig in het buitenland — had een architect aangewezen als haar contactpersoon bij de afwikkeling van de brandschade. De architect, zo begrijp ik het Hof, is volgens de maatschappelijke opvattingen normaal gesproken al bevoegd zijn principaal te binden, waar het gaat om een project waarvoor hij is ingeschakeld. De functie brengt de volmacht mee. Dat is geen vreemd standpunt: niet alleen gaan zowel de SR 1988 als 1997 — beide in artikel 8 — van hetzelfde standpunt uit, ook in de literatuur is er afdoende steun voor te vinden. Men zie bijv. Rechtshandeling en Overeenkomst, tweede druk, par. 99, alsook Vertegenwoordiging en Rechtspersoon (Asser-serie) die beide de architect noemen als voorbeeld van een functie die een volmacht veronderstelt. De vertrouwensleer (art. 3:35 en 36 BW) brengt, ook in vertegenwoordigingssituaties op voet van artikel 3:61 lid 2 BW, met zich mee dat de wederpartij mag vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de architect omdat de principaal hem als zodanig heeft aangesteld. Doet de architect iets dat strikt genomen zijn bevoegdheid te buiten gaat, dan wordt die handeling toch aan de principaal toegerekend, zolang het maar te maken heeft met de opdracht waarvoor hij is ingehuurd. Dat is, puur op voet van het

vertrouwensbeginsel, al niet anders sinds Vas Dias/Salters (NJ 1926, 721) en de Molukse kerk (NJ 1968, 246). De toepassing van het vertrouwensbeginsel door de kortere bocht van de functie zagen we, voor deurwaarders, wat korter geleden in het arrest MEAS/Kuyt (NJ 1993, 190, met noot HJS). Dat laatste arrest lijkt hier voor de functie van architect te zijn vertaald. C.A. Adriaansens

NJ 1999, 582: Toereikende volmacht Instantie:

Hoge Raad

Datum:

23 oktober 1998

Magistraten:

Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers

Zaaknr:

16682, C97/161

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

Noot: P. van Schilfgaarde Wetingang: BW art. 3:61

ZC2751

Roepnaam: Nacap/Kurstjens

Essentie Toereikende volmacht. Geen blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat wederpartij in gegeven omstandigheden op grond van gedragingen van (directeur) principaal redelijkerwijs mocht aannemen dat toereikende volmacht was verleend. Samenvatting Aannemer legt in opdracht van gasunie een leiding aan. Het daarbij vrijkomende bemalingswater heeft een vrij hoog chloorgehalte waarvan onzeker is of lozing op het openbaar water zou worden toegestaan. Omdat haast geboden is treedt aannemer vast met vervoerder in overleg in afwachting van toestemming voor vervoer van de Gasunie. Voor de aannemer worden de onderhandelingen gevoerd door de statutair directeur en de bedrijfsleider. De bevoegdheid van de laatste is blijkens inschrijving in het handelsregister beperkt tot ƒ 100 000. Op 2 juni deelt de directeur van de aannemer de vervoerder mee dat pas opdracht tot vervoer kan worden gegeven als de Gasunie toestemming verleent. Hij deelt niet mee dat de bedrijfsleider bevoegd is tot ƒ 100 000. Op 4 juni geeft de bedrijfsleider telefonisch opdracht tot vervoer. De Gasunie onthoudt achteraf haar toestemming aan de vervoersovereenkomst. Met het vervoer blijkt een bedrag te zijn gemoeid dat aanzienlijk hoger dan ƒ 100 000 is. Aangesproken tot betaling door de vervoerder beroept de aannemer zich op onbevoegde vertegenwoordiging. Het hof is ervan uitgegaan dat de vraag of de vervoerder redelijkerwijze mocht aannemen dat de bedrijfsleider toereikende volmacht had diende te worden beantwoord aan de hand van de in art. 3:61 lid 2 BW vermelde maatstaf. 's Hofs overwegingen moeten zo worden begrepen dat de directeur die tot het aangaan van de overeenkomst bevoegd was, aan de vervoerder heeft doen blijken dat hij ervan op de hoogte was dat de bedrijfsleider onderhandelingen voerde die ertoe strekten de overeenkomst tot stand te brengen. Voorts heeft de directeur in zijn contact met de vervoerder niet ervan blijk gegeven dat de bedrijfsleider niet bevoegd was de overeenkomst te sluiten. Deze gedragingen hebben aldus op aan de aannemer toe te rekenen wijze een situatie in het leven geroepen en laten voortbestaan die, mede in aanmerking genomen dat de bedoelde onderhandelingen onder grote tijdsdruk stonden, de vervoerder geen aanleiding behoefden te geven enig onderzoek te verrichten naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bedrijfsleider of enige twijfel te hebben omtrent diens vertegenwoordigingsbevoegdheid. Onder die omstandigheden heeft de vervoerder redelijkerwijs mogen aannemen dat aan de bedrijfsleider toereikende volmacht was verleend. 's Hofs oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. Dat ook de bevoegdheid van een ‘bedrijfsleider’ gewoonlijk wordt beperkt en dat de aan een dergelijke functionaris verleende volmacht in het Handelsregister wordt gepubliceerd, doet niet eraan af dat de wederpartij mocht aannemen dat de bedrijfsleider in het onderhavige geval een toereikende volmacht had. Evenmin stonden de aard en omvang van de onderhavige transactie eraan in de weg dat de wederpartij op grond van gedragingen van de directeur mocht aannemen dat de bedrijfsleider in het onderhavige geval bevoegd was de overeenkomst aan te gaan. Partij(en) Nacap Nederland BV, te Haren, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen Mestindustrie Kurstjens BV, te Grubbenhorst, verweerster in cassatie, adv. mr. J.P. Heering. Voorgaande uitspraak Hof: Met betrekking tot grief I: 2

Door deze grief stelt Nacap aan de orde de vraag of het tussen partijen vaststaande feit dat aan haar werknemer F. Visser geen toereikende volmacht was verleend voor het aangaan van de

door Kurstjens gestelde overeenkomst, aan Kurstjens kan worden tegengeworpen. Gelet op de stellingname in deze van Kurstjens zal worden onderzocht of Nacap op grond van het beginsel zoals dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW ondanks de beperkte procuratie van Visser jegens Kurstjens is gebonden aan een eventueel door Visser met Kurstjens gesloten overeenkomst. In dit geding is komen vast te staan dat Visser als 'algemeen bedrijfsleider' destijds bevoegd was Nacap te vertegenwoordigen, zij het dat zijn volmacht beperkt was tot (het aangaan van overeenkomsten met een belang van) ƒ 100 000. De onderhavige onderhandelingen zijn 3 namens Nacap gevoerd door een zekere Bla(a)uwbroek, ondergeschikte van genoemde Visser, en door Visser zelf, zulks — naar onweersproken door Kurstjens is gesteld — met medeweten van de (bevoegde) directeur van Nacap. Op grond van het vorenoverwogene en de — ten processe vaststaande — omstandigheid dat de onderhavige transactie onder grote tijdsdruk stond, is het hof van oordeel dat er voor Kurstjens geen aanleiding bestond tot het verrichten van enig onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser of tot enige twijfel omtrent bedoelde bevoegdheid. 4 Dit oordeel zou evenwel geen stand houden indien vast zou komen te staan — zoals Nacap stelt en Kurstjens ontkent — dat C. Hoogstraten, de (toenmalige) directeur van Nacap, tevoren aan (de directeur van) Kurstjens zou hebben meegedeeld dat alleen hij, Hoogstraten, tot het verstrekken van bedoelde opdracht bevoegd was. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het gestelde aangaan van een vervoersovereenkomst door Visser namens Nacap valt binnen de risicosfeer van Nacap en dat de gevolgen van dat handelen voor rekening van Nacap dienen te komen. Aan Nacap kan immers als gedraging bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW worden toegerekend dat zij de feitelijke 5 situatie waarin Visser onderhandelde met Kurstjens in het leven heeft geroepen en deze heeft laten voortbestaan terwijl een wederpartij als Kurstjens onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Een en ander weer behoudens de door Nacap gestelde mededeling als hiervoor onder 4 verwoord. Op de hiervoor geformuleerde gronden moet worden geoordeeld dat Nacap jegens Kurstjens geen beroep kan doen op het ontbreken van een toereikende volmacht. De grief is derhalve 6 tevergeefs voorgesteld. Het vonnis d.d. 1 juni 1990, waartegen alleen deze grief is gericht, dient te worden bekrachtigd. Met betrekking tot grief II: Deze grief strekt ten betoge dat Nacap is geslaagd in het haar bij tussenvonnis d.d. 1 juni 1990 opgedragen bewijs dat haar directeur Hoogstraten in een telefoongesprek met Kurstjens op 2 7 juni 1986 heeft gezegd dat slechts hij als statutair directeur bevoegd was opdrachten te verstrekken. De grief betreft de waardering van het bewijs zoals dat door Nacap respectievelijk Kurstjens (in 8 het tegengetuigenverhoor) door het doen horen van (partij)getuigen naar voren is gebracht, een en ander in het licht van hetgeen partijen dienaangaande hebben aangevoerd. Het hof is van oordeel dat door de inhoud van de verklaringen afgelegd door de gehoorde getuigen niet met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat bedoelde 9 Hoogstraten de te bewijzen mededeling heeft gedaan. De bestreden beslissing van de rechtbank wordt daarom onderschreven. Het vorenstaande brengt mee dat de grief faalt. Het vonnis d.d. 24 april 1990, waartegen alleen deze grief zich richt, moet derhalve worden bekrachtigd. Met betrekking tot grief III. Door deze grief bestrijdt Nacap het oordeel van de rechtbank in het beroepen vonnis van 27 januari 1995 dat Kurstjens is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Nacap op 4 juni 1986 11 (telefonisch) opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de onderhavige vervoerswerkzaamheden. 10

De verklaringen van de gehoorde getuigen in onderling verband en samenhang bezien — ook met hetgeen partijen over en weer te dien aanzien te berde hebben gebracht —, komt het hof 12 tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Ook het hof acht Kurstjens geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Nu het hof tot dezelfde bewijswaardering als de rechtbank komt, is de grief tevergeefs 13 voorgesteld. Het vonnis van 27 januari 1995, waartegen alleen deze grief zich richt, dient daarom te worden bekrachtigd.

Het bewijsaanbod Nacap heeft in hoger beroep (nader) bewijs aangeboden van haar stellingen. Aan dit bewijsaanbod zal worden voorbijgegaan omdat niet de reden wordt aangegeven waarom reeds 14 in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw zouden moeten worden gehoord en voorts omdat het bewijsaanbod ook overigens niet concreet genoeg is. De slotsom/de kosten De grieven falen. De vonnissen waarvan beroep dienen alle te worden bekrachtigd. De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank te Groningen ter verdere behandeling en beslissing. Nacap 15 zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten verbonden aan dit hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming nietigheid meebrengen, door het Hof door in de rechtsoverwegingen 3 t/m 6 en het dictum van het bestreden arrest te overwegen respectievelijk te beslissen als aldaar staat vermeld en wel om de volgende reden. Blijkens rov. 5 geniet naar het oordeel van het Hof Kurstjens de bescherming van de bepaling, die thans is vastgelegd in artikel 3:61, lid 2 BW, in die zin dat Nacap zich tegenover Kurstjens niet met vrucht erop kan beroepen, dat Visser op 4 juni 1986 geen toereikende volmacht had om de in geschil zijnde vervoerovereenkomst met Kurstjens af te sluiten. Volgens het Hof bestond er voor Kurstjens op 4 juni 1986 geen aanleiding tot het verrichten van enig onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser of tot enige twijfel omtrent deze bevoegdheid (rov. 4) of, anders gezegd, Kurstjens mocht naar het oordeel van het Hof redelijkerwijze aannemen dat aan Visser een toereikende volmacht was verleend (rov. 5). Daartoe neemt het Hof de volgende omstandigheden in aanmerking: met medeweten van de bevoegde directeur van Nacap voerden Blauwbroek, een ondergeschikte van Visser, en Visser zelf onderhandelingen met Kurstjens over de in geschil zijnde — vervoerovereenkomst (rov. 3) of, in iets andere woorden, Nacap schiep de situatie, waarin Visser de onderhandelingen met Kurstjens voerde, en liet die situatie voortbestaan (rov. 5); —

Visser was destijds 'algemeen bedrijfsleider' bij Nacap met een volmacht, die echter beperkt was tot (het aangaan van overeenkomsten met een belang van) ƒ 100 000 (rov. 3); de in geschil zijnde transactie stond onder grote tijdsdruk (rov. 4). Door de grond van bovenstaande omstandigheden te oordelen dat, kort gezegd, Kurstjens redelijkerwijs mocht aannemen, dat aan Visser een toereikende volmacht was verleend, en Nacap derhalve op het ontbreken daarvan jegens Kurstjens geen beroep mocht doen, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans motiveert het Hof zijn oordeel niet naar de eisen van de wet, gelet op met name de bepalingen, die thans zijn vastgelegd in de artikelen 2:6, lid 4 (in 1986: 2:5, lid 4) en 3:11 BW, en verder op de volgende, in cassatie aan te houden omstandigheden: naar is gesteld en ook algemeen bekend is, komt het in het bedrijfsleven veelvuldig voor, dat ondergeschikten de onderhandelingen met betrekking tot een overeenkomst voeren, maar a. dat impliceert niet, althans niet zonder meer, dat die ondergeschikten ook steeds de onbeperkte bevoegdheid hebben om voor de partij, voor wie zij optreden, het onderhandelingsresultaat bindend te aanvaarden;

gesteld is en het is bovendien een feit van algemene bekendheid, dat in ondernemingen aan volmachten tot het sluiten van overeenkomsten vaak beperkingen worden gesteld, ook — wanneer die volmachten worden verstrekt aan ondergeschikten, die in een onderneming de b. positie van 'algemeen bedrijfsleider' bekleden; het is voorts in het bedrijfsleven geenszins ongebruikelijk om aan ondergeschikten verstrekte volmachten met de daaraan verbonden beperkingen in het handelsregister te publiceren; c.

gesteld noch vastgesteld is, dat de begrenzing van de volmacht van Visser zo ongebruikelijk was, dat Kurstjens deze niet hoefde te verwachten;

d. de in geschil zijnde transactie was niet van onbeduidende aard en omvang; e.

Kurstjens deed voor het eerst zaken met Nacap, zodat Kurstjens ook niet kon terugvallen op eerdere ervaringen met Nacap inzake het sluiten van overeenkomsten;

de onderhandelingen over de in geschil zijnde overeenkomst zijn niet uitsluitend door de toenmalige ondergeschikten van Nacap, Visser en Blauwbroek, gevoerd; op 2 juni 1986 heeft f. de toenmalige directeur van Nacap, Hoogstraten, zelf met Kurstjens kontakt opgenomen om door de ondergeschikte Blauwbroek gezette stappen 'terug te draaien', zodat het voor Kurstjens duidelijk is geweest, althans redelijkerwijs heeft kunnen zijn, dat de transactie een

aangelegenheid was waarbij de directie van Nacap zelf betrokken was; Emons, in 1986 de directeur van Kurstjens en op 7 september 1992 als getuige gehoord, heeft over het gesprek, dat hij op 4 juni 1986 aan het eind van de middag met Visser heeft gevoerd, onder meer verklaard: 'Ik heb hem — (Visser) — gevraagd of hij bevoegd was om de opdracht te verstrekken en of de opdracht definitief was. Ik deed dit omdat eerder die g. week door Hoogstraten, directeur van Nacap, een door de uitvoerder Blauwbroek gegeven opdracht was gecancelled.'; deze verklaring geeft aan, dat op 4 juni 1986 bij Kurstjens naar aanleiding van het optreden van Hoogstraten toch de vraag leefde wie aan de zijde van Nacap bevoegd was terzake van de transactie de uiteindelijke toestemming te geven; hoezeer de transactie onder grote tijdsdruk stond, toch is er niet van omstandigheden gebleken, die Kurstjens in redelijkheid verhinderden om door telefonisch kontakt op te h. nemen met Hoogstraten en/of de betreffende Kamer van Koophandel om nadere opheldering te krijgen omtrent de bevoegdheden van Visser; het opnemen van telefonisch kontakt was een eenvoudige stap, die weinig tijd zou hebben gevergd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Kurstjens — heeft bij exploit van 16 februari 1988 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Nacap — gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en gevorderd Nacap te veroordelen om aan Kurstjens te betalen een bedrag van ƒ 614 333,32, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juni 1986. Nacap heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 1 juni 1990 en 24 april 1992 Nacap respectievelijk Kurstjens tot bewijslevering toegelaten. Na verschillende gehouden enquêtes heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 27 januari 1995 onder aanhouding van iedere verdere beslissing Nacap in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten omtrent de door Kurstjens gestelde schade. Tegen de drie vermelde tussenvonnissen heeft Nacap hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 12 maart 1997 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd en de zaak naar de Rechtbank te Groningen verwezen ter verdere behandeling en beslissing. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. In mei 1986 was Nacap doende om in opdracht van Gasunie NV (verder: Gasunie) een gasleiding aan te leggen in de provincie Groningen. Het daarbij vrijkomende bemalingswater had een vrij hoog chloorgehalte. Nacap heeft daarvan mededeling gedaan aan Gasunie. Deze wenste daarover op haar beurt overleg te plegen met het waterschap Hunsingo omdat onzeker was of het waterschap lozing van het bemalingswater op openbaar water zou toestaan. Omdat haast geboden was, heeft Nacap in overleg met Gasunie aan twee ii. bedrijven, waaronder Kurstjens, offerte gevraagd voor vervoer van bemalingswater van de omgeving van Winsum naar Lauwersoog, met ingang van 9 juni 1986. Kurstjens heeft een offerte uitgebracht. Vervolgens zijn tussen haar en Nacap onderhandelingen gevoerd. Daarbij waren onder meer de volgende personen 3.1 betrokken: i. iii. — C. Hoogstraten, statutair directeur van Nacap; — F. Visser, algemeen bedrijfsleider van Nacap; — Blauwbroek, uitvoerder van Nacap, ondergeschikte van Visser; — J.M.C. Emons, directeur van Kurstjens. iv.

De onderhandelingen tussen Nacap en Kurstjens zijn namens Nacap gevoerd door Blauwbroek en Visser, zulks met medeweten van Hoogstraten.

Visser was als algemeen bedrijfsleider bevoegd Nacap te vertegenwoordigen. In het Handelsregister was destijds ingeschreven dat zijn bevoegdheid was beperkt tot het aangaan van overeenkomsten met een belang van ƒ 100 000.

vi. Op 2 juni 1986 heeft Hoogstraten in een telefoongesprek aan Emons meegedeeld

dat de vervoersopdracht pas kon worden gegeven als Gasunie daarmee instemde en dat die instemming nog niet was gegeven. Hoogstraten heeft in dat telefoongesprek niet vermeld dat Visser niet bevoegd was een overeenkomst met een belang van meer dan ƒ 100 000 aan te gaan. Op 4 juni 1986 heeft Visser telefonisch aan Emons meegedeeld dat Gasunie inmiddels onvoorwaardelijk opdracht voor vervoer van het water had gegeven en vii. dat Kurstjens de opdracht daartoe kreeg. Visser heeft toen aan Emons gevraagd alles in het werk te stellen om op 9 juni 1986 met het vervoer te beginnen. Gasunie heeft haar toestemming aan de onderhavige overeenkomst met Kurstjens viii. onthouden. In verband daarmee heeft Nacap op 6 juni 1986 aan Kurstjens meegedeeld dat de opdracht niet werd verleend. ix.

Met het vervoer van het bemalingswater zou een bedrag gemoeid zijn geweest dat aanzienlijk hoger was dan ƒ 100 000.

Kurstjens heeft in dit geding in hoofdzaak een vergoeding gevorderd van ƒ 614 333,32. Hetgeen zij aan die vordering ten grondslag heeft gelegd kan, voor zover in cassatie van belang, aldus worden weergegeven, dat tussen haar en Nacap een overeenkomst tot vervoer van bemalingswater is totstandgekomen en dat Nacap in de uitvoering van de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen is tekortgeschoten. De Rechtbank heeft geoordeeld dat Kurstjens op 4 juni 1986 telefonisch opdracht van 3.2 Visser heeft gekregen tot het verrichten van de vervoerswerkzaamheden zoals omschreven in de door Kurstjens uitgebrachte offerte en dat aldus een daartoe strekkende overeenkomst tussen Nacap en Kurstjens is totstandgekomen. De daartegen gerichte grieven heeft het Hof verworpen. Daartoe heeft het Hof overwogen, kort weergegeven, dat Kurstjens redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat aan Visser een toereikende volmacht was verleend tot het aangaan van de overeenkomst. Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's Hofs hiervoor weergegeven oordeel. Het Hof is, naar blijkt uit zijn rov. 2 en 5, ervan uitgegaan dat de vraag of Kurstjens redelijkerwijze mocht aannemen dat Visser toereikende volmacht had om de in dit geding bedoelde overeenkomst in naam van Nacap aan te gaan, diende te worden beantwoord aan de hand van de in art. 3:61 lid 2 BW vermelde maatstaf. 's Hofs overwegingen 3–5 moeten voorts als volgt worden begrepen. Hoogstraten, de directeur van Nacap die tot het aangaan van de overeenkomst bevoegd was, heeft aan Kurstjens doen blijken dat hij ervan op de hoogte was dat Visser en diens ondergeschikte Blauwbroek onderhandelingen voerden die ertoe strekten de overeenkomst tot stand te 3.3.1 brengen. Voorts heeft Hoogstraten in zijn contact met Emons niet ervan blijk gegeven dat Visser niet bevoegd was de overeenkomst in naam van Nacap te sluiten. De voormelde gedragingen van — de directeur van — Nacap hebben aldus op aan Nacap toe te rekenen wijze een situatie in het leven geroepen en laten voortbestaan die, mede in aanmerking genomen dat de bedoelde onderhandelingen onder grote tijdsdruk stonden, Kurstjens geen aanleiding behoefden te geven enig onderzoek te verrichten naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser of tot enige twijfel omtrent diens bevoegdheid. Onder die omstandigheden heeft Kurstjens redelijkerwijze mogen aannemen dat aan Visser een toereikende volmacht was verleend om de bedoelde overeenkomst in naam van Nacap aan te gaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Aan hetgeen onder 3.3.1 is overwogen kan niet afdoen hetgeen in het middel onder a–h wordt aangevoerd. Het betoog onder a. kan aldus worden samengevat dat in het bedrijfsleven veelvuldig onderhandelingen worden gevoerd door ondergeschikten wier bevoegdheid is beperkt, maar dat dit niet impliceert dat die ondergeschikten steeds de onbeperkte bevoegdheid hebben om voor de partij voor wie zij optreden het onderhandelingsresultaat bindend te aanvaarden. Dit betoog mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat Visser 3.3.2 steeds bevoegd was de overeenkomst te sluiten die het resultaat van door hem gevoerde onderhandelingen was. Het Hof heeft immers slechts geoordeeld dat Kurstjens op grond van gedragingen van Nacap mocht aannemen dat Visser in het onderhavige geval bevoegd was de overeenkomst aan te gaan. Ook het betoog onder b., dat hierop neerkomt dat gebruikelijk is dat ook de bevoegdheid van een 'bedrijfsleider' als Visser wordt beperkt en dat de aan een dergelijke functionaris verleende volmacht in het Handelsregister wordt gepubliceerd, mist doel. Dit betoog doet

immers niet af aan 's Hofs oordeel dat Kurstjens mocht aannemen dat Visser in het onderhavige geval een toereikende volmacht had. In zijn betoog onder c. heeft het middel kennelijk het oog op art. 3:61 lid 3. Het mist doel omdat in dit geding niet aan de orde is de vraag of de aan Visser verleende volmacht al of niet beperkingen bevatte die zo ongebruikelijk waren dat Kurstjens ze daarin niet behoefde te verwachten. In 's Hofs overwegingen 3–5 ligt besloten het oordeel dat aard en omvang van de onderhavige transactie niet eraan in de weg stonden dat Kurstjens op grond van gedragingen van Nacap mocht aannemen dat Visser in het onderhavige geval bevoegd was de overeenkomst aan te gaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hierop stuit het betoog onder d. af. Het betoog onder e. mist eveneens doel. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Kurstjens voor het eerst zaken deed met Nacap. Indien, veronderstellenderwijs, ervan wordt uitgegaan dat zulks wel het geval is geweest, dan zou dat het onder 3.3.1 vermelde oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk doen zijn. Hetgeen het middel betoogt onder f. tot en met h. mist doel op de gronden vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 5.9 tot en met 5.11. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nacap in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van Kurstjens begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Bakels 1. Feiten en procesverloop Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of Nacap zich in de gegeven omstandigheden met succes erop kan beroepen dat haar 'algemeen bedrijfsleider' zijn — 1.1 beperkte — bevoegdheid overschreed, welke beperking was gepubliceerd in het handelsregister. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. In mei 1986 legde Nacap in opdracht van de Gasunie NV een gasleiding aan in de provincie Groningen. Het daarbij vrijkomende bemalingswater bleek een vrij hoog a. chloorgehalte te hebben (brak te zijn). Nacap meldde dit probleem aan de Gasunie, die daarover op haar beurt overleg wenste te voeren met het waterschap Hunsingo omdat voorshands onzeker was of het schap lozing op openbaar water zou toestaan. In verband met de haast die was geboden, heeft Nacap in overleg met de Gasunie offerte gevraagd aan twee bedrijven, onder wie Kurstjens, voor het vervoer per b. tankwagen van het bemalingswater van de omgeving Winsum naar Lauwersoog, ingaande 9 juni 1986. Nacap en Kurstjens hadden op dat moment nog niet eerder zaken met elkaar gedaan[1]. c. 1.2

Kurstjens heeft een offerte uitgebracht. Vervolgens zijn onderhandelingen met haar gevoerd door Blauwbroek, uitvoerder in dienst van Nacap.

Op instigatie van Schierbeek, rayonmanager van Nacap, heeft de statutair directeur van dat bedrijf, Hoogstraten, op 2 juni 1986 de directeur van Kurstjens, Emons, opgebeld. In dit gesprek heeft Hoogstraten aan Emons medegedeeld dat de vervoersopdracht pas d. gegeven kon worden als de Gasunie daarmee accoord was en dat dit stadium nog niet was bereikt[2]. Volgens Emons had zijn bedrijf de opdracht toen al gekregen, maar hij stemde in dat gesprek ermee in verdere instructies van Nacap af te wachten. Op woensdagmiddag 4 juni 1986 hebben er twee telefoongesprekken plaatsgevonden tussen Visser, toentertijd algemeen bedrijfsleider[3] van Nacap, en Emons. In het tweede gesprek — het eerste betrof een detail van de beoogde opdracht — heeft Visser tegen Emons gezegd dat de Gasunie inmiddels onvoorwaardelijk opdracht voor het e. vervoer van het water had gegeven en dat Kurstjens de opdracht kreeg[4]. Voorts heeft Visser aan Emons gevraagd alles in het werk te stellen om de daaropvolgende maandag 9 juni 1986 met het werk te beginnen. Hoogstraten was ervan op de hoogte dat Visser verder onderhandelde met Kurstjens [5].

De Gasunie heeft haar toestemming aan de onderhavige opdracht onthouden. In f. verband daarmee heeft Nacap op vrijdag 6 juni 1986 aan Kurstjens doen weten dat de opdracht niet werd verleend (volgens Kurstjens: geannuleerd). Visser was als 'algemeen bedrijfsleider' bevoegd Nacap te vertegenwoordigen. In het handelsregister was toentertijd ingeschreven dat zijn volmacht was beperkt tot het g. aangaan van overeenkomsten met een bedrag van Ć&#x2019; 100 000[6]. De onderhavige opdracht betrof een (aanmerkelijk) groter financieel belang. Tegen deze achtergrond heeft Kurstjens de onderhavige procedure aanhangig gemaakt door Nacap te dagvaarden voor de rechtbank te Groningen. Zij heeft zakelijk gevorderd betaling van een bedrag van Ć&#x2019; 614 333,32 met nevenvorderingen. Kurstjens heeft deze 1.3 vordering primair gebaseerd op de niet-nakoming van de tussen partijen op 4 juni 1986 totstandgekomen overeenkomst. Subsidiair voerde zij aan dat Nacap onrechtmatig heeft gehandeld door de in een vergevorderd stadium verkerende onderhandelingen af te breken. Nacap voerde gemotiveerd verweer. Zij betwistte met name dat tussen partijen een overeenkomst totstandgekomen was omdat Visser daartoe geen opdracht aan Kurstjens heeft gegeven. Zou hij dat echter wel hebben gedaan, dan nog was Nacap aan deze 1.4 opdracht niet gebonden, nu Visser daartoe niet bevoegd was en Nacap niet de schijn heeft gewekt dat hij die bevoegdheid wel bezat. Nacap heeft ook de subsidiaire grondslag van de vordering bestreden. De rechtbank heeft drie tussenvonnissen gewezen. In haar eerste tussenvonnis d.d. 1 juni 1990 heeft zij zakelijk weergegeven als volgt overwogen. Kurstjens mocht in beginsel, gelet op de eisen van het handelsverkeer en de functie van Visser als bedrijfsleider en procuratiehouder, redelijkerwijs ervan uitgaan dat Visser tot het verstrekken van opdrachten als de onderhavige bevoegd was. Dit wordt anders als er aanwijzingen bestonden dat Visser die bevoegdheid niet bezat. Daarom werd Nacap toegelaten tot het in noot 2 bedoelde bewijs. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank in haar tweede tussenvonnis d.d. 24 april 1992 geoordeeld dat Nacap in de haar opgedragen bewijslevering niet is geslaagd. Daarom 1.5 diende verder tot uitgangspunt dat Kurstjens mocht vertrouwen op de bevoegdheid van Visser. Nu partijen van mening verschillen over de vraag of Visser op 4 juni 1986 namens Nacap aan Kurstjens opdracht tot vervoer overeenkomstig de offerte heeft gegeven, zal Kurstjens dit moeten aantonen (rov. 3). Na verdere getuigenverhoren heeft de rechtbank in haar op 27 januari 1995 gewezen derde tussenvonnis geoordeeld dat Kurstjens is geslaagd in het haar opgedragen bewijs (rov. 4). Nu Kurstjens niet in staat is gesteld de haar gegeven opdracht uit te voeren, dient Nacap de ten gevolge van deze toerekenbare tekortkoming door Kurstjens geleden schade aan haar te vergoeden (rov. 5). De zaak is naar de rol verwezen om Nacap in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de door Kurstjens gestelde omvang van de schade (rov. 6). Tegen alle drie deze vonnissen is Nacap in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden. Na memoriewisseling heeft het hof bij arrest van 12 maart 1997 deze vonnissen bekrachtigd. Het heeft daartoe zakelijk weergegeven als volgt overwogen. Onderzocht moet worden of Nacap op grond van het beginsel dat ten grondslag ligt aan a. de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, ondanks de beperkte procuratie van Visser, is gebonden aan een eventueel door Visser met Kurstjens gesloten overeenkomst. (rov. 2) De onderhandelingen zijn namens Nacap gevoerd door Bla(a)uwbroek, ondergeschikte van Visser, en door Visser zelf als 'algemeen bedrijfsleider' die bevoegd was Nacap te vertegenwoordigen, zij het beperkt tot een belang van Ć&#x2019; 100 000. Zij handelden met medeweten van de bevoegde directeur van Nacap. (rov. 3) Op grond hiervan en van de b. 1.6 vaststaande omstandigheid dat de onderhavige transactie onder grote tijdsdruk stond, bestond er voor Kurstjens geen aanleiding enig onderzoek te verrichten naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser of tot enige twijfel omtrent diens bevoegdheid. (rov. 4) Het gestelde sluiten van de vervoersovereenkomst door Visser namens Nacap, valt binnen de risicosfeer van laatstgenoemde, zodat zij aan die overeenkomst is gebonden[7]. Aan Nacap kan immers als gedraging bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW worden c. toegerekend dat zij de feitelijke situatie waarin Visser onderhandelde met Kurstjens, in het leven heeft geroepen en deze heeft laten voortbestaan, terwijl Kurstjens onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. (rov. 5)

De grieven die zijn gericht tegen de bewijswaarderingen in het tweede en derde tussenvonnis van de rechtbank, falen eveneens.

Nacap heeft vervolgens tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest. Kurstjens heeft 1.7 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Nacap heeft voorts gerepliceerd. 2.

De beginselen van autonomie en publiciteit vs. vertrouwen en verkeersbelang. Het toedoenbeginsel Als uitgangspunt voor de bespreking van het cassatiemiddel dient, dat Nacap door Visser onbevoegd is vertegenwoordigd. Visser was geen bestuurder van Nacap maar een 2.1 gevolmachtigde, zodat op de onderhavige vraag de regels van volmacht van toepassing zijn. Het recht op zelfbeschikking (het autonomiebeginsel) brengt mee dat de onbevoegde vertegenwoordiger zijn achterman in beginsel niet bindt. De onderhavige vraag komt aan de orde in het kader van het rechtspersonenrecht. Daarom komt mede belang toe aan art. 2:6 lid 4 BW, dat als volgt luidt: 'Voor zover de wet niet anders bepaalt, kan de wederpartij van een rechtspersoon zich niet beroepen op onbekendheid met een feit dat op een door de wet aangegeven wijze is openbaar gemaakt, tenzij die openbaarmaking niet is geschied op elke wijze die de wet 2.2 vereist of daarvan niet de voorgeschreven mededeling is gedaan.' Kurstjens heeft nagelaten het handelsregister te raadplegen, waarin zij had kunnen constateren dat Visser slechts bevoegd was tot ƒ 100 000. Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie het uitgangspunt zijn dat aan de publicatie zelf geen gebreken kleefden, zodat de uitzondering van art. 2:6 lid 4 BW (slot) niet aan de orde is. Ook vanuit deze gezichtshoek bezien, waardoor mede het publiciteitsbeginsel in de beschouwing wordt betrokken, is de achterman (Nacap) die onbevoegd is 2.3 vertegenwoordigd, in beginsel niet gebonden tegenover de derde (Kurstjens), nu de volmacht deugdelijk was gepubliceerd in het daartoe bestemde handelsregister [8]. De beginselen van autonomie en publiciteit rechtvaardigen het uitgangspunt dat de vennootschap/achterman wordt beschermd tegen bevoegdheidsoverschrijding van haar vertegenwoordigers. Deze beginselen komen evenwel in botsing met het vertrouwensbeginsel dat, in samenhang met het verkeersbelang, onder omstandigheden verlangt dat een derde te goeder trouw wordt beschermd tegen zodanige onbevoegdheid. Op dit grensvlak heeft de Hoge Raad al meer dan zeventig jaar geleden als correctief op genoemd uitgangspunt aanvaard dat, als de achterman op de één of andere manier de 2.4 hand heeft gehad in de door de onbevoegde vertegenwoordiger gewekte schijn, een beroep op de onbevoegdheid niet openstaan[9]. De Hoge Raad motiveerde dit aldus: 'dat men, ook door een vertegenwoordiger, alleen dan door een overeenkomst kan worden verbonden, indien men zijne wil daartoe heeft geopenbaard, hetzij rechtstreeks, hetzij doordat zulks uit de gedragingen van de verbonden persoon in verband met de eisen van het maatschappelijk verkeer en het daardoor bij de wederpartij opgewekte vertrouwen kan worden afgeleid'.' Dit 'toedoen-beginsel', dat ook in diverse andere derdenbeschermende bepalingen een rol speelt[10], is geworteld in het autonomiebeginsel, met dien verstande dat het begrip 'autonomie' hier een sociale (zo men wil: dynamische) inslag krijgt: een (rechts)persoon dient zich in zijn maatschappelijk functioneren mede te richten naar de gerechtvaardigde verwachtingen die anderen aan zijn opstelling ontlenen[11]. Dit kan onder omstandigheden 2.5 betekenen dat ook een niet-doen aan hem wordt toegerekend waar — met het oog op de belangen van derden — handelend optreden plicht was[12]. De aanvaarding van dit correctief heeft geleid tot een brede en nog steeds wassende stroom van rechtspraak. Het is bij de hercodificatie neergelegd in art. 3:61 lid 2 BW. Deze rechtspraak geldt ook als de bevoegdheidsbeperking is gepubliceerd in het handelsregister[13].

3. Volstaat het toedoenbeginsel nog? Opkomst van het risicocorrectief Sinds de jaren zeventig is echter (ook) in ons land verdedigd dat dit correctief wel noodzakelijk, maar niet steeds voldoende is om tot een resultaat te geraken dat door het verkeersbelang wordt vereist. Met name het toenemen van het aantal zakelijke transacties, 3.1 het sneller worden van het hedendaagse verkeer en de gecompliceerdheid en ondoorzichtigheid van een groeiend aantal organisaties dat aan het verkeer deelneemt — ook, maar niet alleen van publiekrechtelijke signatuur — gaven hiertoe aanleiding. Op

grond daarvan heeft Schoordijk[14] als eerste, ook voor ons recht de toepasselijkheid verdedigd van de engelsrechtelijke figuur van de 'apparent authority': een tussenpersoon heeft tegenover een derde vertegenwoordigingmacht, ook waar bevoegdheid ontbreekt, telkens wanneer de derde te goeder trouw het bestaan daarvan heeft aangenomen en hij dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht doen[15]. Deze vertegenwoordigingsmacht is niet beperkt tot organisaties en/of vennootschappen, maar strekt zich ook uit tot onbevoegde vertegenwoordiging van natuurlijke personen. Treitel [16] wijst erop dat dit leerstuk toch nog een zekere mate van 'toedoen' van de achterman impliceert, omdat hij de als vertegenwoordiger optredende persoon enigerlei bevoegdheid moet hebben verleend, althans hem in een positie moet hebben geplaatst waarin hij normaal gesproken bevoegd is de desbetreffende handeling namens zijn achterman te verrichten. 'In such a case, the agent may by his own representation enlarge an existing authority but such a representation cannot create an apparent authority out of nothing.' Aan deze voorwaarde is in ons geval voldaan. Van Schilfgaarde[17], Van Dunne[18] en Bloembergen[19] zijn ieder op hun eigen wijze tot soortgelijke opvattingen gekomen. In een NJ-noot[20] heeft Van Schilfgaarde dit als volgt scherp onder woorden gebracht: 'Is de organisatie van een rechtspersoon diffuus, zoals dikwijls bij een overheidslichaam het geval is, dan schuift het toedoenvereiste naar voren totdat het zich volledig hecht of mede hecht aan de handelende functionaris zelf.' 3.2 Van der Grinten heeft opgemerkt: 'In Asser, Vertegenwoordiging, p. 32, heb ik geschreven dat toerekening aan de vertegenwoordigde slechts dan gerechtvaardigd is indien de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid veroorzaakt of mede veroorzaakt is door een doen of nalaten van de vertegenwoordigde. Na het onderhavige arrest[21] ben ook ik geneigd aan te nemen dat toerekening van de schijn aan de vertegenwoordigde naar geldend recht niet uitgesloten is indien er niet een verklaring of gedraging van hem is.'[22] Op een parallel spoor heeft Wachter al in het begin van de jaren zeventig verdedigd dat er in het rechtsverkeer van rechtspersonen/ondernemingen met derden reden is niet alleen de onbevoegdheid van bestuurders, maar ook van andere vertegenwoordigers waarvan de 3.3 onderneming zich bedient, voor risico te laten van die onderneming [23]. Hij kwam tot zijn opvatting niet op grond van een bepaalde visie op het leerstuk van de vertegenwoordiging, maar — kort gezegd — op grond van het verkeersbelang en de resultaten van rechtsvergelijking, bezien vanuit het perspectief van het rechtspersonenrecht. Zoals bekend is het 'Prokura'-model[24], dat ten grondslag ligt aan de uit 1968 daterende Eerste richtlijn tot coördinatie van het vennootschapsrecht, welke richtlijn alleen geldt voor naamloze vennootschappen en indirect ook voor besloten vennootschappen, bij de invoering van boek 2 BW ook op verenigingen en stichtingen toegepast. Dientengevolge geldt voor bestuurders van alle in boek 2 geregelde rechtspersonen dat andere beperkingen 3.4 van hun bevoegdheid dan door de wet toegestaan, geen derdenwerking hebben (al kan het zijn dat de wederpartij die met een bevoegdheidsbeperking van andere soort op de hoogte is, in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door de rechtspersoon gebonden te achten[25]). Deze regeling was aanvankelijk een uitzondering op het overigens geldende vertegenwoordigingsrecht, maar de kloof tussen beide is — althans voor vertegenwoordiging van organisaties — de afgelopen decennia kleiner geworden. Zakelijk verkeer vaart op vertrouwen. In het arrest Liberty[26], dat is gewezen naar het recht dat gold vóór invoering van het 'richtlijnstelsel', werd de Hoge Raad gesteld voor de vraag wanneer de goede trouw van de derde meebrengt dat de onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap toch is gebonden. Hij overwoog dat onder omstandigheden ook de schijn die is gewekt door een ander dan het tot beslissen bevoegde orgaan, ten gevolge kan hebben dat de vennootschap wordt gebonden. In dat verband kan onder meer van belang zijn: 3.5 de algemene machtspositie in de naaml. venn. van degeen die de schijn heeft opgewekt, (b) de samenstelling en omvang van het orgaan waarvan de toestemming is vereist, mede in verband met de daarvan te verwachten invloed op de — meer of minder formele — wijze van besluitvorming van dat orgaan, en (c) of de partij met wie 'a. de overeenkomst is gesloten reden had om te vermoeden, dat een of meer van hen die met degeen die de schijn van toestemming had opgewekt stem hadden in het orgaan waarvan de toestemming was vereist, tegen het aangaan van een dergelijke overeenkomst waren;'

Zoals bekend heeft de Hoge Raad in zijn veelbesproken, boven aangehaalde arresten WGO/Koma en Felix/Aruba deze lijn doorgetrokken. In eerstgenoemde uitspraak werd WGO vertegenwoordigd door de daartoe niet zelfstandig bevoegde voorzitter van haar algemeen en dagelijks bestuur. De Hoge Raad overwoog onder meer dat 'het bestaan van een voor een rechtshandeling vereiste goedkeuring van een orgaan van een overheidslichaam door de wederpartij van dit lichaam in het algemeen niet gemakkelijk (mag) worden aangenomen op grond van gedragingen van een ander orgaan dat (m.i. is hier bedoeld: dan-FBB) bevoegd is de rechtspersoon in of buiten rechte te vertegenwoordigen (…). Daarbij is mede van belang dat de organisatie en de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van een overheidslichaam als WGO bij hen die overwegen met dit lichaam te contracteren, aanzienlijk minder gemakkelijk bekend zullen mogen worden verondersteld dan bij een overheidslichaam als bijvoorbeeld een gemeente (…)'.' In laatstgenoemd arrest stemde de onbevoegde luchthavenmeester van het Arubaanse vliegveld stilzwijgend in met het optreden en de investeringen van Felix. De Hoge Raad oordeelde dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder de onjuiste voorstelling van iemand in de positie van Felix, 'voor rekening van de overheid dient te komen. Daarbij valt niet alleen te denken aan het geval dat de onjuiste veronderstelling is gewekt door een gedraging van het wel bevoegde overheidsorgaan, maar ook aan factoren als: de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken'.' Met name over dit arrest en de reikwijdte ervan is veel geschreven[27]. De in deze arresten besloten ontwikkeling heeft bestrijding ondervonden van Barendrecht[28], die de belangen van een vlot verlopend rechtsverkeer het best gediend acht door derdenbescherming uitsluitend in het — zo nodig ruim uitgelegde — toedoenbeginsel te verankeren, eventueel aangevuld met enkele wélomschreven uitzonderingen. Deze schrijver voegt daaraan toe dat de Hoge Raad de gevaren van de door genoemde auteurs bepleite koers lijkt te zien 'en (…) thans (weer) strikt de hand 3.6 (houdt) aan het toedoenvereiste (…)'. Barendrecht baseert zijn conclusie op het arrest CLN Bank/notaris T.[29]. In een notendop ging die zaak om de mede door een notaris gewekte schijn, dat een functionaris van de CLN bank bevoegd was kwijting te verlenen aan een schuldenaar. De Hoge Raad heeft inderdaad geoordeeld dat 'in een geval als het onderhavige' de desbetreffende schuldenaren slechts op die schijn mochten afgaan. 'indien die veronderstelling is gegrond op een of meer verklaringen of gedragingen van degene in wiens naam is gehandeld (…)'.' Dit arrest betrof evenwel een zodanig specifiek geval dat daaraan niet de algemene conclusie mag worden verbonden die Barendrecht trekt. Het ging hier om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen een notaris die na onvoldoende onderzoek, een vijftal akten had gepasseerd waarin een onbevoegde werknemer op bovenvermelde wijze optrad namens de bank. Deze zocht verhaal op de notaris die evenwel aanvoerde dat de bank geen schade had geleden, nu zij niet was gebonden aan de in die taken afgelegde verklaringen. Dit verweer werd door het hof op zichzelf gegrond geacht (hetgeen volgens het college overigens niet wegnam dat de bank mogelijk anderszins 3.7 schade had geleden door de onzorgvuldige handelwijze van de notaris). Het tegen die beslissing gerichte cassatieberoep werd verworpen. M.i. is de kern van dit arrest de regel dat de nalatigheid van een notaris als zelfstandige beroepsbeoefenaar/monopolist, op wie zorgverplichtingen rusten ten opzichte van beide partijen, in beginsel niet in de risicosfeer ligt van de bank, tenzij bijzondere feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan dit anders zou zijn. Nu de Hoge Raad in twee opzichten wijst op het specifieke van het geval (door te spreken van 'een geval als het onderhavige' en door dit 'tenzij'), is er geen reden in dit arrest in algemene zin een terugkeer te zien naar de oude leer. De aanvulling (dus niet: oprekking) van het toedoenbeginsel, die door de onder 3.1 en 3.2 genoemde auteurs wordt bepleit, komt erop neer dat onder omstandigheden de achterman 3.8 gebonden wordt op grond van feiten of omstandigheden die hem niet verweten kunnen worden, maar waarvoor hij het risico dient te dragen. Zo geformuleerd is er niets bijzonders aan de hand, nu wij in het contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht al

lang zijn gewend mede in deze termen te denken en op het verband tussen onbevoegde vertegenwoordiging en onrechtmatige daad al van oudsher is gewezen[30]. Deze benadering heeft mede zin omdat de rechter de feiten tot hun recht laat komen, al moet hij daartoe de toepasselijke norm bijbuigen. Het verdient daarbij de voorkeur met open vizier te handelen, opdat duidelijk wordt voor wélke feiten en omstandigheden de principaal het risico draagt. Exemplarisch acht ik het arrest over een onbevoegdelijk door een — met de ontruiming van een huis belaste — deurwaarder getroffen regeling. De Hoge Raad[31] overwoog: 3.9 '(…) dat, mede gelet op de functie die de deurwaarder in het rechtsverkeer ter zake van de executie van ontruimingsvonnissen vervult, degene aan wie een deurwaarder een regeling als waarvan in het onderhavige geval sprake is heeft aangeboden, in het algemeen erop zal mogen vertrouwen dat de deurwaarder bevoegd is een dergelijke regeling te treffen, doch dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat zodanig vertrouwen niet zonder meer gerechtvaardigd is'.' M.i. dient deze overweging aldus te worden verstaan dat een bevoegdheidsoverschrijding door de executerende deurwaarder in verhouding tot de derde te goeder trouw, in beginsel wél voor risico komt van de opdrachtgever. H.J. Snijders leest dit in zijn NJ-noot onder het arrest evenwel anders en meent 'dat deze 'toedoeneis' overeind blijft'. Hij neemt daartoe aan dat de opdrachtgever, door de deurwaarder in te schakelen, 'in het algemeen de schijn (wekt) dat de deurwaarder ook wel bevoegd zal zijn tot al 3.10 hetgeen op grond van zijn functie op grond van dat ontruimingsvonnis te doen valt'.' Terecht is door Schoordijk erop gewezen[32] dat dit toedoen 'wel erg flinterdun' is', nu de inschakeling van een deurwaarder ter executie van een ontruimingsvonnis rechtens noodzakelijk is[33]. Ik meen dan ook dat Snijders' opvatting heeft te gelden als een typisch overgangsstandpunt: hij wenst de nieuwe gedachte (nog) niet te aanvaarden en eerbiedigt naar de letter de oude[34], op zodanige wijze echter dat sprake is van nieuwe wijn in oude zakken[35]. Ik sta hierbij nog iets langer stil omdat de vraag of men dit risicocorrectief (openlijk) aanvaardt of niet, naar ik meen op de achtergrond van belang is voor de beoordeling van het middel. Ook in het kader van de onrechtmatige daad is inmiddels aanvaard dat het de voorkeur verdient openlijk te zeggen dat sommige feiten of omstandigheden waaraan de aangesprokene geen schuld heeft, niettemin tot toerekening leiden omdat zij 'krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening kom(en)' (art. 6:162 lid 3 BW). Naar oud recht werd in gevallen zoals ter toelichting van de nieuwe bepaling genoemd[36], gewerkt met een geobjectiveerd of geabstraheerd schuldbegrip. Thans is het 3.11 mogelijk om 'gerechtvaardigde aansprakelijkheid op meer reële wijze te funderen dan door het begrip (toedoen[37]) tot in het extreme uit te rekken'. 'In de hier getrokken vergelijking moet men in dit verband bijvoorbeeld denken aan het eerder genoemde geval van een ondoorzichtige organisatiestructuur die niet wordt gecompenseerd door een gemakkelijke en snelle controlemogelijkheid. Ik acht het gekunsteld hierin bij bevoegdheidsoverschrijding een 'toedoen' van de achterman te zien. Het is evenmin verwijtbaar zo'n organisatiestructuur te hebben. Het is wél een omstandigheid die (eventueel tezamen met andere) kan rechtvaardigen de overschrijding voor risico van de achterman te brengen.' Hoewel dit risicocorrectief niet in art. 3:61 lid 2 BW is neergelegd, zijn er in de wetsgeschiedenis toch tekenen aan te wijzen die een ontwikkeling zoals hier geschetst, kunnen steunen. 3.12 Ten eerste is bij Invoeringswet opgemerkt dat een 'toedoen' ook kan worden aangenomen zonder dat de achterman een verwijt valt te maken van zijn opstelling[38]. Dit standpunt kán op den duur dienen om het risicocorrectief te aanvaarden. Ten tweede heeft art. 3:61 lid 3 BW een ontwikkeling doorgemaakt die in deze lijn past. Aanvankelijk bevatte het een bepaling die juist haaks daarop stond, namelijk: 'Wanneer een volmacht op een door wet of gebruik bepaalde wijze openbaar of in een bepaalde kring van personen bekend is gemaakt, kan de wederpartij zich niet beroepen op onbekendheid met hetgeen aldus openbaar of in haar kring bekend gemaakt is.' 3.13 Dit artikellid is bij NvW geschrapt omdat het in zijn algemeenheid te ver ging [39] of, zoals de motivering bij Invoeringswet werd aangescherpt, 'omdat — kort samengevat — de vergaande betekenis die zij aan bekendmaking van de volmacht toekende, in strijd is met de eisen van de praktijk'[40]. Bij Invoeringswet is daarvoor een bepaling in de plaats gekomen die juist de tegenovergestelde strekking heeft, namelijk:

'Indien een volgens wet of gebruik openbaar gemaakte volmacht beperkingen bevat, die zo ongebruikelijk zijn dat de wederpartij ze daarin niet behoefde te verwachten, kunnen deze haar niet worden tegengeworpen, tenzij zij ze kende.' Volgens de MvT Inv.[41] trekt deze bepaling de lijn door die met het schrappen van de eerdere versie werd ingezet: 'Met het oog op een vlot verlopend rechtsverkeer kan men van derden, ook als zij in beginsel met de bekendmaking rekening moesten houden, niet vergen dat zij bij iedere normale transactie de bekendmaking nauwkeurig ook op ongebruikelijke beperkingen gaan onderzoeken. Van overschrijding van een zodanige volmacht behoren zij niet aldus de dupe te kunnen worden. De onderhavige bepaling beoogt dit te voorkomen.' Waar Van der Grinten, die blijkens het onder 3.1 aangehaalde citaat de risico-gedachte schoorvoetend heeft aanvaard, over het nieuwe artikel zegt dat het voor de rechtspraktijk nauwelijks betekenis heeft[42], is het niet moeilijk te zien dat het open karakter van het begrip 'ongebruikelijk' juist de mogelijkheid biedt de risico-gedachte verder te 3.14 ontwikkelen. Bovendien geven de achtereenvolgende versies van art. 3:61 lid 3 BW een trend te zien die aan deze ontwikkeling steun biedt. Voorzover de onbevoegde vertegenwoordiging van organisaties aan de orde is, kan bovendien steun worden gezocht in het onder 3.4 aangestipte 'richtlijnstelsel'. 4. Het door de rechtbank gekozen uitgangspunt en door het hof gewezen arrest Het door de rechtbank gekozen uitgangspunt dat Kurstjens in beginsel, gelet op de eisen van het handelsverkeer en de functie van Visser als bedrijfsleider en procuratiehouder, 4.1 redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat Visser tot het verstrekken van opdrachten als de onderhavige bevoegd was, is tegen deze achtergrond stoutmoedig, maar niet onverdedigbaar. In dit licht is het opvallend dat het hof dit vonnis pas heeft bekrachtigd nadat het de constructie daarvan had gewijzigd omdat het een regel zoals deze, naar de huidige stand van de rechtsontwikkeling, kennelijk op of over de rand van het toelaatbare vond gaan, nu de beperking van Vissers bevoegdheid deugdelijk in het handelsregister was gepubliceerd. In plaats daarvan heeft het zijn beslissing in het traditionele toedoenschema gegoten. Het heeft daartoe aangenomen dat van een 'gedraging' van Nacap sprake was doordat zij de feitelijke situatie waarin Visser onderhandelde met Kurstjens, in het leven heeft geroepen en deze heeft laten voortbestaan. Zoals gezien is dit het soort 'toedoen' dat ook naar Engels recht wordt verlangd, wil van 'apparent authority' van (iemand in de positie van) Visser sprake kunnen zijn. Wanneer dit begrip echter zo wordt opgevat als naar Nederlands recht gebruikelijk is, bewijst het hof aan het toedoenbeginsel slechts lippendienst. Wat het in werkelijkheid heeft gedaan is een nieuwe subregel formuleren die op Felix/Aruba 4.2 voortbouwt. Deze regel luidt in mijn weergave daarvan als volgt, dat tegenover degene die te goeder trouw met een algemeen bedrijfsleider van een BV contracteert welke functionaris op zichzelf bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, maar in het onderhavige geval zijn bevoegdheid overschrijdt, op die onbevoegdheid geen beroep kan worden gedaan indien de functionaris onderhandelt met medeweten van de wél bevoegde bestuurder van de vennootschap en de onderhandelingen plaatsvinden onder grote tijdsdruk.[43]. Deze regel geldt ook — nog steeds in mijn parafrase van 's hofs arrest — als de bevoegdheidsbeperking in het handelsregister is gepubliceerd en lijdt slechts uitzondering in bijzondere, door de vennootschap te stellen omstandigheden. Deze regel past veeleer in de leer van de 'apparent authority' dan in het toedoenschema. Dit illustreert het — onder 3.9–3.11 naar voren gebrachte — bezwaar dat het oprekken van het toedoenbeginsel buiten zijn eigenlijke grenzen, tot onduidelijkheid leidt. Dit klemt temeer omdat het m.i. voor de hand ligt het geval omgekeerd te beslissen als men de traditionele leer serieus wilde toepassen (waarmee overigens niet gezegd wil zijn dat 's hofs andersluidende beslissing onbegrijpelijk is). In die visie spreekt in het nadeel van Kurstjens dat is gesteld noch gebleken dat Nacap een ondoorzichtige organisatiestructuur had en voorts dat — tijdsdruk of niet — Kurstjens door één telefoontje aan het handelsregister of aan statutair directeur Hoogstraten, die zich twee dagen eerder 4.3 al met het geval had bemoeid, Vissers bevoegdheid had kunnen verifiëren. Daarbij komt — maar dit ten overvloede, nu daarover in de feitelijke instanties niets is gesteld — dat het naar mijn ervaring weinig gebruikelijk is een door Kurstjens zelf als belangrijk aangemerkte overeenkomst te sluiten door alleen op het woord van een bedrijfsleider af te gaan en niet om een schriftelijke bevestiging van de bevoegde bestuurder te vragen. Tijdsdruk is ook in dit opzicht geen goed argument in deze tijd van

fax (en E-mail). Voor het vragen van een bevestiging was temeer aanleiding omdat het hier om vennootschappen ging die nog niet eerder zaken met elkaar hadden gedaan. Aan de tot dusver voor beide standpunten naar voren gebrachte argumenten voeg ik nog toe dat in termen van preventie, het bezwaar van de klassieke opvatting is dat ondernemingen ermee kunnen volstaan de bevoegdheidsbeperkingen van hun vertegenwoordigers te publiceren. Vervolgens verkeren zij in de veilige wetenschap dat, als 4.4 zij zich niet contrair gedragen, eventueel onbevoegd handelen het probleem is van de derde (en de onbevoegde tussenpersoon) maar niet van henzelf. Van de andere opvatting gaat echter een krachtige prikkel uit de eigen vertegenwoordigers duidelijk te instrueren en in de teugel te houden: anders zit de onderneming met een probleem. 5. Bespreking van het middel Nacap bestrijdt 's hofs arrest met een rechts- en motiveringsklacht. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft zijn oordeel niet naar de eisen der wet gemotiveerd, gelet op met name de bepalingen die thans zijn vastgelegd in art. 2:6 lid 4 en 3:11 BW en de volgende omstandigheden: Gesteld[44] en algemeen bekend is dat in het bedrijfsleven veelvuldig onderhandelingen a. gevoerd worden door ondergeschikten die niet bevoegd zijn het onderhandelingsresultaat bindend te aanvaarden. Gesteld[45] en algemeen bekend is dat in ondernemingen aan volmachten tot het sluiten van overeenkomsten beperkingen worden gesteld, ook aan die welke verleend worden b. aan een 'algemeen bedrijfsleider'. Het is voorts geenszins ongebruikelijk dat deze volmachten met hun beperking worden gepubliceerd in het handelsregister. c.

Gesteld noch vastgesteld is dat de begrenzing van de volmacht van Visser zo ongebruikelijk was, dat Kurstjens deze niet hoefde te verwachten.

d. De in geschil zijnde transactie was niet van onbeduidende aard en omvang. e.

Kurstjens deed voor het eerst zaken met Nacap, zodat Kurstjens niet kon terugvallen op eerdere ervaringen met Nacap inzake het sluiten van overeenkomsten.

De onderhandelingen over de in het geschil zijnde overeenkomst zijn niet uitsluitend gevoerd door de toenmalige ondergeschikten van Nacap, Visser en Blauwbroek, maar 5.1 ook door de toenmalige directeur van Nacap, Hoogstraten. Hij heeft op 2 juni 1986 zelf f. contact opgenomen met Kurstjens om de door Blauwbroek gezette stappen 'terug te draaien', zodat het voor Kurstjens duidelijk is geweest, althans redelijkerwijs duidelijk heeft kunnen zijn, dat de transactie een aangelegenheid was waarbij de directie van Nacap zelf betrokken was. Emons, in 1986 directeur van Kurstjens, heeft over het gesprek dat hij op 4 juni 1986 aan het eind van de middag met Visser heeft gevoerd, als getuige onder meer verklaard: 'Ik heb hem â&#x20AC;&#x201D; (Visser) â&#x20AC;&#x201D; gevraagd of hij bevoegd was om de opdracht te verstrekken en of de opdracht definitief was. Ik deed dit omdat eerder die week door Hoogstraten, g. directeur van Nacap, een door de uitvoerder Blaauwbroek gegeven opdracht was gecancelled.' Deze verklaring geeft aan dat toen bij Kurstjens naar aanleiding van het optreden van Hoogstraten de vraag leefde wie aan de zijde van Nacap bevoegd was uiteindelijk toestemming te geven voor de onderhavige transactie. Hoezeer deze transactie ook onder grote tijdsdruk stond, toch is niet van omstandigheden gebleken, die Kurstjens in redelijkheid verhinderden om door h. telefonisch contact op te nemen met Hoogstraten en/of de desbetreffende Kamer van Koophandel om opheldering te krijgen over de bevoegdheid van Visser. Of het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, hangt mede ervan af hoe men zijn arrest leest. Zoals gezegd blijft het arrest naar de letter binnen het schema van art. 3:61 lid 2 BW. Zo bezien kan deze klacht niet tot succes leiden. 5.2 De Hoge Raad kan ook door de uiterlijke schijn heenkijken en de onder 4.2 weergegeven subregel beoordelen, maar het is de vraag of hij daaraan behoefte heeft. Zou hij dat doen, dan meen ik (nog steeds) dat de rechtsklacht dient te falen en wel om redenen die in het voorafgaande besloten liggen. Het zwaartepunt van het middel berust dus bij de motiveringsklacht. Bij mijn bespreking 5.3 van de respectieve onderdelen zal ik uitgaan van de vorm waarin het hof zijn beslissing heeft gegoten. Ik meen dat het middel dan geen succes heeft. Gaat men van de juistheid

van voormelde subregel uit, dan mislukt de motiveringsklacht overigens nog eerder om redenen die voor zichzelf spreken. De stelling onder (a) mag een feit van algemene bekendheid zijn, uit het bestreden arrest 5.4 blijkt dat het hof daarmee in strijd heeft gehandeld. Het heeft immers — naar de vorm — de beperkte bevoegdheid van Visser juist tot uitgangspunt gekozen. 5.5 De stelling onder (b), wat daarvan overigens zij, loopt op hetzelfde vast. 5.6

De stelling onder (c) is geënt op art. 3:61 lid 3 BW. Het hof heeft zich echter niet op deze bepaling gebaseerd, maar op het daaraan voorafgaande artikellid.

Stelling (d) is óf nietszeggend, óf een feitelijk novum. Dat de transactie niet onbeduidend van aard en omvang was, zegt op zichzelf nog niets over de bevoegdheid van Visser, zoals die door een derde als Kurstjens mocht worden ervaren. Als het onderdeel echter zo moet 5.7 worden gelezen dat de transactie zo omvangrijk was dat dit voor Kurstjens reden had moeten zijn tot onderzoek naar Vissers bevoegdheid, stuit het erop af dat dit in de feitelijke instanties niet naar voren is gebracht. 5.8 Stelling (e) is op zichzelf juist, maar maakt de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk. Stelling (f) is eveneens op zichzelf juist. Zij heeft evenwel als zwakke plek dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat Hoogstraten niet het voorbehoud heeft gemaakt dat alleen hij bevoegd was de onderhavige opdracht namens Nacap te geven, maar dat de Gasunie met 5.9 de opdracht nog accoord moest gaan. Precies over dit punt heeft Visser in het op 4 juni 1986 gevoerde tweede telefoongesprek uitsluitsel gegeven in die zin, dat die toestemming inmiddels inderdaad was verkregen. In zoverre sloot het optreden van Visser juist naadloos aan op de eerdere interventie van Hoogstraten. Dit werkt door in de beoordeling van stelling (g). De door Emons gestelde vraag 5.10 betekende dat Kurstjens zich afvroeg wie bevoegd was om de onderhavige transactie te sluiten, maar of de door Hoogstraten gestelde voorwaarde was vervuld. Stelling (h) ten slotte is op zichzelf geheel juist en dit punt had voor het hof aanleiding kunnen zijn voor een andere beoordeling. Het hof heeft echter beslist dat er voor Kurstjens geen aanleiding bestond Vissers bevoegdheid te onderzoeken of daaraan zelfs 5.11 maar te twijfelen. Die beslissing is feitelijk en tegen het licht van het vorenstaande, niet onbegrijpelijk. Zo bezien doet het er niet toe dat een onderzoek weinig tijdrovend was geweest. 6. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Nacap in de proceskosten. Noot Auteur: P. van Schilfgaarde Twee weken na het hiervoor afgedrukte arrest inzake Hartman/Bakker wijst de Hoge Raad 1 opnieuw arrest in een vertegenwoordigingszaak. De kamer heeft voor een deel een andere samenstelling. Als advocaat-generaal treedt op Mr. Bakels. Ditmaal was het geen vervuilde grond die moest worden afgevoerd, maar bemalingswater met een ‘vrij hoog chloorgehalte’. Aannemer Nacap, die in opdracht van de Gasunie een gasleiding aanlegde in de provincie Groningen, was op dit bemalingswater gestoten. Vermoed werd dat het Waterschap lozing op openbaar water niet zou toestaan. In overleg met de Gasunie vraagt daarom Nacap een offerte, onder meer aan Kurstjens, voor het vervoer van het bemalingswater naar Lauwersoog. Er volgen onderhandelingen, waarbij betrokken zijn een statutaire directeur van Nacap en Visser, een algemeen bedrijfsleider van Nacap. De 2 vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser is volgens de inschrijving in het handelsregister beperkt tot het aangaan van overeenkomsten met een belang van ƒ 100 000. Met de afvoer van het bemalingswater is beduidend meer dan ƒ 100 000 gemoeid. De definitieve opdracht wordt tenslotte gegeven door Visser, maar twee dagen later door Nacap ingetrokken. Gebleken was dat de Gasunie haar toestemming aan de overeenkomst had onthouden. Kurstjens spreekt Nacap aan tot schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering toe, het hof bekrachtigt het vonnis en de Hoge Raad wijst het beroep in cassatie af. Wat leert ons dit arrest? Voor Kurstjens was duidelijk dat Nacap als opdrachtgever had te gelden. In dit opzicht is er een belangrijk verschil met Hartman/Bakker. In zoverre is er echter verwantschap dat ook in dit 3 geval de vraag speelt in hoeverre de wederpartij (Kurstjens) af mocht gaan op de verklaring van de tussenpersoon (Visser). Het feit dat van de beperking van diens

vertegenwoordigingsbevoegdheid mededeling was gedaan in het handelsregister, betekent niet noodzakelijk dat toerekening van zijn handeling aan Nacap is uitgesloten (vgl. HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301). De kernvraag is of men zich moet verlaten op het toedoenbeginsel, zoals uitgewerkt in artikel 3:61 lid 2, of dat ruimte moet worden gelaten voor het risicobeginsel. De ontwikkeling op dit gebied in rechtspraak en literatuur wordt helder uiteengezet in de conclusie van a–g Bakels. Terecht wijst hij erop dat meer aandacht voor het risicobeginsel zou aansluiten bij ontwikkelingen in het contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Als men de norm moet bijbuigen, zo begrijp ik de a–g, verdient het de voorkeur met open vizier te handelen. Ook daarmee zou ik mijn instemming willen betuigen. Analyseert men vervolgens de uitspraken van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad in deze zaak dan krijgt men het volgende beeld. De rechtbank — zie voor haar uitspraken de conclusie van de a–g onder 1.5 — baseert haar oordeel op de eisen van het handelsverkeer en kiest daarmee, zo zou men kunnen zeggen, voor het risicobeginsel. Het hof vindt dat te ver gaan en 4 wringt de zaak — zoals in Hartman/Bakker de Hoge Raad — in het schema van art. 3:61 lid 2. De Hoge Raad legt vervolgens uit hoe de overwegingen van het hof moeten worden begrepen en vindt dat passabel. Opnieuw een voorbeeld, zou ik menen, van een begrijpelijke maar uit het oogpunt van rechtsontwikkeling weinig inspirerende opwindende gang van zaken. Het arrest is uitvoerig besproken door Kortmann in JOR 1999, 113. PvS Voetnoten Voetnoten [1]

Deze omstandigheid is door rechtbank noch hof vastgesteld, maar is door Nacap gesteld (pleitnota d.d. 24 januari 1992, nr. 19) en onbetwist gebleven.

Volgens Hoogstraten (en de bij dat gesprek aanwezige Schierbeek) heeft hij toen ook gezegd dat alleen hij bevoegd was namens Nacap over het verlenen van deze opdracht te beslissen, [2] maar dit heeft de rechtbank niet bewezen geacht. De daartegen gerichte grief is door het hof verworpen. In cassatie is op deze feitelijke kwestie niet meer teruggekomen. Het hof noemt Visser in rov. 3 van zijn arrest 'algemeen bedrijfsleider'. Dit stemt overeen met diens inschrijving in het handelsregister; zie prod. 1 bij pleidooi in eerste instantie d.d. 24 januari 1992. Ook Kurstjens kent hem die hoedanigheid toe (pleitnotities d.d. 24 januari 1992 blz. 6), daartoe mede een kopie overleggend van een visitekaartje van Visser waarop zijn functie wordt omschreven als 'operation manager'. Volgens Visser zelf, als getuige gehoord op [3] 1 juli 1993, was hij bedrijfsleider en interim manager.De rechtbank noemde Visser in rov. 5 van haar tussenvonnis d.d. 1 juni 1990 overigens 'bedrijfsleider en procuratiehouder', waartegen in hoger beroep geen grief was gericht. En mr. Wuisman stelt namens Nacap in zijn s.t., noot 2 op blz. 8, na de door Asser/Maeijer 2-III (blz. 48–49) gegeven omschrijving van een procuratiehouder te hebben geciteerd: 'Het komt voor, dat Visser als zo'n persoon kan worden aangemerkt'. Volgens Visser zelf heeft hij in dat telefoongesprek die opdracht niet gegeven, maar slechts gezegd dat Nacap er nog steeds van uitging dat het werk door zou gaan, omdat Nacap van de [4] Gasunie niet het tegendeel had gehoord. Dit heeft de rechtbank niet bewezen geacht; de daartegen gerichte grief is door het hof verworpen. [5] Rov. 3 van het hof, in cassatie bestreden. [6] Zie de ook in noot 3 al aangehaalde prod. 1 bij pleidooi in eerste instantie d.d. 24 januari 1992. [7] Het hof zegt: 'dat de gevolgen van dat handelen voor rekening van Nacap dienen te komen'. Asser/Maeijer 2-II, De rechtspersoon, 1997, nr. 100; De Jong, Registers, risico en goede trouw, 1998, blz. 41, met literatuurverwijzingen; Van Schendel, Contractenrecht (losbl.), IX. [8] Volmacht, nr. 118 sub g; Van Vliet, De (duperende) werking van het handelsregister bij vertegenwoordiging, TVVS 1987, blz. 170. [9] HR 26 mei 1926, NJ 1926, 721 (Vas Dias/Salters). [10] [11]

Mon. Nieuw BW A-22 (Nieskens/Van der Putt) nr. 10. Dit is met name door Eggens in vele van zijn geschriften uitgewerkt: zie bijvoorbeeld 'Een man een man, een woord een woord', VPO II, 1959, blz. 200–211.

[12] HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 (Molukse Evangelische Kerk). [13] HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301.

Zie over dit onderwerp van zijn hand: Het leerstuk van de opgewekte schijn van volmacht en de Engels-Amerikaansrechtelijke leer van de 'apparent authority', in de bundel Honderd jaar rechtsleven, 1970, blz. 1–24; De luchthaven Reina Beatrix voor het forum van de Hoge Raad [14] der Nederlanden, in de bundel Cinco ana na caminda, 1993, blz. 105–148 en Onbevoegde vertegenwoordiging, apparent authority en de rol van het handelsregister, NJB 1997, blz. 53– 58. Die tegenover derden bestaande vertegenwoordigingsmacht doet er vanzelfsprekend niet aan [15] af dat de pseudo-vertegenwoordiger tegenover zijn achterman aansprakelijk is voor de gevolgen van zijn onbevoegde handelwijze. [16] The law of contract, 1995, blz. 630–631. Met recht verenigd, Dijk-bundel, 1986, blz. 229 e.v. Van Schilfgaardes opstelling vloeit [17] eigenlijk al voort uit zijn dissertatie, Toerekening van rechtshandelingen, 1969, al spreekt hij zich daarin nog niet over de onderhavige figuur uit. [18] Verbintenissenrecht 2, 1993, blz. 285 e.v. [19] Rechtshandeling en overeenkomst, 1995, blz. 109. [20] Onder HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 (Felix/Aruba). [21] HR 27 januari 1984, NJ 1984, 545 (WGO/Koma). [22]

In Asser/Van der Grinten 2–I, 1990, komt dit gewijzigde inzicht met name tot uitdrukking in de nrs. 38 (blz. 35, tweede hele alinea) en 40 (slot).'

[23] Volmacht en onderneming, Intreerede Utrecht 1972, blz. 19–30. Zie hierover recent Gepken/Jager, TVVS 1998, blz. 128–133, die op grond van de figuur van de 'Prokura' in samenhang met de hierna te bespreken ontwikkeling in de rechtspraak van de [24] Hoge Raad, bepleit dat slechts algemene volmachten in het handelsregister mogen worden ingeschreven. [25] HR 17 december 1982, NJ 1983, 480; zie ook HR 20 februari 1987, NJ 1987, 558. [26] HR 4 juni 1976, NJ 1977, 336. Schoordijk, t.a.p. 1993; Vranken/Linssen, WPNR 6087 (1993), blz. 244, de Kluiver, WPNR [27] 6116, 1993, blz. 925 e.v.; Nieskens-Isphording, NTBR 1993/4, blz. 76 en 1994/4, blz. 82, Barendrecht, WPNR 6223, 1996, blz. 355 e.v. [28] T.a.p. [29] HR 24 december 1993, NJ 1994, 303. [30]

Reeds in Asser/Scholten, De vertegenwoordiging, met argumenten die ook in de uit 1990 daterende zevende druk nog (in nr. 39, tweede alinea) door Van der Grinten zijn vermeld.

[31] HR 24 april 1992, NJ 1993, 190. [32] Aruba-bundel, 1993, blz. 138. [33] Evenzo Bloembergen, a.w. blz. 107–108. [34] Vrij naar Pitlo, Evolutie in het privaatrecht, 1972, blz. 71. [35]

Hetzelfde kan worden gezegd van Barendrecht, t.a.p. blz. 355, als hij ervoor pleit het toedoenbeginsel zo nodig ruim uit te leggen.

[36]

TM art. 6:162, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 618–619: verschoonbare rechtsdwaling, onervarenheid en een geestelijke of lichamelijke handicap.

[37]

Asser/Hartkamp III, 1998, nr. 91, over art. 6:162 lid 3 BW; in het citaat staat op deze plaats: 'schuld'.

[38] MvA II Inv. bij art. 3:61, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1181. [39] Parl. Gesch. Boek 3, blz. 266–267. [40] Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1179).' [41] T.a.p. blz. 1180. [42] A.w. nr. 51. [43]

Het hof zegt niet expliciet, maar bedoeld kennelijk dat deze tijdsdruk is veroorzaakt door de vennootschap.

[44] Pleitaantekeningen Nacap in appèl blz. 6. [45] Conclusie na enquête (de eerste enquête, processtuk 11) blz. 3, pleitaantekeningen in appèl

nr. 12 en 15.

NJ 1999, 581: Toereikende volmacht? / aanstelling; gewekte schijn; verkeersopvattingen Instantie:

Hoge Raad

Datum:

9 oktober 1998

Magistraten:

Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman

Zaaknr:

16668, C97/147HR

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN:

Noot: P. van Schilfgaarde Wetingang: BW art. 3:35; BW art. 3:36; BW art. 3:61

ZC2734

Roepnaam: Hartman/Bakker

Essentie Toereikende volmacht? Aanstelling; gewekte schijn; verkeersopvattingen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat van gebondenheid werkgever aan namens hem door zijn uitvoerder gesloten overeenkomst van belang is of wederpartij heeft aangenomen en heeft mogen aannemen dat in aanstelling als uitvoerder besloten ligt dat toereikende volmacht is verleend tot aangaan overeenkomsten die naar verkeersopvattingen uit vervulling van deze functie voortvloeien. Samenvatting In cassatie is aan de orde de vraag of ervan mocht worden uitgegaan dat een zgn. ‘uitvoerder’ gemachtigd was om voor zijn werkgever, een bouwbedrijf, opdrachten te verstrekken. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat voor de vraag of werkgever gebonden was aan door zijn uitvoerder namens hem gesloten overeenkomst van betekenis is of de wederpartij heeft aangenomen en in gegeven omstandigheden heeft mogen aannemen dat in de aanstelling als uitvoerder besloten ligt dat aan deze uitvoerder een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien. Zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom wederpartij in casu erop mocht vertrouwen dat ook toereikende volmacht was verleend voor aangaan onderhavige overeenkomst. [1] Partij(en) Bouwbedrijf Hartman B.V., te Oldeberkoop, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude, tegen Melle Bakker, handelende onder de naam ‘Transportbedrijf M. Bakker’, te Redezum, verweerder in cassatie, adv. mr. J.I. van Vlijmen. Voorgaande uitspraak Hof: Met betrekking tot de grieven: In het tussenarrest van 30 augustus 1995 heeft de rechtbank overwogen — in essentie weergegeven — dat uit de wet noch uit het verkeersgebruik kan worden afgeleid dat een bij Hartman BV in dienst zijnde werknemer (timmerman) de bevoegdheid heeft tot het 2 totstandbrengen van transportopdrachten als de onderhavige, ook niet als de timmerman zich als uitvoerder voordoet, zulks omdat het hierbij niet gaat om handelingen van Hartman BV die de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid opwekken, doch om handelingen van de werknemer zelf. Vervolgens heeft de rechtbank Bakker toegelaten tot het bewijs dat Bakker de onderhavige werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Hartman BV. Bij eindvonnis heeft de rechtbank 3 geoordeeld dat Bakker in deze bewijsopdracht niet is geslaagd omdat niet was komen vast te staan dat Cuiper — de werknemer van Hartman BV die opdracht had gegeven tot het transport — gemachtigd was tot het geven van zodanige opdracht. Grief I is gericht tegen het bovenstaande oordeel omtrent de afwezigheid van de schijn van 4 vertegenwoordigingsbevoegdheid. Tegen de bewijsopdracht en de bewijswaardering zijn de grieven II respectievelijk III gericht. Ten gronde wordt in de grieven de rechtsvraag aan de orde gesteld of Hartman BV is gebonden 5 aan de overeenkomst die door genoemde Cuiper met Bakker is totstandgebracht. Het hof zal daarom de grieven tezamen bespreken. 6

Door geen van partijen is de stelling verdedigd dat meergenoemde Cuiper de onderhavige overeenkomst voor zich persoonlijk, zou hebben gesloten en/of dat Bakker dit wist dan wel

redelijkerwijs had moeten en kunnen beseffen, zodat het hof tot uitgangspunt neemt dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van Hartman BV. Niet is gebleken van enig door Cuiper jegens Bakker gemaakt voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door Hartman BV. Hartman BV is een rechtspersoon die — uit de aard der zaak — slechts aan het rechtsverkeer kan deelnemen door middel van de handelingen en gedragingen van natuurlijke personen die met haar kunnen worden vereenzelvigd of die haar vertegenwoordigen. Gesteld noch gebleken is dat meergenoemde Cuiper kan worden aangemerkt als wettelijk of statutair bevoegd vertegenwoordiger. Het hof begrijpt uit de opstelling van Hartman BV dat haars inziens ook van 7 een expliciete volmachtsverlening of rechtsverhouding tussen Hartman BV en Cuiper waarin zo'n volmacht ligt besloten, geen sprake was, en zulks is ook door Bakker niet gesteld. Derhalve zal worden onderzocht of Hartman BV op grond van het beginsel zoals dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, niettemin jegens Bakker is gebonden aan de door meergenoemde Cuiper met (een vertegenwoordiger van) Bakker tot stand gebrachte rechtshandeling, tot welk onderzoek het door Bakker aangevoerde noopt. Als niet (voldoende) gemotiveerd weersproken blijkt uit de gedingstukken dat Cuiper op de bouwplaats waar hij in dienst en in opdracht van Hartman BV als timmerman werkzaam was, (mede) tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan de werkzaamheden aldaar, alsmede dat zulks zich (in voorkomende gevallen) ook uitstrekte tot werkzaamheden 8 die door anderen dan werknemers van Hartman BV werden uitgevoerd. Mede uit de stellingen van Hartman BV (MvA punt 7) blijkt dat de door Cuiper wenselijk geachte verwijdering van de berg aarde werd ingegeven door de omstandigheid dat de berg op de bouwplaats in de weg lag, en gesteld noch gebleken is dat een ander dan Hartman BV (primair) belanghebbende was bij de verwijdering daarvan. De overeenkomst tot het afvoeren van een berg grond van een bouwplaats naar een stortplaats, zoals dat in casu in opdracht van een leidinggevende op uitvoerend niveau in dienst van Hartman BV heeft plaatsgevonden, moet worden gekenmerkt als een eenvoudige transactie. Gesteld noch gebleken of anderszins aannemelijk is geworden dat deze transactie 9 qua inhoud en kostprijs van zodanige zwaarte was, dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds hierom redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper tot het in naam van Hartman BV sluiten van een dergelijke overeenkomst niet bevoegd kon zijn. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leidinggeven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde. Tot laatstgenoemd oordeel draagt bij de in prima door Hartman BV aangevoerde omstandigheid dat zij het aan Cuiper had overgelaten om met Bakker een overeenkomst te 10 sluiten tot het op de bouwplaats aanvoeren van zand, welke overeenkomst werd uitgevoerd op dezelfde dag als die van de onderhavige overeenkomst. De gedingstukken bieden voorts geen enkel aanknopingspunt voor de (eventuele) aanname dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst daadwerkelijk wist dat Cuiper onbevoegd was tot vertegenwoordiging van Hartman BV bij eenvoudige overeenkomsten als de onderhavige. Op grond van al het bovenoverwogene, en gelet op de (overige) omstandigheden van het geval zoals deze uit de stukken blijken, is het hof van oordeel dat voor (de vertegenwoordiger van) Bakker bij het totstandkomen van de overeenkomst geen aanleiding bestond tot het 11 verrichten van enig (nader) onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper, terwijl er evenmin goede reden aanwezig was tot twijfel aan het bestaan van die bevoegdheid. Derhalve kan er niet van worden uitgegaan dat Bakker de afwezigheid van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper had behoren te kennen. Het voorgaande leidt ertoe dat het tot stand brengen door Cuiper van de onderhavige transportovereenkomst ondanks de in zijn verhouding tot Hartman BV (kennelijk) bestaande 12 onbevoegdheid om Hartman BV daarbij te vertegenwoordigen, niet valt binnen de risicosfeer van Bakker doch binnen die van Hartman BV, zodat de gevolgen van dat handelen voor rekening van Hartman BV komen. Dat in casu van een actief 'toedoen' van Hartman BV waarop de toerekening van de schijn van vertegenwoordigingbevoegdheid aan Hartman BV kan worden gebaseerd, geen sprake is 13 geweest gelijk de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, doet aan het bovenstaande oordeel niet af. Immers, zodanig 'toedoen' kan (mede) zijn gelegen in een gedraging die bestaat in een niet-handelen door Hartman BV en/of in het creëren of laten

voortbestaan van een feitelijke situatie als bovengeschetst waarin derden zoals Bakker niet bedacht behoeven te zijn op het mogelijke ontbreken van bevoegdheid tot vertegenwoordiging. Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven — voor zover betrekking hebbend op hetgeen de rechtbank in strijd met het bovenstaande heeft overwogen — slagen. Afzonderlijke bespreking van elk van de grieven kan achterwege blijven. De beroepen vonnissen kunnen niet in stand blijven. De verdere beoordeling: 15 Het hof zal thans ingaan op het overige verweer van Hartman BV tegen het gevorderde. 14

Hartman BV heeft in beide instanties aangevoerd — kortweg — dat Bakker de overeenkomst niet naar behoren heeft uitgevoerd.

Het hof zal hieraan voorbij gaan, nu van opschorting van de betaling geen sprake is en Hartman BV heeft nagelaten aan de (mogelijke) tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of 17 schadevergoeding te verbinden. Voorzover Hartman BV ervan uitgaat dat haar nakomingsverplichting als gevolg van de gestelde tekortkoming (van rechtswege) zou zijn vervallen, verdient dat standpunt geen bijval nu het geen steun vindt in het recht. Tenslotte heeft Hartman BV blijkens de stukken in prima gesteld dat de vordering van Bakker 18 voorzover die betrekking heeft op het gelegde conservatoire beslag, dient te worden afgewezen. Hartman BV stelt dat voor het leggen van het beslag geen grond aanwezig was. 19

Nu Hartman BV aan deze opvatting geen feiten en/of omstandigheden die de stelling kunnen dragen ten grondslag heeft gelegd, zal het hof daaraan als ongemotiveerd voorbij gaan.

Voor het overige heeft Hartman BV tegen de inhoud en het beloop van het gevorderde geen (gemotiveerd) verweer gevoerd, zodat deze vordering zoals deze in repliek in prima is 20 vermeerderd, (alsnog) zal worden toegewezen. Met betrekking tot de data waarop de wettelijke rente zal zijn verschuldigd, bepaalt het hof als in het dictum aangegeven. 21

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Hartman BV worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienend, buiten bespreking blijven. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen zoals in de na te noemen overwegingen van het bestreden arrest is geschied en op grond daarvan heeft recht gedaan, ten onrechte, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen. In r.o. 6 heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van Hartman BV. Het Hof is tot dit oordeel gekomen zonder aandacht te besteden aan, resp. zonder te motiveren waarom het niet van belang acht, de stelling van Hartman dat Bakker aanvankelijk niet meende dat hij een overeenkomst met Hartman was aangegaan maar dat hij dacht een overeenkomst met Haaima te hebben gesloten, want dat Bakker zijn nota betreffende de afgevoerde grond in eerste instantie had gericht en gezonden aan Haaima (de opdrachtgever van Hartman op wiens terrein de grond was afgegraven). Verwezen wordt naar de conclusie van dupliek sub 7. en de MvA sub 6. Deze stelling is bovendien 1 ondersteund door de getuigenverklaring van Haaima: 'Ik heb van Bakker een rekening gehad, die betrekking had op het afvoeren van de grond'. Voorts heeft Bakker (=Hartman?; red.) gesteld dat Bakker eerst nog getracht heeft de grond terug te halen van de vuilstortplaats (conclusie van dupliek sub. 7.) Bakker heeft op deze stellingen van Hartman in het geheel niet gereageerd. Met name heeft hij derhalve geen uitleg gegeven waarom hij zijn nota eerst aan Haaima had gericht. In het licht van een en ander heeft het Hof zijn desbetreffend oordeel in r.o. 6 onvoldoende gemotiveerd. 22

Het Hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan waar het in r.o. 8 voor de vraag of Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat 2 'Cuiper op de bouwplaats mede tot functie had het op uitvoeringsniveau geven van leiding van de werkzaamheden aldaar alsmede dat zulks zich (in voorkomende gevallen) ook uitstrekte tot werkzaamheden die door anderen dan werknemers van Hartman BV werden uitgevoerd'.' a. De omstandigheid dat een werknemer bevoegd is ten behoeve van zijn werkgever (op

uitvoerend niveau) leiding en toezicht te geven met betrekking tot werkzaamheden, ook voor zover die werkzaamheden worden verricht door anderen dan werknemers van zijn werkgever, is immers van geen betekenis voor de vraag of deze werknemer bevoegd is om in naam van die werkgever rechtshandelingen aan te gaan, resp. meer in het bijzonder om een overeenkomst aan te gaan waaronder de werkgever aan de wederpartij een (substantiële) prijs verschuldigd is. Althans is onbegrijpelijk waarom het Hof heeft geoordeeld dat aan deze bevoegdheid van Cuiper tot het op uitvoerend niveau leiding geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats betekenis toekomt voor de (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper. Bakker heeft niet gesteld dat de volmacht van Cuiper af te leiden viel uit diens bevoegdheid om op uitvoerend niveau leiding te geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats. Bakker heeft gesteld dat Cuiper 'uitvoerder' was en dat aan Cuiper als uitvoerder naar verkeersopvattingen de bevoegdheid toekwam om rechtshandelingen namens Hartman te stellen. Het Hof heeft derhalve de feitelijke stellingen van Bakker aangevuld en is buiten de b. rechtsstrijd van partijen getreden, althans heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van Bakker. Gegeven het zojuist bedoelde betoog van Bakker is bovendien onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in r.o. 7, dat Bakker niet heeft gesteld dat er sprake was van een rechtsverhouding tussen Hartman en Cuiper waarin een volmacht ligt besloten. Evenzo is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel in r.o. 10 dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde en dat dit bijdraagt tot de slotsom dat Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt. Met deze overweging gaat het Hof voorbij aan het essentiële onderscheid tussen de bevoegdheid om ten behoeve van de werkgever aan een derde leiding te geven bij het door deze verrichten van werkzaamheden en de bevoegdheid om in naam van de werkgever de overeenkomst aan te gaan waaronder de derde de bewuste werkzaamheden verricht. Het geven van een opdracht tot het verwijderen van een berg aarde als onderdeel van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden strekt immers als zodanig tot niets meer of anders dan tot het feitelijk doen verwijderen van de berg aarde. De daartoe strekkende bevoegdheid impliceert niet tevens de bevoegdheid om in naam van de werkgever de c. overeenkomst aan te gaan waaronder de door een derde te verrichten werkzaamheden worden uitgevoerd en aan de werkgever in rekening gebracht. Bovendien heeft het Hof uit het oog verloren dat (de aard en het gewicht van) de transactie in kwestie niet werd(en) gekenmerkt door de werkzaamheid van het 'verwijderen' van de berg aarde in feitelijke zin — het enkele wegvoeren van de aarde als 'schone grond' zou geen of slechts geringe kosten met zich hebben gebracht — maar door het gegeven dat de berg grond naar een vuilstortplaats werd afgevoerd waarmee kosten in de orde van grootte van ƒ 5000 gemoeid waren. Het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans het is onbegrijpelijk waarom geoordeeld kan worden, dat het aangaan van een overeenkomst tot het verwijderen van een berg grond waarvoor een bedrag in de orde van grootte van ƒ 5000 verschuldigd wordt 'past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden' door een timmerman op een bouwplaats ten behoeve van diens werkgever, zodat Hartman door Cuiper deze leiding op te dragen de schijn zou hebben gewekt dat Cuiper de vereiste volmacht had. Het Hof is met zijn in de subonderdelen a, b en c bestreden oordelen in de r.o. 8 en 10 voorbij gegaan aan, althans deze oordelen geven blijk van een onjuiste uitleg van, de verklaring van getuige Noor, in het bijzonder van diens uitlatingen: 'Onder zaken doen met een uitvoerder versta ik het op aanwijzing van de uitvoerder ergens de grond brengen. Ik vraag dus gewoon aan de uitvoerder 'waar moet je het hebben'. Normaal maak ik geen afspraken met uitvoerders, die geld kunnen kosten. Dit wat ik net verteld heb, was voor mij een uitzondering.' d. Deze verklaring kan niet anders worden uitgelegd dan dat Noor erop doelde dat hij zijn instructies ter zake van het feitelijk verplaatsen van grond van de uitvoerder placht te ontvangen, maar dat Noor met een uitvoerder juist geen overeenkomsten (afspraken) placht aan te gaan wanneer daarmee geld gemoeid was. Evenzo getuigen 's Hofs bestreden overwegingen van een voorbijgaan aan, althans een onbegrijpelijke uitleg van, de getuigenverklaring van Van den Berg: 'De werkzaamheden, die hij mij opdroeg, kosten geen extra geld. Behalve dat met die grond. Dat was de enige uitzondering die we daar meegemaakt hebben.'

In r.o. 9 overweegt het Hof: (…) Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waar het als criterium voor het al of niet door Hartman gewekt zijn van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper hanteert het criterium of de wederpartij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat degene die a. een rechtshandeling in naam van een ander verricht daartoe niet bevoegd kon zijn. Zoals verwoord in art. 3:61 lid 2 BW gaat het er immers om of Bakker redelijkerwijs — zonder daarover navraag bij Hartman te doen of hiernaar anderszins onderzoek in te stellen — mocht aannemen dat Hartman aan Cuiper een toereikende volmacht had verleend. Onbegrijpelijk, want zonder nadere motivering welke ontbreekt niet te verenigen met de niet mis te verstane stellingen van Hartman en de desbetreffende verklaringen van alle drie de in eerste aanleg gehoorde getuigen, is 's Hofs overweging dat 'gesteld noch gebleken of anderszins aannemelijk is geworden dat deze transactie qua inhoud en kostprijs van zodanige zwaarte was, dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds hierom redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper tot het in naam van Hartman sluiten van een dergelijke overeenkomst niet bevoegd kon zijn', waarbij het laatste deel van deze overweging, op de voet van subonderdeel a gelezen moet worden als 'redelijkerwijs had mogen aannemen dat Cuiper hiertoe bevoegd was'.' Onder 5. van haar MvA heeft Hartman in dit opzicht onder meer gesteld dat het geven van een opdracht tot het naar de vuilstortplaats brengen van niet-schone grond voor een prijs van ruim ƒ 5000 niet tot de bevoegdheden van een uitvoerder dan wel timmerman mag worden gerekend. De getuige Noor heeft verklaard: 'Onder zaken doen met een uitvoerder versta ik het op aanwijzing van de uitvoerder ergens b. de grond brengen. Ik vraag dus gewoon aan de uitvoerder 'waar moet je het hebben'. Normaal maak ik geen afspraken met uitvoerders, die geld kunnen kosten. Dit wat ik net verteld heb, was voor mij een uitzondering'.' 3 De getuige Van den Berg verklaarde: 'Gerrit was uitvoerder. Zo stelde hij zich voor. Alles wat geregeld moest worden deed hij; ook de werkzaamheden die met kranen gedaan moesten worden, zoals funderingen graven, putten plaatsen etc. De werkzaamheden, die hij mij opdroeg, kosten geen extra geld. Behalve dat met die grond. Dat was de enige uitzondering die wij daar meegemaakt hebben'.' De getuige Haaima verklaarde: 'Ik maakte toen met Gerrit afspraken. Gerrit regelde de dagelijkse dingen. Meer of minder werk regelde of de architect of Hartman. Daar had Gerrit niet mee te maken. Gerrit regelde wel dingen die extra geld konden kosten. Dat waren dan praktische dingen als een extra latje. Dat waren kleine dingen, die over het algemeen beslist niet meer dan een paar honderd gulden kosten. Hij had ook wel praktische oplossingen die minder geld kosten'.' Onder 5. van haar MvA heeft Hartman verwezen naar de bewuste passages in de getuigenverklaringen van Noor en Haaima. Het oordeel van het Hof in r.o. 9 dat het hier ging om een eenvoudige transactie is onbegrijpelijk waar het Hof geen inzicht heeft geboden of het bij dit oordeel resp. bij zijn oordeel omtrent de zwaarte van de transactie, rekening heeft gehouden met de financiële implicaties van de transactie. Een transactie kan immers uiterst 'eenvoudig', dat wil zeggen ongecompliceerd, zijn doch financieel een zodanig belang hebben dat de wederpartij om die (enkele) reden niet mocht aannemen dat een volmacht bestond tot het aangaan van de bewuste transactie. 's Hofs nadere onderbouwing in r.o. 10 van zijn desbetreffend oordeel c. omtrent de eenvoud van de transactie, namelijk door tevens in aanmerking te nemen dat het doen verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt past binnen de sfeer van het leiding geven van uitvoerende werkzaamheden, doet temeer de vraag rijzen of het Hof zich wel rekenschap heeft gegeven van de financiële implicaties van de transactie. Hetzelfde geldt voor 's Hofs verwijzing met dezelfde strekking, eveneens in r.o. 10, naar de omstandigheid dat Cuiper in naam van Hartman opdracht had gegeven aan Bakker om zand aan te voeren. Laatstbedoelde overeenkomst was immers niet een transactie van een importantie die maar enigszins vergelijkbaar is met die van de litigieuze transactie. Onbegrijpelijk is 's Hofs overweging in r.o. 10 dat tot het oordeel dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, bijdraagt 4 'de in prima door Hartman BV aangevoerde omstandigheid dat zij het aan Cuiper had overgelaten om met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het op de bouwplaats aanvoeren van zand, welke overeenkomst werd uitgevoerd op dezelfde dag als die van de onderhavige overeenkomst.'

Het Hof kan hier alleen doelen op hetgeen Hartman onder 2. van haar conclusie van dupliek heeft gesteld. Aldaar heeft Hartman echter niet gesteld hetgeen het Hof haar toeschrijft. In plaats daarvan heeft Hartman gesteld dat het de kraandrijver van De Haan is geweest die contact met Bakker heeft opgenomen en die Bakker heeft verzocht om een hoeveelheid zand naar de bouwplaats te brengen. Hetzelfde heeft Hartman gesteld onder 8. van haar MvA (de chauffeur van Bakker verscheen in eerste instantie op het werk niet in opdracht van Hartman, a. maar in opdracht van De Haan). (In dit verband is tevens van belang de stelling van Hartman onder 7. sub a. van haar conclusie van dupliek, dat Bakker zijn nota ter zake van het aangevoerde zand gericht had aan De Haan.) Hartman heeft derhalve juist gesteld dat Cuiper niet als vertegenwoordiger van Hartman optrad bij het aangaan van de overeenkomst tot het leveren van zand (welke transactie overigens van aanzienlijk geringer financieel gewicht was) zodat Bakker daaruit niet heeft kunnen afleiden dat Hartman aan Cuiper een volmacht had verleend tot het aangaan van de litigieuze overeenkomst. Bakker heeft bovendien niet gesteld dat hij (mede) uit de omstandigheid dat Cuiper eerder in naam van Hartman zand bij hem had besteld, heeft afgeleid dat Cuiper over een volmacht van Hartman beschikte. Bakker heeft zelfs niet gereageerd op het in subonderdeel a bedoelde b. verweer van Hartman. Het Hof heeft derhalve de feitelijke stellingen van Bakker aangevuld, hetgeen hem niet vrijstond. Althans is onbegrijpelijk dat het Hof in de stellingen van Bakker een beroep op bedoelde omstandigheid heeft gelezen. Het Hof is voorbij gegaan aan het betoog van Hartman dat Bakker aanvankelijk niet heeft aangenomen dat er een rechtsgeldige overeenkomst met Hartman tot stand was gekomen. Hartman heeft, zoals in onderdeel 1 in ander verband is aangegeven, gesteld dat Bakker de nota in eerste instantie aan Haaima heeft toegezonden. In ditzelfde verband is ook van betekenis de stelling van Hartman bij conclusie van dupliek sub 7., dat Bakker, nadat deze had vernomen dat zijn chauffeur de afgegraven grond bij de vuilstort had bezorgd getracht heeft die grond terug te halen en dat Bakker pas in laatste instantie heeft geprobeerd zijn schade op Hartman te 5 verhalen. Bakker heeft (in zijn memorie van grieven) niet op deze stellingen gereageerd. Door niet op deze stellingen van Hartman in te gaan heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In het licht van deze stellingen van Hartman is voorts onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd 's Hofs oordeel in r.o. 10 dat de gedingstukken 'voorts geen enkel aanknopingspunt [bieden] voor de (eventuele) aanname dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst daadwerkelijk wist dat Cuiper onbevoegd was tot vertegenwoordiging van Hartman BV bij eenvoudige overeenkomsten als de onderhavige'.' De slotsom waartoe het Hof in r.o. 11 is gekomen, dat voor (de vertegenwoordiger van) Bakker bij het totstandkomen van de overeenkomst geen aanleiding bestond tot het verrichten van enig (verder) onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper, terwijl er evenmin 6 goede reden aanwezig was tot twijfel aan het bestaan van die bevoegdheid, welk oordeel berust op 's Hofs voorafgaande overwegingen, lijdt eveneens aan in de onderdelen 1 tot en met 5 uiteengezette gebreken. Hartman heeft als subsidiair verweer aangevoerd dat, zo er al tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verwijdering van de berg grond, dit niet een overeenkomst was van de door Bakker gestelde inhoud, omdat Cuiper niet begreep en redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat (de chauffeur van) Bakker de grond aanmerkte als vervuilde grond, althans deze wilde behandelen als vervuilde grond en de grond wilde afvoeren naar de bewuste vuilstortplaats resp. dat met deze afvoer kosten gemoeid zouden zijn in de orde van grootte als door Bakker aan Hartman in rekening gebracht en dat (de chauffeur van) Bakker ook begreep althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper niet beoogde een dergelijke overeenkomst aan te gaan (zie de conclusie van antwoord sub 6. tot en met 8., de conclusie van dupliek sub 4. tot en met 7. en de MvA 5. en 7.). 7 Het Hof is blijkens zijn r.o. 16 en 17 voorbij gegaan aan deze onmiskenbare inhoud en strekking van het subsidiaire verweer van Hartman. Het Hof heeft bovendien in r.o. 17 het recht geschonden. Bakker heeft geen vordering ingesteld tot nakoming door Hartman van zodanige eventuele andere overeenkomst, noch zelfs buiten rechte aanspraak gemaakt op nakoming van zodanige andere overeenkomst. Reeds daarom was het niet aan Hartman zich in de onderhavige procedure te beroepen op een opschortingsrecht noch om zich op ontbinding of schadevergoeding te beroepen resp. een en ander te vorderen. Evenmin derhalve was in de onderhavige procedure aan de orde dat Hartman zou stellen dat haar nakomingsverplichting onder zodanige eventuele andere, niet door Bakker aan zijn vordering ten grondslag gelegde, overeenkomst van rechtswege was vervallen. Ten aanzien van 's Hofs overweging dat Hartman heeft nagelaten aan de (mogelijke)

tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden geldt bovendien dat, gegeven de inhoud en strekking van dit subsidiaire verweer van Hartman en de inzet van het geschil tussen partijen, het helemaal niet op de weg van Hartman lag om zich op ontbinding en/of schadevergoeding te beroepen. Het enige dat aan de orde kon zijn was dat Hartman en Bakker eventueel in het kader van een andere dan de door Bakker gestelde overeenkomst waren overeengekomen dat aan Bakker geen vergoeding toekwam althans een (aanzienlijke) lagere vergoeding dan waarop hij in deze procedure pretendeert recht te hebben en dat Hartman dan gehouden zou kunnen zijn die wél overeengekomen vergoeding, mits door Bakker gevorderd, aan Bakker te betalen. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Bakker — heeft bij exploit van 24 januari 1994 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Hartman — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek heeft hij gevorderd Hartman te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 7063,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6095,05 vanaf 5 december 1993. Hartman heeft de vordering bestreden. Na een ingevolge een tussenvonnis van 23 juni 1994 op 20 september 1994 gehouden comparitie van partijen heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 30 augustus 1995 Bakker tot bewijslevering toegelaten en bij eindvonnis van 13 december 1995 de vordering van Bakker afgewezen. Tegen de vonnissen van 30 augustus 1995 en van 13 december 1995 heeft Bakker hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 12 februari 1997 heeft het Hof beide bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Hartman veroordeeld om aan Bakker te betalen een bedrag van ƒ 7063,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6095,05 vanaf 5 december 1993 en over het verschil tussen beide voornoemde bedragen vanaf 17 november 1994. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel Op of omstreeks 5 oktober 1993 heeft een chauffeur van Bakker op een terrein van Haaima te Wirdum een berg afgegraven grond verwijderd en naar een stortterrein te Garijp afgevoerd. Een van de toen op het terrein aanwezige werknemers van Hartman — Cuiper — 3.1 heeft een handtekening gezet onder een door de chauffeur geschreven briefje, voor zover van belang inhoudende: '1 + 1 vracht grond naar Holverda Garijp van Haaima Wirdum'.' Bakker heeft ter zake hiervan facturen aan Hartman gezonden, die onbetaald zijn gebleven. In het onderhavige geding heeft Bakker betaling gevorderd van in hoofdsom ƒ 5300,05 (het totaal van de facturen). Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat een van de werknemers van Hartman zich heeft gepresenteerd als uitvoerder, en dat deze ter bevestiging van de afspraak de grond af te voeren het onder 3.1 genoemde briefje heeft ondertekend. Hartman heeft hiertegen aangevoerd dat geen van beide werknemers die op het terrein 3.2 aanwezig waren, gemachtigd was om voor haar opdrachten te verstrekken en dat zij ook niet de schijn hebben gewekt dat zij haar konden vertegenwoordigen. De Rechtbank heeft dit verweer gegrond bevonden en de vordering van Bakker afgewezen. Het Hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Bakker toegewezen. Hiertegen richt zich het middel. Het Hof heeft in r.o. 6 van zijn arrest allereerst de vraag onder ogen gezien of Cuiper de onderhavige overeenkomst voor zichzelf heeft gesloten en het heeft, nu geen van beide partijen deze stelling heeft verdedigd, deze vraag ontkennend beantwoord. Zulks in aanmerking genomen is het Hof, kennelijk op grond van de gegeven omstandigheden, tot 3.3 de slotsom gekomen dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst in naam van Hartman heeft gehandeld. Dit oordeel, dat niet onbegrijpelijk is, behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de stelling van Hartman dat Bakker aanvankelijk meende een overeenkomst met Haaima te hebben gesloten. Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.4.1

Vervolgens heeft het Hof in r.o. 7 van zijn arrest, na te hebben vastgesteld dat Cuiper geen wettelijk of statutair bevoegd vertegenwoordiger van Hartman was en dat ook geen

sprake was van een volmacht, de vraag onderzocht of Hartman op grond van het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 BW — waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op het beginsel van opgewekt vertrouwen — niettemin aan de overeenkomst is gebonden. Het Hof heeft de bevestigende beantwoording van deze vraag gegrond op de in r.o. 9–10 van zijn arrest weergegeven feiten en omstandigheden. Het Hof heeft hierbij in de eerste plaats in aanmerking genomen dat Cuiper op de bouwplaats mede tot functie had het op uitvoeringsniveau leiding geven aan de werkzaamheden en dat dit zich ook uitstrekte tot werkzaamheden door anderen dan werknemers van Hartman. Onderdeel 2b, dat het Hof verwijt aldus de feitelijke stellingen van Bakker te hebben aangevuld, is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft bij deze vaststelling immers klaarblijkelijk gelet op hetgeen Bakker in zijn, in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 6 weergegeven, toelichting op appelgrief I had aangevoerd. 3.4.2 Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat Bakker heeft aangenomen en in de gegeven omstandigheden ook heeft mogen aannemen dat in de aanstelling door Hartman van Cuiper als uitvoerder besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien. Door deze omstandigheid van betekenis te achten voor de vraag of Hartman gebonden was aan de door Cuiper tot stand gebrachte overeenkomst heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is voorts zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Onderdeel 2a stuit hierop af. Onderdeel 3a verwijt het Hof een in het licht van art. 3:61 lid 2 onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd voor de beantwoording van de vraag of Hartman op grond van de gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de overeenkomst gebonden 3.4.3 was. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De door het Hof kennelijk in verband met het zinsverband gekozen formulering komt op hetzelfde neer als de in voormelde bepaling neergelegde maatstaf. Het Hof heeft geoordeeld dat de door Cuiper gesloten overeenkomst moet worden gekenmerkt als een eenvoudige transactie, die wat betreft inhoud en kostprijs niet van zodanige zwaarte was dat (de vertegenwoordiger van) Bakker reeds daarom had moeten begrijpen dat Cuiper niet bevoegd kon zijn (r.o. 9). In het licht van hetgeen Hartman ter zake had aangevoerd, is het Hof evenwel tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht, nu 3.4.4 zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is dat dit ook geldt voor een geval als het onderhavige waarin het gaat om het afvoeren van vervuilde grond, waarmee aanzienlijk hogere kosten waren gemoeid dan wanneer het schone grond zou zijn geweest. De onderdelen 2c, 3b en 3c, die hierover klagen, zijn derhalve gegrond. In verband hiermee behoeft onderdeel 2d geen behandeling. In r.o. 10 heeft het Hof voor zijn oordeel dat het (doen) verwijderen van een berg aarde van het werkterrein past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, van belang geacht dat Hartman, zoals zij in eerste aanleg had aangevoerd, het aan Cuiper had overgelaten met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het aanvoeren van zand op de bouwplaats. Deze op zichzelf niet onbegrijpelijke gedachtengang is evenwel niet zonder meer redengevend voor 's Hofs oordeel dat Bakker 3.4.5 redelijkerwijs mocht vertrouwen dat aan Cuiper ook een toereikende volmacht was verleend tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst, die niet strekte tot het eenvoudigweg verwijderen van een berg aarde, maar tot het afvoeren van vervuilde grond. Voor zover onderdeel 4a hierover klaagt, is het gegrond. In verband hiermee behoeft onderdeel 4b geen behandeling. Zoals hiervoor in 3.3 is aangestipt, heeft Hartman in eerste aanleg gesteld dat Bakker aanvankelijk meende de onderhavige overeenkomst met Haaima te hebben gesloten. Door te oordelen dat Bakker erop mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was de 3.4.6 overeenkomst namens Hartman aan te gaan, zonder aandacht te besteden aan deze stelling van Hartman, heeft het Hof zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 5 is derhalve gegrond. 3.4.7

De gegrondbevinding van de onderdelen 2c, 3b, 3c, 4a en 5 brengt mee dat ook onderdeel 6 doel treft.

3.5 Onderdeel 7 komt hierop neer dat het Hof de strekking van het subsidiaire verweer van

Hartman — dat, indien al door Cuiper een overeenkomst zou zijn tot stand gebracht, deze niet de door Bakker gestelde inhoud heeft — heeft miskend en in r.o. 17 van zijn arrest niet op dit verweer is ingegaan, doch een ander, door Hartman niet gevoerd, verweer heeft behandeld. Bij deze klacht heeft Hartman geen belang, nu na verwijzing niet alleen zal moeten worden onderzocht of door Cuiper een overeenkomst tussen Hartman en Bakker is tot stand gebracht, maar ook, indien dit het geval mocht zijn, welke inhoud deze overeenkomst dan heeft. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 12 februari 1997; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bakker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hartman begroot op ƒ 715,31 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop Van de volgende, door de rechtbank in haar tussenvonnis vastgestelde feiten kan in cassatie worden uitgegaan. Op of omstreeks 5 oktober 1993 heeft een chauffeur van verweerder in cassatie, Bakker, van een terrein van Haaima Wirdum een berg afgegraven grond verwijderd en naar het stortterrein te Garijp afgevoerd. 1 Op het terrein van Haaima waren twee timmerlieden van eiseres tot cassatie, Hartman, aanwezig. Eén van hen, Cuiper, heeft een handtekening gezet onder een door de chauffeur geschreven briefje met de volgende tekst: '1 + 1 vracht grond naar Holverda Garijp van Haaima Wirdum'.' Bakker heeft Hartman hiertoe facturen gezonden, die niet door Hartman zijn betaald. Bakker heeft Hartman gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd de veroordeling van Hartman tot betaling van (na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek) ƒ 7036,20, vermeerderd met de wettelijke rente. Bakker heeft gesteld dat Hartman hem in hoofdsom ƒ 5300,05 verschuldigd is ter zake van op of omstreeks 5 oktober 1993 in opdracht en voor rekening van Hartman verricht transport ten aanzien van het afvoeren van grond van Haaima Wirdum naar het stortterrein van Holverda Garijp. Hartman heeft betwist enig bedrag aan Bakker verschuldigd te zijn. Zij heeft daartoe gesteld dat tussen haar en Bakker geen overeenkomst tot stand is gekomen krachtens welke Bakker grond naar het stortterrein te Garijp diende te vervoeren. Geen van beide aanwezige werknemers van Hartman waren gemachtigd om voor Hartman opdrachten te verstrekken en zij hebben bij de chauffeur van Bakker niet de schijn gewekt dat zij Hartman konden 2 vertegenwoordigen. Bij tussenvonnis van 30 augustus 1995 heeft de rechtbank, na te hebben overwogen dat geen sprake was van een aan Hartman toe te rekenen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, Bakker toegelaten te bewijzen dat hij in opdracht en voor rekening van Hartman op 5 oktober 1993 grond heeft vervoerd van het terrein van Haaima Wirdum naar het stortterrein van Holverda Garijp. Op 14 november 1995 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij drie getuigen zijn gehoord. Bij vonnis van 13 december 1995 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de verklaringen niet kan worden afgeleid dat Bakker in opdracht en voor rekening van Hartman de grond heeft vervoerd; uit die verklaringen kon niet worden afgeleid dat de bij Hartman in dienst zijnde uitvoerder gemachtigd was om opdracht te geven tot het vervoeren van deze grond naar de stort. Op grond hiervan heeft zij de vorderingen van Bakker afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft Bakker hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 12 februari 1997 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Hartman veroordeeld tot betaling van een bedrag van 7063,20 vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft, kort gezegd, beslist dat Cuiper, die handelde namens 3 Hartman (r.o. 6), weliswaar geen volmacht had (r.o. 7), maar dat Bakker erop mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was Hartman te vertegenwoordigen, omdat de opdracht tot het afvoeren van grond een eenvoudige transactie was, die past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde (r.o.

9–11). De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan aan Hartman worden toegerekend, op grond van het feit dat zij de feitelijke toestand waarin Cuiper zich bevond had gecreeerd en laten voortbestaan, aldus het hof (r.o. 13). 4

Tegen dit arrest heeft Hartman tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit 7 onderdelen. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht. Hartman heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel Het eerste onderdeel verwijt het hof in r.o. 6 geen aandacht te hebben besteed aan de stelling van Hartman dat Bakker aanvankelijk niet meende dat hij een overeenkomst met Hartman was aangegaan maar dat hij dacht een overeenkomst met Haaima te hebben gesloten, omdat Bakker zijn nota betreffende de afgevoerde grond in eerste instantie had gericht en gezonden 5 aan Haaima. Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof neemt in r.o. 6 tot uitgangspunt 'dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van Hartman BV.' Daarmee is niet onverenigbaar de stelling van het onderdeel dat Bakker aanvankelijk dacht met Haaima te contracteren. Onderdeel 2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan waar het in r.o. 8 voor de vraag of Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt, betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat 'Cuiper op de bouwplaats mede tot functie had het op uitvoeringsniveau geven van leiding van de werkzaamheden aldaar alsmede dat zulks zich (in voorkomende gevallen) ook uitstrekte tot werkzaamheden die door anderen dan werknemers van Hartman BV werden uitgevoerd.' Betoogd wordt in onderdeel 2a dat de omstandigheid dat een werknemer bevoegd is om leiding en toezicht te geven, van geen betekenis is voor de vraag of deze werknemer bevoegd is om in naam van de werkgever rechtshandelingen aan te gaan, resp. meer in het bijzonder om een overeenkomst aan te gaan waaronder de werkgever aan de wederpartij een (substantiële) prijs verschuldigd is. Voorop moet worden gesteld dat het hof heeft onderzocht of (op de voet van art. 3:61 lid 2 BW) Bakker op grond van een verklaring of gedraging van Hartman heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Kennelijk was het hof van oordeel dat de schijn van bevoegdheid is gewekt doordat Hartman Cuiper bepaalde uitvoeringshandelingen heeft laten verrichten. Daarbij moet worden opgemerkt dat het hof in r.o. 13 overweegt dat weliswaar geen sprake is geweest van actief 'toedoen' van Hartman, maar dat zodanig 'toedoen' (mede) kan zijn gelegen in een gedraging die bestaat in een niet-handelen door Hartman en/of in het creëren of laten voortbestaan van een feitelijke situatie waarin derden niet bedacht behoeven te zijn op het mogelijke ontbreken van bevoegdheid tot vertegenwoordiging. Die feitelijke situatie heeft het hof beschreven in de r.o. 8, 9 en 10. In r.o. 8 heeft het hof vastgesteld dat Cuiper (mede) tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan 6 de werkzaamheden aldaar. Voorts heeft het hof de overeenkomst tot het afvoeren van een berg grond van een bouwplaats naar een stortplaats aangemerkt als een eenvoudige transactie (r.o. 9), die past binnen de sfeer van het leidinggeven aan uitvoerende werkzaamheden op de bouwplaats (r.o. 10). Daarmee heeft het hof kennelijk overgenomen de stellingen van Bakker in zijn toelichting bij grief I: 'Appellant stelt dat naar het verkeersgebruik een uitvoerder op een werk bevoegd is al die handelingen namens zijn werkgever te stellen die passen in de normale voortgang in de uitvoering van een werk. Het doen afvoeren van een berg grond kan zonder meer tot deze categorie worden gerekend. Het is immers ondoenlijk dat een bouwondernemer met diverse kleine zaken in de uitvoering van een werk wordt opgezadeld. De dagelijkse gang van zaken laat hij over aan de uitvoerder c.q. voorman. De uitvoerder wordt geacht zijn werkgever in deze uitvoering te vertegenwoordigen. De werknemer van appellant ging er dan ook zonder meer van uit dat het vervoeren van de berg grond niet tot enig probleem zou kunnen leiden. Appellant heeft zelf ook geen aanleiding gezien de opdracht van geïntimeerde bevestigd te krijgen. Appellant doet veel vaker zaken met bouwondernemers op de wijze zoals door hem geschetst.' In het oordeel van het hof ligt besloten dat het feit dat Cuiper de leiding had bij de uitvoering van de werkzaamheden bij derden de schijn kon opwekken dat hij (onder meer) bevoegd was de opdracht te geven tot het verwijderen van de grond. Dat — feitelijke — oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Vgl. ook HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 m.nt. GJS; HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS. Onderdeel 2b verwijt het hof feitelijke stellingen van Bakker te hebben aangevuld, nu Bakker

slechts heeft gesteld dat Cuiper 'uitvoerder' was en niet heeft gesteld dat de volmacht van Cuiper af te leiden viel uit diens bevoegdheid om op uitvoerend niveau leiding te geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats. De klacht mist feitelijke grondslag nu Bakker in de toelichting op grief I heeft gesteld: '... dat naar het verkeersgebruik een uitvoerder op een werk bevoegd is al die handelingen namens zijn werkgever te stellen die passen in de normale voortgang in de uitvoering van een werk. (…) De uitvoerder wordt geacht zijn werkgever in deze uitvoering te vertegenwoordigen. De werknemer van appellant ging er dan ook zonder meer van uit dat het vervoeren van de berg grond niet tot enig probleem zou kunnen leiden.' Onderdeel 2c voert aan dat evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in r.o. 10, dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde en dat dit bijdraagt tot de slotsom dat Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt. Ook dit onderdeel is feitelijk en — mede in het licht van de stellingen in de toelichting op grief I — niet onbegrijpelijk, zodat ik het onderdeel ongegrond acht. De in onderdeel 2d aangehaalde getuigenverklaringen maken het voorgaande m.i. niet anders. Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 9 Volgens onderdeel 3a geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting 'waar het als criterium voor het al of niet door Hartman gewekt zijn van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper hanteert het criterium of de wederpartij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat degene die een rechtshandeling in naam van een ander verricht daartoe niet bevoegd kon zijn.' Op de voet van art. 3:61 lid 2 BW moet worden onderzocht of Bakker op grond van een verklaring of gedraging van Hartman heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. M.i. mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft het criterium iets anders geformuleerd, maar van een miskenning van het wettelijke criterium is m.i. geen sprake. De onderdelen 3b en 3c achten onbegrijpelijk — kort samengevat — waarom het hof het geven van een opdracht tot het wegbrengen van grond voor een prijs van ruim ƒ 5000 als een eenvoudige transactie heeft aangemerkt. Het laten verwijderen van een berg (schone) grond die in de weg ligt, kan m.i. menigmaal als een eenvoudige transactie worden aangemerkt. In casu heeft zich echter het probleem 7 voorgedaan dat de grond als gevolg van het ontbreken van een 'schone grondverklaring' niet eenvoudig bijv. als tuingrond naar een boer kon worden gebracht, maar op een onder het Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland ressorterende stortplaats moest worden gestort, waardoor de kosten hoog zijn opgelopen. Uit de getuigenverklaring van de chauffeur blijkt dat hij Cuiper heeft gewaarschuwd dat 'nu er geen plaatsje bij een boer was' (zoals Cuiper had gevraagd) en de grond dus naar de stort moest, dit geld zou kosten. Hij heeft ook verklaard dat hij normaal gesproken geen afspraken maakt met uitvoerders, die geld kunnen kosten. Ook de twee andere getuigen hebben verklaard dat werkzaamheden die Cuiper opdroeg, geen (hoge) kosten met zich meebrachten. In het licht van het bovenstaande meen ik dat het oordeel van het hof, dat de transactie qua kostprijs niet van zodanige zwaarte was dat (de vertegenwoordiger van) Bakker had moeten begrijpen dat Cuiper niet bevoegd kon zijn, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof heeft m.i. uit het oog verloren dat het uiteindelijk om vervuilde grond bleek te gaan, daarmee het onderscheid tussen de (geringe) kosten van afvoer van schone grond en de (veel hogere) kosten van afvoer van vervuilde grond miskennend. De onderdelen treffen m.i. dan ook doel. Onderdeel 4 acht onbegrijpelijk 's hofs overweging in r.o. 10 dat tot zijn oordeel (dat de opdracht tot het doen verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden past) bijdraagt. 'de in prima door Hartman BV aangevoerde omstandigheid dat zij het aan Cuiper had overgelaten om met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het op de bouwplaats aanvoeren van zand, welke overeenkomst werd uitgevoerd op dezelfde dag als die van de onderhavige overeenkomst.' 8 Hartman heeft in dit verband het volgende gesteld (conclusie van dupliek nr. 2): 'Een van de beide timmerlieden, Cuiper, had geconstateerd dat er zand op de bouwplaats moest worden gebracht. De op het terrein eveneens aanwezige kraandrijver (in dienst van De Haan uit Wirdum) had tegen Cuiper gezegd dat hij wel aan zand kon komen. Daarop had Cuiper — die niet was gemachtigd om dit soort opdrachten te verstrekken — telefonisch contact opgenomen met het kantoor van gedaagde, zijn werkgeefster. Telefonisch sprak hij met de heer Galema, werkzaam op het kantoor van gedaagde. Deze heeft daarop aan Cuiper gezegd

dat hij, Cuiper, mocht regelen dat het zand er kwam. Cuiper heeft vervolgens de kraandrijver verzocht er voor te zorgen dat het zand er zou komen. Het is deze kraandrijver geweest die contact met eiser heeft opgenomen en heeft verzocht om een hoeveelheid zand. Het zand is gebracht en gestort. Terwijl het zand werd gebracht merkte de kraandrijver tegen Cuiper op dat het litigieuze afgegraven zand eigenlijk weg zou moeten. Deze opmerking werd opgevangen door de chauffeur van Bakker, die direct reageerde met de mededeling dat hij dat wel zou meenemen, 'want hij wist wel een plekje bij een boer'. Verder is daarover niet meer gesproken, en het zand is inderdaad door de chauffeur van Bakker meegenomen. Ongeveer na een uur kwam de chauffeur weer terug met een tweede lading zand. Pas toen is het briefje getekend dat bij antwoord in het geding is gebracht. Toen echter was het afgegraven zand reeds afgevoerd.' Nu Hartman aan Cuiper had overgelaten te 'regelen' dat er zand kwam, lijkt 's hofs gevolgtrekking mij niet onbegrijpelijk. Opmerking verdient dat uit de geciteerde stellingen van Hartman niet kan worden afgeleid, zoals het onderdeel sub a in fine wil, dat 'Hartman derhalve juist (heeft) gesteld dat Cuiper niet als vertegenwoordiger van Hartman optrad bij het aangaan van de overeenkomst tot het leveren van zand'. Voorts mocht het hof m.i. deze gevolgtrekking maken op basis van het door Hartman gestelde, ook zonder dat Bakker zulks had aangevoerd (zoals onderdeel 4b aanvoert). De klachten van onderdeel 4 falen derhalve. Onderdeel 5 beroept zich op dezelfde omstandigheid als onderdeel 1 (zie nr. 5), thans ter bestrijding van 's hofs beslissing dat (kort gezegd) Bakker mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper. In dit kader lijkt de klacht mij gegrond. Indien, zoals Hartman heeft gesteld, Bakker aanvankelijk heeft gemeend met Haaima te contracteren, 9 ligt het niet zonder meer voor de hand dat hij, nadat hij had ontdekt dat deze veronderstelling niet juist was, aanvoert dat hij mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was (ook?) voor Hartman te handelen en zulks op dat moment ook inderdaad deed. Het hof had daarom niet zonder motivering aan deze stelling voorbij mogen gaan. 10 Onderdeel 6 moet het lot van de onderdelen 3b, 3c en 5 delen. Onderdeel 7 verwijt het hof te zijn voorbij gegaan aan het subsidiaire verweer van Hartman dat, zo er al een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verwijdering van de berg grond, dit niet een overeenkomst was van de door Bakker gestelde inhoud, omdat Cuiper niet begreep en redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat (de chauffeur van) Bakker de grond aanmerkte als vervuilde grond, deze grond wilde afvoeren naar de bewuste vuilstortplaats resp. dat met deze afvoer kosten gemoeid zouden zijn in de orde van grootte als door Bakker aan Hartman in rekening gebracht en dat (de chauffeur van) Bakker ook begreep althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper niet beoogde een dergelijke overeenkomst aan te gaan. Het hof heeft het subsidiaire verweer samengevat weergegeven in r.o. 16 met de woorden: 'Hartman BV heeft in beide instanties aangevoerd — kortweg — dat Bakker de overeenkomst niet naar behoren heeft uitgevoerd.' In r.o. 17 heeft het hof het verweer als volgt beoordeeld: 11 'Het hof zal hieraan voorbij gaan, nu van opschorting van de betaling geen sprake is en Hartman BV heeft nagelaten aan de (mogelijke) tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden. Voorzover Hartman BV ervan uitgaat dat haar nakomingsverplichting als gevolg van de gestelde tekortkoming (van rechtswege) zou zijn vervallen, verdient dat standpunt geen bijval nu het geen steun vindt in het recht.' Het onderdeel voert aan dat het helemaal niet op de weg van Hartman lag om zich op ontbinding en/of schadevergoeding te beroepen. Het enige dat aan de orde kon zijn was dat aan Bakker geen vergoeding toekwam althans een aanzienlijk lagere vergoeding dan waarop hij recht meende te hebben. M.i. is de wijze waarop het hof de — weinig duidelijke — subsidiaire stellingen van Hartman heeft uitgelegd, geenszins onbegrijpelijk, terwijl de grond waarop het hof deze heeft verworpen, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 520 en 538 (alinea overlopend van p. 524 naar p. 525). De klacht faalt derhalve. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing. Noot Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Aanstelling en volmacht werden door Scholten in de eerste druk van Vertegenwoordiging en

rechtspersoon (1940, p. 13) zorgvuldig onderscheiden als grondslag van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij volmacht is die grondslag de wil van de volmachtgever zo meende Scholten. Bij aanstelling gaat het om de vertegenwoordigingsbevoegdheid die naar wet of gewoonte in de aanstelling (winkelbediende, filiaalhouder, bedrijfsleider, advocaat, deurwaarder, havenmeester) begrepen is. Scholtens uitvoerig gemotiveerde opvatting is door Bregstein in de tweede druk (1954, p. 20) ongewijzigd weergegeven maar in een — eveneens uitvoerig — onderschrift bestreden. Tussen de vertegenwoordigingsbevoegdheid die in de aanstelling besloten ligt en volmacht bestaat geen principiële tegenstelling, zo meende hij. In beide gevallen berust zij op de wil van de vertegenwoordigde. In beide gevallen spelen wet en gebruik een rol en de functie van de toerekenbare schijn is in beide gevallen dezelfde. Deze opvatting van Bregstein is door Van der Grinten in latere drukken (laatste druk, 1990, nr. 36, 50) gevolgd. In het hier besproken arrest van de Hoge Raad (met name r.o. 3.4.2, 2e alinea) en de daaraan voorafgaande beslissing van het Hof is zij terug te vinden. Naar ik meen kan inderdaad geen principieel onderscheid tussen vertegenwoordigingsbevoegdheid krachtens volmacht en krachtens aanstelling worden gemaakt. Om verschillende redenen is niettemin dat onderscheid interessant. De eerste is dat men daaraan kan zien dat in sommige gevallen voor de vraag of vertegenwoordigingsbevoegdheid is verleend en wat de omvang daarvan is, de rechtsverhouding tussen achterman en tussenpersoon, dat wil zeggen wat overigens de rechtsverhouding is, in sterke mate bepalend is. Daarmee hangt dan samen dat het in een dergelijke situatie voor de derde dikwijls moeilijk is vast te stellen wat nu precies de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid is. Het gebruik kan beslissend zijn maar vaak is er geen sprake van een vast gebruik. Dit brengt weer mee dat in een situatie als bedoeld aanleiding kan zijn het klassieke ‘toedoen-beginsel’ ruimer te definiëren of in te ruilen voor de vraag voor wiens risico de feitelijke onbevoegdheid van de tussenpersoon komt. Zie in dit verband HR 27 november 1992, NJ 1993, 287, (Felix-Aruba), HR 14 november 1993, NJ 2 1994, 622 (Cova), mijn noten onder die arresten en de conclusie van a–g Bakels onder het hierna afgedrukte arrest HR 23 oktober 1998 (Nacap/Kurstjens). Een derde reden is dat het bij aanstelling dikwijls zal voorkomen dat de derde niet weet of hoeft te weten dat hij met een aangestelde te maken heeft (die dus namens een ander handelt) of, als hij dit weet of kan vermoeden, niet noodzakelijk hoeft te weten wie die ander eigenlijk is. De vraag is dan of het feit dat de derde zich in die kwestie niet heeft verdiept, mogelijk dacht dat de aangestelde op eigen naam of namens een heel andere persoon handelde, aan het tot stand komen van een contractuele relatie met de werkelijke achterman in de weg staat. Wie meent dat ook in zo'n geval een contractuele band met de werkelijke achterman kan ontstaan, aanvaardt de mogelijkheid — daargelaten hoe ver men in de uitwerking daarvan wil gaan — van ‘verborgen vertegenwoordiging’. Ik veroorloof mij in dit verband te verwijzen naar mijn ‘Toerekening van rechtshandelingen’, diss. 1969, p. 102 e.v. Duidelijk is dat in het nu besproken arrest deze vragen een rol spelen. Het Hof stelt vast dat Cuiper namens Hartman handelde (r.o. 6) maar onderzoekt niet of Bakker dit wist of daarvan uit mocht gaan, terwijl toch — zoals in cassatie zal worden aangevoerd — Bakker aanvankelijk meende dat hij met Haaima (de eigenaar van het bouwterrein) had gecontracteerd. Omdat Bakker zelfs niet gesteld had dat Cuiper bevoegd was (of dat dit in de rechtsverhouding met Hartman besloten lag) onderzoekt het Hof vervolgens hoe ver het komt, niet: op basis van artikel 3:61 lid 2 maar — aldus voor zich meer ruimte scheppend — op grond van het beginsel zoals dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 (r.o. 7). In dat kader stelt het Hof vast dat Cuiper tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan de werkzaamheden op de bouwplaats, maar niet dat Bakker op grond van deze omstandigheid (of andere omstandigheden) daadwerkelijk heeft aangenomen dat Cuiper bevoegd was tot het aangaan van de overeenkomst. In plaats daarvan stelt het Hof tot vier keer toe vast — in telkens wisselende bewoordingen — 3 dat er geen aanknopingspunten zijn voor de aanname dat Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper onbevoegd was (r.o. 9, 10, 11, 13, telkens aan het slot). De conclusie in r.o. 12 is dat het tot stand brengen door Cuiper van de overeenkomst met Bakker ‘binnen de risicosfeer’ van Hartman valt, derhalve voor rekening van Hartman komt, waarmee dus een ruimer criterium wordt gehanteerd dan het ‘toedoen-beginsel’, dat overigens in r.o. 13 ook nog ter sprake komt. Blijkbaar is het Hof uitgegaan van de gedachte dat in een geval als het onderhavige, waarin iemand een functie vervult die over het algemeen een zekere vertegenwoordigingsbevoegdheid meebrengt, de wederpartij niet positief iets hoeft te weten of te begrijpen omtrent de hoedanigheid of bevoegdheid van degene die feitelijk handelt. Achteraf kan worden vastgesteld hoe de vork in de steel zit. Bij de vraag of toerekening aan de achterman moet plaatsvinden kan wellicht alsdan een rol spelen of de derde, achteraf beschouwd, indien hij zich iets had afgevraagd, redelijkerwijze had mogen aannemen dat de aangestelde namens de achterman

handelde en bevoegd was. Van der Grinten erkent (Asser-Van der Grinten I, nr. 77) dat door verklaringen en gedragingen die plaatsvinden nadat de handeling is verricht kan worden bepaald of de handelende persoon als vertegenwoordiger heeft gehandeld. Ook nr. 40 gaat in die richting. Zie echter nr. 37, waar Van der Grinten ten aanzien van de bevoegdheid de dubbele eis stelt dat de wederpartij die bevoegdheid heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen. Mijns inziens hoeft de eis dat de wederpartij feitelijk heeft aangenomen dat de tussenpersoon bevoegd was, niet altijd te worden gesteld. Wat doet de Hoge Raad? Volgens de Hoge Raad heeft het Hof ‘kennelijk’ geoordeeld dat Bakker iets heeft aangenomen en in gegeven omstandigheden ook heeft mogen aannemen, nl. dat in de aanstelling door Hartman van Cuiper als uitvoerder besloten ligt dat hem (Cuiper) een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien. Voor zover in deze overweging aan het Hof het oordeel wordt toegeschreven dat Bakker iets ‘heeft aangenomen’, is zij kennelijk onjuist, zoals iedereen die het arrest van het Hof leest kan zien. Ook de vraag of Cuiper iets heeft mogen aannemen is — strikt genomen — niet door het Hof behandeld. Voor het Hof is slechts van belang geweest dat Hartman het tegendeel niet hoefde aan te nemen. De 4 hieraan ten grondslag liggende gedachtegang is begrijpelijk: een beroep op de achterliggende rechtsverhouding kan niet worden gedaan door de wederpartij die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de aangestelde onbevoegd was. De overweging van het Hof dat de onbevoegdheid van Cuiper valt binnen de risicosfeer van Hartman, wordt genegeerd. Alles bijeengenomen een weinig creatieve poging om — op het voetspoor van advocaat-generaal Hartkamp (sub 6) — de casus te reduceren tot het eenvoudige maar kennelijk ontoereikende stramien van artikel 3:61 lid 2 BW. Dat daarbij een fictie moet worden gehanteerd, de fictie namelijk dat (de chauffeur van) Bakker daadwerkelijk iets heeft aangenomen — een fictie die het Hof vermeden heeft — neemt de Hoge Raad op de koop toe. Dat is jammer, want zo schieten we niet op in het leerstuk van de vertegenwoordiging. Op zichzelf is denkbaar dat men vasthoudt aan strikte toepassing van art. 3:61 lid 2. De conclusie moet dan zijn dat het Hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Aldus ook middelonderdeel 3a. Volgens de Hoge Raad komt echter de door het Hof gekozen formulering op 5 hetzelfde neer als de in art. 3:61 lid 2 neergelegde maatstaf. In die zin ook de advocaat-generaal sub 7. Dat dit niet juist is betoogde ik hierboven. Het is ook niet nodig. Art. 3:61 lid 2 geeft een regel voor het daar omschreven geval. De bepaling sluit niet uit dat ook in andere gevallen toerekening aan een achterman plaatsvindt. In het vervolg van het arrest worden enkele motiveringsklachten gegrond geoordeeld. Van belang is vooral r.o. 3.4.6. Aangevoerd was door Hartman dat Bakker aanvankelijk meende dat hij met Haaima (de eigenaar van het bouwterrein) had gecontracteerd en het Hof was daaraan voorbij gegaan. De kwestie was in r.o. 3.3 aan de orde gekomen in verband met middelonderdeel 1. Volgens de Hoge Raad was het vergeefs voorgesteld. Blijkbaar aanvaardt de Hoge Raad dat iemand in naam van een bepaalde achterman kan handelen ook al denkt de wederpartij dat de achterman een ander is. Daar heb ik dan geen moeite mee. De kwestie komt opnieuw aan de orde in r.o. 3.4.6 in verband met middelonderdeel 5. In dat onderdeel wordt bestreden 's Hofs oordeel dat de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt bieden voor de aanname dat Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst daadwerkelijk wist dat Cuiper onbevoegd was tot vertegenwoordiging van Hartman bij eenvoudige overeenkomsten als de onderhavige. 6 Opnieuw draait de advocaat-generaal de zaak om. Hij geeft het oordeel van het Hof weer als zou dit inhouden dat (kort gezegd) Bakker mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper. De Hoge Raad volgt de advocaat-generaal in deze weergave en acht — met de advocaat-generaal — de klacht gegrond. Uit het door de advocaat-generaal gestelde blijkt dat volgens hem de motivering niet alleen moet kunnen dragen dat Cuiper mocht vertrouwen maar ‘zulks op dat moment ook deed’. Deze tournure neemt de Hoge Raad gelukkig niet over. Wellicht mogen we daaruit afleiden dat de Hoge Raad toch nog enige ruimte laat voor de gedachte dat het er niet toe doet wat Bakker destijds feitelijk dacht of aannam. Daarmee zou voor een bepaalde vorm van verborgen vertegenwoordiging de deur op een kier zijn opengezet. Men zie over dit arrest ook de instructieve bijdrage van A.L.H. Ernes, WPNR 1999, 6346. Over het partijzijn in vertegenwoordigingsverhoudingen in het algemeen laatstelijk C.E. de Perron, Overeenkomst en derden, diss. Amsterdam, 1999, p. 48 e.v. PvS Voetnoten Voetnoten

[1] Zie ook JAR 1998, 238; red.

NJ 2004, 460: Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde vertegenwoordiging; bescherming wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen; stelplicht e... Instantie:

Hoge Raad

Datum:

26 september 2003

Magistraten:

P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, F.B. Bakels

Zaaknr:

C02/024HR

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

AF9414

Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:33; art. 3:62; art. 6:101; art. 6:217; EVRM art. 6 Essentie Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde vertegenwoordiging; bescherming wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen; stelplicht en bewijslast. ‘Eigen schuld’; schadebeperkingsplicht; ambtshalve toepassing?; beginsel hoor en wederhoor. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht, is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat zij ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. De rechter mag — mede gelet op het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor — een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in beginsel niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‘eigen schuld’ van de benadeelde. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. [1] Samenvatting In deze zaak staan in cassatie centraal de vraag of een rechtsgeldige huurovereenkomst is totstandgekomen, mede in aanmerking genomen dat degene die namens de aspirant-huurder onderhandelde daartoe onbevoegd was, alsmede de vraag of de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding ambtshalve mag verminderen op grond van ‘eigen schuld’ van de benadeelde. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179). De rechtbank heeft deze maatstaf niet miskend. Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat die wederpartij ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. De rechter mag een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‘eigen schuld’ van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101, Parl. Gesch. boek 6, blz. 353) ‘de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd (...)’. Het mede in

art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Dit betekent echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Als hij dat doet dient hij partijen in de gelegenheid te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dient hij zich van een beslissing op dit punt te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Partij(en) De openbare rechtspersoon Regiopolitie Gelderland-Zuid, te Nijmegen, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen Hovax B.V., te Nijmegen, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. mr. M.J. Schenck. Voorgaande uitspraak Rechtbank (tussenvonnis 30 juli 1998): Het verloop van de procedure Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst de rechtbank naar hetgeen daaromtrent door de kantonrechter is overwogen in het vonnis van 26 april 1996. Hovax is tegen dat vonnis bij voornoemd exploot in hoger beroep gekomen met dagvaarding van de Regiopolitie voor deze rechtbank. Hovax heeft een memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, genomen en geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen tot stand gekomen huurovereenkomst zal ontbinden, althans ontbonden zal verklaren en de vordering tot schadevergoeding alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Regiopolitie in de kosten van beide instanties. De Regiopolitie heeft een memorie van antwoord genomen, met drie producties. Zij concludeert tot bekrachtiging van het — alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren — vonnis van de kantonrechter, met afwijzing van de vorderingen van Hovax en veroordeling van Hovax in de kosten van het hoger beroep. De partijen hebben hun zaak doen bepleiten; bij die gelegenheid hebben de advocaten van beide partijen hun betoog toegelicht aan de hand van pleitnotities. Ten slotte hebben de partijen de stukken, waaronder die van de eerste instantie, overgelegd voor vonnis. In het dossier van elk van de partijen ontbreekt de pleitnota van de wederpartij. De vaststaande feiten Tussen de partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende voldoende 1 weersproken en op grond van de stukken het volgende vast: Hovax is eigenaar van een pand aan de St. Annastraat 198 te Nijmegen, dat door haar tot 11 mei 1994 was verhuurd aan De Lage Landen Auto lease BV, die voortijdig van de huur afwilde in verband met het betrekken van een nieuw kantoorpand. Eind 1992 heeft M. van Schijndel van de Dienst Volkshuisvesting van de gemeente Nijmegen Hestia Vastgoed Beheer BV (die 1.1 optrad voor Hovax) de Regiopolitie — die toen in oprichting was — als gegadigde voor de huur van het pand voorgesteld. Namens Hovax is dit pand vervolgens door mr. A.C.M. De Veth per brief van 29 oktober 1992 aan de Gemeente Nijmegen, ter attentie van M. van Schijndel, te huur aangeboden. De Veth heeft na verder overleg met Van Schijndel op 29 januari 1993 een concepthuurovereenkomst aan Van Schijndel gezonden. Van Schijndel is na deze datum niet meer bij de zaak betrokken geweest. 1.2 Met ingang van de bespreking op 21 januari 1993 is bij de verdere onderhandelingen namens de Regiopolitie betrokken geweest de heer W.J.N. Stok, die toen hoofd van de financieel economische bedrijfsvoering van de Rijkspolitie was en beoogd hoofd van de facilitaire ondersteuning van de Regiopolitie. Na een bespreking van 18 februari 1993 heeft De Veth bij brief van 5 maart 1993 een aangepaste concept-huurovereenkomst aan Stok gezonden, ingaande op 11 mei 1994. 1.3 Daarnaast zou de Regiopolitie een onderhoudscontract aangaan met De Lage Landen voor de periode 1 september 1993 tot 11 mei 1994. De Veth en Stok hebben op 8 april 1993 de concept-huurovereenkomst doorgenomen. Aangezien inmiddels van de onderhuurconstructie was afgezien is door De Veth op 10 mei 1993 1.4 een nieuw concept aan Stok gezonden, waarin sprake was van een huurverhouding tussen Hovax en de Regiopolitie met ingang van 1 september 1993. Nadat Stok met de laatste

aanpassingen accoord was gegaan is op 18 juni 1993 de definitieve versie ter ondertekening aan de Regiopolitie gezonden. Namens de Regiopolitie heeft de korpschef, J.J.Th. Stoutjesdijk, per brief van 6 juli 1993 aan De Veth gemeld dat de Rijksgebouwendienst een aantal ontoelaatbare technische 1.5 tekortkomingen aan het beoogde pand had geconstateerd. Op 7 juli 1993 en daarna zijn verschillende besprekingen gevoerd tussen Hestia en de Regiopolitie, waarbij rapporten van verschillende bouwkundige adviesbureaus ter tafel hebben gelegen. Bij brief van 30 augustus 1993 heeft de Regiopolitie Hestia laten weten geen gebruik te zullen maken van het aanbod van Hovax tot verhuur van het pand St. Annastraat 198 te Nijmegen. Het geschil en de beoordeling ervan Het hoger beroep is tijdig ingesteld. De vier door Hovax aangevoerde grieven leggen het geschil in eerste aanleg in volle omvang aan de rechtbank voor. De grieven zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. Na wijziging van haar eis in hoger beroep vordert Hovax thans 1. ontbinding, althans ontbonden verklaring van de tussen partijen tot stand gekomen huurovereenkomst met betrekking tot het pand St. Annastraat 198 te Nijmegen, op grond van ernstige wanprestatie aan de zijde van de 2 Regiopolitie; 2. veroordeling van de Regiopolitie tot het betalen van een bedrag van Ć&#x2019; 952 923,70 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 11 mei 1994, althans met ingang van de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening; een en ander bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de Regiopolitie in de kosten van beide instanties. De Regiopolitie heeft de vorderingen betwist. 1.6

In de eerste plaats staat ter beoordeling of tussen partijen met betrekking tot het pand aan de St. Annastraat 198 te Nijmegen een huurovereenkomst tot stand gekomen is. Hovax heeft betoogd dat dit het geval is, op de volgende gronden. Tussen De Veth als bevoegd vertegenwoordiger van Hovax en Stok als bevoegd vertegenwoordiger van de Regiopolitie is een huurovereenkomst uitonderhandeld voor de periode 1 september 1993 tot en met 31 december 1996 voor een huurprijs van 350 000 gulden per jaar. Stok, aldus Hovax, had een 'interne' 3 volmacht om te onderhandelen en was dus bevoegd de Regiopolitie te vertegenwoordigen. Indien Stok niet bevoegd was moet zijn optreden aan de Regiopolitie worden toegerekend, en kan de Regiopolitie geen beroep doen op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid; de Regiopolitie heeft door haar verklaringen en/of gedragingen bij Hovax het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Stok bevoegd was haar te vertegenwoordigen. Stok heeft in 1993 geruime tijd (enkele maanden) namens de Regiopolitie met Hovax onderhandeld zonder dat de Regiopolitie heeft medegedeeld dat Stok niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen. De Regiopolitie heeft deze stellingen van Hovax bestreden met de volgende argumenten. Over het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij Stok heeft in geen enkel stadium van de besprekingen twijfel bestaan, althans kunnen bestaan; in de concepten van de 4 huurovereenkomst is de vertegenwoordiging opengelaten of Stoutjesdijk als bevoegd vertegenwoordiger ingevuld. Verder heeft Stok in mei 1993 zelf aan De Veth duidelijk gemaakt dat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd was, door te verklaren dat niet hij, maar Stoutjesdijk het huurcontract moest ondertekenen. De rechtbank overweegt als volgt. Stok heeft vanaf januari 1993 ten behoeve van de Regiopolitie onderhandelingen gevoerd over de huurovereenkomst zonder dat hij ooit enig voorbehoud heeft gemaakt â&#x20AC;&#x201D; in ieder geval niet voor mei 1993 â&#x20AC;&#x201D; met betrekking tot zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie. Onweersproken is gesteld dat Stok niet de eerste de beste was, maar een betrekkelijk hoge ambtenaar van de Regiopolitie (in oprichting). Verder bestond ten tijde van de onderhandelingen tussen Hestia en de Regiopolitie een ondoorzichtige situatie wat betreft de bevoegdheid tot het in rechte vertegenwoordigen van de Regiopolitie. Destijds was de Regiopolitie nog slechts in oprichting; zij zou geformeerd worden door het samenvoegen van Rijks- en Gemeentepolitie. De huidige Politiewet was nog niet van kracht; de 5 oude Politiewet noch de Invoeringswet van de Politiewet 1993 maakte duidelijk wie bevoegd was tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie in oprichting. Voorts moet mede in het licht van de overgelegde brief van 6 juli 1993 van Stoutjesdijk als vaststaand worden aangenomen dat Stoutjesdijk op de hoogte was van het feit dat onderhandelingen gaande waren waarbij Stok namens de Regiopolitie optrad en ook op de hoogte was van het verloop van die onderhandelingen. Naar het oordeel van de rechtbank had het onder deze omstandigheden op de weg van de Regiopolitie (in oprichting) gelegen om al in een eerder stadium duidelijk te maken dat Stok de Regiopolitie niet kon binden. Door dit onder de gegeven omstandigheden na te laten heeft zij toerekenbaar de schijn gewekt

dat Stok tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie bevoegd was. Het feit dat Stok in mei 1993 aan De Veth heeft medegedeeld dat niet hij maar Stoutjesdijk formeel tot tekenen van de huurovereenkomst bevoegd was doet hieraan niet af. De Veth hoefde daaruit immers, gelet op de gehele voorafgaande gang van zaken, niet te begrijpen dat Stok niet bevoegd was de Regiopolitie aan de overeenkomst te binden en dat het resultaat van de met Stok, optredend namens de Regiopolitie, gevoerde onderhandelingen van nul en generlei waarde zou zijn ten opzichte van de Regiopolitie. Ook doet hieraan niet af dat De Veth jurist is. Naar het oordeel van de rechtbank was het, gezien het voorgaande, voor hem niet veel eenvoudiger om de gewekte schijn te doorzien dan voor een willekeurige derde. Tussen Stok en De Veth was uiterlijk ten tijde van het verzenden van de definitieve conceptovereenkomst op 18 juni 1993 over de essentialia van de huurovereenkomst wilsovereenstemming bereikt. Naar het oordeel van de rechtbank was aldus tussen Hovax en de Regiopolitie een huurovereenkomst tot stand gekomen. Voorzover er nog punten waren waarover 6 nog gesproken moest worden — zoals de Regiopolitie stelt — waren die van ondergeschikte betekenis in het geheel. Het stond de Regiopolitie derhalve niet vrij om zich, zoals zij heeft gedaan met de brief van Stoutjesdijk van 30 augustus 1993, niet langer aan Hovax gebonden te achten. Eerst bij brief van 6 juli 1993 heeft de Regiopolitie bezwaren van (bouw)technische aard tegen het pand opgeworpen. Dat was te laat om de inmiddels bereikte overeenstemming nog open te kunnen breken. Ten eerste geldt dat de Regiopolitie tijdens de onderhandelingen voldoende gelegenheid heeft gehad voor inspectie van het pand, wat in ieder geval uiterlijk in mei 1993, na de ontruiming door De Lage Landen, mogelijk was geweest, terwijl niet aannemelijk is geworden dat zij de (bouw)technische bezwaren toen niet op het spoor heeft kunnen komen. Ten tweede is gesteld noch gebleken dat de Regiopolitie in de loop van de onderhandelingen de door haar 7 verwachte (bouw)technische hoedanigheden van het pand voor het door haar beoogde gebruik aan Hovax kenbaar heeft gemaakt, terwijl Hovax zonderdien niet hoefde te verwachten dat het pand gelet op het vergelijkbare gebruik dat De Lage Landen tot dan toe van het pand had gemaakt, niet aan de eisen van de Regiopolitie zou voldoen. Het had op de weg van de Regiopolitie gelegen tijdens de onderhandelingen een voorbehoud te maken op dat punt. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Bij gebreke van een en ander kon de Regiopolitie in het kader van de feitelijke oplevering van het pand niet zo vergaande eisen meer stellen. Het vorenstaande brengt mee dat de Regiopolitie toerekenbaar tekort is geschoten in de 8 nakoming van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst, en derhalve verplicht aan Hovax de door haar geleden schade te vergoeden. De grieven zijn in zoverre gegrond. Met betrekking tot de door Hovax gestelde omvang van de door haar geleden schade heeft de rechtbank behoefte aan nadere inlichtingen alvorens tot een nadere beoordeling te komen. Hovax zal verzocht worden zich bij akte ter rolle nader uit te laten over de schade en met name over de 9 door haar genomen maatregelen om die schade te beperken een en ander onder overlegging van bewijsstukken (advertenties, offertes, huurcontracten e.d.) waaruit blijkt wat zij zoal heeft gedaan om tot verhuring aan derden te komen. De Regiopolitie zal in staat gesteld worden daarop bij akte te reageren. De rechtbank acht termen aanwezig om beroep in cassatie te beperken zoals in het dictum zal worden vermeld. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 10 (enz.) Rechtbank (tussenvonnis 9 december 1999): De verdere beoordeling van het geschil De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis en blijft bij hetgeen daarin is overwogen en beslist. Het gaat thans nog om de begroting van de omvang van de door de Regiopolitie aan Hovax te vergoeden schade. Hovax vordert thans — na wijziging van eis — de gederfde huur over de periode van 11 mei 1994 tot en met 31 december 1996 ten bedrage van ƒ 967 165,75, te verminderen met in 1995 en 1996 genoten huuropbrengsten ten bedrage van ƒ 70 830 (minus de voor die verhuring gemaakte courtagekosten ad ƒ 11 246,64) en te vermeerderen met de wettelijke rente, die Hovax over de periode van 11 mei 1994 tot en met 31 december 1998 heeft 1 berekend op ƒ 199 751,78. Daarnaast vordert Hovax vergoeding van een aantal kleinere schadeposten, te weten: door Hestia aan haar in rekening gebrachte bedragen voor verhuurinspanningen ad in totaal ƒ 3280,93; een bedrag van ƒ 9870 terzake van door De Veth in rekening gebrachte kosten voor de werkzaamheden die De Veth in deze procedure heeft verricht; een bedrag van ƒ 645,20 voor kosten van rapportage door Willems en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 5000. De Regiopolitie heeft de diverse schadeposten gemotiveerd betwist.

Met betrekking tot de post gederfde huur c.a. overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van het tussenvonnis staat vast dat tussen Hovax en de Regiopolitie een huurovereenkomst is gesloten voor de periode van 1 september 1993 tot en met 31 december 1996. De Regiopolitie heeft op zichzelf erkend dat zij aan huur over de periode van 11 mei 1994 — tot welke datum De Lage Landen huur voor het pand heeft betaald aan Hovax — tot en met 31 december 1996 een bedrag van ƒ 967 165,75 aan Hovax verschuldigd zou zijn geworden. Dat staat dus vast. De 2 Regiopolitie heeft voorts niet betwist dat Hovax in de desbetreffende periode uit hoofde van gedeeltelijke verhuur van het pand aan derden een bedrag van ƒ 70 830 aan huuropbrengst heeft ontvangen. Dat Hovax terzake van die verhuur aan derden een bedrag van ƒ 11 246,64 aan courtagekosten heeft betaald en dat dit bedrag in mindering op de huuropbrengst moet worden gebracht heeft de Regiopolitie niet gemotiveerd betwist. Daarmee staat vast dat Hovax over de desbetreffende periode schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 907 582,39. De Regiopolitie heeft zich er echter op beroepen dat haar verplichting tot vergoeding van die schade op de voet van art. 6:101 BW dient te worden verminderd en zelfs geheel dient te vervallen omdat Hovax niet heeft voldaan aan haar verplichting tot beperking van de schade. De Regiopolitie heeft in dat verband gesteld dat hetgeen Hovax blijkens de door haar overgelegde stukken in de desbetreffende periode heeft ondernomen onvoldoende was om tot verhuur van 3 het pand te komen. Verder heeft zij zich er onder verwijzing naar een rapport van Arthur Andersen Real Estate Services BV op beroepen dat de door Hovax gehanteerde vraagprijs van ƒ 180 tot ƒ 195 per vierkante meter te hoog was en dat indien Hovax een marktconforme huurprijs had gevraagd van ƒ 150 of minder per vierkante meter het pand maximaal 6 maanden leeggestaan zou hebben. Hovax heeft het een en ander gemotiveerd betwist. Zij stelt dat zij in 1993 en 1994 gepoogd heeft het pand te verhuren voor een prijs van ongeveer ƒ 150 per vierkante meter en dat zij, toen dat niet lukte, het pand heeft doen verbouwen voor een bedrag van ƒ 630 000 teneinde het geschikt te maken voor verhuur in kleinere units, waarna zij een vraagprijs is gaan hanteren van 4 ƒ 180 a ƒ 195 per vierkante meter. Onder verwijzing naar een rapport van Strijbosch Thunnissen stelt zij verder dat de markt voor kantoorpanden in Nijmegen in ieder geval in 1993 en 1994 slecht is geweest en pas in 1997 weer beter is geworden en dat de door haar gehanteerde vraagprijzen van ƒ 180 a ƒ 195 in overeenstemming waren met de gemiddelde huurprijs in Nijmegen van ƒ 194 per vierkante meter. Waar het voor de beoordeling op aankomt is of Hovax datgene heeft gedaan wat alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijkerwijs van haar gevergd kon worden teneinde de schade zoveel mogelijk te beperken. Die vraag kan, anders dan de Regiopolitie betoogt, niet reeds ontkennend worden beantwoord op grond van de enkele omstandigheid dat Hovax in de 5 desbetreffende periode niet meer of anders heeft verhuurd dan zij heeft gedaan. Anderzijds kan die vraag evenmin bevestigend worden beantwoord alleen aan de hand van hetgeen Hovax onder overlegging van stukken stelt te hebben ondernomen. Of dat voldoende was kan — mede gelet op het debat van de partijen — niet los van de specifieke hoedanigheden van het pand, de marktsituatie destijds en bedrijfseconomische overwegingen worden beoordeeld. Alvorens verder te beslissen heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door deskundigen. Dat zullen personen moeten zijn die deskundig zijn op het gebied van verhuur van kantoorruimte en die goed bekend zijn met de markt daarvoor in Nijmegen en nog niet bij deze zaak betrokken zijn geweest. De rechtbank verzoekt de partijen in gezamenlijk overleg een bij voorkeur eensluidend voorstel te doen voor te benoemen deskundigen en aan te geven of zij een of meer deskundigen benoemd willen zien. Naar het oordeel van de rechtbank zullen aan de deskundige(n) in ieder geval de volgende vragen moeten worden voorgelegd. Wat was in de periode van augustus 1993 tot eind 1994 gelet op de markt in Nijmegen voor kantoorruimte als de onderhavige een redelijke marktconforme huurprijs/vraagprijs per a. vierkante meter? Was de huur/vraagprijs van ƒ 150 per vierkante meter in het licht daarvan redelijk te noemen? 6 Binnen hoeveel tijd zou, uitgaande van de onder a) bedoelde prijs, op grond van de markt en de marktgegevens, in die periode naar verwachting een pand als het onderhavige (geheel of b. gedeeltelijk) verhuurd hebben kunnen worden indien de verhuurder de daarvoor als redelijk en normaal te beschouwen inspanningen zou hebben verricht. Gesteld dat een dergelijk pand niet binnen de onder b) bedoelde termijn is verhuurd, zou het dan vanuit bedrijfseconomisch oogpunt, rekening houdend met de marktomstandigheden van destijds (d.i. de onder a) bedoelde periode), voor een verhuurder redelijk, verantwoord en/of c. geboden zijn een pand als het onderhavige tegen een lagere huurprijs per vierkante meter dan de onder a) bedoelde aan te bieden, en zo ja, wat zou in dat geval dan de minimumprijs zijn geweest? Binnen hoeveel tijd zou het pand tegen een dergelijke prijs dan naar

verwachting verhuurd hebben kunnen worden? Heeft Hovax in de onder a) bedoelde periode, gelet op de door haar overgelegde stukken, naar Uw oordeel datgene gedaan wat, rekening houdend met alle omstandigheden en gelet d. op hetgeen normaal en gangbaar is in de branche, redelijkerwijs van haar gevergd kon worden om op zo kort mogelijke termijn tot gehele of gedeeltelijke verhuur van het pand te komen? Kunt U op grond van inspectie van het pand en door Hovax te verschaffen gegevens aangeven of er in 1995 een ingrijpende verbouwing heeft plaatsgevonden en in welke e. opzichten het pand daardoor wijzigingen heeft ondergaan die voor de verhuurbaarheid daarvan relevant zijn? Ervan uitgaande dat Hovax het pand voor die verbouwing niet heeft kunnen verhuren, heeft Hovax dan, alle omstandigheden in aanmerking genomen, vanuit bedrijfseconomisch f. perspectief redelijk gehandeld door die wijzigingen aan te brengen met het oog op (betere) verhuurbaarheid? Wat was na die verbouwing, in de periode 1995–1996, gelet op de markt in Nijmegen voor kantoorruimte als de onderhavige, een redelijke marktconforme huurprijs/vraagprijs per g. vierkante meter? Was een huur/vraagprijs van ƒ 180 a ƒ 195 per vierkante meter in het licht daarvan redelijk te noemen? h.

Wilt U de vragen onder b), c) en d) nogmaals beantwoorden, maar nu voor de periode 1995/1996 na de verbouwing, rekening houdend met de daardoor ontstane situatie?

Wilt U in Uw rapport, zoveel mogelijk gestaafd met gegevens, ook aandacht besteden aan de i. algemene situatie op de markt in de periode medio 1993/eind 1996 in Nijmegen voor de verhuur van kantoorruimte? j.

Wilt U in Uw rapport ook aandacht besteden aan de verhuurbaarheid van het pand in (afzonderlijke) gedeelten?

k. Welke andere omstandigheden acht U voor een goed begrip van de zaak van belang? De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door de partijen over hetgeen in rechtsoverweging 6 is overwogen. De partijen kunnen dan tevens aangeven welke andere vragen zij eventueel nog aan de deskundige(n) gesteld willen zien. Aangezien stelplicht en bewijslast 7 met betrekking tot het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht op de Regiopolitie rusten ziet de rechtbank aanleiding de Regiopolitie te zijner tijd te belasten met het voorschot op het loon van de deskundige. De overige schadeposten zullen in een later stadium van de procedure worden beoordeeld. 8 Tussentijds cassatieberoep tegen dit vonnis zal worden uitgesloten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. (enz.) Rechtbank (tussenvonnis 5 oktober 2000): De verdere beoordeling van het geschil De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis en blijft bij hetgeen daarin is overwogen en beslist. De partijen hebben een eensluidend voorstel gedaan voor de benoeming van na te noemen deskundigen, aan wie de vragen zullen worden gesteld zoals in het laatste tussenvonnis zijn geformuleerd. Overeenkomstig hetgeen in het tussenvonnis reeds is overwogen zal het voorschot op het loon van de deskundigen ten laste van de Regiopolitie worden gebracht. Bij telefonische 1 benadering van de deskundigen bleek dat zij in overleg met de raadslieden hun werkzaamheden reeds waren begonnen en al bijna hebben afgerond. De deskundigen wordt verzocht het inmiddels totstandgekomen rapport in ieder geval eerst in concept aan de raadslieden te zenden en hen in de gelegenheid te stellen binnen 14 dagen hun eventuele commentaar, vragen of opmerkingen schriftelijk aan de deskundigen kenbaar te maken, waarna het aan de deskundigen is een en ander zonodig in het definitieve rapport mee te nemen. Cassatieberoep tegen dit vonnis zal worden beperkt zoals hierna weer te geven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De beslissing De rechtbank, recht doende in hoger beroep beveelt een onderzoek door deskundigen ter beantwoording van de volgende vragen: Wat was in de periode van augustus 1993 tot eind 1994 gelet op de markt in Nijmegen voor 1 kantoorruimte als de onderhavige een redelijke marktconforme huurprijs/vraagprijs per a. vierkante meter? Was een huur/vraagprijs van ƒ 150 per vierkante meter in het licht daarvan redelijk te noemen? 2

Binnen hoeveel tijd zou, uitgaande van de onder a) bedoelde prijs, op grond van de markt en de marktgegevens, in die periode naar verwachting een pand als het onderhavige (geheel of b. gedeeltelijk) verhuurd hebben kunnen worden indien de verhuurder de daarvoor als redelijk en normaal te beschouwen inspanningen zou hebben verricht? Gesteld dat een dergelijk pand niet binnen de onder b) bedoelde termijn is verhuurd, zou het dan vanuit bedrijfseconomisch oogpunt, rekening houdend met de marktomstandigheden van destijds (d.i. de onder a) bedoelde periode), voor een verhuurder redelijk, verantwoord en/of c. geboden zijn een pand als het onderhavige tegen een lagere huurprijs per vierkante meter dan de onder a) bedoelde aan te bieden, en zo ja, wat zou in dat geval dan de minimumprijs zijn geweest? Binnen hoeveel tijd zou het pand tegen een dergelijke prijs dan naar verwachting verhuurd hebben kunnen worden? Heeft Hovax in de onder a) bedoelde periode, gelet op de door haar overgelegde stukken, naar Uw oordeel datgene gedaan wat, rekening houdend met alle omstandigheden en gelet d. op hetgeen normaal en gangbaar is in de branche, redelijkerwijs van haar gevergd kon worden om op zo kort mogelijke termijn tot gehele of gedeeltelijke verhuur van het pand te komen? Kunt U op grond van inspectie van het pand en door Hovax te verschaffen gegevens aangeven of er in 1995 een ingrijpende verbouwing heeft plaatsgevonden en in welke e. opzichten het pand daardoor wijzigingen heeft ondergaan die voor de verhuurbaarheid daarvan relevant zijn? Ervan uitgaande dat Hovax het pand voor die verbouwing niet heeft kunnen verhuren, heeft Hovax dan, alle omstandigheden in aanmerking genomen, vanuit bedrijfseconomisch f. perspectief redelijk gehandeld door die wijzigingen aan te brengen met het oog op (betere) verhuurbaarheid? Wat was na die verbouwing, in de periode 1995/1996, gelet op de markt in Nijmegen voor kantoorruimte als de onderhavige, een redelijke marktconforme huurprijs/vraagprijs per g. vierkante meter? Was een huur/vraagprijs van ƒ 180 a ƒ 195 per vierkante meter in het licht daarvan redelijk te noemen? h.

Wilt U de vragen onder b), c) en d) nogmaals beantwoorden, maar nu voor de periode 1995/1996 na de verbouwing, rekening houdend met de daardoor ontstane situatie?

Wilt U in Uw rapport ook aandacht besteden aan de verhuurbaarheid van het pand in (afzonderlijke) gedeelten?

k. Welke andere omstandigheden acht U voor een goed begrip van de zaak van belang? benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten: 1) de heer A. Brand, makelaar verbonden aan DTZ Zadelhoff Makelaardij te Arnhem, Meander 601 6825 ME Arnhem, tel. 026– 2 4452445 2) de heer A.L.M. van Buchem, makelaar te Nijmegen, Kwakkenbergweg 78, 6523 MP Nijmegen, tel. 024–3222034 3) de heer R.P.M. Payens, makelaar verbonden aan Beaufort Payens Makelaardij, Oranjesingel 21, 6511 NM Nijmegen, tel. 024–3606900; 3 bepaalt dat de griffier een kopie van dit vonnis aan de deskundigen zal toezenden; bepaalt dat beide partijen voorzoveel nog nodig vóór 19 oktober 2000 (kopieën van) de overige 4 processtukken en — voorzover mogelijk — de andere door de deskundigen noodzakelijk geachte stukken aan de deskundigen zullen doen toekomen; bepaalt dat partij de Regiopolitie vóór 19 oktober 2000 als voorschot op de kosten van de deskundige een bedrag van ƒ 14 587,62 incl. BTW ter griffie van deze rechtbank dient te 5 deponeren door overmaking naar bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van DS 533 Arrondissement Arnhem onder vermelding van: derdenrekening 612 Rb. rolnummer: AP 96/1324; 6

bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van dit voorschot de deskundigen hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeven te beginnen;

bepaalt dat de deskundigen zich met eventuele vragen of problemen zullen wenden tot de (hierbij benoemde) rechter-commissaris mr. R.J.B. Boonekamp;

bepaalt dat de plaats en tijd waar en wanneer de deskundigen tot het onderzoek zullen overgaan zullen worden vastgesteld door de deskundigen in overleg met de raadslieden van de partijen;

9 bepaalt dat de deskundigen een schriftelijk, ondertekend bericht zullen inleveren ter griffie van

deze rechtbank vóór 16 november 2000; 10

bepaalt dat de deskundigen tegelijk met dit schriftelijk bericht hun declaraties ter griffie zullen indienen onder vermelding van: Rb. rolnummer: AP 96/1324;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek de partijen in de gelegenheid moeten stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat de deskundigen in het schriftelijk bericht 11 moeten doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding in dat bericht van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken; 12

verwijst de zaak naar de rol van donderdag 7 december 2000 voor conclusie na deskundigenbericht aan de kant van Hovax;

bepaalt dat van dit vonnis, behoudens van het provisionele deel ervan, geen beroep in cassatie kan worden ingesteld dan tegelijk met dat van het in deze zaak te wijzen eindvonnis;

14 houdt iedere verdere beslissing aan. (enz.) Rechtbank (eindvonnis 30 augustus 2001): De verdere beoordeling van het geschil De rechtbank verwijst naar hetgeen in het tussenvonnis van 5 oktober 2000 en de eerdere tussenvonnissen is overwogen en beslist en blijft daarbij. In het tussenvonnis van 9 december 1999 was reeds beslist dat de schade van Hovax wegens huurderving gesteld moet worden op een bedrag van ƒ 907 582,39. Wat die post betreft gaat het thans alleen nog om de vraag of en 1 in hoeverre de verplichting tot vergoeding moet worden verminderd wegens aan Hovax toe te rekenen omstandigheden. Met het oog daarop hebben de deskundigen gerapporteerd over door de rechtbank gestelde vragen. De rechtbank komt aan de hand van dat deskundigenbericht thans tot het volgende. Volgens de deskundigen was voor de kantoorruimte van het onderhavige pand in de periode van augustus 1993 tot eind 1994, alle omstandigheden in aanmerking genomen, een huurprijs van ƒ 125 per m2 realistisch en zou een vraagprijs van ƒ 135 per m2 passend zijn geweest. Tegen een prijs van ƒ 125 per m2 had het pand volgens de deskundigen, gelet op de marktverhoudingen in die periode, binnen een tijdsbestek van 6 tot 12 maanden verhuurd kunnen worden. Geen van beide partijen heeft dat standpunt van de deskundigen betwist. Dit betekent dat ook indien Hovax de door de deskundigen realistisch genoemde huurprijs had gevraagd het pand waarschijnlijk 6 tot 12 maanden leeg zou hebben gestaan alvorens het (opnieuw) zou zijn 2 verhuurd. Het betekent ook dat er geen reden is voor vermindering van de vergoedingsplicht van de huurderving over een periode van 6 tot 12 maanden. Want ook indien Hovax in die periode alles had gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd had zij de met de Regiopolitie overeengekomen huur gedurende die periode gederfd. De vraag is nog gedurende hoeveel maanden precies. De rechtbank houdt het op 12 maanden omdat uit het rapport van de deskundigen blijkt dat verhuur van het pand in gedeelten toen niet mogelijk is geweest zonder (de later uitgevoerde) aanpassingen en verhuur van het gehele pand ineens, de matige outillage daarvan in aanmerking genomen, kennelijk (aanmerkelijk) moeilijker was. De vraag is vervolgens of er reden is de verplichting tot vergoeding van de huurderving over de periode na ommekomst van de 12 maanden, te rekenen vanaf augustus 1993, te verminderen. In de beide laatste tussenvonnissen is als vaststaand aangenomen dat Hovax in de desbetreffende periode het pand te huur heeft aangeboden voor een vraagprijs van ƒ 150 per m2. In haar conclusie na deskundigenbericht heeft Hovax gesteld dat zij het pand toen voor een vraagprijs van ƒ 145 per m2 heeft aangeboden. Die stelling strookt niet met haar eigen eerdere stelling dat zij het pand voor prijzen tussen de ƒ 150 en ƒ 160 per m2 heeft aangeboden. Op grond van de thans door Hovax bij conclusie na deskundigenbericht overgelegde stukken kan ook niet zonder meer als vaststaand worden aangenomen dat zij het pand voor ƒ 145 per m2 heeft aangeboden. Voor nader onderzoek daarnaar is in dit stadium van de procedure geen plaats 3 meer. Er moet dus vanuit worden gegaan dat Hovax de kantoorruimte in de desbetreffende periode voor een prijs van in ieder geval ƒ 150 per m2 te huur heeft aangeboden. Dat is wel wat meer dan de vraagprijs van ƒ 135 per m2 die door de deskundigen passend werd geacht. In aanmerking genomen dat het pand na ommekomst van het onder 2 bedoelde jaar nog steeds leeg stond hoewel het tegen een prijs van ƒ 125 per m2 redelijkerwijs verhuurd had moeten zijn, had Hovax zeker vanaf augustus 1995 de kantoorruimte voor de door de deskundige genoemde lagere vraagprijs te huur moeten aanbieden. Dat heeft zij niet gedaan, maar volhard in de te hoge vraagprijs. Of Hovax had eerder de beslissing moeten nemen het pand in kleinere eenheden op te splitsen (zie hierna) en daaraan eerder uitvoering moeten geven, wat zij echter eerst medio 1995 heeft gedaan. Daarbij komt dan nog dat de deskundigen op de desbetreffende vraag van de rechtbank weliswaar uiteindelijk zeggen dat de inspanningen van Hovax om tot verhuring te

komen overigens voldoende zijn geweest, maar betrekkelijk duidelijk laten doorklinken dat het niet overhield. Een en ander in aanmerking genomen komt de rechtbank tot de conclusie dat het Hovax is toe te rekenen dat zij vanaf augustus 1994 tot medio 1995 het pand niet heeft kunnen verhuren tegen de door de deskundigen voor die periode genoemde realistische prijs van ƒ 125 per m2 voor kantoorruimte en ƒ 50 per m2 voor de inpandige parkeergarage. Over die periode moet de verplichting tot schadevergoeding worden verminderd met de huurprijs die Hovax daarvoor redelijkerwijs had kunnen maken. Uitgaande van een oppervlakte van het pand van 1470 m2 kantoorruimte en 1860 m2 parkeergarage — zoals de Regiopolitie onbetwist heeft gesteld — had Hovax het pand in die periode voor een bedrag van ongeveer ƒ 275 000 per jaar kunnen verhuren. Teruggerekend naar een periode van 10 maanden (tussen augustus 1994 en juli 1995) komt dat neer op een bedrag van afgerond ƒ 230 000. Medio 1995 brak er een nieuwe periode aan. Hovax stelt zelf dat zij begin 1995 moest constateren dat er vanuit de markt geen vraag was het pand in zijn geheel te huren en zij in de loop van 1995 besloten heeft het pand te herinrichten en moderniseren zodat er afzonderlijk verhuurbare eenheden zouden ontstaan. Dat is kennelijk in de maanden april tot en met juni 1995 tot uitvoering gekomen. Volgens de deskundigen waren die beslissing en de uitvoering daarvan geëigend voor een aanmerkelijke verbetering van de verhuurbaarheid en kon daarna ook een hogere marktconforme huurprijs gerealiseerd worden van ƒ 175 per m2 voor de 4 kantoorruimte. De deskundigen hebben de na die herinrichting vanaf medio 1995 door Hovax gehanteerde vraagprijs van ƒ 180 tot ƒ 195 per m2 als redelijk bestempeld. In zoverre moet gezegd worden dat Hovax vanaf medio 1995 tot eind 1996 heeft gedaan wat toen redelijk was om tot spoedige verhuring en dus beperking van de schade te komen. Dat de maatregelen tot weinig resultaat hebben geleid doet daaraan niet af. In het bijzonder ook niet dat de (gedeeltelijke) leegstand ondanks de herinrichting veel langer heeft geduurd dan de door de deskundige verwachte tijd van 3 tot 6 maanden. Uit het voorgaande volgt dat de te vergoeden schade wegens huurderving ad ƒ 907 582,39 verminderd moet worden met een bedrag van ƒ 230 000 zodat te betalen resteert een bedrag 5 van ƒ 677 582,39. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar telkens vanaf het moment waarop een huurtermijn opeisbaar is geworden doch niet eerder dan met ingang van 11 mei 1994, zoals gevorderd. Ten aanzien van de overige schadeposten overweegt de rechtbank als volgt. De door Hestia als makelaar aan Hovax in rekening gebrachte kosten voor pogingen om tot verhuur te komen vormen schade. Hovax had die kosten niet hoeven maken als de Regiopolitie haar verplichtingen was nagekomen. De hoogte van het bedrag ad ƒ 3280,93 volgt genoegzaam uit de overgelegde nota's. Het bedrag van ƒ 11 597,25 dat Verbeek aan Hovax in rekening heeft gebracht wegens begeleidingskosten van De Veth in de procedure van december 1995 tot oktober 1998 komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dat zijn kennelijk kosten voor inspanningen ten behoeve van het opstellen van processtukken. Daarvoor pleegt een eventuele proceskostenveroordeling een vergoeding in te sluiten. De kosten van de rapportage Willems a ƒ 645,20 komen evenmin voor vergoeding in aanmerking. Want die vormen geen schade. Het betreft kennelijk kosten die Hovax 6 heeft gemaakt in het kader van de onderhandelingen met de Regiopolitie. Gesteld noch gebleken is dat Hovax die kosten niet ook zelf zou hebben moeten dragen indien de Regiopolitie de overeenkomst goed was nagekomen. Aan buitengerechtelijke kosten voert Hovax een bedrag op van ƒ 5000. De Regiopolitie heeft betwist dat Hovax kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft moeten maken. Hovax heeft in haar akte van 22 juli 1999 wel een urenverantwoording opgenomen, maar die maakt aanstonds duidelijk dat het voor een groot deel gaat om kosten ter inleiding van of in het kader van de onderhavige procedure gemaakt. Daarvoor pleegt een proceskostenveroordeling vergoeding in te sluiten. Voor het overige heeft Hovax onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en welke werkzaamheden zijn verricht ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Deze post wordt dus ook afgewezen. De te vergoeden schade komt aldus uit op een bedrag van ƒ 680 863,32 te vermeerderen met de wettelijke rente. Uit het voorgaande en uit alle eerdere tussenvonnissen volgt dat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd en dat alsnog toegewezen moet worden de gevorderde schadevergoeding tot het hiervoor bedoelde bedrag. De gevorderde ontbinding van de 7 huurovereenkomst zal worden afgewezen nu Hovax daarbij geen belang meer heeft. De huurovereenkomst is reeds lang geëxpireerd. De Regiopolitie zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, die van het deskundigenbericht daaronder begrepen. (enz.) Cassatiemiddel:

Schending van het recht, en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat de rechtbank heeft overwogen en beslist als vermeld in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen vonnissen, waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende redenen: Inleiding De onderhavige procedure betreft de vraag of er tussen de Regiopolitie als huurder en Hovax als verhuurder een huurovereenkomst tot stand is gekomen, dit niettegenstaande het feit dat degene die namens de aspirant huurder de onderhandelingen heeft gevoerd (Stok) niet bevoegd was tot het sluiten van de overeenkomst en de wel vertegenwoordigingsbevoegde (de Korpschef), vrijwel onmiddellijk nadat hij de concept i. huurovereenkomst ter ondertekening heeft ontvangen heeft laten weten, vanwege de uit een a. (op verzoek van de Regiopolitie verricht) onderzoek gebleken gebreken aan het te huren object, niet, althans niet zonder aanpassing, bereid te zijn de overeenkomst te ondertekenen en ondanks het feit dat enige door de onderhandelaar namens de Regiopolitie (Stok) ii. voorgestelde wijzigingen in een eerder aan deze toegezonden concept huurovereenkomst niet in de ter ondertekening toegezonden overeenkomst waren overgenomen en de vraag of, aangenomen d谩t er een overeenkomst tot stand is gekomen, Hovax haar b. schadebeperkingsplicht heeft verzaakt doordat zij zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om het pand aan derden (voor een redelijk te achten huurprijs te verhuren). In haar tussenvonnis van 30 juli 1998 heeft de rechtbank eerstgenoemde vraag bevestigend beantwoord. Verder heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 30 augustus 2001 het verweer van de Regiopolitie dat Hovax haar schadebeperkingsverplichting heeft verzaakt, slechts ten dele gehonoreerd, namelijk voorzover het de periode augustus 1994/juli 1995 betreft. De rechtbank heeft het betoog van de Regiopolitie dat Hovax ook in de voorliggende periode respectievelijk ook nadien haar verplichting tot schadebeperking heeft verzaakt, verworpen op de gronden als weergegeven in rov. 2 respectievelijk 4. Deze beslissingen van de rechtbank geven in meer dan een opzicht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij niet naar behoren gemotiveerd. Klachten De klachten van de Regiopolitie richten zich allereerst tegen het tussenvonnis van 30 juli 1998. In rov. 6 van dat tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen en beslist dat met het toezenden van de definitieve concept-overeenkomst op 18 juni 1993 over de essentialia overeenstemming is bereikt en dat op grond daarvan moet worden aangenomen dat op dat moment tussen de Regiopolitie en Hovax een huurovereenkomst tot stand is gekomen, zulks niettegenstaande het feit dat er volgens de Regiopolitie nog punten waren 'waarover nog gesproken moest worden', zijnde deze naar het oordeel van de rechtbank van ondergeschikte betekenis in het geheel. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Of ten aanzien van een overeenkomst, bij het totstandkomen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen al dan niet is geregeld, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179). 1 a. Indien de rechtbank dit heeft miskend, is zij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht de rechtbank het voorgaande wel aan haar beslissing ten grondslag hebben gelegd, dan heeft zij haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. De Regiopolitie heeft immers gedetailleerd aangegeven (pleitnota van mr. Delissen d.d. 17 juni 1998, paragraaf 2) met welke punten uit de huurovereenkomst de Regiopolitie zich niet kon verenigen. Die punten zijn niet alleen kenbaar gemaakt aan Hovax v贸贸r toezending door Hovax van de b. huurovereenkomst op 18 juni 1993 aan de Korpschef, uit het bijgevoegde commentaar blijkt tevens hoe wezenlijk de punten voor de Regiopolitie waren. Verder blijkt uit de hele gang van zaken dat partijen van het begin af aan hun onderhandelingen niet op hoofdlijnen hebben gevoerd, doch aan de hand van steeds weer aangepaste concepten van een in detail uitgewerkte huurovereenkomst. Mede in het licht daarvan is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk hoe de rechtbank tot het oordeel heeft kunnen komen dat het nog niet bereikt hebben van overeenstemming over de door de Regiopolitie opgesomde punten er niet aan in de weg staat dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen. De overweging dat het hier om ondergeschikte punten ging in het geheel kan die beslissing, gelet op de hiervoor geschetste

gang van zaken rond de tussen partijen gevoerde onderhandelingen, niet dragen. Zo het voorgaande al niet opgaat en derhalve wel als uitgangspunt zou dienen te worden genomen dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen en beslist dat door het bereiken van overeenstemming over de essentialia in beginsel, dat wil zeggen behoudens de vraag of het beroep van de Regiopolitie op de onbevoegdheid van Stok gehonoreerd dient te worden, een overeenkomst tot stand is gekomen op 18 juni 1993, geeft de beslissing van de rechtbank evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onvoldoende gemotiveerd, doordat zij heeft overwogen en beslist dat de Regiopolitie toerekenbaar de schijn heeft gewekt dat Stok vertegenwoordigingsbevoegd was en dat daaraan niet afdoet dat Stok in mei 1993, derhalve vóór de toezending van het (in de ogen van de rechtbank) definitieve concept van de huurovereenkomst aan de Korpschef, aan de onderhandelaar namens Hovax (De Veth) heeft medegedeeld dat niet hij, maar de Korpschef tot tekening bevoegd was. De vraag of een gebrek in vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt geheeld door een aan de vertegenwoordigde toe te rekenen opgewekte schijn van bevoegdheid, dient immers te worden 2 beantwoord naar het moment waarop overeenkomst tot stand komt. Dat een niet onmiddellijk reageren op een door de wederpartij toegezonden overeenkomst (of orderbevestiging) onder omstandigheden als een niet-doen kan worden aangemerkt waardoor de eerder gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in stand wordt gelaten of als een bekrachtiging van de onbevoegd verrichte handeling (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157) doet daaraan niet af. Indien de rechtbank dit heeft miskend, geeft haar oordeel blijk van een onjuiste a. rechtsopvatting. Zou de rechtbank een en ander wel tot uitgangspunt hebben genomen, dan valt niet in te zien, althans niet zonder een nadere, maar ontbrekende, motivering waarom in dit geval de omstandigheid dat Hovax vóór het sluiten van de overeenkomst heeft begrepen dat niet Stok b. maar de Korpschef bevoegd was tot het sluiten van de overeenkomst er niet aan in de weg staat dat de overeenkomst geacht moet worden tot stand te zijn gekomen zonder dat de Korpschef daarmee heeft ingestemd. Ook overigens is de beslissing van de rechtbank op dit punt rechtens onjuist, althans lijdend aan een motiveringsgebrek. In rov. 5 van haar tussenvonnis overweegt en beslist de rechtbank dat op grond van de aldaar vermelde omstandigheden (positie van Stok, ondoorzichtige structuur van de organisatie van de Regiopolitie in de betreffende periode, het feit dat de Korpschef van de door Stok gevoerde onderhandelingen op de hoogte was) vast staat dat de Regiopolitie door Hovax (De Veth) niet te informeren over het feit dat Stok de Regiopolitie niet kon binden, toerekenbaar de schijn heeft gewekt dat Stok vertegenwoordigingsbevoegd was. De rechtbank baseert haar beslissing uitsluitend op de vraag of Hovax (met name haar onderhandelaar, de makelaar De Veth) heeft mogen vertrouwen dat Stok bevoegd was om de Regiopolitie te binden en laat geheel daar de vraag of De Veth daadwerkelijk niet heeft begrepen dat Stok niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Voorzover de rechtbank heeft miskend dat die vraag noodzakelijkerwijs voorafgaat aan de vraag of gerechtvaardigd is vertrouwd op een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, geeft haar oordeel blijkt van een onjuiste rechtsopvatting inzake het leerstuk van (bescherming tegen) schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en voorzover de rechtbank a. ervan uit is gegaan dat het niet op de weg lag van Hovax om te bewijzen dat zij heeft aangenomen dat Stok vertegenwoordigingsbevoegd was, doch dat het aan de Regiopolitie 3 was om het tegendeel daarvan te bewijzen, geeft haar oordeel voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake de regels van (stelplicht en) bewijslastverdeling. Indien de rechtbank dit niet heeft miskend en de vaststelling dat Hovax (De Veth) heeft aangenomen dat Stok de Regiopolitie zonder meer kon binden, geacht moet worden impliciet in dat oordeel besloten te liggen, is dat oordeel, in het licht van de gedingstukken, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. Allereerst is er het feit dat in geen van de eerdere concepten de naam is ingevuld van degene die bevoegd was namens de Regiopolitie de overeenkomst te sluiten, hetgeen te meer opmerkelijk te noemen is, nu de concepten voor het overige de tussen partijen te maken afspraken tot op de punt en de komma regelden. b. Daarnaast blijkt uit de getuigenverklaring van De Veth zelf (overgelegd bij conclusie van eis) nota bene op geen enkele wijze dat hij inzake de tekeningsbevoegdheid namens de Regiopolitie in een onjuiste veronderstelling heeft verkeerd. Integendeel, De Veth verklaart slechts dat 'Stok bevoegd was de onderhandelingen te voeren', hetgeen uitdrukkelijk iets anders is dan de uiteindelijke bevoegdheid om de overeenkomst te sluiten. De Regiopolitie heeft dan ook in de procedure steeds het standpunt ingenomen (zie: in de procedure in eerste aanleg: cva, onder 8, cvd onder 4, 5 en (vooral) 6 en in appèl: de appèldagvaarding onder 3, 4.1, 4.2) dat Hovax niet heeft aangetoond dat er bij haar sprake is geweest van een

onjuiste voorstelling van zaken omtrent de bevoegdheid van Stok, zodat om die reden aan de vraag van bescherming tegen opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet wordt toegekomen. Nu het hier een essentiële stelling van de Regiopolitie betrof — bij gegrondbevinding waarvan de rechtbank het beroep van Hovax op gerechtvaardigd vertrouwen op een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid had moeten verwerpen en de vordering had dienen af te wijzen — had de rechtbank daaraan niet zonder meer voorbij mogen gaan. Indien er niettemin van zou moeten worden uitgegaan dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de Regiopolitie en Hovax, geldt dat de rechtbank in haar eindvonnis van 30 augustus 2001 het verweer van de Regiopolitie dat Hovax haar schadebeperkingsverplichting heeft verzaakt, ten onrechte slechts ten dele heeft gehonoreerd. In haar tussenvonnissen van 9 december 1999 en 5 oktober 2000 heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat Hovax het betreffende pand te huur heeft aangeboden voor ƒ 150 per m2. In haar eindvonnis heeft de rechtbank die vaststelling expliciet gehandhaafd (rov. 1 en 3). Daarnaast heeft de rechtbank, in navolging van het deskundigenrapport in rov. 2 vastgesteld dat in de periode van augustus 1993 tot eind 1994, een huurprijs van ƒ 125 per m2 realistisch en een vraagprijs van ƒ 135 per m2 passend zou zijn geweest. Uit het één in combinatie met het ander leidt de rechtbank af dat Hovax in die periode niet 'alles had gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd' (rov. 2, zie met name ook de 5e volzin). De rechtbank verbindt daaraan echter niet de conclusie dat de door de Regiopolitie verschuldigde schadevergoeding verminderd dient te worden. De 4 rechtbank overweegt daartoe dat uit het rapport van de deskundigen blijkt dat ook indien Hovax een realistische huurprijs had gevraagd het pand waarschijnlijk tussen de 6 en 12 maanden leeg zou hebben gestaan. De rechtbank houdt het vervolgens op een periode van leegstand van 12 maanden. Daarna komt de rechtbank in rov. 3 tot het oordeel dat Hovax (ook) nadien te weinig heeft gedaan, om tot verhuur van het pand te geraken, althans tot medio mei 1995, zodat de schadevergoeding dient te worden verminderd met het bedrag dat Hovax redelijkerwijs als huur voor het pand had kunnen maken. De rechtbank stelt vast dat Hovax niet had mogen volharden in het vragen van een te hoge huurprijs of eerder had moeten besluiten tot het splitsen in kleinere eenheden. In rov. 4 stelt de rechtbank tenslotte vast dat Hovax vanaf medio mei 1995 wel heeft gedaan wat redelijk was om tot een spoedige verhuring en dus beperking van de schade te komen, zodat voor een vermindering van de schade over die periode, anders dan met de daadwerkelijk gerealiseerde huuropbrengsten, geen grond aanwezig is. Dat de (gedeeltelijke) leegstand veel langer heeft geduurd dan de door de deskundigen genoemde periode van 3 tot 6 maanden doet daaraan naar het oordeel van de rechtbank niet af. De beslissing in rov. 4 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd; zij is innerlijk tegenstrijdig met hetgeen de rechtbank in de eerdere rechtsoverwegingen 2 en (met name) 3 heeft overwogen en beslist. In rov. 2 en 3 heeft de rechtbank immers feitelijk — en niet onbegrijpelijk — vastgesteld dat Hovax vanaf eind augustus 1993 tot mei 1995 (een periode van ruim anderhalf jaar derhalve) niet datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden om tot verhuur van het pand en beperking van de schade te komen en voorts dat, zou Hovax dat wel hebben gedaan (zie rov. 2 en 3) het pand maximaal na een jaar verhuurd had moeten zijn. Dat laatste nu is een statistisch gegeven ontleend aan het deskundigenrapport; anders gezegd: het betreft hier een wijze van abstracte schadeberekening van de aan de benadeelde op grond van eigen schuld (in de vorm van het verzaken van de schadebeperkingsplicht) toe te rekenen schade. Dat de rechtbank op basis van die statistische duur van leegstand tot het oordeel komt, dat niettegenstaande de te geringe inspanningen van Hovax over die periode geen plaats is voor vermindering van de schadevergoeding op grond van het verzaken van de schadebeperkingsplicht, geeft op zich zelf 5 genomen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, evenmin op zich zelf genomen, onbegrijpelijk. Evenmin is dat het geval, waar de rechtbank oordeelt dat ná dat statistische jaar van leegstand, de huuropbrengst die redelijkerwijs genoten had kunnen worden door Hovax, doch bij gebreke van daarop gerichte, redelijke inspanningen van haar kant, niet genoten is, in mindering strekt op de door de Regiopolitie te betalen schadevergoeding. Dat de rechtbank vervolgens oordeelt, dat de inspanningen die Hovax zich eerst medio mei 1995 (!) heeft getroost om tot een spoedige verhuur van het pand te komen wèl als voldoende moeten worden aangemerkt, dat dit moet leiden tot de conclusie dat Hovax alsnog aan haar schadebeperkingsverplichting is gaan voldoen en dat om die reden voor een vermindering van de schadevergoeding over die periode, anders dan door aftrek van de gerealiseerde huuropbrengsten, geen plaats is, zulks niettegenstaande het feit dat de deskundigen hebben aangegeven dat, vanaf de datum van verbouwing van het pand en splitsing daarvan in afzonderlijke eenheden, gerekend moet worden met een leegstand van 3 tot 6 maanden, is echter wel rechtens onjuist. Althans is dit oordeel onbegrijpelijk.

Voor de berekening van schadevergoeding geldt immers dat, voorzover voor de berekening van een bepaald soort schade al de keuze bestaat tussen concrete en abstracte schadeberekening, in ieder geval binnen één schadepost dezelfde methode dient te worden gehanteerd. Het binnen één schadepost hanteren van de concrete én de abstracte schadeberekening levert immers een innerlijke tegenstrijdigheid op. Om die reden zal de benadeelde in die zin wél steeds een keuze 6 moeten maken. Een redelijke wetstoepassing van artikel 6:101 lid 1 BW, welke bepaling een regel geeft voor de berekening van de omvang van de schade in het geval van 'eigen schuld' (waarvan de schadebeperkingsplicht een species vormt), brengt dan mee dat voor de berekening — zo men wil: toerekening — door de rechter van de schade die het gevolg is van omstandigheden die aan de benadeelde dienen te worden toegerekend, hetzelfde geldt. Voor het onderhavige geval betekent dit dat het van tweeën één is: ofwel men neemt, voor de beantwoording van de vraag of de schadevergoeding voor vermindering in aanmerking komt op grond van het verzaken van de schadebeperkingsplicht, de door Hovax in concreto verrichte inspanningen (en de vraag of die voldoende zijn geweest) tot uitgangspunt, ofwel men beantwoordt de vraag aan de hand van de statistische duur van leegstand voor panden als de onderhavige zoals aangegeven in het deskundigenrapport (abstracte toerekening). Bij hantering van de eerste methode zou over de periode augustus 1993 tot mei 1995 vermindering van de 7 schadevergoeding moeten plaatsvinden met het bedrag dat Hovax redelijkerwijs aan huuropbrengst had kunnen genieten. Bij hantering van de tweede methode gaat men uit van de periode van statistische leegstand (augustus 1993 tot augustus 1994) en zal, onafhankelijk van de verrichte inspanningen in concreto, hebben te gelden dat Hovax na afloop van die periode in haar schadebeperkingsplicht is tekortgeschoten, zulks gelet op het resultaat, te weten een kennelijk langere leegstand dan volgens de deskundigen, in aanmerking nemend de aard van het pand, ligging etcetera en de in redelijkheid te vragen huurprijs, reëel is. De rechtbank kiest echter voor de ene noch de andere methode, maar houdt enerzijds ten gunste van Hovax wel rekening met de statistische duur van leegstand in de eerste periode waarin, naar de rechtbank heeft vastgesteld Hovax tekort is geschoten in haar schadebeperkingsplicht (abstracte schadeberekening), doch oordeelt anderzijds dat de in concreto wel voldoende 8 bevonden inspanningen van Hovax vanaf medio mei 1995 zonder meer, eveneens ten gunste van Hovax, in aanmerking dienen te worden genomen zonder dat (in dit geval ten gunste van de Regiopolitie) rekening wordt gehouden met de duur van statistische leegstand van het pand na verbouwing en splitsing (concrete schadeberekening). Door aldus te overwegen en te beslissen heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval is de uitkomst zo onevenwichtig en onredelijk Resultaat daarvan is immers dat Hovax enerzijds een 'vrije termijn' krijgt van een jaar (in de periode dat zij, naar de rechtbank feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, haar schadebeperkingsplicht heeft verzaakt wordt haar dat gedurende een jaar niet toegerekend) maar dat anderzijds aan het vollopen van die 'vrije termijn' niet de consequentie wordt verbonden dat hetgeen Hovax daarna aan inspanningen verricht per definitie onvoldoende, want te laat, is. De rechtbank laat Hovax op die manier van twee walletjes eten. dat de rechtbank, zo zij al niet onder alle omstandigheden (zie hiervoor onder 6 t/m 8) gehouden was om voor één methode van 'schadetoerekening' te kiezen, haar beslissing om ten gunste van 9 Hovax wel rekening te houden met de abstracte toerekening, doch daaraan niet de consequentie te verbinden dat na die eerste periode van statistische leegstand, de (verdere) schade ontstaan als het gevolg van het niet verhuurd zijn van het pand zonder meer voor rekening van Hovax diende te blijven, had dienen te motiveren. Althans had de rechtbank dienen te motiveren waarom zij enerzijds ten gunste van Hovax wel rekening houdt met de abstracte toerekening (periode augustus 1993/augustus 1994), maar anderzijds deze statistische gegevens, voorzover betrekking hebbend op de periode tijdens en na verbouwing en splitsing van het pand, ten nadele van de Regiopolitie buiten beschouwing laat. Nu een dergelijke (nadere) motivering ontbreekt, is de rechtbank in haar motiveringsplicht tekortgeschoten. (enz.) Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Hovax — heeft bij exploit van 13 februari 1995 eiser tot cassatie — verder te noemen: de Regiopolitie — en de gemeente Nijmegen gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen. Na diverse wijzigingen van eis heeft Hovax gevorderd: te ontbinden, althans ontbonden te verklaren de tussen partijen tot stand gekomen — huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak aan de St. Annastraat 198 te Nijmegen, op de grond van ernstige wanprestatie van de zijde van de Regiopolitie;

de Regiopolitie te veroordelen aan Hovax te betalen de somma van ƒ 967 167,75 te verminderen met in 1995 en 1996 genoten huuropbrengsten ten bedrage van ƒ 70 830 — (minus de voor die verhuring gemaakte courtagekosten ad ƒ 11 246,64) en te vermeerderen met de wettelijke rente, die Hovax over de periode van 11 mei 1994 tot en met 31 december 1998 heeft berekend op ƒ 199 751,78. Daarnaast heeft Hovax vergoeding gevorderd van een aantal kleinere schadeposten. De Regiopolitie en de gemeente hebben heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 april 1996 de door Hovax tegen de gemeente en tegen de Regiopolitie ingestelde vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis Hovax heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Arnhem. Bij vonnis van 30 juli 1998 heeft de rechtbank Hovax toegelaten zich bij akte uit te laten over de door haar geleden schade en over de door haar genomen maatregelen ter beperking daarvan. Nadat Hovax ter zake een akte had genomen en de Regiopolitie daarop bij antwoord-akte had gereageerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 december 1999 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen als omschreven in rov. 6 van dit vonnis. Bij tussenvonnis van 5 oktober 2000 heeft de Rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen, daartoe vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 augustus 2001 het vonnis van de kantonrechter van 26 april 1996 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Regiopolitie veroordeeld aan Hovax te betalen een bedrag van ƒ 680 863,32 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens met ingang van de dag waarop een huurtermijn opeisbaar is geworden, maar niet eerder dan met ingang van 11 mei 1994, tot aan de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de advocaat-generaal J. Spier strekt tot: vernietiging van het vonnis van de Rechtbank van 30 juli 1998, doch uitsluitend voor zover — daarin een oordeel wordt gegeven over de (mogelijke) gevolgen van verzaking van de schadebeperkingsplicht; vernietiging van het vonnis van 9 december 1999 voorzover het op meer betrekking heeft — dan vaststelling van de schade op ƒ 907 582,39 en bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente; — vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2000; vernietiging van het eindvonnis voor zover betrekking hebbend op de bedragen die op de — voet van art. 6:101 BW voor rekening van Hovax blijven en het daarmee onder 2 corresponderende dictum; —

veroordeling van de Regiopolitie tot betaling aan Hovax van € 413 331,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 mei 1994;

—

verwerping van het beroep tegen het eindvonnis van de Rechtbank voor het overige (d.w.z. dat hetgeen in het dictum onder 1, 3, 4 en 5 is vermeld in stand blijft);

— veroordeling van de Regiopolitie in de kosten van het principale en incidentele beroep. De advocaat van de Regiopolitie heeft bij ongedateerde brief, die op 2 juni 2003 ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen, op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Hovax is eigenares van een pand aan de St.Annastraat 198 te Nijmegen (hierna: het pand). Het pand was tot 11 mei 1994 verhuurd aan De Lage Landen Auto Lease BV, i. die de huurovereenkomst voortijdig wilde beëindigen omdat zij een nieuw kantoorpand ging betrekken. 3.1

Eind 1992 heeft M. van Schijndel van de gemeente Nijmegen aan de beheerder van het pand, Hestia Vastgoed Beheer BV, de Regiopolitie — die toen nog in oprichting was ii. — als mogelijke nieuwe huurder van het pand voorgesteld. Namens Hovax is het pand vervolgens door mr. A.C.M. de Veth per brief van 29 oktober 1992 aan de gemeente, ter attentie van Van Schijndel voornoemd, te huur aangeboden. De Veth heeft na verder overleg met Van Schijndel op 29 januari 1993 een conceptiii. huurovereenkomst aan laatstgenoemde toegezonden. Van Schijndel is nadien niet meer bij de zaak betrokken geweest. Met ingang van 21 januari 1993 zijn de

onderhandelingen namens de Regiopolitie gevoerd door W.J.N. Stok, die toen hoofd was van de financieel-economische bedrijfsvoering van de Regiopolitie en tevens beoogd hoofd van de facilitaire ondersteuning van de Regiopolitie. Na een bespreking op 18 februari 1993 heeft De Veth bij brief van 5 maart 1993 een aangepast concept aan Stok toegezonden. Volgens het concept zou de huur ingaan op iv. 11 mei 1994; voorts zou tussen de Lage Landen voornoemd en de Regiopolitie een overeenkomst van onderhuur met betrekking tot het pand worden gesloten voor de periode van 1 september 1993 tot 11 mei 1994. De Veth en Stok hebben op 8 april 1993 de concept-huurovereenkomst doorgenomen. Aangezien inmiddels van de onderhuurconstructie was afgezien heeft De Veth op 10 mei 1993 een nieuw concept aan Stok gezonden. Volgens dit concept zou de v. Regiopolitie het pand van Hovax huren met ingang van 1 september 1993. Nadat Stok met nog enige laatste aanpassingen akkoord was gegaan, is de definitieve versie van de concept-huurovereenkomst op 18 juni 1993 ter ondertekening aan de Regiopolitie toegezonden. Namens de Regiopolitie heeft haar korpschef, J.J.Th. Stoutjesdijk, bij brief van 6 juli 1993 aan De Veth gemeld dat de Rijksgebouwendienst een aantal ontoelaatbare vi. technische tekortkomingen aan het pand had geconstateerd. Op 7 juli 1993 en daarna zijn vervolgens diverse besprekingen gevoerd tussen Hestia en de Regiopolitie, waarbij de rapporten van verscheidene bouwkundige adviesbureaus ter tafel hebben gelegen. vii.

Bij brief van 30 augustus 1993 heeft de Regiopolitie aan Hestia laten weten geen gebruik te zullen maken van het aanbod van Hovax tot verhuur van het pand aan haar.

In dit geding heeft Hovax haar tegen de Regiopolitie gerichte vordering — de aanvankelijk mede tegen de gemeente gerichte vordering is al sinds het hoger beroep niet meer van belang — primair gebaseerd op de stelling dat de beoogde huurovereenkomst met betrekking tot het pand al tot stand was gekomen toen de korpschef van de Regiopolitie in de hiervoor in 3.1 (vi) aangehaalde brief alsnog bedenkingen aanvoerde tegen de staat waarin het pand verkeerde. Weliswaar was Stok, naar achteraf is gebleken, onbevoegd die overeenkomst namens de Regiopolitie aan te gaan, maar Hovax nam toentertijd aan dat hij daartoe wél de bevoegdheid had en de Regiopolitie heeft de aan haar toerekenbare schijn gewekt dat dit inderdaad het geval was. 3.2 De Regiopolitie voerde gemotiveerd verweer. Zij beriep zich met name op de onbevoegdheid van Stok haar te vertegenwoordigen en voerde daartoe aan dat Stok slechts bevoegd was de voorbereidende besprekingen te voeren, terwijl uitsluitend de korpsbeheerder (de burgemeester van Nijmegen) en de korpschef bevoegd waren haar in rechte te binden. Zij bestreed de aan haar toerekenbare schijn te hebben gewekt dat Stok te dezen wél vertegenwoordigingsbevoegd was. Zij voerde daarnaast aan dat in de onderhandelingen nog geen overeenstemming was bereikt over een aantal niet onbelangrijke punten betreffende de beoogde overeenkomst en betoogde ten slotte dat Hovax geen schade heeft geleden. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat de Regiopolitie zich naar zijn oordeel terecht erop had beroepen dat Stok onbevoegd was haar te dezen te vertegenwoordigen. De Regiopolitie heeft ook niet de aan haar toerekenbare schijn gewekt dat Stok daartoe wél bevoegd was, met name omdat het algemeen bekend is dat degenen die namens een overheidslichaam over de totstandkoming van een overeenkomst 3.3 onderhandelen, in de regel niet bevoegd zijn de desbetreffende overeenkomst te sluiten, terwijl Stok steeds ernaar heeft verwezen dat hij 'nog langs B en W moest' en dat niet hij maar Stoutjesdijk moest tekenen. Bovendien is het een bekend gegeven dat tegenwoordig allerlei adviesbureaus plegen te worden ingeschakeld voordat een definitieve beslissing omtrent een te sluiten overeenkomst wordt genomen, aldus nog steeds de kantonrechter. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 30 juli 1998 het verweer van de Regiopolitie dat zij door het optreden van de daartoe onbevoegde Stok niet tegenover Hovax is gebonden, verworpen. Zij overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt (rov. 5). Stok heeft vanaf januari 1993 ten behoeve van de Regiopolitie onderhandeld over de 3.4 a. huurovereenkomst zonder ooit — in elk geval niet voor mei 1993 — een voorbehoud te maken met betrekking tot zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie. b. Stok was een betrekkelijk hoge ambtenaar van de Regiopolitie (in oprichting). c.

Ten tijde van de onderhandelingen tussen Hestia en de Regiopolitie bestond een ondoorzichtige situatie wat betreft de vraag wie bevoegd was laatstgenoemde in rechte

te vertegenwoordigen, zulks omdat de Regiopolitie toen nog slechts in oprichting was en de op dat moment geldende wetgeving daarover geen uitsluitsel gaf. Ten slotte was Stoutjesdijk op de hoogte van het feit dat Stok namens de Regiopolitie d. onderhandelde met Hovax, terwijl hij eveneens op de hoogte was van het verloop van die onderhandelingen. Door onder deze omstandigheden na te laten Hovax in een eerder stadium duidelijk te maken dat Stok de Regiopolitie niet kon binden, heeft laatstgenoemde de aan haar toerekenbare schijn gewekt dat Stok daartoe wél bevoegd was. Het feit dat Stok in mei 1993 aan De Veth heeft medegedeeld dat niet hij, maar Stoutjesdijk formeel tot tekenen van de huurovereenkomst bevoegd was, doet hieraan niet af. De Veth hoefde daaruit immers, gelet op de gehele voorafgaande gang van zaken, niet te begrijpen dat Stok niet bevoegd was de Regiopolitie te dezen te binden. De rechtbank verwierp ook het verweer van de Regiopolitie dat tussen partijen op diverse punten nog geen overeenstemming was bereikt. Uiterlijk op de datum waarop de definitieve concept-overeenkomst van 18 juni 1993 werd verzonden, is tussen Stok en De Veth overeenstemming bereikt over de essentialia van de te sluiten huurovereenkomst en is deze overeenkomst mitsdien tussen partijen totstandgekomen. Voor zover er toen nog punten waren waarover moest worden gesproken, waren deze van ondergeschikte 3.5 betekenis (rov. 6). De nadien door de Regiopolitie naar voren gebrachte bezwaren omtrent de (bouw) technische toestand van het pand, zijn te laat ingebracht (rov. 7). De Regiopolitie is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst, zodat zij de daardoor door Hovax geleden schade dient te vergoeden. Wat betreft de omvang van deze schade had de rechtbank behoefte aan nadere inlichtingen; Hovax diende zich voorts bij akte ter rolle uit te laten over de door haar genomen maatregelen om die schade te beperken (rov. 9). In haar tussenvonnis van 9 december 1999 stelde de rechtbank vast dat Hovax over de huurperiode een schade heeft geleden van ƒ 907 582,39 en overwoog zij deskundige voorlichting nodig te hebben met betrekking tot de vraag of Hovax de schadebeperkende maatregelen heeft genomen die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar konden worden gevergd. In haar tussenvonnis van 5 oktober 2000 formuleerde de rechtbank daartoe een reeks vragen en benoemde zij een drietal deskundigen ter beantwoording daarvan. In haar eindvonnis van 30 augustus 2001 overwoog de rechtbank op grond van het inmiddels door deskundigen uitgebrachte rapport en het daarover tussen partijen gevoerde debat, samengevat weergegeven, als volgt. Ook bij een door deskundigen realistisch genoemde huurprijs zou het pand waarschijnlijk zes tot twaalf maanden hebben leeggestaan voordat het opnieuw zou zijn verhuurd. In de gegeven omstandigheden stelde de rechtbank deze periode op twaalf maanden. Dit betekent dat Hovax in die periode, te 3.6 rekenen vanaf augustus 1993, niet is tekortgeschoten in haar verplichting tot schadebeperking. In de daaropvolgende periode, lopend vanaf augustus 1994 tot medio 1995, heeft Hovax een te hoge vraagprijs gehanteerd bij haar pogingen het pand opnieuw te verhuren. Daarom is het haar toe te rekenen dat zij in die periode het pand niet heeft kunnen verhuren. Over die periode moet de verplichting tot schadevergoeding van de Regiopolitie dus worden verminderd met de huurprijs die Hovax in dat tijdvak redelijkerwijs had kunnen maken, te weten een bedrag van ƒ 230 000. Medio 1995 heeft Hovax echter maatregelen van bouwkundige aard genomen die de verhuurbaarheid van het pand aanmerkelijk verbeterden; dusdoende heeft zij gedaan wat toentertijd redelijk was om tot spoedige verhuring en dus beperking van haar schade te komen. Daaraan doet niet af dat die maatregelen weinig resultaat hebben gehad (rov. 3–4). De schade van Hovax wegens wegens huurderving ad ƒ 907 582,39 dient dus te worden verminderd met een bedrag van ƒ 230 000, zodat de Regiopolitie aan Hovax dient te betalen een bedrag van ƒ 677 582,39 met rente (rov. 5). 4. Beoordeling van de onderdelen 1–3 van het middel in het principale beroep Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.5 weergegeven beslissing van de rechtbank dat uiterlijk op 18 juni 1993 tussen Stok en De Veth overeenstemming is bereikt over de essentialia van de te sluiten huurovereenkomst en dat de punten die toen 4.1 eventueel nog moesten worden besproken, van ondergeschikte betekenis waren. Het onderdeel, dat tegen dit oordeel een rechts- en een motiveringsklacht richt, betoogt in de kern dat de rechtbank hiermee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en voorts dat haar oordeel dat de op 18 juni 1993 nog te bespreken punten van ondergeschikte betekenis

waren, onbegrijpelijk is. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001, nr. R99/120, NJ 2001, 179). Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de rechtbank deze maatstaf niet miskend. Haar hiervoor samengevat weergegeven oordeel moet immers kennelijk aldus worden verstaan 4.2 dat de punten die op 18 juni 1993 eventueel nog moesten worden besproken, van ondergeschikte betekenis waren, hetgeen meebrengt dat de huurovereenkomst naar de bedoeling van partijen inmiddels was tot stand gekomen omdat omtrent de essentialia van deze overeenkomst inmiddels overeenstemming was bereikt en de eventueel nog niet geregelde punten van ondergeschikte betekenis waren. Mede in aanmerking genomen dat, zoals de rechtbank eerder had vastgesteld, De Veth met instemming van Stok inmiddels een definitieve versie van de concept-huurovereenkomst had opgesteld (zie hiervoor in 3.1(v)) en partijen toen dus kennelijk niet voornemens waren nog verder te onderhandelen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel in zoverre faalt. De punten ten aanzien waarvan de rechtbank in het midden heeft gelaten of zij nog moesten worden besproken, zijn — kort gezegd — de vragen (a) of een contractuele boete diende te worden gesteld op een eventueel te late betaling van de verschuldigde huur, (b) voor wiens rekening een eventueel hogere dan normale brandverzekeringspremie zou komen, zulks in verband met het door de Regiopolitie beoogde gebruik van het pand en (c) voor wiens risico de mogelijkheid zou komen dat het pand niet tijdig beschikbaar zou zijn. 4.3 In aanmerking genomen dat de inhoud van de overeenkomst op al deze punten, die naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van de rechtbank niet tot de essentialia daarvan behoren, zo nodig aan de hand van de wet en de eisen van redelijkheid en billijkheid kon worden vastgesteld — waarbij mede diende te worden gelet op de inmiddels door partijen gemaakte afspraken — is het door het onderdeel bestreden oordeel niet onbegrijpelijk, terwijl het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het onderdeel kan dus ook in zoverre niet tot cassatie leiden. Onderdeel 3, dat de Hoge Raad nu zal behandelen, stelt dat de rechtbank haar hiervoor in 3.4 samengevatte beslissing over de vraag of de Regiopolitie door het optreden van de daartoe onbevoegde Stok jegens Hovax is gebonden, ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of Hovax (c.q. De Veth) in de gegeven omstandigheden heeft mogen vertrouwen dat 4.4 Stok bevoegd was de Regiopolitie te binden en het essentiële verweer dat Hovax/De Veth daarop niet heeft vertrouwd, onbesproken heeft gelaten. Voor zover in het oordeel van de rechtbank besloten zou liggen dat De Veth ook dit laatste heeft aangenomen, is zulks in de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk, aldus nog steeds de onderhavige klacht. Het onderdeel kiest terecht tot uitgangspunt dat, indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht, een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek is, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Hierbij verdient opmerking dat, indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het in de regel voor de hand zal liggen dat zij (die 4.5 wederpartij) ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. Dit strookt met hetgeen in de parlementaire geschiedenis ter toelichting van art. 3:61 lid 2 is opgemerkt: 'Nodig is enerzijds dat de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van degene in wiens naam gehandeld is, onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. (…) Nodig is anderzijds dat de wederpartij toen de betreffende rechtshandeling met of jegens haar werd verricht, ook inderdaad heeft aangenomen dat er een toereikende volmacht was. In veel gevallen zal dit laatste blijken, doordat zij reeds een kennelijk corresponderende handeling, al dan niet

jegens de quasi-volmachtgever, had verricht. Maar niet altijd zal men kunnen verlangen dat de wederpartij ten blijke van dat feit op een naar buiten blijkende corresponderende handeling harerzijds kan wijzen; men zal dan de wederpartij op haar woord moeten geloven, tenzij uit haar gedrag juist het tegendeel blijkt.' (MvA II bij art. 3:61 BW, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 265) In de beide feitelijke instanties heeft Hovax gesteld dat zij de bevoegdheid van Stok de Regiopolitie aan de huurovereenkomst te binden, daadwerkelijk heeft aangenomen. Laatstgenoemde heeft dit betwist, daartoe aanvoerend dat de naam van degene die de huurovereenkomst namens de Regiopolitie zou ondertekenen, in de opeenvolgende concepten tot aan dat van juni 1993 is opengelaten terwijl De Veth heeft verklaard dat Stok hem in of omstreeks mei 1993 heeft gezegd dat niet hij gerechtigd was het contract te ondertekenen, maar dat Stoutjesdijk dit moest doen. De rechtbank heeft in rov. 5 van haar tussenvonnis van 30 juli 1998 gemotiveerd op welke gronden De Veth, optredend namens Hovax, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat Stok tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie bevoegd was en waarom deze schijn van bevoegdheid aan laatstgenoemde moest worden toegerekend. Hierin ligt de verwerping besloten van het verweer dat Hovax/De Veth niet daadwerkelijk erop heeft vertrouwd dat Stok in de gegeven omstandigheden bevoegd was de Regiopolitie te binden. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag voorzover het zich erover beklaagt dat de rechtbank het onderhavige verweer niet heeft beoordeeld. Gezien het hiervoor in 4.5 overwogene, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de rechtbank zich kennelijk mede heeft 4.6 gebaseerd op het feit dat De Veth, als getuige door de kantonrechter gehoord, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal dat zich onder de stukken bevindt, onder meer heeft verklaard: 'Volgens mij bestond er al geruime tijd overeenstemming tussen Translease en de Regiopolitie. Voor wat betreft het concept tussen Hovax en de Regiopolitie is er een laatste concept tot stand gekomen na diverse gesprekken met Stok en na het aanbrengen van diverse kleine veranderingen op verzoek van de juristen van de politie. De prijs hoefde niet meer veranderd te worden: die stond allang vast. Op 10 mei 1993 heb ik dat concept naar Stok gestuurd. Er is tussen hem en mij nog gebeld en hij heeft mij toen telefonisch medegedeeld dat hij toen helemaal akkoord was. Daarom heb ik in de op 8 juni aan hem gezonden brief de regel 'Indien u hiermee kunt instemmen ... ' ook laten doorhalen. Stok heeft mij gezegd dat ik me geen zorgen hoefde te maken over de afwikkeling, toen ik bij hem aandrong op ondertekening. Hij zei 'wij huren gewoon per 1–9. De handtekening is een formaliteit'. De sleutel van het gebouw is toen ook al aan de politie gegeven (…).',' zulks in samenhang met het feit dat Stok zelf als getuige heeft verklaard dat het wel kan zijn dat hij tegen De Veth heeft gezegd dat de handtekening (van korpschef Stoutjesdijk) slechts een formaliteit was. 4.7 Onderdeel 3 faalt dus in zijn geheel. Onderdeel 2 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de Regiopolitie de aan haar toerekenbare schijn heeft gewekt dat Stok vertegenwoordigingsbevoegd was, waaraan niet afdoet dat Stok in mei 1993 aan De Veth heeft medegedeeld dat niet hij, maar Stoutjesdijk bevoegd was de huurovereenkomst te ondertekenen. Het onderdeel stelt dat de vraag of het ontbreken van de bevoegdheid een ander te vertegenwoordigen wordt geheeld door de aan die ander toe te rekenen schijn van bevoegdheid, dient te worden beoordeeld naar het 4.8 moment waarop de overeenkomst tot stand komt. Indien de rechtbank dit heeft miskend, geeft haar vonnis blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien dit niet het geval is, valt zonder — ontbrekende — motivering niet in te zien waarom in de gegeven omstandigheden het feit dat Hovax (c. q. De Veth) voor het sluiten van de overeenkomst heeft begrepen dat niet Stok maar de korpschef Stoutjesdijk bevoegd was de overeenkomst te sluiten, niet eraan in de weg staat dat de overeenkomst tot stand kon komen zonder dat de korpschef daarmee had ingestemd. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de onderhavige toerekeningsvraag moet worden beoordeeld naar het moment waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Haar overweging dat 'uiterlijk ten tijde van het verzenden van de definitieve concept-overeenkomst op 18 juni 4.9 1993 over de essentialia van de huurovereenkomst wilsovereenstemming (was) bereikt', impliceert dat de rechtbank de vraag of Stok de aan de Regiopolitie toe te rekenen schijn heeft gewekt dat hij bevoegd was haar te binden, heeft beoordeeld naar het moment waarop, mede als gevolg van het wekken van die schijn, de onderhavige huurovereenkomst

tot stand kwam. De motiveringsklacht van het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers in haar tussenvonnis van 30 juli 1998 onderscheid gemaakt tussen de positie van Stok, van wie Hovax (c.q. De Veth) in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat deze bevoegd was de Regiopolitie te binden, en de positie van korpschef Stoutjesdijk, die naar de mededeling van Stok bevoegd was de huurovereenkomst namens de Regiopolitie te ondertekenen. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt kiest, heeft de rechtbank dus niet aangenomen dat de korpschef bevoegd was namens de Regiopolitie de onderhavige overeenkomst te sluiten, maar slechts dat hij degene was die het huurcontract namens de Regiopolitie zou ondertekenen. 5.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep en van de onderdelen 4–9 van het middel in het principale beroep Zowel het incidentele beroep als de onderdelen 4–9 van het principale beroep zijn gericht tegen (uiteenlopende) aspecten van de beslissing van de rechtbank over de verplichting tot schadebeperking van Hovax (zie hiervoor in 3.6). Onderdeel II van het incidentele beroep — onderdeel I bevat slechts een inleiding — is van de verste strekking, zodat dit het eerst zal worden besproken. Het onderdeel, dat onder 2.1 slechts een inleiding bevat, stelt onder 2.4 dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door dit onderwerp 5.1 in haar tussenvonnis van 9 december 1999 aan de orde te stellen, hoewel daarop tot op dat moment door de Regiopolitie geen beroep was gedaan. Het onderdeel betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van aan Hovax toerekenbare omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen en doet daartoe onder 2.2 een beroep op een vijftal bijzonderheden van het gegeven geval. Voor het geval de rechtbank dusdoende wél van een juiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, richt onderdeel 2.3 een motiveringsklacht tegen haar desbetreffende oordeel. Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel — kort gezegd — sprake is van 'eigen schuld' van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 353) 'de vergoedingsplicht (…), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd (…)'. Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas 5.2 tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Uit het hiervoor overwogene volgt wél dat hij, als hij dat doet, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dat hij zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag 5.3 het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie — die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten — vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Onderdeel 2.4, dat op een andere rechtsopvatting is gebaseerd, stuit hierop af. De vijf omstandigheden die door onderdeel 2.2 worden aangevoerd ten betoge dat in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat een gedeelte van de schade voor rekening van Hovax te laten, komen voornamelijk erop neer dat de tussen partijen tot stand gekomen huurovereenkomst niet is ontbonden en dat Hovax ingevolge die overeenkomst slechts gehouden was het gehuurde pand aan de Regiopolitie ter beschikking te stellen, 5.4 waartegenover de verplichting van de Regiopolitie stond om de huurprijs te betalen. Daarnaast doet het onderdeel een beroep op het feit dat niet is gesteld of gebleken dat de Regiopolitie zich heeft ingespannen de schade voor de verhuurder Hovax te beperken, hoewel dit meer op haar weg lag dan op die van Hovax, nu de Regiopolitie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen.

De eerstbedoelde omstandigheden kunnen niet tot cassatie leiden. Hovax heeft in deze procedure immers geen nakoming van de verplichtingen van de Regiopolitie gevorderd, maar ontbinding van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met schadevergoeding. Daarom kan zij zich niet met succes erop beroepen dat voor vermindering van de vergoedingsplicht van de Regiopolitie op grond van het feit dat aan haarzelf toe te rekenen omstandigheden mede tot de schade hebben bijgedragen, geen ruimte zou bestaan indien 5.5 een vordering tot nakoming zou zijn ingesteld. Ook het beroep dat het onderdeel doet op het feit dat niet is gebleken dat de Regiopolitie zich heeft ingespannen om de schade voor Hovax te beperken treft geen doel, reeds omdat niet is gesteld of gebleken dat Hovax tegenover de Regiopolitie aanspraak erop heeft gemaakt dat ook de Regiopolitie zich inspanningen zou getroosten om een nieuwe huurder voor het pand te vinden. Onderdeel 2.2 kan dus evenmin tot cassatie leiden. De motiveringsklacht van onderdeel 2.3 ten slotte treft evenmin doel omdat, naar uit het vorenoverwogene volgt, de beslissing van de rechtbank tegenover de door onderdeel 2.2 in 5.6 a–e aangevoerde omstandigheden, niet nader behoefde te worden gemotiveerd dan de rechtbank heeft gedaan om begrijpelijk te zijn; voor verdere toetsing van die beslissing is in cassatie geen ruimte. Onderdeel III van het incidentele beroep komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen rov. 3 van het door de rechtbank gewezen eindvonnis. De onder 3.2 naar voren gebrachte rechtsklacht — onderdeel 3.1 bevat slechts een inleiding — houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat van Hovax in redelijkheid niet kon worden verlangd 5.7 haar schade te beperken door met een derde een huurovereenkomst aan te gaan tegen een lagere huurprijs of op anderszins ongunstiger voorwaarden dan met de Regiopolitie was overeengekomen en/of door eigener beweging het pand ingrijpend en tegen hoge kosten te verbouwen. Onderdeel 3.3 stelt dat, uitgaande van de onder 3.2 geformuleerde regel, onbegrijpelijk is waarom de rechtbank in het concrete geval anders heeft beslist. Onderdeel 3.2 faalt. Anders dan het onderdeel aanvoert, kan onder omstandigheden wel degelijk van een verhuurder wiens wederpartij weigert de overeengekomen huurprijs te betalen — in dit geval omdat deze zich erop beroept dat tussen partijen geen huurovereenkomst is tot stand gekomen — worden gevergd dat hij het gehuurde pand aan een derde verhuurt tegen ongunstiger voorwaarden dan hij met zijn wederpartij was overeengekomen. Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank heeft aangenomen dat 5.8 Hovax gehouden was eigener beweging het pand ingrijpend en tegen hoge kosten te verbouwen, mist het feitelijke grondslag. De rechtbank heeft slechts geoordeeld dat Hovax vanaf juli 1995 niet meer in haar schadebeperkingsplicht is tekortgeschoten, uitgaande van het gegeven dat Hovax in 1995 het pand heeft heringericht en gemoderniseerd en daarna een volgens de rechtbank in het licht daarvan redelijke huurprijs heeft gevraagd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. 5.9 Aangezien onderdeel 3.3 op onderdeel 3.2 voortbouwt, deelt het in het lot daarvan. De onderdelen 4–9 van het principale beroep ten slotte lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken in de kern ten betoge dat de rechtbank in rov. 2 en 3 van haar eindvonnis de door Hovax geleden schade abstract — immers aan de hand van statistische gegevens ontleend aan het inmiddels uitgebrachte deskundigenrapport — heeft berekend en in rov. 4, zij het over een ander tijdvak, concreet. Aldus heeft zij wat betreft die laatste berekening het recht geschonden omdat de rechter in elk geval binnen één schadepost 5.10 dezelfde methode van schadeberekening dient te hanteren. Voor het geval deze eis niet onder alle omstandigheden — en met name niet in de onderhavige — zou gelden, heeft de rechtbank haar oordeel althans onvoldoende gemotiveerd, nu zij wel ten gunste van Hovax een abstracte schadeberekening over de periode augustus 1993/augustus 1994 heeft toegepast, maar de statistische gegevens die betrekking hebben op de periode tijdens en na de verbouwing en splitsing van het pand, ten nadele van de Regiopolitie buiten beschouwing heeft gelaten, aldus nog steeds de onderdelen. Zoals hiervoor in 3.6 weergegeven heeft de rechtbank in de rov. 2–4 van haar eindvonnis ten aanzien van de vraag of Hovax heeft voldaan aan haar verplichting tot schadebeperking, een drietal perioden onderscheiden. Wat betreft de eerste periode, die 5.11 liep van augustus 1993 tot augustus 1994, is Hovax naar het oordeel van de rechtbank niet tekortgeschoten in haar verplichting tot schadebeperking. In de tweede periode, lopend vanaf augustus 1994 tot medio 1995, is zij daarin wél tekortgeschoten door een te

hoge vraagprijs te hanteren bij haar pogingen het pand opnieuw te verhuren. Over die periode moet de verplichting tot schadevergoeding van de Regiopolitie daarom worden verminderd met de huurprijs die Hovax in dat tijdvak redelijkerwijs had kunnen bedingen. In de derde periode, die liep van medio 1995 tot aan het einde van de gehele huurperiode, heeft Hovax echter adequate maatregelen tot beperking van haar schade genomen, aldus nog steeds de rechtbank. Hieruit volgt dat de onderdelen feitelijke grondslag missen en dus niet tot cassatie kunnen leiden. De rechtbank heeft immers ten aanzien van geen enkele van deze drie perioden de door Hovax geleden schade abstract berekend, waartoe in het onderhavige geval trouwens geen aanleiding bestond. Dit geldt meer in het bijzonder ook voor de eerste periode, ten aanzien waarvan de rechtbank niets meer of anders heeft overwogen dan dat zij de vraag of aanleiding bestond de daarin geleden schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van Hovax te laten, ontkennend heeft beantwoord op de grond dat — kort gezegd — het pand ook bij de in het concrete geval redelijkerwijs van haar te verwachten inspanningen gedurende die periode zou hebben leeggestaan. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Conclusie ConclusieA-G mr. Spier 1. Feiten 1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende door de Rechtbank Arnhem in rov. 1 van haar tussenvonnis van 30 juli 1998 vastgestelde feiten.

Hovax is eigenaar van een pand aan de St. Annastraat 198 te Nijmegen (hierna: het pand), dat door haar tot 11 mei 1994 was verhuurd aan De Lage Landen Auto Lease BV, die voortijdig van de huur afwilde in verband met het betrekken van een nieuw kantoorpand. Eind 1992 heeft M. van Schijndel van de Dienst Volkshuisvesting van de gemeente 1.2 Nijmegen Hestia Vastgoed Beheer BV (die optrad voor Hovax) de Regiopolitie — die toen in oprichting was — als gegadigde voor de huur van het pand voorgesteld. Namens Hovax is het pand vervolgens door mr A.C.M. de Veth per brief van 29 oktober 1992 aan de Gemeente Nijmegen, ter attentie van M. van Schijndel, te huur aangeboden. De Veth heeft na verder overleg met Van Schijndel op 29 januari 1993 een concept1.3 huurovereenkomst aan Van Schijndel gezonden. Van Schijndel is na deze datum niet meer bij de zaak betrokken geweest. Met ingang van de bespreking op 21 januari 1993 is bij de verdere onderhandelingen namens de Regiopolitie betrokken geweest W.J.N. W.J.N. Stok, die toen hoofd van de 1.4 financieel economische bedrijfsvoering van de Rijkspolitie was en beoogd hoofd van de facilitaire ondersteuning van de Regiopolitie. Na een bespreking op 18 februari 1993 heeft De Veth bij brief van 5 maart 1993 een aangepaste concept-huurovereenkomst aan Stok gezonden ingaande op 11 mei 1994. 1.5 Daarnaast zou de Regiopolitie een onderhuurcontract aangaan met De Lage Landen voor een periode van 1 september 1993 tot 11 mei 1994. De Veth en Stok hebben op 8 april 1993 de concept-huurovereenkomst doorgenomen. Aangezien inmiddels van de onderhuurconstructie was afgezien, is door De Veth op 10 mei 1993 een nieuw concept aan Stok gezonden, waarin sprake was van een huurverhouding 1.6 tussen Hovax en de Regiopolitie met ingang van 1 september 1993. Nadat Stok met de laatste aanpassingen akkoord was gegaan, is op 18 juni 1993 de definitieve versie ter ondertekening aan de Regiopolitie gezonden. Namens de Regiopolitie heeft de korpschef Stoutjesdijk bij brief van 6 juli 1993 aan De Veth gemeld dat de Rijksgebouwendienst een aantal ontoelaatbare technische 1.7 tekortkomingen aan het beoogde pand had geconstateerd. Op 7 juli 1993 en daarna zijn verschillende besprekingen gevoerd tussen Hestia en de Regiopolitie, waarbij rapporten van verschillende bouwkundige adviesbureaus ter tafel hebben gelegen. 1.8

Bij brief van 30 augustus 1993 heeft de Regiopolitie Hestia laten weten geen gebruik te zullen maken van het aanbod van Hovax tot verhuur van het pand.

2. Procesverloop 2.1 Op kennelijk 13 februari 1995[2] heeft Hovax de Regiopolitie en de gemeente Nijmegen gedagvaard voor de Kantonrechter Nijmegen. Vanaf de procedure in appèl is de gemeente geen partij meer.[3] Na diverse wijzigingen van eis, laatstelijk bij akte van 8 oktober 1998, heeft Hovax gevorderd 1) ontbinding van de tussen haar en de Regiopolitie tot stand gekomen huurovereenkomst met betrekking tot het pand op grond van wanprestatie van laatstgenoemde en 2) betaling van, naar de Rechtbank de gecompliceerde stellingen die het rekenwerk aan haar overlieten, heeft begrepen, ƒ 967 165,75 te verminderen en te vermeerderen met bedragen als vermeld in rov. 1 van het tussenvonnis van 9 december 1999. Aan deze vorderingen heeft Hovax primair ten grondslag gelegd dat zij en de Regiopolitie wilsovereenstemming hebben bereikt terzake van de huur/verhuur van het pand en dat tussen hen een perfecte huurovereenkomst tot stand is gekomen (inl. dage. onder 26, cvr onder 5, 15 en 17). Hovax heeft erop vertrouwd en mocht erop vertrouwen, dat Stok bevoegd was om de Regiopolitie in de onderhandelingen te vertegenwoordigen (cvr onder 5). Stok en de Regiopolitie hebben de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van 2.2.1 Stok in het leven geroepen (cvr onder 6, 7, 9, 15, 18, 19, 20 en 21). Aan het pand kleefden geen grote bezwaren; het bevond zich in goede staat (dagv. onder 27 en cvr onder 27, 28, 29 en 31) en de Regiopolitie heeft voldoende mogelijkheden gehad en deze ook gebruikt om het pand, voorafgaande aan de totstandkoming van de huurovereenkomst, te inspecteren (dagv. onder 27 en cvr onder 11, 24 en 25). Het stond de Regiopolitie derhalve niet vrij zich terug te trekken op de wijze als zij heeft gedaan (dagv. onder 27, 31, 32). Bij cve heeft Hovax een proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor in geding gebracht. Stok — wiens verklaring de Regiopolitie als juist aanvaardt[4]— heeft onder meer verklaard dat hij over de inhoud van de concept-overeenkomsten 'geen nader contact [heeft] gehad met de korpschef. Die was al wel op de hoogte van de eerder 2.2.2 afgesproken huurprijs. (....) Het is juist dat De Veth in een telefoontje heeft aangedrongen op spoedige ondertekening van het contract. Ik heb hem toen gezegd dat Stoutjesdijk toen met vakantie was en De Veth wist (…) dat Stoutjesdijk (…) moest ondertekenen. Het kan wel zijn dat ik in dat telefoongesprek tegen De Veth heb gezegd dat dat ondertekenen nog slechts een formaliteit was.' De Regiopolitie heeft ontkend dat er tussen haar en Hovax een huurovereenkomst tot stand is gekomen; er is niet gehandeld door het orgaan dat de Regiopolitie kon vertegenwoordigen. Beslissingen over het aangaan van huurovereenkomsten kunnen slechts worden genomen door de korpsbeheerder of de korpschef. Korpsbeheerder van de Regiopolitie Gelderland-Zuid was de burgemeester van Nijmegen; deze heeft aan 2.3.1 korpschef Stoutjesdijk mandaat verleend voor het aangaan van overeenkomsten als onderhavige. Verwezen wordt naar artikel 22 lid 3 laatste volzin Politiewet 1993, de Wet tijdelijke voorzieningen reorganisatie politie en de Invoeringswet Politiewet 1993. Stok was derhalve niet bevoegd om namens de Regiopolitie een huurovereenkomst aan te gaan. Noch Stok, noch de werkelijk bevoegde personen, hebben tegenover Hovax de indruk gewekt dat Stok hiertoe wel bevoegd zou zijn. Hovax was zich ervan bewust dat uitsluitend Stoutjesdijk bevoegd was om de huurovereenkomst aan te gaan en te ondertekenen. Dit blijkt uit de concepthuurovereenkomsten van 8 juni 1993 (productie 11 bij cve) en 18 juni 1993 (productie 12 bij cve) waarin staat vermeld dat de Regiopolitie Gelderland-Zuid 'ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd (wordt) door Stoutjesdijk' (cva onder 8 en cvd onder 5). 2.3.2 Bovendien heeft De Veth verklaard dat Stok hem in mei 1993 heeft meegedeeld dat niet hij, maar Stoutjesdijk gerechtigd was om het contract te ondertekenen (cvd onder 5). Zij heeft nog gewezen op de wetenschap en deskundigheid van De Veth, die als jurist werkzaam in de onroerend goed wereld wist hoe het met bevoegdheden bij de overheid zit; deze wetenschap moet volledig aan Hovax worden toegerekend (cvd onder 5 en 8). Het ambtelijk overleg over de bepalingen van een huurovereenkomst was omstreeks medio juni 1993 voltooid, het onderzoek naar de geschiktheid van het pand voor de huisvesting van de Regiopolitie echter nog niet (cva onder 9). In een brief d.d. 6 juli 1993 schrijft de korpschef onder meer aan De Veth: 2.3.3 'De totstandkoming van de huurovereenkomst is afhankelijk van uw bereidheid om op korte termijn de bouwtechnische tekortkomingen op te heffen en van uw bereidheid om de prijs/kwaliteits-verhouding terug te brengen naar — voor mij — acceptabele proporties' (productie 14 bij cve).'

2.4.1

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 26 april 1996 de vorderingen van Hovax afgewezen.

2.4.2

De Kantonrechter neemt als vaststaand aan dat tussen partijen is onderhandeld over de essentialia van de toen nog gewenste huurverhouding (rov.8).

2.4.3

Van meet af aan heeft De Veth geweten, dan wel behoorde hij te weten, dat Stok niet degene was 'die zou contracteren' (rov. 8).

2.4.4

Er is geen juridisch perfecte huurovereenkomst tussen Hovax en de Regiopolitie tot stand gekomen. Daarvoor was nog ondertekening door de bevoegde autoriteit nodig (rov. 8).

De korpschef heeft een eigen beoordelingsmogelijkheid ten aanzien van de huurovereenkomst. Van een volmacht van de korpschef aan Stok is in de procedure niet 2.4.5 gebleken. Uit hetgeen door de getuigen is verklaard, kan evenmin worden afgeleid dat Stok zich onbevoegd zou hebben uitgegeven als een directe vertegenwoordiger van de bevoegde politieautoriteit (rov. 8). Hovax is in beroep gekomen; zij heeft tegen het vonnis vier grieven geformuleerd. Drie hiervan zijn in cassatie nog van belang. Onder het hoofdje 'feiten' heeft zij aangevoerd dat De Veth Stok bij brief van 18 maart 1993 heeft aangemaand tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan. Stok zou daarop hebben laten weten dat er geen belemmeringen meer waren (o.m. mvg onder 11). Onder het hoofdje 'Juridische beoordeling' betoogt zij dat Stok een 'interne volmacht' had; Stok zou desgevraagd 2.5.1 uitdrukkelijk hebben verklaard bevoegd te zijn namens de Regiopolitie op te treden (onder 2). In elk geval moet Stok's handelen aan de Regiopolitie worden toegerekend. Zij beroept zich voorts op het arrest Felix/Aruba, welk betoog feitelijk wordt aangekleed (onder 3). Nimmer is een voorbehoud gemaakt ter zake van de technische staat van het gebouw (onder 4 en uitvoeriger pleitnota mr Diederen onder 11â&#x20AC;&#x201C;18); bovendien bevond het pand zich in goede staat (mvg onder 5). 2.5.2 De grieven sluiten op het bovenstaande aan; dat geldt met name voor grief 1. Volgens grief 2 heeft de Kantonrechter ten onrechte overwogen dat tussen partijen geen perfecte huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat voor het perfect maken van het 2.5.3 contract de ondertekening door een bevoegde autoriteit nodig was. Hovax voert daartoe onder meer aan dat er volledige overeenstemming tussen partijen bestond. 2.5.4

Met de vierde grief beoogt Hovax het geschil in volle omvang aan de Rechtbank voor te leggen.

In de mva herhaalt de Regiopolitie dat over het ontbreken van de bevoegdheid van Stok om de Regiopolitie te vertegenwoordigen geen twijfel bij De Veth heeft bestaan, althans heeft kunnen bestaan. Stok had geen (interne) volmacht en heeft nimmer gezegd of de indruk gewekt dat hij bevoegd was om namens de Regiopolitie de huurovereenkomst tot stand te brengen. Voor zover bij De Veth hierover ooit twijfel heeft bestaan, heeft Stok 2.6.1 dat verkeerde beeld zelf rechtgezet door te verklaren dat niet hij, maar Stoutjesdijk gerechtigd was het contract te ondertekenen (mva onder 2.2, 3.2, 4.1, 4.2, 6.1). Van verklaringen of gedragingen van Stoutjesdijk, op grond waarvan Hovax redelijkerwijs mocht aannemen dat Stok (ook) bevoegd was, is geen sprake geweest. Omdat De Veth wist dat Stok niet tot vertegenwoordiging bevoegd was, gaat een beroep op artikel 3:61 lid 2 BW niet op (mva onder 4.2). Voorts wijst de Regiopolitie er op dat bij toezending van de laatste concepthuurovereenkomst op 18 juni 1993 nog geen aandacht was besteed aan de oplevering van het pand en de daaraan te stellen eisen (mva onder 4.2 en pleitnota mr 2.6.2 Delissen onder 2.3). Voorts wordt beklemtoond dat de korpschef bij brief van 6 juli 1993 aandacht vroeg voor de uiterst relevante kwestie van de technische tekortkomingen van het pand (pleitnota onder 3 en 4). De Regiopolitie betwist de door Hovax gevorderde schade (mva onder 4.3) en kosten (mva onder 4.4). 2.7 Bij pleidooi voert Hovax aan dat in de periode waarin werd onderhandeld over de huurovereenkomst (1992/1993) de Regiopolitie formeel nog niet bestond. Voor een derde 2.6.3 partij was geenszins duidelijk welk orgaan bevoegd was de Regiopolitie te vertegenwoordigen (pleitnota mr Diederen onder 22, 24 en 25). Hovax mocht in deze periode menen dat Stok bevoegd was om de Regiopolitie te vertegenwoordigen (onder 27 en 28). 2.8.1 Bij tussenvonnis van 30 juli 1998 heeft de Rechtbank Arnhem Hovax verzocht zich uit te

laten over de door haar geleden schade en over de door haar genomen maatregelen ter beperking daarvan. De Rechtbank overweegt dat Stok vanaf januari 1993 onderhandelingen heeft gevoerd ten behoeve van de Regiopolitie zonder ooit — in elk geval niet vóór mei 1993 — enig voorbehoud te hebben gemaakt met betrekking tot zijn bevoegdheid om de Regiopolitie te vertegenwoordigen. Onweersproken is gesteld dat Stok een betrekkelijk hoge ambtenaar van de Regiopolitie (in oprichting) was. Ten tijde van de onderhandelingen was er een ondoorzichtige situatie wat betreft de bevoegdheid tot het vertegenwoordigen van de Regiopolitie, die destijds slechts in oprichting was. Noch de toen geldende Politiewet, noch ook de Invoeringswet van de Politiewet 1993 maakte duidelijk wie bevoegd was tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie in oprichting. Stoutjesdijk was op de hoogte van het feit dat onderhandelingen gaande waren, waarbij Stok namens de 2.8.2 Regiopolitie optrad; Stoutjesdijk was ook op de hoogte van het verloop van de onderhandelingen. Naar het oordeel van de Rechtbank had het onder deze omstandigheden op de weg van de Regiopolitie (in oprichting) gelegen om al in een eerder stadium duidelijk te maken dat Stok de Regiopolitie niet kon binden. Door dit na te laten heeft zij toerekenbaar de schijn gewekt dat Stok tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie bevoegd was. Het feit dat Stok in mei 1993 aan De Veth heeft meegedeeld dat niet hij, maar Stoutjesdijk, formeel tot het tekenen van de huurovereenkomst bevoegd was, doet hieraan niet af. De Veth behoefde daaruit, gelet op de gehele voorafgaande gang van zaken, niet te begrijpen dat Stok niet bevoegd was om de Regiopolitie aan de huurovereenkomst te binden (rov. 5). Tussen Stok en De Veth was uiterlijk ten tijde van het verzenden van de definitieve conceptovereenkomst op 18 juni 1993 over de essentialia van de huurovereenkomst wilsovereenstemming bereikt. Voor zover sprake was van niet besproken punten, zoals de Regiopolitie stelt, waren deze van ondergeschikte betekenis in het geheel. Naar het 2.8.3 oordeel van de Rechtbank was aldus tussen Hovax en de Regiopolitie een huurovereenkomst tot stand gekomen. Het stond de Regiopolitie derhalve niet vrij om zich, bij brief van Stoutjesdijk van 30 augustus 1993, niet langer aan Hovax gebonden te achten (rov. 6). Eerst bij brief van 6 juli 1993 heeft de Regiopolitie bezwaren van (bouw)technische aard 2.8.4 tegen het pand opgeworpen. Dat was te laat om de inmiddels bereikte overeenstemming nog open te kunnen breken (rov. 7). De Rechtbank werkt dat nader uit. Het onder 2.8.2–4 gestelde brengt mee dat de Regiopolitie toerekenbaar tekort is 2.8.5 geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst; zij is derhalve verplicht de door Hovax geleden schade te vergoeden (rov. 8). Nadat Hovax ter zake een akte heeft genomen, heeft de Regiopolitie bij antwoordakte betoogd dat Hovax haar schadebeperkingsplicht ingevolge artikel 6:101 BW nagenoeg volledig heeft verzaakt (onder 9). De Regiopolitie legt een rapport over van Arthur 2.9 Andersen Real Estate Services BV (productie A) waarin wordt geconcludeerd dat de oorzaak van de langdurige leegstand van het pand is dat Hovax een te hoge huurprijs vroeg (onder 10). Vervolgens hebben partijen uitvoerig over deze kwestie gediscussieerd. In haar tussenvonnis van 9 december 1999 heeft de Rechtbank overwogen dat vaststaat dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten voor de periode van 1 september 1993 tot en met 31 december 1996 en dat de Regiopolitie heeft erkend dat zij een bedrag van ƒ 967 165,75 aan Hovax verschuldigd zou zijn geworden terzake van huur over de periode 11 mei 1994 tot en met 31 december 1996. Over genoemde periode heeft Hovax tot een bedrag van ƒ 907 582,39 schade geleden (ƒ 967 165,75 minus een huuropbrengst 2.10 van ƒ 70 830 waarvan ƒ 11 246,64 aan courtagekosten dient te worden afgetrokken) (rov. 2). Waar het voor de beoordeling op aankomt, is of Hovax datgene heeft gedaan wat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs van haar gevergd kon worden teneinde de schade zoveel mogelijk te beperken. Bij deze beoordeling dienen de specifieke hoedanigheden van het pand, de marktsituatie destijds en bedrijfseconomische overwegingen te worden beoordeeld (rov. 5). 2.11

In haar tussenvonnis van 5 oktober 2000 beveelt de Rechtbank een deskundigenonderzoek. De deskundigen hebben op 19 september 2000 gerapporteerd. [5]

De deskundigen stellen voorop dat de kwaliteit van de kantoorruimte 'zeer matig' was 2.12.1 en 'niet of minder geschikt voor kantoorgebruik'. Deze ruimte wordt gekwalificeerd als 'matig geoutilleerd en slecht indeelbare kantoorruimte' (blz. 4/5).

Zij zijn van oordeel dat in 1993–1994 een huurprijs voor kantoorruimte per ¿ van ƒ 125 realistisch en een vraagprijs van ƒ 135 per jaar passend zou zijn geweest en dat 2.12.2 verhuur van de ruimte in een tijdsbestek van 6 tot 12 maanden mogelijk zou zijn geweest (blz. 5). Omdat het aanbod de vraag destijds ver overtrof achten zij het 'marketing beleid' van de aanbiedend makelaar 'voldoende' (blz. 6). De aanpassingen aan het pand hebben de verhuurkansen om een aantal redenen vergroot. De huurwaarde van ƒ 175 en een vraagprijs van ƒ 180 tot ƒ 195 per ¿ per jaar 2.12.3 kon daarna als redelijk worden gezien. In 1995–1996 was verhuur van de ruimte in een tijdsbestek van 3 tot 6 maanden mogelijk (blz. 6). Bij vonnis van 30 augustus 2001 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter 2.13.1 vernietigd en de Regiopolitie veroordeeld tot betaling aan Hovax van een bedrag ad ƒ 680 863,32 met wettelijke rente. De Rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 9 december 1999 waarin was beslist dat de schade van Hovax wegens huurderving gesteld moet worden op ƒ 907 582,39. De vraag is in hoeverre deze verplichting tot vergoeding moet worden verminderd wegens aan Hovax toe te rekenen omstandigheden (rov. 1). Uit het deskundigenbericht 2.13.2 leidt de Rechtbank af dat indien Hovax een huurprijs van ƒ 125 per ¿ had gevraagd in de periode augustus 1993-eind 1994 het pand waarschijnlijk 6 tot 12 maanden leeg zou hebben gestaan alvorens het (opnieuw) zou zijn verhuurd. Gezien het feit dat verhuur van het pand in gedeelten in die periode niet mogelijk was en gezien de matige outillage van het pand gaat de Rechtbank uit van een leegstand gedurende 12 maanden (rov. 2). Voor de periode augustus 1994-medio 1995 is de Rechtbank van oordeel dat Hovax het pand voor een te hoge huurprijs heeft aangeboden (ƒ 150 per ¿ kantoorruimte terwijl het deskundigenbericht uitgaat van een realistische prijs van ƒ 125 per ¿ 2.13.3 kantoorruimte). Over die periode moet de verplichting tot schadevergoeding worden verminderd met de huurprijs die Hovax redelijkerwijs had kunnen maken, volgens de Rechtbank ƒ 230 000 (rov. 3). De Rechtbank is van oordeel dat gedurende de periode medio 1995-eind 1996 Hovax heeft gedaan wat toen redelijk was om tot spoedige verhuring en dus beperking van de schade te komen. Dat de maatregelen tot weinig resultaat hebben geleid doet daaraan 2.13.4 niet af. Ook niet het feit dat de (gedeeltelijke) leegstand ondanks de herinrichting veel langer heeft geduurd dan de door de deskundige verwachte tijd van 3 tot 6 maanden (rov. 4). De Rechtbank overweegt vervolgens dat de te vergoeden schade wegens huurderving ad ƒ 907 582,39 verminderd moet worden met een bedrag van ƒ 230 000 zodat een te betalen bedrag van ƒ 677 582,39 resteert (rov. 5). Na verschillende schadeposten te hebben besproken in rov. 6 komt de Rechtbank op het onder 2.13.1 genoemde bedrag van ƒ 680 863,32. De gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst wordt afgewezen omdat Hovax hierbij geen belang meer heeft aangezien de 2.13.5 huurovereenkomst reeds lang is geëxpireerd (rov. 7). 2.14 De Regiopolitie heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Hovax heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Regiopolitie heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Tenslotte heeft Hovax nog gereageerd op de s.t. van de Regiopolitie. 3. Bespreking van de onderdelen 1, 2 en 3 van het principale beroep Inleiding De Regiopolitie was in de periode dat de onderhandelingen plaatsvonden 'in oprichting' (zie ook rov. 5 van het vonnis van de Rechtbank van 30 juli 1998). Per 1 april 1994, de 3.1 inwerkingtreding van de Politiewet 1993[6], is de Regiopolitie ontstaan. De Regiopolitie is op grond van artikel 21 lid 4 van de Politiewet 1993 een rechtspersoon. Bij de inwerkingtreding van de Politiewet 1993, Stb. 1993, 724 zijn het Korps Rijkspolitie en de gemeentelijke politiekorpsen opgeheven.[7] In casu gaat het om de Rijkspolitie 3.2 Gelderland-Zuid. Dit blijkt onder meer uit het visitekaartje van Stok waarop staat vermeld: Districtsbureau Korps Rijkspolitie (productie 7 bij cve). 3.3

Volgens de Rechtbank is de huurovereenkomst vóór 1 april 1994 tot stand gekomen (zie onder 2.8.3).

Volgens art. 2 van de Invoeringswet Politiewet 1993, Stb. 1993, 725 gaan de vermogensbestanddelen van de Staat die toegerekend moeten worden aan een district van het Korps Rijkspolitie op het tijdstip waarop de Politiewet 1993 in werking treedt, onder algemene titel over op de politieregio waarin dat district opgaat. Volgens artikel 2 3.4 gaan ook rechten en verplichtingen van de Staat uit een overeenkomst met een derde over. Hieruit kan worden afgeleid dat, voor zover kan worden aangenomen dat er voor 1 april 1994 een huurovereenkomst tussen het overheidslichaam waaronder het Korps Rijkspolitie viel en Hovax tot stand is gekomen, de rechten en plichten hieruit onder algemene titel zijn overgegaan op de Regiopolitie. Partijen en de Rechtbank hebben zich m.i. blindgestaard op de Regiopolitie in oprichting. Zij hebben zich niet bekreund om de vraag tot welk overheidslichaam ten tijde van het — 3.5 volgens de Rechtbank — totstandkomen van de overeenkomst in juridische zin degene die met Hovax onderhandelde 'behoorde' (naar in genoemd artikel 2 besloten ligt kennelijk de Staat). Aldus zitten zij op het verkeerde spoor. Ik kom daarop hierna nog terug. De klachten ten gronde In het eerste onderdeel wordt een rechtsklacht en een motiveringsklacht gericht tegen het tussenvonnis van 30 juli 1998, rov. 6. Daarin overweegt de Rechtbank dat ten tijde van het verzenden van de definitieve conceptovereenkomst op 18 juni 1993 over de essentialia van de huurovereenkomst wilsovereenstemming was bereikt en dat aldus 3.6.1 een huurovereenkomst tussen Hovax en de Regiopolitie tot stand was gekomen. De punten waarover nog gesproken moest worden waren van ondergeschikte betekenis in het geheel. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist. Het onderdeel verwijst hierbij naar HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179. Onder verwijzing naar een uiteenzetting bij pleidooi in appèl wordt verder aangevoerd dat de Regiopolitie zich, naar ik begrijp op 18 juni 1993, op een aantal punten nog niet 3.6.2 met de 'huurovereenkomst' kon verenigen. Een lijstje van die punten zou vóór 18 juni 1993 aan Hovax 'kenbaar zijn gemaakt'. Het lijkt zinvol eerst de motiveringsklacht te bespreken. Ik stel daarbij voorop dat een 3.7 uitlating voor het eerst bij pleidooi in appèl rijkelijk laat is. Het is op zich al de vraag of de Rechtbank daaraan veel betekenis heeft moeten toekennen. Hoe dat zij, de klacht faalt omdat: uit de uitlating ten pleidooie, waarop beroep wordt gedaan, in het geheel niet blijkt dat het betrokken stuk vóór 18 juni 1993 aan Hovax kenbaar zou zijn gemaakt. a. Verwezen wordt kennelijk naar een door Hovax bij cve overgelegd stuk (prod. 10). Dat is evenwel niet gedateerd.[8] Op vage en in een onnodig laat stadium gedane beweringen behoeft de rechter niet in te gaan; 3.8

belangrijker is dat het betoog afstuit op de verklaring van Stok, die de Regiopolitie geheel heeft onderschreven[9] tegenover de Kantonrechter[10]. Ik citeer uit zijn b. verklaring: 'Naar ik meen op 18 juni heb ik het laatste concept ontvangen waarin alles stond zoals het was afgesproken.' Kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft de Rechtbank hieruit afgeleid dat over alle (relevante) punten overeenstemming was bereikt. Daarbij heeft zij allicht tevens acht geslagen op Stok's onder 2.2.2 geciteerde verklaring.

Ten overvloede stip ik hierbij nog aan dat het onderdeel niet aangeeft waarom de bij pleidooi genoemde punten 'wezenlijk' waren. Zonder toelichting valt dat ook niet in te 3.9.1 zien. Het oordeel van de Rechtbank is in hoge mate feitelijk zodat voor toetsing in cassatie sowieso al weinig ruimte bestaat.[11] Voor zover de s.t. nog verwijst naar andere stukken of uitlatingen in het geding in 3.9.2 feitelijke aanleg ga ik daaraan voorbij. In het middel wordt immers alleen de pleitnota genoemd. Opmerking verdient ten slotte nog — de s.t. van mrs Schenck en Damsteegt onder 3.9.3 4.3.3.2 wijst daar terecht op — dat de Regiopolitie uiteindelijk niet is afgehaakt op grond van de punten die zij thans als essentieel aanmerkt. 3.10

Het onderdeel verwijst voorts nog naar 'de gehele gang van zaken'. Zo'n verwijzing voldoet evenwel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.[12]

3.11 Volledigheidshalve merk ik nog op dat het middel terecht geen beroep doet op het

verschil van inzicht dat ná 18 juni 1993 is ontstaan over — kort gezegd — de staat van onderhoud. Nu niet is gebleken en al helemaal niet wordt aangevoerd dat daarover vóór 18 juni 1993 is gesproken, kan die omstandigheid niet redengevend zijn voor het oordeel dat op 18 juni geen volledige overeenstemming bestond. Een oordeel dat op die datum eenstemming bestond. Een oordeel dat op die datum overeenstemming bestond strookt, als gezegd, met de verklaring van Stok zoals hiervoor onder 3.8 sub b en 2.2.2 weergegeven. Zie voorts nog de door de Rechtbank vastgestelde feiten zoals hierboven onder 1.6 in fine weergegeven. Kennelijk — het debat in cassatie gaat daar niet meer over — heeft de Rechtbank gemeend dat de Regiopolitie zich eerst ná totstandkoming van de overeenkomst is gaan 3.12 afvragen waarop deze nauwkeurig betrekking had.[13] In het licht van de gedingstukken wekt dat oordeel geen bevreemding. Voor zover de rechtsklacht al feitelijke grondslag heeft, mist de Regiopolitie daarbij bij deze stand van zaken belang. De Regiopolitie heeft, als gezegd, de verklaring van Stok 3.13 onderschreven en verder niets, in elk geval onvoldoende, te berde gebracht waaruit de Rechtbank had moeten afleiden dat, naar de bedoeling van partijen, er op 18 juni 1993 nog (relevante) open punten waren. Uit onderdeel 2 valt af te leiden dat de rechtsklacht van onderdeel 1 inhoudt dat het aankomt op de vraag of overeenstemming bestond over de essentialia. Ook wanneer 3.14 onderdeel 1 aldus wordt gelezen, kan dat de Rijkspolitie niet baten. Zij ziet er dan immers aan voorbij dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat er hooguit (maar naar haar inzicht in het geheel niet meer) sprake was van openstaande details. Onderdeel 2 verwijt de Rechtbank, naar ik begrijp, te hebben miskend dat '[d]e vraag of een gebrek in vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt geheeld door een aan de 3.15.1 vertegenwoordigde toe te rekenen opgewekte schijn van bevoegdheid [moet ....] worden beantwoord naar het moment waarop de overeenkomst tot stand komt'. Daarop wijst ook haar s.t., met name de gecursiveerde passage onder 2.14. Het is minst genomen de vraag of het nodig is de onderdelen 2 en 3 te behandelen. Immers is m.i. zonder enig belang of Stok al dan niet bevoegd was een toen nog niet bestaande publiekrechtelijke rechtspersoon te binden. Waarop het naar mijn mening aankomt is of hij toen bevoegd was de Staat te vertegenwoordigen dan wel of Hovax 3.15.2 in de zin van art. 3:61 lid 2 BW gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat dit het geval was. Eerst als aanvankelijk een huurovereenkomst met de Staat totstand is gekomen, is deze overgegaan op de Regiopolitie.[14] Daaromtrent is niets gesteld of gebleken. Ook de Rechtbank heeft daarover niets overwogen. Voor het geval Uw Raad de door de onderdelen aan de orde gestelde kwestie van belang zou achten, ga ik er op in. Het door het onderdeel vertolkte standpunt is niet 3.16 onderbouwd met verwijzingen naar bronnen waaruit steun voor deze opvatting valt te putten. Ook ik heb deze niet kunnen vinden. De benadering van de Regiopolitie is weinig praktisch. In het leven van alledag wordt met zeer grote frequentie gehandeld door personen die daartoe formeel niet bevoegd zijn. Door de rechtspersoon namens wie zij optreden kan — en wordt in de praktijk veelvuldig — de indruk gewekt dat ze voor de betrokken transactie wél de bevoegdheid 3.17 hebben afspraken te maken. Een indruk die, naar van algemene bekendheid is, veelvuldig strookt met de realiteit en de werkelijke bedoelingen van de betrokken rechtspersoon. Een té formele benadering ontwricht het handelsverkeer. Daarop zit niemand te wachten. 3.18

In de rechtspraak van de Hoge Raad is dit probleem uiteraard onderkend.[15] Ook art. 3:61 lid 2 BW voorziet in dit probleem.

De onder 3.15.1 vermelde benadering van de Regiopolitie zaagt de poten onder deze rechtspraak en deze wettelijke bepaling uit. Nog daargelaten dat zij in zekere zin een slang is die in eigen staart bijt (of wellicht juister: in hoge mate trekken vertoont van een cirkelredenering) valt het niet licht zich voor te stellen wat de door de Regiopolitie gepropageerde opvatting praktisch betekent. Toegepast op dit geval: zij lijkt te 3.19 impliceren dat vereist zou zijn dat op het moment van het bereiken van overeenstemming — het totstandkomen van de contractuele binding — (wat dat moment dan ook moge zijn) sprake moet zijn van een gedraging als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW van de korpschef. De wet onderscheidt tussen gedragingen en verklaringen. Bij een gedraging zou het dan, in de visie van de Regiopolitie, vermoedelijk moeten gaan om

fysieke aanwezigheid van de korpschef of iets dergelijks. Als daarvan sprake is, komt het probleem m.i. in het geheel niet meer aan de orde omdat de contractuele binding dan totstand komt door degene die wél bevoegd is. Bovendien is door Uw Raad aanvaard dat betekenis toekomt aan gedragingen ná het sluiten van de overeenkomst[16] Het ligt dan voor de hand dat zulks a fortiori geldt voor anterieure gedragingen. Voorts kan ook het achterwege laten van een gedraging 3.20 voldoende zijn.[17] In een dergelijk geval zal het vaak moeilijk zijn om een nauwkeurig tijdstip te fixeren waarop daarvan sprake was. Ook dat past slecht in de door het onderdeel voorgestane rechtsopvatting dat beslissend is het moment waarop de overeenkomst/binding totstand komt. Het onderdeel behelst ten slotte nog een motiveringsklacht. Deze verwijt de Rechtbank 3.21 te hebben miskend dat Hovax 'vóór het sluiten van de overeenkomst heeft begrepen dat niet Stok maar de Korpschef bevoegd was'. 3.22

Deze klacht loopt m.i. vast in art. 407 lid 2 Rv omdat niet wordt aangegeven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken.

Omdat het gaat om een maatschappelijk belangrijke kwestie ga ik er inhoudelijk op in. 3.23 Ik wil best toegeven dat hier in zekere zin iets wringt. Dat houdt evenwel verband met de feilen van het handelsverkeer bezien vanuit een strikt juridische optiek. [18] Mij is uit eigen wetenschap bekend dat dagelijks oneindig veel afspraken worden gemaakt door personen die daartoe formeel de bevoegdheid missen. Dat gebeurt in allerlei variaties en settingen. De vraag of de wederpartij in een concreet geval op grond 3.24 van een gedraging van de (formeel onbevoegdelijk) vertegenwoordigde mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal van geval tot geval moeten worden bezien.[19] Abstracte regels kan men daarvoor niet formuleren zonder het risico te lopen dat het handelsverkeer ernstig wordt belemmerd. Een mededeling in een concept-overeenkomst dat X de overeenkomst moet tekenen, of dat Y door X wordt vertegenwoordigd kán inderdaad betekenen dat een ander dan X geen bindende afspraken mag maken. Dat behoeft evenwel niet zo te zijn. Het kan bijvoorbeeld impliceren dat die ander formeel onbevoegd is en daarom formeel niet mag tekenen maar dat hij wél afspraken mag maken, zoals trouwens ook tot zijn taak behoort. Voor juristen klinkt dat allicht wonderlijk, maar de (wereld)handel en het 3.25 zakenleven zouden tot stilstand komen wanneer juristen aan het roer zouden staan. Standaardpraktijken storen zich niet steeds aan juristerij en/of zijn daarvan zelfs niet op de hoogte. Dat geeft soms brokken. Maar men dient m.i. in het oog te houden dat het recht er mede toe dient om een goed en vlot lopend handelsverkeer mogelijk te maken. Zowel het BW als de rechtspraak van Uw Raad hebben daar op talloze plaatsen ruim oog voor. Men ziet wel concept-overeenkomsten waarin een voorbehoud wordt gemaakt voor goedkeuring van de directie, raad van commissarissen en dergelijke meer. In zo'n 3.26 situatie is de zaak m.i. duidelijk. Voordat daarvan sprake is, is er geen rechtsgeldige overeenkomst.[20] In casu heeft de Regiopolitie niet aangevoerd dat de mededeling over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de korpschef een betekenis had als onder 3.26 vermeld. De vraag of aan een mededeling zoals Stok in casu heeft gedaan betekenis 3.27.1 toekomt en zo ja welke lijkt mij een feitelijke kwestie. Voor toetsing in cassatie is in beginsel geen plaats tenzij de motivering onbegrijpelijk is of de rechter essentiële stellingen heeft veronachtzaamd. Noch het een, noch het ander is het geval. De Rechtbank heeft in deze zaak aangenomen dat een mededeling als verwoord onder 3.26 niet (tijdig) is gedaan (eerste tussenvonnis rov. 5 tweede alinea). Zij is ervan uitgegaan dat hetgeen Stok wél heeft gezegd niet meebracht dat hij niet gerechtigd 3.27.2 was om voor — wat ik thans maar aanduid als — de Regiopolitie bindende afspraken te maken. Dat oordeel is van feitelijke aard. Het is niet onbegrijpelijk, zeker niet tegen de achtergrond van de door de Rechtbank gegeven uitvoerige motivering. Opmerking verdient nog dat de Rechtbank kennelijk en alleszins begrijpelijk acht heeft geslagen op Stok's getuigenverklaring die hierboven onder 2.2.2 werd geciteerd. Daarin 3.28 wordt gezegd dat de ondertekening slechts een formaliteit was [21] De Regiopolitie heeft Stok's verklaring, zoals al vaker werd opgemerkt, onderschreven. Hieruit kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat van een voorbehoud met een strekking

als onder 3.26 genoemd in casu geen sprake was. 3.29

Ten slotte zij er nog op gewezen dat de door de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde gronden aansluiten bij het arrest Felix/Aruba en WGO/Koma.[22]

De klacht stuit hierop af, hoezeer ook kan worden erkend dat dit strikt juridisch (aan 3.30 dogmatici) wellicht niet erg gemakkelijk valt uit te leggen. Ik sta daarbij nog wat langer stil. Hoewel het hier gaat om een motiveringsklacht is het m.i. niet goed mogelijk deze 3.31 gegrond te achten zonder het risico te lopen dat daardoor een veelheid van gevallen wordt beroerd. Door te oordelen dat in situaties waarin bekend is dat iemand niet bevoegd is te tekenen nimmer vertrouwen in de zin van art. 3:61 lid 2 BW kan ontstaan dan wel dat in casu nadere motivering behoeft waarom in zo'n geval rechtens te honoreren vertrouwen 3.32 bestaat, wordt in feite een algemene regel gegeven. Een regel inhoudend dat na een dergelijke mededeling door betrokkene geen afspraken kunnen worden gemaakt waaraan de 'achterman' is gebonden. In theorie zou het mogelijk zijn een regel te formuleren inhoudend dat in een geval als zojuist genoemd navraag moet worden gedaan naar de bevoegdheden van betrokkene. Voor de toekomst zou een dergelijke regel nuttig kunnen zijn. Voor het verleden is dat minst genomen hoogst twijfelachtig. Ik vrees dat (grote delen van) de samenleving/het 3.33 zaken- en handelsverkeer daarmee zouden worden overvallen. Zo'n regel zou chicaneurs of personen die door een onverwachte speling van het lot, ondanks een bewust genomen risico, onderhandelingen hebben afgerond die ongelukkig blijken uit te pakken in de kaart spelen. Aantrekkelijk kan ik dat niet vinden. Ik besef dat mijn betoog — in elk geval voor een deel — is gebaseerd op een uiteraard noodgedwongen beperkte — zij het jarenlange — eigen ervaring in het bedrijfsleven. 3.34 Daarom heb ik in de onroerend goed wereld enige navraag laten doen naar de bestaande opvattingen. Mijn vrees werd daardoor bepaaldelijk gesterkt. 3.35

In gevallen als de onderhavige is grote voorzichtigheid geboden. Daarom zou ik, in elk geval voor het verleden, zoveel mogelijk vrijheid willen laten aan de feitenrechter.

Onderdeel 3 klaagt erover dat de Rechtbank is blijven steken in de vraag of Hovax heeft 3.36 mogen vertrouwen op de bevoegdheid van Stok zonder zich de vraag te stellen of zij daarop ook daadwerkelijk heeft vertrouwd. 3.37

Erkend kan worden dat de Rechtbank niet met zoveel woorden zegt dat sprake is geweest van daadwerkelijk vertrouwen. Het ligt evenwel duidelijk in rov. 5 besloten.

Hierbij verdient nog vermelding dat de Rechtbank zich — niet geheel onbegrijpelijk gezien de schier eindeloze stellingen over en weer — met name heeft gericht op de 3.38 stellingen van de Regiopolitie zoals in haar eerste tussenvonnis in rov. 4 weergegeven. De door het onderdeel aangeroerde kwestie speelde daarin geen rol. 3.39 Alle klachten van het middel vinden in het bovenstaande hun Waterloo. 4. De schadebeperking in het principale én incidentele beroep De verst strekkende klacht van het incidentele beroep Onderdeel I van het incidentele middel is van de verste strekking waar het gaat om de 4.1 verzaking van de schadebeperkingverplichting. Uit overwegingen van doelmatigheid ga ik eerst daarop in. Deze klacht strekt ten betoge dat de Regiopolitie geen beroep heeft gedaan op verzaking 4.2 van de schadebeperkingsplicht en dat de Rechtbank daarop dan ook niet had mogen ingaan. Het is zeker niet nodig dat de aansprakelijke persoon sacrale woorden in de mond neemt. Daarom is niet vereist dat art. 6:101 BW wordt genoemd en evenmin dat het woord 4.3 schadebeperking valt.[23] Ten minste is vereist dat uit de stellingen van de aansprakelijke valt af te leiden dat hij een beroep doet op feiten of omstandigheden die toepassing van het leerstuk in beeld brengen. Zulks is in overeenstemming met rechtspraak van Uw Raad.[24] Het is recentelijk nog 4.4.1 verdedigd door mijn ambtgenoot Huydecoper. Hij meent dat het op de weg ligt van de debiteur die zijn aansprakelijkheid op de voet van art. 6:101 BW verminderd wil zien,

om concreet te stellen (en waar nodig aannemelijk te maken) dat de benadeelde niet heeft voldaan aan wat redelijkerwijs met het oog op de beperking van de schade van hem mocht worden gevergd.[25] Dit betoog onderschrijf ik gaarne. In die zaak kwam Uw Raad er niet aan toe omdat, zoals de A-G reeds aangaf, het middel die kwestie niet aan de orde stelde.[26] Deze uitkomst strookt m.i. ook met art. 6 EVRM dat, zoals ik vaker heb benadrukt, ook materieelrechtelijke betekenis begint te krijgen. Zou worden aanvaard dat een rechter en al helemaal een appèlrechter gehouden of gerechtigd is om uit zichzelf allerlei nieuwe feitelijke kwesties aan te snijden dan heeft dat terstond repercussies voor de 4.4.2 duur van de procedure. Deze zaak is daarvan een treffend voorbeeld. Na het eerste tussenvonnis waarin de Rechtbank deze kwestie ter sprake brengt, is met het debat over (vrijwel) alleen dit punt ruim drie jaar heen gegaan. Dat lijkt mij (veel) te lang. Het is een zelfstandige reden om te verlangen dat de meest gerede partij de kwestie — ik zou menen ruim vóór het einde van de procedure — adequaat aankaart. Dat brengt ons bij de vraag of de Regiopolitie vóór het eerste tussenvonnis aandacht aan dit punt heeft besteed. Partijen hebben drie plaatsen in de stukken aangewezen waar dit 4.5 naar hun mening zou (kunnen) zijn geschied.[27] Andere heb ik niet kunnen vinden zodat ik me hiertoe beperk. Ik stel voorop dat het bij een beroep op verzaking van de schadebeperkingsplicht op de voet van art. 6:101 BW gaat om een stelling die op het volgende neerkomt: er is 4.6 (mogelijk) wel schade maar deze moet de benadeelde voor eigen rekening houden. Immers had hij maatregelen moeten nemen om de schade te verkleinen. Dat heeft hij niet gedaan.[28] 4.7

Hovax heeft in de eerste plaats gewezen op de cva onder 20. Daar komt een stelling voor die inhoudt dat het pand later is verhuurd en dat Hovax zich daarover moet uitlaten.

4.8

Deze stelling heeft met de onderhavige problematiek niets te maken. Zij ziet immers op de vraag naar de omvang van de schade.

Vervolgens is gewezen op de mva onder 4.3 Dit betoog heeft betrekking op de precontractuele fase. De Rechtbank is daaraan niet toegekomen. Uiterst subsidiair wordt de schade ter plaatse betwist. De Regiopolitie voegt daaraan toe dat eventuele 4.9 huurderving 'bevestigt dat wellicht (…) niet alleen de Regiopolitie maar ook andere gegadigden terecht niet tot huur bereid bleken terwijl Hovax niet bereid is gebleken wat aan de staat van het gehuurde te doen.' Dit betoog past in een geheel ander kader. Zoals hiervoor al werd aangestipt heeft de Regiopolitie zich, te laat in de ogen van de Rechtbank, op het standpunt gesteld dat de staat van onderhoud te wensen overliet. Daarom wilde zij — in haar visie — de 4.10 overeenkomst niet aangaan. De geciteerde passage brengt tot uitdrukking dat de Regiopolitie terecht klaagde over de staat van het onderhoud; anderen deden dat immers ook. Met de onderhavige kwestie heeft dat betoog niet van doen. Ten slotte zou nog betekenis toekomen aan nr 7.1 van de mva. Daarin wordt gezegd dat geen verzet wordt gepleegd tegen de vermeerdering van eis. Daarop volgt dat Hovax de 4.11 schade niet heeft aangetoond. '(V)oor vergoeding van schade in welke hoogte en uit welke hoofde dan ook [is] geen grondslag aanwezig' zo rondt de beschouwing af. Ook dit exposé ziet niet op de onderhavige materie. Het heeft slechts betrekking op de 4.12 schade en de vraag of er een grond bestaat deze voor rekening van de Regiopolitie te brengen. De Regiopolitie beroept zich ten slotte nog op een onderdeel van de vordering van Hovax in de inleidende dagvaarding. Die post zou 'kennelijk' stoelen op 'de gedachte dat ook redelijke kosten ter beperking van de schade voor vergoeding in aanmerking komen'.[29] Ik begrijp deze poging. Zij verliest evenwel uit het oog dat het op de weg van de aansprakelijke persoon ligt op de kwestie in te gaan. Dat hij dat niet doet, is des te 4.13 opmerkelijker wanneer zou moeten worden aangenomen dat hij door de schuldeiser reeds op het probleem was geattendeerd. Het is dan van tweeën een: ofwel hij heeft blijkbaar geen behoefte om beroep te doen op art. 6:101 BW (hetgeen zijn goed recht is) of hij heeft het exposé niet gelezen als doelend op art. 6:101 BW. Dit laatste is het meest plausibel, zoals het woordje 'kennelijk' ook onderkent. 4.14

Begrijpelijkerwijs betoogt de Regiopolitie thans dat de Rechtbank in haar stellingen een beroep op eigen schuld heeft gelezen (s.t. onder 3.8). Zij geeft niet aan waaruit dat valt

af te leiden. Dat is ook begrijpelijk. Zo'n passage is in het vonnis immers niet te vinden. Het gaat mij veel te ver om uit de enkele omstandigheid dat de Rechtbank zich geroepen heeft gevoeld om op de schadebeperkingsplicht in te gaan af te leiden dat zij een beroep daarop in de stukken heeft ontwaard. Eens te meer nu dat er, zelfs met goede wil, niet in kán worden gelezen. Ik veroorloof mij hier nog een enigszins speculatieve gedachte te opperen. De reden waarom de Rechtbank de kwestie heeft aangesneden, houdt vermoedelijk hiermee 4.15 verband dat zij het minder bevredigend vond de volle schade te moeten toewijzen. Daarom heeft zij, naar ik veronderstel, gezocht naar een weg om zulks te voorkomen. In zekere zin is de benadering van de Rechtbank bevredigend. Geheel overtuigd van de juistheid van de door haar bereikte uitkomst ben ik niet. Deze is, naar ik geneigd ben te denken, nogal sterk gebaseerd op wijsheid achteraf. Het is in mijn ogen een nogal grote stap om een verhuurder die zich liet adviseren door een makelaar, die — volgens 4.16 deskundigen — voldoende marketing heeft bedreven[30], op te knopen aan de omstandigheid dat hij een te hoge huur zou hebben gevraagd. Dat klemt in het bijzonder nu 1) de gevraagde huur reeds lager lag dan die welke de Regiopolitie aanvankelijk wilde betalen, 2) de vraag veel kleiner was dan het aanbod en 3) het kennelijk ging om een minder aantrekkelijk pand.[31] 4.17

Ik sta hierbij stil om aan te geven dat het slagen van het onderdeel op een formele grond zeker niet aanstonds leidt tot een materieel onbevredigende uitkomst.

De resterende klachten van het principaal beroep Gegrondbevinding van onderdeel I van het incidentele middel brengt mee dat de Rechtbank m.i. geen oordeel had mogen geven over de problematiek van de 4.18 schadebeperking op de voet van art. 6:101 BW. Dat raakt terstond de resterende klachten van het principale beroep. Onderdeel 4 behelst een inleiding. Als ik het goed zie dan zijn de onderdelen 5 tot 9 onderling verweven en bevatten zij tezamen één klacht. Deze richt zich uitsluitend tegen 4.19 de bepaling door de Rechtbank van de schade die op de voet van art. 6:101 BW voor rekening van Hovax moet blijven. Aan deze klacht is het belang komen te ontvallen nu de Rechtbank niet had mogen 4.20 ingaan op deze kwestie. Zonder dat verder uit te werken, voeg ik hieraan toe dat de klacht(en) m.i. bij inhoudelijke bespreking zou(den) falen. Bespreking van de resterende klachten van het incidentele beroep 4.21 De resterende klachten — de onderdelen II en III — behelzen uitsluitend klachten over het oordeel nopens de schadebeperking op de voet van art. 6:101 BW. Ook daaraan is het belang komen te ontvallen. Ik ga er daarom evenmin op in. 5. Afdoening 5.1

In het eerste tussenvonnis heeft de Rechtbank aangenomen dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Dat oordeel wordt m.i. tevergeefs bestreden; zie onder 3.

In het tussenvonnis van 9 december 1999 heeft zij beslist dat de schade van Hovax ƒ 907 582,39 is (rov. 2; herhaald in het eindvonnis in rov. 1). Dat oordeel is in cassatie niet 5.2 bestreden. Bij de bepaling van genoemd bedrag is rekening gehouden met de door Hovax van derden ontvangen huur. In het eindvonnis geeft de Rechtbank aan dat alleen nog behoeft te worden ingegaan op 5.3 de verplichting tot schadebeperking (rov. 1). De wettelijke rente is verschuldigd vanaf 11 mei 1994 (rov. 5). Ook deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. Enigszins in strijd met rov. 1 van het eindvonnis — maar in cassatie niet bestreden — heeft de Rechtbank ten slotte nog geoordeeld dat Hovax nog aanspraak kan maken op 5.4 een bedrag van ƒ 3280,93 (rov. 6). Dit bedrag kan daarom m.i. worden opgeteld bij het onder 5.2 genoemde bedrag. Dat komt daarmee op ƒ 910 863,32. Uit het dictum blijkt dat volgens de Rechtbank de wettelijke rente over het onder 5.4 5.5 genoemde bedrag van ƒ 3280,93 eveneens is gaan lopen vanaf 11 mei 1994. Dat wordt in cassatie niet bestreden. 5.6

M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen door toewijzing van het onder 5.4 vermelde bedrag van ƒ 910 863,32 (= Euro 413 331,75), met de wettelijke rente vanaf 11 mei 1994.

Conclusie Deze conclusie strekt tot: vernietiging van het vonnis van de Rechtbank van 30 juli 1998, doch uitsluitend voor zover * daarin een oordeel wordt gegeven over de (mogelijke) gevolgen van verzaking van de schadebeperkingsplicht; vernietiging van het vonnis van 9 december 1999 voorzover het op meer betrekking heeft dan * vaststelling van de schade op Ć&#x2019; 907 582,39 en bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente; * vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2000; vernietiging van het eindvonnis voor zover betrekking hebbend op de bedragen die op de voet * van art. 6:101 BW voor rekening van Hovax blijven en het daarmee onder 2 corresponderende dictum; *

veroordeling van de Regiopolitie tot betaling aan Hovax van Euro 413 331,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 mei 1994;

verwerping van het beroep tegen het eindvonnis van de Rechtbank voor het overige (d.w.z. dat hetgeen in het dictum onder 1, 3, 4 en 5 is vermeld in stand blijft);

* veroordeling van de Regiopolitie in de kosten van het principale en incidentele beroep. Noot Zie noot JBMV onder HR 13 februari 2004, NJ 2004, 461 Voetnoten Voetnoten "Essentie" [1] Zie ook het hierna gepubliceerde herstelarrest HR 13 februari 2004, NJ 2004, 461; red. Voetnoten "Conclusie" [2]

De dagvaarding vermeldt geen maand. Wel komt onder het jaartal de mysterieuze mededeling 'Floris' voor.

Zie met name rov. 7 van het vonnis van de Kantonrechter. Ik laat de gemeente bij de verdere [3] weergave van het procesverloop weg. Geheel terecht is dat niet, met name niet in het kader van de vertegenwoordigingskwestie. Partijen hebben dat m.i. uit het oog verloren. [4] Cva onder 18. Uit het tussenvonnis van 5 oktober 2000 blijkt dat deskundigen â&#x20AC;&#x201D; ongetwijfeld naar aanleiding van het vorige tussenvonnis â&#x20AC;&#x201D; hun werkzaamheden (volgens de Rechtbank) bijna hadden [5] afgerond in overleg met de raadslieden van partijen (rov. 1). De chronologie is hier moeilijk te begrijpen. Met name is niet goed duidelijk hoe deskundigen die op 19 september hebben gerapporteerd op 5 oktober 'bijna' klaar konden zijn. [6] Stb. 1994, 27. [7] Inleiding op de Politiewet 1993, S&J 10 (1999) blz. 22 onder 2. [8] Volgens een bij cve gevoegde inventarislijstje zou de datum 8 april 1993 zijn. [9] Zie onder 2.2.2. [10] Overlegd bij cve. [11]

HR 17 december 1999, NJ 2000, 184 rov. 3.4, verwijzend naar de conclusie van A-G Hartkamp voor dit arrest onder 6.

[12] HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82. [13] Vgl. hetgeen hierboven onder 2.8.4 werd vermeld. [14] Zie onder 3.4. Zie onder veel meer HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157; HR 9 augustus 2002, JOL 2002, 431; [15] zie, in een bredere context, de conclusie van A-G Bakels voor HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 582.

[16] HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157 rov. 3.4. [17] Bijvoorbeeld HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 GJS. [18]

Reeds in het arrest Vas Dias/Salters, HR 6 mei 1926, NJ 1926, 721 werd gewezen op de eisen van het maatschappelijk verkeer.

[19] Zie bijvoorbeeld Rechtshandeling en Overeenkomst (Bloembergen) 1998 nr 102. [20] Zie nader Verbintenissenrecht (Blei Weissmann) art. 217â&#x20AC;&#x201C;227 aant. 88. Verklaringen in de trant van 'het kan wel zijn' houden veelal in dat hetgeen daarop volgt [21] daadwerkelijk zo is. Hoe dat zij: de uitleg van zo'n verklaring is voorbehouden aan de feitenrechter. [22]

Resp. HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 PvS rov. 3.3 en HR 27 januari 1984, NJ 1984, 545G rov. 3.7.

[23] Daar wijst de Regiopolitie in andere woorden met juistheid op; s.t. onder 3.8. HR 12 april 1985, NJ 1986, 809 CJHB rov. 3.5. In gelijke zin in het algemene kader van art. [24] 6:101 BW ook HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 632 rov. 3.5. Zie voorts Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant. 21 en 47. [25] Voor HR 26 april 2002, NJ 2002, 325 onder 15. [26] Conclusie onder 16. [27] S.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Jehee onder 3.9 en mrs Schenck en Damsteegt onder 9.2. [28] Zie uitvoerig nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant. 36 e.v. [29] S.t. onder 3.10. [30] Zie onder 2.12.2. [31] Zie onder 2.12.1 en 2.12.2.

NJ 2010, 115: Onbevoegde vertegenwoordiging; toerekenbare schijn van volmachtverlening?; maatstaf. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

19 februari 2010

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

08/02127

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

Noot: Wetingang: BW art. 3:61

BK7671

Roepnaam: ING/Bera

Essentie Onbevoegde vertegenwoordiging; toerekenbare schijn van volmachtverlening?; maatstaf. Voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de pseudo-vertegenwoordigde kan ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de pseudo-gevolmachtigde op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudovertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Partij(en) ING Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk (toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, adv. te Amsterdam), tegen Bera Holding N.V., te Paramaribo, Suriname, verweerster in cassatie, adv.: mr. drs. A.J.F. Gonesh. Voorgaande uitspraak Hof: 3. Waarvan het hof uitgaat In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten als vaststaand aangenomen. Tegen deze feiten is als zodanig geen grief gericht, zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen. 4. Beoordeling Het gaat in deze zaak om het volgende: Bera is in 1998 opgericht door J. Berner (hierna: Berner) en M. Ramkalup (hierna: a. Ramkalup). b.

Berner houdt sinds 1999 alle aandelen in Bera en is als enige bevoegd Bera te vertegenwoordigen.

In april 2003 heeft Berner ten kantore van ING een bankrekening geopend (met nummer 00.00.00.001) met een daaraan gekoppelde depositorekening (met nummer c. 00.00.00.002). Berner heeft daartoe een offerte van ING en een handtekeningkaart ondertekend. De bankafschriften van voornoemde rekeningen zijn op verzoek van Berner steeds d. verstuurd aan het adres van in Nederland gevestigde vennootschappen, waarin Ramkalup zeggenschap heeft. 4.1.

ING heeft in opdracht van Ramkalup in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 totaal € 210.000 van voornoemde rekeningen van Bera afgeschreven ten e. gunste van de hiervoor onder d bedoelde vennootschappen van Ramkalup (te weten Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.). f.

Berner heeft in mei 2004 telefonisch aan ING meegedeeld dat er met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn.

Op 4 juli 2005 heeft T. de Wit van ING een memo opgesteld betreffende een intern onderzoek naar klachten van Bera over de sub e genoemde overboekingen. In dit memo is onder meer vermeld: 'Op 17 juni 2005 heb ik gesproken met mevrouw L. Reinard-Van Nelfsen, assistentg. accountmanager MKB te Delft. (…) Zij kent de heer Ramkalup als vertegenwoordiger van BERA Holding NV en de Nederlandse BV's BERA BV, BERA Distributies BV en BERA Commercials BV. (…)

In februari 2005 ontving ING Bank Delft een mondeling klacht van de heer Berner , directeur van BERA Holding NV, waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten. In diezelfde periode verzocht de heer Berner om de dagafschriften naar (…) Paramaribo te sturen. De dagafschriften van de rekening van BERA (…) werden tot dat moment gestuurd naar het adres van BERA Commercials BV (…) Rhoon. (…) Omdat de heer Berner in Suriname verblijft werden alle contacten voor deze NV (Bera, hof) onderhouden door de heer Ramkalup. Wanneer Berner in Nederland was, vergezelde hij Ramkalup naar de ING Bank. Omdat er vanaf de opening van de rekening van BERA Holding NV tot februari 2005 nimmer klachten waren over door de heer Ramkalup gegeven telefonische opdrachten was men bij ING Bank in de overtuigen dat Ramkalup bevoegd was om op te treden namens BERA Holding NV. (…) Na controle in het HAVIK systeem bleek dat Berner (…) van de opening van de rekening in april 2003 als enige bevoegd was op de rekening. De heer Ramkalup was nimmer formeel bevoegd op de rekeningen van de holding.' Bera vordert in dit geschil voor recht te verklaren dat ING in strijd met de tussen ING en Bera bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan 4.2. wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera de onder 4.1.e genoemde som heeft overgemaakt op bankrekeningen toebehorende aan Bera B.V., dan wel Bera Commercials B.V., met veroordeling van ING in de kosten van het geding. De rechtbank heeft de vordering van Bera vrijwel geheel toegewezen. Zij heeft echter een betaling van € 3000 op 18 december 2003 uitgezonderd van de verklaring voor recht, omdat dit bedrag is overgemaakt naar Bera Distributie B.V. en die vennootschap niet in het petitum is genoemd. De rechtbank heeft vooropgesteld dat ING gehouden is geen opdrachten van onbevoegden 4.3. uit te voeren ten laste van de bankrekeningen van haar cliënten, dat ING zich van de bevoegdheid van degene die opdracht tot betaling verstrekken dient te vergewissen en dat ING daaraan in het onderhavige geval niet heeft voldaan. Daarbij heeft de rechtbank het verweer van ING dat zij heeft mogen aannemen dat Ramkalup bevoegd was Bera te vertegenwoordigen, verworpen. De grieven richten zich alle tegen dit oordeel en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven betogen — samengevat — dat de rechtbank de door ING aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende en op onjuiste wijze in haar oordeel heeft betrokken. Volgens ING bieden de door haar genoemde omstandigheden, afzonderlijk en in samenhang bezien, voldoende steun voor haar verweer dat Bera de schijn heeft gewekt dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte om haar te vertegenwoordigen. ING noemt de volgende omstandigheden: de gang van zaken rond (het openen en sluiten van) de deposito niet meegewogen, — evenmin als de kasstorting door Ramkalup in mei 2003; — een door Ramkalup op 22 september 2003 gegeven betalingsopdracht ad € 8000; — de rol van Ramkalup bij het openen van een dollarrekening ten behoeve van Bera;

4.4.

—

dat Berner blijkens de businesscardafschriften in de maanden februari, maart en april 2004 in Nederland was;

—

de rol die Ramkalup heeft gespeeld bij het openen van de rekening(en) en het tekenen van de handtekeningkaart;

—

de betaalopdrachten die Ramkalup namens Bera heeft verstrekt en die niet door Bera worden betwist;

—

dat Ramkalup substantiële bedragen heeft laten overboeken van de rekening(en) van Bera, zonder dat Bera daartegen binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd;

—

dat Bera de afschriften van haar rekeningen naar adressen van bedrijven van Ramkalup heeft laten sturen;

—

dat Bera ná de betwiste overboekingen door tussenkomst van Ramkalup in april 2004 nog € 50.000 heeft laten verboeken;

—

dat Bera ná de betwiste overboekingen een achtergestelde lening aan (de vennootschappen van) Ramkalup heeft verstrekt;

— dat Ramkalup 'Electronic Banking' voor Bera heeft aangevraagd en Berner vervolgens

nieuwe codes voor de 'identifier' heeft aangevraagd en het verloop van de rekening heeft kunnen volgen; — dat Bera tegen Ramkalup geen incassomaatregelen heeft getroffen. De grieven stellen in de kern de vraag aan de orde of ING op grond van een verklaring of gedraging van Bera heeft aangenomen dat Bera aan Ramkalup volmacht had verleend om 4.5. ING betaalopdrachten namens Bera te verstrekken en of ING dat onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht doen. Bij de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang dat in het onderhavige geval sprake is van een contractuele relatie tussen een bank — ING — en haar (buitenlandse) cliënt — Bera — waarbij in een tijdsbestek van ongeveer vijf maanden aanzienlijke bedragen — tot in totaal € 210.000 op grond van opdrachten van de daartoe onbevoegde Ramkalup zijn overgeboekt van de rekening van Bera naar een derde. In de relatie tussen ING en Bera dient ING ervoor te zorgen dat zij ten laste van de rekening van Bera geen opdrachten van onbevoegden uitvoert en dat zij zich, alvorens een 4.6. betaalopdracht uit te voeren, vergewist van de bevoegdheid van degene die de opdracht heeft verstrekt. Om die reden heeft Berner ook de door ING verstrekte handtekeningkaart van zijn handtekening voorzien. ING heeft haar contractuele verplichting om de bevoegdheid van degene die de betaalopdracht verstrekte verzaakt. Onder die omstandigheden kan ING slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een beroep doen op de schijn van volmachtverlening aan een derde, omdat behoudens zulke omstandigheden ING niet op de schijn van volmachtverlening mocht afgaan. Het hof acht de door ING genoemde omstandigheden, zoals hieronder nader zal worden gemotiveerd, niet voldoende om het beroep van ING op art. 3:61 lid 2 BW te honoreren, nog daargelaten dat uit de hierboven sub 4.1.g genoemde memo van ING van 4 juli 2005 niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten 4.7.1. grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht was verleend. Uit die memo volgt immers slechts dat ING Ramkalup beschouwde als vertegenwoordiger van Bera en dat er nooit klachten waren over de door de heer Ramkalup gegeven telefonische opdrachten. Aan het feit dat Ramkalup Berner heeft geïntroduceerd bij ING en hem vergezelde bij het ondertekenen van de offerte van ING (voor het openen van de rekeningen) en het ondertekenen van de handtekeningkaart en dat Bera haar bankafschriften naar 4.7.2. (vennootschappen van) Ramkalup liet zenden, kon en mocht ING het door haar gestelde vertrouwen niet ontlenen, reeds omdat de handtekeningkaart toen niet mede door Ramkalup werd ondertekend. Uit die omstandigheid had ING immers moeten afleiden dat Ramkalup niet bevoegd was om betalingsopdrachten te verstrekken. Ook de door ING genoemde handelingen van Ramkalup ter zake de (deposito)rekening van Bera en het openen van de dollarrekening schieten tekort om het door ING gestelde vertrouwen te kunnen aannemen, nu ING haar vertrouwen in dit verband baseert op het niet tijdig klagen van Bera, maar niet heeft onderbouwd dat Bera van die handelingen van Ramkalup op de hoogte was. Dat uit de afschriften van de businesscard zou blijken dat Berner in februari en maart in Nederland was (en dus kennis heeft genomen van de bankafschriften van de rekeningen van Bera, die naar een adres van Ramkalup werden gezonden), heeft ING onvoldoende onderbouwd gegeven het betoog van Bera dat Ramkalup de creditcard met pincode heeft afgehaald en deze eerste 25 april 2004 aan Berner heeft overhandigd, hetgeen door ING niet is betwist. Dat Bera er zelf voor heeft 4.7.3. gekozen om de bankafschriften van haar rekeningen naar een adres in Nederland te laten sturen, maakt dat niet anders, aangezien ING daarmee bekend was en er dus rekening mee moest houden dat Bera met vertraging van die afschriften kennis zou nemen. Onder die omstandigheden kan ook art. 12 van de algemene voorwaarden van ING — dat inhoudt dat Bera gehouden was terstond na ontvangst van de afschriften de juistheid daarvan te controleren — niet tot een ander oordeel leiden. Het hof gaat voorbij aan het door ING eerst bij pleidooi aangevoerde feit dat Bera door middel van 'Electronic Banking' haar rekeningverloop had kunnen volgen, omdat Bera daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren en dit feit een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt. De door ING genoemde door Bera aan Ramkalup verstrekte achtergestelde lening is voor de beantwoording van de sub 4.5 vermelde vraag niet relevant, aangezien Bera 4.7.4. onbetwist heeft aangevoerd dat deze lening reeds vóór de door Bera betwiste overboekingen is verstrekt.

De omstandigheid dat Bera in april 2004 door tussenkomst van Ramkalup € 50.000 heeft 4.7.5. laten overboeken, leidt niet tot een ander oordeel, omdat Bera daartoe een schriftelijke opdracht heeft verstrekt aan ING. De omstandigheid dat niet alle onbevoegd door Ramkalup gegeven betalingsopdrachten in de procedure zijn betrokken, is voor de beantwoording van de sub 4.5 bedoelde vraag niet doorslaggevend, temeer niet nu Bera onweersproken heeft aangevoerd dat zij 4.7.6. voorafgaand aan deze procedure niet bekend was met de sub 4.4.b genoemde betalingsopdracht. Het staat Bera immers vrij haar vordering in te richten zoals zij goeddunkt. Ook de omstandigheid dat Bera geen incassomaatregelen heeft getroffen tegen 4.7.7. Ramkalup is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet relevant bij de beantwoording van de sub 4.5 genoemde vraag. De slotsom is dat de door ING genoemde feiten en omstandigheden afzonderlijk noch in samenhang bezien tot de conclusie kunnen leiden dat ING erop kon en mocht vertrouwen 4.8. dat aan Ramkalup een toereikende volmacht was verleend. De grieven van ING kunnen derhalve niet slagen. Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 5. Beslissing Het hof: verklaart ING niet-ontvankelijk in haar appèl, voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 28 december 2005; bekrachtigt het beroepen vonnis van 29 november 2006; veroordeelt ING in de proceskosten van het appèl, aan de zijde van Bera tot heden begroot op € 300 aan verschotten en € 2682 aan salaris. Cassatiemiddel: Het Hof heeft blijkens rov. 4.5 en rov. 4.7.3 miskend dat toerekening van een handeling van de vertegenwoordiger aan de principaal ook mogelijk is wanneer de feiten en omstandigheden die 1. de schijn van volmachtverlening hebben doen ontstaan, naar de verkeersopvatting voor risico van de principaal komen. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht wordt hieronder in subonderdeel 3.d nader uitgewerkt. Door te overwegen in rov. 4.6 dat ING slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een 2. beroep op schijn van volmachtverlening kan doen, heeft het Hof een onjuiste, want te strenge maatstaf aangelegd. 's Hofs oordeel in rov. 4.7 en 4.8 dat de door ING genoemde omstandigheden niet voldoende zijn om het beroep op schijn van volmachtverlening te honoreren, is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in de hierna volgende subonderdelen nader uitgewerkt. Het Hof overweegt in rov. 4.4 dat ING een beroep doet op de omstandigheid dat Ramkalup substantiële bedragen heeft laten overboeken van de rekeningen(en) van Bera, zonder dat Bera daartegen binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd. Het Hof stelt in rov. 4.1 (f) vast dat Berner in mei 2004 telefonisch aan ING heeft meegedeeld dat er met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn. Het Hof verzuimt echter vast te stellen wanneer Bera kennis a. heeft genomen van de bankafschriften waarop de betalingen waarvoor Ramkalup opdracht heeft gegeven, zijn vermeld. Zonder vaststelling van het moment waarop Bera van die bankafschriften kennis heeft genomen, is de verwerping door het Hof van het beroep van ING op de stelling dat Bera niet binnen een redelijke termijn tegen de litigieuze betalingen 3. heeft geprotesteerd, onvoldoende gemotiveerd. Voor zover 's Hofs overwegingen in rov 4.7.3 aldus moeten worden begrepen dat Bera in de persoon van Berner in februari en maart 2004 nog niet van de genoemde bankafschriften kennis had genomen, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het debat tussen partijen in de feitelijke instanties. ING stelt dat Berner heeft verklaard telkens wanneer hij in Nederland was kennis te hebben genomen van de bankafschriften van de rekeningen van Bera, alsmede dat Berner begin november 2003 in b. Nederland was (blijkens het feit dat hij op 3 november 2003 een aanvraag voor een credit card die naar het adres van Ramkalup was gestuurd, ondertekend heeft geretourneerd), [1.] alsook in februari en maart 2004.[2.] Bera erkent dat Berner in maart 2004 in Nederland was en toen kennis heeft genomen van de bankafschriften met de in opdracht van Ramkalup verrichte betalingen.[3.] In het licht hiervan is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Bera in de persoon van Berner in februari en maart 2004 nog niet van de genoemde

bankafschriften kennis had genomen. De klachten van de voorgaande subonderdelen klemmen eens te meer in het licht van het navolgende: Indien Berner had gedaan waartoe hij op grond van art. 12 van de algemene bankvoorwaarden verplicht was, zou hij bij de eerste boeking (van 30 oktober 2003) bij — ING aan de bel hebben getrokken. ING had dan het bedrag van EUR 135.000 op de rekening van Bera B.V. kunnen blokkeren en had verdere disposities door Ramkalup kunnen vermijden. Aldus de stellingname van ING.[4.] Bera heeft ten processe innerlijk tegenstrijdige stellingen ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop Berner kennis heeft genomen van de door Ramkalup verrichte betalingen. Bera heeft bij Akte uitlating producties d.d. 24 mei 2006, § 16, gesteld dat de heer Berner in februari en maart 2004 niet in Nederland is geweest. Bij MvA, § 17–18, stelt Bera daarentegen dat Berner in maart 2004 wél in Nederland is geweest en bij die gelegenheid kennis heeft genomen van de litigieuze betalingen. Ook omtrent de wijze waarop Berner daarvan kennis heeft genomen, is de stellingname zijdens Bera innerlijk tegenstrijdig. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 28 februari 2006 heeft Berner verklaard: 'Op een zeker moment was ik bezig een visum te krijgen en daarvoor moest ik aantonen dat ik geld in Nederland had. Ik heb toen aan Ramkalup een afschrift gevraagd. Dat was in 2003/2004. Ik weet dat allemaal niet precies meer. Dat afschrift heb ik gekregen en daaruit bleek dat er bedragen van mijn rekening waren afgeschreven. Nu ik u dit hoor dicteren wil ik daar aan toevoegen dat ik het afschrift niet van Ramkalup heb gekregen. — Ik heb hem gebeld maar ik kreeg hem niet te pakken want hij was verdwenen. Toen bleek dat er een of twee afschriften van de rekening waren bezorgd bij het afgebrande bedrijfspand. Ik heb toen van de daar werkzame bewaker die afschriften gekregen.' Zie ook CvR, § 34. Omtrent de wijze waarop Berner de bankafschriften in handen heeft gekregen, stelt Bera in appel daarentegen (MvA, § 17): 'Doordat alle bankafschriften naar het bedrijfsadres van Ramkalup werden verstuurd en deze door de heer Ramkalup achter werden gehouden, is de heer Berner in een veel later stadium, te weten maart 2004, na ontvangst van de bankafschriften bekend geworden met de ten onrechte uitgevoerde betalingsopdrachten. Berner had met het oog op zijn voorgenomen bezoeken aan Nederland een visum nodig. In verband met de aanvraag c. daarvan heeft hij aan Ramkalup verzocht hem het op dat moment allerlaatste dagafschrift toe te zenden. Omdat de heer Ramkalup hem niet het verzochte laatste dagafschrift toezond, heeft de heer Berner telefonisch contact opgenomen met ING en wel met de heer Lucas en hem om toezending van een kopie van het laatste dagafschrift verzocht. De heer Lucas heeft hierna per fax het saldo-overzicht toegezonden.' —

ING stelt dat Bera door middel van 'Electronic Banking' haar rekeningverloop heeft kunnen volgen.[5.] Zie ook subonderdeel 3.g hieronder.

Vast staat dat Bera over lang niet alle door Ramkalup met betrekking tot de rekeningen van Bera verrichte handelingen heeft geklaagd. Bera heeft niet geklaagd over de betaling — van € 8000 aan Bera B.V. op 22 september 2003,[6.] en evenmin over de opdrachten met betrekking tot de depositorekening en de dollarrekening van Bera.[7.] Zie met betrekking tot de onbetwiste betaling van € 8000 ook subonderdeel 3.i hieronder. Bera stelt zelf dat Ramkalup de creditcard met pincode namens Bera heeft afgehaald en in de periode tot 25 april 2004 heeft gebruikt. ING stelt dat Ramkalup met deze — creditcard in totaal een bedrag van circa € 4000 ten laste van de rekening van Bera heeft uitgegeven, waartegen Bera nimmer bezwaar heeft gemaakt.[8.] Bera voert aan dat de reden waarom zij niet eerder heeft geklaagd, erin is gelegen dat Ramkalup de bankafschriften zou hebben achtergehouden.[9.] Ook stelt Bera dat Berner niet wist dat er bankafschriften waren. Hij zou in de veronderstelling verkeren dat, — doordat er geen mutaties plaats vonden op de rekening van Bera, hij één à twee dagafschriften per jaar zou ontvangen.[10.] ING heeft hiertegenover gesteld dat deze stelling onjuist is, omdat Bera wist dat er in mei 2003 € 400.000 op de rekening van Bera was gestort.[11.] Zie ook subonderdeel 3.f hieronder. ING stelt dat de contacten tussen Bera en ING hoofdzakelijk via Ramkalup verliepen, en dat in de gevallen waarin Berner zelf ING bezocht, die bezoeken vooraf werden aangekondigd door Ramkalup en Ramkalup ook bij die besprekingen aanwezig was.[12.] — Ook stelt ING dat de contacten in de regel plaats vonden voordat (substantiële) bedragen op de rekening van Bera werden bijgeschreven en dat Ramkalup daarover steeds goed was geïnformeerd.[13.]

—

Vast staat dat Berner in april 2004 opdracht heeft gegeven € 50.000 naar de rekening van Bera B.V. over te boeken. Zie ook subonderdeel 3.h hieronder.

Vast staat dat Bera jegens Ramkalup geen incassomaatregelen heeft genomen (rov. 4.7.7 van het bestreden arrest). Zie ook subonderdeel 3.j hieronder. Gelet op deze vaststaande feiten, althans stellingen van respectievelijk ING en Bera, is 's Hofs oordeel dat de door ING genoemde omstandigheden niet voldoende zijn om het beroep op schijn van volmachtverlening te honoreren, onvoldoende gemotiveerd. —

Het Hof overweegt in rov. 4.7.3 dat de omstandigheid dat Bera er zelf voor heeft gekozen de bankafschriften van haar rekeningen naar een adres in Nederland te laten sturen, niet tot een ander oordeel kan leiden, aangezien ING daarmee bekend was en er dus rekening mee moest houden dat Bera met vertraging van die afschriften kennis zou nemen. Onder die omstandigheden kan ook artikel 12 van de algemene voorwaarden van ING — dat inhoudt dat Bera gehouden was terstond na ontvangst van de afschriften de juistheid daarvan te d. controleren — volgens het Hof niet tot een ander oordeel leiden. Deze overwegingen zijn rechtens onjuist. Aangezien Bera er zelf voor heeft gekozen de bankafschriften naar een adres in Nederland te sturen, komt eventuele vertraging bij kennisname van de bankafschriften voor haar risico. Om deze reden komt voor risico van Bera dat de omstandigheid dat Bera niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd tegen de betalingen waarvoor Ramkalup opdracht heeft gegeven, bij ING het vertrouwen heeft gewekt dat Ramkalup over een volmacht beschikte. Het Hof heeft met deze overwegingen bovendien de grenzen van de rechtsstrijd in appel overschreden, althans de gronden van het verweer van Bera in strijd met artikel 24 en/of 149 Rv aangevuld. De Rechtbank heeft in rov. 4.7 overwogen: 'ING heeft terecht betoogd dat nu de rekeningafschriften op verzoek van Bera aan het adres van bedrijven van Ramkalup werden toegezonden, de omstandigheid dat, zoals Bera stelt, Ramkalup de rekeningafschriften niet (tijdig) doorstuurde, zo al juist, voor rekening van Bera dient te blijven. Dit brengt mee dat Bera moeten worden geacht de rekeningafschriften te hebben ontvangen op het moment dat ze bij de bedrijven van Ramkalup werden bezorgd. ING heeft voorts onbetwist gesteld dat zij na elke transactie steeds de volgende dag een rekeningafschrift aan het opgegeven adres heeft gestuurd. Gesteld noch gebleken is dat die aldaar niet zouden zijn ontvangen, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat de rekeningafschriften met betrekking tot de betwiste overboekingen op respectievelijk 31 oktober 2003, 19 december 2003,28 december 2003 en 20 maart 2004 door Bera zijn e. ontvangen.' Bera heeft in appèl niet gesteld dat deze overweging niet juist zou zijn. Bera heeft slechts gesteld dat zij binnen de 12-maands-termijn van artikel 13 algemene bankvoorwaarden heeft geprotesteerd. Zie MvA, § 20: 'Dus zelfs als men ervan uitgaat, dat Bera geacht zou mogen worden op 31 oktober 2003 van deze overboeking geweten te hebben (vide r.o. 4.7 van het bestreden vonnis), dan nog wist ING binnen deze termijn van 12 maanden dat de overboekingen niet juist waren, in het bijzonder dat de heer Ramkalup zonder bevoegdheid daartoe de opdracht tot deze overboekingen had verstrekt.' Het Hof had dus bij de beoordeling tot uitgangspunt moeten nemen dat de rekeningafschriften met betrekking tot de betwiste overboekingen op respectievelijk 31 oktober 2003,19 december 2003,28 december 2003 en 20 maart 2004 door Bera zijn ontvangen. 's Hofs overweging in rov. 4.7.3, eerste volzin, is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de betwisting door ING van de stelling van Bera dat Ramkalup bankafschriften zou hebben achtergehouden en dat Berner niet wist dat er bankafschriften waren omdat hij in de f. veronderstelling zou verkeren dat, doordat er geen mutaties plaats vonden op de rekening van Bera, hij één à twee dagafschriften per jaar zou ontvangen.[14.] ING heeft hiertegenover gesteld dat deze stelling onjuist is, omdat Bera wist dat er in mei 2003 € 400.000 op de rekening van Bera was gestort.[15.] 's Hofs overweging in rov. 4.7.3, slot, dat het Hof voorbijgaat aan het door ING eerst bij pleidooi aangevoerde feit dat Bera door middel van 'Electronic Banking' haar rekeningverloop had kunnen volgen, omdat Bera niet voldoende op deze stelling heeft kunnen reageren en dat dit feit een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het geding geen gelegenheid g. meer biedt, vormt geen voldoende motivering voor het verwerpen van het beroep op dit feit. ING heeft het feit dat Bera over 'Electronic Banking' beschikte reeds in eerste aanleg en ook bij MvG aangevoerd.[16.] ING heeft gesteld dat Bera in oktober 2003 een nieuwe 'identifier' en toegangscodes heeft gekregen om via het internet te bankieren. Bera heeft dit niet

bestreden. Het staat dus vast dat Bera via het internet inzage kon verkrijgen in de mutaties op haar rekeningen. In het licht hiervan valt niet te begrijpen welk nader feitelijk onderzoek nodig zou zijn. Evenmin valt te begrijpen waarom Bera onvoldoende heeft kunnen reageren op de stelling van ING dat zij door middel van 'Electronic Banking' haar rekeningverloop heeft kunnen volgen. Bera heeft daarop immers bij pleidooi kunnen reageren. Berner was nota bene bij het pleidooi aanwezig. 's Hofs verwerping in rov. 4.7.5 van het beroep door ING op de omstandigheid dat Bera in april 2004 EUR 50.000 heeft laten overboeken aan Bera B.V,[17.] is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het Hof overweegt dat Bera daartoe een schriftelijke opdracht heeft gegeven. Daar gaat het echter niet om. Het gaat erom dat Berner met de wetenschap h. van de in opdracht van Ramkalup aan (onder andere) Bera B.V. verrichte betalingen (zie hierboven subonderdeel 3.b), nog eens een betaling van â&#x201A;Ź 50.000 aan Bera B.V. heeft gedaan, 's Hofs oordeel dat ING niet met succes beroep kan doen op deze omstandigheid is onbegrijpelijk. 's Hofs overwegingen in rov. 4.7.6 zijn onvoldoende gemotiveerd. De stellingname van ING houdt in dat Bera zowel bij gelegenheid van het bezoek van Berner aan Nederland eind oktober/begin november 2003 kennis heeft genomen van de bankafschriften van haar rekeningen, alsook door middel van internet bankieren het verloop van haar rekeningen heeft kunnen volgen. Zie hierboven subonderdelen 3.b, 3.f en 3.g. In het licht hiervan is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd 's Hofs overweging dat Bera onweersproken i. zou hebben gesteld dat zij voorafgaand aan de procedure niet bekend was met de betaling van EUR 8.000 in opdracht van Ramkalup op 22 september 2003. Ook vormt 's Hofs overweging dat het Bera vrij staat haar vordering in te richten zoals haar goeddunkt, geen voldoende motivering van 's Hofs verwerping van het beroep door ING op de omstandigheid dat Bera geen bezwaar maakt tegen deze betaling.[18.] Waar het om gaat is dat ING aan het feit dat Bera nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen deze betaling het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Ramkalup bevoegd was betalingsopdrachten te geven. 's Hofs verwerping in rov. 4.7.7 van het beroep door ING op de omstandigheid dat Bera geen incassomaatregelen jegens Ramkalup heeft getroffen, is onvoldoende gemotiveerd. ING heeft vanaf het begin van de procedure er steeds op gewezen dat Bera geen incassomaatregelen jegens Ramkalup heeft getroffen.[19.] Bera heeft hiervoor nimmer enige verklaring aangevoerd. ING heeft bij pleidooi in hoger beroep in verband met de j. omstandigheid dat Bera geen incassomaatregelen heeft getroffen jegens Ramkalup er nog op gewezen dat Bera bij MvA een verklaring van Ramkalup heeft overlegd, die precies aansluit bij de stellingen van Bera en waarin Ramkalup terugkomt op zijn eerder ten overstaan van medewerkers van ING afgelegde verklaring.[20.] In het licht hiervan valt niet te begrijpen welke nadere toelichting ING in dit verband had moeten geven. Voor zover 's Hofs oordeel in rov. 4.7 en 4.8 dat de door ING genoemde omstandigheden niet voldoende zijn om het beroep op schijn van volmachtverlening te honoreren, mede wordt gedragen door de overweging in rov. 4.7.1 dat uit het memo van ING van 4 juli 2005 niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht was verleend, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Het Hof heeft miskend dat indien ING op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het voor de hand ligt dat ING ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van Ramkalup heeft vertrouwd (vgl. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460, rov. 4.5). Bovendien volgt uit het memo van ING, 4. zoals het Hof ook overweegt, dat ING Ramkalup beschouwde als vertegenwoordiger, omdat er nooit klachten waren over de door Ramkalup gegeven telefonische opdrachten. Dit is een van de omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep doet. Het is dus onbegrijpelijk dat het Hof overweegt dat uit het memo niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht was verleend. Voorts is onbegrijpelijk dat het Hof gewicht toekent aan de omstandigheid dat andere feiten en omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep doet, niet in het memo van 4 juli 2005 zijn vermeld. Uit niets blijkt dat het memo beoogt de omstandigheden die hebben geleid tot het vertrouwen van ING dat Ramkalup bevoegd was, uitputtend te beschrijven. Het Hof heeft door te oordelen dat de grieven niet kunnen slagen en dat het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd in strijd met art. 25 Rv verzuimd ambtshalve art. 3:35 en 69 BW toe te passen. Deze algemene klacht wordt in de hierna volgende subonderdelen nader 5. uitgewerkt. Het Hof heeft verzuimd te beoordelen of uit de ten processe gebleken c.q. door ING gestelde a. feiten en omstandigheden (zie onderdeel 3) volgt dat Bera de door Ramkalup verstrekte

betalingsopdrachten (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, althans de schijn van bekrachtiging heeft gewekt. b.

Althans had het Hof partijen de gelegenheid moeten geven om zich uit te laten over de toepassing van art. 3:35 en 69 BW op de door ING gestelde feiten en omstandigheden.

Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat het Hof door de feiten en omstandigheden waarop ING een beroep doet te beoordelen in het kader van (het wekken van de schijn van) bekrachtiging buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appèl zou treden, dan wel in strijd met c. art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer zou aanvullen, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk. De feiten en omstandigheden waarop ING een beroep doet kunnen zowel leiden tot schijn van volmachtverlening, als tot (schijn van) bekrachtiging (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157, rov. 3.6). Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat zijn oordeel dat de door ING gestelde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat ING erop mocht vertrouwen dat Ramkalup een toereikende volmacht was verleend, meebrengt dat die feiten en omstandigheden evenmin kunnen leiden tot de conclusie dat Bera de litigieuze betalingen heeft bekrachtigd, althans de toerekenbare schijn van bekrachtiging heeft gewekt, is zijn d. oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Bij beoordeling van de vraag of sprake is van (schijn van) bekrachtiging, speelt geen rol de omstandigheid dat ING heeft verzuimd de bevoegdheid van Ramkalup te controleren. In het kader van de beoordeling van het beroep op (schijn van) bekrachtiging, dient de rechter derhalve een minder strenge maatstaf aan te leggen, dan de maatstaf die het Hof in rov. 4.6, slot, heeft aangelegd (en die door onderdeel 2 van dit middel wordt bestreden). Conclusie Conclusie A-G mr. Langemeijer: 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:[1.] 1.1.1.

Bera Holding N.V., gevestigd in Suriname, thans verweerster in cassatie, is in 1998 opgericht door Berner en Ramkalup.

1.1.2.

Ramkalup houdt sinds 1999 alle aandelen in Bera Holding. Hij is als enige bevoegd Bera Holding te vertegenwoordigen.

In april 2003 heeft Berner ten kantore van ING Bank N.V. (hierna: ING), thans eiseres tot cassatie, ten name van Bera Holding een bankrekening geopend (nr. 001) met een 1.1.3. daaraan gekoppelde depositorekening (nr. 002). Berner heeft daartoe een offerte van ING en een handtekeningkaart ondertekend. De bankafschriften met betrekking tot de genoemde rekeningen zijn op verzoek van 1.1.4. Berner steeds verstuurd aan het adres van in Nederland gevestigde vennootschappen waarin Ramkalup de zeggenschap heeft. ING heeft in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 in opdracht van Ramkalup een aantal bedragen, in totaal € 210.000, van voornoemde rekeningen van 1.1.5. Bera Holding afgeschreven ten gunste van vennootschappen van Ramkalup (te weten: Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.). 1.1.6.

Ramkalup heeft in mei 2004 telefonisch aan ING meegedeeld dat er met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn.

Omdat Berner in Suriname verblijft werden alle contacten voor deze NV onderhouden door Ramkalup. Wanneer Berner in Nederland was, vergezelde hij Ramkalup naar de ING Bank. Omdat er vanaf de opening van de rekening van BERA Holding NV tot februari 2005 nimmer klachten waren over de door Ramkalup gegeven telefonische opdrachten was men bij ING Bank in de overtuiging dat Ramkalup bevoegd was om op te treden namens BERA Holding NV. (…) Na controle in het HAVIK systeem bleek dat Berner (…) van de opening van de rekening in april 2003 als enige bevoegd was op de rekening. Ramkalup was nimmer formeel bevoegd op de rekeningen van de holding.' Op 7 oktober 2005 heeft Bera Holding ING gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Bera Holding heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat ING in strijd met de tussen haar en ING bestaande overeenkomst, immers zonder daartoe opdracht te hebben 1.2. gekregen van Bera Holding dan wel een daartoe bevoegde vertegenwoordiger, bedragen van € 135.000, € 47.000, € 3000, € 5000 en € 20.000 (in totaal: € 210.000) heeft overgemaakt op bankrekeningen van Bera B.V. of Bera Commercials B.V. ING heeft niet betwist dat Ramkalup onbevoegd was namens Bera Holding opdracht te geven tot overboekingen ten laste van de rekeningen van Bera Holding. ING voerde het verweer dat zij op grond van gedragingen van Bera Holding heeft aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen aannemen, dat Ramkalup bevoegd 1.3. was om Bera Holding te vertegenwoordigen (art. 3:61 lid 2 BW). Subsidiair heeft ING aangevoerd dat Bera Holding niet terstond nadat zij de afschriften van de overboekingen had ontvangen (art. 12 van de algemene voorwaarden), tegen de overboekingen heeft geprotesteerd. Na eerst bij tussenvonnis van 28 december 2005 een comparitie te hebben gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 29 november 2006[2.] de gevorderde verklaring voor recht gegeven, met uitzondering van het bedrag van € 3000 omdat dit bedrag op een andere 1.4. rekening dan die van de in de dagvaarding genoemde vennootschappen was gestort. De rechtbank was van oordeel dat de door ING genoemde gedragingen van Bera Holding niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat ING redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat Ramkalup bevoegd was Bera Holding te vertegenwoordigen. Op het hoger beroep van ING heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 januari 1.5. 2008 ING niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis en het eindvonnis bekrachtigd. ING heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Bera Holding heeft geconcludeerd tot 1.6. verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek. 2. Bespreking van het cassatiemiddel De onderdelen 1 en 2 van het middel hebben betrekking op de door het hof aangelegde maatstaf. De onderdelen 3 en 4 bestrijden met diverse klachten het oordeel dat de door ING aangevoerde feiten en omstandigheden, zoals samengevat in rov. 4.4, niet tot de 2.1. slotsom leiden dat ING erop mocht vertrouwen dat Bera Holding aan Ramkalup een toereikende volmacht had verleend. Onderdeel 5 betreft de vraag of het hof uit de feiten een bekrachtiging door Bera Holding van de omstreden overboekingen had moeten afleiden. De toepasselijkheid van Nederlands recht is geen punt van discussie. Art. 3:61 BW bepaalt in de leden 1 en 2: '1. Een volmacht kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend. 2.2.

Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen 2. en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.'

Bera Holding voert in haar schriftelijke toelichting (p. 2–3) primair het verweer dat ING achteraf, in het kader van de behandeling van een kort geding op 28 maart 2008, heeft 2.3. erkend 'dat zij achteraf gezien niet zo goed van vertrouwen had moeten zijn', dat zij op de blaren moet zitten en dat zij bereid is de daarbij behorende verantwoordelijkheid te nemen. Met ING (cassatierepliek p. 1–4) meen ik dat dit verweer niet in de weg staat aan

een eventuele gegrondbevinding van het cassatiemiddel. In de eerste plaats kan de cassatierechter geen acht slaan op feiten als deze, die dateren van na het bestreden arrest (art. 419 lid 3 Rv). In de tweede plaats nopen de aangehaalde passages uit het betoog van de zijde van ING in dat kort geding niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat ING haar in deze bodemzaak ingenomen standpunt prijs geeft. Dat standpunt is niet slechts dat zij feitelijk erop heeft vertrouwd dat Ramkalup een toereikende volmacht had (en van dat vertrouwen blijkbaar inmiddels spijt heeft), maar ook dat zij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Onderdeel 1 klaagt dat het hof, met name in rov. 4.5 en rov. 4.7.3, heeft miskend dat toerekening van een handeling van een vertegenwoordiger (Ramkalup) aan de principaal (Bera Holding) niet alleen mogelijk is wanneer de schijn van volmachtverlening door handelingen van de principaal is ontstaan. Zulk een toerekening is ook mogelijk wanneer de feiten en omstandigheden die de schijn van volmachtverlening hebben doen ontstaan, naar verkeersopvattingen voor het risico van de principaal komen. Deze klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 3 onder d, gericht tegen rov. 4.7.3. Aangezien Bera Holding er zelf 2.4. voor heeft gekozen de bankafschriften te laten sturen naar een adres in Nederland (in plaats van rechtstreeks naar Berner op het kantoor in Suriname), komt eventuele vertraging bij kennisname van de bankafschriften voor haar risico. Om deze reden komt ook voor risico van Bera Holding dat de omstandigheid dat Bera Holding niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd tegen de betalingen waarvoor Ramkalup opdracht heeft gegeven, bij ING het vertrouwen heeft gewekt dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte. Tot zover de rechtsklacht. In rov. 4.5 heeft het hof de toepasselijke wettelijke maatstaf, te weten art. 3:61 BW, geparafraseerd. Blijkens de wettekst kan een volmacht uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend[3.]. Een vaak gebruikt voorbeeld is de verkoopster achter de toonbank in een warenhuis. Ook zonder dat de directie van het warenhuis hem dit uitdrukkelijk heeft 2.5. medegedeeld, mag de klant erop vertrouwen dat deze verkoopster bevoegd is tot verkoop van de aldaar ten toon gespreide waren: de vertegenwoordigingsbevoegdheid ligt besloten in haar functie. Voor bescherming van het vertrouwen van de klant is geen plaats wanneer dezelfde verkoopster hem het gehele warenhuis te koop aanbiedt. Behoudens het hierna te bespreken geval van bekrachtiging achteraf, staat in het onderhavige geval vast dat Ramkalup niet bevoegd was tot het geven van de omstreden betalingsopdrachten namens Bera Holding. Het gaat om de vraag of ING een beroep toekomt op het tweede lid van art. 3:61 BW. Aan deze bepaling ligt het beginsel ten grondslag van bescherming van opgewekt vertrouwen[4.]. Al lange tijd loopt een discussie over de vraag of nodig is dat het vertrouwen is opgewekt door een toedoen van de principaal dan wel reeds voldoende is dat de omstandigheden waardoor het vertrouwen is opgewekt voor zijn risico komen[5.]. Sporen van de traditionele continentale opvatting zijn 2.6. ook te vinden in art. 3:201 van de Principles of European Contract Law (2000), dat een verklaring of gedraging van de principaal veronderstelt: The principal's grant of authority to an agent to act in its name may be express or may '1. be implied from the circumstances. The agent has authority to perform all acts necessary in the circumstances to achieve the purposes for which the authority was granted. A person is to be treated as having 2. granted authority if the person's statements or conduct induce the third party reasonably and in good faith to believe that the apparent agent has been granted authority for the act performed by it.'[6.] In de Nederlandse rechtspraak wordt onder een 'gedraging' van de principaal ook begrepen: gevallen waarin de vertegenwoordigde heeft gezwegen onder omstandigheden waarin spreken een plicht was en gevallen waarin het gewekte vertrouwen voortvloeit uit de functie waarin de pseudo-gevolmachtigde was aangesteld en de gerezen onduidelijkheid over de reikwijdte van de volmacht in die functie voor risico van de principaal wordt gebracht. Van de rechtspraak over dit onderwerp noem ik zonder pretentie van 2.7. volledigheid: HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 m.nt. GJS (architect m.b.t. opdracht aan aannemer; 'dat de schijn van vertegenwoordiging waarop derden mogen afgaan niet slechts door een doen, doch onder omstandigheden ook door een niet-doen kan worden gewekt'); HR 4 juni 1976, NJ 1977, 336 m.nt. BW (orgaan vennootschap); HR 27 januari 1984, NJ 1984, 545 m.nt. G (goedkeuringsvereiste);

HR 24 april 1992, NJ 1993, 190 m.nt. HJS (deurwaarder); HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS (luchthavenmeester; 'dat (…) zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen (…)'; HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 m.nt. PvS (uitvoerder bouwbedrijf; 'dat in de aanstelling (…) als uitvoerder besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien'); HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 582 m.nt. PvS (bedrijfsleider); HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543 (makelaar); HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 (huurovereenkomst met regiopolitie), JOR 2004, 32 m.nt. Kortmann. HR 26 juni 2009, LJN BH9284 (makelaar), JOR 2009, 246 m.nt. Dammingh. In dit geval heeft het hof niet miskend dat bepaalde feiten of omstandigheden voor risico van de pseudo-vertegenwoordigde kunnen komen, waaruit naar verkeersopvatting [7.] een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voortkomt. Dit blijkt reeds uit rov. 4.7.3 zelf: het hof heeft de door ING aangevoerde bijzondere omstandigheid, dat Bera Holding ervoor 2.8. had gekozen de bankafschriften naar een adres in Nederland te laten sturen, in zijn oordeel betrokken. Hieraan doet niet af dat het hof deze omstandigheid uiteindelijk te licht heeft bevonden om te kunnen spreken van een beschermingswaardig vertrouwen van ING. De rechtsklacht faalt. Onderdeel 2 klaagt dat het hof, door in rov. 4.6 te overwegen dat ING 'slechts onder zeer 2.9. bijzondere omstandigheden' een beroep kan doen op schijn van volmachtverlening, een onjuiste, want te strenge, maatstaf heeft aangelegd. Deze klacht faalt omdat het hof hier geen andere maatstaf heeft aangelegd dan in art. 3:61 BW en in rov. 4.5 is bedoeld. Het hof heeft in rov. 4.6 vooropgesteld dat ING, alvorens een betaalopdracht uit te voeren, zich behoorde te vergewissen van de bevoegdheid van de opdrachtgever tot betaling. Om die reden had Berner destijds de handtekeningkaart van zijn handtekening voorzien. Het hof wijst bovendien op het feit dat het hier om aanzienlijke bedragen ging. Het hof heeft kennelijk het oog op de 2.10. zorgplicht van de bank, zoals deze onder meer voortvloeit uit art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. Met de zorgplicht van de bank op de achtergrond, en in ieder geval in de situatie zoals beschreven in rov. 4.6, kon het hof tot het oordeel komen dat ING slechts onder zeer bijzondere omstandigheden toch een beroep op de schijn van volmachtverlening kon doen. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de aan te leggen maatstaf. Onderdeel 3 bestrijdt met een reeks (motiverings)klachten het oordeel dat de door ING 2.11. aangevoerde feiten en omstandigheden niet voldoende zijn om haar beroep op een schijn van volmachtverlening te honoreren (rov. 4.7–4.8). De motiveringsklacht onder 3.a houdt in dat het hof heeft verzuimd vast te stellen op welke datum Bera Holding kennis heeft genomen van de bankafschriften. Deze klacht faalt. In de redenering van het hof maakte de precieze datum van kennisneming geen verschil, omdat ING ermee rekening moest houden dat Bera Holding met vertraging kennis zou nemen van de bankafschriften (rov. 4.7.3). Zo beschouwd, is voor de lezer niet onbegrijpelijk dat het hof de precieze datum van kennisneming in het midden heeft 2.12. gelaten. Het arrest sluit niet uit dat Bera Holding c.q. Berner eerder dan in mei 2004 kennis heeft genomen van de bankafschriften met de omstreden overboekingen. Ook wanneer het hof de mogelijkheid open houdt dat Bera Holding bijvoorbeeld in februari of maart 2004 voor het eerst kennis heeft genomen van de overboekingen, behoefde het oordeel dat een protest in mei 2004 tijdig genoeg was, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De motiveringsklacht onder 3.b sluit aan bij het voorgaande. Indien rov. 4.7.3 zo moet worden verstaan, dat Bera Holding in de persoon van Berner in februari en maart 2004 nog niet van de bankafschriften kennis had genomen, noemt het middel die vaststelling onbegrijpelijk. ING stelt ter toelichting dat Berner heeft verklaard dat hij kennis nam van 2.13. de bankafschriften telkens wanneer hij in Nederland was, dat hij, blijkens de retournering van een aanvraag creditcard, begin november 2003 in Nederland was en nogmaals in februari/maart 2004. Bera Holding heeft erkend dat Berner in maart 2004 kennis heeft genomen van de bankafschriften. 2.14. Het komt mij voor dat het hof aan deze stellingen voldoende aandacht heeft besteed. Het

gaat hier om overboekingen in het tijdvak van 30 oktober 2003 tot 19 maart 2004, zodat het gestelde feit dat Berner in november 2003 in Nederland is geweest, weinig of niets zegt over de vraag of hij toen kennis heeft genomen van bankafschriften waaruit deze overboekingen konden blijken. Het hof heeft uitdrukkelijk (rov. 4.4) acht geslagen op de stelling van ING dat Berner blijkens de businesscardafschriften in de maanden februari, maart en april 2004 in Nederland was. Het hof wijst in rov. 4.7.3 op het tegenargument van Bera Holding (datum overhandiging van de aangevraagde creditcard) en oordeelt dat ING haar stelling (dat Berner eerder dan in maart 2004 kennis heeft genomen van de litigieuze overboekingen) onvoldoende heeft onderbouwd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat Bera binnen een redelijke termijn tegen de overboekingen heeft geprotesteerd, namelijk in mei 2004, uitgaande van de veronderstelling dat Berner in maart 2004 van de bankafschriften kennis had genomen[8.]. De klacht faalt. Onder 3.c somt ING een aantal (gestelde) feiten en omstandigheden op, die volgens haar de klachten onder a en b temeer doen klemmen. In het algemeen valt hierover op te merken dat een cassatieprocedure zich niet leent voor een onderzoek naar de feiten noch voor een herwaardering van de feiten. Ik loop de aangevoerde feiten even na. Met betrekking tot de stelling dat Berner, gelet op art. 12 van de Algemene Bankvoorwaarden, meteen na de eerste overboeking (die van 30 oktober 2003) bij — ING aan de bel had moeten trekken, zodat ING verdere disposities door Ramkalup had kunnen vermijden, verdient opmerking dat het hof de verwijzing van ING naar art. 12 heeft besproken in rov. 4.7.3. Het (in de cassatiedagvaarding aangevoerde) argument van ING, dat Bera Holding in de loop van het geding innerlijk tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop Berner kennis nam van de in opdracht van Ramkalup verrichte betalingen, vergt een beoordeling van de feiten, waarvoor in cassatie geen — plaats is. Het middelonderdeel bestrijdt niet de weergave van de stellingen van ING in rov. 4.4, waarin op dit punt niet meer is aangevoerd dan dat Berner blijkens de businesscardafschrijvingen in de maanden februari, maart en april 2004 is Nederland was. Die stelling is door het hof besproken in rov. 4.7.3. Het argument van ING dat Berner door middel van elektronisch bankieren het — rekeningverloop heeft kunnen volgen, is door het hof onder ogen gezien, maar buiten beschouwing gelaten omdat het tardief was aangevoerd (rov. 4.7.3 aan het slot). De stelling dat Bera Holding niet heeft geklaagd over de betaling van € 8000 op 22 — september 2003, is door het hof behandeld in rov. 4.7.6. (zie over dit punt ook bij klacht 3.i). 2.15.

—

De stelling dat Bera Holding niet heeft geklaagd over de opdrachten van Ramkalup met betrekking tot de depositorekening en de dollarrekening is weerlegd in rov. 4.7.3.

De stelling van Bera Holding dat Ramkalup de creditcard met pincode heeft afgehaald en in de periode tot 25 april 2004 heeft gebruikt, waartegenover ING heeft gesteld dat Ramkalup met deze creditcard circa € 4000 heeft uitgegeven ten laste van de rekening van Bera Holding. Deze laatste stelling is inderdaad niet door het hof — besproken. Toch maakt dit de beslissing niet onbegrijpelijk. Blijkens de weergave in rov. 4.4 is het hof ervan uitgegaan dat ING haar standpunt erop baseerde dat Ramkalup substantiële bedragen had laten overboeken (en niet doelde op deze uitgaven met de creditcard). De weerlegging door ING van de stelling van Bera Holding dat Ramkalup de bankafschriften voor haar had achtergehouden. In dit verband had ING aangevoerd — dat Bera Holding wist dat in mei 2003 € 400.000 op de rekening was gestort. Het hof heeft dit argument samengevat in rov. 4.4 (eerste subalinea) en weerlegd in rov. 4.7.1 en 4.7.3. De stelling dat de contacten tussen Bera Holding en ING hoofdzakelijk via Ramkalup verliepen en dat eventuele bezoeken van Berner vooraf door Ramkalup aan ING — werden aangekondigd, is door het hof behandeld in rov. 4.7.2. Bovendien heeft het hof acht geslagen op het (hiervoor onder 1.1.7 genoemde) memo van ING, waaraan het hof in rov. 4.7.1 aandacht besteedt. De stelling over de opdracht in april 2004 tot overboeking van € 50.000 naar een rekening van Bera B.V. is door het hof besproken in rov. 4.7.5. De slotsom ten aanzien van dit middelonderdeel is, dat de beslissing ook in het licht van deze aangevoerde feiten niet onbegrijpelijk kan worden genoemd. —

De klacht onder 3.d is reeds behandeld bij onderdeel 1. Ter aanvulling op alinea 2.8 kan nog het volgende worden opgemerkt. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat voor risico van Bera Holding kwam dat zij met vertraging kennis nam van de bankafschriften waaruit de omstreden overboekingen konden blijken — omdat zij zelf de bank had verzocht de bankafschriften niet naar Suriname maar naar het kantoor van een vennootschap van 2.16. Ramkalup in Nederland te sturen —, blijft staan dat het hof een argument mocht ontlenen aan het feit dat ING wist dat Bera Holding (Berner) met vertraging van de overboekingen kennis nam en dus aan het uitblijven van een onmiddellijk protest niet zonder meer het vertrouwen mocht ontlenen dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht onder 3.e houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden, althans in strijd met de wet de stellingen van Bera Holding heeft aangevuld. Op basis van rov. 4.7 van de rechtbank, door Bera in appel niet bestreden, 2.17. had het hof volgens de klacht tot uitgangspunt moeten nemen dat de rekeningafschriften met betrekking tot de betwiste overboekingen respectievelijk op 31 oktober 2003, 19 december 2003, 28 december 2003 en 20 maart 2004 door Bera Holding zijn ontvangen. De eerste klacht gaat niet op. In de eerste plaats verdient opmerking dat Bera Holding door de rechtbank in het gelijk was gesteld, zodat zij geen aanleiding had een grief tegen dit gedeelte van het vonnis aan te voeren. Indien een of meer grieven van ING door het hof gegrond zouden worden bevonden en het hof opnieuw recht zou doen, zouden alle 2.18. stellingen van Bera Holding, voor zover niet prijsgegeven, opnieuw in de beoordeling moeten worden betrokken. In de tweede plaats blijft staan dat het hof van oordeel is dat niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht is verleend (rov. 4.7.1). Van een aanvulling van het verweer is evenmin sprake. De rechtbank heeft onderscheid gemaakt tussen een primair verweer van ING (te weten de schijn van volmacht) en een subsidiair verweer van ING (te weten dat Bera Holding in strijd met art. 12 van de Algemene Bankvoorwaarden niet terstond na ontvangst van de bankafschriften tegen de overboekingen heeft geprotesteerd). Rov. 4.7 is door de rechtbank geschreven in het kader van de beoordeling van dit subsidiaire verweer. De rechtsstrijd in hoger beroep had 2.19. betrekking op het primaire verweer van ING (schijn van volmacht). In hoger beroep (grief IV c) heeft ING geklaagd dat de adressering (op een adres van Ramkalups vennootschap) en het niet tijdig klagen door Bera in de zin van art. 12 van de algemene voorwaarden hebben bijgedragen tot haar vertrouwen dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte. Het hof heeft deze omstandigheden vervolgens meegenomen in zijn beantwoording van de vraag, of ING redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Ook deze klacht faalt. De motiveringsklacht onder 3.f is gericht tegen rov. 4.7.3, eerste volzin. Over deze klacht kan ik kort zijn. Niet valt in te zien hoe en waarom de beweerde wetenschap van Bera 2.20. Holding van een storting van € 400.000 op haar rekening in mei 2003 een beletsel vormt voor het standpunt van Bera Holding dat Berner niet bekend was met de overboekingen in opdracht van Ramkalup in de periode tussen oktober 2003 en maart 2004. De motiveringsklachten onder 3.g leiden evenmin tot cassatie. Het argument dat Bera Holding via elektronisch bankieren de mutaties op haar bankrekeningen had kunnen controleren is eerst aangevoerd bij pleidooi in appel (zie rov. 4.7.3 aan het slot). In haar memorie van grieven had ING electronic banking slechts genoemd in de context van de betrokkenheid van Ramkalup bij de aanvraag ervan en bij het opvragen van nieuwe 2.21. toegangscodes omdat Berner de oude kwijt was[9.]; niet om daarmee aan te geven dat Bera Holding vanuit Suriname de mutaties op haar bankrekeningen had kunnen controleren. De vaststelling dat Bera op dit nieuwe verweer niet meer voldoende heeft kunnen reageren en dit feit een nader onderzoek nodig zou maken, behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is deze vaststelling niet. De motiveringsklacht onder 3.h is gericht tegen rov. 4.7.5. Het hof overweegt daar dat de aangevoerde omstandigheid dat Bera Holding in april 2004, na de betwiste overboekingen, door tussenkomst van Ramkalup € 50.000 heeft laten overboeken (zie rov. 4.4), niet tot een ander oordeel leidt, omdat Bera Holding voor die overboeking 2.22. schriftelijk opdracht heeft verstrekt aan ING. Deze overweging, welke aansloot bij het standpunt van Bera Holding[10.], kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Volgens de klacht gaat het erom, dat Bera Holding — hoewel inmiddels bekend met de omstreden overboekingen in opdracht

van Ramkalup — nog eens een betaling van € 50.000 aan Bera B.V. heeft gedaan. Het gaat dus niet om een van de omstreden overboekingen in opdracht van Ramkalup, maar om de overtuigende kracht van een betaling door Bera Holding in een situatie waarin Bera Holding volgens ING aanleiding had tot opschorting of verrekening van deze betaling. Kennelijk heeft het hof aan dit argument van feitelijke aard minder overtuigingskracht toegekend dan ING. Het gaat, hoe dan ook, niet om een essentieel verweer, maar slechts om een ondersteunend argument. De klacht leidt daarom niet tot cassatie. De motiveringsklacht onder 3.i is gericht tegen rov. 4.7.6. In deze rechtsoverweging verwerpt het hof het argument van ING dat niet alle door Ramkalup onbevoegd gegeven betalingsopdrachten in de procedure zijn betrokken. ING stelde dat, als Bera Holding geen bezwaar maakt tegen één betaling, zij daaraan het vertrouwen mocht ontlenen dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte voor alle door hem gegeven betalingsopdrachten. Deze klacht gaat niet op. Een onbevoegd vertegenwoordigde 2.23. persoon heeft de mogelijkheid een rechtshandeling van een onbevoegde vertegenwoordiger in stand te laten als hij meent daardoor gebaat te zijn. Dat weet ook de bank. Aan het niet betrekken van alle overboekingen in deze procedure, behoefde het hof niet noodzakelijk de gevolgtrekking te verbinden dat ING in de gehele periode het vertrouwen heeft gehad en mocht hebben dat een toereikende volmacht aan Ramkalup was verleend. De motiveringsklacht onder 3.j is gericht tegen rov. 4.7.7. Ook de aangevoerde omstandigheid dat Bera Holding geen incassomaatregelen tegen Ramkalup heeft getroffen, acht het hof niet relevant voor de te nemen beslissing. Deze klacht leidt niet tot cassatie. Ook hierbij gaat het om een omstandigheid achteraf. Deze kan hoogstens 2.24. van belang zijn in het kader van de vraag of Bera Holding geacht moet worden de rechtshandelingen van Ramkalup achteraf te hebben bekrachtigd. Zij mist relevantie voor het antwoord op de vraag of ING in de periode tussen oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 erop heeft vertrouwd en erop mocht vertrouwen dat aan Ramkalup een toereikende volmacht was verleend. Onderdeel 4 vergt enige toelichting. Zoals gezegd, stelt art. 3:61 lid 2 BW een dubbele eis: in de eerste plaats is vereist dat de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van de principaal (feitelijk) heeft aangenomen dat de pseudovertegenwoordiger over een toereikende volmacht beschikte. Daarnaast geldt het (normatieve) vereiste dat de wederpartij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Rov. 4.5 van HR 26 september 2003, NJ 2004, 460, aangehaald in het middelonderdeel, had betrekking op het eerstgenoemde vereiste. De Hoge Raad overwoog: 2.25. '(…) Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Hierbij verdient opmerking dat, indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het in de regel voor de hand zal liggen dat zij (die wederpartij) ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. (…)'. De klacht houdt in dat, voor zover 's hofs oordeel in rov. 4.7 en 4.8 (dat de door ING aangevoerde omstandigheden niet voldoende zijn om het beroep op schijn van volmachtverlening te honoreren), mede wordt gedragen door de overweging in rov. 2.26. 4.7.1, dat uit het (in 1.1.7 genoemde) memo van ING niet blijkt dat de thans aangevoerde omstandigheden daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat Bera Holding aan Ramkalup een toereikende volmacht had verleend, dat oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk. Het komt mij voor, dat in de feitelijke instanties geen strijd heeft bestaan over de vraag of ING daadwerkelijk heeft aangenomen dat Ramkalup (de pseudo-vertegenwoordiger) over een toereikende volmacht van Bera Holding beschikte. De regel uit het arrest van 26 september 2003 is niet door het hof geschonden. De rechtsstrijd in hoger beroep ging over de vraag of ING onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen 2.27. dat een toereikende volmacht was verleend. Als het hof in rov. 4.7.1 (in zijn redenering: ten overvloede) overweegt dat uit het memo niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht was verleend, wil dat niet zeggen dat de overige oordelen in rov. 4.7 en 4.8, omtrent het normatieve vereiste, daarop berusten. De motiveringsklacht aan het

slot van dit middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof bij de beantwoording van de zo-even genoemde vraag van beslissend belang heeft geacht dat niet alle omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep heeft gedaan, in het memo zijn genoemd. Zou het hof die mening zijn toegedaan, dan had het hof zich de behandeling van alle niet in het memo genoemde omstandigheden kunnen besparen. De slotsom is dat ook onderdeel 4 faalt. Onderdeel 5 heeft betrekking op een ander onderwerp. ING klaagt dat het hof, in strijd met art. 25 Rv, heeft verzuimd ambtshalve toepassing te geven aan het bepaalde in art. 3:35 en art. 3:69 BW. Deze klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen: uit de door ING gestelde feiten en omstandigheden volgt zonder meer dat Bera a. Holding de door Ramkalup verstrekte betalingsopdrachten heeft bekrachtigd, althans de schijn van bekrachtiging heeft gewekt. het hof had ten minste partijen de gelegenheid moeten geven zich uit te laten over de b. toepassing van art. 3:35 en art. 3:69 BW op de door ING gestelde feiten en omstandigheden. voor zover het hof van oordeel is, dat het daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden of, in strijd met art. 24 Rv, de feitelijke grondslag van het 2.28. c. verweer zou aanvullen, is dat oordeel onbegrijpelijk. De feiten en omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep heeft gedaan kunnen zowel leiden tot de slotsom dat sprake is van schijn van volmachtverlening als tot de slotsom dat Bera Holding de onbevoegd door Ramkalup verrichte rechtshandelingen heeft bekrachtigd [11.]. voor zover het hof van oordeel is dat uit het oordeel over het beroep op de schijn van volmacht zonder meer volgt dat Bera Holding de litigieuze betalingen niet heeft bekrachtigd, althans niet een toerekenbare schijn van bekrachtiging heeft gewekt, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Bij beantwoording d. van de vraag of sprake is van een bekrachtiging speelt immers geen rol dat ING (in strijd met de zorgplicht van de bank) heeft verzuimd de bevoegdheid van Ramkalup te controleren. Voor de beoordeling van het beroep op bekrachtiging geldt derhalve een minder strenge maatstaf dan die, welk het hof in rov. 4.6 hanteert (en in middelonderdeel 2 is bestreden). In de feitelijke instanties is niet door ING aangevoerd dat Bera Holding de omstreden overboekingen heeft bekrachtigd. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet 2.29. aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. In hoger beroep is niet door ING als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen beroep op bekrachtiging heeft gelezen in de stellingen van ING of in de vaststaande feiten. In ieder geval heeft het hof in de stellingen van ING niet een grief van die strekking gelezen[12.]. Om deze reden slaagt het middelonderdeel niet. Voor wat betreft de afzonderlijke klachten: De klacht onder a stuit af op hetgeen in de vorige alinea werd opgemerkt. De uitleg van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten â&#x20AC;&#x201D; oordeelt; de juistheid van diens uitleg kan in cassatie niet worden getoetst, anders dan op begrijpelijkheid van de redengeving. In dit geval is de redengeving niet onbegrijpelijk. De klacht onder b houdt verband met de regel dat de rechter procespartijen niet mag overvallen met een zgn. 'verrassingsbeslissing'[13.]. Indien de rechter in de stellingen van ING een impliciet verweer had willen lezen, inhoudende dat Bera Holding de omstreden overboekingen heeft bekrachtigd, terwijl Bera Holding zich ten processe 2.30. over die mogelijkheid niet had uitgesproken en op een zodanige uitleg ook niet â&#x20AC;&#x201D; bedacht behoorde te zijn, zou Bera Holding worden benadeeld in haar mogelijkheden om daarop te reageren. In dat geval had de rechter bij tussenbeslissing partijen in de gelegenheid behoren te stellen zich hierover uit te laten. Nu de rechtbank noch het hof in de stellingen of de grieven aanknopingspunten hebben gevonden voor een zodanige impliciete lezing, kwam het hof niet toe aan de toepassing van deze uit het beginsel van hoor en wederhoor voortvloeiende regel. De klacht onder c berust op een eigen appreciatie van de feiten, die klaarblijkelijk â&#x20AC;&#x201D; door het hof niet is gedeeld. Zoals gezegd is de redengeving van het hof niet onbegrijpelijk. In het arrest van 12 januari 2001, NJ 2001, 157, overwoog de Hoge

100

Raad over het onderscheid tussen schijn van volmachtverlening (vooraf) en bekrachtiging (achteraf): 'In vele gevallen kan een dergelijk scherp onderscheid in de praktijk niet worden gemaakt, hetgeen meebrengt dat dezelfde omstandigheden zowel bij de ene als bij de andere kwestie in de afweging kunnen worden betrokken.' Anders dan het cassatiemiddel veronderstelt, brengt dit rechtsoordeel niet mee dat feiten en omstandigheden die in aanmerking komen voor de schijn van volmachtverlening, door de rechter één op één kunnen worden overgeheveld naar de beoordeling of de onbevoegd verrichte handeling inmiddels is bekrachtigd, althans dat een schijn van bekrachtiging door de vertegenwoordigde is gewekt. —

De klacht onder d mist feitelijke grondslag omdat een oordeel, zoals in deze klacht bestreden, niet door het hof is gegeven.

2.31. De slotsom is dat het bestreden arrest in stand kan blijven. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Bera heeft bij exploot van 7 oktober 2005 ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat ING in strijd met de tussen partijen bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera de in de inleidende dagvaarding genoemde bedragen heeft overgemaakt op bankrekeningen toebehorende aan Bera B.V., dan wel Bera Commercials B.V. ING heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 28 december 2005 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 29 november 2006 voor recht verklaard dat ING in strijd met de tussen partijen bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera op 30 oktober 2003 een bedrag van € 135.000, op 18 december 2003 een bedrag van € 47.000, op 27 december 2003 een bedrag van € 5000 en op 19 maart 2004 een bedrag van € 20.0000 heeft overgemaakt op rekeningen toebehorend aan Bera B.V. dan wel Bera Commercials B.V. en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft ING hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 17 januari 2008 heeft het hof ING niet-ontvankelijk verklaard voorzover het hoger beroep is gericht tegen het tussenvonnis van 28 december 2005 van de rechtbank en het eindvonnis van 29 november 2006 van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Bera heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en voor Bera door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van ING heeft bij brief van 31 december 2009 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bera Holding, gevestigd in Suriname, is in 1998 opgericht door J. Berner en M. (i) Ramkalup . J. Berner houdt sinds 1999 alle aandelen in Bera Holding. Hij is als enige bevoegd Bera Holding te vertegenwoordigen. 3.1.

In april 2003 heeft J. Berner bij ING ten name van Bera Holding een bankrekening (ii) geopend met een daaraan gekoppelde depositorekening. J. Berner heeft daartoe een offerte van ING en een handtekeningenkaart ondertekend. De bankafschriften met betrekking tot de genoemde rekeningen zijn op verzoek van (iii) J. Berner steeds verstuurd aan het adres van in Nederland gevestigde vennootschappen waarin M. Ramkalup de zeggenschap heeft.

101

ING heeft in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 in opdracht van M. Ramkalup een aantal bedragen, in totaal tot een bedrag van € 210.000, van (iv) voornoemde rekeningen van Bera Holding afgeschreven ten gunste van vennootschappen van M. Ramkalup (te weten: Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.). (v)

J. Berner heeft in mei 2004 telefonisch aan ING meegedeeld dat met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn.

Op 4 juli 2005 heeft T. de Wit van ING een memo opgesteld betreffende een intern onderzoek naar klachten van Bera Holding over deze overboekingen. In dit memo is onder meer vermeld: 'Op 17 juni 2005 heb ik gesproken met mevrouw L. Reinard-Van Nelfsen, assistentaccountmanager MKB te Delft. (…) Zij kent M. Ramkalup als vertegenwoordiger van BERA Holding NV en de Nederlandse BV's BERA BV, BERA Distributies BV en BERA Commercials BV. (…) In februari 2005 ontving ING Bank Delft een mondelinge klacht van J. Berner , directeur van BERA Holding NV, waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten. In diezelfde periode verzocht J. Berner om de dagafschriften naar (…) Paramaribo te sturen. De dagafschriften van de rekening van BERA (…) werden tot (vi) dat moment gestuurd naar het adres van BERA Commercials BV (…) Rhoon. (…) Omdat J. Berner in Suriname verblijft werden alle contacten voor deze NV onderhouden door M. Ramkalup. Wanneer J. Berner in Nederland was, vergezelde hij M. Ramkalup naar de ING Bank. Omdat er vanaf de opening van de rekening van BERA Holding NV tot februari 2005 nimmer klachten waren over de door M. Ramkalup gegeven telefonische opdrachten was men bij ING Bank in de overtuiging dat M. Ramkalup bevoegd was om op te treden namens BERA Holding NV. (…) Na controle in het HAVIK systeem bleek dat J. Berner (…) van de opening van de rekening in april 2003 als enige bevoegd was op de rekening. M. Ramkalup was nimmer formeel bevoegd op de rekeningen van de holding.' Bera Holding heeft een verklaring voor recht gevorderd dat ING in strijd met de tussen partijen bestaande overeenkomst, immers zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van (een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van) Bera Holding, bedragen van € 3.2. 135.000, € 47.000, € 3.000, € 5.000 en € 20.000 (in totaal: € 210.000) heeft overgemaakt op bankrekeningen van Bera B.V. of Bera Commercials B.V. De rechtbank heeft de vordering van Bera Holding, behoudens het bedrag van € 3.000, toegewezen, en het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat M. Ramkalup niet bevoegd was over de rekening bij ING te beschikken. ING heeft tegen de vordering van Bera Holding primair als verweer gevoerd dat Bera Holding de schijn heeft gewekt dat M. Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte om haar te vertegenwoordigen en daarbij een beroep gedaan op de omstandigheden die zijn vermeld in rov. 4.4 van het bestreden arrest. Het hof heeft dit verweer verworpen (in rov. 4.6 tot en met 4.8). Hetgeen het hof heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. ING behoorde zich ervan te vergewissen of degene die opdracht gaf tot de overboekingen daartoe bevoegd was. ING heeft deze contractuele verplichting (a) verzaakt en kan slechts onder 'zeer bijzondere omstandigheden' een beroep doen op de schijn van volmachtverlening aan een derde. Het hof acht de door ING aangevoerde omstandigheden niet voldoende voor een beroep op art. 3:61 lid 2 BW, nog daargelaten dat uit het memo van 4 juli 2005 (zie hiervoor in 3.1 onder vi) niet blijkt dat de omstandigheden die ING aanvoert, (b) daadwerkelijk ten grondslag liggen aan vertrouwen dat aan M. Ramkalup een volmacht was verleend. Uit dat memo volgt slechts dat ING hem beschouwde als een vertegenwoordiger van Bera Holding en dat er nooit klachten waren over de door hem gegeven telefonische opdrachten. Aan het feit dat M. Ramkalup J. Berner heeft geïntroduceerd bij ING en hem vergezelde bij het ondertekenen van de offerte van ING en de handtekeningenkaart, (c) en dat Bera Holding haar bankafschriften naar (vennootschappen van) M. Ramkalup liet zenden, kon ING het gestelde vertrouwen niet ontlenen, reeds omdat M. Ramkalup

102

de handtekeningenkaart niet heeft ondertekend en ING daaruit had moeten afleiden dat hij niet bevoegd was betalingsopdrachten te verstrekken. Ook de handelingen van M. Ramkalup ter zake van de depositorekening en het openen van een dollarrekening ten name van Bera Holding op 15 januari 2004 kunnen het vertrouwen van ING niet rechtvaardigen, omdat zij niet heeft onderbouwd dat J. Berner van deze handelingen op de hoogte was. ING heeft onvoldoende onderbouwd dat J. Berner in februari en maart (2004) in Nederland was en dus kennis heeft genomen van de bankafschriften. Het feit dat Bera Holding ervoor heeft gekozen deze naar een adres in Nederland te laten sturen, maakt dit niet anders, omdat ING (d) daarmee bekend was en er dus rekening mee moest houden dat J. Berner met vertraging van die afschriften kennis zou nemen. Daarom kan artikel 12 van de algemene voorwaarden, dat inhoudt dat Bera Holding terstond na ontvangst van de afschriften de juistheid daarvan moest controleren, niet tot een ander oordeel leiden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van ING dat J. Berner het verloop van de rekening kon controleren door middel van 'Electronic Banking' omdat deze stelling te laat is aangevoerd. (e)

De door Bera Holding aan M. Ramkalup verleende achtergestelde lening is niet relevant.

De omstandigheid dat Bera Holding in april 2004 door tussenkomst van M. Ramkalup (f) â&#x201A;Ź 50.000 heeft laten overboeken, leidt niet tot een ander oordeel, omdat Bera Holding daartoe een schriftelijke opdracht heeft verstrekt aan ING. Dat niet alle onbevoegd door M. Ramkalup gegeven betalingsopdrachten in de (g) procedure zijn betrokken, is niet doorslaggevend, temeer omdat Bera Holding onweersproken heeft gesteld dat zij daarmee niet bekend was. Ook het feit dat Bera Holding geen incassomaatregelen jegens M. Ramkalup heeft (h) getroffen, acht het hof niet relevant voor de beantwoording van de vraag of Bera Holding de schijn van bevoegdheid van M. Ramkalup heeft gewekt. Het middel richt zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen de voormelde oordelen van het hof. Bij de beoordeling van de door ING aangevoerde stellingen moet uitgangspunt zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval ING gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan M. Ramkalup op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Bera Holding komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid 3.4. kan worden afgeleid. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het dit uitgangspunt heeft miskend en bij zijn oordeel is uitgegaan van een te strenge maatstaf door, zoals hiervoor in 3.3 onder (a) vermeld, slechts onder 'zeer bijzondere omstandigheden' een beroep op schijn van volmachtverlening toelaatbaar te oordelen. Mocht het hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan heeft het zijn verwerping van het primaire verweer van ING ontoereikend gemotiveerd. Daartoe overweegt de Hoge Raad het volgende. Het door ING aangevoerde primaire verweer, waarover het hof opnieuw had te oordelen, houdt klaarblijkelijk in dat zij op grond van omstandigheden die voor risico van Bera Holding komen, heeft mogen aannemen dat, ondanks het feit dat uit de handtekeningenkaart blijkt dat alleen J. Berner bevoegd was namens Bera Holding te handelen, M. Ramkalup volmacht had gekregen tot het geven van betalingsopdrachten met betrekking tot de beide in april 2003 geopende rekeningen van Bera Holding bij ING. Daarbij verdient opmerking dat in dit geding vaststaat dat M. Ramkalup bij Bera Holding was betrokken. Voorts is van belang dat de bankafschriften van deze rekeningen op verzoek van Bera Holding naar het bedrijfsadres van M. Ramkalup werden verzonden. 3.5. Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan dit laatste niet leiden tot het oordeel dat ING ermee rekening moest houden dat Bera Holding met vertraging van de bankafschriften kennis zou nemen. Niet alleen heeft het hof hiermee miskend dat het feit dat Bera Holding zelf opdracht heeft gegeven die afschriften naar het bedrijfsadres van M. Ramkalup te zenden ertoe leidt dat deze vertraging voor haar risico komt, doch het hof heeft ook eraan voorbijgezien dat het aan Bera Holding was uitvoering te geven aan de ingevolge artikel 12 van de algemene voorwaarden op haar rustende verplichting de bankafschriften tijdig (terstond na ontvangst) op juistheid te controleren, en dat ING niet behoefde te onderzoeken of zij dit ook deed. In het algemeen ligt het voor de hand dat deze controle plaatsvindt op het adres waarheen de bankafschriften worden verstuurd. Het hof had op

103

grond van dit een en ander ook de stelling van ING in zijn beoordeling moeten betrekken dat Bera Holding niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de gewraakte overschrijvingen, met de daaraan volgens ING verbonden rechtsgevolgen, die mede van belang kunnen zijn in het licht van de overige omstandigheden zoals die door ING zijn aangevoerd. De hierop gerichte klachten van het middel slagen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 januari 2008; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Bera Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 469,62 aan verschotten en € 2600 voor salaris. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

CvD, § 3.9 en 4.15; MvG, § 2.13; Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (vii), (viii) en (ix) en 2.8 (i) en (iv).

[2.] CvD, § 3.11–12, 4.7–8; MvG, § 2.17–18, 3.2 (iv). [3.] MvA, § 17. [4.] CvD, § 4.15. [5.] Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (ii) en 2.8 (ii). [6.] CvD, § 3.4; MvG, § 3.2 (ii); Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (v). [7.] MvG, § 3.27 (iii) en (v); Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.10 (ii) en (iii). [8.] Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.10 (iv). [9.] Akte uitlating producties d.d. 24 mei 2006, § 12; MvA, § 17. Aantekeningen voor comparitie van 28 februari 2006, derde pagina, tweede alinea (gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 februari 2006).

[10.]

[11.] Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.9. [12.]

MvG, § 3.27 en 3.28; Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (ii) tot en met (vii).

[13.] Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (iii) en 2.8 (iii). [14.] Aantekeningen voor comparitie van 28 februari 2006, derde pagina, tweede alinea. [15.] Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.9. [16.] CvA, § 2.10; CvD, § 3.7; MvG, § 2.6 en 2.11. [17.]

CvA, § 2.14 en 4.6 (vii); CvD, § 4.9; MvG, § 3.37 (ii); Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.10 (v).

[18.] CvD, § 3.4; MvG, § 3.2 (ii); Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (v). [19.] CvA, § 2.17; CvD, § 5.4 (ii); MvG, § 3.37 (iv). [20.] Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.10 (ix). Voetnoten "Conclusie" [1.] Zie het bestreden arrest onder 4.1. [2.] LJN AZ6123. [3.] Zie ook: PG Boek 3, p. 265 en 267. Zie over de schijn van volmachtverlening: Asser/Van der Grinten-Kortmann, 2-I, 2004, nr. 37– [4.] 42; A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, Deventer: Kluwer 2000, p. 15–21; A.C. van Schaik, Volmacht, (Mon. NBW B5), Deventer: Kluwer 1999, p. 63–70. [5.]

Zie onder meer: E. Tjong Tjin Tai, Schijnvolmacht en vertrouwensbeginsel, NTBR 2003, p. 290 – 297; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Vertrouwen van de wederpartij staat voorop,

104

Adv.bl. 2005, p. 12 – 16. Zie D. Busch e.a. (red.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 141 – 147. Voor een uitvoerige [6.] rechtsvergelijking: D. Busch en L.J. Macgregor (red.), The Unauthorised Agent, Perspectives from European and Comparitive Law, Cambridge: University Press 2009, i.h.b. p. 395 – 403. [7.] Zie hierover ook nog: P. Memelink, De verkeersopvatting, diss. 2009, p. 153 – 154. [8.] MvA 17 en 18. [9.] MvG 2.6 en 2.11. [10.] MvA onder 68. [11.] Het middel verwijst naar HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157. [12.] Vgl. Asser procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, 2009, nr. 174. [13.] Zie bijv. rov. 3.2 van HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS.

105

NJ 2012/390: Onbevoegde vertegenwoordiging; toerekenbare schijn van volmachtverlening?; art. 3:61 lid 2 BW; maatstaf; redelijkheid en billijkheid v... Instantie:

Hoge Raad

Datum:

3 februari 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion

Zaaknr:

10/02734

Conclusie:

A-G mr. P. Vlas

LJN:

Noot: T.F.E. Tjong Tjin Tai Wetingang: BW art. 3:61, 6:248; Rv art. 24

BU4909

Roepnaam: Fujitsu/Exel

Essentie Onbevoegde vertegenwoordiging; toerekenbare schijn van volmachtverlening?; art. 3:61 lid 2 BW; maatstaf; redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW is te onderscheiden van het beroep op art. 3:61 lid 2 BW. Door het beroep op art. 6:248 lid 2 buiten behandeling te laten, heeft het hof in strijd met art. 24 Rv gehandeld. Voor toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook plaats zijn ingeval van gerechtvaardigd vertrouwen op de bevoegdheid op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een ‘toedoen’ van de achterman is daarvoor niet noodzakelijk (vgl. HR 19 februari 2010, NJ 2010/115). Samenvatting Tussen (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie, Exel, en (de rechtsvoorgangster van) Fujitsu Technology Solutions International B.V. (FTSI), is een overeenkomst gesloten op grond waarvan Exel goederen voor FTSI heeft opgeslagen en vervoerd. Aan FTSI zijn twee naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting opgelegd, nu FTSI volgens de Belastinginspecteur niet kon aantonen dat de door FTSI in Nederland ingevoerde producten daadwerkelijk zijn vervoerd naar afnemers buiten Nederland. FTSI heeft EFM, een dochtermaatschappij van Exel, verzocht de daarvoor relevante CMR-vrachtbrieven ter beschikking te stellen. FTSI heeft de vordering tot schadevergoeding jegens Exel gecedeerd aan eiseres tot cassatie, Fujitsu. Fujitsu heeft een schadevergoeding gevorderd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de overeenkomst is aangevuld door een addendum waarin voor Exel een bewaarplicht voor de CMR-vrachtbrieven van zes jaar is opgenomen en de verplichting deze desgewenst aan FTSI ter beschikking te stellen. De vrachtbrieven zijn echter niet aan FTSI ter beschikking gesteld. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, waartoe het hof heeft overwogen dat FTSI de vrachtbrieven niet binnen de bewaartermijn heeft verzocht aan Exel maar aan EFM. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel. Fujitsu heeft aangevoerd dat, indien de wetenschap van het feit dat zij EFM had verzocht om de terbeschikkingstelling van de vrachtbrieven, niet op de voet van art. 3:61 lid 2 BW kan worden toegerekend aan Exel, het laatstgenoemde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrijstaat zich erop te beroepen dat dit verzoek tot EFM was gericht, en niet tot Exel. Dit beroep op art. 6:248 lid 2 BW is te onderscheiden van het door het hof behandelde beroep op art. 3:61 lid 2 BW. Het hof, dat uitsluitend het beroep van Fujitsu op art. 3:61 lid 2 BW heeft behandeld, heeft dus in strijd met art. 24 Rv. het beroep van Fujitsu op art. 6:248 lid 2 BW onbehandeld gelaten. Voor toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook plaats zijn in geval Fujitsu gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van EFM van dit verzoek kennis te nemen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een "toedoen" van de achterman zoals door het hof verlangd, is daarvoor niet noodzakelijk (HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115). Partij(en) De vennootschap naar vreemd recht Fujitsu Retirement Management Inc., voorheen genaamd Fujitsu Technology Solutions International Corporation, te Sunnyvale, Californië, Verenigde Staten van Amerika, eiseres tot cassatie, adv.: mr. K.G.W. van Oven, [behandelend advocaten: mr. F.E. Vermeulenen mr. B.F. Assink; red.] tegen

106

Exel Group Holdings (Nederland) B.V., te Veghel, verweerster in cassatie, adv.: mr. L. Kelkensberg. Voorgaande uitspraak Hof: 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep Het gaat in dit geding samengevat om het volgende. Amdahl Nederland B.V. (Amdahl) heeft in 1993 een overeenkomst gesloten met Dutch Air B.V. (Dutch Air) op grond waarvan Dutch Air goederen voor Amdahl heeft opgeslagen en vervoerd. In een (volgens FTSI wel, maar volgens Exel Group niet overeengekomen) addendum op die overeenkomst van februari 1999 is bepaald dat Dutch Air de CMR-vrachtbrieven gedurende 6 jaar dient te bewaren (hierna: de bewaarovereenkomst). De overeenkomst is in juni 2000 beĂŤindigd. In (2004 en) 2005 heeft FTSI B.V. (een dochtervennootschap van FTSI), als rechtsopvolgster 4.1. van Amdahl, EFM verzocht om afgifte van de vrachtbrieven met betrekking tot de periode van februari 1999 tot juni 2000. EFM heeft die vrachtbrieven niet overgelegd. Exel Group is de rechtsopvolgster van Dutch Air. EFM was (van december 2003 tot december 2008) een dochtervennootschap van Exel Group. FTSI B.V., later als procespartij opgevolgd door FTSI, heeft Exel Group en EFM in rechte aangesproken tot schadevergoeding, bestaande in een bedrag dat FTSI aan de fiscus heeft betaald omdat niet kon worden aangetoond dat Amdahl terecht het 0%-tarief voor de BTW had toegepast. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen zijn de grieven gericht. De vordering tegen EFM op grond van wanprestatie De vordering was in eerste aanleg gebaseerd op toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van contractuele verplichtingen. FTSI heeft in eerste aanleg erkend dat EFM niet (de rechtsopvolgster van) haar contractspartij was, en heeft daarom de 4.2. hoofdvordering jegens EFM uitdrukkelijk prijsgegeven. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de hoofdvordering jegens EFM werd afgewezen, is in appel niet opgekomen. Deze vordering speelt dan ook verder geen rol. De vordering tegen EFM op grond van onrechtmatige daad In appel heeft FTSI de grondslag van haar eis vermeerderd en de schadevergoeding tevens gevorderd op grond van onrechtmatige daad. Zij stelt dat EFM frequent en stelselmatig contact met haar heeft onderhouden over de bewaarovereenkomst, waarbij 4.3. zij zich willens en wetens heeft gepresenteerd als de wederpartij van FTSI. Daardoor heeft EFM bewerkstelligd dat FTSI haar verklaring tot de verkeerde partij heeft gericht. EFM heeft die verklaring ook niet doorgegeven aan Exel Group. EFM heeft aldus tezamen met Exel Group misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen hen beiden. EFM heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Zij stelt dat de vordering tegen haar in eerste aanleg is prijsgegeven, en dat deze niet kan herleven op een andere grondslag. Voorts ontkent EFM dat zij zich willens en wetens heeft gepresenteerd als 4.4. wederpartij van FTSI; zij heeft op de verzoeken van FTSI slechts geantwoord dat zij zou trachten de vrachtbrieven op te sporen, onder voorbehoud van alle rechten. EFM kende de overeenkomst niet, en had tijd nodig om een en ander uit te zoeken. Zij had ook geen verplichting om mee te delen dat FTSI bij Exel Group moest zijn. Het verzet van EFM tegen de vermeerdering van de grondslag van de eis is terecht voorgesteld. FTSI heeft in eerste aanleg uitdrukkelijk afstand gedaan van de 4.5. hoofdvordering. Daarmee is niet te verenigen dat zij in hoger beroep dezelfde (hoofd)vordering op een andere grondslag opnieuw instelt. Ook al zou dat anders zijn, dan zou de vordering overigens ook niet slagen. Op zichzelf is wel juist dat EFM niet meteen heeft aangegeven dat zij niet de rechtsopvolgster was van Amdahl, maar dat kan op zichzelf niet als onrechtmatig worden beschouwd. Dat zou wellicht anders zijn indien zou moeten worden aangenomen dat EFM zich van de aanvang af realiseerde dat FTSI bij haar aan het verkeerde adres was, en FTSI bijvoorbeeld bewust aan het lijntje heeft gehouden om de vordering tegen Exel Group te laten 4.6. verjaren. Dat daarvan sprake is geweest, blijkt evenwel nergens uit. Voor zover FTSI dat heeft bedoeld te stellen, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. Immers blijkt uit het handelen van EFM veeleer dat zij aanvankelijk, evenals FTSI, uitging van de onjuiste veronderstelling dat zijzelf de contractspartij was. In dit verband is van belang dat FTSI zich eigener beweging tot EFM heeft gewend, en dat EFM daarop heeft gereageerd. Dat EFM zelf iets heeft gedaan om FTSI op het idee te brengen dat EFM haar

107

wederpartij was, is gesteld noch gebleken. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat EFM jegens FTSI onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering jegens Exel Group op grond van wanprestatie; de grieven 4.7.

Deze vordering is door de rechtbank afgewezen. FTSI heeft tegen die beslissing grieven aangevoerd.

De eerste grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.4. van het eindvonnis, waar de rechtbank overweegt dat van schending van de bewaarplicht door Exel Group slechts sprake kan zijn, indien FTSI binnen een termijn van 6 jaar CMR-vrachtbrieven bij Exel Group heeft opgevraagd en Exel Group deze vervolgens niet binnen 24 uur ter beschikking heeft gesteld. Indien de vrachtbrieven niet binnen de termijn bij Exel Group zijn opgevraagd, is Exel Group na ommekomst van die termijn bevrijd van haar 4.8. bewaarplicht. FTSI stelt in haar toelichting dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat Exel Group na ommekomst van de bewaartermijn de documenten niet zonder meer zou mogen vernietigen. Voorts staat vast, aldus FTSI, dat de vrachtbrieven in het ongerede zijn geraakt, zodat Exel Group ze ook niet zou hebben kunnen teruggeven, indien daarom tijdig was gevraagd. De strekking van de bewaartermijn is niet om Exel Group te vrijwaren van de gevolgen van haar eigen evidente tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst, zo stelt FTSI. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er pas sprake kan zijn van relevant tekortschieten, indien Exel Group de stukken niet produceert nadat haar daarom is gevraagd. Vanzelfsprekend dient Exel Group ook de stukken te bewaren waarnaar niet wordt gevraagd, maar indien die stukken kwijt raken, heeft dat geen schadelijke 4.9. gevolgen; naar die stukken is immers niet gevraagd. Het is dan wel een tekortkoming, maar die kan niet leiden tot schadevergoeding. De verplichting om de stukken gedurende tenminste 6 jaar te bewaren, impliceert dat zij daarna niet langer bewaard behoeven te worden. Zijn de stukken dan niet meer beschikbaar, dan is dus geen sprake van enige tekortkoming. Een en ander brengt mee dat de grief niet opgaat. De tweede grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.8 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat en waarom van een tekortkoming in de nakoming van de bewaarplicht van de zijde van Exel Group niet is gebleken. FTSI voert in haar toelichting aan dat zij niet heeft verzuimd te stellen dat zij de vrachtbrieven bij Exel Group heeft — opgevraagd (mvg 85); dat haar verzoeken aan EFM moeten worden beschouwd als verzoeken aan Exel Group, omdat EFM de schijn heeft gewekt dat zij bevoegd was om Exel Group te (1) vertegenwoordigen; Exel Group heeft aan het in stand houden van die schijn bijgedragen (mvg 56 in verbinding met 86 e.v.); en omdat 4.10.

het handelen van EFM aan Exel Group moet worden toegerekend (mvg 57. e.v.). FTSI hecht in dit verband belang aan haar stellingen dat Exel en EFM onduidelijkheid hebben laten bestaan over wie rechtsopvolger was — (a) van Dutch Air, terwijl Exel Group FTSI op grond van de overeenkomst over de rechtsopvolging had moeten informeren; (2)

(b)

dat die rechtsopvolging in het Handelsregister niet gemakkelijk is te achterhalen;

(c) dat EFM zich bij herhaling als contractspartij heeft gepresenteerd; dat Exel Group en/of EFM na ontvangst van de brief van 15 juli 2005 (waarin FTSI voor het eerst schriftelijk aan EFM verzocht om toezending van de (d) vrachtbrieven) aan FTSI had moeten berichten dat niet EFM maar Exel Group de rechtsopvolger van Dutch Air is. FTSI heeft gesteld dat zij haar verzoeken heeft gericht aan werknemers van EFM. Het hof is met de rechtbank eens dat FTSI niet heeft gesteld dat zij deze verzoeken heeft gericht aan (werknemers van) Exel Group. Het hof onderschrijft daarom ook de 4.11. overweging van de rechtbank dat FTSI dat heeft verzuimd te stellen (waarbij het woord ‘verzuimen’ slechts betekent nalaten, en geen waardeoordeel inhoudt). In dat opzicht faalt de grief.

108

Gesteld noch gebleken is dat EFM door Exel Group gevolmachtigd was om Exel Group te vertegenwoordigen. Voor zover EFM Exel Group zou hebben vertegenwoordigd, door zich in plaats van Exel Group op te werpen als wederpartij van FTSI, zou zij dat derhalve onbevoegdelijk hebben gedaan. Exel Group zou door dat onbevoegd handelen desalniettemin zijn gebonden, indien zijzelf door verklaringen of gedragingen (die ook in een nalaten kunnen bestaan) aanleiding heeft gegeven voor de veronderstelling dat EFM bevoegd was om haar te vertegenwoordigen, zo is bepaald in art. 3:61 lid 2 BW. FTSI stelt echter niet welke verklaringen of gedragingen van Exel Group haar hebben doen veronderstellen dat EFM bevoegd was om Exel Group te vertegenwoordigen. Zij 4.12. stelt wel (mvg 56.) dat ‘moet worden aangenomen’ dat haar verklaringen aan EFM ook Exel Group hebben bereikt, maar waarom dat zou moeten worden aangenomen, legt zij niet uit. Indien Exel Group van de verzoeken van FTSI op de hoogte was, zou haar nalaten om FTSI mee te delen dat zijzelf de rechtsopvolgster was dan Dutch Air, wellicht kunnen worden aangemerkt als een gedraging waardoor de indruk van vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt gewekt. Dat Exel Group daarvan op de hoogte was, is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. FTSI stelt voorts (mvg 57.) dat Exel Group heeft bijgedragen aan het in stand houden van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar in welke verklaringen of gedragingen die bijdrage moet worden gevonden, wordt evenmin uitgelegd. FTSI beroept zich tevens op rechtspraak waarin is uitgemaakt dat de pseudogevolmachtigde tevens gebonden kan zijn, wanneer de onjuiste veronderstelling ten aanzien van de bevoegdheid niet is gewekt door het wel bevoegde orgaan, maar zich andere omstandigheden voordoen waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de pseudo-gevolmachtigde behoort te komen, zoals ‘de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, als gevolg van 4.13. onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen, voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken.’ (HR 27 november 1992, NJ 1993/287) FTSI stelt in dit verband dat de rechtsopvolging van Dutch Air als gevolg van een aantal juridische fusies haar onduidelijk was, dat Exel Group en EFM deel uitmaakten van een complexe groepsstructuur en dat EFM een dochter was van Exel Group. De bedoelde rechtspraak heeft tot gevolg dat een rechtspersoon aansprakelijk kan worden geacht voor het handelen van een ander(e rechtspersoon), terwijl hij daarvan weliswaar niet op de hoogte behoefde te zijn maar dat handelen hem niettemin wordt toegerekend wanneer hij de omstandigheden die ertoe leidden dat de onzekere situatie kon ontstaan c.q. voortbestaan niet heeft voorkomen. Dat verstrekkende gevolg brengt mee dat niet snel kan worden aangenomen dat handelen van de één leidt tot gebondenheid van de ander, zonder diens toedoen. In dit geval is in ieder geval al geen sprake van onduidelijke, onoverzichtelijke of ontoegankelijke regelingen. Dat Exel Group en EFM deel uitmaken van een ondoorzichtige groep van organisaties, waardoor voor buitenstaanders niet valt te onderkennen met welke rechtspersoon binnen de groep zij van doen hebben, heeft FTSI niet gesteld; integendeel is voor FTSI steeds duidelijk geweest dat zij communiceerde met EFM. 4.14. Bovendien staat vast dat uit het Handelsregister blijkt dat Exel Group de rechtsopvolgster is van Dutch Air, terwijl daaraan niet kan worden ontleend dat EFM de rechtsopvolgster van Dutch Air zou zijn. Eventuele verwarring daarover moet daarom voor rekening van FTSI blijven, te meer nu FTSI niet stelt op welke wijze Exel Group aan die verwarring zou hebben bijgedragen. Het hof is met de rechtbank eens dat uit art. 17 lid 2 van de overeenkomst, met betrekking tot het doorgeven van adreswijzigingen, niet voortvloeit dat Dutch Air of Exel Group een gewezen contractspartner van rechtsopvolgingen op de hoogte dient te stellen. Het argument van FTSI dat Exel Group en/of EFM na de ontvangst van de brief van 15 juli 2005 aan FTSI had moeten berichten dat niet EFM maar Exel Group de rechtsopvolgster van Dutch Air is, snijdt evenmin hout. Ten aanzien van Exel Group is immers niet gebleken dat zij van die brief op de hoogte was; ten aanzien van EFM geldt hetgeen hiervoor sub 4.6 is overwogen. 4.15. Het recente arrest HR 19 februari 2010, LJN BK7671 (NJ 2010/115; red.), maakt het

109

bovenstaande niet anders. Immers wordt in dat arrest belang gehecht aan de omstandigheid dat de pseudovolmachtgever (zelf) opdracht had gegeven om bankafschriften te zenden naar het adres van de pseudogevolmachtigde, terwijl het voorts aan de pseudovolmachtgever was om uitvoering te geven aan zijn verplichting om de bankafschriften tijdig op juistheid te controleren. Derhalve ging het ook in dat geval om gedragingen (waaronder ook nalaten) van de pseudovolmachtgever zelf, en niet slechts om door de pseudogevolmachtigde, zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, gewekte schijn. 4.16. Op grond van het bovenstaande faalt grief 2. De vordering jegens Exel Group op grond van onrechtmatige daad Exel Group heeft zich verzet tegen de vermeerdering van de grondslag van de eis. Zij stelt daartoe dat het aanvoeren van een geheel nieuwe grondslag een te vergaande uitbreiding van de rechtsstrijd oplevert, waardoor zij onredelijk wordt bemoeilijkt in haar verdediging, haar een instantie wordt ontnomen en de procedure onredelijk wordt 4.17. vertraagd, hetgeen in strijd is met een goede procesorde. Het hof gaat aan deze bezwaren voorbij. In beginsel is eisvermeerdering bij grieven immers toegestaan. De vermeerderde eis is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex, en Exel Group heeft de gelegenheid gehad en gebruikt om op de vermeerderde eis te reageren. De eisvermeerdering wordt ten aanzien van Exel Group dus toegestaan. In het kader van de vermeerdering van de grondslag van de eis stelt FTSI dat Exel Group jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door toe te staan, althans niet te verhinderen dat EFM naar voren trad als wederpartij zonder dat te zijn, en daardoor 4.18. bewerkstelligde dat FTSI zich tot de verkeerde wendde; EFM zou hebben moeten weten dat Exel Group niet zou kunnen nakomen, aldus FTSI. Exel Group zou voorts misbruik maken van het identiteitsverschil tussen beide vennootschappen. FTSI stelt echter niet waaruit blijkt dat Exel Group ervan op de hoogte was of moest zijn dat er tussen EFM en FTSI werd gecommuniceerd over de uitvoering van de overeenkomst met Dutch Air. Dat Exel Group daarvan op de hoogte was, hetgeen zij ontkent, blijkt ook overigens nergens uit. Daarop strandt de onderhavige vordering. 4.19. Indien Exel Group immers niet op de hoogte was, heeft zij ook niets toegestaan, en kan haar niet worden verweten dat zij het handelen van EFM niet heeft verhinderd. FTSI heeft voorts onvoldoende toegelicht op welke wijze Exel Group misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen EFM en haar. 5. Slotsom Het vorenstaande voert tot de conclusie dat het eindvonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en de vermeerderde eis moet worden afgewezen. Evenals de rechtbank (rechtsoverweging 4.3 van het eindvonnis) kan het hof in het midden laten in 5.1. hoeverre de overige verweren van Exel Group en EFM gegrond zijn. Tegen de tussenvonnissen zijn geen grieven aangevoerd, zodat FTSI in haar hoger beroep tegen die vonnissen niet-ontvankelijk moet worden geacht. FTSI heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. Uit het bovenstaande is echter gebleken dat FTSI haar stellingen, voor zover relevant, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, 5.2. zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. FTSI heeft haar bewijsaanbod ook niet gespecificeerd. Het hof gaat aan dat aanbod daarom voorbij. 5.3.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt FTSI veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart FTSI niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 25 juli 2007 en 26 september 2006; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 november 2008; veroordeelt FTSI in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Exel Group en EFM begroot op â&#x201A;Ź 13.740 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â&#x201A;Ź 6174 voor griffierecht; wijst af het meer of anders gevorderde. Cassatiemiddel: Klachten

110

Het Hof heeft in rov. 4.10 tot en met 4.15 (in het bijzonder rov. 4.13 t/m 4.15) bij zijn verwerping van Fujitsu's tweede grief de in rov. 4.10 gedeeltelijk weergegeven stelling, dat het handelen van EFM aan haar moedervennootschap Exel Group Holding moet worden toegerekend, klaarblijkelijk uitsluitend beoordeeld (en verworpen) met het oog op de vraag of EFM (door zich in plaats van Exel Group Holdings op te werpen als Fujitsu's wederpartij) [8.] is 1. opgetreden als vertegenwoordiger van Exel Group Holdings en de vraag of Exel Group Holdings, ondanks het ontbreken van een door haar aan EFM verleende volmacht en een bijdrage aan het ontslaan of de instandhouding van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van EFM, niettemin als pseudovolmachtgever aan het handelen van EFM is gebonden. Aldus heeft het hof in strijd met artikel 24 Rv nagelaten te beslissen op Fujitsu's betoog dat in de gegeven omstandigheden van het geval Fujitsu's verzoek tot afgifte van CMR's aan EFM, ook als geen sprake is van een volmacht of van volmachtschijn, moet worden geacht mede te zijn gedaan aan Exel Group Holdings althans de rechtsgevolgen van dat verzoek Exel Group Holdings dienen te treffen. Fujitsu heeft zich daartoe, behalve op toerekening van de bij EFM aanwezige wetenschap van Fujitsu's verzoek tot afgifte van de CMR's, beroepen 1.1. op de redelijkheid en billijkheid die haar (postcontractuele) rechtsverhouding met Exel Group Holdings beheersen. Deze van haar beroep op volmacht(schijn) wezenlijk verschillende grond voor betwisting van het beroep van Exel Group Holdings op het zijn verstreken van de contractuele bewaartermijn, is tijdig en kenbaar voor Exel Group Holdings en de appelrechter aangevoerd (MvG nrs. 57, 59 en 81, jo CvR nr. 44 en Plta nrs. 20 c.v.) en diende het Hof overigens op de voet van artikel 25 Rv ook ambtshalve als rechtsgrond voor Fujitsu's verweer aan te vullen. Voor zover het hof in rov. 4.13 t/m 4.15 heeft, bedoeld te oordelen over de door Fujitsu ingeroepen toerekening van EFM's kennis van het verzoek om afgifte van CMR's aan Exel Group Holdings, heeft het Hof (i.h.b. in rov. 4.14) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, het Hof heeft — zich beperkend tot de in rov. 4.13 bedoelde rechtspraak over aan een pseudo-gevolmachtigde toerekenbare volmachtschijn — tot uitgangspunt genomen, kort gezegd, dat een rechtspersoon krachtens die rechtspraak aansprakelijk kan worden geacht voor het handelen van een ander(e rechtspersoon), zonder dat hij daarvan op de hoogte behoeft te zijn, en dat dit verstrekkende gevolg meebrengt dat niet snel kan worden aangenomen dat handelen van de één leidt tot gebondenheid van de ander, zonder diens toedoen. Aldus heeft het Hof miskend dat Fujitsu met de door haar ingeroepen toerekening resp. redelijkheid en billijkheid geen (te voren niet bestaande) 1.2. aansprakelijkheid resp. gebondenheid van Exel Group Holdings nastreeft, maar zich daarmee verweert tegen het beroep van Exel Group Holdings op een contractueel beding dat er in 's Hofs uitleg in rov. 4.9 op neerkomt dat pas sprake is van een (relevante, tot schadevergoeding verplichtende) tekortkoming in de nakoming van de bewaarplicht, indien aan Exel Group Holdings binnen zes jaar om afgifte van de CMR's is gevraagd, hoewel vaststaat dat de CMR's al ruim vóór het verstrijken van de contractuele bewaartermijn in het ongerede zijn geraakt. Het Hof heeft aldus een rechtens onjuiste, want te strenge maatstaf aangelegd voor de toerekening van EFM's kennis aan haar moedervennootschap Exel Group Holdings resp. voor Fujitsu's op de voet van artikel 6:2 lid 1 en/of 2 resp. 6:248 lid 1 en/of 2 BW te beoordelen verweer tegen het beroep van Exel Group Holdings op voormeld contractueel beding. Het Hof heeft voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.13 t/m 4.15 te oordelen dat het handelen van een dochtervennootschap uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedervennootschap, indien sprake is van gedragingen (waaronder begrepen een nalaten) van die moedervennootschap, zoals een (mede) door haar gecreëerde of in stand gehouden verwarring over wie rechtsopvolgster was van Dutch Air B.V. In zijn algemeenheid is rechtens onjuist dat een (rechts)persoon steeds (ook) eigen gedragingen heeft moeten verrichten (waaronder een nalaten), wil deze (rechts)persoon op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen worden beperkt in haar beroep op een 1.3. contractueel beding en/of de kennis van een andere (rechts)persoon aan haar te kunnen worden toegerekend, in die zin dat zij rechtens moet worden geacht over diezelfde kennis te beschikken. Deze rechtsgevolgen kunnen, mede gelet op artikel 3:12 BW, naar verkeersopvattingen ook voor risico van de eerstbedoelde (rechts)persoon komen zonder dat zij eigen gedragingen (waaronder een nalaten) heeft verricht, waardoor verwarring is ontstaan over haar identiteit als rechtsopvolger van een door juridische fusie verdwenen contractuele wederpartij. Zulks klemt te meer, indien, zoals in dit geval, een contractueel beding wordt ingeroepen door een moedervennootschap van een in een groep en dus onder (haar) centrale leiding verbonden dochtervennootschap, die tijdig tot nakoming van een

111

verbintenis van haar moeder is aangesproken. Het Hof heeft in elk geval een onbegrijpelijke althans ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door niet (kenbaar) te responderen op de niet op een ‘toedoen’ van Exel Group Holdings berustende feiten en omstandigheden, die Fujitsu aan haar beroep op toerekening en de redelijkheid en billijkheid ten grondslag heeft gelegd (zie de inleiding en voorts onderdeel 2 hieronder). Het Hof heeft in rov. 4.10 t/m 4.15 (i.h.b. rov. 4.14) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door in de gegeven omstandigheden van het geval, zoals weergegeven in de inleiding hierboven, toerekening van EFM's kennis van Fujitsu's verzoek om afgifte van CMR's resp. het beroep van Fujitsu op de redelijkheid en billijkheid af te wijzen en geen (kenbare, laat staan toereikend gemotiveerde) rekenschap te geven van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden. Fujitsu had geen aanleiding om (bijvoorbeeld in het handelsregister) te controleren of EFM wel rechtsopvolgster van haar voormalige contractspartij was. De medewerkers van EFM meenden immers, naar het Hof in rov. 4.6 vaststelt, dat EFM contractspartij was. EFM presenteerde zich als Fujitsu's contractspartij en liet ongecorrigeerd Fujitsu's e nadrukkelijke mededeling dat zij ervan uitging dat EFM haar wederpartij was onder de (1 ) Bewaarnemingsovereenkomst.[9.] 's Hofs oordeel in rov. 4.14 dat eventuele verwarring over de vraag wie rechtsopvolgster was van Dutch Air B.V. voor Fujitsu's rekening moet blijven, gaal hieraan ten onrechte voorbij en vernauwt de betekenis van de brief van 15 juli 2005 ten onrechte tot de vraag of Exel Group Holdings daarop had moeten reageren. EFM's Customs Department fungeerde, naar Fujitsu begreep en mocht begrijpen, als dienst voor de gehele groep en dus ook voor Exel Group Holdings. Het Customs Department was kennelijk belast met de uitvoering van overeenkomsten zoals de Bewaarovereenkomst, welke uitvoering zij dan ook tussen 2004 en 2006 op zich heeft genomen. Voorts was er, naar Fujitsu in haar memorie van grieven nadrukkelijk en onbestreden heeft gesteld, in de relevante periode 2004–2006 sprake van een gehele of gedeeltelijke personele unie van het bestuur van EFM en het bestuur van Exel Group (2e) Holdings.[10.] Exel Group Holdings moet aldus als moedervennootschap geacht worden de hand te hebben gehad in de manier waarop EFM's Customs Department functioneerde [11.] en/of (normatieve) wetenschap hebben gehad van Fujitsu's uitleveringsverzoeken, die — naar vaststaat — in elk geval één statutair bestuurder van EFM hebben bereikt.[12.] 2. Het Hof laat ten onrechte na deze stellingen van Fujitsu bij zijn beslissing in rov. 4.14 over de toerekeningsvraag te betrekken. De gestelde feiten kunnen, in elk geval in samenhang met andere vaststaande feiten en omstandigheden, toerekening aan Exel Group Holding resp. Fujitsu's beroep op de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen. Exel Group Holding heeft aan Fujitsu nimmer meegedeeld dat zij haar (nieuwe) wederpartij was na opeenvolgende juridische fusies in 2003, waarbij zij het vermogen van Dutch Air B.V. onder algemene titel verkreeg. Mede gelet op de complexiteit van deze opeenvolgende juridische fusies, waarin Dutch Air B.V. verdween, de in de Bewaarovereenkomst (wel) geregelde verplichting tot het doorgeven van adreswijzigingen en de nog voortdurende bewaarplicht van Exel Group Holdings onder de overeenkomst, lag het (ook gelet op in de rede dat Exel Group Holdings Fujitsu daarop zou attenderen.[13.] e (3 ) Het Hof miskent in rov. 4.14 dat het hierbij ‘slechts’ aankomt op factoren voor toerekening van kennis resp. Fujitsu's beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van een beroep op een tussen partijen geldend contractueel beding. Voor de uit artikel 17.2 van de Bewaarovereenkomst voortvloeiende verplichting tot het doorgeven van adreswijzigingen, geldt voorts dat, naar het Hof miskent, Fujitsu zich daarop heeft beroepen ten bewijze van een door partijen voor rechtsopvolging onder algemene titel beoogde risicoverdeling, waarop ook het door Fujitsu ingeroepen en door het Hof in rov. 4.14 ten onrechte onbesproken gelaten cessieverbod in artikel 16 van de Bewaarovereenkomst duidt.[14.] Exel Group Holdings had er geen (redelijk) of een slechts zeer beperkt belang bij dat Fujitsu ook háár binnen de termijn van zes jaar (formeel) had aangesproken, nu zij, naar vaststaat, als loutere holding niet beschikte over de CMR's. Deze CMR's zouden zich (4e) hebben moeten bevinden (en bevonden zich ook, zij het slechts zeer gedeeltelijk) bij EFM, haar tijdig aangesproken werkmaatschappij die in staat werd gesteld om de bewaarplicht van haar moedervennootschap (tijdig) na te komen. Fujitsu had, naar EFM (alleen al vanwege haar doorlopend contact met Fujitsu's fiscalisten) besefte of behoorde

112

te beseffen, een bijzonder groot belang bij afgifte van de CMR's, teneinde omvangrijke naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting te vermijden.[15.] Juist ook deze omstandigheden diende het Hof, mede gelet op artikel 3:12 BW, in zijn beslissing te betrekken, te meer nu Fujitsu geen aanvaarding vraagt van (een tevoren niet bestaande) aansprakelijkheid resp. gebondenheid van Exel Group Holdings. Indien één of meer van de klachten in de voorgaande onderdelen slagen, kunnen ook 's hofs oordelen en beslissingen in rov. 4.16 en rov. 5 en het dictum niet in stand blijven. Mitsdien: verzoekt Fujitsu de Hoge Raad de door het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, derde civiele kamer, onder zaaknummer 200.027.822 tussen Fujitsu als appellante en Exel Group Holdings als geïntimeerde gewezen en ter rolle van 23 maart 2010 uitgesproken arrest te vernietigen, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens. Conclusie Conclusie: A-G mr. P. Vlas: 1. Feiten[1.] en procesverloop 3.

1.1.

Fujitsu Technology Solutions International B.V. (hierna: FTSI BV) was een dochtervennootschap van Fujitsu.[2.]

FTSI BV heeft tijdens haar bestaan computeronderdelen van Fujitsu betrokken, die zij 1.2. vanuit Nederland naar landen zowel binnen als buiten de Europese Unie heeft gedistribueerd. FTSI BV was de rechtsopvolgster onder algemene titel van Amdahl Nederland B.V. (hierna: Amdahl). Op 24 december 1993 heeft Amdahl een ‘Warehousing and logistics support services contract’ (hierna: de overeenkomst) met Dutch Air B.V. (hierna: Dutch Air) gesloten voor de duur van drie jaar, op grond waarvan Dutch Air de opslag en het vervoer 1.3. van zaken van Amdahl voor haar rekening heeft genomen. In de overeenkomst wordt Dutch Air ook als ‘Vendor’ aangeduid. In artikel 6.2 van de overeenkomst is bepaald dat indien de contractspartners dit wensen, de overeenkomst al dan niet met dezelfde inhoud kan worden verlengd. Exel is op 16 december 2003 de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dutch Air 1.4. geworden. Exel Freight Management (Netherlands) B.V. (hierna: EFM) is een dochtervennootschap van Exel. In een stuk met als kop ‘Last update: February 19, 1999’ staat onder meer het volgende: ‘Proof of delivery: Vendor commits tot have proof of delivery by means of a ‘signed for receipt’ CRM. This document will be available in its Dutch (agents) office within 2 weeks after date of 1.5. shipment. These documents should be kept on file for at least six years. They are to be filed in such a way that any particular CRM can be retrieved within 24 hours after a request from Amdahl.’ 1.6.

Met ingang van 1 juni 2000 heeft FTSI BV de opslag en het vervoer van haar zaken door een andere vervoersmaatschappij laten uitvoeren.

Naar aanleiding van een in juni 2003 gestart boekenonderzoek heeft de Belastinginspecteur twee naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting ter behoud van rechten ten laste van FTSI BV opgelegd. Deze naheffingsaanslagen zien op zogenaamde intracommunautaire transacties die in 1999 en 2000 hebben plaatsgevonden, waarbij FTSI BV het zogenaamde nul-tarief voor BTW-heffing heeft toegepast, omdat bij vorenbedoelde transacties buitenlandse afnemers betrokken zouden zijn geweest. De Belastinginspecteur 1.7. heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat FTSI BV niet heeft kunnen aantonen dat de in de periode van 1 januari 1999 tot en met mei 2000 door FTSI BV in Nederland ingevoerde producten daadwerkelijk zijn vervoerd naar afnemers buiten Nederland, zodat het nul-tarief niet kan worden toegepast en FTSI BV over deze producten BTW verschuldigd wordt. De Belastinginspecteur heeft de hoogte van de naheffingsaanslag ter zake van transacties die in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 mei 2000 hebben plaatsgevonden op een bedrag van € 2.789.690 vastgesteld. 1.8.

FTSI BV is op 8 april 2005 ontbonden. Tevens is een vereffenaar van haar vermogen aangewezen.

1.9.

FTSI BV heeft bij brief van 15 juli 2005 EFM verzocht om aan haar CMR-vrachtbrieven ter zake van intracommunautaire transacties van Amdahl die hebben plaatsgevonden in de

113

periode van januari 1999 tot en met april 2001, ter beschikking te stellen. Met betrekking tot voormelde naheffingsaanslagen hebben FTSI BV, Fujitsu en de Belastinginspecteur een schikking getroffen, waarbij zij zijn overeengekomen dat een 1.10. bedrag van € 2.200.000 aan de Belastingdienst zal worden betaald. FTSI BV heeft een bedrag van € 31.837,20 aan de Belastingdienst betaald en Fujitsu een bedrag van € 2.168.162,80. 1.11.

Fujitsu heeft bij exploot van 29 december 2006 Exel Group Holdings en EFM gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. De procedure tegen EFM speelt in cassatie geen rol meer.

1.12.

Fujitsu heeft — na vermindering van eis — gevorderd dat de rechtbank Exel veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.200.000, zulks met nevenvorderingen.

Fujitsu heeft onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de overeenkomst is verlengd en dat de inhoud daarvan is gewijzigd dan wel aangevuld door middel van de hiervoor onder 1.5 bedoelde update, zodat Dutch Air gehouden was om gedurende zes jaar nadat zij zaken van Amdahl bij de afnemers van Amdahl heeft laten afleveren de desbetreffende CMR-vrachtbrieven te bewaren en binnen 24 uur na verzoek van Amdahl de opgevraagde CMR-vrachtbrieven aan haar ter beschikking te stellen. Fujitsu stelt dat FTSI BV als rechtsopvolgster van Amdahl in 2003, in december 2004 en meermaals in 2005 CMR-vrachtbrieven bij Exel en EFM heeft opgevraagd die betrekking hebben op 1.13. intracommunautaire transacties van Amdahl in de periode van januari 1999 tot en met 31 mei 2000. Ondanks herhaalde verzoeken zijn de verzochte CMR-vrachtbrieven niet aan FTSI BV ter beschikking gesteld. Gelet hierop is Exel volgens Fujitsu tekort geschoten in voormelde bewaarplicht. Fujitsu stelt dat FTSI BV dientengevolge schade heeft geleden omdat FTSI BV niet kon aantonen dat het toepassen van het nul-tarief voor BTW-heffing terzake van voormelde transacties terecht was, en Fujitsu kosten heeft moeten maken en een schikkingbedrag heeft moeten betalen. Daarbij stelt Fujitsu dat FTSI BV de schadevergoedingsvordering die zij op Exel Group en EFM heeft aan haar heeft gecedeerd.[3.] Exel heeft de vordering bestreden. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de vereffenaar van FTSI BV geen opdracht heeft gegeven om deze procedure namens FTSI BV aanhangig te maken en dat EFM geen contractspartner was bij de tussen (de rechtsvoorgangster van) Exel en (de rechtsvoorgangster van) FTSI BV gesloten overeenkomst is. Zij heeft verder betoogd dat de tussen (de rechtsvoorgangster van) Exel en (de 1.14. rechtsvoorgangster van) FTSI BV gesloten overeenkomst per 31 december 1996 is geëindigd, en dat Exel zich niet tot bewaring van de CMR-vrachtbrieven heeft verbonden als in de update van 19 februari 1999 is weergegeven, terwijl FTSI BV Exel ook niet (binnen de bewaartermijn) heeft verzocht om de bedoelde CMR-vrachtbrieven ter beschikking te stellen en Exel na ommekomst van de gestelde bewaartermijn van haar bewaarplicht is bevrijd.[4.] 1.15. In haar vonnis van 26 november 2008 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. 1.16.

Fujitsu heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Exel heeft daartegen verweer gevoerd.

1.17.

Bij arrest van 23 maart 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 26 november 2008 bekrachtigd.

1.18.

Fujitsu heeft (tijdig) cassatieberoep doen instellen. Exel heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel Het cassatiemiddel voert drie klachten aan, waarvan de eerste en de tweede klacht in diverse onderdelen uiteenvallen. Alle klachten zijn gericht tegen rov. 4.10 t/m 4.15 van het arrest, waarin thans eiseres in cassatie, Fujitsu, wordt aangeduid als FTSI. Deze overwegingen luiden als volgt: De tweede grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.8 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat en waarom van een tekortkoming 2.1. in de nakoming van de bewaarplicht van de zijde van Exel Group niet is gebleken. ‘4.10. FTSI voert in haar toelichting aan dat zij niet heeft verzuimd te stellen dat zij de vrachtbrieven bij Exel Group — heeft opgevraagd (mvg 85); — dat haar verzoeken aan EFM moeten worden beschouwd als verzoeken aan Exel

114

Group, omdat EFM de schijn heeft gewekt dat zij bevoegd was om Exel Group te (1) vertegenwoordigen; Exel Group heeft aan het in stand houden van die schijn bijgedragen (mvg 56 in verbinding met 86 e.v.); en omdat het handelen van EFM aan Exel Group moet worden toegerekend (mvg 57 e.v.). FTSI hecht in dit verband aan haar stellingen dat Exel en EFM onduidelijkheid hebben laten bestaan over wie rechtsopvolger was van Dutch Air, terwijl Exel Group FTSI op grond (a) van de overeenkomst over de rechtsopvolging had moeten informeren; (2) (b) dat die rechtsopvolging in het Handelsregister niet gemakkelijk is te achterhalen; (c) dat EFM zich bij herhaling als contractspartij heeft gepresenteerd; dat Exel Group en/ of EFM na ontvangst van de brief van 15 juli 2005 (waarin FTSI voor het eerst schriftelijk aan EFM verzocht om (d) toezending van de vrachtbrieven) aan FTSI had moeten berichten dat niet EFM maar Exel Group de rechtsopvolger van Dutch Air is. FTSI heeft gesteld dat zij haar verzoeken heeft gericht aan werknemers van EFM. Het hof is met de rechtbank eens dat FTSI niet heeft gesteld dat zij deze verzoeken heeft gericht aan (werknemers van) Exel Group. Het hof onderschrijft daarom ook 4.11. de overweging van de rechtbank dat FTSI dat verzuimd heeft te stellen (waarbij het woord ‘verzuimen’ slechts betekent nalaten, en geen waardeoordeel inhoudt). In dat opzicht faalt de grief. Gesteld noch gebleken is dat EFM door Exel Group gevolmachtigd was om Exel Group te vertegenwoordigen. Voor zover EFM Exel Group zou hebben vertegenwoordigd, door zich in plaats van Exel Group op te werpen als wederpartij van FTSI, zou zij dat derhalve onbevoegdelijk hebben gedaan. Exel Group zou door dat onbevoegd handelen desalniettemin zijn gebonden, indien zijzelf door verklaringen of gedragingen (die ook in een nalaten kunnen bestaan) aanleiding heeft gegeven voor de veronderstelling dat EFM bevoegd was om haar te vertegenwoordigen, zo is bepaald in art. 3:61 lid 2 BW. FTSI stelt echter niet welke verklaringen of gedragingen van Exel Group haar hebben doen veronderstellen dat EFM bevoegd was om Exel Group te vertegenwoordigen. Zij stelt wel (mvg 56.) dat 4.12. ‘moet worden aangenomen’ dat haar verklaringen aan EFM ook Exel Group hebben bereikt, maar waarom dat zou moeten worden aangenomen, legt zij niet uit. Indien Exel Group van de verzoeken FTSI op de hoogte was, zou haar nalaten om FTSI mee te delen dat zijzelf de rechtsopvolgster was dan Dutch Air, wellicht kunnen worden aangemerkt als een gedraging waardoor de indruk van vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt gewekt. Dat Exel Group daarvan op de hoogte was, is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. FTSI stelt voorts (mvg 57.) dat Exel Group heeft bijgedragen aan het in stand houden van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar in welke verklaringen of gedragingen die bijdrage moet worden gevonden, wordt evenmin uitgelegd. FTSI beroept zich tevens op rechtspraak waarin is uitgemaakt dat de pseudogevolmachtigde tevens gebonden kan zijn, wanneer de onjuiste veronderstelling ten aanzien van de bevoegdheid niet is gewekt door het wel bevoegde orgaan, maar zich andere omstandigheden voordoen waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de pseudo-gevolmachtigde behoren te komen, zoals‘de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/ of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, 4.13. als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen, voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken.’(HR 27 november 1992, NJ 1993, 287) FTSI stelt in dit verband dat de rechtsopvolging van Dutch Air als gevolg van een aantal juridische fusies haar onduidelijk was, dat Exel Group en EFM deel uitmaakten van een complexe groepsstructuur en dat EFM een dochter was van Exel

115

Group. De bedoelde rechtspraak heeft tot gevolg dat een rechtspersoon aansprakelijk kan worden geacht voor het handelen van een ander(e rechtspersoon), terwijl hij daarvan weliswaar niet op de hoogte behoefde te zijn maar dat handelen hem niettemin wordt toegerekend wanneer hij de omstandigheden die ertoe leidden dat de onzekere situatie kon ontstaan c.q. voortbestaan niet heeft voorkomen. Dat verstrekkende gevolg brengt mee dat niet snel kan worden aangenomen dat handelen van de één leidt tot gebondenheid van de ander, zonder diens toedoen. In dit geval is in ieder geval al geen sprake van onduidelijke, onoverzichtelijke of ontoegankelijke regelingen. Dat Exel Group en EFM deel uitmaken van een ondoorzichtige groep van organisaties, waardoor voor buitenstaanders niet valt te onderkennen met welke rechtspersoon binnen de groep zij van doen hebben, heeft FTSI niet gesteld; integendeel is voor FTSI steeds duidelijk geweest dat zij 4.14. communiceerde met EFM. Bovendien staat vast dat uit het Handelsregister blijkt dat Exel Group de rechtsopvolgster is van Dutch Air, terwijl daaraan niet kan worden ontleend dat EFM de rechtsopvolgster van Dutch Air zou zijn. Eventuele verwarring daarover moet daarom voor rekening van FTSI blijven, te meer nu FTSI niet stelt op welke wijze Exel Group aan die verwarring zou hebben bijgedragen. Het hof is met de rechtbank eens dat uit art. 17 lid 2 van de overeenkomst, met betrekking tot het doorgeven van adreswijzigingen, niet voortvloeit dat Dutch Air of Exel Group een gewezen contractspartner van rechtsopvolgingen op de hoogte dient te stellen. Het argument van FTSI dat Exel Group en/ of EFM na de ontvangst van de brief van 15 juli 2005 aan FTSI had moeten berichten dat niet EFM maar Exel Group de rechtsopvolgster van Dutch Air is, snijdt evenmin hout. Ten aanzien van Exel Group is immers niet gebleken dat zij van die brief op de hoogte was; ten aanzien van EFM geldt hetgeen hiervoor sub 4.6 is overwogen. Het recente arrest HR 19 februari 2010, LJN BK7671 (NJ 2010/115; red.), maakt het bovenstaande niet anders. Immers wordt in dat arrest belang gehecht aan de omstandigheid dat de pseudovolmachtgever (zelf) opdracht had gegeven om bankafschriften te zenden naar het adres van de pseudogevolmachtigde, terwijl het 4.15. voorts aan de pseudovolmachtgever was om uitvoering te geven aan zijn verplichting om de bankafschriften tijdig op juistheid te controleren. Derhalve ging het ook in dat geval om gedragingen (waaronder ook nalaten) van de pseudovolmachtgever zelf, en niet slechts om door de pseudogevolmachtigde, zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, gewekte schijn.’ Onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht, maar betoogt dat het hof in rov. 4.13 t/m 4.15 kennelijk alleen het oog heeft gehad op de vraag of EFM is opgetreden als vertegenwoordiger van Exel en de vraag of Exel, ondanks het ontbreken van een door haar 2.2. aan EFM verleende volmacht en een bijdrage aan het ontstaan of de instandhouding van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van EFM, niettemin als pseudovolmachtgever aan het handelen van EFM is gebonden. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof aldus in strijd met art. 24 Rv nagelaten te beslissen op het betoog van Fujitsu dat in de gegeven omstandigheden haar verzoek tot afgifte van CMR-vrachtbrieven aan EFM, ook als geen sprake is van een volmacht of van volmachtschijn, geacht moet worden mede te zijn gedaan aan Exel, althans dat de 2.3. rechtsgevolgen van dat verzoek Exel dienen te treffen. Fujitsu betoogt dat zij zich in dat verband, behalve op toerekening van de bij EFM aanwezige wetenschap, heeft beroepen op de redelijkheid en billijkheid die haar (postcontractuele) rechtsverhouding met Exel beheerst. Het onderdeel stelt dat het hof deze grond ook ambtshalve had moeten aanvullen op de voet van art. 25 Rv. Hierover merk ik het volgende op. De kennis van een bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke persoon komt voor rekening van de rechtspersoon, indien deze kennis naar verkeersopvatting als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden. In concernverband kan onder omstandigheden de kennis van de moedervennootschap worden toegerekend aan de dochtervennootschap en vice versa.[5.] Toerekening van gedrag en wetenschap van 2.4. functionarissen die betrokken zijn bij een rechtspersoon aan die rechtspersoon in het kader van een onrechtmatige daad vindt plaats als het gedrag of de wetenschap van die functionaris in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van deze rechtspersoon hebben te gelden.[6.] Het antwoord op de vraag wat de verkeersopvattingen meebrengen, is afhankelijk van tal van omstandigheden. Volgens de Hoge Raad is daarbij onder meer de

116

positie van de desbetreffende persoon in de organisatie van belang. De norm voor toerekening van gedrag en wetenschap van een functionaris aan een rechtspersoon bij de vaststelling of sprake is van wanprestatie, is dezelfde als bij een onrechtmatige daad. [7.] Volgens de Hoge Raad is toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van een behoorlijke afwikkeling van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden uitgesloten, maar daarbij moet wel terughoudendheid worden 2.5. betracht. Dit klemt temeer als die toerekening wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, gezien het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde uitzonderingen. [8.] In de stellingen waarnaar wordt verwezen, stelt Fujitsu dat haar — aan EFM gerichte — verzoeken om afgifte van de CMR-documenten geacht moeten worden te zijn gedaan aan Exel.[9.] Volgens Fujitsu zijn in verband daarmee kort gezegd de volgende omstandigheden van belang: a. Exel was 100% aandeelhouder van EFM; b.

Exel en EFM maakten deel uit van een complexe (groeps)structuur met talloze entiteiten;

Verwarring over de identiteit van de wederpartij bij de Bewaarovereenkomst is 2.6. c. ontstaan door een reeks juridische fusies binnen de groep van Exel en EFM; d.

Van de fusies en het fusieresultaat is aan FTSI BV geen kennis gegeven, hoewel dat — gelet op art. 16 en 17 van de Bewaarovereenkomst — wel in de rede had gelegen;

In de brief van 15 juli 2005 schreef FTSI BV aan EFM in de veronderstelling te verkeren e. dat EFM haar wederpartij was; EFM heeft deze veronderstelling niet gecorrigeerd, maar is inhoudelijk op de Bewaarovereenkomst ingegaan; f.

Exel dreigt aldus te profiteren van verwarring over de entiteit van de wederpartij van FTSI BV die door haar zelf is veroorzaakt.

Uit de stellingen waarnaar door Fujitsu is verwezen, volgt dat het beroep op de redelijkheid en billijkheid is gedaan in het licht van de stellingen over pseudovertegenwoordiging. Fujitsu heeft ook geen afzonderlijke omstandigheden gesteld op basis waarvan, ondanks 2.7. het ontbreken van pseudovertegenwoordiging, het verzoek van Fujitsu op grond van de redelijkheid en billijkheid toch geacht moet worden te zijn gedaan aan Exel. Waar het hof het beroep op (pseudo)vertegenwoordiging heeft afgewezen, ligt in dat oordeel besloten dat ook het beroep op redelijkheid en billijkheid door het hof niet is gehonoreerd. Ook wanneer zou worden aangenomen dat het beroep op redelijkheid en billijkheid niet is gedaan in verband met het beroep op pseudovertegenwoordiging, maar als zelfstandig beroep, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, omdat het hof — anders dan Fujitsu betoogt — artikel 24 en 25 Rv niet heeft miskend. In het afwijzen van de vordering ligt besloten dat ook een beroep op redelijkheid en billijkheid niet opgaat. Het hof heeft in rov. 4.12 gewezen op de omstandigheid dat een rechtspersoon aansprakelijk kan worden 2.8. geacht voor het handelen van een andere (rechts)persoon, terwijl de aansprakelijk gestelde rechtspersoon daarvan niet op de hoogte behoefde te zijn maar dat handelen hem onder bepaalde omstandigheden niettemin wordt toegerekend. Volgens het hof brengt dat verstrekkende gevolg mee, ‘dat niet snel kan worden aangenomen dat handelen van de één leidt tot gebondenheid van de ander, zonder diens toedoen’ (rov. 4.14). Tegen die achtergrond ligt voor de hand dat een beroep op redelijkheid en billijkheid gebaseerd op dezelfde argumenten, ook niet slaagt. Het onderdeel faalt derhalve. Onderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof in de rov. 4.13 t/m 4.15 heeft bedoeld te oordelen over de door Fujitsu ingeroepen toerekening van EFM's kennis van het verzoek om afgifte van de CMR-vrachtbrieven aan Exel, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat Fujitsu met de door haar ingeroepen toerekening respectievelijk beroep op de redelijkheid en billijkheid geen (eerder niet bestaande) aansprakelijkheid of gebondenheid van Exel nastreeft, maar zich daarmee 2.9. verweert tegen het beroep van Exel op een contractueel beding. Het hof heeft in rov. 4.9 dit beding aldus uitgelegd dat pas sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de bewaarplicht, indien aan Exel binnen zes jaar om afgifte van de CMR-vrachtbrieven is gevraagd, hoewel vast staat dat deze vrachtbrieven al ruim vóór het verstrijken van de contractuele bewaartermijn in het ongerede zijn geraakt. Daarmee heeft het hof, aldus het onderdeel, een te strenge maatstaf aangelegd voor de toerekening van de kennis van EFM

117

aan Exel dan wel voor het beroep van Fujitsu op de redelijkheid en billijkheid. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit de stellingen van Fujitsu niet blijkt dat het beroep op redelijkheid en billijkheid is gedaan als verweer in verband met het voor het verstrijken van de bewaartermijn van zes jaar in het ongerede raken van de CMRvrachtbrieven. Fujitsu geeft ook niet aan uit welke stellingen dat zou moeten blijken, laat staan wat de vindplaats van die stellingen is, zodat de klacht in dit opzicht niet voldoet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv. Voor zover Fujitsu bedoelt dat het hof op grond van redelijkheid en billijkheid had moeten oordelen dat Exel gehouden is tot 2.10. schadevergoeding aan Fujitsu omdat de stukken binnen de bewaartermijn zijn zoekgeraakt, kan de klacht niet tot cassatie leiden, reeds omdat het oordeel van het hof in rov. 4.9 in cassatie — terecht — niet is bestreden. Daarmee staat vast dat het kwijtraken van de stukken weliswaar een tekortkoming aan de zijde van Exel oplevert, maar deze tekortkoming kan niet leiden tot schadevergoeding. Dat is alleen het geval wanneer vóór het verstrijken van de bewaartermijn aan Exel om afgifte van de stukken is verzocht. Onderdeel 1.3 betoogt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.13 t/m 4.15 te oordelen dat het handelen van een dochtervennootschap uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedervennootschap wanneer sprake is van gedragingen van die moedervennootschap, zoals een (mede) door haar gecreëerde of in stand gehouden verwarring over wie rechtsopvolgster is van Dutch Air. Het is, aldus de klacht, in zijn algemeenheid onjuist dat een (rechts)persoon steeds (ook) eigen 2.11. gedragingen heeft moeten verrichten, wil deze rechtspersoon op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen worden beperkt in zijn beroep op een contractueel beding en/of de kennis van een andere (rechts)persoon aan hem te kunnen worden toegerekend, in die zin dat hij rechtens moet worden geacht over dezelfde kennis te beschikken. Deze rechtsgevolgen kunnen, mede gelet op artikel 3:12 BW, naar verkeersopvattingen ook voor risico van de eerstbedoelde (rechts)persoon komen zonder dat hij eigen gedragingen heeft verricht, aldus de klacht. De klacht faalt, omdat zij eveneens feitelijke grondslag mist. Het hof heeft niet geoordeeld dat het handelen van een dochtervennootschap uitsluitend aan een moedervennootschap kan worden toegerekend wanneer sprake is van gedragingen van die moedervennootschap. Het hof heeft geoordeeld dat — gelet op het verstrekkende 2.12. gevolg wanneer een rechtspersoon aansprakelijk wordt geacht voor het handelen van een andere (rechts)persoon terwijl hij daarvan niet op de hoogte is — niet snel kan worden aangenomen dat handelen van de een leidt tot gebondenheid van de ander zonder diens toedoen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [10.] Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen rov. 4.10 t/m 4.15. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd, door in de gegeven omstandigheden van het geval 2.13. toerekening van EFM's kennis van Fujitsu's verzoek om afgifte van CMR-vrachtbrieven respectievelijk het beroep van Fujitsu op de redelijkheid en billijkheid af te wijzen, zonder kenbaar rekenschap te geven van de in het onderdeel (onder ten 1e tot en met ten 4e) aangevoerde vaststaande feiten en omstandigheden. Het onderdeel (onder ten 1e) stelt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog van Fujitsu dat zij geen aanleiding had om te controleren of EFM wel rechtsopvolgster van haar voormalige contractspartij was. De medewerkers van EFM 2.14. meenden immers, zoals het hof — volgens het onderdeel — in rov. 4.6 vaststelt, dat EFM contractspartij was. Volgens Fujitsu is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan de betekenis van de brief van 15 juli 2005. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het hof — anders dan Fujitsu betoogt — de betekenis van de brief van 15 juli 2005 niet heeft beperkt tot de vraag of Exel daarop had moeten reageren. Het hof heeft met betrekking tot die brief aan het einde van rov. 4.14 overwogen dat ten aanzien van Exel niet is gebleken dat zij van die brief op de hoogte was, terwijl ten aanzien van EFM geldt dat zij aanvankelijk, evenals 2.15. Fujitsu, leek uit te gaan van de onjuiste veronderstelling dat zij zelf contractspartij was. Het hof verwijst daarvoor naar rov. 4.6 waar het voorts overweegt dat van belang is dat Fujitsu zich eigener beweging tot EFM heeft gewend en dat EFM daarop heeft gereageerd, terwijl is gesteld noch gebleken dat EFM zelf iets heeft gedaan om Fujitsu op het idee te brengen dat zij haar wederpartij was. 2.16. Het onderdeel (onder ten 2e) betoogt voorts dat het hof ten onrechte heeft nagelaten

118

stellingen van Fujitsu in zijn beslissing over de toerekeningsvraag te betrekken. De stellingen die het hof — volgens Fujitsu — in zijn oordeel had moeten betrekken houden in dat EFM's Customs Department, naar Fujitsu begreep en mocht begrijpen, fungeerde als dienst voor de gehele groep en dus ook voor Exel. Verder was er in de relevante periode 2004–2006 sprake van een gehele of gedeeltelijke personele unie van het bestuur van EFM en het bestuur van Exel, zodat Exel als moedermaatschappij geacht moet worden de hand te hebben gehad in de manier waarop EFM's Customs Department functioneerde en/of wetenschap hebben gehad van de verzoeken van Fujitsu die in elk geval één statutair bestuurder van EFM hebben bereikt. Fujitsu heeft in de stellingen waarnaar wordt verwezen,[11.] voor zover hier van belang, het volgende gesteld: ‘Zo niet het bestaan van een volmacht wordt aangenomen (…), dan dient de kennis van EFM en haar medewerkers desondanks aan Exel Group te worden toegerekend. Uit de functieomschrijvingen van de van de kant van EFM betrokken functionarissen (zie hiervoor onder nrs. 31 en 43) mag worden afgeleid dat hun werkzaamheden niet beperkt zijn tot een geïsoleerde vennootschap uit de groep waarvan EFM deel uitmaakt, maar dat zij hun werkzaamheden verrichten binnen en ten behoeve van een groter verband, dat 2.17. geacht mag worden mede Exel Group te omvatten.’[12.] Fujitsu heeft gesteld dat over de uit te leveren vervoerbewijzen veelvuldig overleg is gevoerd met M. Schouten en G. Engelsman van EFM. De heer Engelsman zou zich — volgens Fujitsu — hebben bediend van de functienaam ‘Teamleader Customs Department’ en was tussen 1 januari 2005 en 1 juni 2006 zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van EFM. De heer Schouten droeg de functienaam ‘Manager Customs Department’.[13.] Voorts zou de her P.G.J. van Boven, ‘Head of Legal Services Benelux’, DHL Global Business Services, namens EFM een e-mail aan — onder meer — de heren Schouten en Engelsman hebben verzonden waarin Van Boven alle rechten van Exel heeft voorbehouden.[14.] In deze stellingen waarnaar door Fujitsu is verwezen, valt m.i. niet te lezen dat Fujitsu begreep en mocht begrijpen dat en waarom het Customs Department van EFM fungeerde als dienst voor de gehele groep en dus ook voor Exel. Nergens blijkt dat een afdeling en/of personen met wie Fujitsu contact had ook werkzaam waren voor Exel. In het oordeel van het hof dat — nu Fujitsu wist dat zij communiceerde met EFM en niet met 2.18. Exel, terwijl uit het Handelsregister blijkt dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air en Fujitsu niets heeft gesteld waaruit blijkt dat Exel zou hebben bijgedragen aan de verwarring bij Fujitsu over haar contractspartij — Exel niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het handelen (of nalaten) van EFM, ligt besloten dat Fujitsu onvoldoende heeft gesteld om hierover anders te oordelen. Dat oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk, zodat het subonderdeel faalt. In het onderdeel (onder ten 3e) stelt Fujitsu dat Exel nooit aan Fujitsu heeft meegedeeld dat zij haar nieuwe wederpartij was, terwijl het — mede gelet op de complexiteit van de opeenvolgende juridische fusies — wel in de rede lag dat Exel Fujitsu daarop zou attenderen.[15.] Het hof miskent — volgens het onderdeel — dat het ‘slechts’ aankomt op factoren voor toerekening van kennis respectievelijk het beroep van Fujitsu op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van een beroep op een tussen partijen geldend 2.19. contractueel beding. Voorts heeft het hof — volgens het onderdeel — miskend dat Fujitsu zich heeft beroepen op de uit art. 17.2 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het doorgeven van adreswijzigingen ten bewijze van een door partijen voor rechtsopvolging onder algemene titel beoogde risicoverdeling, waarop ook het door Fujitsu ingeroepen en door het hof ten onrechte onbesproken gelaten cessieverbod in art. 16 van de Bewaarovereenkomst duidt.[16.] Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het wil betogen dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan art. 17 lid 2 van de Bewaarovereenkomst. Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, in rov. 4.14 overwogen dat deze bepaling betrekking heeft 2.20. op het doorgeven van adreswijzigingen en dat daaruit niet voortvloeit dat Dutch Air of Exel een gewezen contractspartner van rechtsopvolgingen op de hoogte dient te stellen. Dat oordeel is overigens niet onjuist of onbegrijpelijk. Voorts stelt Fujitsu zich in dit subonderdeel op het standpunt dat het hof ten onrechte het in de mvg onder nr. 89 gedane beroep van Fujitsu op het in art. 16 van de Bewaarovereenkomst opgenomen cessieverbod onbesproken heeft gelaten. Volgens 2.21. Fujitsu is krachtens deze contractuele bepaling de toestemming van de wederpartij vereist voor een overgang van rechten en verplichtingen, zoals bij een overgang als gevolg van een juridische fusie.

119

Aan Fujitsu kan worden toegegeven dat het hof niet is ingegaan op het door Fujitsu gedane beroep op art. 16 van de Bewaarovereenkomst, doch deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Bij een juridische fusie vindt een vermogensovergang onder algemene titel plaats (art. 2:309 BW). De in Boek 2 BW opgenomen bepalingen betreffende juridische fusie voorzien in een uitgebreide regeling over de kennisgeving van de voorgenomen fusie en over de bescherming van derden. Voor toepassing van overdrachts- en 2.22. kennisgevingsvereisten ten aanzien van de afzonderlijke vermogensbestanddelen van de verdwijnende rechtspersoon is in het geval van een juridische fusie geen plaats; de verkrijging geschiedt immers van rechtswege.[17.] Partijen kunnen echter uitdrukkelijk bedingen dat hun contractuele rechtsbetrekking niet overgaat op de rechtverkrijgenden onder algemene titel.[18.] In casu is in feitelijke instanties niet gesteld dat tussen partijen een dergelijk beding is overeengekomen of dat art. 16 van de Bewaarovereenkomst een dergelijk beding geacht moet worden te bevatten. Het onderdeel voert als vierde omstandigheid aan dat het hof ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken het gegeven dat Exel geen (redelijk) of een slechts zeer 2.23. beperkt belang had dat Fujitsu ook haar binnen de termijn van zes jaar (formeel) had aangesproken, nu zij als loutere holding niet beschikte over de CMR-vrachtbrieven. De stellingen waarnaar Fujitsu verwijst komen, voor zover van belang, erop neer dat Exel haar (kern)verplichting uit de overeenkomst (het bewaren van de CMR-documenten om deze desverzocht terug te geven) niet is nagekomen.[19.] Het hof heeft in rov. 4.9 — in 2.24. cassatie niet bestreden — overwogen dat eerst sprake kan zijn van relevant tekortschieten door Exel, wanneer Exel stukken niet produceert nadat haar daarom is gevraagd. Daarmee heeft het hof afdoende gerespondeerd op deze stelling van Fujitsu. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.25.

Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht, zodat bespreking hiervan achterwege kan blijven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 224375/HA ZA 07-99 van de Rechtbank Utrecht van 25 juli 2007, 26 a. september 2007 en 26 november 2008; het arrest in de zaak 200.027.822 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 23 maart 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. b.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Fujitsu beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Exel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Exel toegelicht door haar advocaat en voor Fujitsu door mrs. F.E. Vermeulen en B.F. Assink, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. Mr. Vermeulen voornoemd heeft bij brief van 25 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel

(i)

Amdahl Nederland B.V. (hierna: Amdahl) heeft in 1993 een ‘Warehousing and logistics support services contract’ (hierna: de overeenkomst) gesloten met Dutch Air B.V. (hierna: Dutch Air) voor de duur van drie jaar, op grond waarvan Dutch Air goederen voor Amdahl heeft opgeslagen en vervoerd. In de overeenkomst is bepaald dat indien de contractpartners dit wensen, de overeenkomst kan worden verlengd.

(ii)

In een geschrift van februari 1999 dat zich aandient als een addendum bij de overeenkomst (hierna: de update) is bepaald dat Dutch Air de CMR-vrachtbrieven gedurende ten minste zes jaar dient te bewaren op zodanige manier dat elke afzonderlijke vrachtbrief binnen 24 uur na verzoek van Amdahl kan worden

3.1.

120

teruggevonden. Tussen partijen is betwist, en door het hof is in het midden gelaten, of de update werkelijk tussen Amdahl en Dutch Air is overeengekomen. (iii)

Met ingang van 1 juni 2000 heeft Amdahl de opslag en het vervoer van haar zaken door een andere vervoersmaatschappij laten uitvoeren.

Exel is Dutch Air in de maand december 2003 onder algemene titel opgevolgd. (iv) Fujitsu Technology Solutions International B.V. (hierna: FTSI) is rechtsopvolgster onder algemene titel van Amdahl.

(v)

Naar aanleiding van een in juni 2003 gestart boekenonderzoek zijn aan FTSI twee naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting opgelegd. Deze aanslagen zien op intracommunautaire transacties waarbij Amdahl het nultarief voor de omzetbelasting heeft toegepast, omdat bij die transacties buitenlandse afnemers betrokken zouden zijn geweest. De Belastinginspecteur nam het standpunt in dat FTSI niet heeft kunnen aantonen dat de in de periode van 1 januari 1999 tot en met mei 2000 door Amdahl in Nederland ingevoerde producten daadwerkelijk zijn vervoerd naar afnemers buiten Nederland, zodat het nultarief niet van toepassing was en FTSI over deze producten omzetbelasting verschuldigd is. De naheffingsaanslag ter zake van transacties die in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 mei 2000 hebben plaatsgevonden, beloopt € 2.789.690. FTSI heeft de aanslagen bestreden.

Bij brief van 15 juli 2005 heeft FTSI aan Exel Freight Management (Netherlands) B.V. (hierna: EFM), een dochtermaatschappij van Exel, verzocht de CMR(vi) vrachtbrieven ter beschikking te stellen ter zake van intracommunautaire transacties van Amdahl die hebben plaatsgevonden in de periode van januari 1999 tot en met april 2001. Met betrekking tot voormelde naheffingsaanslagen hebben FTSI, haar moedermaatschappij Fujitsu en de Belastinginspecteur een schikking getroffen, (vii) inhoudende dat een bedrag van € 2.200.000 aan de Belastingdienst zal worden betaald. FTSI heeft een bedrag van € 31.837,20 aan de Belastingdienst betaald en Fujitsu een bedrag van € 2.168.162,80. (viii)

FTSI heeft bij akte van 5 februari 2007 de vorderingen tot vergoeding van schade die zij jegens Exel en EFM heeft, gecedeerd aan Fujitsu.

In dit geding heeft Fujitsu gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, dat Exel zal worden veroordeeld haar € 2.200.000 te voldoen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de overeenkomst is verlengd en dat de inhoud daarvan is aangevuld door de update. Dutch Air was gehouden gedurende zes jaar nadat zij zaken van Amdahl bij de afnemers van laatstgenoemde heeft laten afleveren, de desbetreffende CMR-vrachtbrieven te bewaren en deze binnen 24 uur na verzoek aan Amdahl ter beschikking te stellen. FTSI heeft als 3.2.1. rechtsopvolgster van Amdahl in 2003, 2004 en 2005 CMR-vrachtbrieven bij Exel en EFM opgevraagd die betrekking hebben op intracommunautaire transacties van Amdahl in de periode van januari 1999 tot en met 31 mei 2000. Deze vrachtbrieven zijn niet aan FTSI ter beschikking gesteld. Exel is dus tekortgeschoten in haar bewaarplicht, en FTSI heeft dientengevolge schade geleden. Zij heeft haar daaruit resulterende vordering op Exel aan Fujitsu gecedeerd. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog, kort samengevat, dat deze reeds daarop afstuit dat FTSI de uitlevering van de desbetreffende CMR-vrachtbrieven niet binnen de bewaartermijn van zes jaren heeft verzocht aan haar contractuele wederpartij Exel, maar aan EFM. In dit verband achtte de rechtbank van belang dat Dutch Air en Exel niet gehouden waren hun gewezen 3.2.2. contractpartner FTSI ervan op de hoogte te stellen dat Exel de rechtsopvolgster was van Dutch Air, mede gelet op de omstandigheid dat dit in het handelsregister stond vermeld, en dat niet is gesteld dat Exel voor het einde van de overeengekomen bewaartermijn op de hoogte was van het tot EFM gerichte verzoek van Fujitsu haar de vrachtbrieven ter beschikking te stellen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog, kort samengevat, en voor zover in cassatie van belang, als volgt. Gesteld noch gebleken is dat EFM door Exel gemachtigd was haar te vertegenwoordigen. Zou EFM onbevoegdelijk Exel hebben vertegenwoordigd, 3.2.3. dan zou Exel daardoor alleen kunnen zijn gebonden op de voet van art. 3:61 lid 2 BW. FTSI heeft daartoe echter onvoldoende gesteld (rov. 4.12). Voor zover FTSI zich erop heeft beroepen dat Exel jegens haar is gebonden doordat de onjuiste veronderstelling van FTSI dat EFM bevoegd was het onderhavige verzoek namens Exel in ontvangst te

121

nemen en af te handelen, voor haar rekening behoort te komen, faalt dit beroep eveneens. Daarbij is met name in aanmerking te nemen dat Exel en EFM geen deel uitmaakten van een ondoorzichtige groep van organisaties, en dat voor FTSI steeds duidelijk is geweest dat zij communiceerde met EFM. Bovendien blijkt uit het handelsregister dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air. Eventuele verwarring daarover moet daarom voor rekening van FTSI blijven. Uit art. 17 lid 2 van de overeenkomst vloeit niet voort dat Dutch Air of Exel haar gewezen contractpartner van de rechtsopvolging op de hoogte had behoren te stellen. Evenmin kan worden gezegd dat Exel na de ontvangst van de brief van 15 juli 2005 aan FTSI had moeten berichten dat niet EFM, maar Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air. Niet gebleken is immers dat Exel van die brief op de hoogte was (rov. 4.14). Het arrest HR 19 februari 2010, LJN BK7671 (NJ 2010/115; red.), maakt dit alles niet anders. Ook in dat geval ging het om gedragingen (waaronder nalaten) van de pseudovolmachtgever zelf, en niet slechts om door de pseudogevolmachtigde, zonder toedoen van de pseudo-volmachtgever, gewekte schijn (rov. 4.15). Onderdeel 1.1 van het hiertegen gerichte middel — onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding — voert aan dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het door Fujitsu 3.3. gedane beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zulks ter weerlegging van het verweer van Exel dat niet aan haar is gevraagd de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, maar aan haar dochtermaatschappij EFM. Het onderdeel treft doel. De stukken van de feitelijke instanties laten geen andere lezing toe dan dat Fujitsu heeft aangevoerd dat, indien de wetenschap van het feit dat zij EFM had verzocht om de terbeschikkingstelling van de vrachtbrieven, niet op de voet van art. 3:61 lid 2 BW kan worden toegerekend aan Exel, het laatstgenoemde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrijstaat zich erop te beroepen dat dit verzoek tot EFM was gericht, en niet tot Exel. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, is dit beroep op art. 6:248 lid 2 BW te onderscheiden van het door het hof 3.4. behandelde beroep op art. 3:61 lid 2. Eerstgenoemd beroep strekt immers ertoe het door Exel tegen de vordering gevoerde verweer te weerleggen, terwijl laatstgenoemde stelling mede aan de vordering ten grondslag is gelegd en ertoe strekt dat de bekendheid van EFM met het door Fujitsu tot haar gerichte verzoek om de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, rechtens moet worden toegerekend aan Exel. Bovendien moet de gegrondheid van deze beide stellingen van Fujitsu aan uiteenlopende maatstaven worden getoetst. Het hof, dat uitsluitend het beroep van Fujitsu op art. 3:61 lid 2 heeft behandeld, heeft dus in strijd met art. 24 Rv. het beroep van Fujitsu op art. 6:248 lid 2 onbehandeld gelaten. 3.5. Nu onderdeel 1.1 doel treft, behoeft onderdeel 1.2 geen behandeling. Onderdeel 1.3 bevat de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat het handelen van een dochtermaatschappij uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedermaatschappij wanneer sprake is van gedragingen van die moedermaatschappij, waaronder een nalaten. De hier bedoelde toerekening kan 3.6. naar verkeersopvattingen ook plaatsvinden zonder eigen gedragingen (een nalaten daaronder begrepen) van de moedermaatschappij, wanneer het handelen van de dochtermaatschappij onder de gegeven omstandigheden voor risico komt van de moedermaatschappij. Het hiervoor in 3.2.3 samengevat weergegeven oordeel van het hof komt in de kern erop neer dat de bekendheid met het verzoek van Fujitsu niet op de voet van art. 3:61 lid 2 kan worden toegerekend aan Exel, de moedermaatschappij van EFM. De schijn dat EFM bevoegd was om van dit verzoek kennis te nemen namens haar moedermaatschappij Exel, die uitsluitend is gewekt door de pseudogevolmachtigde zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, kan deze toerekening immers niet rechtvaardigen, aldus nog steeds het in de kern weergegeven oordeel van het hof. 3.7.1. Dit oordeel is onjuist omdat voor toerekening van schijn van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats kan zijn ingeval Fujitsu gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van EFM van dit verzoek kennis te nemen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een ‘toedoen’ van de achterman zoals door het hof verlangd, is daarvoor niet noodzakelijk (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115). 3.7.2. Hetgeen het hof voorts nog aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maakt het

122

vorenoverwogene niet anders. Indien Exel en EFM deel hadden uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties met een eveneens ondoorzichtige bevoegdhedenverdeling had zulks onder omstandigheden kunnen bijdragen aan het oordeel dat schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als hiervoor bedoeld, aanwezig was. Daaruit volgt echter niet dat de omstandigheid dat, zoals het hof heeft vastgesteld, Exel en EFM juist niet deel hebben uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties, het tegengestelde oordeel — dat zulke schijn niet aanwezig was — mede kan rechtvaardigen. Aan de door het hof voorts in aanmerking genomen omstandigheid dat uit het handelsregister blijkt dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air, komt geen betekenis toe indien, zoals Fujitsu stelt, bij haar de aan Exel toe te rekenen schijn was gewekt dat 3.7.3. EFM te dezen bevoegd was laatstgenoemde te vertegenwoordigen. Ten slotte mist de klacht die tot uitgangspunt neemt dat Exel was gehouden Fujitsu op de hoogte te stellen van de rechtsopvolging die inmiddels had plaatsgevonden, onder deze omstandigheden belang. De omstandigheid dat onderdeel 1.3 doel treft, brengt mee dat onderdeel 2 geen behandeling behoeft. 3.8. Het verwijzingshof zal, met inachtneming van alle door partijen over en weer aan hun standpunten ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, moeten beoordelen of voor de door Fujitsu bepleite toerekening aanleiding is. 3.9.

Het slagen van de onderdelen 1.1 en 1.3 brengt mee dat ook het daarop voortbouwende onderdeel 3 doel treft.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 mei 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Exel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fujitsu begroot op € 6359,11 aan verschotten en € 2600 voor salaris. Noot Auteur: T.F.E. Tjong Tjin Tai De onderhavige zaak betreft de afwikkeling van oude contractuele afspraken tussen de rechtsvoorgangers van Fujitsu Technology Solutions International BV (FTSI) en Exel, die in het kader van een vervoerovereenkomst waren overeengekomen dat de laatste vrachtbrieven moest bewaren voor de eerste, gedurende drie jaar (dan wel, zoals was gesteld door Fujitsu, zes jaar). In 2000 is de overeenkomst opgezegd. Ten behoeve van een fiscaal geschil verzocht FTSI, na eerder overleg en correspondentie, in 2005 bij brief aan Exel Freight Management B.V. (EFM), een dochter van Exel, de vrachtbrieven over 1999 en 2000. Omdat FTSI deze vrachtbrieven niet verkreeg, kon zij haar standpunt in het fiscaal geschil niet bewijzen en diende zij een schikking 1. te treffen van € 2,2 miljoen. FTSI cedeerde haar vorderingen op Exel en EFM aan haar moedermaatschappij Fujitsu, die vervolgens Exel en EFM aansprak op grond van schending van contractuele afspraken. Rechtbank en Hof wezen de vorderingen af. Redengevend was dat FTSI zich tot Exel had moeten wenden, en niet tot haar dochter EFM: uit het handelsregister bleek duidelijk dat Exel de rechtsopvolger was van de oorspronkelijke contractspartij (Dutch Air). In appèl beriep Fujitsu zich onder meer op de schijn van volmachtverlening (art. 3:61 BW), welk beroep door het Hof werd verworpen. Exel had FTSI niet erop hoeven wijzen op dat zij zich tot de verkeerde partij wendde, nu zij niet van de brief uit 2005 op de hoogte was. Het kader van de schijn van volmachtverlening heb ik in mijn noot bij HR 2 december 2011, LJN BT7490 (Van Manen/Van Heek), hiervoor gepubliceerd onder NJ 2012/389, uiteengezet. In casu heeft het Hof de regels niet correct toegepast. Het heeft in het bijzonder miskend dat toedoen niet noodzakelijk is voor het aannemen van de schijn van volmachtverlening. Het Hof lijkt a contrario te hebben geoordeeld dat er geen grond was voor toerekening op basis van risico nu er 2. geen sprake was van een ondoorzichtige organisatie, terwijl het handelsregister de juiste stand van zaken weergaf. Daarmee miskende het Hof dat het handelsregister niet relevant is voor de vraag of er sprake is van de toerekenbare schijn van volmachtverlening. Dat het handelsregister geen of slechts een beperkte volmacht toekent sluit immers niet uit dat er daarnaast nog een afzonderlijke, verdergaande volmacht is verleend. Zie HR 23 oktober 1998, NJ 1999/582 m.nt. Van

123

Schilfgaarde (Nacap/Kurstjens), r.o. 3.3.2 en HR 12 januari 2001, NJ 2001/157 (Kuijpers/Wijnveen), en vgl. PG Bk. 3, p. 266 (MvA II). Evenzeer geldt dat een heldere, transparante organisatie niet in de weg staat aan de aanwezigheid van een volmacht op andere grond. En aangezien het denkbaar is dat er in zulke omstandigheden toch een toereikende volmacht is, is het ook niet uitgesloten dat er een toerekenbare schijn van zodanige volmacht is, uiteraard mits daar de omstandigheden voor aanwezig zijn. Fujitsu had ook aangevoerd dat in de gegeven omstandigheden het verzoek aan EFM ook moet worden geacht te zijn gedaan aan Exel (cassatieklacht 1.1). Zij beriep zich hiertoe op de (postcontractuele) redelijkheid en billijkheid en op toerekening van kennis. Dit laatste leerstuk is in Nederland nog relatief beperkt ontwikkeld, zie vooral Tjittes, NJB 2001, p. 7-15. In Duitsland, waar diepgaander hierover is nagedacht, wordt het beschouwd als grotendeels berustend op een Organisationspflicht, de plicht om de organisatie op zodanige wijze in te richten dat informatie op de juiste plaats aankomt. Zie nader Petra Buck, Wissen und juristische Person, Tübingen 2001. Daarvoor is echter wel nodig dat de informatie al bij de organisatie binnen is gekomen, en men kan zich afvragen of een dochtermaatschappij in dit geval wel moet worden beschouwd als behorend tot één organisatie met de moeder. Een andere argumentatie is dat de ene (rechts)persoon in bepaalde omstandigheden mag worden beschouwd als ‘postbus’ van de andere (rechts)persoon. Erkenning van de ‘postbus’-functie komt naar Nederlands recht voor, ook zonder dat over toerekening van kennis wordt gesproken, zie bijv. HR 9 januari 1998, NJ 1998/586 m.nt. Mendel (Van Dam/Rabobank) en HR 27 juni 3. 2008 (Vernhout/Faaltink), NJ 2008/476. Dit effect wordt ook wel bereikt met het leerstuk van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Zie bijv. in Duitsland BGH 12 februari 1952, BGHZ 5, 111. In cassatie interpreteert de Hoge Raad de stellingname van Fujitsu als een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), en onderscheidt dit van het beroep op de schijn van volmachtverlening, zodat het Hof hier afzonderlijk over had moeten beslissen en dat ten onrechte heeft nagelaten (r.o. 3.4). Overigens verwijst de Hoge Raad (in navolging van het middel) niet geheel correct naar art. 24 Rv. Dit zou art. 23 Rv moeten zijn, dat gaat over de verplichting om alle gronden te beoordelen. Art. 24 Rv betreft de verplichting om binnen de aangevoerde grondslag te blijven. Het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid wordt, als ik het goed lees, door de Hoge Raad onderscheiden van het beroep op de toerekening van kennis. Het geeft als zodanig weinig richting, nu het een open norm betreft. Naar ik meen valt de zaak beter te belichten vanuit een andere invalshoek. Wanneer mijn wederpartij zijn naam en organisatiestructuur heeft gewijzigd, behoor ik hier van op de hoogte te worden gesteld, bij gebreke waarvan ik redelijk handel als ik mijn correspondentie naar het oude adres onder de oude naam richt. Gaat er vervolgens iets mis, dan ligt het voor de hand dat mijn wederpartij de gevolgen moet dragen. Aldus volgt uit art. 3:37 lid 3 BW: een verklaring die een ander niet bereikt kan toch werking hebben, als dit (eenvoudig gezegd) aan de ander is toe te rekenen. Die regel lijkt bij uitstek geschreven voor een geval als het onderhavige: Fujitsu wil immers in essentie dat het gegeven dat de verklaring Exel niet bereikt heeft, niet afdoet aan de werking daarvan. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid is op dat effect gericht. Het probleem is in casu dat de cruciale brief uit 2005, waarin kennelijk voor het eerst daadwerkelijk de vrachtbrieven werden opgevraagd, uitdrukkelijk aan EFM was gericht. Dat komt, stelde Fujitsu, doordat in de eerdere overlegfase medewerkers van EFM zich voordeden alsof zij inderdaad hier op ingingen. Dat betoog klinkt op zichzelf plausibel; het lijkt er op alsof Exel zich pas formeel is gaan opstellen toen zij haar verplichtingen niet kon nakomen. Art. 3:37 4. lid 3 BW is evenwel naar de letter niet toepasselijk als de verklaring niet tot Exel is gericht doch tot EFM. In zo’n geval kan er veel van afhangen hoe het contact met EFM tot stand is gekomen. In cassatie is dat niet goed duidelijk geworden. Als dat contact is ontstaan doordat FTSI zich eerst op het oude adres heeft gericht tot Dutch Air, en/of doordat Exel niet duidelijk aan FTSI mededeelde tot wie zij zich moest richten, zou dat ook grond kunnen zijn voor een beroep op art. 3:61 lid 2 BW: wie een ander achter de postbus of telefoon laat zitten, wekt al gauw de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. In zoverre wijzen de normen van art. 3:37 lid 3 BW en art. 3:61 lid 2 BW voor zo’n ‘postbus’-geval in dezelfde richting. Dit zou kunnen worden beschouwd als een categorie binnen het bredere leerstuk van toerekening van kennis. Wat dit alles laat zien is dat de verschillende wettelijke regels niet zo goed passen op de ingewikkelde realiteit: het begon als een kwestie van een gerichte verklaring, en mondde uit in de vraag naar vertegenwoordigingsbevoegdheid. In essentie gaat het evenwel om de beoordeling, voor wiens rekening de ontstane verwarring komt. Het is Exel die heeft gekozen

124

voor een naamswijziging en verandering van structuur, en het is EFM die een onjuiste indruk heeft gewekt door lange tijd te doen of zij wel de wederpartij van FTSI was (al neemt het Hof aan, zie r.o. 4.6, dat dit per ongeluk was en niet verwijtbaar). Daar staat tegenover dat FTSI met eigen onderzoek had kunnen achterhalen hoe het werkelijk zat. In het algemeen lijkt evenwel geen verplichting tot onderzoek van het Handelsregister te bestaan ingeval op andere grond het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat men met de juiste gesprekspartner te maken heeft. In zo’n vrij nauwe concernverhouding ligt het niet voor de hand dat derden gaan betwijfelen of zij wel het goede onderdeel binnen het concern spreken, wanneer de medewerkers optreden alsof zij de juiste rechtspersoon vertegenwoordigen. In zoverre is vrijwel iedere concernverhouding ondoorzichtig, ook al heeft het Hof in casu anders geoordeeld. Dat is wel anders indien het om concernonderdelen met duidelijk onderscheiden functies gaat (zoals bij de diverse dochterbedrijven van Unilever, die andere merken hanteren en onderscheiden producten fabriceren). Overigens betekent dit alles niet dat Fujitsu zonder meer in het gelijk moet worden gesteld; dat zal uiteindelijk afhangen van de precieze omstandigheden. Omdat de geschreven regels niet zo goed lijken te passen op de onderhavige casus, is het begrijpelijk dat uiteindelijk mede als grondslag de redelijkheid en billijkheid is gebruikt. Art. 3:37 lid 3 BW en art. 3:61 lid 2 BW kunnen dan wel steun bieden om een nadere invulling te geven aan de toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [8.] Vgl. rov. 4.12, 2e volzin. [9.] Zie de hierboven in de inleiding onder III.(i) vermelde vindplaatsen. [10.] Zie de hierboven in de inleiding onder III.(ii) vermelde vindplaatsen. [11.] Zie ook MvG nr 59 sub f. [12.] Zie o m MvG nr. 59 sub c. en nr. 41. [13.] Zie de hierboven onder III.(iii) vermelde vindplaatsen. [14.] Zie daarover o.m. MvG nr. 59 sub d. en 89. [15.] Zie de hierboven onder III.(iv) vermelde vindplaatsen. Voetnoten "Conclusie" De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 26 november 2008 onder [1.] rov. 2, waarvan het gerechtshof te Amsterdam blijkens rov. 3 van het bestreden arrest van 23 maart 2010 is uitgegaan. In het vonnis van de rechtbank Utrecht wordt FTSI BV aangeduid als FTSI, terwijl deze aanduiding in het bestreden arrest van het hof wordt gebruikt voor FTSI Corporation. In de [2.] cassatieschriftuur wordt eiseres tot cassatie aangeduid als Fujitsu. Om verwarring te voorkomen gebruik ik de aanduidingen FTSI BV respectievelijk Fujitsu. [3.]

Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 26 november 2008, evenals rov. 2.2 van het incidenteel vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 juli 2007.

[4.] Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 26 november 2008 onder rov. 3.4. [5.] Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 828. HR 6 april 1979, NJ 1980/34, m.nt. CJHB (Kleuterschool Knabbel en Babbel); R.P.J.L. Tjittes, [6.] Toerekening van kennis, Studiekring ‘Prof.mr. J. Offerhaus’, nieuwe reeks nr. 6, Deventer: Kluwer 2001, p. 31. [7.] Tjittes, t.a.p.; HR 25 juni 1999, NJ 2000/33, m.nt. PAS. [8.] Zie rov. 3.5 van HR 11 november 2005, LJN: AT6018, NJ 2007/231, m.nt. J.B.M. Vranken. [9.] Vgl. Mvg onder nr. 59. [10.]

Vgl. HR 19 februari 2010,LJN: BK7671, NJ 2010/115; HR 11 maart 2011,LJN: BN9967 en HR 11 maart 2011, LJN: BN9969, RvdW 2011/361.

[11.]

Verwezen wordt naar de stellingen in de mvg p. 19 en nr. 41, nr. 57, noot 2 bij nr. 59 sub a, en nr. 59 sub e en f, pleitnota in appel zijdens Fujitsu nr. 22, en het p-v in appel blad 5.

125

[12.] Mvg onder 57. [13.] Mvg onder 31. [14.] Mvg onder 43. [15.]

Fujitsu verwijst naar haar stellingen in de mvg onder nr. 59 c en d, 89 en 90, de pleitnota in appel onder nr. 21 en 26 en de cvr onder nr. 40 en 41.

[16.] Fujitsu verwijst naar haar stellingen in de mvg onder nr. 59 sub d en 89. [17.]

Zie o.a. L.C.A. Verstappen, Onderneming en overdracht onder algemene titel, preadvies Vereeniging â&#x20AC;&#x2DC;Handelsrechtâ&#x20AC;&#x2122;, 2002, p. 64.

Zie o.a. Groene Serie, Rechtspersonen, art. 309, aant. 7 (M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van [18.] der Sangen); G. van Solinge, Grensoverschrijdende juridische fusie, serie Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, nr. 44, 1994, p. 73. [19.] Mvg onder 81.

126

NJ 2012/388: Kwalitatieve aansprakelijkheid vertegenwoordigde voor gedragingen onbevoegd vertegenwoordiger? Aansprakelijkheid op voet art. 6:172 BW... Instantie: Magistraten: Conclusie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

11 maart 2011

Mrs. D.H. Beukenhorst, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, C.E. Drion

Zaaknr:

09/03425

A-G mr. J. Spier

LJN:

Noot: L.C.A. Verstappen Wetingang: BW art. 3:61; 6:172

BN9967

Roepnaam: -

Essentie Kwalitatieve aansprakelijkheid vertegenwoordigde voor gedragingen onbevoegd vertegenwoordiger? Aansprakelijkheid op voet art. 6:172 BW?; restrictieve uitleg; gedraging vertegenwoordiger verricht ter uitoefening bevoegdheid. Contractuele aansprakelijkheid op voet art. 3:61 lid 2 BW?; schijn volmachtverlening; toerekening aan onbevoegd vertegenwoordigde. Voorwaarde voor het ontstaan van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde (assurantiekantoor) op de voet van art. 6:172 BW is dat de gedraging van de vertegenwoordiger (hypotheekadviseur) is verricht ter uitoefening van bevoegdheden die hem als zodanig toekomen. Onjuist is 's hofs oordeel dat aansprakelijkheid op de voet van art. 6:172 ook kan ontstaan indien vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbreekt mits derde in gegeven omstandigheden deze bevoegdheid heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen. Voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan onbevoegd vertegenwoordigde (assurantiekantoor), in welk geval contractuele relatie met derde en aansprakelijkheid uit wanprestatie kan bestaan, kan ook plaats zijn indien derde gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat toereikende volmacht was verleend op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van onbevoegd vertegenwoordigde partij komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Samenvatting X. heeft als hypotheekadviseur in dienst van Hypotheekwijzer B.V. uit eigen beweging, en zonder opdracht of medeweten van Van Zundert (eiser tot cassatie) of een van de zustervennootschappen gevestigd op hetzelfde adres, het echtpaar Kort (verweerders in cassatie) van advies gediend in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun huis. Daarbij heeft X. mede gebruik gemaakt van briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert. Op de nota van afrekening van de notaris is een door Kort te ontvangen bedrag vermeld van € 58.532,11. X. heeft op briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert en met gebruikmaking van haar fax, een instructie gestuurd aan de notaris waarin is vermeld dat in overleg met Kort een bedrag van € 58.532,11 moest worden overgemaakt naar een te zijnen naam gestelde bankrekening voor persoonlijke privébeleggingen. Nadat dit bedrag was overgemaakt naar het opgegeven bankrekeningnummer, is gebleken dat deze bankrekening toebehoorde aan X. in privé en is het overgemaakte bedrag aan die rekening onttrokken. X. is strafrechtelijk veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst. Kort heeft gevorderd dat Van Zundert zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van de gepleegde fraude. In de veronderstelling verkerende dat X. handelde namens Assurantiekantoor Van Zundert, onder welke handelsnaam Van Zundert zijn eenmansbedrijf voert, meent Kort dat Van Zundert in de gegeven omstandigheden voor de door X. tegenover hem gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk is op de voet van onder meer art. 6:172 BW. Subsidiair heeft Kort zich beroepen op art. 3:61 lid 2 BW, stellende dat Van Zundert door X., ook al heeft deze - naar achteraf is gebleken - onbevoegd gehandeld, toch contractueel jegens hem is gebonden. Het middel klaagt terecht over het oordeel van het hof dat aansprakelijkheid op de voet van art. 6:172 BW ook kan ontstaan in weerwil van de omstandigheid dat X. niet bevoegd was Van Zundert te vertegenwoordigen, mits Kort in de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat X. wél vertegenwoordigingsbevoegd was. Reeds uit de formulering van art. 6:172 volgt dat voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling is dat de gedraging van de vertegenwoordiger, wil deze leiden tot kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde, moet zijn verricht ter uitoefening van de bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen. Hiermee strookt de wetsgeschiedenis van deze bepaling. In het VV II bij art. 3:60 BW is ten aanzien van de vraag in hoeverre onrechtmatige daden door een vertegenwoordiger gepleegd, tot aansprakelijkheid kunnen leiden van de vertegenwoordigde, door de Commissie het standpunt ingenomen dit vraagstuk

127

‘liever bij de materie “1401-1403” aan de orde (te) zien gesteld’ (Parl. Gesch. Boek 3, p. 261-262). Gehoor gevend aan deze wens is in het Gewijzigd Ontwerp voor Boek 6 alsnog art. 6:172 BW opgenomen, die in de MvA II is toegelicht (Parl. Gesch. Boek 6, p. 731) en meer specifiek met een drietal groepen van voorbeelden die, in overeenstemming met de wettekst, gemeen hebben dat de vertegenwoordiger telkens heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Ook het systeem van de wet wijst in dezelfde richting. De onderhavige bepaling maakt immers deel uit van afdeling 6.3.2 van het Burgerlijk Wetboek, waarin onder meer — in de art. 6:170-6:172 — limitatief is geregeld in welke gevallen iemand kwalitatief aansprakelijk is voor de door een ander begane fout. In overeenstemming met het uitzonderlijke karakter van deze aansprakelijkheid heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat art. 6:171 BW — en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ — restrictief moet worden uitgelegd (HR 21 december 2001, LJN AD7395, NJ 2002/75). Hiermee strookt dat ook de in art. 6:172 opgenomen beperking ‘ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden’ restrictief moet worden uitgelegd. Het hof heeft derhalve van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat voor aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling ook ruimte is in het onderhavige geval, waarin X. niet heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. De klacht dat het hof heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op art. 3:61 lid 2 sprake dient te zijn van toedoen van de zijde van Van Zundert, faalt. Voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan een onbevoegd vertegenwoordigde persoon kan ook plaats zijn indien de derde gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat een toereikende volmacht was verleend op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde partij komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115). Het hof is klaarblijkelijk van deze maatstaf uitgegaan, en heeft zijn oordeel dat in de omstandigheden van dit geval aan deze maatstaf is voldaan, toereikend gemotiveerd. Partij(en) G.N.M. van Zundert, te Wateringen, gemeente Westland,, eiser tot cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel, mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. tegen 1a. M.A. Kort, te Hondelerdijk, gemeente Westland, lb. M.M. Kort, te Honselerdijk, gemeente Westland, 1c. C.J. Goethart,, te Monster, gemeente Westland, als erfgenamen van de overleden J.A.J. Kort, 2. C.J. Goethart, te Monster, gemeente Westland, verweerders in cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt. Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep (...) Het principaal appel De principale grieven I en II richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat X. onrechtmatig jegens Kort c.s. heeft gehandeld. De grieven falen. Het hof stelt voorop dat grief I zich richt tegen rov. 2.2 van het vonnis van 9 november 2005, waarin de rechtbank slechts de stellingen van Kort c.s. weergeeft. Voorzover de grief er van uit gaat dat de rechtbank hier een eigen oordeel geeft, mist hij derhalve feitelijke grondslag. Voorts staat vast dat X. zich jegens (onder meer) Kort c.s. heeft schuldig gemaakt aan oplichting, valsheid in geschrifte en het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, als ware het echt en onvervalst. Hierdoor is geld afkomstig uit een hypothecaire geldlening, waarvan Kort c.s. veronderstelden dat dit in een Aegon Deposito Fund zou worden gestort, 4. op de privérekening van X. gestort en vervolgens door hem verduisterd. X. is hiervoor strafrechtelijk veroordeeld. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat hieruit niet anders kan worden geconcludeerd dan dat X. onrechtmatig jegens Kort c.s. heeft gehandeld. Hieraan doet niet af dat Van Zundert c.s. niet weten wat X. precies met Kort c.s. heeft afgesproken over het storten van het bedrag van € 58.532,11 in het (zogenaamde ) Aegon Deposito Fund. Voldoende is dat vast staat dat Kort c.s. veronderstelden dat dit deel van het hypotheekbedrag in het Aegon Deposito Fund zou worden gestort, en dat X. dit geld heeft verduisterd. Van Zundert c.s. stellen geen concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan tot een ander oordeel omtrent het onrechtmatig karakter van het handelen van X. jegens Kort c.s. zou kunnen worden geconcludeerd.

128

De principale grieven III tot en met VII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Van Zundert op grond van artikel 6:172 BW jo. art. 3:61 BW in beginsel aansprakelijk is voor 5. de door Kort c.s. geleden schade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt hierover als volgt. Volgens de letter van art. 6:172 BW is Van Zundert aansprakelijk indien X. zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van Van Zundert ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat X. noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van Van Zundert kan worden aangemerkt. Het hof is evenwel van oordeel dat zulks aan aansprakelijkheid van Van Zundert op de voet van bedoelde bepaling niet in de weg behoeft te staan. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve 6. aansprakelijkheid ook kan bestaan indien X. niet bevoegd was Van Zundert te vertegenwoordigen, doch Kort c.s. op grond van een verklaring of gedraging van Van Zundert heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat X. vertegenwoordigingsbevoegd was. Het hof begrijpt de stellingen van Kort c.s. aldus dat zij strekken tot betoog dat in dit geval sprake was van zulk een — kort gezegd — door toedoen van Van Zundert gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Van Zundert op dit punt zal de vraag dienen te worden beantwoord of Kort c.s. in dit betoog moeten worden gevolgd. 7. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, en overweegt hierover het volgende. Vast staat dat Van Zundert zaken deed vanuit het kantoor van Van Zundert te Wateringen, op welk adres ook Van Zundert Assurantiën BV en Hypotheekwijzer gevestigd waren. Kort c.s. hebben aangevoerd dat Van Zundert en haar zusterbedrijven Van Zundert Assurantiën BV en Hypotheekwijzer gezamenlijk als eenheid naar buiten toe traden, waarbij uitsluitend de naam ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ werd gebruikt. Kort c.s. hebben in dit verband gewezen op het feit dat aan de buitenkant van het kantoor uitsluitend de naam ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ is vermeld. Voorts wijzen Kort c.s. op de (toenmalige) tekst op de website van Van Zundert (productie 10 bij conclusie van repliek) waarop is vermeld: ‘Van Zundert is al meer dan tien jaar een regionaal werkend bedrijf op het gebied van verzekeringen, pensioenen, vastgoedbemiddeling en hypotheken’. De naam van Hypotheekwijzer komt op de (toenmalige) website niet voor. Dat de drie bedrijven gezamenlijk naar buiten traden onder de naam ‘Assurantiekantoor Van Zundert’, kan ook worden afgeleid uit het feit dat blijkens de uitdraai uit de computer van X. (productie 5 bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel), X. zijn sollicitatiebrief destijds 8. heeft gericht aan ‘Assurantiekantoor Van Zundert’, op grond waarvan aannemelijk is dat ook de advertentie voor de vacature is geplaatst onder de naam ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ (en niet Hypotheekwijzer). Voorts hebben Kort c.s. er op gewezen dat Van Zundert zelf in zijn verklaring van 9 september 2003 tegenover de politie (productie II bij conclusie van dupliek) geen onderscheid maakt tussen de verschillende bedrijven, maar bij het beschrijven van de werkwijze van de werknemers van zijn bedrijf met betrekking tot het afsluiten van (nieuwe) hypotheken zelf steeds spreekt van ‘de medewerker van het assurantiekantoor’ en niet bijvoorbeeld van ‘de medewerker van het hypotheekkantoor’. Tot slot hebben Kort c.s. er op gewezen dat de brief aan hen van 22 augustus 2003 (productie 5 bij dagvaarding), waarin gegevens worden verstrekt van medegedupeerden van X., ook is geschreven op briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert en niet van Hypotheekwijzer. Van Zundert c.s. hebben het bovenstaande niet gemotiveerd betwist. Op grond hiervan gaat het hof ervan uit dat de drie zusterbedrijven, die alle gevestigd waren in hetzelfde kantoor in Wateringen, gezamenlijk naar buiten toe optraden onder de naam Assurantiekantoor Van Zundert. Kort c.s. hebben gesteld dat X., met wie zij reeds eerder in het jaar 2000 contact hadden gehad in het kader van het afsluiten van een hypotheek, hen in januari 2003 heeft benaderd met de mededeling dat hij een nieuwe werkgever had, te weten (het goed bekend staande) Assurantiekantoor Van Zundert. Hij overhandigde hun een visitekaartje met daarop onder meer de vermelding ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ en zijn naam. X. correspondeerde 9. bovendien met hen op briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert. Op grond hiervan hebben Kort c.s. aangenomen, en redelijkerwijze mogen aannemen, dat X. handelde namens Assurantiekantoor Van Zundert, zijnde de handelsnaam van Van Zundert. Van Zundert heeft het vorenstaande niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat Van Zundert weliswaar in de memorie van grieven heeft betwist dat X. inderdaad een visitekaartje heeft overhandigd aan Kort c.s., maar nadat Kort c.s. een kopie

129

daarvan bij memorie van antwoord (productie 3) hebben overgelegd heeft Van Zundert hierop niet meer gereageerd. Echter ook indien ervan moet worden uitgegaan dat het visitekaartje niet is overhandigd, rechtvaardigt de wijze waarop X. Kort c.s. heeft benaderd, te weten door het noemen van Assurantiekantoor Van Zundert als zijn nieuwe werkgever, en de gevoerde correspondentie op briefpapier van Van Zundert dat Kort c.s. redelijkerwijze mochten aannemen dat X. handelde namens Van Zundert. Van Zundert heeft gemotiveerd betwist dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van X. is gewekt door het toedoen van Van Zundert. In dit licht heeft Van Zundert — naar het hof begrijpt — aangevoerd dat X. niet in dienst was van Van Zundert maar van Hypotheekwijzer, en dat hij niet gerechtigd was om het briefpapier van Van Zundert te 10. gebruiken maar dat aan hem briefpapier van Hypotheekwijzer ter beschikking, was gesteld. Van Zundert stelt dat X. dit briefpapier heeft gestolen, althans heeft nagemaakt en gemanipuleerd op zijn eigen computer thuis. Met betrekking tot het visitekaartje stelt Van Zundert dat iedereen die kan (laten) maken, en dat Van Zundert deze niet aan X. ter beschikking heeft gesteld. Het hof stelt voorop dat aan het ‘toedoenbeginsel’ niet uitsluitend is voldaan indien sprake is van gedragingen of verklaringen van de vertegenwoordigde, maar dat ook andere feiten of omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid moet worden toegerekend aan de vertegenwoordigde. 11. Daarbij kunnen onder meer de ondoorzichtigheid van de organisatie van de vertegenwoordigde en de positie van de vertegenwoordiger binnen de organisatie van betekenis zijn. Van een ‘toedoen’ door de vertegenwoordigde is ook sprake als het vertrouwen is gewekt door feiten of omstandigheden die in de risicosfeer van de vertegenwoordigde liggen. Naar het oordeel van het hof is aan het ‘toedoenvereiste’ in het onderhavige geval voldaan. De mededeling van X. aan Kort c.s. dat zijn nieuwe werkgever Assurantiekantoor Van Zundert was, kan aan Van Zundert worden toegerekend aangezien de drie bedrijven (Van Zundert, Van Zundert Assurantiën BV en Hypotheekwijzer) gezamenlijk naar buiten optraden onder deze naam. Deze mededeling van X. past derhalve in de bedrijfsvoering van Van Zundert c.s. en sluit bovendien aan bij het feit dat X. had gesolliciteerd op een vacature bij Assurantiekantoor Van Zundert (zie rechtsoverweging 8 van dit arrest). Ook het gebruik door X. van briefpapier op naam van Assurantiekantoor Van Zundert kan aan Van Zundert worden toegerekend. Gelet op het feit dat de drie bedrijven gezamenlijk naar buiten toe optraden onder de naam Assurantiekantoor Van Zundert, zonder dat duidelijk werd gemaakt dat de hypothecaire dienstverlening geschiedde door Hypotheekwijzer, wekt het gebruik van dergelijk briefpapier door X. geen bevreemding. Het betoog van Van Zundert dat X. het briefpapier van Van Zundert heeft gestolen, begrijpt het hof- in het licht van de 12. verklaring van Van Zundert bij de politie, productie II bij conclusie van dupliek — aldus dat Van Zundert betoogt dat X. niet gerechtigd was het briefpapier van Van Zundert te gebruiken, maar dat aan hem apart briefpapier van Hypotheekwijzer ter beschikking was gesteld. Of X. wel of niet gerechtigd was om briefpapier van Van Zundert te gebruiken, kan echter in het midden blijven. De omstandigheden dat X. werkte op een kantoor waar 3 bedrijven waren gevestigd die gezamenlijk naar buiten toe optraden onder de naam Assurantiekantoor Van Zundert, op welk kantoor naar het hof begrijpt in elk geval briefpapier met de naam Assurantiekantoor Van Zundert aanwezig was, liggen beide in de risicosfeer van Van Zundert. Dat X. dit briefpapier heeft gebruikt, komt daarmee voor risico van Van Zundert. Kort c.s. mochten er daarom op het moment dat de hypotheekovereenkomst tot stand kwam, door toedoen van Van Zundert redelijkerwijs vanuit gaan dat X. in dienst was van Van Zundert, en dat zij zaken deden met Van Zundert. Het verweer van Van Zundert dat X. de handtekening van de heer Van Zundert heeft vervalst onder de brief van 17 februari 2003, doet aan het voorgaande niet af. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat op het briefpapier het Kamer van Koophandelnummer van Van Zundert Assurantiën BV stond, niet betekent dat het voor Kort c.s. duidelijk had moeten zijn dat het briefpapier niet van Van Zundert was maar van Van Zundert Assurantiën BV. Op het briefpapier staat immers vermeld: 13. Assurantiekantoor Van Zundert, zijnde de handelsnaam van Van Zundert en de naam van het bedrijf waarmee Kort c.s. naar zij dachten zaken deden. Kort c.s. hadden geen enkele reden om hieraan te twijfelen, en derhalve ook geen reden om het handelsregister te raadplegen. 14. Het verweer van Van Zundert dat Kort c.s. hadden moeten begrijpen dat X. niet in dienst

130

was van Van Zundert, aangezien Van Zundert een assurantietussenpersoon is die uitsluitend bemiddelt bij de totstandkoming van verzekeringen, wordt verworpen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4 van haar vonnis van 9 november 2005 dat het voor een gemiddelde burger niet zonder meer duidelijk is wat nu wel en wat niet tot het takenpakket van een assurantiekantoor behoort. Bovendien hebben Kort c.s. er onbetwist op gewezen dat Van Zundert zelf op zijn website vermeldt dat hij alle financiële diensten verleent, waaronder de bemiddeling bij het afsluiten van hypotheken, en dat dit bovendien is vermeld in de bedrijfsomschrijving van Van Zundert bij de Kamer van Koophandel (productie 9 bij conclusie van repliek). De stelling van Van Zundert c.s. dat Kort c.s. de website voorafgaande aan of tijdens het onrechtmatig handelen van X. niet hebben geraadpleegd is in dit verband niet relevant. Kort c.s. hebben onder overlegging van stukken (productie 8 bij conclusie van repliek) op dit punt verder nog aangevoerd dat (ook) banken en hypotheekverstrekkers een depotregeling gekoppeld aan een hypothecaire geldlening kennen. De enkele stelling van Van Zundert c.s. dat deze depotregeling afwijkt van hetgeen hier door X. werd voorgesteld betekent naar het oordeel van het hof niet dat Kort c.s. redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat X. bij het verrichten van zijn werkzaamheden niet optrad namens van Van Zundert. Het hof overweegt voorts dat de fout van X. is begaan bij gelegenheid van de bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan. Voor zover het verweer van Van Zundert mede strekt tot betoog dat er onvoldoende 15. functioneel verband is tussen de uitoefening van de pseudovertegenwoordigingsbevoegdheid en de gemaakte fout stuit dit betoog op het voorgaande af. Grief VIII richt zich, evenals de grieven I en II, tegen het aannemen door de rechtbank van 16. een onrechtmatige daad van X. jegens Kort c.s. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen en beslist, kan ook deze grief niet slagen. Ditzelfde geldt voor grief IX, die hierop aansluit. De grieven X tot en met XII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Hypotheekwijzer als werkgever op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is voor de 17. gevolgen van de onrechtmatige daad van X. Betoogd wordt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van functioneel verband als bedoeld in artikel 6:170 BW. Ook deze grieven falen. Zoals hierboven reeds is overwogen, is de fout van X. begaan bij gelegenheid van de bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan. Daarmee is het functioneel verband gegeven. Dat X. krachtens zijn arbeidsovereenkomst niet bevoegd was tot bijvoorbeeld het geven van adviezen omtrent te beleggen gelden of het ontvangen van gelden in een depot, doet hier niet aan af. Zijn werk als hypotheekadviseur gaf hem de gelegenheid tot het plegen van de 18. onderhavige fraude, en heeft derhalve de kans op een dergelijke fraude vergroot. Dat X. zich — naar achteraf is gebleken — ook reeds schuldig heeft gemaakt aan oplichting van Kort c.s. bij de hypotheekadvisering in 2000, toen X. nog niet in dienst was bij Hypotheekwijzer, doet aan het bovenstaande evenmin af. De rechtbank heeft Hypotheekwijzer terecht aansprakelijk geacht voor de door Kort c.s. als gevolg van de oplichting in 2003 door X. geleden schade. De principale grief XIII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.15 van het vonnis van 9 november 2005 dat geen sprake is van relevante eigen schuld van Kort c.s. Ook deze grief wordt verworpen. Van ‘zeer lichtzinnig handelen’ van Kort c.s. is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Kort c.s. zijn mogelijk wel wat naïef en (te) goed van vertrouwen geweest. Dit brengt echter nog niet mee dat sprake is van relevante eigen schuld aan de door hen geleden schade. Voorzover hen op dit punt al enig verwijt kan worden gemaakt, valt hun fout in het niet bij de fout van X. De billijkheid eist 19. dat deze (mogelijke) naïviteit en het goede vertrouwen, wat daarvan verder ook zij, in een geval van oplichting als het onderhavige niet als relevante eigen schuld aan de slachtoffers worden tegengeworpen. Het hof tekent hierbij aan dat- anders dan Van Zundert c.s. betogen — Kort c.s. niet zelf geld naar de privérekening van X. hebben overgemaakt. Zij gingen er van uit dat hun geld (door de notaris) conform de gemaakte afspraken via Van Zundert in een Aegon Deposito Fund zou worden gestort. Het enkele feit dat zij de juistheid van de aan de notaris verstrekte betalingsopdracht niet hebben onderzocht leidt in dezen niet tot een ander oordeel. 20. De principale grief XIV sluit aan bij de eerdere grieven, en kan daarom evenmin slagen. 21.

De memorie van grieven bevat vervolgens, onder randnummer 42, een ongenummerde grief die zich richt zich tegen het eindvonnis van de rechtbank van 1 maart 2006 en ziet op

131

het verweer van Van Zundert c.s. betreffende de eigen schuld aan de zijde van Kort c.s. Gelet op hetgeen het hof hierboven heeft overwogen en beslist, is ook naar het oordeel van het hof geen sprake van relevante eigen schuld aan de zijde van Kort c.s. Reeds daarom kan deze grief niet slagen. Grief XV richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van Kort c.s. tot 22. schadevergoeding. De grief sluit aan bij de overige grieven en mist zelfstandige betekenis. Gelet op het voorgaande faalt ook deze grief. 23. Ook grief XVI mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de eerdere grieven. 24.

Grief XVII richt zich tegen de veroordeling door de rechtbank van Van Zundert c.s. in de proceskosten. Ook deze grief kan niet slagen, nu de eerdere grieven zijn verworpen.

Grief XVIII richt zich tegen het feit dat de rechtbank in haar eindvonnis geen proceskostenveroordeling heeft uitgesproken tegen Kort c.s. in de procedure tussen Kort c.s. en Van Zundert Assurantiën B.V. Deze grief kan niet slagen, nu Van Zundert 25. Assurantiën B.V. geen procespartij is in dit hoger beroep. Ten overvloede wijst het hof er op dat niet gesteld of gebleken is dat Van Zundert Assurantiën B.V. (eigen) proceskosten heeft gemaakt, nu zij gezamenlijk heeft geprocedeerd met Van Zundert en Hypotheekwijzer. 26. Grief XIX mist zelfstandige betekenis. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de principale grieven falen. Van Zundert c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal 27. appel. De vordering van Kort c.s. tot vergoeding van wettelijke rente over de proceskosten, zal worden toegewezen als vermeld in het dictum. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Van Zundert c.s., nu geen concreet en 28. gespecificeerd bewijs wordt aangeboden van feiten die, indien bewezen, relevant zijn voor de beoordeling van dit hoger beroep. Het incidenteel appel Grief I in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 1 maart 2006 dat de door X. aan Kort c.s. betaalde renterestituties, in mindering dienen te worden gebracht op de hoofdsom in plaats van op de wettelijke rente. Deze grief wordt verworpen, nu het hof het oordeel van de rechtbank op dit punt onderschrijft. De 29. betalingen die X. aan Kort c.s. heeft gedaan, zijn bepalend voor de hoogte van de door Kort c.s. geleden schade (in hoofdsom). De wettelijke rente die in dit geding aan de orde is, is de wettelijke rente die door Van Zundert c.s. verschuldigd is. De betalingen door X. zien hier niet op. Grief II in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 1 maart 2006 dat aannemelijk is dat de betalingen van X. aan Kort c.s. sedert eind februari 2003 zien op de in het geschil zijnde oplichting, en dat alle drie de betalingen tot een bedrag van € 2840 in mindering gebracht moeten worden op de hoofdsom van € 58.532,11. Betoogd wordt dat X. ook aansprakelijk is jegens Kort c.s. voor de oplichting 30. gepleegd in 2000 ten bedrage van € 83.949,34, en dat niet valt in te zien waarom de door X. aan Kort c.s. betaalde bedragen uitsluitend zouden zien op de laatste oplichting. Kort c.s. achten het redelijk als de betalingen van X. pro rata worden toegerekend aan de beide oplichtingen, hetgeen volgens hen betekent dat in dit geding slechts rekening gehouden dient te worden met de maandelijkse onttrekkingen tot een bedrag van € 1166,69 (zie de nieuwe berekening in de schriftelijke pleitnotities van Kort c.s. p. 3). De grief slaagt, nu het hof het standpunt van Kort c.s. als hierboven weergegeven onderschrijft. Vast staat dat X. Kort c.s. tweemaal heeft opgelicht, en dat hij voor beide bedragen jegens hen aansprakelijk is. Reeds daarom valt niet in te zien waarom het bedrag van € 2840 dat door X. aan Kort c.s. is betaald volledig zou moeten worden toegerekend 31. aan het bedrag van € 58.532,11 waarvoor Van Zundert c.s. aansprakelijk zijn. Omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld of gebleken. Nu de berekening van Kort c.s. door Van Zundert c.s. niet is betwist, komt een bedrag van € 1166,69 in aanmerking om in mindering te worden gebracht op de € 58.532,11, zodat een bedrag van € 57.365,42 voor toewijzing in aanmerking komt. Grief III in het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank in rov. 3.4 van het vonnis van 1 maart 2006 van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Kort c.s. 32. leggen in hoger beroep facturen over van hun raadsvrouwe, waaruit volgens hen blijkt dat in de periode van 26 augustus 2003 tot en met 6 oktober 2003 sprake is geweest van

132

buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. De grief slaagt. Het hof is van oordeel dat Kort c.s. hun vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten voldoende hebben onderbouwd. Op grond van de overgelegde facturen is voldoende aannemelijk dat sprake is geweest van buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. Toegewezen zal worden het bedrag van € 1355,83, nu dit het bedrag is dat Kort c.s. blijkens de in hoger beroep overgelegde stukken hebben gemaakt en 33. dit bedrag naar het oordeel van het hof redelijk is en in redelijkheid is gemaakt. Het hof zal, gelet op de data van de facturen waarbij deze werkzaamheden aan Kort c.s. in rekening zijn gebracht (productie 9 bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel), de wettelijke rente over dit bedrag in redelijkheid toewijzen vanaf 18 oktober 2003. Gelet op het voorgaande komt het totaal toe te wijzen bedrag in hoofdsom op € 57.365,42 + € 1355,83 = € 58.721,25. Grief IV (in de incidentele memorie van grieven genummerd III) richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de proceskosten die Kort c.s. hebben gemaakt in de procedure tegen notaris Y. Deze grief wordt verworpen. Het feit dat Kort c.s. proceskosten 34. hebben moeten maken in de procedure tegen de notaris, en deze procedure kennelijk hebben verloren waardoor zij tevens in de proceskosten van de notaris zijn veroordeeld, is geen schade die in redelijkheid dient te worden toegerekend aan het onrechtmatig handelen van X. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de incidentele grief II en III slagen. Het hof zal derhalve het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2006 wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag in hoofdsom en de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten 35. vernietigen, en deze alsnog toewijzen. Van Zundert c.s. zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel appel. De vordering van Kort c.s. tot vergoeding van wettelijke rente over de proceskosten, zal worden toegewezen als vermeld in het dictum. De bewijsaanbiedingen van beide partijen worden gepasseerd, nu zij geen concreet en 36. gespecificeerd bewijs aanbieden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing in hoger beroep. Cassatiemiddel: B. Klachten 1. Miskenning toepassingsbereik art. 6:172 BW Met zijn oordeel in rov. 6 dat (een redelijke uitleg van) art. 6:172 BW meebrengt dat op grond van dat artikel ook sprake kan zijn van kwalitatieve aansprakelijkheid van Van Zundert voor X. jegens Kort c.s. indien X. niet bevoegd was Van Zundert te vertegenwoordigen, doch Kort c.s. op grond van een verklaring of gedraging (‘toedoen’) van Van Zundert hebben aangenomen en redelijkerwijze mochten 1.1. aannemen dat X. vertegenwoordigingsbevoegd was, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor aansprakelijkheid van een vertegenwoordigde voor een fout van een vertegenwoordiger kan immers slechts sprake zijn indien degene voor wiens fout de kwalitatief aansprakelijk gestelde wordt aangesproken, daadwerkelijk enige vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt. Indien al ruimte bestaat voor toepassing van art. 6:172 BW zonder dat daadwerkelijk sprake is van enige vertegenwoordigingsbevoegdheid, heeft het hof in rov. 15 miskend dat voor de betreffende kwalitatieve aansprakelijkheid in ieder geval vereist is dat de fout van de pseudo-vertegenwoordiger is gelegen in een gedraging ter uitoefening van op grond van toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde aangenomen vertegenwoordigingsbevoegdheid. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn 1.2. oordeel dat het in rov. 2 en 4 vastgestelde onrechtmatig handelen van X. een gedraging ter uitoefening van op grond van toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde aangenomen vertegenwoordigingsbevoegdheid is, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onrechtmatig handelen van X. is immers geen (gepretendeerde) rechtshandeling namens Van Zundert, noch houdt het verband met enige namens Van Zundert met Kort c.s. (gepretendeerde) rechtshandeling.[1.] 2. Miskenning toedoenvereiste 2.1.

Aan zijn oordeel dat Kort c.s. op grond van toedoen van Van Zundert hebben aangenomen en redelijkerwijze hebben mogen aannemen dat X.

133

vertegenwoordigingsbevoegd was, heeft het hof in rov. 8–12, samengevat en voor zover relevant, ten grondslag gelegd: Van Zundert, Van Zundert Assurantiën B.V. en Hypotheekwijzer traden (i) gezamenlijk op onder de naam Assurantiekantoor Van Zundert; (ii)

X. heeft Kort c.s. verteld dat Assurantiekantoor Van Zundert zijn nieuwe werkgever is;

(iii)

X. heeft Kort c.s. een visitekaartje van Van Zundert gegeven en met hen op briefpapier van Van Zundert gecorrespondeerd;

(iv) deze omstandigheden liggen in de risicosfeer van Van Zundert. Indien het hof hiermee, alsmede in rov. 6–7 tot uitgangspunt heeft genomen dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook voor rekening van de pseudovertegenwoordigde kan komen indien geen sprake is van zijn toedoen, maar voldoende is dat sprake is van feiten of omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Laatstgenoemde feiten of omstandigheden zijn weliswaar relevant voor de vraag of de wederpartij op grond van toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde onder de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat sprake was van vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar dit doet er niet aan af dat voor toerekening van deze schijn aan de pseudo-vertegenwoordigde enig toedoen van laatstgenoemde vereist is. Indien het hof heeft geoordeeld dat zijn sub (i)–(iv) supra aangehaalde vaststellingen tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van toedoen van Van Zundert, is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Van de sub (ii)–(iii) supra aangehaalde vaststellingen valt niet (althans niet op basis van de door het hof gegeven motivering) in te zien dat hierin een verklaring of gedraging van Van Zundert, althans een omstandigheid in zijn risicosfeer, gelegen is, temeer in het licht van de — veronderstellenderwijs vaststaande, want door het hof in rov. 12 niet van (voldoende) belang geachte — feiten dat X. het briefpapier van Van Zundert zonder toestemming had meegenomen en op (a) zijn thuiscomputer had gemanipuleerd en (b) X. de handtekening van Van Zundert heeft vervalst.[2.] Als het feit dat een werknemer toegang heeft tot briefpapier van de werkgever al zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat van toedoen, althans van omstandigheden in de risicosfeer van de pseudo-vertegenwoordiger sprake is, kan, anders dan het hof heeft aangenomen, aan deze conclusie afdoen dat de werknemer het briefpapier zonder toestemming mee naar huis heeft genomen, heeft gemanipuleerd en heeft voorzien van een valse handtekening namens de werkgever. De sub (i) supra aangehaalde vaststelling kan weliswaar de conclusie ondersteunen dat Kort c.s. mochten denken dat X. aan Van Zundert was gerelateerd, maar dat kan nog niet de conclusie ondersteunen, althans (zonder meer) tot de conclusie leiden, dat Kort c.s. op grond van een toedoen van Van Zundert meenden en mochten menen dat X. bevoegd was om Van Zundert te vertegenwoordigen. Indien het hof er bij het in § B-2.1 supra samengevatte oordeel van is uitgegaan dat toedoen van een pseudo-vertegenwoordigde kan zijn gelegen in aan hem toe te rekenen gedragingen van de pseudo-vertegenwoordiger, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Hiervan kan hooguit sprake zijn bij gedragingen van de pseudo-vertegenwoordiger die in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van de pseudo-vertegenwoordigde. Indien het hof dit niet heeft miskend, 2.2. maar heeft geoordeeld dat de door hem aan zijn oordeel ten grondslag gelegde gedragingen van X. hebben te gelden als gedragingen van Van Zundert, is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu zonder (nadere) motivering niet valt in te zien waarom gedragingen van X. als gedragingen van Van Zundert hebben te gelden. De sub (i)–(iii) supra aangehaalde vaststellingen van het hof zijn hiertoe (op zichzelf) onvoldoende, nu gedragingen van een werknemer (in het algemeen) niet hebben te gelden als gedragingen van een werkgever. Indien het hof in rov. 8–12 heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van de pseudovertegenwoordigde op grond van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in ieder geval van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid sprake moet zijn, [3.] is het 2.3. uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden (samengevat in § B-2.1 supra) de conclusie kunnen dragen dat Van Zundert de schijn

134

van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De combinatie van (de schijn van) werknemerschap als adviseur met (ongeoorloofd) gebruik van visitekaartjes en briefpapier is (in beginsel) onvoldoende om te kunnen concluderen dat van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid sprake is.[4.] Bovendien is het hof niet ingegaan op Van Zundert's betoog dat zijn dienstverlening, voor zover relevant, in het geheel geen rechtshandelingen tussen hem en zijn cliënten meebrengt,[5.] en dat ongebruikelijk is dat een adviseur als X. overeenkomsten aangaat en gelden belegt namens cliënten. [6.]

2.4.

Het oordeel van het hof in rov. 9 dat Kort c.s. hebben aangenomen en mochten aannemen dat X. handelde namens Van Zundert is onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stellingen van Van Zundert dat Kort c.s. eerder zaken hadden gedaan met X., waarbij over en weer rechtstreekse (a) betalingen plaatsvonden,[7.] (b) Van Zundert niets met enige afspraak tussen Kort c.s. en X. van doen had,[8.] (c) Kort c.s. (hierom) niet zozeer op Van Zundert, maar op X. zelf vertrouwden[9.] en (d)

de betaling van Kort c.s., zoals zonneklaar was, op een privé-rekening van X. zou worden gestort en ook is gestort.[10.]

Mitsdien: het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen. Conclusie Conclusie A-G mr. J. Spier: 1. Feiten[1.] In deze procedure gaat het om het volgende. Zekere X. was in 2002/2003 als hypotheekadviseur in dienst van Hypotheekwijzer. Hypotheekwijzer is gevestigd op 1.1. hetzelfde adres als haar zusterbedrijven Assurantiekantoor Van Zundert en van Zundert Assurantiën B.V. Aan de buitenkant van het kantoor is (uitsluitend) vermeld: ‘Assurantiekantoor Van Zundert’. X. heeft Kort c.s. begin 2003 geadviseerd in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun woning van € 175.000. Op de nota van afrekening van notaris Y. is een door Kort c.s. te ontvangen bedrag vermeld van € 58.532,11. Op 25 februari 2003 heeft X. op briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert een brief 1.2. gestuurd aan de notaris waarin is vermeld dat in overleg met Kort c.s. € 58.532,11 moest worden overgemaakt naar het bankrekeningnummer voor persoonlijke privébeleggingen, ‘begunstigde: X. te Z.’, rekeningnummer (001). Dat rekeningnummer bleek het privébankrekeningnummer van X. te zijn. Kort c.s. hebben genoemd bedrag niet teruggekregen. 1.3.

X. is veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrifte en het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, als ware het echt en onvervalst.

2. Procesverloop Kort c.s. hebben op 3 november 2003 (onder meer) Van Zundert gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd vergoeding van de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de oplichting door X. nader op te maken bij staat. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat zij zaken hebben gedaan met Van Zundert, waarbij ze hebben gewezen op de omstandigheid dat correspondentie werd gevoerd op 2.1. briefpapier met daarop de naam ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ en onderaan het nummer waaronder van Zundert Assurantiën B.V. bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd. Volgens Kort c.s. is Van Zundert in het licht daarvan aansprakelijk uit hoofde van primair onrechtmatig handelen van zijn ondergeschikte, niet-ondergeschikte, dan wel vertegenwoordiger X., subsidiair uit hoofde van wanprestatie. 2.2. Van Zundert heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 9 november 2005 heeft de Rechtbank vastgesteld dat het in kracht van gewijsde gegane vonnis waarbij X. strafrechtelijk is veroordeeld voor onder meer 2.3.1. oplichting en valsheid in geschrifte op de voet van art. 161 Rv. dwingend bewijs oplevert van het begane feit. Daarmee is het onrechtmatig handelen van X. gegeven (rov. 3.1).

135

Vervolgens staat de Rechtbank stil bij de vraag of Kort c.s. er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij zaken deden met Van Zundert. In rov. 3.3 heeft de Rechtbank die vraag (‘reeds’) bevestigend beantwoord vanwege het door X. gebruikte briefpapier met als briefhoofd ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ en het door X. — 2.3.2. onweersproken — uitgereikte visitekaartje van eveneens ‘Assurantiekantoor Van Zundert’. De omstandigheden dat X. Kort c.s. heeft benaderd, dat het briefpapier door X. zou zijn ontvreemd — voor zover dat al zou worden bewezen — en dat op het briefpapier het KvK-nummer van van Zundert Assurantiën B.V. is opgenomen, deden daaraan volgens de Rechtbank niet af. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat art. 6:172 BW van toepassing is op het onderhavige geschil: ook bij schijn van bevoegdheid van een vertegenwoordiger kan zijn voldaan aan het vereiste ‘ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden’. Uit hoofde van art. 6:172 BW jo. art. 3:61 lid 2 BW acht de Rechtbank 2.3.3. Van Zundert door de depottoezegging van X. tot een bedrag van € 58.532,11 gebonden; hierom is hij in beginsel gedeeltelijk aansprakelijk voor de door Kort c.s. geleden schade (rov. 3.8). Kort c.s. wordt in rov. 3.16 om redenen van proces-economie opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent (de omvang van) de door hen geleden schade. 2.3.4.

In haar eindvonnis van 1 maart 2006 heeft de Rechtbank Van Zundert veroordeeld aan Kort c.s. € 55.692,11 te voldoen.

2.4. Van Zundert is tegen beide vonnissen in beroep gekomen. In zijn arrest van 12 mei 2009 heeft het Hof het principale appel ‘verworpen’ op de volgende gronden: De principale grieven III tot en met VII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Van Zundert op grond van artikel 6:172 BW jo. art. 3:61 BW in ‘5. beginsel aansprakelijk is voor de door Kort c.s. geleden schade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt hierover als volgt. Volgens de letter van art. 6:172 BW is Van Zundert aansprakelijk indien X. zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van Van Zundert ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat X. noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van Van Zundert kan worden aangemerkt. Het hof is evenwel van oordeel dat zulks aan aansprakelijkheid van Van Zundert op de voet van bedoelde bepaling niet in de weg behoeft te staan. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve aansprakelijkheid ook kan bestaan indien X. niet 6. bevoegd was Van Zundert te vertegenwoordigen, doch Kort c.s. op grond van een verklaring of gedraging van Van Zundert heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat X. vertegenwoordigingsbevoegd was. Het hof begrijpt de stellingen van Kort c.s. aldus dat zij strekken (lees:) ten betoge dat in dit geval sprake was van zulk een — kort 2.5. gezegd — door toedoen van Van Zundert gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Van Zundert op dit punt zal de vraag dienen te worden beantwoord of Kort c.s. in dit betoog moeten worden gevolgd. 7. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, en overweegt hierover het volgende. Vast staat dat Van Zundert zaken deed vanuit het kantoor van Van Zundert te Wateringen, op welk adres ook van Zundert Assurantiën B.V. en Hypotheekwijzer gevestigd waren. Kort c.s. hebben aangevoerd dat Van Zundert en haar zusterbedrijven van Zundert Assurantiën B.V. en Hypotheekwijzer gezamenlijk als eenheid naar buiten toe traden, waarbij uitsluitend de naam ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ werd gebruikt. Kort c.s. hebben in dit verband gewezen op het feit dat aan de buitenkant van het kantoor uitsluitend de naam ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ is 8. vermeld. Voorts wijzen Kort c.s. op de (toenmalige) tekst op de website van Van Zundert (…) waarop is vermeld: “Van Zundert is al meer dan tien jaar een regionaal werkend bedrijf op het gebied van verzekeringen, pensioenen, vastgoedbemiddeling en hypotheken”. De naam van Hypotheekwijzer komt op de (toenmalige) website niet voor. Dat de drie bedrijven gezamenlijk naar buiten traden onder de naam “Assurantiekantoor Van Zundert”, kan ook worden afgeleid uit het feit dat blijkens de uitdraai uit de computer van X. (…), X. zijn sollicitatiebrief destijds heeft gericht aan “Assurantiekantoor Van Zundert”, op grond waarvan aannemelijk is dat ook de

136

advertentie voor de vacature is geplaatst onder de naam “Assurantiekantoor Van Zundert” (en niet Hypotheekwijzer). Voorts hebben Kort c.s. er op gewezen dat Van Zundert zelf in zijn verklaring van 9 september 2003 tegenover de politie (…) geen onderscheid maakt tussen de verschillende bedrijven, maar bij het beschrijven van de werkwijze van de werknemers van zijn bedrijf met betrekking tot het afsluiten van (nieuwe) hypotheken zelf steeds spreekt van “de medewerker van het assurantiekantoor” en niet bijvoorbeeld van “de medewerker van het hypotheekkantoor”. Tot slot hebben Kort c.s. er op gewezen dat de brief aan hen van 22 augustus 2003 (…), waarin gegevens worden verstrekt van medegedupeerden van X., ook is geschreven op briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert en niet van Hypotheekwijzer. Van Zundert c.s. hebben het bovenstaande niet gemotiveerd betwist. Op grond hiervan gaat het hof ervan uit dat de drie zusterbedrijven, die alle gevestigd waren in hetzelfde kantoor in Wateringen, gezamenlijk naar buiten toe optraden onder de naam Assurantiekantoor Van Zundert. Kort c.s. hebben gesteld dat X., met wie zij reeds eerder in het jaar 2000 contact hadden gehad in het kader van het afsluiten van een hypotheek, hen in januari 2003 heeft benaderd met de mededeling dat hij een nieuwe werkgever had, te weten (het goed bekend staande) Assurantiekantoor Van Zundert. Hij overhandigde hun een visitekaartje met daarop onder meer de vermelding “Assurantiekantoor Van Zundert” en zijn naam. X. correspondeerde bovendien met hen op briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert. Op grond hiervan hebben Kort c.s. aangenomen, en redelijkerwijze mogen aannemen, dat X. handelde namens Assurantiekantoor Van Zundert, zijnde de handelsnaam van Van Zundert. Van Zundert heeft het 9. vorenstaande niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat Van Zundert weliswaar in de memorie van grieven heeft betwist dat X. inderdaad een visitekaartje heeft overhandigd aan Kort c.s. c.s., maar nadat Kort c.s. een kopie daarvan bij memorie van antwoord (…) hebben overgelegd heeft Van Zundert hierop niet meer gereageerd. Echter ook indien ervan moet worden uitgegaan dat het visitekaartje niet is overhandigd, rechtvaardigt de wijze waarop X. Kort c.s. heeft benaderd, te weten door het noemen van Assurantiekantoor Van Zundert als zijn nieuwe werkgever, en de gevoerde correspondentie op briefpapier van Van Zundert dat Kort c.s. redelijkerwijze mochten aannemen dat X. handelde namens Van Zundert. Van Zundert heeft gemotiveerd betwist dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van X. is gewekt door het toedoen van Van Zundert. In dit licht heeft Van Zundert — naar het hof begrijpt — aangevoerd dat X. niet in dienst was van Van Zundert maar van Hypotheekwijzer, en dat hij niet gerechtigd was om het briefpapier van Van Zundert te gebruiken maar dat aan hem briefpapier van 10. Hypotheekwijzer ter beschikking was gesteld. Van Zundert stelt dat X. dit briefpapier heeft gestolen, althans heeft nagemaakt en gemanipuleerd op zijn eigen computer thuis. Met betrekking tot het visitekaartje stelt Van Zundert dat iedereen die kan (laten) maken, en dat Van Zundert deze (lees: kaartjes) niet aan X. ter beschikking heeft gesteld. Het hof stelt voorop dat aan het ‘toedoenbeginsel’ niet uitsluitend is voldaan indien sprake is van gedragingen of verklaringen van de vertegenwoordigde, maar dat ook andere feiten of omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid moet worden toegerekend aan de 11. vertegenwoordigde. Daarbij kunnen onder meer de ondoorzichtigheid van de organisatie van de vertegenwoordigde en de positie van de vertegenwoordiger binnen de organisatie van betekenis zijn. Van een “toedoen” door de vertegenwoordigde is ook sprake als het vertrouwen is gewekt door feiten of omstandigheden die in de risicosfeer van de vertegenwoordigde liggen. Naar het oordeel van het hof is aan het ‘toedoenvereiste’ in het onderhavige geval voldaan. De mededeling van X. aan Kort c.s. dat zijn nieuwe werkgever Assurantiekantoor Van Zundert was, kan aan Van Zundert worden toegerekend aangezien de drie bedrijven (Van Zundert, van Zundert Assurantiën B.V. en 12. Hypotheekwijzer) gezamenlijk naar buiten optraden onder deze naam. Deze mededeling van X. past derhalve in de bedrijfsvoering van Van Zundert c.s. en sluit bovendien aan bij het feit dat X. had gesolliciteerd op een vacature bij Assurantiekantoor Van Zundert (zie rechtsoverweging 8 van dit arrest). Ook het gebruik door X. van briefpapier op naam van Assurantiekantoor Van Zundert kan aan

137

Van Zundert worden toegerekend. Gelet op het feit dat de drie bedrijven gezamenlijk naar buiten toe optraden onder de naam Assurantiekantoor Van Zundert, zonder dat duidelijk werd gemaakt dat de hypothecaire dienstverlening geschiedde door Hypotheekwijzer, wekt het gebruik van dergelijk briefpapier door X. geen bevreemding. Het betoog van Van Zundert dat X. het briefpapier van Van Zundert heeft gestolen, begrijpt het hof — in het licht van de verklaring van Van Zundert bij de politie, productie II bij conclusie van dupliek — aldus dat Van Zundert betoogt dat X. niet gerechtigd was het briefpapier van Van Zundert te gebruiken, maar dat aan hem apart briefpapier van Hypotheekwijzer ter beschikking was gesteld. Of X. wel of niet gerechtigd was om briefpapier van Van Zundert te gebruiken, kan echter in het midden blijven. De omstandigheden dat X. werkte op een kantoor waar 3 bedrijven waren gevestigd die gezamenlijk naar buiten toe optraden onder de naam Assurantiekantoor Van Zundert, op welk kantoor naar het hof begrijpt in elk geval briefpapier met de naam Assurantiekantoor Van Zundert aanwezig was, liggen beide in de risicosfeer van Van Zundert. Dat X. dit briefpapier heeft gebruikt, komt daarmee voor risico van Van Zundert. Kort c.s. mochten er daarom op het moment dat de hypotheekovereenkomst tot stand kwam, door toedoen van Van Zundert redelijkerwijs vanuit gaan dat X. in dienst was van Van Zundert, en dat zij zaken deden met Van Zundert. Het verweer van Van Zundert dat X. de handtekening van Van Zundert heeft vervalst onder de brief van 17 februari 2003, doet aan het voorgaande niet af. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat op het briefpapier het Kamer van Koophandelnummer van van Zundert Assurantiën B.V. stond, niet betekent dat het voor Kort c.s. duidelijk had moeten zijn dat het briefpapier niet van Van Zundert was maar van van Zundert Assurantiën B.V.. Op het 13. briefpapier staat immers vermeld: Assurantiekantoor Van Zundert, zijnde de handelsnaam van Van Zundert en de naam van het bedrijf waarmee Kort c.s. naar zij dachten zaken deden. Kort c.s. hadden geen enkele reden om hieraan te twijfelen, en derhalve ook geen reden om het handelsregister te raadplegen. Het verweer van Van Zundert dat Kort c.s. hadden moeten begrijpen dat X. niet in dienst was van Van Zundert, aangezien Van Zundert een assurantietussenpersoon is die uitsluitend bemiddelt bij de totstandkoming van verzekeringen, wordt verworpen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4 van haar vonnis van 9 november 2005 dat het voor een gemiddelde burger niet zonder meer duidelijk is wat nu wel en wat niet tot het takenpakket van een assurantiekantoor behoort. Bovendien hebben Kort c.s. er onbetwist op gewezen dat Van Zundert zelf op zijn website vermeldt dat hij alle financiële diensten verleent, waaronder de bemiddeling bij het afsluiten van hypotheken, en dat dit bovendien is vermeld in de bedrijfsomschrijving 14. van Van Zundert bij de Kamer van Koophandel (…). De stelling van Van Zundert c.s. dat Kort c.s. de website voorafgaande aan of tijdens het onrechtmatig handelen van X. niet hebben geraadpleegd is in dit verband niet relevant. Kort c.s. hebben onder overlegging van stukken (…) op dit punt verder nog aangevoerd dat (ook) banken en hypotheekverstrekkers een depotregeling gekoppeld aan een hypothecaire geldlening kennen. De enkele stelling van Van Zundert c.s. dat deze depotregeling afwijkt van hetgeen hier door X. werd voorgesteld betekent naar het oordeel van het hof niet dat Kort c.s. redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat X. bij het verrichten van zijn werkzaamheden niet optrad namens van Van Zundert. Het hof overweegt voorts dat de fout van X. is begaan bij gelegenheid van de bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan. Voor zover het verweer van Van Zundert mede strekt (lees:) ten 15. betoge dat er onvoldoende functioneel verband is tussen de uitoefening van de pseudo-vertegenwoordigingsbevoegdheid en de gemaakte fout stuit dit betoog op het voorgaande af.’ Van Zundert heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Kort c.s. hebben verweer gevoerd. 2.6. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna door Kort c.s. nog is gedupliceerd. 3. Bespreking van de klachten In cassatie is de kernvraag: kan art. 6:172 BW van toepassing zijn bij gebreke van 3.1. vertegenwoordigingsbevoegdheid en hebben Kort c.s. er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat X. bevoegd was Van Zundert te vertegenwoordigen.

138

Het lijkt goed reeds in dit stadium het volgende voorop te stellen. In afd. 6.3.2 BW zijn drie risico-aansprakelijkheden te vinden die gezamenlijk beogen een regeling te treffen 3.2.1. voor — kort en noodgedwongen enigszins krom gezegd — aansprakelijkheid voor derden in het kader van handelen in vooral de ‘zakelijke sfeer’. Art. 6:170 BW heeft de ruimste strekking: de werkgever is aansprakelijk voor schade van een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte. Voor 3.2.2. aansprakelijkheid is vereist dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van 's werknemers taak is vergroot én dat de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout is gelegen (lid 1).[2.] Art. 6:171 BW geeft een regeling voor niet ondergeschikten. Verrichten zij in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf, dan is die ander 3.2.3. aansprakelijk voor een bij die werkzaamheden begane fout. In de rechtspraak wordt, in overeenstemming met de gangbare opvattingen in de doctrine, aangenomen dat terughoudendheid past bij het toepassen van deze bepaling.[3.] Art. 6:172 BW — de inzet van deze procedure — ziet op aansprakelijkheid voor gedragingen van een vertegenwoordiger. Vereist is dat de vertegenwoordiger handelde 3.2.4. ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden en dat daarbij een fout is gemaakt. Reeds de bewoordingen van de verschillende bepalingen illustreren dat de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW ruimer is dan die van de andere twee artikelen. M.i. is eveneens duidelijk dat de formulering van art. 6:172 BW nog stringenter is dan die 3.3.1. van art. 6:171 BW: het moet gaan om bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen en — hoewel de wettekst dat niet zo formuleert — daarbij of daarin moet een fout zijn gemaakt. M.i. is gemakkelijk te verklaren waarom de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW ruimer is dan die van de andere bepalingen. Tussen werkgever en werknemer bestaat een nauwere relatie dan in de andere twee situaties. De werkgever heeft ook (duidelijker) 3.3.2. zeggenschap over een werknemer dan over derden. Het bijzondere van de zaak die thans aan Uw Raad wordt voorgelegd, is dat deze feitelijk dicht aanligt tegen art. 6:170 BW. Dit komt door de zeer a-typische feiten en omstandigheden waarvan het Hof — in cassatie niet bestreden — uitgaat; zie nader onder 3.6.1. Het is dan ook niet verrassend dat van oudsher aansprakelijkheid van werkgevers klaarblijkelijk vanzelfsprekend werd geacht.[4.] Dat was niet het geval voor de situaties 3.3.3. geregeerd door de artikelen 6:171 en 6:172 BW. Art. 6:172 BW kwam in het Ontwerp Meijers zelfs nog niet voor. De MvA II signaleert dat over deze aansprakelijkheid ‘in het huidige recht veel twijfel bestaat’.[5.] Hetgeen onder 3.3 werd opgemerkt, wordt onderstreept door de MvA II: de 3.4.1. aansprakelijkheid van art. 6:172 BW wordt ‘binnen enge grenzen (…) gehouden’, overeenkomstig de toen gangbare opvattingen.[6.] 3.4.2.

Wanneer we verder lezen, rijst aanstonds de vraag of de bepaling goed is doordacht. Ik kom daarop, voor zover nodig, terug.

Ons onderzoek naar de reikwijdte van art. 6:172 BW kan enigszins worden beperkt omdat in cassatie een gegeven is dat door X. een ‘fout’ is begaan. Partijen lijken er beiden vanuit 3.5. te gaan dat X. niet over een geldige volmacht beschikte.[7.] Hierna zal blijken dat ten minste zéér de vraag is of het Hof daar daadwerkelijk vanuit is gegaan. 's Hofs oordeel komt, naar de kern genomen, op het volgende neer (tenzij anders vermeld rov. 6): ten tijde van de litigieuze gebeurtenissen was X. formeel in dienst van a. Hypotheekwijzer (rov. 2); b. 3.6.1.

in het litigieuze kantoor waren drie Van Zundert-ondernemingen werkzaam: Van Zundert, van Zundert Assurantiën B.V. en Hypotheekwijzer;

c. zij traden naar buiten als eenheid op (rov. 8), waarbij d.

naar buiten toe uitsluitend de naam Assurantiekantoor Van Zundert werd gebruikt (eveneens rov. 8);

in ‘het kantoor’ (het Hof bedoelt: het pand waarin de drie ondernemingen waren gevestigd) was (dan ook) briefpapier van Van Zundert voorhanden (rov. 12);

f. op de buitenkant van het kantoor stond slechts de naam Assurantiekantoor Van

139

Zundert; g.

op de website werd destijds slechts vermeld dat Van Zundert werkzaam was op een aantal terreinen, waaronder hypotheken;

in zijn verklaring tegenover de politie maakt Van Zundert geen onderscheid tussen de h. verschillende ondernemingen; hij spreekt steeds van ‘de medewerker van het assurantiekantoor’ (rov. 8) i.

mede-gedupeerden hebben van Van Zundert brieven gekregen geschreven op briefpapier van eiser tot cassatie;

X. heeft Kort c.s. destijds meegedeeld werkzaam te zijn bij Van Zundert; hij correspondeerde ook op die naam (rov. 10);

k. sprake was van een ondoorzichtige organisatie (rov. 11); l. 3.6.2.

Kort c.s. hebben redelijkerwijs mogen aannemen dat X. vertegenwoordigingsbevoegd was.

Geen van de onder 3.6.1 genoemde feiten en omstandigheden wordt inhoudelijk bestreden.

Op grond van de onder 3.6.1 genoemde feiten en omstandigheden is, volgens het Hof, 3.7.1. sprake van toedoen van Van Zundert (rov. 11 en 12). Het voegt daaraan nog toe dat Kort c.s. geen reden hadden tot twijfel (rov. 13). Het Hof acht in dat verband zonder belang of X. het onder 3.6 sub e bedoelde briefpapier heeft gestolen, klaarblijkelijk omdat dit voor derden niet kenbaar was, terwijl de 3.7.2. gelegenheid tot dit pretense stelen door Van Zundert in de hand is gewerkt en daartoe gelegenheid is gegeven door de onder 3.6.1 genoemde omstandigheden (rov. 12). 's Hofs oordeel komt er ten gronde op neer dat het in de gegeven omstandigheden — toerekenbaar naar buiten toe oproepen van een mistig beeld over de precieze (juridische) situatie — niet aanvaardbaar is dat derden (het Hof bedoelt: particulieren) 3.8.1. de dupe worden van deze onduidelijkheid. Integendeel: degene die deze — wat het Hof begrijpelijkerwijs aanduidt als — ‘ondoorzichtigheid’ heeft gecreëerd, moet de gevolgen daarvan voor zijn risico nemen (rov. 14). Het Hof voegt hieraan nog toe dat X.'s fout is begaan ‘bij gelegenheid van de 3.8.2. bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan’ (rov. 15). Tegen de achtergrond van het voorafgaande bespreek ik de klachten. Onder 3.19 e.v. 3.8.3. wordt de principiële kernvraag behandeld. Daaraan vooraf gaat een afwerking van de andere — niet principiële — klachten. 3.9.

Onderdeel 2.1 mist feitelijke grondslag omdat het Hof zijn oordeel op veel meer omstandigheden heeft gebaseerd dan daarin worden genoemd; zie onder 3.6.1.

Voor zover het onderdeel er nog op wijst dat X. de handtekening van Van Zundert heeft vervalst, is niet duidelijk wat het belang daarvan is. Immers heeft het Hof niet vastgesteld dat de betalingsopdracht was getekend door Van Zundert. Daarbij verdient 3.10. nog aantekening dat het betoog waarop het onderdeel beroep doet onbegrijpelijk is omdat het in het geheel niet aansluit bij de basis van de vordering: X. heeft opdracht gegeven tot betaling van een Kort c.s. toekomend bedrag aan hemzelf. Het betoog van Kort c.s. vindt steun in prod. 6, overgelegd bij inleidende dagvaarding. Met het Hof zou ik menen dat niet beslissend is of, onder de sub 3.6.1 genoemde omstandigheden, X. het briefpapier al dan niet heeft gestolen. Dat is immers een 3.11. omstandigheid die voor derden niet kenbaar is, wat geheel in de hand is gewerkt door de naar buiten toe ondoorzichtige bedrijfsvoering van Van Zundert. Voor zover het onderdeel nog tot uitdrukking wil brengen dat Kort c.s. wellicht hebben gedacht dat X. werknemer was van Van Zundert, is dat mogelijk juist, maar niet van 3.12. belang. Immers reikt de aansprakelijkheid van Van Zundert in dat geval krachtens art. 6:170 BW ten minste even ver als die op de voet van art. 6:172 BW. Daarbij verdient aantekening dat de vordering mede is gebaseerd op art. 6:170 BW (cvr onder 5.3). Onderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag. Het Hof zoekt de aansprakelijkheid van Van 3.13. Zundert niet alleen in gedragingen van de pseudo-vertegenwoordiger, maar mede in die van Van Zundert; zie onder 3.6.1. 3.14. Onderdeel 2.3 is goeddeels onbegrijpelijk. Voor zover het bedoelt te zeggen dat voor

140

derden wellicht de indruk is ontstaan dat X. werknemer was van Van Zundert, mislukt de klacht op de onder 3.12 genoemde grond. Voor zover het strekt ten betoge dat de onder 3.6.1 genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om 's Hofs oordeel te kunnen dragen, faalt het omdat die opvatting niet juist is; ik werk dat verderop nader uit. Het gaat hier bovendien om een sterk met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel dat in cassatie slechts beperkt op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is zeker niet onbegrijpelijk.[8.] De aan het slot geventileerde klacht dat de dienstverlening van Van Zundert in het geheel geen rechtshandelingen met cliënten teweeg brengt, is naast onbegrijpelijk niet relevant. Zij is onbegrijpelijk omdat zij er, indien doorgedacht, toe zou leiden dat Van Zundert van 3.15. de wind zou leven. Zij is niet relevant omdat het niet hierop aankomt, maar op de vraag welke indruk redelijkerwijs bij derden kan hebben postgevat. Bovendien bestrijdt het onderdeel niet (inhoudelijk) rov. 14. Onderdeel 2.4 ten slotte komt op tegen rov. 9. Het onderdeel klaagt dat het Hof niet kenbaar is ingegaan op de stellingen van Van Zundert dat Kort c.s. eerder zaken hadden gedaan met X., waarbij over en weer rechtstreekse (a) betalingen plaatsvonden,

3.16. (b) Van Zundert niets met enige afspraak tussen Kort c.s. en X. van doen had,

de betaling van Kort c.s. zoals ook zonneklaar was op een privérekening van X. zou worden gestort en ook is gestort.

Het is juist dat Van Zundert stellingen als onder 3.16 verwoord, heeft ontvouwd in zijn 3.17. mvg onder 5, zij het dan ook dat deze stellingen niet uitmunten door helderheid en dat zij minder stellig zijn dan hij thans wil doen geloven. Waar het Hof in de eerste volzin spreekt over contacten in 2000 (in een periode dat X., volgens de stellingen van Van Zundert, die ook het Hof weergeeft, nog niet voor één van de Van Zundert-ondernemingen werkte)[9.] heeft het klaarblijkelijk het oog op hetgeen door Van Zundert is aangevoerd. Het Hof acht dat verweer niet gegrond omdat 3.18.1. X. in de periode waarom het in casu wél gaat door toedoen van Van Zundert (op de onder 3.6.1 nader uitgewerkte wijze) in dit geval evident (naar Kort c.s. redelijkerwijs mochten menen) handelde namens hem. Dat oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden niet onbegrijpelijke beoordeling van feitelijke aard. Zou Uw Raad Van Zundert te hulp willen snellen, dan biedt deze klacht daartoe de eenvoudigste mogelijkheid. Dan moet 's Hofs respons als — in cassatie technische zin — onbegrijpelijk worden bestempeld. Daartoe zou dan mee kunnen wegen de — door 3.18.2. het onderdeel intussen niet genoemde — omstandigheid dat voorzichtigheid past om op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval buiten een verleende volmacht aansprakelijkheid aan te nemen. Ik kom dan te spreken over het pièce de résistance: onderdeel 1. Het poneert de stelling dat art. 6:172 BW nimmer soelaas kan bieden wanneer sprake is van 3.19. vertegenwoordigingsonbevoegdheid, ook niet wanneer sprake is van toedoen aan de zijde van de pseudo-vertegenwoordigde. Deze klacht faalt om twee zelfstandige redenen: het Hof heeft niet een dergelijk algemeen oordeel geveld. Dat blijkt heel duidelijk uit a. de derde volzin van rov. 6 waar wordt gesproken van ‘niet in de weg behoeft te staan’. Zie nader hiervoor onder 3.6.1. 3.20. kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof aangenomen dat de situatie waarop het b. onderdeel leunt (sprake was van onbevoegdheid) zich niet voordeed. Ik werk dat onder 3.21–3.28 nader uit. In rov. 8 vermeldt het Hof dat Van Zundert zaak dreef vanuit één kantoor waar ook twee andere Van Zundert-ondernemingen waren gevestigd. Deze ondernemingen traden naar buiten toe als eenheid op, waarbij ze slechts de naam Van Zundert gebruikten. Dat alles wordt onderstreept door met name de onder 3.6.1 onder b–k genoemde 3.21. omstandigheden. In casu komt in het bijzonder betekenis toe aan de omstandigheid dat de Van Zundert-ondernemingen als eenheid naar buiten traden, dat naar buiten toe alleen de naam Van Zundert werd gebruikt en dat (dan ook) zijn briefpapier in het kantoor voorhanden was.

141

Dit gehele samenstel van feitelijkheden (en met name ook de onder 3.21 genoemde), dat in cassatie niet worden bestreden, laat redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat X. wél bevoegd was namens Van Zundert op te treden. Immers is niet goed 3.22.1. denkbaar dat X. naar buiten toe wél onder de naam van Van Zundert optrad en moest optreden (omdat nu eenmaal alleen op die naam naar buiten toe werd gehandeld), maar dat hij daartoe niet bevoegd was. Dat zou slechts anders zijn wanneer X. een functie had waarin hij niet naar buiten trad 3.22.2. of mocht treden, maar dat heeft Van Zundert niet gesteld, laat staan dat het onderdeel op zo'n stelling beroep doet. Bij deze stand van zaken is niet meer van belang of Van Zundert al dan niet de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt. 's Hofs uiteenzettingen daarover zijn 3.23. even zovele obiter dicta waarin het Hof, naar valt aan te nemen, enigszins recht heeft willen doen aan de interessante maar inhoudelijk niet (meer) ter zake dienende beschouwingen van partijen. Hieraan doet niet af dat het Hof in rov. 6 heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat X. niet over een geldige volmacht beschikte. Niet alleen berust dat betoog, in het 3.24. licht van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, op een (rechts)dwaling, maar belangrijker: in cassatie wordt er niet over geklaagd dat het Hof aldus buiten de rechtsstrijd is getreden. Uiteraard zie ik dat de hier voorgestane wijze van afdoening, waarop alle klachten afstuiten, een ‘short-cut’ is, cassatietechnisch is zij m.i. onvermijdelijk omdat ik met de beste wil van de wereld niet in kan zien dat uit de onder 3.21 genoemde feiten en 3.25. omstandigheden een andere conclusie zou kunnen worden getrokken dan dat X. wél bevoegd en zelfs gehouden was namens Van Zundert — of in elk geval op naam van Van Zundert — naar buiten op te treden. Opmerking verdient nog — maar dit ten overvloede — dat het voorafgaande ook een wat merkwaardig licht werpt op de stelling van Van Zundert dat X. briefpapier van Van 3.26. Zundert zou hebben verduisterd. Wanneer hij slechts op naam van Van Zundert naar buiten toe mocht optreden, dan moet hij daarover de beschikking hebben gehad. Er is evenwel niet alleen een cassatietechnische reden waarom ik er de voorkeur aan geef de zaak af te handelen op de zojuist genoemde grond(en). De problematiek die onderdeel 1.1 aan de orde stelt, is potentieel een juridisch mijnenveld waarvan ik de consequenties niet kan overzien wanneer dit tot ontploffing wordt gebracht. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan grote fraudes bij multinationale ondernemingen, heel in het 3.27.1. bijzonder — maar zeker niet alleen — financiële instellingen; de afgelopen jaren zijn enkele spectaculaire voorbeelden daarvan aan het licht getreden. Affaires die voor veel commotie en ellende hebben gezorgd. Op zich is reeds daarom m.i. grote voorzichtigheid geboden bij een ruime uitleg van art. 6:172 BW. Zoals al aangegeven, is daarop ook in de wetsgeschiedenis gewezen. Dit wordt nog versterkt door de omstandigheid dat bij mijn weten een aantal grote ondernemingen werknemers in andere rechtspersonen onder brengt dan de rechtspersoon die (een deel der) activiteiten ontplooit. Als ik me niet vergis dan heeft 3.27.2. dit onder meer — maar zeker niet alleen — fiscale achtergronden. Veel inzicht daarin heb ik niet, laat staan dat dit een voldoende basis zou bieden voor verantwoorde conclusies. Zoveel staat voor mij evenwel als een paal boven water: het aantal situaties waaraan kan worden gedacht is vermoedelijk zo rijk geschakeerd dat grote voorzichtigheid past bij het formuleren van regels waarvan de gevolgen moeilijk kunnen worden overzien. 3.27.3. Dat klemt eens te meer wanneer Nederlandse ondernemingen in dit opzicht ten opzichte van buitenlandse in een ongunstiger (kwetsbaarder) positie zouden komen te verkeren.[10.], [11.] Ook is voorzichtigheid geboden bij het omarmen van een heel algemene stelling als verwoord in onderdeel 1.1; zie hiervoor onder 3.19. Nog afgezien hiervan dat het berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest — ik kom daarop zo dadelijk terug —: zij zou 3.28. het paard achter de wagen kunnen spannen. Er zijn namelijk situaties denkbaar waarin aansprakelijkheid, al met al, de minst slechte oplossing is. Dat is nauwkeurig wat het Hof in casu heeft geoordeeld. 3.29.1.

Anders dan het onderdeel lijkt te menen, heeft het Hof geen algemene regel geformuleerd. Dat wordt in rov. 6 ook tot uitdrukking gebracht door de bewoordingen

142

‘behoeft te brengen’. 's Hofs oordeel is heel sterk toegespitst op de bijzonderheden van deze zaak. De kern daarvan is dat het gaat, naast de onder 3.6.1 al genoemde feiten en omstandigheden, om: a. een overzichtelijk en overzienbaar aantal particuliere benadeelden; een klein aantal nauw met elkaar verweven ondernemingen op hetzelfde adres b. waarin — naar in 's Hofs arrest besloten ligt — één natuurlijke persoon de scepter zwaait, terwijl c.

zij alle op naam van één dier ondernemingen (eiser tot cassatie) naar buiten optreden.[12.]

In een dergelijke setting is m.i. begrijpelijk en niet onjuist dat art. 6:172 BW wordt toegepast. Naar mijn voorlopige indruk — ik geef er de voorkeur aan mij voorzichtig uit te drukken omdat er wellicht casus denkbaar zijn waarin dat minder voor de hand ligt — is er in beginsel geen grond om art. 6:172 BW op een vergelijkbare wijze toe te 3.29.2. passen wanneer sprake is van niet of een veel minder beperkt aantal particuliere gedupeerden. Evenmin wanneer sprake is van particulieren die kunnen worden geacht de werkelijke situatie te hebben doorzien en/of die daarop niet zonder meer hadden kunnen of mogen afgaan. Het is wellicht goed er op te wijzen dat de onder 3.29.1 genoemde bijzonderheden tevens inhouden dat aan de zijde van de aangesprokene sprake is van een 3.29.3. ‘conglomeraat’ van beperkte omvang, zowel waar het betreft het aantal ondernemingen, hun activiteiten als — naar mag worden aangenomen — de financiële belangen waarmee zij zich bezig hielden. Ik zou (zeker als hoofdregel) anders oordelen wanneer het ging om een kluwen van ondernemingen van grote(re) omvang. De reden daarvoor is vooral dat potentieel desastreuze (ontwrichtende) aansprakelijkheid moet worden voorkomen. Wanneer een medewerker van BV A van de grote multinational NV A namens NV A zegt te handelen, hoewel hij daartoe niet bevoegd is, past grote voorzichtigheid om NV A op de voet van art. 6:172 BW aansprakelijk te houden. In een dergelijke setting is, naar ik veronderstel, evenwel nauwelijks denkbaar dat zich heel bijzondere en — in mijn ogen 3.29.4. en in niet pejoratieve zin bedoeld — belastende omstandigheden zullen voordoen als door het Hof in casu redengevend geacht; zie onder 3.6.1. In commerciële settingen zal de oplossing dan vaak zijn gelegen in de omstandigheid dat de derde niet redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen op bevoegdheid van de betrokken medewerker om NV A te vertegenwoordigen (op zich, of voor de transactie waarom het in dat geval gaat). Mogelijk — het kan blijven rusten nu een daarop toegespitste klacht ontbreekt — zou een dergelijk verweer ook Van Zundert hebben kunnen baten. Men zal zich wellicht afvragen of een (solide) juridische basis bestaat voor een onderscheid als zo-even onder 3.29.1–3.29.4 gepropageerd. In de wet is deze niet te vinden. Evenmin in de doctrine. Toch is er m.i. wel de nodige steun voor te vinden. 3.29.5. Bescherming van zwakkeren mag zich al geruime tijd in een brede belangstelling verheugen; dat geldt zowel nationaal als internationaal. Een bijzondere aanpak van schades van particulieren sluit daarbij aan. Onder het hoofdje ‘claimcultuur’ is door de Nederlandse overheid enkele malen alarm geslagen. Deze vrees is een uiting van de wens om het aansprakelijkheidsrecht binnen redelijke perken te houden. Het moge zijn dat voor deze vrees tot voor kort wellicht 3.29.6. geen overweldigende feitelijke basis bestond, men kan zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat het tij aan het keren is, wat ik als een bedenkelijke ontwikkeling zie. Het voert te ver dat thans nader uit te werken.[13.] Zeker in een tijd van economische kommernis past grote voorzichtigheid om de sluizen van het aansprakelijkheidsrecht wijd open te zetten zonder enig inzicht in hetgeen daarmee teweeg wordt gebracht of kan worden gebracht. Daar komt bij dat in elk geval 3.29.7. in puur commerciële settingen van deelnemers aan het rechtsverkeer mag worden verwacht dat ze zelf de nodige prudentie betrachten en niet lichtvaardig afgaan op schone schijn. In turbulente tijden getuigt in mijn ogen van wijs beleid om geen nieuwe wegen in te slaan zonder te weten waartoe zo'n weg leidt. Men kan mij tegenwerpen dat dit ook 3.29.8. geldt voor hetgeen hiervoor is bepleit. Ik ben geneigd die gevaren als heel beperkt te taxeren wanneer een regel wordt geformuleerd langs de onder 3.29.1–3.29.4 geschetste lijnen. Maar wanneer Uw Raad daarover anders zou denken, breek ik er een

143

lans voor om aansprakelijkheid op basis van art. 6:172 BW onverkort af te wijzen bij onbevoegde vertegenwoordiging. Dat dit in sommige gevallen zal leiden tot minder wenselijke uitkomsten moet dan voor lief worden genomen. Opmerking verdient nog dat rechtspolitieke keuzes (die een rechter nu eenmaal moet maken bij gebreke van duidelijke steun in de wetsgeschiedenis of de doctrine) vaker en onvermijdelijk worden gemaakt. Voor veel van die keuzes geldt dat daarin iets willekeurigs schuilt. Ik noem slechts de verkeersjurisprudentie, ontwikkeld op de voet van art. 31 WVW en 185 WVW, de uitbouw van art. 7:611 BW,[14.] de ruime toerekening bij — kort gezegd — letselschade, de rechtspraak over meervoudig of 3.29.9. onzeker causaal verband en over de in art. 6:163 BW verankerde relativiteit. Veel van die arresten waren moedig en hebben maatschappelijk nuttige en veelal breed gedragen en toejuichte effecten gehad. Er bestaat goede grond aan te nemen dat er een tijd (misschien wel in de zeer nabije toekomst) zal komen waarin rechtspraak waarin de deur van sommige risicoaansprakelijkheden slechts op een kleine kier wordt gezet eveneens dergelijke waardering zal krijgen. 3.29.10.

Voor zover men een juridische basis zou willen zoeken voor mijn benadering zou de relativiteit deze allicht kunnen verschaffen.

Onderdeel 1.2 komt op tegen rov. 15 waar het Hof overweegt: ‘dat de fout van X. is begaan bij gelegenheid van de bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan. Voor zover het 3.30. verweer van Van Zundert mede strekt tot betoog dat er onvoldoende functioneel verband is tussen de uitoefening van de pseudo-vertegenwoordigingsbevoegdheid en de gemaakt fout stuit dit betoog op het voorgaande af.’ Het onderdeel klaagt dat, indien er al ruimte bestaat voor toepassing van art. 6:172 BW bij vertegenwoordigingsonbevoegdheid, het Hof in rov. 15 heeft miskend dat voor de betreffende kwalitatieve aansprakelijkheid in ieder geval vereist is dat de fout van de schijnvertegenwoordiger is gelegen in een gedraging ter uitoefening van op grond van toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde aangenomen 3.31.1. vertegenwoordigingsbevoegdheid. Voorts klaagt het onderdeel dat, voor zover het Hof dat niet heeft miskend, het zijn oordeel in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het onrechtmatig handelen van X. geen (gepretendeerde) rechtshandeling namens Van Zundert inhoudt, noch verband houdt met enige namens Van Zundert met Kort c.s. (gepretendeerde) rechtshandeling. Deze laatste klacht wordt niet nader uitgewerkt. Blijkbaar meent Van Zundert dat dit teveel is gevraagd voor een middel en dat wederpartij en cassatierechter maar moeten uitzoeken of in de passages genoemd in voetnoot 1 nuttige stellingen zijn te vinden die 3.31.2. de klacht zouden kunnen schragen. Die opvatting berust evenwel op een misvatting. Ingevolge art. 407 lid 2 Rv moet het middel de klacht formuleren en ligt dat (dus) niet op de weg van wederpartij en cassatierechter. Dat brengt mee dat deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Resteert de eerste klacht. Voor zover deze het Hof verwijt te hebben miskend dat voldaan moet zijn aan de in art. 6:172 BW genoemde voorwaarde dat sprake is van een gedraging ter uitoefening van de X. als zodanig toekomende bevoegdheden moet 3.32.1. sprake zijn van een misverstand. Immers is dat in rov. 15 te lezen (het Hof spreekt in dat kader van ‘functioneel verband’). Voor zijn motivering verwijst het Hof naar ‘het voorafgaande’. Zoals reeds meermalen aangegeven (bijvoorbeeld onder 3.6.1) heeft het Hof uitvoerig 3.32.2. uiteengezet waarom sprake is van toedoen. Dat brengt mee dat zij feitelijke grondslag ontbeert. Ten overvloede: het onderdeel is geredigeerd voordat Uw Raad het arrest ING/Bera [15.] had gewezen. De opsteller kon dan ook nog niet weten dat volgens Uw Raad van toerekening van schijn van volmachtverlening in de zin van art. 3:61 lid 2 BW ook 3.33.1. plaats kan zijn indien een derde gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de schijnvertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.[16.] Het huidige lid van Uw Raad Bakels had een dergelijke aanvulling op het 3.33.2. toedoenbeginsel reeds meermalen bepleit.[17.] Volgens hem voldeed het toedoenbeginsel niet meer aan de eisen van onze hedendaagse samenleving en was het

144

de hoogste tijd voor een ‘risicocorrectief’. Ook mijn ambtgenoot Timmerman pleit(te) voor ruimere toerekening [18.]: ‘Naar mijn inzicht is het handelsverkeer gediend met een zekere risicoverdeling ten aanzien van onbevoegde vertegenwoordiging. Deze verdeling kan hierop neerkomen dat de (intern onbevoegde) vertegenwoordiging van een rechtspersoon door een werknemer voor rekening van de rechtspersoon moet komen, ook indien deze werknemer een niet-standaard-transactie aangaat, terwijl hij niet in het handelsregister is ingeschreven en terwijl geen sprake is van een toedoen door de achterliggende rechtspersoon. Of dat het geval is zal m.i. afhangen van de omstandigheden van het geval. Van betekenis kunnen onder andere zijn de aard van de functie, de aard van de 3.33.3. transactie, het bedrag dat met de transactie is gewekt, de eventuele rol van een wel vertegenwoordigingsbevoegde functionaris en eventuele gebeurtenissen die zich nà de bewuste rechtshandeling hebben voorgedaan. Een dergelijke benadering lijkt mij alleszins te verantwoorden, nu van algemene bekendheid is dat talloze gevolmachtigden van een rechtspersoon niet in het handelsregister zijn ingeschreven. Het rechtsverkeer is er niet mee gediend dat de wederpartij steeds wordt belast met een onderzoeksplicht. Risicotoedeling kan in die gevallen op zijn plaats zijn. Ik verwijs naar het hierboven aangehaalde betoog van Bakels. Voor zover naar het oordeel van Uw Raad een aanvulling op het toedoenbeginsel een brug te ver zou zijn, zou ik een ruime uitleg van het toedoenbeginsel willen bepleiten.’[19.] In het licht van al het voorafgaande is een uitvoerige bespreking van de bestaande opvattingen over art. 6:172 BW m.i. onnodig. Dat geldt eens te meer om de volgende redenen: 3.34. a. in hun schriftelijke toelichtingen zijn beide partijen daarop uitvoerig ingegaan; in de losbladige Onrechtmatige Daad is over art. 6:172 veel te vinden wat ook b. toegankelijk is. Daarom volsta ik met enkele opmerkingen en kanttekeningen. Mrs Van der Wiel en Fruytier hebben er terecht op gewezen dat ik een en andermaal heb gewezen op de noodzaak om voorzichtig te zijn met verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder in situaties waarin de gevolgen daarvan moeilijk kunnen worden overzien.[20.] Die opvatting ben ik nog steeds toegedaan zoals uit het voorafgaande bleek. Zij laat evenwel onverlet dat onder héél bijzondere 3.35.1. omstandigheden — waarvan in 's Hofs visie ten deze sprake is — grond kan bestaan om een wettelijke regeling met een zekere largesse toe te passen wanneer: a. die situatie nog wel onder de tekst valt te brengen, althans b. een waarvan niet blijkt dat deze door de wetgever onder ogen is gezien en c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat de olievlekwerking daarvan beperkt zal blijven. In dit verband veroorloof ik mij in herinnering te roepen het pleidooi aan het slot van de conclusie over de vuurwerkramp te Enschede;[21.] ook dat betoog ademde 3.35.2. terughoudendheid waar het gaat om aansprakelijkheid voor gedragingen (of nalatigheden) van ondergeschikten. Dat geldt a fortiori voor niet ondergeschikten. Onnodig te zeggen dat ik inmiddels niet van mening ben veranderd. De algemene stelling dat onbevoegdheid zonder meer en onafhankelijk van de omstandigheden van het geval haaks staat op aansprakelijkheid krachtens art. 6:172 BW heeft de wetgever kennelijk niet willen aanvaarden. Dat valt m.i. af te leiden uit de gegeven voorbeelden, waaronder het plegen van bedrog door de vertegenwoordiger.[22.] Ik weet dat, strikt juridisch beschouwd, dit voorbeeld allicht anders moet worden 3.36. begrepen. Te weten in die zin dat de vertegenwoordiger wél een bevoegdheid heeft, maar deze misbruikt of een verkeerde inhoud geeft. Los van dit dogmatisch ongetwijfeld hoogst interessante verschil, komt het voorbeeld praktisch én maatschappelijk dicht in de buurt van een situatie waarin een pseudo-vertegenwoordiger door toedoen van de pseudovertegenwoordigde geheel onbevoegdelijk handelt. Van Zundert aanvaardt, als ik het goed zie, de gedachte dat aansprakelijkheid kan worden gekoppeld aan of kan worden gerechtvaardigd door profijt en/of de mogelijkheid invloed uit te oefenen op degene die de gedraging waarop de benadeelde 3.37. aansprakelijkheid wil baseren, heeft begaan (s.t. onder 3.2.9 en 3.4.3).[23.] Dat keert zich evenwel tegen hem omdat in de door het Hof vastgestelde en aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden — zoals samengevat onder 3.6.1 — zowel van profijt als van invloed sprake is. Immers heeft Van Zundert zelf gekozen voor de opzet van zijn

145

ondernemingen en de wijze waarop zij zich naar buiten toe manifesteren. Van Zundert heeft het verderop in zijn s.t. treffend aldus verwoord: ‘Men kan iemand niet de eigen wanorde tegenwerpen’ (s.t. onder 3.4.5). Dat is de kern van 's Hofs oordeel! [24.] In cassatie wreekt zich dat Van Zundert zijn heil vooral zoekt in de dogmatiek en niet in de vraag wat het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Volgens Van Zundert zou in de doctrine de gedachte dat buiten volmacht aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art. 6:172 BW worden verworpen (s.t. onder 3.2.11). Op zich zelf genomen is juist dat in de doctrine dergelijke stellingen lijken te worden betrokken.[25.] Niet blijkt evenwel dat deze auteurs daarbij tevens het oog hebben 3.38. op of hebben gedacht aan situaties als de onderhavige. Ik acht het weinig vruchtbaar — en eigenlijk ook heel gevaarlijk — om als bewijs uit het ongerijmde aan te nemen dat stilzwijgen van auteurs op dit punt betekent dat ze dus ook voor andere situaties dan ze bespreken een standpunt innemen.[26.] Van Zundert heeft zich nog in een uitvoerige en belangrijke uiteenzetting begeven op het glibberige pad der rechtsvergelijking (s.t. onder 3.2.16 e.v.). Glibberig omdat a) de keuze van de rechtsstelsels vaak iets willekeurigs heeft en b) steeds rekening moet 3.39.1. worden gehouden met de mogelijkheid dat een rechtsstelsel via een andere weg tot andere resultaten komt.[27.] Hoe dat zij: wat dit onderzoek onthult, ziet niet op situaties als de onderhavige.[28.] Uit jarenlange eigen ervaring kan ik meedelen dat discussies in gremia van internationale experts op het gebied van het (aansprakelijkheids)recht niet zelden worden gedomineerd door factoren die niet steeds (in onze ogen) de kern van de zaak 3.39.2. raken of die een loodzware (Duitse) dogmatische lading hebben, terwijl — het ligt voor de hand — ook deze discussies vaak worden beheerst door voor de deelnemers voor hand liggend geachte voorbeelden. Als men per se zou willen, is wellicht verdedigbaar dat art. 4:202 PETL hier soelaas zou kunnen bieden, ook al door het niet heel erg heldere begrip ‘auxiliary’.[29.] Mij is nooit 3.39.3. goed duidelijk geweest wat de propagandisten met deze bepaling beoogden te bereiken.[30.] Hoe dat ook zij: het illustreert mijn punt dat grote voorzichtigheid past om uit het ongerijmde en wat ergens niet staat af te leiden wat de strekking van iets is. Art. 3:201 PEL Liab. Dam. voorziet in aansprakelijkheid veroorzaakt door ondergeschikten (‘employees and auxiliary persons placed on an equal footing to them’) en ‘representatives’.[31.] Een ‘representative’ wordt gedefinieerd als ‘a person who is authorised to effect judicial acts on behalf of a legal person by its constitution’.[32.] 3.40.1. Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat voor aansprakelijkheid op grond van deze bepaling ‘the minimum abstract possibility of directing and supervising their conduct through binding instructions’ vereist is.[33.] Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat dit niet het geval is bij een ‘independent contractor’.[34.] Gezien de omstandigheden van het onderhavige geval (met name ook de mogelijkheid van Van Zundert, die wenste dat naar buiten toe alleen werd opgetreden op zijn naam) 3.40.2. zou ik me zeer goed kunnen voorstellen dat genoemd art. 3:201 PEL Liab. Dam. in een situatie die wordt gekenmerkt door de a-typische omstandigheden van onze zaak toepassing zou kunnen vinden. Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de klachten falen. Hoewel voor het standpunt van Van Zundert juridisch zeker iets te zeggen valt (het voorafgaande juridische betoog berust niet op dwingende keuzes en steunt evenals 's Hofs oordeel in belangrijke mate op de zeer bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak zoals 3.41. weergegeven onder 3.6.1) geef ik Uw Raad in overweging het beroep af te handelen met toepassing van art. 81 RO. Technisch is dat m.i. zéér goed mogelijk omdat de meeste klachten feitelijke grondslag missen of 's Hofs gedachtegang miskennen. Maar belangrijker is dat ik mij afvraag of deze zaak zich bij uitstek leent om de rechtsontwikkeling op het stuk van art. 6:172 BW (nader) gestalte te geven. Hiervoor heb ik de klachten behandeld uitgaande van de ook aan het middel kennelijk ten grondslag liggende gedachte dat 's Hofs oordeel geheel is gebaseerd op toepassing van art. 6:172 BW. Het is evenwel de vraag of die veronderstelling juist is. In rov. 6 spreekt 3.42. het Hof immers over ‘mede gelet op het art. 3:61 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel’. In het middel kan ik geen klacht ontwaren die erop neerkomt dat art. 6:172 BW niet mede kan worden ingevuld door art. 3:61 lid 2 BW, noch ook dat deze laatste bepaling steun biedt aan 's Hofs oordeel. Ik acht zeker niet onverdedigbaar dat alle

146

klachten daarop af moeten (of ten minste kunnen) stuiten. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 210400/HA ZA 03-3290 van de Rechtbank 's-Gravenhage van 9 a. november 2005 en 1 maart 2006; het arrest in de zaak 105.004.961/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 mei 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. b.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van Zundert beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Kort c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Van Zundert mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. X. was in 2002/2003 als hypotheekadviseur in dienst van Hypotheekwijzer B.V. Deze vennootschap is gevestigd op hetzelfde adres als haar zusterbedrijven van Zundert (i) Assurantiën B.V. en Assurantiekantoor Van Zundert, een eenmansbedrijf. Aan de buitenkant van het kantoorgebouw was uitsluitend vermeld: ‘Assurantiekantoor Van Zundert’. X. heeft, toen nog in dienst van een andere werkgever, in 2000 contact gehad met het echtpaar J.A.J. Kort en C.J. Kort-Goethart (hierna tezamen ook: Kort c.s.) ter zake van het afsluiten van een hypotheek. Begin 2003 heeft hij uit eigen beweging, en zonder opdracht of medeweten van Van Zundert of een van de hiervoor in (i) genoemde vennootschappen, opnieuw contact (ii) gezocht met Kort c.s.. Hij heeft hem van het advies gediend in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun huis van € 175.000. Hij heeft daarbij mede gebruik gemaakt van briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert. Op de nota van afrekening van notaris Y. is een door Kort c.s. te ontvangen bedrag vermeld 3.1. van € 58.532,11. Op 25 februari 2003 heeft X. op briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert en met gebruikmaking van haar fax, een instructie gestuurd aan de notaris waarin is (iii) vermeld dat in overleg met Kort c.s. een bedrag van € 58.532,11 moest worden overgemaakt naar het bankrekeningnummer voor persoonlijke privé-beleggingen, ‘begunstigde: X. te Z.’, rekeningnummer (001). Nadat dit bedrag was overgemaakt naar het zojuist genoemde bankrekeningnummer, (iv) is gebleken dat deze bankrekening toebehoorde aan X. in privé. Deze heeft het overgemaakte bedrag aan die rekening onttrokken. X. is strafrechtelijk veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrift (v) en het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst. J.A.J. Kort is in de loop van dit geding overleden. Zijn kinderen hebben het geding als (vi) zijn erfgenamen voortgezet, samen met hun moeder C.J. Kort-Goethart. Ook zij worden hierna tezamen aangeduid als Kort c.s.. Kort c.s. heeft gevorderd dat — naast Hypotheekwijzer B.V. en van Zundert Assurantiën B.V. ook — Van Zundert in persoon zal worden veroordeeld hem de schade te vergoeden 3.2.1. die hij heeft geleden als gevolg van de door X. gepleegde fraude. Hij stelt dat hij in de veronderstelling verkeerde dat X. handelde namens Assurantiekantoor Van Zundert, onder welke handelsnaam Van Zundert zijn eenmansbedrijf voert. De gelden die zouden

147

vrijkomen uit door hem afgesloten hypothecaire geldleningen — voor de afwikkeling waarvan hij (Kort c.s.) notaris Y. had ingeschakeld — zouden volgens X. door het Assurantiekantoor voor hem in een door Van Zundert beheerd Aegon Deposito Fund worden gestort. In de gegeven omstandigheden is Van Zundert voor de door X. tegenover hem gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk op de voet van artikel 6:170, 6:171 of 6:172 BW, aldus nog steeds Kort c.s.. Subsidiair heeft Kort c.s. aangevoerd dat Van Zundert door X., ook al heeft deze — naar achteraf is gebleken — onbevoegd gehandeld, toch contractueel jegens hem is gebonden, gelet op art. 3:61 lid 2 BW. Kort c.s. heeft zich daartoe beroepen op de verkeersopvattingen omtrent de inhoud van de functie van X., die meebrengen dat hij erop mocht vertrouwen dat X. bevoegd was de onderhavige overeenkomst te sluiten. Hij heeft in dit verband mede aangevoerd dat Van Zundert een ernstig verwijt valt te maken van hetgeen is gebeurd, omdat X. in juli 2002 op staande voet is ontslagen door zijn toenmalige werkgever Hypotheek Plan Financial Planners B.V. daar hij door cliënten gelden op zijn privé-rekening had laten bijschrijven en weigerde deze gelden aan de cliënten te restitueren. Van Zundert heeft echter niet voordat hij, althans Hypotheekwijzer B.V., X. aannam, bij deze toenmalige werkgever naar X. geïnformeerd, ondanks het vertrouwelijke karakter van functie die X. zou gaan vervullen (conclusie van repliek nr. 3.13). Van Zundert heeft diverse verweren gevoerd. Met name heeft hij zich erop beroepen dat X. niet in dienst was van Assurantiekantoor Van Zundert en onbevoegd gebruik heeft gemaakt van haar briefpapier. Het door X. gebruikte visitekaartje was vervalst. Voorts heeft Van Zundert een beroep gedaan op de omstandigheid dat op het door X. gebruikte briefpapier het nummer stond waaronder van Zundert Assurantiën B.V. bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven. Verder 3.2.2. heeft hij gesteld dat Kort c.s. eerder zaken had gedaan met X. waarbij over en weer rechtstreekse betalingen plaatsvonden, dat Van Zundert niets met enige afspraak tussen Kort c.s. en X. van doen had, dat Kort c.s. dus niet zozeer op Van Zundert, maar op X. zelf vertrouwde, en dat de betaling van Kort c.s., zoals neergelegd in de door hem ondertekende opdracht, op een privé-rekening van X. zou worden gestort, en ook is gestort. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen. Zakelijk weergegeven overwoog het met name als volgt. (a) X. heeft onrechtmatig jegens Kort c.s. gehandeld (rov. 4). Volgens de letter van art. 6:172 BW is Van Zundert aansprakelijk indien X. zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van Van Zundert ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat X. noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van Van Zundert kan worden aangemerkt. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW echter mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve aansprakelijkheid ook kan ontstaan indien X. niet bevoegd was Van Zundert te vertegenwoordigen, doch Kort c.s. op grond van een verklaring of gedraging van Van Zundert heeft aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen 3.3. (b) aannemen, dat X. daartoe wél bevoegd was. In de specifieke omstandigheden van het gegeven geval was dat laatste het geval. X. heeft immers op briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert — de handelsnaam van Van Zundert — aan de notaris die was belast met het verlijden van een hypotheekakte, de instructie gestuurd dat een door hem gespecificeerd gedeelte van het geleende bedrag diende te worden gestort op een te zijnen name gestelde bankrekening. X. was toen in dienst bij Hypotheekwijzer B.V., welke vennootschap een zusterbedrijf is van Assurantiekantoor Van Zundert, en is gevestigd op hetzelfde adres. De drie bedrijven, Hypotheekwijzer B.V., van Zundert Assurantiën B.V. en Assurantiekantoor Van Zundert, traden gezamenlijk als eenheid naar buiten op, waarbij uitsluitend de naam Assurantiekantoor Van Zundert werd gebruikt, zonder dat daarbij duidelijk werd gemaakt dat hypothecaire dienstverlening geschiedde door Hypotheekwijzer B.V. In overeenstemming daarmee is aan de buitenkant van het kantoorgebouw uitsluitend de naam Assurantiekantoor Van Zundert vermeld. Voordat X. de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde instructie aan de notaris stuurde had hij al, eveneens op briefpapier van Assurantiekantoor Van Zundert, met Kort c.s. gecorrespondeerd over de onderhavige

148

hypothecaire lening. Verder is op de website van Van Zundert vermeld dat dit bedrijf werkzaam is op het gebied van verzekeringen, pensioenen, vastgoedontwikkeling en hypotheken, zonder dat de naam Hypotheekwijzer B.V. daarop voorkomt. Dat de drie bedrijven naar buiten traden onder de naam Assurantiekantoor Van Zundert kan ook worden afgeleid uit het feit dat X. destijds zijn sollicitatie heeft gericht aan Assurantiekantoor Van Zundert, op grond waarvan aannemelijk is dat de advertentie voor de desbetreffende vacatures onder dezelfde naam is geplaatst. Bovendien heeft ook Van Zundert zelf in zijn aangifte van de onderhavige fraude tegenover de politie geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende bedrijven, maar bij het beschrijven van de werkwijze van de werknemers van zijn bedrijf met betrekking tot het afsluiten van nieuwe hypotheken, gesproken van ‘de medewerker van het assurantiekantoor’. Van Zundert heeft aangevoerd dat X. niet in dienst was van Assurantiekantoor Van Zundert, dat het door X. gebruikte briefpapier door deze is gestolen of althans gemanipuleerd, dat het visitekaartje niet aan hem ter beschikking is gesteld, en dat hij — Van Zundert — dus geen enkel toedoen heeft aan de gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Aan deze toedoeneis is echter niet uitsluitend voldaan indien sprake is van verklaringen of gedragingen van de (pseudo) vertegenwoordigde, maar ook indien sprake is van feiten of omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen. Aan dit toedoenvereiste is in de gegeven omstandigheden voldaan. Indien X. onbevoegd briefpapier heeft gebruikt van Assurantiekantoor Van Zundert, komt dit in de gegeven omstandigheden voor risico van Van Zundert. Het enkele feit dat op het gebruikte briefpapier het nummer stond vermeld waaronder van Zundert Assurantiën B.V. bij de Kamer van Koophandel staat ingeschreven, betekent niet dat het voor Kort c.s. duidelijk had moeten zijn dat het briefpapier niet van Assurantiekantoor Van Zundert was. Evenmin kan Kort c.s. worden tegengeworpen dat X. niet in dienst was van Van Zundert omdat het voor een gemiddelde burger niet zonder meer duidelijk is wat wel en niet tot het takenpakket van een assurantiekantoor behoort, en Van Zundert zelf op zijn website vermeldt dat hij alle financiële diensten verleent, waaronder bemiddeling bij het afsluiten van hypotheken. Onder de gegeven omstandigheden, zo overwoog het hof ten slotte, is voldoende functioneel verband aanwezig tussen de uitoefening van de pseudo-vertegenwoordigingsbevoegdheid en de gemaakte fout (rov. 6–15). Onderdeel 1.1 van het hiertegen gerichte middel houdt, kort samengevat, de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aansprakelijkheid op de voet van art. 6:172 BW 3.4. ook kan ontstaan in weerwil van de omstandigheid dat X. niet bevoegd was Van Zundert te vertegenwoordigen, mits Kort c.s. in de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat X. wél vertegenwoordigingsbevoegd was. Deze klacht treft doel. Reeds uit de formulering van art. 6:172 volgt dat voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling is dat de gedraging van de vertegenwoordiger, wil deze leiden tot kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde, moet zijn verricht ter uitoefening van de bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen. De wetsgeschiedenis van deze bepaling strookt hiermee. In het VV II bij art. 3:60 BW is door de Commissie opgemerkt dat de vraag kan worden gesteld in hoeverre onrechtmatige daden door een vertegenwoordiger gepleegd, tot aansprakelijkheid kunnen leiden van de 3.5. vertegenwoordigde. De Commissie nam het standpunt in dit vraagstuk ‘liever bij de materie “1401–1403” aan de orde (te) zien gesteld’ (Parl. Gesch. Boek 3, p. 261–262). Gehoor gevend aan deze wens is in het Gewijzigd Ontwerp voor Boek 6 alsnog de onderhavige bepaling opgenomen, die in de MvA II onder meer als volgt is toegelicht: ‘Dit heeft de ondergetekende ertoe geleid in het gewijzigd ontwerp een regel betreffende deze aansprakelijkheid, waarover in het huidige recht veel twijfel bestaat, op te nemen. Deze regel komt erop neer dat aansprakelijkheid als hier bedoeld in het leven wordt geroepen, maar binnen enge grenzen wordt gehouden’ (Parl. Gesch. Boek 6, p. 731). Het artikel is vervolgens meer specifiek toegelicht met een drietal groepen van voorbeelden die, in overeenstemming met de wettekst, gemeen hebben dat de vertegenwoordiger telkens heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Ten slotte wijst ook het systeem van de wet in dezelfde richting. De onderhavige bepaling maakt immers deel uit van afdeling 6.3.2 van het Burgerlijk Wetboek, waarin onder meer — in de artikelen 6:170–6:172 — limitatief is geregeld in welke gevallen iemand kwalitatief aansprakelijk is voor de door een ander begane fout. In overeenstemming met het uitzonderlijke karakter van deze aansprakelijkheid heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat art. 6:171 BW — en

149

meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ — restrictief moet worden uitgelegd (HR 21 december 2001, LJN AD7395, NJ 2002/75). Hiermee strookt dat ook de in art. 6:172 opgenomen beperking ‘ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden’ restrictief moet worden uitgelegd. Het hof heeft derhalve van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat voor aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling ook ruimte is in het onderhavige 3.6. geval, waarin X. niet heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. De omstandigheid dat onderdeel 1.1 doel treft, brengt echter niet zonder meer mee dat het tot cassatie leidt. Kort c.s. heeft zich immers subsidiair op art. 3:61 lid 2 BW beroepen, stellende dat hij op grond van aan Van Zundert toerekenbare omstandigheden redelijkerwijs mocht vertrouwen dat hij (via X.) een contractuele adviesrelatie met Assurantiekantoor Van Zundert is aangegaan, in welk kader de onbevoegd door X. aan de notaris gegeven betalingsinstructie in de gegeven omstandigheden aan Van Zundert moet worden toegerekend, zodat deze laatste wanprestatie jegens hem (Kort c.s.) heeft gepleegd. Kort c.s. heeft voorts onbetwist aangevoerd dat hij de thans gevorderde schade heeft geleden doordat de notaris deze betalingsinstructie heeft opgevolgd. Onderdeel 1.1 kan dan ook niet tot cassatie leiden indien het oordeel van het hof over de aansprakelijkheid van Van Zundert stand houdt op deze subsidiaire grondslag. 3.7. Nu het hof heeft geoordeeld dat het beroep van Kort c.s. op art. 3:61 lid 2 onder de door het hof vastgestelde, hiervoor in 3.3 onder (b) zakelijk weergegeven, omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is, laat zulks geen andere gevolgtrekking toe dan dat door het optreden van X. (het namens Assurantiekantoor Van Zundert adviseren over het sluiten van een hypothecaire geldlening), hoezeer onbevoegd, op de voet van art. 3:61 lid 2 een contractuele band is ontstaan tussen Kort c.s. en Van Zundert. Dat brengt mee dat het (frauduleuze) handelen van X., verricht in het kader van de adviesrelatie met Kort c.s., aangemerkt moet worden als wanprestatie van Van Zundert, nu aldus jegens Kort c.s. niet is gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwame beroepsbeoefenaar behoorde te doen. Gelet hierop moet worden onderzocht of het oordeel van het hof omtrent art. 3:61 lid 2 met succes door een van de nog niet behandelde onderdelen wordt bestreden. Volgens de onderdelen 2.1 en 2.2 heeft het hof miskend dat voor een geslaagd beroep op art. 3:61 lid 2 sprake dient te zijn van toedoen van de zijde van Van Zundert, althans zijn oordeel dat van dergelijk toedoen sprake is, onvoldoende gemotiveerd. Anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen, kan evenwel voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan een onbevoegd vertegenwoordigde persoon ook plaats zijn indien de derde gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat een toereikende volmacht was verleend op 3.8. grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde partij komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115). Het hof is klaarblijkelijk van deze maatstaf uitgegaan, en heeft zijn (hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven) oordeel dat in de omstandigheden van dit geval aan deze maatstaf is voldaan, toereikend gemotiveerd. De onderdelen falen derhalve. Onderdeel 2.4 houdt de klacht in dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stellingen van Van Zundert dat Kort c.s. eerder zaken had gedaan met X. waarbij over en weer rechtstreekse (a) betalingen plaatsvonden,

3.9. (b) Van Zundert niets met enige afspraak tussen Kort c.s. en X. van doen had,

3.10.

dat de betaling van Kort c.s., zoals neergelegd in de door hem ondertekende opdracht, op een privérekening van X. zou worden gestort, en ook is gestort.

Bij de beoordeling van deze klachten moet mede in aanmerking worden genomen dat Kort c.s. in 2000 een hypothecaire lening heeft afgesloten door tussenkomst van — de vorige werkgever van X., Hypotheek Plan Financial Planners B.V., waarbij deze laatste werd vertegenwoordigd door X., en dat X. vervolgens, nadat hij in dienst was getreden bij Hypotheekwijzer B.V., begin 2003 uit eigen beweging, en zonder opdracht of medeweten van Hypotheekwijzer B.V. — of Van Zundert, opnieuw contact heeft gezocht met Kort c.s., en deze ertoe heeft gebracht, onder meer door de daartoe ingeschakelde notaris in die zin te instrueren —

150

ook dit keer buiten Hypotheekwijzer B.V. en Van Zundert om — het thans gevorderde bedrag op een privérekening van X. te storten. Ook met inachtneming van deze omstandigheden is het oordeel van het hof dat de door X. gepleegde fraude op de hiervoor in 3.3 onder (b) genoemde gronden voor risico van 3.11. Van Zundert komt, en dat — zo moet het bestreden oordeel worden verstaan — de door het onderdeel genoemde omstandigheden hieraan niet afdoen, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten van onderdeel 2.3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien 3.12. art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Aangezien de klachten die in de onderdelen 2.1–2.4 tegen het oordeel van het hof 3.13. omtrent art. 3:61 lid 2 zijn aangevoerd, falen, kan onderdeel 1.1 niet tot cassatie leiden (zie hiervoor in 3.7). Hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwende onderdeel 1.2. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Zundert in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kort c.s. begroot op € 1256,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Noot Auteur: L.C.A. Verstappen Fouten die leiden tot toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verbintenissen kunnen via het leerstuk van de vertegenwoordiging worden toegerekend. Afgezien van het leerstuk van de vertegenwoordiging is het ook op andere grondslag mogelijk dat men instaat voor het gedrag van een ander, namelijk via de kwalitatieve aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid is met name van belang als de fouten niet zijn gemaakt bij het verrichten van rechtshandelingen, maar bij het uitvoeren van feitelijke werkzaamheden. De wetgever heeft in 1992 twee nieuwe 1. kwalitatieve aansprakelijkheden geïntroduceerd die daarop zien: art. 6:171 BW voor fouten van niet ondergeschikte tussenpersonen (het complement van de aansprakelijkheid voor ondergeschikten op grond van art. 6:170 BW) en art. 6:172 BW voor fouten van vertegenwoordigers. Deze laatste bepaling is met name in de wet gekomen vanwege de vertegenwoordigingsbevoegdheid die personen niet aan een volmachtverlening, maar aan een bepaalde hoedanigheid ontlenen op grond van de wet (bijvoorbeeld het bewind van de curator, ouder of voogd). Over de toepassing van art. 6:172 BW handelt dit arrest. Een werknemer (hierna aangeduid met: de frauderende medewerker) van één van de twee vennootschappen (Hypotheekwijzer BV; de andere is Van Zundert Assurantiën BV) van een hypotheekadviesbureau (Assurantiekantoor Van Zundert) beweegt cliënten de overwaarde van hun woning te gelde te maken door de woning te belasten met een extra hypothecaire lening en de aldus vrijgekomen middelen te beleggen in een beleggingsdepot. Bij de uitvoering van de transactie bewerkstelligt hij dat het netto aan de cliënt uit te betalen bedrag door het notariskantoor aan hem wordt uitbetaald door opgaaf aan de notaris van zijn eigen bankrekening in plaats van dat van de cliënt. Hij maakte daarbij gebruik van fax en briefpapier op naam van Assurantiekantoor Van Zundert, een onderneming die voor rekening en risico van 2. Van Zundert privé wordt gevoerd. In de uitingen van het bedrijf naar cliënten (briefpapier, fax, reclame op de gevel etc.) werd steeds de naam ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ gevoerd. De frauderende medewerker wordt strafrechtelijk veroordeeld maar blijkt overigens als de spreekwoordelijke kale kip geen verhaal te bieden voor de schade die cliënten hebben geleden. Hij heeft het kunstje ook al eens eerder uitgehaald bij een vroegere werkgever. Cliënten spreken Van Zundert in privé, zijn twee vennootschappen en de notaris aan. De notaris roept Van Zundert en zijn twee vennootschappen in vrijwaring op. Het gaat om een bedrag van € 58.532,11 dat ten onrechte op de privérekening van de frauderende medewerker is geboekt en door hem is verduisterd. De vennootschappen worden op grond van art. 6:170 BW als werkgever aangesproken, Van Zundert op grond van art. 6:170, 171 dan wel 172 BW respectievelijk als werkgever, opdrachtgever en vertegenwoordigde en subsidiair op grond van art. 3:61 lid 2 BW. De notaris 3. wordt aansprakelijk gehouden op grond van art. 6:74 BW wegens toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de opdracht. De notaris roept Van Zundert en één van de twee vennootschappen in vrijwaring op en vordert dat zij worden veroordeeld om aan hem de schade te vergoeden waarin hij jegens de gedupeerden mocht worden veroordeeld. Als gezegd staat

151

centraal in de procedure art. 6:172 BW, waarin is bepaald dat indien een gedraging van een vertegenwoordiger ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een fout jegens een derde inhoudt, de vertegenwoordigde ook jegens de derde aansprakelijk is. De kernvraag is in hoeverre de Van Zundert kwalitatief aansprakelijk is als bedoeld in art. 6:172 BW voor een medewerker die ver buiten zijn boekje is gegaan. De in deze noot besproken uitspraak, de eerste van de Hoge Raad over art. 6:172 BW, is die tegen Van Zundert in privé. Vgl. de met deze zaak samenhangende andere uitspraken: HR 11 maart 2011, LJN BN9969, RvdW 2011/361; HR 11 maart 2011, LJN BN9972, RvdW 2011/362 (de twee zaken tegen de twee vennootschappen), HR 11 maart 2011, LJN BN9974, RvdW 2011/363 en HR 11 maart 2011, LJN BN9964, RvdW 2011/364 (de twee vrijwaringszaken tegen Van Zundert en één van de twee vennootschappen). Zie ook de kritische bespreking door A.C. 4. van Schaick, ‘Vijf arresten over de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor fouten van zijn vertegenwoordiger’, NTBR 2011/35, afl. 6, p. 264-271, alsmede T.F.E. Tjong Tjin Tai in NJB 2011/1750, T.O. van Houten, ‘Aansprakelijkheid voor pseudovertegenwoordigers: de ene deur open, de andere deur dicht’, Bb 2011/22, p. 77-79; R.D. Lubach, ‘Twintig jaar nieuwe aansprakelijkheden voor personen. Over de (beperkte) betekenis van art. 6:171 en 6:172 BW’, MvV 2011-9, p. 221-228 en F.T. Oldenhuis en A. Kolder in Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken’, AV&S 2012/3, p. 17 en 18. De Hoge Raad vindt dat art. 6:172 BW niet van toepassing is omdat reeds uit de formulering van art. 6:172 BW volgt dat voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling is dat de gedraging van de vertegenwoordiger, wil deze leiden tot kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde, moet zijn verricht ter uitoefening van de bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen. Anders geformuleerd: er moet voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:172 BW sprake zijn van vertegenwoordigingsbevoegd handelen; schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is onvoldoende. Het oordeel van de Hoge Raad is met name gebaseerd op de wetsgeschiedenis, waaruit kort gezegd blijkt dat de wetgever vanwege het uitzonderlijke karakter van deze 5. aansprakelijkheden van oordeel is dat zowel de kwalitatieve aansprakelijkheid voor nietondergeschikte tussenpersonen (art. 6:171 BW) als die voor vertegenwoordigers (art. 6:172 BW), restrictief moeten worden uitgelegd. De Hoge Raad oordeelt in deze zaak dan ook dat art. 6:172 BW niet op de onrechtmatige daad van de onbevoegde vertegenwoordiger, de frauderende medewerker, van toepassing is. Maar Van Zundert is wel aansprakelijk via art. 3:61 lid 2 BW, omdat de cliënt erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst met hem is gesloten. De oplichting heeft te gelden als toerekenbare tekortkoming van Van Zundert zelf. Lubach meent hier dat de aansprakelijkheid langs de band van art. 6:76 BW loopt. De Hoge Raad maakt niet heel duidelijk hoe het precies tot een (eigen) tekortschieten van Van Zundert komt (R.D. Lubach, MvV 2011-9, p. 227). De vrijwaringsprocedure van de notaris, die voor 75 % van de schade werd veroordeeld op dezelfde grond, mislukte. Het eindresultaat is dat Van Zundert en de notaris gezamenlijk aansprakelijk zijn en op de voet van art. 6:102 jo. art. 6:10 BW en rekening houdende met de eigen schuld van de cliënten, de schade moeten dragen. De cliënt kon wel op grond van art. 6. 3:61 lid 2 BW bij Van Zundert terecht omdat het frauduleuze handelen werd aangemerkt als het handelen van Van Zundert in het kader van het uitvoeren van een overeenkomst van opdracht. Het leidde tot een toerekenbare tekortkoming van Van Zundert zelf. Een dergelijke overeenkomst had de notaris niet met Van Zundert. Hij kon dus in de vrijwaringsprocedure tegen Van Zundert en diens BV niet terugvallen op toepassing van art. 3:61 lid 2 BW. De A-G somt in onderdeel 3.2.1 e.v. van zijn conclusie een veelheid aan argumenten op waarom art. 6:172 BW beperkt moet worden uitgelegd. Ten eerste dat risicoaansprakelijkheid voor fouten van derden afneemt naarmate degene die heeft gehandeld verder van de aangesprokene 7. afstaat. Risicoaansprakelijkheid voor een werknemer kan eerder worden aangenomen dan risicoaansprakelijkheid voor een vertegenwoordigende agent. De werkgever heeft immers directer invloed op het handelen van zijn werknemer dan op dat van een vertegenwoordigende agent. Het tweede argument is dat de wetgever blijkens de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis de omvang van deze risicoaansprakelijkheid ook heeft willen doen afnemen naar gelang de 8. handelende persoon verder van de aangesprokene afstaat. Ik verwijs naar onderdeel 3.3.1. e.v. van de conclusie van de A-G. Het derde argument is de angst voor een golf van aansprakelijkstellingen gebaseerd op art. 6:172 BW. Zie de onderdelen 3.29.1. e.v. van de conclusie van de A-G. Als onbevoegde 9. vertegenwoordiging ook onder art. 6:172 BW zou kunnen worden gebracht, dan zou dat in een veelheid van situaties ertoe kunnen leiden dat ongebreidelde aansprakelijkheid van de

152

pseudovertegenwoordigde, veelal grote internationaal opererende bedrijven, ontstaat en dat is niet wenselijk. Deze vorm van aansprakelijkheid zou zich geheel losmaken van het toedoenbeginsel dat in de sfeer van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bestaat voor toerekening van (rechts)handelingen aan de pseudovertegenwoordigde op grond van art. 3:61 lid 2 BW en overigens thans ook in discussie is. De A-G maakt nog een onderscheid tussen een min of meer overzichtelijke situatie als in het onderhavige geval en de situatie dat we te maken hebben met grote internationaal opererende ondernemingen. Hij wil de aansprakelijkheid van art. 6:172 BW langs deze twee typen casusposities afbakenen, maar daarvoor zijn, zoals hij zelf al aangeeft, weinig steekhoudende juridische argumenten aan te dragen. De stap durft hij dan toch niet te maken en concludeert dat dan maar de voorwaarde moet worden gesteld dat sprake is van bevoegd handelen van de vertegenwoordiger. Dat dit enigszins willekeurig is en daardoor ook in concrete situaties verkeerd kan uitpakken, moet voor lief genomen worden. Kortom: we moeten vanwege de onzekerheid waartoe ongebreidelde aansprakelijkheidstelling leidt, voorzichtig zijn met al te grote stappen. De Hoge Raad gaat mee in deze redenering, naar mijn mening mede omdat recentelijk het toedoenbeginsel bij pseudovertegenwoordiging is opgerekt (vgl. HR 19 februari 2010, NJ 2010/15, alsmede HR 3 februari 2012, NJ 2012/390, m.nt. Tjong Tjin Tai; JOR 2012/101 m.nt. B.A. Schuijling), waardoor op een andere wijze meer ruimte is ontstaan voor aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde. Van Schaick is in zijn bespreking in het NTBR (NTBR 2011/35, afl. 6, p. 264-271) kritisch over dit arrest. Hij spreekt van een rechtspolitieke keuze die anders had moeten uitvallen. Hij betreurt het dat de Hoge Raad de onbevoegde vertegenwoordiging niet onder art. 6:172 BW heeft gebracht. De beperking van art. 6:172 BW (‘ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden’) moet weliswaar serieus worden genomen, maar zij impliceert geenszins dat de onrechtmatige daad van de pseudovertegenwoordiger niet tot een kwalitatieve aansprakelijkheid van de pseudovertegenwoordigde zou kunnen leiden. Voorts 10. bestaat er al lang buiten het verband van art. 6:172 BW de mogelijkheid om een onrechtmatige daad van een vertegenwoordiger toe te rekenen aan de vertegenwoordigde, namelijk in gevallen waarin de onrechtmatige daad van de vertegenwoordiger in het maatschappelijke verkeer heeft te gelden als de onrechtmatige daad van de achterman zelf. Vgl. HR 25 juni 1999, NJ 2000/33 (Bolckmans/Van den Broek; m.nt. P.A. Stein) en HR 6 april 1979, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel; m.nt. C.J.H. Brunner, AA 1980, 250 e.v., m.nt. P. van Schilfgaarde). Daarnaast kan de achterman ook onrechtmatig handelen door onvoldoende toezicht te houden. Gegeven deze jurisprudentie, zou volgens Van Schaick het systeem van de wet ertoe leiden art. 6:172 BW zo te lezen dat het ook de onrechtmatige daad van de pseudovertegenwoordiger omvat, mits uit art. 3:61 lid 2 BW volgt dat de rechtsgevolgen van het handelen van de pseudovertegenwoordiger voor rekening en risico van de pseudovertegenwoordigde moeten komen: “De consequentie van deze stap zou in wezen zijn dat de pseudovertegenwoordigde voortaan óók kwalitatief aansprakelijk is voor de schade die wordt veroorzaakt door de 11. onrechtmatige daad van de pseudovertegenwoordiger wiens rol in de organisatie van de achterman níet sterk genoeg is om zijn handelen als handelen van de achterman zelf te kwalificeren, maar wél sterk genoeg voor de beslissing dat zijn handelen op grond van HR 19 februari 2010, NJ 2010/115 (ING/Bera) voor rekening en risico van de achterman moet komen.” Van belang voor de toerekening van het feitelijk handelen aan de vertegenwoordigde is de rol die de handelende persoon in de organisatie van belang en de verkeersopvattingen. Wat te vinden van de keuze die de Hoge Raad heeft gemaakt? Laat ik voorop stellen dat de lijn die de A-G en de Hoge Raad trekken en de lijn die Van Schaick trekt in eindresultaat dicht tegen elkaar aanliggen. In veel gevallen zal aansprakelijkheid die volgens Van Schaick op grond van art. 6:172 BW zou moeten kunnen worden aangenomen, ook kunnen worden gebaseerd op art. 3:61 lid 2 BW, zeker nu deze bepaling ruimer wordt uitgelegd. In zoverre faalt het rechtspolitieke argument van de ongebreidelde aansprakelijkheid als die stap voor de toepassing van art. 3:62 lid 2 BW al is gezet. Maar het is vooral interessant te bezien welke ruimere aansprakelijkheid de door Van Schaick getrokken grens mogelijk met zich zal brengen. 12. Het belangrijkste bezwaar tegen het door Van Schaick geformuleerde criterium is dat het geen concreet hanteerbare criteria inhoudt anders dan de rol van iemand in een organisatie en de verkeersopvattingen. Het laat de invulling daarvan toch grotendeels over aan de rechtspraak. Dat leidt tot meer jurisprudentie waarin nadere criteria worden geformuleerd zoals Timmerman die in zijn conclusie bij HR 26 september 2008 (LJN BD7598, RvdW 2008/898, JOR 2008/331, m.nt. P.J. van der Korst) heeft gegeven voor risicoverdeling bij onbevoegde vertegenwoordiging/ruimere uitleg van het toedoenbeginsel (de aard van de functie van de handelende persoon, de aard van de transactie, het bedrag dat met de transactie is gewekt, de eventuele rol van een wel vertegenwoordigingsbevoegde functionaris en eventuele

153

gebeurtenissen die zich nà de bewuste rechtshandeling hebben voorgedaan). Het bezwaar hiertegen is dat dit ongetwijfeld meer jurisprudentie genereert, hetgeen niet bijdraagt aan de voorspelbaarheid van het recht en (dus) aan de rechtszekerheid. Er is echter ook nog een ander belangrijk argument dat spreekt voor de beperkte opvatting van de Hoge Raad. Als gezegd is art. 6:172 BW met name geschreven voor gevallen van - kort gezegd - wettelijke vertegenwoordiging, bijvoorbeeld de voogd, de (faillissements)curator, de ouder, de vereffenaar, de executeur-testamentair, etc. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 731 en 732. Anders dan bij volmacht, heeft wettelijke vertegenwoordiging vaak iets dwingends. De vertegenwoordiger wordt niet gekozen door de vertegenwoordigde, maar benoemd op grond van een beschikking van een ander dan de vertegenwoordigde (bewind ingesteld door een testateur of de rechter) of aangewezen door de wet (bijvoorbeeld de ouders als wettelijke vertegenwoordiger). Anders dan bij volmachtverlening kiest de vertegenwoordigde zijn vertegenwoordiger niet, al heeft hij soms daarop wel invloed (vgl. art. 1:435 lid 3 en art. 1:452 13. lid 3 BW). Ik zie daarom ook termen aanwezig om de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:172 BW, minst genomen in de gevallen van wettelijke vertegenwoordiging, beperkter op te vatten in de zin zoals de Hoge Raad het formuleert. Naast de gevallen van onbevoegde vertegenwoordiging speelt dit argument in nog sterkere mate wanneer sprake is van onrechtmatig handelen door wettelijke vertegenwoordigers. Art. 3:61 BW ziet op rechtshandelingen en art. 6:172 BW óók op feitelijke handelingen en is dus in die zin breder, hetgeen ook een reden kan zijn voor het beperkter interpreteren van de risico aansprakelijkheid op grond van art. 6:172 BW in zaken van ‘gedwongen’ vertegenwoordiging. De door een wettelijke vertegenwoordiger vertegenwoordigde ontleent bescherming aan deze beperkte interpretatie van art. 6:172 BW en dat is een goede zaak. Het toepassingsbereik van art. 6:172 BW is met dit arrest al met al flink beperkt. Het gaat om vertegenwoordigers (krachtens volmacht of in hoedanigheid) die niet als ondergeschikte (in de 14. zin van art. 6:170 BW) of niet-ondergeschikte in de uitoefening van het bedrijf van een ander (in de zin van art. 6:171 BW) werkzaam zijn, terwijl het ook nog moet gaan om bevoegdelijk handelen. In de casus wordt er zonder meer van uitgegaan dat ‘Assurantiekantoor Van Zundert’ voor rekening en risico van Van Zundert in privé wordt gevoerd. Dat doet vermoeden dat wanneer de aanduiding van een onderneming geen gewag maakt van een rechtspersoon, het dus wel een eenmanszaak zal zijn en alle (rechts)handelingen een natuurlijke persoon toegerekend kunnen worden. Dat hoeft echter niet altijd het geval te zijn. Ook een rechtspersoon kan een 15. onderneming drijven onder een andere (handels)naam dan zijn eigen naam. Het Handelsregister biedt uitsluitsel over wie precies een bepaalde handelsnaam voert. Uit deze zaak blijkt wel weer eens, dat het mede ter vermijding van ongewenste aansprakelijkheden aanbeveling verdient om in de uitingen van een onderneming naar buiten toe duidelijk en eenduidig te zijn in de benaming van de natuurlijke of rechtspersoon voor wiens rekening uiteindelijk wordt gehandeld. Tot slot nog een enkel woord over de uitkering van het bedrag door de notaris. In het onderhavige geval heeft de frauderende medewerker het briefpapier en de fax van Assurantiekantoor Van Zundert gebruikt voor de instructie aan de notaris, dat in overleg met de cliënt is besloten dat het bedrag van € 58.532,11 moet worden overgemaakt naar het bankrekeningnummer op naam van de frauderende medewerker ‘voor persoonlijke privébeleggingen’. Dat moet de notaris toch wel aan het denken hebben gezet. Vandaag de dag zou dit in ieder geval niet meer mogen gebeuren. Ingevolge het Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD) van het bestuur van de KNB van 13 juli 2011, in werking getreden op 1 augustus 2011, mag de notaris bij een transactie waarbij hij is betrokken alleen geld uitbetalen aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op de 16. uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd. Er kunnen omstandigheden zijn waarbij (een deel van) het geld dat de notaris onder zich heeft, moet worden aangewend om bepaalde schulden te voldoen. In een dergelijk geval mag de notaris wel aan een ander dan de rechthebbende uitbetalen. Daarbij moet gedacht worden aan bijvoorbeeld de hypotheekschuld van de verkoper die de notaris rechtstreeks uit de opbrengst aflost, aan bemiddelaars of adviseurs die bij de transactie betrokken zijn, aan overbruggingskredieten, etc. Dit reglement is de opvolger van een soortgelijke beleidsregel die op 1 januari 2008 in werking is getreden. Deze regelgeving is dus ver nadat de casus van het onderhavige arrest heeft afgespeeld ingevoerd. Om deze reden zal de casus zich niet snel nog een keer voordoen. Voetnoten

154

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.] CvA § 12; CvD § 2; MvG § 22. [2.] CvA § 14 en 16; CvD § 22; MvG § 12 en 14; Plta II, p. 3–4. [3.] CvA § 10–12; MvG § 22; Plta II, p. 5. [4.] MvG § 12–15. [5.] CvA § 11; CvD § 2. [6.] MvG § 20. [7.] MvG § 5, 14; Plta II, p. 5. [8.] CvD § 17; MvG § 6; Plta II, p. 5. [9.] MvG § 24. [10.]

Plta II, p. 3. 3.

Voetnoten "Conclusie" Ontleend aan rov. 1–2 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 12 mei 2009, waar het Hof voor de vaststaande feiten onder meer verwijst naar rov. 1.1, 1.2 en 1.6–1.10 van het [1.] tussenvonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2005 en rov. 1.1–1.3 van het eindvonnis van 1 maart 2006. [2.]

Lid 2 stelt nadere voorwaarden voor het geval de ondergeschikte in dienst was van een natuurlijk persoon en niet werkzaam was voor diens beroep of bedrijf.

[3.] Zie nader Onrechtmatige Daad art. 171 (Oldenhuis). Dat gold — zij het niet onbeperkt — al voor het Romeinse recht; zie R. Feenstra, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht (1994) p. 196 e.v. en J.H.A. Lokin, Prota p. 238. Omdat het niet ging om een algemene regeling is het Zuid-Afrikaanse recht op dit punt (dat zoals bekend veel heeft ontleend aan het Romeins Hollandse recht) geïnspireerd door het Engelse recht; zie Neethling, Potgieter en Visse, Deliktreg (2002) p. 400. [4.] Onder de vigeur van het vóór de invoering van het BW van 1838 geldende burgerlijk recht werd voor overheidsambtenaren in een aantal provincies aansprakelijkheid aangenomen (De Blécourt/Fischer, Kort begrip van het Oud-Vaderlands burgerlijk recht (1967) p. 317; in sommige provincies gold in een aantal situaties hetzelfde voor ‘dienaren’: Hugo de Groot, Inleidinge tot de Hollansche Rechtsgeleerdheid (met aantekeningen van Fockema Andreae) (1939) p. 311 e.v. [5.] PG boek 6 p. 731. [6.] Idem. Het Hof heeft in rov. 6 immers vastgesteld dat niet tussen partijen in geschil is ‘dat X. noch [7.] over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van Van Zundert kan worden aangemerkt’. [8.]

Uit de MvA II (PG boek 6 p. 732) blijkt dat ook volgens de wetgever veel afhangt van de casuïstiek, wat het karakter van een ‘gemengde beslissing’ m.i. onderstreept.

[9.] Zie rov. 2. [10.] [11.]

Er zijn zekere aanwijzingen dat die situatie zich zou kunnen voordoen bij een ruime uitleg van art. 6:172 BW. Ik formuleer om de hierna genoemde redenen over rechtsvergelijkend onderzoek opzettelijk voorzichtig. Zeker in een tijd waarin bij een deel van de (internationale) balie alle remmen lijken te zijn weggevallen is daarvoor goede grond.

Een dergelijk procédé past zeer wel in de meer gangbare benadering waarin beantwoording van rechtvsragen niet kan worden losgezongen van de omstandigheden van het concrete [12.] geval. Zie in het kader van de aansprakelijkheid uit onrdchtmatige daad bij onbevoegde vertegenwoordiging Rechtshandeling en Overeenkomst (2010; Van Schendel) nr 115a. Illustratief is wellicht dat het Jaarcongres van de Nederlandse Orde van Advocaten dit jaar gaat over de claimcultuur: calculerende burgers en advocaten. Wat de doctrine betreft, [13.] verwijs ik slechts als voorbeeld naar de in mijn ogen onverstandige bijdrage van C.C. van Dam, NTBR 2010/30, p. 224 e.v. Onverstandig met name ook omdat de auteur zich bewust is van de potentiële gevolgen van hetgeen hij schrijft; zie p. 225.

155

[14.]

Zie daarover uitvoerig mijn conclusie van heden in de zaak met rolnr. 09/04674 (NJ 2010/635; red.).

[15.] HR 19 februari 2010, LJN BK767, NJ 2010/115 rov. 3.4. [16.] Zie aldus ook de s.t. aan de zijde van Van Zundert onder 4.2.5. [17.]

Zie zijn conclusies voor HR 23 oktober 1998 (Nacap/Kurstjens), NJ 1999/582 PvS, JOR 1999/113 S.C.J.J. Kortmann onder 3 en HR 9 augustus 2002, NJ 2002/543 sub 2.3.

[18.]

Voor HR 26 september 2008, LJN BD7598, RvdW 2008/898, JOR 2008/331 P.J. van der Korst.

[19.] Sub 3.12. S.t. onder 3.2.4 en 3.2.5. In vergelijkbare zin Onrechtmatige Daad art. 172 (Oldenhuis) aant. [20.] 7 en mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 11 november 2005, NJ 2007/231 J.B.M. Vranken onder 2.10. [21.] Voor HR 9 juli 2010, RvdW 2010/898 onder 13.200 e.v. [22.] PG boek 6 p. 732. [23.]

Zie daarover bijvoorbeeld C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad p. 181 e.v.

[24.] Mr Alt wijst daar terecht op: s.t. onder 3.3. [25.]

Zo bijvoorbeeld Asser-Hartkamp III (2006) nr 156; C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss.) p. 73; Onrechtmatige Daad art. 172 (Oldenhuis) aant. 4.

Als pars pro toto kan worden gewezen op mijn onderdeel in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 94. Mij is uit eigen wetenschap bekend dat ik niet heb gedacht [26.] aan een situatie zoals in deze procedure aan de orde. Dit brengt mee dat ik evenmin een argument zou willen ontlenen aan het stilzwijgen van het lid van Uw Raad Van Schendel in Rechtshandeling en Overeenkomst (2010) nr 115a. Dat is geen kritiek op rechtsvergelijking en nog minder op de s.t. van Van Zundert; het is [27.] uiteraard praktisch ondoenlijk om in dit soort gevallen hele rechtsstelsels onder de loep te nemen. Dat geldt ook voor het Parket. Overigens moet worden bedacht dat bijvoorbeeld de uiteenzettingen van Von Bar (in [28.] Principles of European Law, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another p. 651 e.v.) m.i. ten dele over juridisch niet geheel indentieke problemen gaat. [29.] Zie daarover Principles of European Tort Law, Text and Commentary p. 116. [30.] Ik heb me er dan ook tegen gekeerd; zie a.w. p. 97. [31.] Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) p. 632. [32.] Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) p. 638. [33.] Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) p. 632. [34.] Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) p. 634.

156

NJ 2004, 254: Aansprakelijkheid pseudo-gevolmachtigde; stelplicht en bewijslast. Instantie:

Hoge Raad

Datum:

20 februari 2004

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, F.B. Bakels

Zaaknr:

C02/283HR

Conclusie:

P-G Hartkamp

LJN:

Noot: Wetingang: Rv art. 150; Rv (oud) art. 177; BW art. 3:70

AN8074

Roepnaam: -

Essentie Aansprakelijkheid pseudo-gevolmachtigde; stelplicht en bewijslast. Uit art. 3:70 BW vloeit voort dat de pseudo-gevolmachtigde aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden; deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het positief contractsbelang). Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv zal de derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat — in een geval als het onderhavige — de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. Hij behoeft niet te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen indien zij de pseudo-volmachtgever wél had gebonden. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen; er is immers sprake van een bevrijdend verweer ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de pseudo-gevolmachtigde rusten. Samenvatting Eigenaar van een landhuis heeft dit landhuis via een makelaar te koop aangeboden. (Pseudo)gevolmachtigde heeft faxberichten gezonden aan de makelaar van de eigenaar, waarin biedingen waren vermeld die zijn cliënte, X. Ltd. deed op het landhuis. Het bod is door de eigenaar aanvaard. In het schriftelijke koopcontract zijn de eigenaar en zijn echtgenote genoemd als verkoper en X Ltd., vertegenwoordigd door de vennootschapsdirecteur, als koper van het landhuis. Het contract is namens X Ltd. getekend door een notoire oplichter, die aan de (pseudo-)gevolmachtigde had medegedeeld X Ltd. te vertegenwoordigen, en ook door de eigenaar en zijn echtgenote. X Ltd. heeft het landhuis niet afgenomen, stellende dat zij geen volmacht tot aankoop aan de (pseudo)gevolmachtigde had verstrekt en dat de oplichter niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen. Vervolgens heeft de eigenaar zijn landhuis verkocht aan een derde voor een lager bedrag. Aan zijn jegens de (pseudo-)gevolmachtigde ingestelde vordering tot schadevergoeding heeft de eigenaar ten grondslag gelegd dat eerstgenoemde op grond van art. 3:70 BW jegens de wederpartij moet instaan voor de omvang van zijn volmacht en dat, nu hij X Ltd. onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd en X Ltd. de koopovereenkomst niet is nagekomen, de gevolmachtigde ingevolge dat artikel aansprakelijk is voor de schade die de eigenaar daardoor heeft geleden. De (pseudo-)gevolmachtigde heeft ten verwere betoogd dat het causaal verband tussen de schade en de onbevoegde vertegenwoordiging ontbreekt: de eigenaar zou de schade ook hebben geleden als de koopovereenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, omdat X Ltd. niet in staat was de overeenkomst na te komen en voor schadevergoeding geen verhaal zou hebben geboden. De rechtbank heeft de vordering van de eigenaar grotendeels toegewezen; het hof heeft het beroepen vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel. Het hof heeft in cassatie onbestreden tot uitgangspunt genomen dat — in de eerste plaats — de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding ertoe strekt de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend, en — in tweede plaats — een gevolmachtigde in beginsel slechts behoeft in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen. Art. 3:70 BW houdt in dat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, jegens de derde dient in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht (tenzij

157

de derde wist of moest weten dat een toereikende volmacht ontbrak dan wel de inhoud van de volmacht volledig aan de derde was medegedeeld). Dit instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht houdt in dat de pseudo-gevolmachtigde, indien de volmacht niet in de gestelde omvang aanwezig blijkt te zijn, aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. Deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang) (vgl. HR 28 maart 1997, NJ 1997, 454). Deze regel, die wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283), veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht zou zijn totstandgekomen, door de pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 (177 (oud)) Rv rust op de derde die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. De derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, zal derhalve moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat — in een geval als het onderhavige — de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. Nu de derde aan zijn vordering de uit art. 3:70 BW voortvloeiende verbintenis tot vergoeding van het positief contractsbelang ten grondslag legt, kan hij, uitgaande van vermelde uitgangspunt dat met een toereikende volmacht totstandgekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen, met deze stellingen volstaan. Hij behoeft derhalve niet te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, indien zij de pseudovolmachtgever wél had gebonden. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Er is immers, gelet op het voorgaande, niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de pseudogevolmachtigde rusten. [1] Partij(en) Johannes Adrianus Vreeswijk, te Ankeveen, eiser tot cassatie, adv. mr. G.C. Makkink, tegen Louis Gaspard Alexander Willem baron Van Heeckeren van Kell, te Ruurlo, verweerder in cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen. Voorgaande uitspraak Hof: 3. Feiten De rechtbank heeft in rechtsoverweging 1. van het bestreden vonnis onder a. tot en met k. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4. Beoordeling Het geschil tussen partijen laat zich als volgt samenvatten. Vreeswijk, advocaat en procureur, heeft op 9 april, 20 april en 14 mei 1999 faxberichten gezonden aan de makelaar van Van Heeckeren, waarin biedingen waren vermeld die zijn cliente, Y Industries Ltd, deed op het door Van Heeckeren te koop aangeboden landhuis. Het bod van 14 mei 1999 is door Van Heeckeren op 20 mei 1999 aanvaard. Op 28 mei 1999 is terzake door ene J. namens Y Industries Ltd een schriftelijk koopcontract getekend, dat door Vreeswijk aan de makelaar van Van Heeckeren is gezonden, waarna Van Heeckeren het op 1 juni 1999 4.1 heeft getekend. Y Industries Ltd heeft het landhuis echter niet afgenomen, naar Van Heeckeren stelt omdat de koopovereenkomst van haar zijde niet is gesloten door iemand die gerechtigd is haar te vertegenwoordigen. Van Heeckeren vordert op grond van het bepaalde in artikel 3:70 BW schadevergoeding van Vreeswijk. Partijen twisten — kort gezegd — over de vraag of Vreeswijk geacht kan worden in de onderhandelingen te zijn opgetreden als pseudo-gevolmachtigde van Y Industries Ltd en zo ja, wat de omvang is van de schadevergoeding die hij op grond daarvan aan Van Heeckeren verschuldigd is. De rechtbank heeft de vordering van Van Heeckeren toegewezen, met uitzondering van de —

158

thans niet meer aan de orde zijnde — buitengerechtelijke incassokosten. Met zijn grieven 1 en 2 richt Vreeswijk zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij heeft 4.2 gehandeld als gevolmachtigde van Y Industries Ltd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vreeswijk heeft aangevoerd dat een advocaat in het algemeen niet de gevolmachtigde van zijn cliënt is. Het aangevoerde is echter voor de beoordeling niet bepalend. Uit de tekst van het faxbericht van Vreeswijk van 9 april 1999 blijkt zonneklaar, en Vreeswijk heeft zulks ook niet betwist, dat Vreeswijk op die datum namens Y Industries Ltd een optie nam en een 4.3 bod uitbracht. Door het gebruik van het woord 'namens' heeft Vreeswijk tot uitdrukking gebracht dat hij Y Industries Ltd bij het nemen van de optie en het uitbrengen van het bod in zoverre vertegenwoordigde. Van Heeckeren mocht daarop afgaan. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. Voor de faxberichten van Vreeswijk van 20 april en 14 mei 1999 geldt hetzelfde. Deze zijn redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat Vreeswijk wederom zijn 'cliënte' Y Industries Ltd vertegenwoordigde bij het verhogen van 'haar bieding'. Deze faxberichten moeten worden gelezen in het verband van de daaraan voorafgegane correspondentie. De omstandigheid dat in deze faxberichten het woord 'namens' niet voorkomt, is daarom geen omstandigheid die tot een ander oordeel kan leiden. In het faxbericht van 20 april 1999 4.4 wordt verder medegedeeld dat M.B. als 'rechtsgeldig vertegenwoordiger voor Y Industries Limited te Londen optreedt'. Deze mededeling is echter niet te verstaan als een mededeling die de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Vreeswijk bij het verhogen van de biedingen van Y Industries Ltd in de weg staat doch als een mededeling over degene die bevoegd is namens Y Industries Ltd de schriftelijke vastlegging van een overeenkomst te zijner tijd te ondertekenen. Ook deze omstandigheid leidt derhalve niet tot een ander oordeel. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie, dat de aanvaarding door Van Heeckeren op 20 mei 1999 van het door Vreeswijk op 14 mei 1999 gedane aanbod, op dat moment tot een perfecte koopovereenkomst tussen Y Industries Ltd en van Heeckeren zou hebben geleid, als de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van Vreeswijk daaraan niet in de weg had gestaan. Niet relevant is dat Van Heeckeren op 1 juni 1999 heeft verzocht om een 4.5 volmacht van J. Dat verzoek is immers kennelijk een gevolg van het feit dat deze J. en niet B. namens Y Industries Ltd het nadien, op 28 mei 1999, schriftelijke vastgelegde koopcontract heeft ondertekend. Het verzoek heeft geen betekenis voor de vraag wat Van Heeckeren bij de voordien gevoerde onderhandelingen over de hoedanigheid van Vreeswijk heeft mogen en moeten begrijpen. 4.6

De door de grieven 1 en 2 in het principaal appel aangevallen overwegingen van de rechtbank zijn derhalve juist, zodat die grieven moeten worden verworpen.

De grieven 3 en 4 in principaal appel en de grief in incidenteel appel stellen alle de vraag aan de orde of en zo ja op welke wijze bij de begroting van de door de pseudogevolmachtigde op grond van artikel 3:70 BW te betalen schadevergoeding rekening moet 4.7 worden gehouden met een incassorisico dat de wederpartij zou hebben gelopen als de pseudo-gevolmachtigde wel in het bezit zou zijn geweest van een toereikende volmacht en dientengevolge een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Bij de beantwoording van deze vraag dienen twee uitgangspunten in acht te worden genomen. Ten eerste: de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding strekt ertoe de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben 4.8 voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend. Ten tweede: een gevolmachtigde behoeft in beginsel slechts in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen. Hantering van de hiervoor geformuleerde uitgangspunten leidt tot de conclusie dat, indien als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat, ware de volmacht wel toereikend geweest, de volmachtgever de — dan perfecte — overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade, in zoverre het 4.9 misgelopen positieve contractbelang van de wederpartij niet als schade door het ontbreken van een toereikende volmacht kan worden beschouwd. Het omgekeerde zou er immers toe leiden dat in dat geval de wederpartij bij een ontoereikende volmacht in een betere financiële positie zou verkeren dan waarin zij bij een toereikende volmacht zou zijn

159

geweest. De grief in het incidenteel hoger beroep, die niettemin van die laatste opvatting uitgaat, faalt dus. Het is aan de pseudo-gevolmachtigde om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de 'pseudo-volmachtgever' een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade. Naar het oordeel van het hof heeft Vreeswijk aan deze stelplicht niet voldaan; het relaas dat J. de man achter de schermen was van Y Industries Ltd en tevens een notoire oplichter en dat Y 4.10 Industries Ltd eerst op 15 maart 1999, dus twee maanden voor de sluiting van de koopovereenkomst, is opgericht, is tot die conclusie ten enen male onvoldoende. Over de moraliteit of solvabiliteit van Y Industries Ltd heeft Vreeswijk niets medegedeeld, terwijl ook van een onderzoek daarnaar, of pogingen daartoe, niets is gebleken. Aan het door Vreeswijk gedane bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries Ltd betreffen. Grief 3 in het principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank de vordering van Van Heeckeren had moeten afwijzen, omdat deze niet had betwist dat Y Industries Ltd, bij een 4.11 toereikende volmacht, de overeenkomst toch niet had kunnen nakomen en geen verhaal zou hebben geboden voor de schade. Nu Van Heeckeren een en ander in hoger beroep wel heeft betwist, treft deze grief reeds daarom geen doel. Met grief 4 in het principaal hoger beroep bepleit Vreeswijk dat de rechtbank de vordering niet had mogen toewijzen, maar hem had moeten toelaten tot bewijslevering. Zoals 4.12 hiervoor is overwogen heeft Vreeswijk onvoldoende concrete en ter zaken dienende feiten en omstandigheden gesteld, zodat voor bewijslevering geen plaats is. Ook deze grief is derhalve tevergeefs voorgedragen. 5. Slotsom De grieven in het principaal hoger beroep falen alle. Het bestreden vonnis moet worden 5.1 bekrachtigd, met veroordeling van Vreeswijk, als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dat hoger beroep. Bij de grief in het incidenteel hoger beroep heeft Van Heeckeren geen belang. Als de in 5.2 incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij wordt Van Heeckeren veroordeeld in de kosten van dat hoger beroep. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zo nodig in onderling verband te beschouwen redenen. (â&#x20AC;Ś) Onderdeel A In rov. 4.8 heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of en zo ja op welke wijze bij de begroting van de door de pseudo-gevolmachtigde op grond van artikel 3:70 BW te betalen schadevergoeding rekening moet worden gehouden met een incassorisico dat de wederpartij zou hebben gelopen als een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen met de achterman, terecht als uitgangspunten vooropgesteld: 'Ten eerste: de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding strekt ertoe de 3 wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiĂŤle situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend. Ten tweede: een gevolmachtigde behoeft in beginsel slechts in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen.' In de eerste volzin van rov. 4.10 heeft het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, overwogen dat het aan de pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende 4 vaststaand kan worden aangenomen dat Y Industries Ltd. een perfecte koopovereenkomst niet zou zijn nagekomen. Het Hof heeft door aldus te overwegen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting te aanzien van art. 177 Rv (oud) (thans art. 150 Rv), althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

160

Art.177 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast draagt van die feiten of rechten tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Uit de hoofdregel van art. 177 Rv volgt dat het in beginsel op de weg van Van Heeckeren ligt om het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de gestelde schade (het positief contractsbelang, op vergoeding waarvan art. 3:70 BW recht geeft) te stellen en bij betwisting te bewijzen (zie HR 20 september 1996, NJ 1996, 747). Het Hof heeft ofwel deze hoofdregel miskend, dan wel ten onrechte aangenomen dat art. 3:70 BW een bijzondere regel van stelplicht en bewijslast inhoudt die meebrengt dat op de pseudo-gevolmachtigde de stelplicht en bewijs last rust van het ontbreken van het causaal verband. De omstandigheid dat uit art. 3:70 BW voortvloeit dat de wederpartij jegens de pseudogevolmachtigde aanspraak kan maken op vergoeding van het positief contractsbelang, brengt niet mee dat het vereiste van een voldoende causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de schade wordt geĂŤcarteerd. Een vordering uit hoofde van art. 3:70 BW tot vergoeding van schade in de vorm van positief contractbelang is een vordering tot schadevergoeding waarop art. 6:98 BW van toepassing is. Voorzover het Hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel onjuist. Voorzover het Hof zijn oordeel dat de bewijslast van de betwisting van het causaal verband op de pseudo-gevolmachtigde rust, heeft gebaseerd op de zogenaamde 'omkeringsregel' (inhoudende dat als door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee in beginsel het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade gegeven is en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is, om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan), heeft het Hof ofwel miskend dat die regel slechts van toepassing zou zijn indien de handelwijze van de pseudogevolmachtigde als een onrechtmatige daad (of wanprestatie) jegens de wederpartij (Van Heeckeren) zou zijn aan te merken (zie HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 119), dan wel heeft het Hof miskend dat onbevoegdelijk handelen in naam van een ander slechts als 5 onrechtmatig kan worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in maatschappelijk verkeer betaamt (zie HR 31 januari 1997, NJ 1998, 704). In dit verband is van belang dat Van Heeckeren weliswaar heeft aangevoerd dat Vreeswijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld (in het bijzonder omdat Vreeswijk ten tijde van de onderhandelingen zou hebben geweten dat Y Industries zou hebben geweten, of hebben moeten weten dat Y Industries de overeenkomst niet kon nakomen, zie MvA in het principaal appel sub 16), maar Vreeswijk die stelling heeft bestreden (zie MvA in het incidenteel appel sub 5), terwijl het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enig onrechtmatig handelen van Vreeswijk jegens Van Heeckeren. Voorzover het Hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting is zijn oordeel mitsdien onbegrijpelijk. Met zijn oordeel heeft het Hof (tevens) miskend dat uit de hoofdregel van art. 177 Rv niet kan worden afgeleid dat de wederpartij van degene die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van de betwisting van de eerder gestelde feiten. Daarom heeft te gelden dat indien de pseudo-gevolmachtigde 6 betwist dat de achterman, indien een toereikende volmacht zou hebben bestaan, de in dat geval tot stand gekomen overeenkomst zou hebben kunnen nakomen en verhaal zou hebben geboden voor schade wegens niet-nakoming, op de wederpartij de bewijslast rust van het causaal verband tussen het ontbreken van een toereikende volmacht en de gevorderde schade. (zie HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 23 en HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813) De door Vreeswijk verdedigde bewijslastverdeling leidt bovendien tot een redelijk resultaat omdat ook indien een toereikende volmacht zou hebben bestaan, het risico dat Y Industries de overeenkomst niet zou zijn nagekomen en geen verhaal zou hebben geboden, op Van Heeckeren zou hebben gerust. In overeenstemming daarmee heeft het Hof in r.o. 4.8 terecht geoordeeld dat een (pseudo-)gevolmachtigde niet voor correcte nakoming door de volmachtgever of de 7 mogelijkheid tot verhaal van schade wegens niet-nakoming instaat. Behoudens bijkomende bijzondere omstandigheden, waarover het Hof niets heeft vastgesteld, bestaat er daarom geen aanleiding om de onzekerheid van de nakoming door de achterman voor risico van de pseudogevolmachtigde te laten komen en hem te belasten met de taak aan te tonen dat de schade ook bij een toereikende volmacht zou zijn ontstaan. 8

Onderdeel A van het middel richt zich mede tegen de eerste volzin van rov. 4.9 voorzover het Hof door de aldaar gekozen formulering reeds tot uitdrukking heeft gebracht dat het op de weg

161

van de pseudo-gevolmachtigde ligt om te stellen en te bewijzen dat ware de volmacht wel toereikend geweest, de volmachtgever de overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade. Onderdeel A moet worden gelezen in samenhang met onderdeel B. Onderdeel B bestrijdt het oordeel van het Hof in rov. 4.10 dat Vreeswijk niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan. Indien onderdeel A slaagt en dus moet worden aangenomen dat indien Vreeswijk het causaal verband tussen het ontbreken van een toereikende volmacht en de schade gemotiveerd heeft betwist, het aan Van Heeckeren is om dat causaal verband te bewijzen, komt aan de orde of de betwisting van het causaal verband door Vreeswijk voldoende gemotiveerd is. Aangenomen dat in het 9 tweede gedeelte van rov. 4.10 (tevens) gelezen moet worden dat Vreeswijk, naar het oordeel van het Hof, zijn betwisting van het causaal verband onvoldoende heeft gemotiveerd, ligt de bestrijding van dat oordeel besloten in onderdeel B. Indien onderdeel A niet slaagt en dus heeft te gelden dat op Vreeswijk de stelplicht en bewijslast rust van het ontbreken van het causaal verband bestrijdt onderdeel B het oordeel van het Hof dat Vreeswijk niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en daarom niet wordt toegelaten tot het bewijs van het ontbreken van het causaal verband. Onderdeel B Ook indien, anders dan in onderdeel A bepleit, moet worden aangenomen dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat op Vreeswijk als pseudo-gevolmachtigde de stelplicht en bewijslast rust van feiten en omstandigheden die meebrengen dat Y Industries een perfecte koopovereenkomst niet zou zijn nagekomen en geen verhaal zou hebben geboden voor de schade wegens niet10 nakoming van die overeenkomst, geeft het oordeel van het Hof in het tweede gedeelte van rov. 4.9 en rov. 4.12 dat Vreeswijk niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en dat daarom aan het bewijsaanbod van Vreeswijk voorbij moet worden gegaan, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel in het licht van het debat tussen partijen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het debat tussen partijen op dit punt kan als volgt worden samengevat: Vreeswijk heeft bij CvA in eerste aanleg onder meer gesteld dat Y Industries die pas op 15 maart 1999 (een maand voor het eerste bod op het woonhuis) door J. was opgericht (met nog drie andere Engelse vennootschappen) de koopovereenkomst niet zou (kunnen) zijn — nagekomen. Die stelling heeft Vreeswijk gemotiveerd door aan te voeren dat (a) J. een oplichter is, (b) Y Industries niet beschikte over kapitaal en (c) de toegezegde garantie van de bank in München een verzinsel van J. was. Zie: CvA in eerste aanleg sub 7 en 8 Van Heeckeren heeft bij CvR niet betwist dat Y Industries niet in staat zou zijn geweest de koopovereenkomst na te komen en evenmin verhaal zou hebben geboden voor de schade — wegens niet-nakoming, maar heeft in plaats daarvan aangevoerd dat de verhaalsmogelijkheden bij Y Industries buiten beschouwing dienen te blijven. Zie: CvR sub 9 Vreeswijk heeft bij CvD vastgesteld dat Van Heeckeren niet heeft weersproken dat Y — Industries de koopovereenkomst niet kon nakomen en dat J. de man achter de schermen was bij Y Industries. 11 Zie: CvD sub 9 en 12 Niettemin heeft de rechtbank (rov. 5.1 van het vonnis van 2 mei 2001) overwogen dat de enkele stelling van Vreeswijk dat Y Industries niet tot nakoming of schadevergoeding in — staat zou zijn, welke stelling door niets is ondersteund, onvoldoende is om af te wijken van de regel dat Y Industries de overeenkomst zou zijn nagekomen. In hoger beroep heeft Vreeswijk bij MvG aangevoerd dat de rechtbank de stelling dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen, bij gebrek aan betwisting door Van Heeckeren, voor juist had moeten houden. Daarenboven heeft Vreeswijk er op gewezen dat hij had aangevoerd dat (a) J. de man achter de schermen bij Y Industries was, (b) Y Industries pas op 15 maart 1999 was opgericht en (c) J. een soort heeft Olivier (=oplichter) was. Vreeswijk heeft voorts bewijs door getuigen en andere — bewijsmiddelen aangeboden dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen. Vreeswijk heeft B. (de statutair directeur van Y Industries), diens echtgenote en J. met name genoemd als voor te brengen getuigen en daarbij aangetekend dat B. en diens echtgenote kunnen verklaren omtrent de financiële positie van Y Industries. Ten slotte heeft Vreeswijk gesteld dat vorig jaar een televisie-uitzending is gewijd aan de oplichtingspraktijken van J. Zie: MvG sub 5 tot en met 7

162

Van Heeckeren heeft in reactie daarop bij MvA in het incidenteel appel tevens MvG in het incidenteel appel gesteld dat, voorzover het verweer van Vreeswijk rechtens relevant zou zijn, de bewijslast van die stelling op Vreeswijk rust. Van Heeckeren heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Voorts heeft Van Heeckeren, zonder nadere motivering gesteld dat een getuigenverklaring van M. B. en diens echtgenote onvoldoende bewijs zou opleveren en dat J., nu gebleken is — dat hij een oplichter is, op voorhand als getuige ongeloofwaardig is. Ten slotte heeft Van Heeckeren, gesteld dat het in de onroerend goed praktijk niet ongebruikelijk is dat een vennootschap wordt opgericht voor de gelegenheid van het sluiten van een koopovereenkomst, terwijl de benodigde activa zich (nog) niet in de vennootschap bevinden en dat niet van belang is of J. een oplichter is, omdat de overeenkomst met Y Industries was gesloten en niet met J. Zie: MvA sub 11, 13 en 14 In het licht van het hierboven weergegeven debat tussen partijen, heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van Vreeswijk, althans deze te beperkt weergegeven, omdat Vreeswijk naast de door het Hof in rov. 4.10 genoemde omstandigheden, 12 tevens heeft gesteld dat Y Industries niet beschikte over kapitaal en de toegezegde garantie van de bank in München een verzinsel van J. was (zie CvA in eerste aanleg sub 8) Daarenboven heeft Vreeswijk in hoger beroep uitdrukkelijk bewijs aangeboden van de financiële situatie van Y Industries onder opgave van de namen van de te horen getuigen. Evenzeer onbegrijpelijk is de vaststelling van het Hof dat Vreeswijk niets zou hebben medegedeeld over moraliteit of solvabiliteit van Y Industries. De stelling van Vreeswijk dat (a) J. de man achter de schermen was van Y Industries en (b) J. een notoire oplichter is, laat (in redelijkheid) geen andere lezing toe dan dat de moraliteit van Y Industries bepaald wordt door de moraliteit van J. als notoire oplichter. De stelling dat J. de man achter de schermen was (welke stelling bovendien niet door Van Heeckeren is betwist) houdt in dat J. het handelen van Y Industries bepaalde. Het oordeel van het Hof komt er op neer dat als een notoire oplichter zich bedient van een zojuist opgerichte buitenlandse vennootschap bij het sluiten van een koopovereenkomst ten aanzien van een kapitaal landhuis, daarmee nog niets gezegd is over de moraliteit van die vennootschap. Die opvatting is onjuist; 13 een rechtspersoon kan slechts handelen door middel van degene(n) die het voor het zeggen heeft (hebben) binnen de rechtspersoon. Tussen partijen staat vast dat dat J. was bij Y Industries en dat J. een notoire oplichter is. Voorzover het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de stellingen van Vreeswijk, indien bewezen, niet beslissend zijn voor de beoordeling van de vordering, is dat oordeel dus onjuist of onbegrijpelijk. Ten aanzien van de solvabiliteit van Y Industries heeft Vreeswijk gesteld dat Y Industries niet beschikte over kapitaal en niet in staat zou zijn geweest de koopovereenkomst na te komen en dat de toegezegde garantie door de bank in München een verzinsel was van J. (zie CvA sub 8). Het oordeel van het Hof dat Vreeswijk niets zou hebben medegedeeld over de solvabiliteit van Y Industries is daarom onbegrijpelijk. Uit het bovenstaande volgt dat het oordeel van het Hof dat het bewijsaanbod van Vreeswijk geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries betreffen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Dat geldt temeer omdat Van Heeckeren niet betwist heeft dat J. de man achter de schermen was bij Y Industries 14 en dat J. een notoire oplichter is. Van Heeckeren heeft bovendien de stelling van Vreeswijk dat Y industries niet beschikte over kapitaal, slechts betwist 'bij gebrek aan wetenschap'. In het licht van die omstandigheden heeft het Hof een te strenge maatstaf aangelegd door het bewijsaanbod van Vreeswijk te passeren op de grond dat de stellingen van Vreeswijk als onvoldoende concreet zouden zijn. Voorzover het Hof aan het bewijsaanbod voorbij is gegaan omdat niets is gebleken van (pogingen tot) een onderzoek een onderzoek naar de moraliteit en solvabiliteit van Y Industries, is het Hof uitgegaan van een ongeoorloofde prognose omtrent het resultaat van de 15 bewijslevering doorat het Hof heeft miskend dat nu Vreeswijk uitdrukkelijk heeft aangeboden B. en diens echtgenote alsmede J. te doen horen over de financiële situatie van Y Industries, de beoordeling daarvan eerst na bewijslevering behoort plaats te vinden. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Van Heeckeren — heeft bij exploot van 24 januari 2000 eiser tot cassatie — verder te noemen: Vreeswijk — gedagvaard voor de rechtbank te

163

Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Vreeswijk te veroordelen tot betaling een bedrag van ƒ 368 878,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom ten bedrage van ƒ 354 039,54 vanaf 14 januari 2000 tot en met de dag der algehele voldoening. Vreeswijk heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2001 Vreeswijk veroordeeld aan Van Heeckeren te voldoen een bedrag van ƒ 354 097,64, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 354 039,64 vanaf 24 januari 2000 tot de dag van voldoening, en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen dit vonnis heeft Vreeswijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Van Heeckeren heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 20 juni 2002 heeft het hof in het principale beroep het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van Van Heeckeren heeft op 20 november 2003 schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Van Heeckeren was in 1999 eigenaar van een landhuis te Laren. Dit landhuis heeft Van i. Heeckeren via een makelaar te koop aangeboden. Op 9 april, 20 april en 14 mei 1999 heeft Vreeswijk faxberichten gezonden aan de makelaar van Van Heeckeren, waarin biedingen waren vermeld die zijn cliënte, Y ii. Industries Ltd. (hierna: Y Industries), deed op het te koop aangeboden landhuis. Y Industries is sinds 15 maart 1999 door de 'Registrar of Companies for England and Wales' geregistreerd als 'Limited', met vermelding van B. als directeur. Het op 14 mei 1999 gedane bod van ƒ 3 300 000 is op 20 mei 1999 door Van Heeckeren aanvaard. In het schriftelijke koopcontract zijn Van Heeckeren en zijn 3.1 echtgenote genoemd als verkoper en Y Industries, vertegenwoordigd door B. in zijn iii. hoedanigheid van vennootschapsdirecteur, als koper van het landhuis. Dit contract is op 28 mei 1999 namens Y Industries getekend door J., die aan Vreeswijk had medegedeeld Y Industries te vertegenwoordigen. Op 1 juni 1999 hebben Van Heeckeren en zijn echtgenote het contract ondertekend. Y Industries heeft het landhuis niet afgenomen, stellende dat zij geen volmacht tot iv. aankoop aan Vreeswijk had verstrekt en dat ook J. niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen. v.

In november 1999 heeft Van Heeckeren zijn landhuis verkocht aan een derde voor een bedrag van ƒ 2 980 000.

Aan zijn hiervóór onder 1 vermelde vordering heeft Van Heeckeren ten grondslag gelegd dat Vreeswijk als gevolmachtigde op grond van art. 3:70 jegens de wederpartij moet instaan voor de omvang van zijn volmacht en dat, nu Vreeswijk Y Industries onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd en Y Industries de koopovereenkomst niet is nagekomen, Vreeswijk ingevolge art. 3:70 aansprakelijk is voor de schade die Van Heeckeren daardoor heeft geleden. Als verweer heeft Vreeswijk daartegen, voorzover in cassatie van belang, aangevoerd dat het causaal verband tussen de schade en de onbevoegde vertegenwoordiging ontbreekt: volgens Vreeswijk zou Van Heeckeren de schade ook 3.2 hebben geleden als de koopovereenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, omdat Y Industries niet in staat zou zijn geweest om de overeenkomst na te komen en voor schadevergoeding geen verhaal zou hebben geboden. Daartoe heeft hij aangevoerd dat Y Industries pas op 15 maart 1999 (een maand voor het eerste bod) door J., een heer Olivier (dat wil zeggen een oplichter), was opgericht. Bovendien beschikte Y Industries niet over kapitaal en was de toegezegde garantie van een bank in München een verzinsel van J. De rechtbank heeft de vordering van Van Heeckeren grotendeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. 3.3.1 Het hof heeft in cassatie onbestreden tot uitgangspunt genomen dat — in de eerste plaats

164

— de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding ertoe strekt de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend, en — in tweede plaats — een gevolmachtigde in beginsel slechts behoeft in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen (rov. 4.8). Volgens het hof leiden deze uitgangspunten ertoe dat, indien als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat, ware de volmacht wel toereikend geweest, de volmachtgever de — dan perfecte — overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade, in zoverre het misgelopen positieve contractsbelang van de wederpartij niet als schade door het ontbreken van een 3.3.2 toereikende volmacht kan worden beschouwd. Het omgekeerde zou immers ertoe leiden, aldus het hof, dat in dat geval de wederpartij bij een ontoereikende volmacht in een betere financiële positie zou verkeren dan waarin zij bij een toereikende volmacht zou zijn geweest (rov. 4.9). Ook tegen deze oordelen wordt in cassatie niet opgekomen, behoudens voorzover in deze rechtsoverweging een oordeel met betrekking tot de verdeling van de bewijslast besloten zou liggen. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aan de pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de 'pseudovolmachtgever' een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade. Aan deze stelplicht heeft Vreeswijk volgens het hof niet voldaan; het relaas dat J. de man was achter de schermen van Y Industries 3.3.3 en tevens een notoire oplichter was en dat Y Industries pas op 15 maart 1999 is opgericht, is tot die conclusie ten enenmale onvoldoende. Over de moraliteit en solvabiliteit van Y Industries heeft Vreeswijk niets medegedeeld, terwijl ook van een onderzoek daarnaar, of pogingen daartoe, niets is gebleken. Naar het oordeel van het hof moet aan het door Vreeswijk gedane bewijsaanbod worden voorbijgegaan, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries betreffen (rov. 4.10). Het middel richt zich in onderdeel A tegen het in 3.3.3 weergegeven oordeel van het hof omtrent de verdeling van de bewijslast, en in onderdeel B tegen het oordeel dat Vreeswijk niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Onderdeel B richt zich tevens tegen rov. 4.12 waarin 3.4 het hof heeft geoordeeld dat Vreeswijk, zoals daarvóór in het arrest overwogen, onvoldoende concrete en ter zake dienende feiten en omstandigheden heeft gesteld, zodat voor de door Vreeswijk aangeboden bewijslevering geen plaats is. Bij de beoordeling van onderdeel A wordt het volgende vooropgesteld naast hetgeen het hof, zoals hiervóór in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven, in cassatie onbestreden heeft overwogen. Art. 3:70 BW houdt in dat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, jegens de derde dient in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht (tenzij de derde wist of moest weten dat een toereikende volmacht ontbrak dan wel de inhoud van de volmacht volledig aan de derde was medegedeeld). Dit instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht houdt in dat de pseudo-gevolmachtigde, indien de volmacht niet in de gestelde omvang aanwezig 3.5.1 blijkt te zijn, aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. Deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang) (vgl. HR 28 maart 1997, nr. 16232, NJ 1997, 454). Deze regel, die wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283), veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht zou zijn totstandgekomen, door de pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 (177 (oud)) Rv rust op de derde die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. De derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, zal derhalve moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die 3.5.2 hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat — in een geval als het onderhavige — de onbevoegd totstandgebrachte

165

koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. Nu de derde aan zijn vordering de uit art. 3:70 BW voortvloeiende verbintenis tot vergoeding van het positief contractsbelang ten grondslag legt, kan hij, uitgaande van het aan het slot van 3.5.1 vermelde uitgangspunt dat — kort gezegd — met een toereikende volmacht totstandgekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen, met deze stellingen volstaan. Hij behoeft derhalve niet te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, indien zij de pseudo-gevolmachtigde wél had gebonden. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Er is immers, gelet op het voorgaande, niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de pseudo-gevolmachtigde rusten. Blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, is 's hofs oordeel met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast in een geval als het onderhavige juist. Het van een andere opvatting 3.5.3 uitgaande onderdeel A, dat feitelijke grondslag mist voorzover het is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof toepassing heeft gegeven aan de zogenoemde omkeringsregel, faalt derhalve. Onderdeel B is evenwel gegrond. In de feitelijke instanties heeft Vreeswijk gesteld dat Y Industries pas kort voor de onderhavige transactie, op 15 maart 1999 door J., een notoire oplichter, was opgericht en niet beschikte over kapitaal, dat de toegezegde garantie van de bank in München een verzinsel van J. was, en dat Y Industries de koopsom van ƒ 3 300 000 niet zou hebben kunnen betalen. In hoger beroep heeft Vreeswijk aangeboden om door getuigen en andere bewijsmiddelen te bewijzen dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen en daarbij medegedeeld dat naast J. zelf (indien deze boven 3.6 water komt) als getuigen kunnen worden gehoord B. en diens echtgenote, die over de financiële situatie van Y Industries kunnen verklaren. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere motivering, die in het arrest echter ontbreekt, niet in te zien dat Vreeswijk zijn verweer onvoldoende heeft gemotiveerd en dat hij niet voldoende concrete, voor bewijslevering vatbare feitelijke stellingen naar voren heeft gebracht, die rechtstreeks Y Industries betreffen. De verwerping van het bewijsaanbod behoefde derhalve nadere motivering. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 juni 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van Heeckeren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vreeswijk begroot op € 4333,74 aan verschotten en € 1590 voor salaris. Conclusie ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Verweerder in cassatie, Van Heeckeren, was in 1999 eigenaar van een landhuis te Laren. Dit landhuis heeft Van Heeckeren via een makelaar te koop aangeboden. Op 9 april, 20 april en 14 mei 1999 heeft eiser tot cassatie, advocaat en procureur Vreeswijk, faxberichten gezonden aan de makelaar van Van Heeckeren, waarin biedingen waren vermeld die zijn cliënte, Y Industries Ltd. (hierna: Y Industries), deed op het te koop aangeboden landhuis. Y Industries is sinds 15 maart 1999 door de 'Registrar of Companies for England and 1 Wales' geregistreerd als 'Limited', met vermelding van B. als directeur. Het op 14 mei 1999 gedane bod van ƒ 3 300 000 is op 20 mei 1999 door Van Heeckeren aanvaard. In het schriftelijke koopcontract zijn Van Heeckeren en zijn echtgenote genoemd als verkoper en Y Industries, vertegenwoordigd door B. in zijn hoedanigheid van vennootschapsdirecteur, als koper van het landhuis. Dit contract is op 28 mei 1999 namens Y Industries getekend door J., die aan Vreeswijk had medegedeeld Y Industries te vertegenwoordigen. Op 1 juni 1999 hebben Van Heeckeren en zijn echtgenote het contract

166

ondertekend. Y Industries heeft het landhuis niet afgenomen, stellende dat het geen volmacht tot aankoop van het landhuis aan Vreeswijk had verstrekt. In november 1999 heeft Van Heeckeren zijn landhuis verkocht aan een derde voor een bedrag van ƒ 2 980 000. Van Heeckeren heeft Vreeswijk bij exploot van 24 januari 2000 gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Hij heeft gevorderd Vreeswijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 368 878,83, zijnde het verschil tussen de koopprijs die in de koopovereenkomst met Y Industries was afgesproken en de kooprijs die uiteindelijk is overeengekomen met een derde, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Aan deze eis heeft Van Heeckeren ten grondslag gelegd dat Vreeswijk als gevolmachtigde op grond van art. 3:70 jegens de wederpartij moet instaan voor de omvang van zijn volmacht. Nu Vreeswijk Y Industries onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd en Y Industries de koopovereenkomst niet is nagekomen, is Vreeswijk ingevolge art. 3:70 aansprakelijk voor de schade die Van Heeckeren 2 daardoor heeft geleden. Vreeswijk heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij gesteld dat het causaal verband tussen de schade en de onbevoegde vertegenwoordiging ontbreekt. Volgens Vreeswijk zou Van Heeckeren de schade namelijk ook hebben geleden als de koopovereenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, omdat Y Industries niet in staat zou zijn geweest om de overeenkomst na te komen en voor schadevergoeding geen verhaal zou hebben geboden. Daartoe heeft hij aangevoerd dat Y Industries pas op 15 maart 1999 (een maand voor het eerste bod) door J., een heer Olivier (d.w.z. een oplichter), was opgericht. Bovendien beschikte Y Industries niet over kapitaal en was de toegezegde garantie van een bank in München een verzinsel van J. Bij vonnis van 2 mei 2001 heeft de rechtbank de vordering van Van Heeckeren, grotendeels, toegewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat Vreeswijk gelet op het bepaalde in art. 3:70 jegens Van Heeckeren aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die voortvloeien uit zijn onbevoegde handelwijze (r.o. 4.2). Dit houdt volgens de rechtbank in dat Van Heeckeren gebracht moet worden in de toestand die zou hebben bestaan indien Vreeswijk wel bevoegd geweest zou zijn Y Industries te vertegenwoordigen. Daarbij moet als regel worden uitgegaan van de situatie dat Y Industries de door haar aangegane overeenkomst zou zijn nagekomen dan 3 wel de door haar niet-nakoming veroorzaakte schade zou hebben vergoed. Dit is slechts anders, indien zou vaststaan dat Y Industries hiertoe niet in staat was, bijvoorbeeld omdat zij inmiddels in staat van faillissement verkeert. Zulks is echter niet het geval, aldus de rechtbank. De enkele stelling van Vreeswijk dat Y Industries niet tot nakoming of schadevergoeding in staat zou zijn, welke stelling naar het oordeel van de rechtbank door niets is ondersteund, is onvoldoende om van deze algemene regel af te wijken. Vreeswijk dient derhalve de gehele door Van Heeckeren geleden schade te vergoeden (r.o. 5.1). Vreeswijk is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. In cassatie zijn alleen de derde en vierde grief relevant. In de derde grief heeft Vreeswijk het oordeel van de rechtbank bestreden, inhoudende dat de stelling van Vreeswijk dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen, door niets is ondersteund. Ter onderbouwing van deze grief heeft Vreeswijk onder meer aangevoerd dat hij in eerste aanleg had gesteld dat de toegezegde garantie van de bank in München niet was gekomen; dat J. de man achter de schermen was bij Y Industries; dat J. een soort heer Olivier (d.w.z. een notoire oplichter) was en dat Y Industries pas op 15 maart 1999 was opgericht. Dat alles was volgens Vreeswijk voldoende onderbouwing voor de stelling dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen. Door Van Heeckeren zou deze stelling ook niet weersproken zijn, zodat zij door de rechtbank als juist had moeten worden aangemerkt. Voorts heeft Vreeswijk gesteld dat de bewijslast ten aanzien van 4 de causaliteit tussen de gestelde schade en het ontbreken van de volmacht ingevolge art. 177 Rv op Van Heeckeren rust. Als vierde grief heeft Vreeswijk aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte zijn bewijsaanbod heeft genegeerd. Vervolgens heeft Vreeswijk, onder protest van gehoudenheid, aangeboden om door getuigen (m.n. B., diens echtgenote en J.) en andere bewijsmiddelen te bewijzen dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen. Van Heeckeren heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Een getuigenverklaring van B. en diens echtgenote zou onvoldoende bewijs opleveren, terwijl een verklaring van J. als ongeloofwaardig terzijde geschoven zou moeten worden nu inmiddels, onder meer blijkens mededelingen van Vreeswijk, gebleken is dat hij een oplichter is. Daarbij heeft Van Heeckeren bovendien erop gewezen dat niet van belang is of J. een oplichter is, omdat de overeenkomst met Y Industries was gesloten en niet met J.

167

Ook het feit dat Y Industries pas op 15 maart 1999 was opgericht zou onvoldoende zijn om daaruit af te leiden dat (Van Heeckeren wist of moest weten dat) Y Industries de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Zo is het volgens Van Heeckeren niet ongebruikelijk, zeker niet in de onroerendgoedpraktijk, dat een vennootschap juist wordt opgericht voor de gelegenheid van het sluiten van een (koop)overeenkomst, terwijl de daarvoor benodigde activa zich (nog) niet in die vennootschap bevinden. Tot slot heeft Van Heeckeren in het incidentele appèl een grief geformuleerd die in cassatie niet meer relevant is. Bij arrest van 20 juni 2002 heeft het Gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat, kort samengevat, bij de begroting van de door de pseudo-gevolmachtigde op grond van art. 3:70 BW te betalen schadevergoeding twee uitgangspunten in acht moeten worden genomen. Ten eerste: de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding strekt ertoe de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend. Ten tweede: een gevolmachtigde behoeft in beginsel slechts in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen (r.o. 4.8). Hantering van deze uitgangspunten leidt volgens het hof tot de conclusie dat, indien als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat, ware de volmacht wel toereikend geweest, de volmachtgever de — dan perfecte — overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade, in zoverre het misgelopen positieve contractsbelang van de wederpartij niet als schade door het ontbreken van een toereikende volmacht kan worden beschouwd. Het omgekeerde zou immers ertoe leiden, aldus het hof, dat in dat geval de wederpartij bij een ontoereikende volmacht in een betere financiële positie zou verkeren dan waarin zij bij een toereikende volmacht zou zijn geweest (r.o. 4.9). Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aan de pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan 5 als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de 'pseudo-volmachtgever' een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade. Aan deze stelplicht heeft Vreeswijk volgens het hof niet voldaan; het relaas dat J. de man was achter de schermen van Y Industries en tevens een notoire oplichter was en dat Y Industries pas op 15 maart 1999 is opgericht, is tot die conclusie ten enenmale onvoldoende. Over de moraliteit en solvabiliteit van Y Industries heeft Vreeswijk niets medegedeeld, terwijl ook van een onderzoek daarnaar, of pogingen daartoe, niets is gebleken. Naar het oordeel van het hof moet aan het door Vreeswijk gedane bewijsaanbod worden voorbijgegaan, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries betreffen (r.o. 4.10). Ten aanzien van de stelling van Vreeswijk dat de rechtbank de vordering van Van Heeckeren had moeten afwijzen omdat hij niet had betwist dat Y Industries bij een toereikende volmacht de overeenkomst toch niet had kunnen nakomen en geen verhaal zou hebben geboden, heeft het hof overwogen dat zij geen doel treft omdat Van Heeckeren een en ander in hoger beroep wel heeft betwist (r.o. 4.11). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de in grief 4 neergelegde klacht van Vreeswijk dat de rechtbank hem tot bewijslevering had moeten toelaten, tevergeefs is voorgedragen. Volgens het hof is voor bewijslevering geen plaats, nu Vreeswijk, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende concrete en ter zake dienende feiten en omstandigheden heeft gesteld (r.o. 4.12). Vreeswijk is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. Van Heeckeren heeft geconcludeerd 6 voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Vreeswijk heeft gerepliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel A van het middel klaagt erover dat het hof in de eerste volzin van r.o. 4.10 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft overwogen dat het aan de pseudogevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen 7 dat Y Industries een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen. Deze klacht is mede gericht tegen r.o. 4.9 eerste volzin, voor zover het hof dit oordeel daar reeds (impliciet) tot uitdrukking heeft gebracht. Door aldus te oordelen over de stelplicht en bewijslast, zou het hof blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 177 Rv (oud) (thans art. 150 Rv), althans zou het hof zijn oordeel ontoereikend hebben gemotiveerd. Ter

168

onderbouwing van deze klacht wordt in het onderdeel een aantal argumenten aangevoerd. Naar de kern genomen, komen deze erop neer dat het hof zou hebben miskend dat uit de hoofdregel van art. 177 Rv (oud) voortvloeit dat het in beginsel op de weg van Van Heeckeren ligt om het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de gestelde schade (het positief contractsbelang) te stellen en bij betwisting te bewijzen. Blijkens HR 28 maart 1997, NJ 1997, 454 staat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, voor zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid in, hetgeen meebrengt dat de schade die hij aan de derde dient te vergoeden, indien deze bevoegdheid ontbreekt, mede het voordeel omvat dat de niet tot stand gekomen overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang). Uiteraard veronderstelt deze regel dat die overeenkomst, indien tot stand gekomen, correct zou zijn uitgevoerd. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. rust de bewijslast hiervan in beginsel op de derde; op hem rust immers de last te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen de grond van aansprakelijkheid (het ontbreken van een toereikende volmacht) en de schade. De rechter kan van deze bewijslastverdeling afwijken door een bijzondere regel in de zin van 8 art. 150 aan te nemen of op gronden ontleend aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voorts kan hij de stelling van de eiser voorshands bewezen achten ('een vermoeden aannemen') en de gedaagde tot tegenbewijs toelaten. Hierbij kan het gaan om een 'feitelijk vermoeden', dat op de omstandigheden van het geval is gebaseerd, of om een als regel geldend vermoeden. In de context van het condicio sine qua non-verband gaan de gedachten natuurlijk onmiddellijk naar de 'omkeringsregel' van de arresten van 29 november 2002, RvdW 2002, 190 en 191, waarbij de Hoge Raad de 'bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel' heeft aanvaard dat indien de eiser bepaalde feiten heeft gesteld en aannemelijk gemaakt, zijn stelling voorshands als bewezen wordt beschouwd, zodat op de gedaagde de last rust tegenbewijs te leveren. Anders dan bij een echte bewijslastomkering blijft in dit geval het bewijsrisico op de eiser rusten. Zie in dit verband ook de conclusie (onder 13) voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 en Hoekzema, NTBR 2003, p. 232 e.v. Wat heeft het hof in casu beslist? De door het hof in r.o. 4.10, eerste volzin, gebezigde formulering wijst erop dat het hof van een andere bewijslastverdeling is uitgegaan dan voortvloeit uit de hoofdregel van art. 150 Rv. Als deze opvatting op een door het hof veronderstelde bijzondere regel berust, zou zij m.i. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, want voor een regel leidende tot omkering van de bewijslast zie ik in het onderhavige geval onvoldoende reden. Zou het hof de omkering op de in het concrete geval geldende eisen van redelijkheid en billijkheid hebben willen baseren, dan geldt dat een dergelijke beslissing het niet zonder enige motivering kan stellen. Een andere mogelijkheid is dat het hof een feitelijk vermoeden heeft aangenomen. Maar ook voor zo'n beslissing geldt dat zij gemotiveerd moet zijn, terwijl in het bestreden arrest elke motivering ontbreekt. Toch heb ik sympathie voor 's hofs beslissing. Indien de voormelde bewijslast zonder meer op de derde zou rusten, zou de regel van art. 3:70 serieus worden uitgehold. Gelet op de aard van 9 deze verplichting zou ik daarom een 'omkeringsregel' in de zin van art. 150 Rv. willen aannemen, inhoudende dat indien de derde (in casu Van Heeckeren) voldoende heeft gesteld en bij betwisting bewezen om de aansprakelijkheidsgrond (het ontbreken van een toereikende volmacht) en de schade te doen vaststaan, de rechter, behoudens door de pseudovertegenwoordiger (in casu Vreeswijk) te leveren tegenbewijs, dient aan te nemen dat de niet gesloten overeenkomst correct zou zijn uitgevoerd. Slaagt de pseudo-vertegenwoordiger erin aannemelijk te maken dat de pseudo-vertegenwoordigde de overeenkomst niet zou zijn nagekomen (en ook geen verhaal voor de dan verschuldigde schadevergoeding zou hebben geboden), dan liggen bewijslast en bewijsrisico volgens de hoofdregel bij Van Heeckeren. Een dergelijke regel heeft het voordeel dat zij, zonder te drastisch af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv., aansluit bij de strekking van art. 3:70 en bij de op de normale loop der dingen gebaseerde veronderstelling dat de overeenkomst, indien tot stand gekomen, gewoon zou zijn uitgevoerd. Vgl. ook Asser-Hartkamp 4窶的 (2000), nr. 416. Echter, ook als het hof een redenering als voormeld voor ogen heeft gestaan, meen ik dat het arrest moet worden vernietigd. In dat geval zou het hof namelijk naar mijn oordeel te zware eisen aan de stelplicht en het bewijsaanbod van Vreeswijk hebben gesteld, zulks in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 10 december 1999, NJ 2000, 637), die 10 inhoudt dat uit art. 151 lid 2 Rv.[2] voortvloeit dat aan een aanbod tot tegenbewijs niet de eis kan worden gesteld dat het is gespecificeerd (zie voor een recente nuancering van deze leer HR 12 sept. 2003, RvdW 2003, 144). Het komt mij voor dat Vreeswijk genoeg heeft gesteld om tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in art. 151 lid 2 Rv. te worden toegelaten.

169

In onderdeel A het middel ligt een hierop gerichte klacht besloten, die dus m.i. terecht is voorgesteld. Onderdeel B van het middel behoeft geen behandeling. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook NJB 2004, p. 588; red. Voetnoten "Conclusie" [2] 'Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat vrij tenzij de wet het uitsluit.'

170

NJ 2010/664: Opdracht tot bemiddeling aan makelaar; makelaar gevolmachtigde of bode?; onbevoegde vertegenwoordiging?; schadeplichtigheid o.g.v. art... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

26 juni 2009

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

07/11791

Conclusie:

A-G Wuisman

LJN:

Noot: Jac. Hijma Wetingang: BW art. 3:70

BH9284

Roepnaam: -

Essentie Opdracht tot bemiddeling aan makelaar; makelaar gevolmachtigde of bode?; onbevoegde vertegenwoordiging?; schadeplichtigheid o.g.v. art. 3:70 BW? Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is afhankelijk van hetgeen zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt. De enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, brengt niet mee dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. Wanneer evenwel de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. Dan moet sprake zijn van bijzondere, door de bieder te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat de makelaar niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ’s hofs oordeel dat als zodanige bijzondere omstandigheden niet zijn aan te merken dat de makelaar een schriftelijke koopovereenkomst heeft opgesteld, dat zij deze aan beide partijen heeft toegezonden, en dat in die overeenkomst staat dat partijen de koopovereenkomst op een bepaalde (toekomstige) datum hebben gesloten. Samenvatting Verweerster in cassatie (de makelaar) heeft van twee broers opdracht gekregen tot het verlenen van diensten bij de verkoop van een hun in gemeenschappelijke eigendom toebehorend pand. Eiser tot cassatie (de bieder) heeft het pand bezichtigd en een bod op het pand uitgebracht. De makelaar heeft het bod aan de vrouw van een van de broers doorgegeven en geen contact over het bod met de andere broer opgenomen. Nadat de vrouw dezelfde dag nog aan de makelaar heeft doorgegeven dat werd ingestemd met het bod, heeft de makelaar de bieder teruggebeld en aan deze meegedeeld dat met het bod werd ingestemd. Met de bieder is voorts afgesproken dat de koopovereenkomst ten kantore van de makelaar zou worden getekend. De makelaar heeft vervolgens een koopakte opgesteld, waarin onder meer is vermeld dat verkopers en koper een koopovereenkomst hebben gesloten, en deze akte aan zowel de bieder als de broers gezonden. De bieder is op de afgesproken datum op het kantoor van de makelaar verschenen, maar de broers zijn niet komen opdagen, omdat zij niet bereid waren de koopakte te ondertekenen. De bieder heeft in dit geding van de makelaar schadevergoeding gevorderd op basis van art. 3:70 BW. De makelaar heeft de vordering bestreden en daartoe aangevoerd dat zij niet als gevolmachtigde heeft gehandeld, maar slechts als bode/‘doorgeefluik’. Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is afhankelijk van hetgeen zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt. De enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop

171

van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, brengt niet mee dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. Dan moet sprake zijn van bijzondere, door de bieder te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat de makelaar niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde. Het oordeel van het hof dat de omstandigheden dat de makelaar een schriftelijke koopovereenkomst heeft opgesteld, dat zij deze aan beide partijen heeft toegezonden, en dat in die overeenkomst staat dat partijen de koopovereenkomst op een bepaalde datum hebben gesloten, niet zijn aan te merken als bijzondere omstandigheden geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Partij(en) L.G. Wiggers, te Sneek, eiser tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Makelaardij Sneek B.V., te Sneek, verweerster in cassatie, adv. mrs. C.M. Reijnen en B.T.M. van der Wiel. Voorgaande uitspraak Hof: De beoordeling Het hof stelt voorop dat uit ambtshalve ingewonnen informatie is gebleken dat het eindvonnis in deze zaak in eerste aanleg is gewezen op 1 februari 2006, zodat de datum van 15 februari 1. 2006 in het dictum van bedoeld vonnis op een vergissing berust. In het vervolg van dit arrest zal het hof uitgaan van de juiste uitspraakdatum. 2.

Grief 1 richt zich tegen het tussenvonnis van 20 oktober 2004, zodat het hoger beroep ook tegen dat vonnis is gericht.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in het tussenvonnis van 20 oktober 2004 is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.

Met betrekking tot grief I De grief richt zich tegen hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis van 20 oktober 2004 onder 5.1 en 5.2 heeft overwogen. In bedoelde overwegingen van de rechtbank ligt het oordeel besloten dat Van Netten, door op 22 augustus 2003 aan Wiggers mede te delen dat 4. het pand aan hem verkocht was, een rechtshandeling heeft verricht (het aanvaarden van het door Wiggers gedane aanbod) waarvoor hij een volmacht van de broers Weissenbach behoefde. Het hof stelt voorop dat krachtens vaste rechtspraak een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een pand geen volmacht inhoudt aan die makelaar tot het 5. sluiten van een koopovereenkomst en dat met het enkele verstrekken van zo een opdracht ook niet de schijn van bevoegdheid van de makelaar wordt gewekt (zie onder meer HR 9 augustus 2002, NJ 2002/543). In het licht van deze rechtspraak viel uit de mededeling waarop de rechtbank in de door de grief bestreden overweging doelt voor Wiggers niet af te leiden dat Makelaardij Sneek gemachtigd was om namens de gebroeders Weissenbach een koopovereenkomst af te 6. sluiten. Wiggers heeft uit bedoelde mededeling niet meer kunnen of mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van zijn opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd. De namens Makelaardij Sneek gedane felicitatie en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte maken dat niet anders. Nu voor het overige geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat Makelaardij Sneek de schijn heeft gewekt dat zij door haar opdrachtgevers gemachtigd was om de koop te sluiten, is niet komen vast te staan dat 7. Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld. Van aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek (op grond van het bepaalde in art. 3:70 BW) kan derhalve geen sprake zijn. 8. De grief treft doel.

172

Met betrekking tot de overige grieven Nu de vordering van Wiggers, op grond van hetgeen hiervoor met betrekking tot grief I is 9. overwogen, alsnog dient te worden afgewezen, behoeven de overige grieven, die allen betrekking hebben op de door Wiggers beweerdelijk geleden schade, geen behandeling. De vordering tot ongedaanmaking Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de vordering van Makelaardij Sneek tot terugbetaling hetgeen Wiggers uit hoofde van het bij voorraad uitvoerbare vonnis van 1 10. februari 2006 reeds van Makelaardij Sneek heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 februari 2006 tot de dag der voldoening, voor toewijzing in aanmerking Slotsom Grief I treft doel. De beroepen vonnissen zullen worden vernietigd en de vordering van Wiggers zal alsnog worden afgewezen. Wiggers zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van beide procedures (salaris procureur in eerste aanleg 5 punten tarief V en in hoger beroep 1,5 punt tarief V). Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 's Hofs in de r.o. 5 tot en met 7 gegeven beslissing is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Vooreerst miskent het Hof dat de in r.o. 5, aan HR 9 augustus 2002, NJ 2002/543 ontleende, rechtsregel niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, rechtvaardigt het in r.o. 6 gegeven oordeel dat voor Wiggers uit de mededeling die zijdens Makelaardij Sneek is gedaan aan Wiggers ‘(i)n het licht van deze rechtspraak’ niet viel af te leiden ‘dat Makelaardij Sneek gemachtigd was om namens de gebroeders Weissenbach een koopovereenkomst af te sluiten’. Niet valt in te zien dat uit de enkele omstandigheid dat een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een pand geen volmacht inhoudt aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst, en dat met het verstrekken van 1. zo'n opdracht ook niet de schijn van bevoegdheid van de makelaar wordt gewekt, is gegeven dat uit de mededeling waar het in deze zaak om gaat (vonnis Rechtbank 20 oktober 2004 r.o. 5.1 en 5.2 jo. r.o. 2.5) voor Wiggers niet veel af te leiden dat op dat moment Makelaardij Sneek gemachtigd was om namens de gebroeders Weissenbach een koopovereenkomst te sluiten. De omstandigheid dat in zijn algemeenheid in de verhouding tussen potentiële verkoper en makelaar heeft te gelden hetgeen in r.o. 5 is overwogen, betekent niet, in leder geval niet zonder nadere motivering die ontbreekt, dat op het moment van het doen van de mededeling, als in casu door Makelaardij Sneek gedaan, van een volmacht geen sprake is, respectievelijk dat door een dergelijke mededeling ook niet de schijn van bevoegdheid van de makelaar wordt gewekt. Althans miskent het Hof dat het er bij beantwoording van de vraag hoe de op 22 augustus 2003 zijdens Makelaardij Sneek aan Wiggers gedane mededeling moet worden geduid, om gaat hoe Wiggers de mededeling heeft kunnen en mogen opvatten. Voor zover het oordeel daaromtrent in r.o. 6 is gebaseerd op de in r.o. 5 bedoelde rechtspraak, miskent het Hof dat het bij beantwoording van de aan de orde zijnde vraag allereerst gaat om een waardering van de feiten en omstandigheden op het moment van de mededeling, en dat de vraag naar de betekenis van 2. die feiten en omstandigheden niet wordt beantwoord door hetgeen het Hof in r.o, 5 overweegt. Daarenboven valt niet in te zien dat de namens Makelaardij Sneek gedane felicitatie en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte een en ander niet anders maken; ook deze omstandigheden zijn van belang, althans kunnen dat zijn, bij beantwoording van de vraag of Wiggers, gezien alle omstandigheden van het geval, ervan uit mocht gaan dat Makelaardij Sneek gemachtigd was de koop te sluiten. Het Hof miskent voorts, en gaat daaraan ten onrechte voorbij, dat van belang is, althans dat kan zijn, dat zijdens Wiggers is aangevoerd (zie al de inleidende dagvaarding sub 4) dat vervolgens — na 22 augustus 2003 — zijdens Makelaardij Sneek de koopovereenkomst is opgesteld, en dat deze op woensdag 27 augustus 2003 zowel aan Weissenbach als aan Wiggers is gezonden, en 3. voorts dat op p.. 1 van die overeenkomst staat dat partijen de koopovereenkomst op 22 augustus 2003 hebben gesloten (de datum van de litigieuze telefonische contacten (zie voor deze koopovereenkomst prod. 1 bij inleidende dagvaarding)). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onjuist, althans onbegrijpelijk, dat een en ander zonder gewicht is bij beantwoording van de vraag of Makelaardij Sneek de schijn heeft gewekt dat zij gemachtigd was

173

om de koop te sluiten. Aldus is het Hof of uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, of heeft het zijn beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het Hof miskent dat Wiggers zijn vorderingen mede (namelijk subsidiair) heeft gebaseerd op de grondslag dat Makelaardij Sneek op grond van het bepaalde in artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de door Wiggers geleden schade, nu — aldus Wiggers — Makelaardij Sneek bij haar bemiddelingsactiviteiten in opdracht van Weissenbach jegens Wiggers niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mag worden verwacht (zie de inleidende dagvaarding sub 14 e.v. en de notitie zijdens Wiggers ter gelegenheid van de zitting in prima op 7 september 2004 sub 7). Nadat de Rechtbank tot de conclusie was gekomen dat op de primaire grondslag van de vordering van Wiggers die 4. vordering, grotendeels, diende te worden toegewezen, en nadat het Hof ten aanzien van die primaire grondslag tot een ander oordeel dan de Rechtbank kwam, en de vorderingen van Wiggers op die grondslag niet toewijsbaar achtte, was het Hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep gehouden alsnog onderzoek in te stellen naar de gegrondheid van deze door de Rechtbank niet behandelde, en door Wiggers in hoger beroep niet prijsgegeven, subsidiaire grondslag van de vordering, weshalve het Hof — door een en ander na te laten — zijn taak als appelrechter heeft miskend, althans op onbegrijpelijke wijze de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft vastgesteld. MITSDIEN de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens. Conclusie Conclusie A-G mr. Wuisman: 1. Feiten en procesverloop In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan[1.]: De gebroeders O. Weissenbach en H. Weissenbach (hierna: Weissenbach c.s.) hebben op 9 januari 2003 aan Makelaardij Sneek B.V. (hierna: Makelaardij Sneek) een opdracht verstrekt tot het verlenen van diensten bij de verkoop van het hen in gemeenschappelijk eigendom toebehorende pand aan het Kleinzand 5–7 te Sneek[2.]. (i) De opdracht is vastgelegd in een formulier van de Nederlandse Vereniging van Makelaars. De in het formulier voorkomende bepaling dat de makelaar namens de opdrachtgevers gevolmachtigd is om tegen een bepaalde minimumprijs een koopovereenkomst op gebruikelijke voorwaarden te sluiten, is doorgehaald. Beide broers hebben het formulier ondertekend.

(ii)

1.1.

Wiggers — eigenaar van vier beleggingspanden die door hem worden verhuurd, en actief op het vlak van de aan- en verkoop van onroerende zaken en het beleggen daarin — heeft als belangstellende het pand eind juli 2003 bezichtigd in aanwezigheid van W. van Netten — destijds als makelaar werkzaam bij Makelaardij Sneek — en O. Weissenbach.

Op 18 augustus 2003 heeft Wiggers aan Van Netten een bod van € 305.000 op het (iii) pand uitgebracht. Van Netten heeft Wiggersteruggebeld met de mededeling dat dit bod niet geaccepteerd werd. Op 22 augustus 2003 heeft Wiggers nogmaals aan Van Netten een bod gedaan, ditmaal van € 315.000. Van Netten heeft in verband hiermee telefonisch contact gehad met de echtgenote van O. Weissenbach en aan haar het door Wiggers gedane bod doorgegeven. Van Netten heeft over het bod geen contact opgenomen met H. Weissenbach. Dezelfde dag nog heeft voornoemde echtgenote van O. Weissenbach (iv) telefonisch aan Van Netten doorgegeven dat ingestemd werd met het bod. Van Netten heeft Wiggers vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat met het tweede bod werd ingestemd. Van Netten heeft Wiggers toen gefeliciteerd met de aankoop en aan Wiggers gevraagd of hij er blij mee was. Wiggers en Van Netten hebben voorts afgesproken dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 om 17.00 uur ten kantore van Makelaardij Sneek getekend zou worden. (v)

Door Makelaardij Sneek is nadien een koopakte opgesteld, die op 27 augustus 2003 aan zowel Wiggers als aan Weissenbach c.s. is gezonden. In die koopakte is onder meer vermeld dat verkopers en koper op 22 augustus 2003 een koopovereenkomst hebben gesloten betreffende voormeld pand tegen een koopprijs van € 315.000.

Wiggers is op 29 augustus 2003 om 17.00 uur verschenen bij Makelaardij Sneek, (vi) maar Weissenbach c.s. zijn toen niet komen opdagen; telefonisch werd doorgegeven dat Weissenbach c.s. niet bereid waren de koopakte te ondertekenen.

174

Wiggers heeft tegen Weissenbach c.s. vervolgens een kortgedingprocedure (vii) aangespannen. De voorzieningenrechter heeft op 20 oktober 2003 zijn op nakoming van de koopovereenkomst gerichte vordering afgewezen. Wiggers heeft Makelaardij Sneek op 20 oktober 2003 schriftelijk aansprakelijk (viii) gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Makelaardij Sneek heeft geen aansprakelijkheid erkend. Bij dagvaarding van 19 maart 2004 heeft Wiggers bij de rechtbank Leeuwarden een procedure tegen Makelaardij Sneek aanhangig gemaakt en een veroordeling van haar tot betaling van schadevergoeding gevorderd. Deze vordering heeft hij primair gebaseerd op artikel 3:70 BW, welk artikel aansprakelijkheid meebrengt voor schade uit handelen als gevolmachtigde waarvoor de bevoegdheid blijkt te ontbreken. Daarvan is in casu sprake, omdat Makelaardij Sneek op 22 augustus 2003 namens Weissenbach c.s. aan Wiggers heeft meegedeeld dat het bod van € 315.000 was aanvaard, terwijl zij daartoe niet door H. Weissenbach was gevolmachtigd (§§ 12–13 dagvaarding). Subsidiair baseert Wiggers de 1.2. schadevordering op artikel 6:162 BW. Makelaardij Sneek heeft, zo betoogt hij, jegens hem onrechtmatig gehandeld. Makelaardij Sneek had nl. alvorens het bod van Wiggers namens Weissenbach c.s. te aanvaarden zich ervan moeten vergewissen of de volmacht was gegeven door beide broers Weissenbach om namens hen rechtsgeldig de koopovereenkomst te kunnen sluiten en heeft door dat na te laten niet de in het maatschappelijke verkeer jegens een ander te betrachten zorg in acht genomen (§§ 14–16 dagvaarding). Makelaardij Sneek heeft de vordering gemotiveerd bestreden. De rechtbank stelt voorop dat het uit naam van Weissenbach c.s. meedelen — (mede in bewoordingen van de strekking dat het huis aan hem verkocht was) —, dat met het bod van 22 augustus 2003 werd ingestemd, is te beschouwen als het uit hun naam verrichten van de rechtshandeling van aanvaarding van een aanbod en daarmee als een daad van vertegenwoordiging, waarvoor Makelaardij Sneek een volmacht nodig had. De rechtbank neemt vervolgens bij vermoeden aan, dat Makelaardij Sneek geen toereikende volmacht had om het bod van Wiggers namens Weissenbach c.s. te aanvaarden. Zij laat haar in haar 1.3. tussenvonnis d.d. 20 oktober 2004 toe tot bewijs tegen het vermoeden. Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 februari 2006 geoordeeld dat de verklaringen van de getuigen niet voldoende afbreuk doen aan de voorshands bewezen geachte stelling van Wiggers dat Makelaardij Sneek geen toereikende volmacht had om het bod van Wiggers namens Weissenbach c.s. te aanvaarden en dat Makelaardij Sneek op grond van artikel 3:70 BW aansprakelijk is voor de door Wiggers geleden schade ten bedrage van € 126.110,40 vermeerderd met wettelijke rente. Makelaardij Sneek is van deze vonnissen bij het Hof Leeuwarden in appel gekomen en heeft vervolgens vier grieven aangevoerd. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Makelaardij Sneek, door in de persoon van Van Netten op 22 augustus 2003 Wiggers in kennis te stellen van de instemming van Weissenbach c.s met het bod van 22 augustus 2003, een rechtshandeling uit hun naam heeft verricht, waarvoor hij een 1.4. volmacht van Weissenbach c.s. behoefde. Makelaardij Sneek erkent dat zij geen volmacht had, maar betwist dat zij zich jegens Wiggers als pseudo-gevolmachtigde heeft gedragen. Volgens haar heeft zij in haar hoedanigheid van bemiddelaar slechts mededelingen doorgegeven van verkoper aan koper en omgekeerd. Wiggers handhaaft zijn standpunt dat Makelaardij Sneek op grond van artikel 3:70 BW aansprakelijk is. In zijn arrest van 20 juni 2007 komt het hof tot het oordeel dat de eerste grief doel treft. Na in rov. 5 voorop te hebben gesteld dat volgens vaste rechtspraak een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling geen volmacht aan die makelaar tot het sluiten van een overeenkomst inhoudt en dat daarmee ook geen schijn van bevoegdheid wordt opgewekt, overweegt het hof in de rov. 6 en 7 onder meer: ‘Wiggers heeft uit bedoelde mededeling niet meer kunnen of mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van zijn opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd. De namens Makelaardij Sneek gedane 1.5. felicitatie en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte maken dat niet anders. Nu voor het overige geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat Makelaardij Sneek de schijn heeft gewekt dat zij door haar opdrachtgevers gemachtigd was om de koop te sluiten, is niet komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld.’ Het hof vernietigt de vonnissen d.d. 20 oktober 2004 en 1 februari 2006 van de rechtbank en wijst de schadevergoedingsvordering van Wiggers af.

175

Wiggers komt tijdig van 's hofs arrest in cassatie. Makelaardij Sneek concludeert voor 1.6. antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel Wiggers draagt een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel voor. De onderdelen 1 t/m 3 keren zich tegen het oordeel van het hof, kort gezegd, dat er geen sprake is geweest van een optreden van Makelaardij Sneek als gevolmachtigde in de zin van artikel 3:70 BW, 2.1. terwijl onderdeel 4 de klacht bevat dat het hof, gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, ten onrechte heeft nagelaten de aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek uit artikel 6:162 BW te onderzoeken. inleidende opmerkingen Er staan in de onderhavige zaak tegenover elkaar twee visies op het optreden van Makelaardij Sneek (Van Netten) op 22 augustus 2003 in het kader van het tot stand brengen van een koopovereenkomst tussen Weissenbach c.s. enerzijds en Wiggers anderzijds. De ene visie, verdedigd door Wiggers en overgenomen door de rechtbank, houdt in dat het mededelen door Makelaardij Sneek dat met het bod van € 315.000 werd 2.2. ingestemd, door Wiggers opgevat mocht worden als een handelen als gevolmachtigde, dus als handelen krachtens een volmacht. De andere visie, aangehangen door Makelaardij Sneek en aanvaard door het hof, komt hierop neer dat Wiggers genoemde mededeling van Makelaardij Sneek niet anders heeft mogen verstaan dan als een doorgeven van een standpunt van Weissenbach c.s. ten aanzien van het bod van € 315.000 van Wiggers. De twee visies sluiten aan bij een onderscheid dat wel wordt gemaakt bij het verrichten van rechtshandelingen met de hulp van een tussenpersoon. Het onderscheid betreft het optreden van de tussenpersoon als ‘vertegenwoordiger’ en het optreden van de tussenpersoon als ‘bode’. In het geval van een vertegenwoordiger verricht deze, zo zegt men, de rechtshandeling zelf maar dan uit naam van een ander (hierna: de principaal). Indien dit op basis van een toereikende bevoegdheid of schijn van bevoegdheid geschiedt, dan worden de rechtsgevolgen van de rechtshandeling van de vertegenwoordiger aan de principaal toegerekend. In het geval van een bode verricht degene, voor wie de bode optreedt (hierna: de opdrachtgever), de rechtshandeling zelf 2.3. en doet de bode niet meer dan, zoals in artikel 3:33 BW voor een rechtshandeling vereist, het openbaren van de wil van diens opdrachtgever door het overbrengen van een verklaring.[3.] De twee genoemde gevallen doen niet alleen de vraag rijzen wanneer in de praktijk tot de aanwezigheid van het ene dan wel van het andere geval kan worden geconcludeerd, maar ook in hoeverre deze twee gevallen rechtens verschillend behandeld dienen te worden, meer in het bijzonder wanneer de vertegenwoordiger en de bode naar een derde iets uitdragen waartoe zij niet de bevoegdheid van de principaal respectievelijk de machtiging van de opdrachtgever hebben verkregen. Voor de onderhavige zaak is vooral van belang wat in beide gevallen de verhouding is tussen de onbevoegd handelende tussenpersoon en de derde, tot wie de tussenpersoon zich heeft gericht. Genoemd onderscheid van vertegenwoordiger en bode kan niet bogen op een ruime aandacht in de literatuur. Met de navolgende citaten wordt niet meer beoogd dan het weergeven van enkele geuite gedachten, voor zover te dezen van belang. Geciteerd wordt uit schriftuur van in voetnoot 3 genoemde auteurs. S.C.J.J. Kortmann, t.a.p., p.. 24: ‘In de praktijk is het niet steeds eenvoudig vast te stellen of iemand als vertegenwoordiger dan wel als bode heeft gehandeld. De vaststelling zal onzes inziens moeten plaatsvinden aan de hand van art. 3:33 en 35. In de regel zal beslissend zijn wat de wederpartij omtrent de hoedanigheid waarin de tussenpersoon 2.4. is opgetreden, heeft aangenomen en heeft mogen aannemen, als ook wat deze tussenpersoon zijnerzijds omtrent de voorstelling van de wederpartij dienaangaande — heeft aangenomen en mogen aannemen. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 256 e.v. … Indien ‘de bode’ zelf voor zijn opdrachtgever spreekt, zouden wij willen aannemen dat hij vertegenwoordigend handelt. Gesteld is wel, met name in de Duitse literatuur, dat degene die als spreker de wilsverklaring van zijn opdrachtgever overbrengt, niet als vertegenwoordiger zou gelden. … Wij verwerpen dit. Wie namens een ander een wilsverklaring aflegt, handelt als vertegenwoordiger. Vertegenwoordigend is de

176

verklaring ook, indien de vertegenwoordiger geen vrijheid is gelaten en de verklaring door de opdrachtgever is geformuleerd.’ A.C. van Schaick, t.a.p., p.. 16/17: ‘Het theoretische verschil tussen de gevolmachtigde en de bode is groot, maar in de praktijk kan het moeilijk zijn om (achteraf) uit te maken in welke hoedanigheid de tussenpersoon heeft gehandeld. De volmacht zal gewoonlijk immers ook instructies aan de gevolmachtigde inhouden, en in zoverre de beslissingsvrijheid van de tussenpersoon beperken. Niet ondenkbaar is dat de instructies zo strikt zijn, dat van — een werkelijke beslissingsvrijheid van de tussenpersoon geen sprake meer is. Het ligt voor de hand dat het antwoord op de vraag of de tussenpersoon heeft gehandeld als gevolmachtigde of als bode, niet afhankelijk is van de bedoeling van de achterman, maar (opnieuw) van wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkanders verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977/521 in zake Stolte/Schiphoff), waarbij de indruk van de wederpartij doorslaggevend is (…).’ H.C.F. Schoordijk, t.a.p., p.. 115: ‘In de praktijk is het, tenzij men aan een tussenpersoon een schrijven meegeeft, veelal ondoenlijk uit te maken, of iemand vertegenwoordiger dan wel bode is. Rechtens dienen wij hier consequenties aan te verbinden. Mij wil het voorkomen dat — veel bepalingen uit de vertegenwoordigingstitel analogisch kunnen worden toegepast. Zo zou — als wij iemand als bode aanmerken — als regel hebben te gelden, dat analoog aan artikel 3.3.9 [4.] een bode tegenover de derde er voor heeft in te staan, dat hij bevoegd is als bode op te treden.’ E.M.Meijers, t.a.p., p.. 177 en 178: ‘De heerschende opvatting bij ons maakt een principieel onderscheid tussen de fout, die door een overbrenger van een bericht gemaakt wordt en de fout van de vertegenwoordiger, die de grenzen van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid overschrijdt. Zij volgt daarmee de Duitsche leer. … Telkens wanneer men in twijfelgevallen het kriterium[5.] zal willen toepassen, zal men de ondeugdelijkheid opmerken, omdat geen verschil is te vinden. Is de advocaat, die namens zijn cliënt — een bemiddelingsvoorstel doet, bode of vertegenwoordiger? Vertegenwoordiger zegt men bij iemand van de positie van den advocaat. En toch kan het voorstel geheel door den cliënt zijn opgesteld en den advocaat niet de bevoegdheid om daarin wijziging te brengen, gegeven zijn, zoodat zijn rol geheel van die van boodschapper is. Waarom ook de deurwaarder, die exploiteert, de procureur dien niet tevens advocaat is, als vertegenwoordiger aangemerkt? Zij zijn niet dan officiële overbrengers van verklaringen.’ In bovenstaande citaten komt vooral naar voren dat het moeilijk kan zijn om in gevallen, waarin een tussenpersoon met een van hem zelf afkomstige verklaring de op een rechtsgevolg gerichte wil van een ander kenbaar maakt, uit te maken in welke hoedanigheid de tussenpersoon is opgetreden, als ook dat er geen goede rechtvaardiging voor handen is om bij onbevoegd handelen de aard en omvang van de aansprakelijkheid jegens een derde verschillend te doen zijn naar gelang de tussenpersoon als vertegenwoordiger dan wel als bode is opgetreden. Ook voor deze laatste zou een verplichting om in te staan voor zijn bevoegdheid op zijn plaats zijn. Dit laatste kan men bereiken door de zinsnede in artikel 3:70 BW: ‘Hij die als gevolmachtigde handelt’, aldus uit te leggen dat daaronder in het algemeen valt de tussenpersoon die met een van hem zelf afkomstige verklaring de op een rechtsgevolg gerichte wil van een achterman bekend maakt. Een heel grote stap is dit welbeschouwd 2.5. niet. De stap past bij de ratio achter artikel 3:70 BW. Die ratio is het beschermen van het handelsverkeer: ‘De handel moet er op kunnen rekenen dat iemand, die een kwaliteit opgeeft, deze ook bezit.’ [6.] Dit laatste gaat evenzeer op voor degene die te kennen geeft bevoegd te zijn met een eigen verklaring de wil van een ander kenbaar te maken. Verder kan blijkens artikel 3:60 lid 2 BW onder handelen krachtens volmacht ook het uit naam van een ander in ontvangst nemen van een verklaring vallen. Daarbij gaat het om verklaringen, die verband houden met het bewerkstelligen van een rechtsgevolg, zoals een opzegging, vernietiging of een aanvaarding.[7.] Tot het opnemen van deze bepaling in artikel 3:60 BW is besloten om de onzekerheid op te heffen die er bestaat omtrent de vraag of het in ontvangst nemen van een verklaring wel als een rechtshandeling kan worden beschouwd.[8.] Het valt niet goed in te zien waarom het uit naam van een ander in ontvangst nemen van een verklaring als hiervoor bedoeld als een handelen als

177

gevolmachtigde kan worden opgevat en het uit naam van een ander afleggen van zo'n verklaring niet. Een en ander spoort met de hierboven vermelde gedachte van Kortmann dat wie sprekend namens een ander een wilsverklaring aflegt, handelt als vertegenwoordiger. Indien de hiervoor geopperde uitleg van artikel 3:70 BW als een stap te ver wordt beschouwd, dan zal de toepasselijkheid van dat artikel in het geval dat een tussenpersoon met een eigen verklaring aangeeft wat een ander wil, hiervan afhangen of die handeling toch als een op basis van een volmacht verrichte rechtshandeling kan worden beschouwd. In dit verband is, voor zover de tussenpersoon een makelaar is die krachtens een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW optreedt, het volgende van belang. Een dergelijke overeenkomst houdt in tegenstelling tot de overeenkomst van lastgeving als bedoeld in artikel 7:414 BW naar zijn aard niet een volmacht voor de bemiddelaar in om voor zijn principaal een overeenkomst tot stand te brengen. Uit het enkele feit van het afgesloten zijn van een bemiddelingsovereenkomst zal dan ook geen schijn van verlening van volmacht kunnen worden afgeleid.[9.] Dit sluit 2.6. echter niet uit dat ook een bemiddelingsovereenkomst een volmacht kan bevatten [10.] of dat een volmacht van algemene aard of met betrekking tot een specifieke handeling naderhand alsnog aan de makelaar kan worden verleend.[11.] Of die situatie zich voordoet, dient, voor zover het gaat om de toepasselijkheid van artikel 3:70 BW, te worden vastgesteld aan de hand van wat diens wederpartij in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, in redelijkheid uit de verklaringen en gedragingen van de makelaar heeft mogen afleiden.[12.] Dat oordeel zal, cassatietechnisch gesproken, als regel een nogal feitelijk karakter dragen en daardoor als regel in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn. De vatbaarheid voor cassatie zal veelal hiervan afhangen of het betrokken oordeel voldoende is gemotiveerd. Wel geeft de hierboven vermelde ratio achter artikel 3:70 BW aanleiding om de derde het voordeel van de twijfel te geven. Naast artikel 3:70 BW kan ook artikel 6:162 BW fungeren als grondslag voor aansprakelijkheid van de onbevoegd handelende tussenpersoon jegens de derde tot wie de tussenpersoon zich heeft gericht. Hierbij geldt dat het enkele feit dat gehandeld is 2.7. zonder toereikende volmacht of machtiging, nog niet een onrechtmatig handelen oplevert. Wel zal het weten althans het behoren te weten dat de volmacht of machtiging niet toereikend was, als regel als bijkomende omstandigheid voldoende zijn voor het aanvaarden van aansprakelijkheid.[13.] 1 t/m onderdelen 3 De klachten in de onderdelen 1 t/m 3 zijn zodanig met elkaar verweven dat zij zich voor een gemeenschappelijke bespreking lenen. Daarbij verdient nog aantekening dat aan het begin van onderdeel 1 de algemene klacht is opgenomen: ‘'s Hofs in de r.o. 5 t/m 7 gegeven beslissing is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed.’ In de drie onderdelen wordt deze klacht verder uitgewerkt. Hierna zullen de klachten besproken worden eerst op de voet van de 2.8. hiervoor in 2.5 bepleite uitleg van het vereiste van ‘handelen als gevolmachtigde’ in artikel 3:70 BW (zie hierna in 2.9 en 2.10), daarna met als vertrekpunt dat in artikel 3:70 BW onder ‘handelen als gevolmachtigde’ niet zonder meer is te begrijpen het afleggen van een eigen verklaring door een tussenpersoon tegenover een derde ten einde daarmee aan die derde een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander bekend te maken (zie hierna in 2.11 en 2.12). Het hof komt in rov. 7 tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld. Die slotsom stoelt mede hierop dat Makelaardij Sneek, in het licht van de vaste rechtspraak dat een opdracht aan een makelaar geen volmacht aan die makelaar tot het sluiten van een 2.9. koopovereenkomst inhoudt, uit de mededeling op 22 augustus 2003 niet heeft mogen afleiden dat Makelaardij Sneek gemachtigd was namens Weissenbach c.s. een koopovereenkomst af te sluiten. Hij had uit die mededeling niet meer kunnen en mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van haar opdrachtgevers te horen had gekregen dat zijn aanbod (van € 315.000) werd geaccepteerd. 2.10.

Het hof gaat er blijkbaar van uit dat het meedelen door Makelaardij Sneek (in de persoon van Van Netten) op 22 augustus 2003 dat Weissenbach c.s. instemden met

178

het bod van € 315.000, geen rechtshandeling vormt en derhalve rechtens niet kan gelden als een handelen als gevolmachtigde in de zin van artikel 3:70 BW. Bij de hierboven in 2.5 bepleite uitleg van artikel 3:70 BW is de zojuist vermelde oordeelsvorming van het hof onjuist. Uit de door het hof gereleveerde omstandigheden dat Makelaardij Sneek, aansluitend op de mededeling dat het bod is aanvaard, Wiggers met de aankoop heeft gefeliciteerd en zij ook gegevens voor het opmaken van de koopakte heeft opgevraagd, kan worden afgeleid dat de mededeling geschiedde met het oog op het tot stand brengen van een rechtsgevolg, te weten het doen ontstaan van een (principe)-overeenkomst van koop en verkoop tussen partijen. Dan kan er gesproken worden van een optreden van Makelaardij Sneek dat neerkomt op een als tussenpersoon met een eigen verklaring bekendheid geven aan een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander. Om de hierboven vermelde redenen is dat al voldoende om te kunnen concluderen dat voldaan is aan de eis in artikel 3:70 BW van ‘handelen als gevolmachtigde’. Om die conclusie te kunnen trekken is niet nodig dat de mededeling van Makelaardij Sneek op 22 augustus 2003 aan Wiggers als een rechtshandeling van haar kan worden gekwalificeerd. Hoe 's hofs oordeelsvorming in de rov. 5 t/m 7 te waarderen, indien het doen van een eigen verklaring door een tussenpersoon om een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander niet al als zodanig gerekend kan worden tot het handelen als gevolmachtigde in de zin van artikel 3:70 BW? Om dan tot toepasselijkheid van 2.11. artikel 3:70 BW te kunnen concluderen, zal moeten komen vaststaan dat Wiggers in redelijkheid heeft mogen aannemen dat Makelaardij Sneek met de mededeling op 22 augustus 2003 zelf een rechtshandeling uit naam of krachtens volmacht van Weissenbach c.s. verrichtte. In rov. 3 van zijn bestreden arrest merkt het hof op dat tegen de weergave van de feiten in het tussenvonnis van 20 oktober 2004 geen grief is ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Nadat eerst al melding is gemaakt van een bezichtiging van het pand door Wiggers in aanwezigheid van Makelaardij Sneek en van een eerste biedingsronde via Makelaardij Sneek, wordt in rov. 2.5 van genoemd tussenvonnis onder meer als vaststaand feit vermeld: ‘Dezelfde dag (22 augustus 2003) heeft voornoemde echtgenote van O. Weissenbach telefonisch aan Van Netten doorgegeven dat ingestemd werd met het bod. Van Netten heeft Wiggers vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat het pand aan hem verkocht was. Van Netten heeft Wiggers toen gefeliciteerd met de aankoop en aan deze ook nog gevraagd of hij er blij mee was. Wiggers en Van Netten hebben voorts toen afgesproken dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 om 17.00 uur ten kantore van Makelaardij Sneek getekend zou worden.’ Tegen deze achtergrond gezien, valt toch niet goed in te zien dat, zoals het hof in rov. 6 overweegt, Wiggers uit bedoelde mededeling niet meer heeft kunnen en mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van zijn opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd, waarmee het hof wil zeggen dat Wiggers dus de mededeling niet heeft kunnen opvatten als de tot een (principe)-koopovereenkomst 2.12. leidende rechtshandeling van aanvaarding van het bod van € 315.000, die door Makelaardij Sneek krachtens volmacht (uit naam van Weissenbach c.s.) werd uitgevoerd. Het moge zo zijn dat een met een makelaar gesloten bemiddelingsovereenkomst met betrekking tot de verkoop van een onroerende zaak in de regel niet een volmacht tot het sluiten van een koop/verkoopovereenkomst inhoudt, maar dat laat onverlet dat tijdens de uitvoering van bemiddeling alsnog een volmacht wordt verstrekt voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen, bijvoorbeeld voor de rechtshandeling van aanvaarden van een aanbod. Omdat een makelaar wordt ingeschakeld ook om te bereiken dat de contacten tussen de koper en de verkoper via hem verlopen, is het verstrekken van zo'n specifieke volmacht in de loop van de bemiddeling niet bijzonder te achten. Verder wijzen de omstandigheden als het melden door Van Netten van de instemming met het bod, het feliciteren van Wiggers namens de Makelaardij Sneek met de aankoop en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte, in onderling verband gezien, op een bedoeling om als gevolmachtigde en niet slechts als instrument (bode) een (principe)koop/verkoopovereenkomst tot stand te brengen. Dit geldt te meer, omdat ten processe niet is gesteld of gebleken van het maken van enig voorbehoud omtrent de bindende werking van de mededeling bij het doen van die mededeling of op enig

179

eerder tijdstip. Ook volgt uit het geheel van de omstandigheden dat Wiggers heeft mogen aannemen, dat Makelaardij Sneek bij het doen van de mededeling niet beoogde uit eigen naam te handelen. De bovenstaande beschouwingen, zowel die in 2.9 en 2.10 als die in 2.11 en 2.12, voeren tot de slotsom dat de onderbouwing in de rovv. 6 en 7 voor de conclusies in deze laatste rechtsoverweging dat niet is komen vast te staan dat Makelaardij 2.13. Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld en dat derhalve geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van haar op grond van artikel 3:70 BW, in de onderdelen 1 t/m 3 met recht wordt bestreden. 4 onderdeel Treffen de onderdelen 1 t/m 3, zoals hiervoor betoogd, doel dan mist Wiggers belang 2.14. bij onderdeel 4. Deze heeft immers betrekking op de subsidiair door Wiggers aangevoerde grond voor aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek. Treffen de onderdelen 1 t/m 3 geen doel, dan wordt op zichzelf terecht geklaagd over een miskennen van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. In het gegrond bevinden van grief 1 had het hof aanleiding moeten vinden om de bij de 2.15. rechtbank onbehandeld gebleven subsidiaire grondslag voor aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek alsnog te bespreken. Het hof besteedt geen enkel woord aan die grondslag. Het geen doel treffen van de onderdelen 1 t/m 3 brengt echter tevens mee, dat aan onderdeel 4 het vereiste belang ontbreekt. De daarin vervatte klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat bij ongegrondheid van de onderdelen 1 t/m 3 ervan moet 2.16. worden uitgegaan dat Wiggers niet heeft mogen aannemen dat Makelaardij op 22 augustus 2003 als gevolmachtigde van Weissenbach c.s. is opgetreden. Bij de subsidiair aangevoerde grondslag van de aansprakelijkheid is dat wel het vertrekpunt. 3. Conclusie Nu het voorgedragen cassatiemiddel doel treft, strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Wiggers heeft bij exploot van 19 maart 2004 Makelaardij Sneek gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, Makelaardij Sneek te veroordelen primair tot betaling van een bedrag van â&#x201A;Ź 132.252,30, en subsidiair tot betaling van een bedrag van â&#x201A;Ź 36.177,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening. Makelaardij Sneek heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen, getuigenverhoren en een tussenvonnis van 20 oktober 2004, bij eindvonnis van 1 februari 2006 Makelaardij Sneek veroordeeld tegen kwijting aan Wiggers te betalen â&#x201A;Ź 126.110,40, vermeerderd met de wettelijke rente. Tegen beide vonnissen heeft Makelaardij Sneek hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 20 juni 2007 heeft het hof de vonnissen van 20 oktober 2004 en 1 februari 2006 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen en Wiggers veroordeeld tot terugbetaling aan Makelaardij Sneek van hetgeen Wiggers uit hoofde van het bij voorraad uitvoerbare vonnis van 1 februari 2006 reeds heeft ontvangen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Wiggers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Makelaardij Sneek heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van Makelaardij Sneek heeft bij brief van 10 april 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel

180

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De gebroeders Weissenbach (hierna in enkelvoud: Weissenbach) hebben op 9 januari 2003 aan Makelaardij Sneek opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de verkoop van het hun in gemeenschappelijke eigendom toebehorende pand aan het a-straat 1–2 te plaats. De opdracht is vastgelegd in (i) een formulier van de Nederlandse Vereniging van Makelaars. Beide broers hebben het formulier ondertekend. De daarin voorkomende standaardbepaling dat de makelaar namens de opdrachtgevers is gevolmachtigd tegen een bepaalde minimumprijs een koopovereenkomst op gebruikelijke voorwaarden te sluiten, is doorgehaald. Wiggers, die eigenaar was van vier verhuurde beleggingspanden, en actief was op het vlak van aan- en verkoop van onroerende zaken en het beleggen daarin, (ii) heeft als belangstellende het pand eind juli 2003 bezichtigd in aanwezigheid van Van Netten — destijds als makelaar werkzaam bij Makelaardij Sneek — en O. Weissenbach. Op 18 augustus 2003 heeft Wiggers aan Van Netten een bod van € 305.000 op (iii) het pand uitgebracht. Van Netten heeft Wiggers teruggebeld met de mededeling dat dit bod niet werd geaccepteerd. Op 22 augustus 2003 heeft Wiggers nogmaals aan Van Netten een bod gedaan, ditmaal van € 315.000. 3.1. Van Netten heeft in verband hiermee telefonisch contact gehad met de vrouw van O. Weissenbach en haar het bod doorgegeven. Van Netten heeft over het bod geen contact opgenomen met H. Weissenbach. Dezelfde dag nog heeft de vrouw van O. Weissenbach telefonisch aan Van Netten doorgegeven dat werd ingestemd (iv) met het bod. Van Netten heeft Wiggers vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat met het tweede bod werd ingestemd. Van Netten heeft Wiggers gefeliciteerd met de aankoop en aan Wiggers gevraagd of hij er blij mee was. Wiggers en Van Netten hebben voorts afgesproken dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 om 17.00 uur ten kantore van Makelaardij Sneek zou worden getekend. Makelaardij Sneek heeft vervolgens een koopakte opgesteld, die op 27 augustus 2003 aan zowel Wiggers als Weissenbach is gezonden. In die koopakte is onder (v) meer vermeld dat verkopers en koper op 22 augustus 2003 een koopovereenkomst hebben gesloten betreffende voormeld pand tegen een koopprijs van € 315.000. Wiggers is op 29 augustus 2003 om 17.00 uur verschenen bij Makelaardij Sneek, (vi) maar Weissenbach is niet komen opdagen. Telefonisch werd doorgegeven dat zij niet bereid waren de koopakte te ondertekenen. Wiggers heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat Weissenbach zou worden (vii) veroordeeld tot nakoming van de volgens hem gesloten overeenkomst. De voorzieningenrechter heeft deze voorziening geweigerd. In dit geding heeft Wiggers gevorderd dat Makelaardij Sneek zou worden veroordeeld tot schadevergoeding. Primair baseerde hij zich op art. 3:70 BW, subsidiair op art. 6:162 BW. Makelaardij Sneek heeft de vordering bestreden en daartoe aangevoerd dat zij niet als gevolmachtigde heeft gehandeld, maar slechts als bode/‘doorgeefluik’. De rechtbank heeft kort weergegeven geoordeeld dat Makelaardij Sneek (Van Netten), toen zij Wiggers telefonisch meedeelde dat met het tweede bod werd ingestemd, handelde als gevolmachtigde. Zij achtte voorts het vermoeden gerechtvaardigd dat Makelaardij Sneek daartoe geen toereikende volmacht had, en liet laatstgenoemde tot tegenbewijs toe. In haar eindvonnis achtte zij dit tegenbewijs niet geleverd en 3.2. veroordeelde zij Makelaardij Sneek daarom tot schadevergoeding. Het hof vernietigde deze vonnissen en wees de vordering alsnog af. Het stelde voorop dat een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een pand geen volmacht inhoudt tot het sluiten van een koopovereenkomst, en dat daarmee ook niet de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt gewekt (rov. 5). In dit licht mocht Wiggers uit de door de rechtbank bedoelde mededeling niet afleiden dat Makelaardij Sneek was gemachtigd namens Weissenbach een koopovereenkomst te sluiten. Hij kon en mocht daaruit niet meer afleiden dan dat Makelaardij Sneek van haar opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd. De vervolgens geuite felicitaties en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de

181

koopakte maken dat niet anders (rov. 6). Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot de conclusie kunnen leiden dat Makelaardij Sneek de schijn heeft gewekt dat zij door haar opdrachtgevers gemachtigd was de verkoop te sluiten. Daarom is niet komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld, zodat van haar aansprakelijkheid op de voet van art. 3:70 geen sprake kan zijn (rov. 7). Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten 3.3.1. afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een 3.3.2. koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 9 augustus 2002, nr. C00/283, NJ 2002/543). Met het voorgaande strookt dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, 3.4.1. niet meebrengt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij 3.4.2. tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. In het handelsverkeer moet men immers erop kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit (vgl. T-M bij art. 3:70, Parl. Gesch. Boek 3, p.. 283). Gelet op het hiervoor in 3.4.1 vermelde uitgangspunt is er in beginsel echter geen grond voor toepasselijkheid van art. 3:70 BW in het onderhavige geval. Dat zou slechts 3.5. anders zijn in het geval van bijzondere, door Wiggers te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat Makelaardij Sneek niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde. 3.6. Op het vorenoverwogene stuiten de onderdelen 1 en 2 van het middel af. Onderdeel 3 houdt in dat het hof heeft miskend dat Makelaardij Sneek, na de voormelde mededeling te hebben gedaan, een schriftelijke koopovereenkomst heeft opgesteld, dat zij deze aan beide partijen heeft toegezonden, en dat in die overeenkomst staat dat partijen de koopovereenkomst op 22 augustus 2003 hebben 3.7. gesloten. Het onderdeel faalt. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat deze omstandigheden niet zijn aan te merken als bijzondere omstandigheden in de hiervoor in 3.5 bedoelde zin. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 4 verwijt het hof de devolutieve werking van het appel te hebben miskend door, na de primaire grondslag van de vordering van Wiggers (art. 3:70) ondeugdelijk te hebben bevonden, te hebben verzuimd de subsidiaire grondslag van de vordering te onderzoeken (art. 6:162). Het onderdeel is op zichzelf gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden omdat Wiggers daarbij geen belang heeft. De subsidiaire grondslag van de vordering is in de processtukken in eerste aanleg door Wiggers toegelicht met een verwijzing naar het 3.8. arrest HR 31 januari 1997, nr. 16211, NJ 1998/704. In dit arrest is geoordeeld dat onbevoegd handelen in naam van een ander slechts als onrechtmatig kan worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegd vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Uit het vorenoverwogene volgt echter dat in dit geding niet kan worden aangenomen dat Makelaardij Sneek heeft gehandeld in naam van haar opdrachtgever Weissenbach. Het hof had daarom ook de subsidiaire grondslag van de vordering slechts kunnen verwerpen.

182

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Wiggers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Makelaardij Sneek begroot op € 3856,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Noot Auteur: Jac. Hijma De broers Weissenbach geven makelaar Sneek opdracht tot dienstverlening bij de verkoop van een pand, zonder verkoopvolmacht. Sneek ontvangt een bod van Wiggers en deelt, na ruggespraak met de echtgenote van één van zijn opdrachtgevers, aan Wiggers mee dat met diens bod wordt ingestemd. De Weissenbachs zijn niet bereid de koopakte te ondertekenen. 1. Wiggers spreekt Sneek aan tot schadevergoeding, primair ex art. 3:70 BW (instaan voor volmacht) en subsidiair ex art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). De rechtbank wijst de vordering toe op de grondslag van art. 3:70 BW; het hof wijst de vordering af. A-G Wuisman concludeert tot vernietiging van ‘s hofs arrest, maar de Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Hij die als gevolmachtigde handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht (art. 3:70 BW). Als een toereikende volmacht ontbreekt is de pseudogemachtigde dus tot schadevergoeding gehouden, behoudens de in het artikel genoemde uitzonderingen. De regeling strekt tot vergoeding van het ‘positieve belang’; zie o.m. HR 20 2. februari 2004, NJ 2004/254 (Vreeswijk/Van Heeckeren). De Hoge Raad spreekt uit dat in dit type gevallen de makelaar normaliter niet als gevolmachtigde handelt maar slechts als bode (rov. 3.4.1), zodat art. 3:70 BW toepassing mist (rov. 3.5). De uitspraak levert een voor de praktijk belangrijk baken op. Het arrest is tevens geannoteerd door Dammingh, JOR 2009/246. Sommige tussenschakels hebben een dermate beperkte rol dat hun optreden geen vertegenwoordiging mag heten; te denken is aan een loopjongen, briefbezorger, telegraafkantoor of telecommunicatiebedrijf. Zulke schakels staan juridisch bekend als (boodschapper of) bode. De bode legt geen eigen verklaring af, maar is een instrument bij de communicatie van andermans verklaring. Naar deze rol handelt hij slaafs, zonder eigen inbreng. Dat de bode een misslag kan begaan, waardoor het bewerkstelligde resultaat kan afwijken van de aansturing, doet aan deze principiële onzelfstandigheid niet af. In de Duitse literatuur wordt aan de figuur van de Botenschaft vrij veel aandacht besteed. Zie 3. o.a. Staudinger/Schilken, Kommentar zum BGB, Berlin 2009, Vorbem zu §§ 164 ff, Rn 73-81 (met overzicht van verdere literatuur vóór Rn 73); Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München 2004, § 46, Rn 71-81; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg 2002, Rn 885-888. In Nederland vindt de figuur eveneens erkenning, maar is de aandacht ervoor niet groot. Zie de bronnen aangehaald door A-G Wuisman in zijn conclusie, sub 2.4; naar oud recht Contractenrecht IX (Van Schendel), aant. 23. Door voor een frequente situatie de makelaar als bode te kwalificeren, blaast de Hoge Raad dit leerstukje nieuw leven in. De kern van het arrest ligt in de slotzin van rov. 3.4.1. Voor het geval dat een (door de verkoper van een onroerende zaak ingeschakelde) makelaar aan een bieder meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, overweegt de Hoge Raad: ‘Als uitgangspunt moet worden 4. aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever’ (rov. 3.4.1). De makelaar treedt in zodanig geval dus niet op als gevolmachtigde (rov. 3.5). Voor de vraag in welke hoedanigheid partijen zijn opgetreden, acht de Hoge Raad bepalend ‘wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden’ (rov. 3.3.1). Deze formule stamt uit het standaardarrest HR 11 maart 1977, NJ 1977/521 m.nt. GJS (Kribbebijter). Destijds was het onderscheid tussen ‘optreden in eigen naam’ en ‘optreden in naam van een ander’ aan de orde. Thans gaat het om een ander onderscheid: dat tussen ‘optreden (als gevolmachtigde) in naam van een ander’ 5. enerzijds en ‘optreden als bode’ anderzijds. De doortrekking van het Kribbebijtercriterium naar deze tweede kwestie ligt alleszins voor de hand. De aard van de vraagstelling is immers dezelfde: in welke hoedanigheid — welke rol — is de tussenschakel opgetreden? Ter concretisering vermeldt de Raad een tweetal in aanmerking te nemen omstandigheden: de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden (rov. 3.3.1 slot). Veel houvast leveren deze factoren niet op, nu zij in wezen slechts de te beantwoorden

183

vraag reflecteren: in welke hoedanigheid heeft de onderzochte persoon, gezien de context van het geval, gehandeld? Het Kribbebijtercriterium betreft uitsluitend de rol waarin de tussenschakel is opgetreden. De vraag of betrokkene ook tot het spelen van deze rol bevoegd was, is een andersoortige (vervolg)vraag. In dit laatstbedoelde kader is primair de interne relatie tussen tussenschakel en achterman bepalend, met dien verstande dat bij een bevoegdheidsgebrek het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij kan worden beschermd (zie, voor volmacht, art. 3:61 lid 2 BW). Zo’n bevoegdheidskwestie is in Wiggers/Sneek niet aan de orde. De Hoge Raad onderbouwt zijn uitgangspunt met de constatering, aansluitend op de Kribbebijteralinea, dat de bemiddelingsopdracht aan een makelaar geen contracteervolmacht impliceert en evenmin de schijn van bevoegdheid wekt (rov. 3.3.2). Zie HR 9 augustus 2002, NJ 2002/543 (Van den Berg en Tollenaar/Balm), waarnaar de Raad verwijst. Zoals de aanhef van rov. 3.4.1 reeds suggereert (‘Met het voorgaande strookt’), bestaat tussen die eerdere zaak en de huidige wel een verband, maar geen rechtstreeks verband. Van den Berg en Tollenaar/Balm betrof eveneens een makelaar die meldde dat zijn opdrachtgevers akkoord gingen zonder dat hij zich van de instemming van één van hen had vergewist. Die procedure draaide evenwel om de vraag of de opdrachtgeefster de schijn had gewekt dat de makelaar volmacht had, zodat zij krachtens art. 3:61 lid 2 BW (vertrouwensbescherming) aan de overeenkomst was gebonden. In die zaak was dus niet de rol van de makelaar omstreden (hij trad op als gemachtigde/vertegenwoordiger), maar uitsluitend zijn bevoegdheid. De dan actuele eenzijdige vertrouwenstoetsing à la art. 3:61 lid 2 BW is een andere dan de — thans aan de orde 6. zijnde — wederkerige beoordeling op de voet van het Kribbebijterarrest (par. 5). Dat de bemiddelingsopdracht geen volmacht impliceert en daar ook geen schijn van wekt, maakt de kans dat de makelaar zich als vertegenwoordiger gaat gedragen zeker kleiner. De mogelijkheid van zulk een vertegenwoordigend optreden (in de rol van gemachtigde) blijft echter reëel aanwezig. Bedacht zij dat de makelaar zulk gedrag ook kan gaan vertonen in reactie op na de opdrachtverlening voorgevallen feiten, bijvoorbeeld op het overleg dat hij inmiddels omtrent een uitgebracht bod met de opdrachtgever(s) heeft gevoerd. Evenzo A-G Wuisman, sub 2.12. Het aanvankelijke ontbreken van een volmacht betekent alleen dat de makelaar niet op eigen kompas mag varen en telkens instructies moet halen bij zijn opdrachtgever. Wanneer laatstgenoemde uiteindelijk akkoord gaat, zal dat niet zelden alsnog in een volmacht resulteren (‘We zijn eruit, regel het verder maar’), op basis waarvan de makelaar zich als vertegenwoordiger gaat gedragen. Aldus bezien vertelt de verwijzing naar Van der Berg en Tollenaar/Balm een half verhaal. Op de grens van argumentatie en conclusie last de Hoge Raad de overweging in, dat de bieder uit de enkele omstandigheid dat de makelaar mededeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet mag afleiden dat hij als gevolmachtigde handelt (rov. 3.4.1, eerste gedeelte). Deze observatie is stellig juist. Veel zeggen doet zij echter niet, omdat de bieder uit die enkele 7. omstandigheid evenmin behoeft af te leiden dat de makelaar slechts als bode optreedt. Bedoelde omstandigheid heeft m.i. onvoldoende gewicht om op zichzelf reeds een conclusie te rechtvaardigen; alles komt aan op de context waarin en de omstandigheden waaronder de mededeling is gedaan. Op inhoud en afbakening van het juridische begrip ‘bode’ gaat de Hoge Raad niet nader in. Gezien het gekozen uitgangspunt acht het college vermoedelijk beslissend dat de makelaar in dezen geen beoordelingsvrijheid heeft en er slechts toe dient de wil van zijn opdrachtgevers over te brengen, zodat hij de functie heeft van een instrument (par. 3). Overtuigend acht ik deze zienswijze niet. Het onderhavige type tussenschakel zal normaliter (ten minste) de vrijheid hebben om de boodschap in zijn eigen woorden gestalte te geven. In het bestaan van deze verwoordingsruimte onderscheidt de makelaar zich van een simpele transporteur. Het kiezen van woorden vereist 8. een eigen creativiteit. In verband met deze persoonlijke inbreng ligt het m.i. (meer) voor de hand de resulterende verklaring als een eigen verklaring van de tussenschakel te beschouwen, welke hij in naam van de opdrachtgever — als vertegenwoordiger derhalve — aflegt. De omstandigheid dat de tussenschakel het desverkiezend ook aldus kan formuleren ‘dat ze akkoord gaan’ maakt dit niet wezenlijk anders. Deze visie sluit aan bij die van Kortmann, die de sprekende ‘bode’ structureel als vertegenwoordiger kwalificeert; Asser/Van der Grinten/Kortmann 2-I, 2004, nr. 21. In deze zin ook A-G Wuisman, sub 2.5. Dat bijvoorbeeld in Van den Berg en Tollenaar/Balm alle betrokkenen als vanzelfsprekend van vertegenwoordiging uitgaan, biedt aan deze zienswijze enige nadere steun. 9.

Het ontbreken van een inhoudelijke beoordelingsruimte staat niet aan het optreden als gevolmachtigde (of andersoortige vertegenwoordiger) in de weg. Een volmacht kan algemeen

184

luiden, maar kan evengoed uiterst specifiek zijn. Ook in Duitsland wordt de Vertreter in der Erklärung of, (nog) mooier gezegd, de Vertreter mit gebundener Marschroute naar hedendaags inzicht als normale vertegenwoordiger beschouwd; Staudinger/Schilken, Vorbem zu §§ 164 ff, Rn 82, 84. De zaak Wiggers/Sneek kent twee bijzondere aspecten, die bij mij het gevoelen dat zich vertegenwoordiging voordoet nog versterken. Ten eerste heeft Sneek méér gedaan dan het enkele doorgeven van een verklaring. Hij heeft, namens zijn kantoor, Wiggers met de aankoop gefeliciteerd en gevraagd of hij er blij mee was (rov. 3.1 sub iv). Zulke kennelijk eigen teksten zijn met de boderol lastig te verenigen. De tegenwerping dat deze uitingen van na de contractssluiting dateren en dus irrelevant zijn, is mij te mechanisch; vergelijk, in ander verband, HR 12 januari 2001, NJ 2001/157 (Kuijpers/Wijnveen). Ten tweede is het interessant te ontdekken dat de rechtbank de feiten aldus had vastgesteld: 10. ‘(De makelaar) heeft Wiggers vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat het pand aan hem verkocht was’. Het in ’s Raads arrest cruciaal ogende zinnetje ‘dat ingestemd werd met het bod’ treft men bij de rechtbank uitsluitend aan in het kader van het voorafgaande contact tussen mevrouw Weissenbach en Sneek (tussenvonnis, rov. 2.5). Het hof is van dezelfde feiten als de rechtbank uitgegaan (rov. 3). Het komt mij voor dat de tekst ‘Het pand is aan u verkocht; gefeliciteerd’ minder aan bodeschap doet denken dan de door de Hoge Raad besproken verklaring ‘Er wordt (door mijn opdrachtgevers) met het bod ingestemd’. In ieder geval onderstreept deze onduidelijkheid in de feiten dat Sneek niet als slaafs transporteur van bepaalde woorden heeft gefungeerd. De Hoge Raad laat de mogelijkheid open dat, in afwijking van het uitgangspunt, toch sprake is van vertegenwoordiging (rov. 3.5, inmiddels toegespitst op art. 3:70 BW). Hij verlangt daartoe bijzondere omstandigheden, op grond waarvan Wiggers heeft aangenomen en mogen aannemen dat Sneek (niet als bode maar) als gevolmachtigde handelde. Stelplicht en bewijslast rusten op Wiggers (rov. 3.5). Het in dit geding aangevoerde is niet toereikend (rov. 11. 3.7). Dammingh schat dat slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering mag worden aangenomen; noot JOR 2009/246. Voor een dermate terughoudende invulling zie ik geen grond. Tegen de achtergrond van het vorenstaande (en het navolgende) houd ik een meer open benadering van de uitzonderingsrubriek voor verkieslijk. Ten slotte, belangrijk, het rechtsgevolg. Een onbevoegd optreden als gevolmachtigde wordt gesanctioneerd door art. 3:70 BW (par. 2). Wanneer men met de Hoge Raad de tussenschakel als bode aanmerkt, valt voor dit wetsartikel in principe het doek. In gevallen zoals aan de orde verschilt echter noch de mate van aanmatiging door de tussenschakel, noch de zekerheidsbehoefte van de wederpartij wezenlijk van die bij pseudovolmacht. Evenzo A-G Wuisman, sub 2.5. De situatie ligt op zijn minst dermate dicht tegen de 12. vertegenwoordiging aan, dat een analogische toepassing van art. 3:70 BW in aanmerking komt. Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen, 1986, p. 115, propageert zulk een analogie voor bodeschap in algemene zin. Ook in Duitsland wordt aangenomen dat het aansprakelijkheidsregime voor de onbevoegde vertegenwoordiger (§ 179 BGB) analogisch op een onbevoegde bode kan worden toegepast; Staudinger/Schilken, Vorbem zu §§ 164 ff, Rn 81; Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 997. Dat art. 3:70 BW voor analogie vatbaar is, volgt reeds uit de schakelbepalingen van art. 3:78 en 3:79 BW. Het lijkt erop dat de Hoge Raad art. 3:70 BW niet wil toepassen omdat Sneek zich in zijn contact met Wiggers niet de status van gevolmachtigde heeft toegeëigend, zodat hij ‘onder het maaiveld’ van dat artikel is gebleven. Wellicht laat ’s Raads voorkeur voor de bodefiguur zich vooral tegen deze achtergrond — beperkte aanmatiging — verklaren. Het onderscheid tussen vertegenwoordiging en bodeschap echter is, zeker in dit soort gevallen, netelig en arbitrair. Zie reeds Meijers, WPNR 2678 (1921), VPO III, p. 94-101, die het onderscheid daarom verwerpt. Veelzeggend is ook, dat in Wiggers/Sneek rechtbank en A-G op de ene kwaliteit uitkomen en 13. hof en HR op de andere. Hét overheersende kenmerk van de casus is m.i. hierin gelegen, dat de makelaar de bieder in de waan brengt dat (al) zijn opdrachtgevers akkoord gaan, zodat de overeenkomst tot stand komt. Een aansprakelijkheid op de voet van art. 3:70 BW wordt daardoor gerechtvaardigd, ook wanneer men in concreto niet van vertegenwoordiging zou willen spreken. De opmerking in de wetsgeschiedenis dat men in het handelsverkeer ‘erop [moet] kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit’, door de Hoge Raad instemmend geciteerd (rov. 3.4.2), pleit m.i. eerder vóór dan tegen een hantering van art. 3:70 BW in dezen. 14. Wiggers heeft zijn schadevergoedingsvordering subsidiair gebaseerd op art. 6:162 BW

185

(onrechtmatige daad). Deze route strekt niet tot vergoeding van het ‘positieve belang’ (zoals art. 3:70 BW), maar tot vergoeding van het ‘negatieve belang’, waarbij de benadeelde wordt gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de ander diens optreden achterwege zou hebben gelaten. De Hoge Raad constateert dat Wiggers’ toelichting ervan uitgaat dat Sneek in naam van Weissenbach heeft gehandeld, wat niet het geval is. Ook de subsidiaire grondslag biedt dus geen soelaas (rov. 3.8). Wellicht was een meer coulante lezing van de processtukken denkbaar geweest, waarin niet het handelen ‘in naam van’ in de schijnwerper wordt geplaatst maar, ruimer, het ongefundeerd afleggen van een verklaring waaruit de gesprekspartner moet afleiden dat hij contractspartij is geworden. Zou zo’n bredere oriëntatie uiteindelijk verschil hebben gemaakt? Bij onbevoegde vertegenwoordiging geldt, dat het onbevoegde optreden op zichzelf nog geen onrechtmatige daad oplevert; er zijn bijkomende omstandigheden nodig. Zie HR 31 januari 1997, NJ 1998/704 m.nt. CJHB (De Globe/Groningen). In aanpalende situaties van bodeschap zullen evenzeer bijkomende omstandigheden moeten bestaan. Veel gewicht komt toe aan de vraag of betrokkene wist of moest weten dat hij niet bevoegd was. Zie o.a. wnd. A-G Bloembergen, NJ 1998/704, conclusie, sub 2.3; Brunner, noot NJ 1998/704, sub 2; Van Schaick, Mon. NBW B5, 1999, nr. 49; Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. 2002, p. 182-183. De makelaar die de totstandkoming van een koopovereenkomst suggereert zonder alle opdrachtgevers te hebben geraadpleegd, handelt m.i. in de regel maatschappelijk onbetamelijk en daarmee onrechtmatig (art. 6:162 BW). Voetnoten Voetnoten [1.] Ontleend aan rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2004. [2.]

In de memorie van antwoord wordt opgemerkt dat het pand het kantoorpand van de firma ‘Drukkerij Weissenbach’ in Sneek betrof.

Zie in dit verband: Asser/Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 119; Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nrs. 20 en 21; A.C. van Schaick, Volmacht, Mon. NBW, 1999, nr. B-5, nr. 15; M.A.B. Chao-Duivis, De dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, 1996, serie recht en praktijk nr. 91, p.. [3.] 172; H.C.F. Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen naar boek 3 van het nieuwe B.W. (Titel 1 t/m 5, Titel 11), 1986, p.. 114/115; Hoffmann-Abas, I, 1977, p.. 45, noot 3; E.M. Meijers, WPNR (1921) 2678 , p.. 176 en 177. [4.] Dat is het latere artikel 3:70 BW. Met het criterium wordt bedoeld, dat een bode een verklaring van zijn opdrachtgever aflegt en [5.] een vertegenwoordiger een eigen verklaring geeft die het recht voor de principaal verbindend acht. Zie: Parl. Gesch. Boek 3, p.. 283 e.v., A.H.L. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. Open Universiteit Nederland 2000, p.. 180 e.v. en dezelfde auteur, De positie van de [6.] tussenpersoon jegens een derde: instaan voor bestaan en omvang van een volmacht, Ned. Tijdschrift voor Handelsrecht, 2005, p.. 73 en 74; Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nr. 92–93a. [7.] Zie Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nr. 20. Zie in dit verband Parl. Gesch. boek 3 NBW, p.. 262: ‘Met de vermelding van het in ontvangst nemen van verklaringen naast het verrichten van rechtshandelingen wordt niet beoogd het standpunt in te nemen dat de inontvangstneming nimmer een rechtshandeling kan zijn. Er zijn echter gevallen, waarin men kan betwijfelen of de inontvangstname van een verklaring het verrichten van een rechtshandeling kan worden genoemd. Het ontwerp beoogde deze kwestie [8.] hier uitdrukkelijk in het midden te laten. Het wilde slechts buiten twijfel stellen dat de bepalingen van het ontwerp omtrent volmacht, waaronder b.v. die omtrent het einde van een volmacht, mede gelden voor het geval dat door degene tot wie derden eventueel een verklaring richten, een andere persoon voor de enkele, passieve in ontvangstneming daarvan wordt aangewezen.’ [9.]

Zie: HR 9 augustus 2002, NJ 2002/543, rov. 3.8 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Bakels, sub 2.1.

Het in casu voor de bemiddelingsovereenkomst gebruikte model van de Nederlandse [10.] Vereniging van Makelaars bevatte een bepaling met een volmacht voor het sluiten van een koopovereenkomst, maar die bepaling is doorgehaald. Zie het tussenvonnis d.d. 20 oktober

186

2004, rov. 2.2. Zie J.J Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. KUN 2002, p.. 71 e.v. en 157 e.v. Op p.. 159 merkt hij op: ‘Het is kortom niet uitgesloten dat de makelaar in naam van zijn opdrachtgever een koopovereenkomst sluit. (…) Zo kan hij (in het kader van de onderhandelingen) voor zijn opdrachtgever eventueel een aanbod doen, of een door de wederpartij uitgebracht aanbod aanvaarden. Zowel het doen [11.] van een aanbod als de aanvaarding daarvan is een rechtshandeling. Dit betekent dat de makelaar die namens zijn opdrachtgever een aanbod doet of een aanbod van de wederpartij aanvaardt, daarvoor een volmacht nodig heeft.’ Zie ook de bijdrage ‘Onbevoegde vertegenwoordiging door de makelaar’ van J.J. Dammingh in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Serie Onderneming en Recht, deel 25, 2003, p.. 335. [12.] Zie Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nr. 75. Zie HR 31 januari 1997, NJ 1998/704, m.nt. CJHB, JOR 1997, 47, m.nt. S.C.J. Kortmann; J.J Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, [13.] diss. KUN 2002, p.. 182 –183 en diens bijdrage ‘Onbevoegde vertegenwoordiging door de makelaar’ in: Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Serie Onderneming en Recht, deel 25, 2003, p.. 343 – 345; Asser/Kortmann,2-I, 2004, nr. 99.

187

NJ 1998, 704: Onbevoegde vertegenwoordiging; onrechtmatige daad Instantie:

Hoge Raad

Datum:

31 januari 1997

Magistraten:

Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, De Savornin Lohman

Zaaknr:

16211

Conclusie:

wnd. A-G Bloembergen

LJN:

ZC2266

De Globe/Groningen Wetingang: BW art. 3:70; BW art. 6:162; BW art. 6:170; BW (oud) art. 1401; BW (oud) art. 1403; BW (oud) art. 1843 Noot:

C.J.H. Brunner

Roepnaam:

Essentie Onbevoegde vertegenwoordiging; onrechtmatige daad. Samenvatting Het onbevoegdelijk handelen in naam van een ander kan slechts als onrechtmatig worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.[1] Partij(en) Reisbureau De Globe B.V., mede handelende onder de naam De Slingerij, te Holten, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.A. Groen, tegen De provincie Groningen, verweerster in cassatie, adv. mr. R. Overeem. Voorgaande uitspraak Hof: Met betrekking tot de overige grieven: Zoals uit de toelichting op grief VIII blijkt, beogen de grieven het geding in volle omvang aan 5 het hoger beroep te onderwerpen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Blijkens het door de Slingerij in de inleidende dagvaarding en ook overigens in dit geding gestelde, ligt aan haar vordering ten grondslag dat de provinciale ambtenaar K. van der Tuin 6 jegens de Slingerij onrechtmatig heeft gehandeld door bij het boeken van een reis ten onrechte de indruk te wekken dat hij daarbij de provincie vertegenwoordigde en vervolgens niet voor zijn vertegenwoordigheidsbevoegdheid te kunnen instaan. Onder het te dezen toepasselijke recht, zoals dat vóór 1 januari 1992 gold, berust evenwel de aansprakelijkheid van de onbevoegd vertegenwoordiger niet op onrechtmatige daad, maar op zijn, uit art. 1843 (oud) BW voortvloeiende, gehoudenheid voor zijn volmacht in te staan. Dit behoeft overigens niet uit te sluiten dat de onbevoegd vertegenwoordiging gepaard gaat met gedragingen die wel degelijk een onrechtmatige daad opleveren. Dat hiervan in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest, is echter niet aan de vordering van de Slingerij ten 7 grondslag gelegd. Bovendien vallen uit hetgeen de Slingerij heeft gesteld geen gedragingen te putten die, naast het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger van de Provincie (het ten onrechte vermelden van de hoedanigheid van voorzitter van de reiscommissie, het laten sturen van post p/a het Provinciehuis, het — door de Provincie overigens bij gebrek aan wetenschap betwiste — voeren van besprekingen met de Slingerij in zijn kantoor) onvoldoende zelfstandige betekenis hebben om als onrechtmatig handelen te worden gekwalificeerd. Waar op grond van het gestelde geen onrechtmatige daad van K. van der Tuin kan worden aangenomen, kan evenmin sprake zijn van aansprakelijkheid van de Provincie op grond van 8 art. 1403, lid 3 OBW. De vraag of K. van der Tuin gehandeld heeft in de werkzaamheden waartoe hij door de Provincie werd gebruikt en de vraag of en, zo ja, hoeveel schade de Slingerij daardoor heeft geleden, kunnen derhalve onbesproken blijven. Rest nog de vraag of de Provincie gebonden is aan de brief van haar WA-verzekeraar Aegon Schadeverzekering NV, waarin deze aan OAD Reisbureaugroep onder meer heeft geschreven 9 dat zij aanleiding zag haar eerder ingenomen standpunt inzake de aansprakelijkheid van 'a. haar verzekerde gedeeltelijk te herzien, en

188

b. dat zij bereid was 50% van de nader vast te stellen schade van de Slingerij te vergoeden.' Het hof stelt allereerst vast dat, indien met deze brief beoogd zou zijn een onvoorwaardelijke toezegging te doen, de Provincie aan deze toezegging gebonden zou zijn. 10 Uit over en weer ter gelegenheid van de pleidooien gedane mededelingen is namelijk genoegzaam gebleken, dat de Provincie de afhandeling van deze aangelegenheid aan haar WA-verzekeraar heeft overgelaten en zulks ook aan de Slingerij heeft laten weten. Naar 's hofs oordeel valt uit deze brief echter geen onvoorwaardelijke toezegging te putten. Indien het voorafgaande verloop van de onderhandelingen daartoe geen aanleiding geeft — waaromtrent de Slingerij niets heeft gesteld —, zullen mededelingen als hierboven sub (a) en (b) weergegeven in het algemeen moeten worden aangemerkt als een, tot het bereiken van 11 een minnelijke regeling gedaan, compromis-voorstel, waaraan de voorsteller — ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt — niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen. Dit laatste is, gelet op het onderhavige geding, kennelijk gebeurd. 12 Het hof verwerpt derhalve het aan voormelde brief ontleende argument. Slotsom Het voorgaande brengt mede dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven en dat de 13 vorderingen van de Slingerij alsnog moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient de Slingerij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in zijn arrest, waarvan beroep, vermelde gronden, waarnaar hier moge worden verwezen, heeft beslist als in het dictum van het arrest vermeld, zulks ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: In rov. 7 en 8 overweegt het Hof: (…) Voor zover het Hof van oordeel is dat onbevoegd vertegenwoordigen naast de aansprakelijkheid uit art. 1843 oud BW geen onrechtmatige daad kan opleveren althans dat schending van de uit art. 1843 oud BW a contrario afgeleide verplichting geen onrechtmatige daad kan opleveren, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voormelde gedragingen kunnen naar oud BW immers wel degelijk (tevens) een onrechtmatige daad van de onbevoegde vertegenwoordiger opleveren. Voor zover het Hof in het kader van de vraag of Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld louter andere feiten dan die verband houden met het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger in zijn a. beoordeling heeft betrokken, heeft het evenzeer blijk gegeven van een onjuiste 1 rechtsopvatting. Voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van Van der Tuins handelen kan het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger immers wel van belang zijn. Het Hof heeft mitsdien ten onrechte onbesproken gelaten of Van der Tuin door onbevoegd te vertegenwoordigen een onrechtmatige daad heeft gepleegd, of de Provincie aansprakelijk is op grond van art. 1403 lid 3 oud BW en hoeveel schade de Slingerij heeft geleden. Het oordeel van het Hof is onvoldoende gemotiveerd. 14

Indien het Hof voormelde rechtsregels wèl juist heeft toegepast, heeft het Hof zijn beslissing b. onvoldoende gemotiveerd. Het Hof geeft immers niet, althans onvoldoende, aan waarom het onbevoegd vertegenwoordigen door Van der Tuin geen onrechtmatige daad oplevert. In rov. 11 overweegt het Hof ten aanzien van de brief van de WA-verzekeraar van de Provincie: (…) Het oordeel van het Hof is onbegrijpelijk nu de bewuste brief, in het licht van hetgeen de Slingerij daaromtrent bij pleidooi blijkens de pleitnota onder 13. en 14. heeft opgemerkt, niet a. anders kan worden verstaan dan dat de verzekeringsmaatschappij onvoorwaardelijk voor een 2 deel van de schade aansprakelijkheid erkent en omtrent de hoogte van de vergoeding een compromis-voorstel doet. Het Hof geeft er althans in de geciteerde overweging geen, althans onvoldoende, blijk van dat b. het heeft meegewogen de stelling dat in de onderhandelingen niet langer de vestiging van de aansprakelijkheid, maar slechts de invloed van de eventuele eigen schuld van de Provincie ter

189

discussie stond. Aldus gezien is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: De Slingerij — heeft bij exploit van 22 januari 1992 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Provincie — gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en gevorderd de Provincie te veroordelen om aan De Slingerij te betalen een bedrag van ƒ 29 196,51, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 december 1989. De Provincie heeft de vordering bestreden. Bij vonnis van 5 maart 1993 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft de Provincie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 25 oktober 1995 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van De Slingerij alsnog afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In de maand maart 1989 heeft K. van der Tuin, die toen werkzaam was bij de Provincie, bij De Slingerij voor een aantal werknemers van de Provincie een i. meerdaagse studiereis naar de Europese Gemeenschap te Brussel, Luxemburg en Straatsburg, inhoudende vervoer, overnachtingen, maaltijden e.d., gereserveerd. De reis zou plaatsvinden van 11 tot en met 15 september 1989. Vervolgens heeft De Slingerij bij — tot de gedingstukken behorende — brief van 8 maart 1989, geadresseerd aan 'K. van der Tuin, p/a Provinciehuis, afdeling archief, Singelstraat 1 Bis, 9712 JL Groningen', aan Van der Tuin onder meer geschreven: 'Geachte heer Van der Tuin, Zoals mondeling besproken bevestigen wij hiermede, in uw opdracht, de volgende reserveringen te hebben gemaakt. September 1989 1 nacht Hotel Intercontinental, Luxembourg ca. 44 11. eenpersoonskamers op basis van halfpension ii.

3.1

12.

September 1989 3 nachten Hotel Hilton, Straatsburg ca. 22 tweepersoonskamers op basis van halfpension

(…) Wij vragen u vriendelijk, zodra bij u bekend, het exacte reisschema aan ons door te geven, evenals de door ons eventueel nog te maken reserveringen. Op dit arrangement zijn de Algemene Voorwaarden van de ANVR van toepassing. Wij vragen u vriendelijk ons uiterlijk voor 1 juni 1989 een aanbetaling te doen ten bedrage van 50% van de totale reissom. Het restbedrag dient vóór vertrek te worden voldaan. Uiterlijk 1 maand vóór vertrek dienen wij in het bezit te zijn van de namenlijst en kamerindeling. (…).'

Omstreeks eind augustus/begin september 1989 heeft De Slingerij een lijst ontvangen iii. met namen van 41 deelnemers aan de reis, allen werkzaam bij de Provincie, onder vermelding van de afdeling waar zij werkzaam waren. De Slingerij heeft daarop bij brief van 5 september 1989 de reservering bevestigd, iv. onder gelijktijdige toezending van de op de reis betrekking hebbende factuur ad ƒ 47 362. v. Op of omstreeks 9 september 1989 heeft Van der Tuin de reis geannuleerd. De Provincie heeft ter zake van deze reservering niet de schijn van bevoegdheid van Van der Tuin gewekt; zij is niet gebonden aan de overeenkomst en niet gehouden tot vi. betaling van het op grond van de toepasselijke ANVR-voorwaarden verschuldigde ad 75% van de reissom. Aegon Schadeverzekering NV, de aansprakelijkheidsverzekeraar van de Provincie, heeft bij brief van 26 februari 1991 aan OAD Reisbureaugroep (het concern waarvan vii. ook De Slingerij deel uitmaakt) onder meer geschreven: 'Terugkomend op dit schadegeval delen wij u mede, dat Uw brief van 21 december 1990 voor ons aanleiding is om ons eerder ingenomen standpunt inzake de

190

aansprakelijkheid van onze verzekerde gedeeltelijk te herzien. Wij blijven evenwel van mening, dat de door u geclaimde schade mede is veroorzaakt door uw eigen handelen resp. nalaten in dezen. (…) Gelet op het vorenstaande zijn wij bereid die schade te vergoeden die betrekking heeft op de kosten die door u zijn gemaakt tot en met het moment dat de gevraagde aanbetaling van 50% van de reissom niet werd ontvangen. Wij zullen daartoe een schaderegelaar opdracht geven met u contact op te nemen ter vaststelling van de schade.' De Slingerij vordert in dit geding vergoeding door de Provincie van de schade die zij als gevolg van de annulering van de reis heeft geleden. Zij heeft daartoe in eerste aanleg gesteld dat Van der Tuin zich aan een onrechtmatig handelen jegens De Slingerij heeft schuldig gemaakt, nu hij niet kan instaan voor zijn, jegens De Slingerij, gefingeerde bevoegdheid om de Provincie rechtsgeldig te kunnen vertegenwoordigen, alsmede dat tussen partijen, althans tussen De Slingerij en de WAverzekeraar van de Provincie (Aegon Schadeverzekering NV) vaststaat dat de Provincie als werkgeefster van Van der Tuin ingevolge art. 1403 (oud) BW jegens De Slingerij 3.2.1 aansprakelijk is voor de bedoelde schade. De Provincie heeft betwist dat Van der Tuin namens de Provincie heeft gehandeld en zich aan een onrechtmatige daad schuldig heeft gemaakt. Ook heeft zij betwist dat Aegon zou hebben erkend dat sprake is van aansprakelijkheid ingevolge art. 1403. Zij heeft voorts aangevoerd dat, zo Van der Tuin wel onrechtmatig mocht hebben gehandeld, dit niet is geschied in de werkzaamheden waartoe hij door de Provincie wordt gebruikt. Tenslotte heeft de Provincie zich subsidiair beroepen op eigen schuld van De Slingerij. De Rechtbank heeft de vordering toegewezen. Zij oordeelde dat sprake is van onrechtmatig handelen van Van der Tuin jegens De Slingerij 'door bij haar de indruk te wekken dat hij namens de provincie handelde'. Van der Tuin, aldus de Rechtbank, wekte die indruk onder meer 'door de gekozen reisdoelen en door op de onderhavige reis betrekking hebbende post te doen richten aan, althans te ontvangen op het Provinciehuis', en doordat hij 'vlak voor de beoogde datum van vertrek een lijst van deelnemers, allen medewerkers van de provincie, aan De Slingerij heeft gestuurd'. 3.2.2 Op grond van art. 1403 lid 1 achtte de Rechtbank de Provincie te dier zake aansprakelijk jegens De Slingerij. Naar het oordeel van de Rechtbank is de werkgever aansprakelijk voor die daden van zijn ondergeschikten waartoe de dienstverrichting de gelegenheid gaf of verruimde, ook al vonden de daden niet plaats in de werkzaamheden waartoe de werkgever de ondergeschikte gebruikte; hiervan is volgens de Rechtbank in het onderhavige geval sprake. Het beroep op eigen schuld aan de zijde van De Slingerij werd door de Rechtbank afgewezen. Het Hof heeft anders geoordeeld en de vordering afgewezen. Naar 's Hofs oordeel kan te dezen geen onrechtmatige daad van Van der Tuin worden aangenomen en kan derhalve evenmin sprake zijn van aansprakelijkheid van de Provincie op grond van art. 1403 lid 3, zodat de vragen of Van der Tuin gehandeld heeft in de werkzaamheden waartoe hij door de Provincie werd gebruikt en, zo ja, hoeveel schade De Slingerij daardoor heeft geleden, 3.2.3 onbesproken kunnen blijven. Voorts verwierp het Hof het argument dat door De Slingerij is ontleend aan de hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde brief van Aegon Schadeverzekering NV, welke door de advocaat van De Slingerij bij pleidooi aan het Hof was overgelegd. Een en ander wordt door het middel bestreden. Het Hof heeft geoordeeld (rov. 7) dat onder het te dezen toepasselijke recht, zoals dat vóór 1 januari 1992 gold, de aansprakelijkheid van de onbevoegde vertegenwoordiger niet op onrechtmatige daad berust, maar op zijn — uit art. 1843 (oud) BW voortvloeiende — gehoudenheid voor zijn volmacht in te staan. 3.3 Dit behoeft overigens niet uit te sluiten, aldus het Hof, dat de onbevoegde vertegenwoordiging gepaard gaat met gedragingen die wel degelijk een onrechtmatige daad opleveren. Dat hiervan in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest, is naar 's Hofs oordeel echter niet aan de vordering van De Slingerij ten grondslag gelegd. Vervolgens heeft het Hof overwogen dat bovendien uit hetgeen De Slingerij heeft gesteld

191

geen gedragingen zijn te putten die, naast het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger van de Provincie, voldoende zelfstandige betekenis hebben om als onrechtmatig handelen te worden gekwalificeerd. Onderdeel 1 klaagt dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest en mist dus feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het Hof heeft aangenomen dat onbevoegd vertegenwoordigen in geen geval een onrechtmatige daad kan opleveren, respectievelijk dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld, uitsluitend andere feiten dan het onbevoegdelijk handelen als vertegenwoordiger van de Provincie in aanmerking heeft genomen. Hetgeen het Hof in rov. 7 heeft overwogen moet klaarblijkelijk aldus worden begrepen dat naar 's Hofs oordeel het optreden van Van der Tuin niet reeds, zoals door De Slingerij aan haar vordering ten grondslag was gelegd, onrechtmatig is op de enkele grond dat hij niet bevoegd was de Provincie bij het geven van de opdracht aan De Slingerij te vertegenwoordigen, maar dat bijkomende omstandigheden in combinatie met het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid zouden kunnen meebrengen dat wel sprake is van onrechtmatig handelen. De door het onderdeel aangevoerde rechtsklacht komt mede blijkens de schriftelijke toelichting erop neer dat het Hof heeft miskend dat reeds het enkele feit dat onbevoegdelijk in naam van een ander wordt gehandeld, een onrechtmatige daad kan opleveren. De klacht faalt, aangezien zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het onbevoegdelijk handelen in naam van een ander kan slechts als onrechtmatig worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De door het onderdeel aangevoerde motiveringsklacht berust op de hiervoor onjuist bevonden opvatting, zodat zij eveneens tevergeefs is voorgedragen. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 11) dat uit de hiervoor in 3.1 onder (vii) geciteerde brief van Aegon en OAD geen onvoorwaardelijke toezegging is te putten. Onder a klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van dat oordeel. In het licht van hetgeen De Slingerij omtrent de brief bij pleidooi in hoger beroep blijkens de pleitnota onder 13 en 14 heeft opgemerkt, aldus de klacht, kan de brief niet anders worden verstaan dan dat de verzekeraar onvoorwaardelijk voor een deel van de schade aansprakelijkheid erkent en omtrent de hoogte van de vergoeding een compromis-voorstel doet. De genoemde passages in de pleitnota van de advocaat van De Slingerij hielden in, samengevat: dat Aegon zich in eerste instantie op het standpunt heeft gesteld 'dat er onvoldoende nauw verband bestond tussen de aan Van der Tuin door de Provincie opgedragen werkzaamheden en het boeken van de onderhavige reis ten behoeve van het personeel van de Provincie'; dat Aegon — nadat de OAD op een aantal feiten en omstandigheden had gewezen — haar standpunt heeft herzien 'in dier voege dat zij van mening was dat de schade mede door de eigen schuld door de OAD was veroorzaakt'; en dat door Aegon werd aangeboden schade te vergoeden die betrekking had op de kosten die door de OAD waren gemaakt tot en met het moment dat de aanbetaling van 50% van de reissom niet werd ontvangen. 3.4 De klacht treft doel. Het Hof heeft zijn bestreden oordeel omtrent de strekking van de onderhavige brief gebaseerd op de overweging dat, indien het voorafgaande verloop van de onderhandelingen daartoe geen aanleiding geeft — waaromtrent, aldus het Hof, De Slingerij 'niets heeft gesteld' —, mededelingen als in de brief vervat 'in het algemeen moeten worden aangemerkt als een, tot het bereiken van een minnelijke regeling gedaan, compromis-voorstel, waaraan de voorsteller — ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt — niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen'. Indien het namens De Slingerij bij pleidooi over de voorgeschiedenis van de brief gestelde juist is — wat door het Hof in het midden wordt gelaten, maar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen — valt niet in te zien hoe de brief anders zou kunnen worden begrepen dan dat Aegon daarin onvoorwaardelijk erkent dat de Provincie aansprakelijk is, en nog slechts wil discussiëren over de mate waarin de schade door eigen schuld van De Slingerij is veroorzaakt, in verband waarmee Aegon dan een compromis-voorstel doet. Nu de door het onderdeel onder a aangevoerde klacht gegrond is bevonden, behoeft de onder b subsidiair opgeworpen klacht geen bespreking meer.

192

3.5

Het hiervoor in 3.4 overwogene brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 25 oktober 1995; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Slingerij begroot op ƒ 830,20 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. Conclusie Conclusiewnd. A-G mr. Bloembergen 1. De zaak De Rechtbank stelt in haar rov. 1 de volgende feiten vast (waarvan het Hof blijkens zijn rov. 1–3 ook is uitgegaan): In de maand maart 1989 heeft K. van der Tuin, die toentertijd werkzaam was bij de Provincie, voor een aantal werknemers van de Provincie een meerdaagse studiereis naar de Europese Gemeenschap te Brussel, Luxemburg en Straatsburg, inhoudende i. vervoer, overnachtingen, maaltijden e.d. gereserveerd, welke reservering door De Slingerij bij brief van 8 maart 1989 is bevestigd. De reis zou plaatsvinden van 11 tot en met 15 september 1989. Omstreeks eind augustus/begin september 1989 heeft De Slingerij een lijst ontvangen met namen van 41 deelnemers, allen werkzaam bij de Provincie, onder vermelding van ii. de afdeling waar zij werkzaam waren. De Slingerij heeft daarop bij brief van 5 september 1989 de reservering bevestigd, onder gelijktijdige toezending van de op de reis betrekking hebbende factuur ad ƒ 47 362. iii. Op of omstreeks 9 september 1989 heeft Van der Tuin de reis geannuleerd. De provincie heeft ter zake van de reservering niet de schijn van bevoegdheid van Van der Tuin gewekt en is derhalve niet gebonden aan de overeenkomst en niet gehouden tot betaling van het op grond van ANVR-voorwaarden verschuldigde ad 75% van de iv. reissom. Uit rov. 7 van het Hof — waarop ik nog terugkom — leid ik af dat in cassatie ook van het volgende moet worden uitgegaan: 1.1

Van der Tuin heeft zich tegenover de Slingerij onbevoegdelijk als vertegenwoordiger van de Provincie geprofileerd door ten onrechte de hoedanigheid van voorzitter van de v. reiscommissie te vermelden, door het laten sturen van post p/a het Provinciehuis en door het voeren van besprekingen met De Slingerij in zijn kantoor. Uit rov. 9 en 10 van het Hof blijkt nog het volgende: op 26 februari 1991 heeft Aegon als aansprakelijkheidsverzekeraar van de Provincie aan de OAD Reisburogroep (waartoe klaarblijkelijk ook De Slingerij behoort) een — bij pleidooi in appel overgelegde — brief geschreven van de volgende inhoud: 'Terugkomend op dit schadegeval delen wij u mede, dat Uw brief van 21 december 1990 voor ons aanleiding is om ons eerder ingenomen standpunt inzake de aansprakelijkheid van onze verzekerde gedeeltelijk te herzien. Wij blijven evenwel van mening, dat de door u geclaimde schade mede is veroorzaakt vi. door uw eigen handelen resp. nalaten in dezen. (Dit wordt vervolgens nader toegelicht.) Gelet op het vorenstaande zijn wij bereid die schade te vergoeden die betrekking heeft op de kosten die door u zijn gemaakt tot en met het moment dat de gevraagde aanbetaling van 50% van de reissom niet werd ontvangen. Wij zullen daartoe een schaderegelaar opdracht geven met u contact op te nemen ter vaststelling van de schade.' vii.

Indien met deze brief beoogd zou zijn een onvoorwaardelijke toezegging te doen, is de Provincie aan deze toezegging gebonden.

De Slingerij heeft de Provincie aangesproken tot betaling van een schadevergoeding van ƒ 29 196,51. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd — kort gezegd — dat Van der Tuin jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat de Provincie hiervoor op grond 1.2 van art. 1403 lid 3 BW (oud) aansprakelijk is. Voorts heeft zij gesteld — op grond van evenbedoelde brief van Aegon — dat tussen partijen 'in confesso' is dat de Provincie op grond van art. 1403 lid 3 jegens haar aansprakelijk is.

193

De Provincie heeft een flink aantal verweren gevoerd. In cassatie gaat het uitsluitend om haar stelling dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van Van der Tuin en om de betekenis van de brief van Aegon. De Rechtbank heeft de vordering van De Slingerij toegewezen. Zij oordeelde dat Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Slingerij door bij haar de indruk te wekken dat hij namens de provincie handelde. Aan de brief van Aegon kwam de Rechtbank dus niet toe. Het Hof heeft anders geoordeeld en heeft de vordering afgewezen. Het heeft (rov. 7) in de gedragingen van Van der Tuin niet een onrechtmatige daad gezien. De brief leverde voor het Hof (rov. 9–12) geen argument op om tot toewijzing van de vordering te komen. De Slingerij komt in cassatie met een middel dat uit een tweetal onderdelen bestaat. Het eerste heeft betrekking op de kwestie van de onrechtmatigheid, de tweede op de brief van 1.3 Aegon. De Provincie concludeert tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Zoals de Rechtbank (rov. 4) heeft overwogen en tussen partijen niet in debat is, zijn hier de 1.4 bepalingen van het BW zoals die golden tot 1 januari 1992, van toepassing met inachtneming van art. 173 Overgangswet NBW. 2. De onrechtmatige daad van de onbevoegde vertegenwoordiger De actie van De Slingerij heeft, zeker voor mij, een intrigerende grondslag. Reeds uit de inleidende dagvaarding (zie ook de hiervoor onder (iv) vermelde feitelijke vaststelling) blijkt dat de grondslag niet is dat de Provincie de schijn heeft gewekt dat Van der Tuin bevoegd is de Provincie te vertegenwoordigen. Neen, de grondslag is — ruw gezegd — dat Van der Tuin een onrechtmatige daad heeft gepleegd door zich onbevoegdelijk voor te doen als vertegenwoordiger. Daarmee komen we op vragen waarover in de literatuur wel het een en ander, maar niet zo heel veel, is geschreven en waarop in de rechtspraak duidelijke antwoorden vooralsnog 2.1 ontbreken. Ik begin met te verwijzen naar het beknopte overzicht in Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) aant. 31 op art. 170. Voor wat betreft de literatuur noem ik H. Drion, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Nederland en België 1967, blz. 48 en 52 (Geschriften van H. Drion, Deventer 1982 blz. 236 en 241) (kort) en W.A.M. van Schendel BR 1981, blz. 163 e.v. (onder 9) en voorts mijn Vertegenwoordiging, Alphen aan den Rijn 1986, blz. 33 (kort) en mijn Overeenkomsten met de overheid, in het bijzonder in de bouw, Bouwrechtmonografieën nr. 3, Deventer/Alphen aan den Rijn 1976 blz. 30 e.v. (Bloembergens Werk, Deventer 1992 blz. 249 e.v.). Een eerste vraag is hier een vraag van samenloop: is er naast de regeling van art. 1843 BW (oud) en 3:70 van het huidige BW plaats voor een op onbevoegde vertegenwoordiging gebaseerde actie uit onrechtmatige daad? Ik stel voorop — het Hof stelt dit in zijn rov. 7 ook voorop — dat naar huidige opvattingen de aansprakelijkheid van de onbevoegde vertegenwoordiger zelf op de genoemde wetsbepalingen berust en niet op onrechtmatige daad. De grondslag van deze aansprakelijkheid is hierin gelegen dat degene die in het maatschappelijk verkeer een verklaring aflegt (hier een verklaring dat hij gevolmachtigde is) behoort op te komen voor de gevolgen van die verklaring. Aldus Rechtshandeling en overeenkomst (Bloembergen) nr 114 en Asser-Van der Grinten nr. 93. In een vaak geciteerde uitspraak heeft het Arnhemse Hof (17 januari 1962, NJ 1962, 451, BR 1970, nr. 236 inzake Gorter/Zwolle) geoordeeld dat een actie uit onrechtmatige daad niet kan slagen, 'nu door deze aktie langs een omweg hetzelfde beoogd wordt als bij de 2.2 bespreking van de vorige grieven werd uitgesloten, te weten de Gemeente aansprakelijk te stellen voor de gevolgen van het niet voldoen aan toezeggingen gedaan en verwachtingen, gewekt door personen, die de Gemeente niet kunnen binden ...'. Ik blijf bij mijn vroeger (met name in de Bouwrechtmonografie) vertolkte opvatting dat deze redenering niet overtuigt. Er is niet een 'omweg', maar een andere weg. De vereisten zijn anders: in het ene geval het handelen als gevolmachtigde zonder het te zijn, in het andere geval een onrechtmatig handelen. En de rechtsgevolgen zijn ook anders: het instaan brengt naar huidige opvattingen mede dat de tussenpersoon het zogenaamde positieve contractsbelang moet vergoeden; bij onrechtmatige daad zal men als regel niet verder kunnen komen dan het negatieve belang. Trouwens in het algemeen geldt bij samenloop van wettelijke regelingen dat beide regelingen voor toepassing in aanmerking (cumulatie) komen, tenzij de wet voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt dat de ene regeling toepassing van de andere uitsluit

194

(exclusiviteit). Ik volsta met te verwijzen naar de conclusie (onder 15) van mijn ambtgenoot Strikwerda bij HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 (CJHB), waar ook verdere gegevens zijn te vinden. Mij dunkt dat er in onze situatie geen enkele reden voor exclusiviteit is. In het voorbijgaan teken ik aan dat art. 6:172, betreffende de aansprakelijkheid voor een bevoegde vertegenwoordiger, aan het vorenstaande niet afdoet. Naar nieuw recht staat naast die aansprakelijkheid de aansprakelijkheid voor fouten van ondergeschikten (art. 6:170). Vergelijk PG Boek 6 blz. 732 (bovenaan). Nu de onrechtmatigheid, waarover ik in mijn Bouwrechtmonografie t.a.p. ook al iets heb gezegd, maar waarover verder weinig of niets is te vinden. Nog steeds zou ik menen dat de enkele omstandigheid dat de tussenpersoon als vertegenwoordiger heeft gehandeld zonder het te zijn onvoldoende is om van een onrechtmatige daad te spreken. Er zullen begeleidende omstandigheden bij moeten komen. De meest voor de hand liggende omstandigheid is dat de onbevoegde tussenpersoon onjuiste mededelingen heeft gedaan omtrent zijn bevoegdheid dan wel op enigerlei andere wijze ten onrechte de indruk heeft gewekt dat hij bevoegd was, bijv. â&#x20AC;&#x201D; zoals het Hof (rov. 8) zegt â&#x20AC;&#x201D; door zich als vertegenwoordiger te profileren. Doet zo een omstandigheid zich voor dan zal er in beginsel aansprakelijkheid zijn, omdat het in het algemeen strijdig is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt om onjuiste mededelingen te doen of een onjuiste indruk te wekken, waardoor een ander schade ondervindt. Dit zal over het algemeen anders zijn, indien de tussenpersoon niet wist en ook niet behoefde te weten dat hij onbevoegd was (waarbij in het midden kan blijven of in dat geval de onrechtmatigheid 2.3 of de toerekenbaarheid wegvalt). Steun voor deze benadering is te vinden op het verwante terrein van de dwaling. Communis opinio is dat de dwalende naast vernietiging van de overeenkomst schadevergoeding kan vorderen, indien aan de vereisten van art. 6:162 is voldaan. Geleerd wordt doorgaans dat er in het geval van het verschaffen van inlichtingen (het geval van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a) over het algemeen sprake is van een onrechtmatige daad, als degene die de inlichting gaf wist of moest weten dat zijn informatie onjuist was. Zie hierover Verbintenissenrecht (Hijma) aant. 18.2 op art. 228 met verdere gegevens. We kunnen ook terug gaan naar de klassieken, in dit geval Houwings rectorale rede over De onwaarheid en het privaatrecht (Rotterdam/Zwolle 1948). Na een rondtocht door het ongeschreven recht formuleert Houwing aan het slot van zijn rede een abstracte rechtsregel: 'Ge zult niet iets zeggen, dat Ge weet of kunt weten onjuist te zijn, indien Ge weet of kunt weten, dat een ander daardoor schade lijden kan'. Mij dunkt dat mijn hiervoor ontvouwde gedachten over de onrechtmatigheid van het optreden van een onbevoegde vertegenwoordiger min of meer parallel lopen aan deze regel van Houwing. 3. Onderdeel 1 Onderdeel 1 richt zich tegen de tweede alinea van rov. 7 van het Hof en dan met name tegen de laatste lange zin, beginnend met 'bovendien' (waar in de voorlaatste regel in plaats van 'onvoldoende' 'voldoende' moet worden gelezen). Wie onvriendelijk wil zijn jegens de steller van het onderdeel zou kunnen zeggen dat het zich aldus richt tegen een overweging ten overvloede. Daaraan voorafgaand overweegt het Hof immers dat aan de vordering van De Slingerij niet ten grondslag zijn gelegd met de onbevoegde vertegenwoordiging gepaard gaande gedragingen die een onrechtmatige daad opleveren; dat is voldoende om de vordering af te wijzen. 3.1 Ik prefereer een wat andere kijk op rov. 7. Ik zou denken dat de laatste lange zin veeleer valt aan te merken als een uitwerking van de voorafgaande zin. Het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger van de Provincie (op de tussen haken aangegeven wijze) is door De Slingerij gesteld en is ook vast komen te staan (vandaar dan ook dat ik het hiervoor in 1.1 onder de vaststaande feiten heb vermeld), maar het is voor de onrechtmatigheid niet relevant, omdat het onbevoegde vertegenwoordiging is: wat daarnaast is gesteld heeft niet voldoende zelfstandige betekenis om als onrechtmatig handelen te worden gekwalificeerd. Het onderdeel klaagt terecht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor (onder 2) heb gezegd valt niet in te zien waarom het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger op de 3.2 aangegeven wijze niet relevant zou zijn bij het beantwoorden van de vraag of Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld. Waar is dat het enkele handelen als vertegenwoordiger zonder het te zijn onvoldoende is. Maar voor het overige moeten omstandigheden die de vertegenwoordiging begeleiden niet worden uitgeschakeld.

195

De onderhavige zaak demonstreert dat 's Hofs rechtsopvatting niet alleen onjuist, maar ook onbevredigend is. Het Hof zegt dat Van der Tuin heeft vermeld dat hij voorzitter van de reiscommissie is, hetgeen het Hof klaarblijkelijk ontleent aan de als produktie 7 bij de memorie van antwoord overgelegde brief van 8 december 1988. Deze vermelding is in mijn ogen in hoge mate laakbaar; zij gaat in de richting van bedrog. Kan het nu werkelijk rechtens zo zijn dat dit gedrag voor de beoordeling van de onrechtmatigheid niet relevant is? 4. Onderdeel 2: erkenning van aansprakelijkheid Onderdeel 2 heeft betrekking op de hiervoor in 1.1 (onder vi) geciteerde brief van 26 februari 1991 van haar aansprakelijkheidsverzekeraar Aegon. Merkwaardigerwijze is deze brief pas in een laat stadium van de procedure een belangrijke rol gaan spelen. Weliswaar heeft De Slingerij zich al in de inleidende dagvaarding (onder 7) op het standpunt van Aegon beroepen, maar verder is de brief in eerste aanleg alleen in de door beide partijen genomen akten kort aan de orde gesteld. De Rechtbank heeft in haar vonnis niets over de brief gezegd. Dat was in haar benadering ook niet nodig. In appel is de brief aan de orde gesteld in de pleitnotities van mr Leerink (onder 13 en 14). Toen pas is de brief overgelegd. Het Hof oordeelt eerst (rov. 10) dat, indien met deze brief beoogd zou zijn een onvoorwaardelijke toezegging te doen, de Provincie aan deze toezegging gebonden zou 4.1 zijn, nu zij de afhandeling van deze aangelegenheid aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar heeft overgelaten en zulks ook aan De Slingerij heeft laten weten. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het is een toepassing van hetgeen geleerd is in HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606 (MMM) inzake Maastricht/Crals. In rov. 11 oordeelt het Hof dat uit de brief geen onvoorwaardelijke toezegging valt te putten: Indien het voorafgaande verloop van de onderhandelingen daartoe geen aanleiding geeft — waaromtrent De Slingerij niets heeft gesteld —, zullen mededelingen als in de brief gedaan 'in het algemeen moeten worden aangemerkt als een, tot het bereiken van een minnelijke regeling gedaan, compromis-voorstel, waaraan de voorsteller — ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt — niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen'. Het onderdeel komt hiertegen met een tweetal motiveringsklachten op. In het arrest Maastricht/Crals wordt ook een maatstaf aangereikt om de betekenis van de verklaring van verzekeraar te beoordelen: 'Het antwoord op de vraag of deze verzekerde (hier: De Provincie) door de derde (hier: De Slingerij) aan een vervolgens door die verzekeraar gedane erkenning kan worden gehouden in dier voege dat dan tussen hem en deze derde komt gelden dat hij jegens de derde aansprakelijk is, hangt ervan af of de derde de verklaring van de verzekeraar heeft opgevat in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een tot hem gerichte verklaring 4.2 die ertoe strekte dit rechtsgevolg tot stand te brengen.' Zie voor verdere gegevens hieromtrent Schadevergoeding (Hartlief/Tjittes) aant. 63 op art. 97, waaraan toe te voegen G.H.A. Schut, Erkenning van aansprakelijkheid door de verzekeraar, In volle verzekerdheid (Van Wassenaerbundel) blz. 357 e.v. Hoewel zulks bepaald niet duidelijk blijkt, zou ik willen aannemen dat ook het Hof van dit criterium is uitgegaan. Kennelijk ziet het onderdeel het ook zo, want het behelst geen rechtsklachten. Blijft dus over de vraag of 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Met het onderdeel meen ik dat zulks inderdaad het geval is. Allereerst wijs ik erop dat een maatschappij als Aegon jaarlijks tientallen of, beter, honderden of duizenden van dit soort brieven schrijft. Verzekerden mogen verwachten dat die brieven zorgvuldig worden geredigeerd. Uit mijn jarenlange praktijk in de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf weet ik dat verzekeraars inderdaad aan dit punt de nodige aandacht besteden en dat zij, ook in de sfeer van de opleiding, het nodige doen om functionarissen die met de afhandeling van dossiers zijn belast, bij te brengen hoe zij brieven moeten schrijven. 4.3 Nu schrijft Aegon hier uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud dat zij haar eerder ingenomen standpunt inzake de aansprakelijkheid gedeeltelijk herziet, zulks naar aanleiding van een brief van De Slingerij van 21 december 1990. Deze brief is helaas niet overgelegd, maar uit de pleitnota van mr. Hijmans in appel (onder 13 en 14) wordt duidelijk wat er in die brief staat. Voor mij is niet begrijpelijk waarom De Slingerij in de beide brieven tezamen en met name in Aegons uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven herziening van standpunt niet een erkenning van aansprakelijkheid zou mogen zien. Het Hof verklaart zijn afwijkende visie door erop te wijzen dat er in onderhandelingen nu

196

eenmaal ter bereiking van een minnelijke regeling compromisvoorstellen worden gedaan en dat de voorsteller — ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt — daaraan niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen. Deze redenering gaat wellicht op voor echte onderhandelingen waar er over en weer voorstellen worden gedaan. Maar het Hof miskent dat Aegon en De Slingerij niet onderhandelden, maar debatteerden over de vraag of er al dan niet aansprakelijkheid is. Aegon doet op het stuk van de aansprakelijkheid helemaal geen compromisvoorstel, maar zegt uiteindelijk zonder enig voorbehoud dat zij het standpunt van De Slingerij deelt. Een voorbehoud als door het Hof bedoeld is in zo een debat uit de lucht gegrepen (en dus onbegrijpelijk). Als waar is wat het Hof zegt, zou Aegon mijns inziens ook iets heel anders hebben geschreven, bijv. dat zij coulancehalve zonder erkenning van aansprakelijkheid tot vergoeding van een deel van de schade zal overgaan of dat zij coulancehalve het voorstel doet de zaak op fifty-fifty-basis af te doen. Trouwens, ook meer in het algemeen moeten we niet al te verrukt zijn over stilzwijgende voorbehouden, voorwaarden en condities. Mijn oud-collega H. Drion citeert in zijn Geschriften (blz. 131 e.v.) 'de meest geslaagde — althans de meest amusante — kritiek' hierop van een Schotse rechter. Laat ik daarmee afsluiten: 'A tiger has escaped from a travelling menagerie. The milkmaid fails to deliver the milk. Possibly the milkman may be exonerated from any breach of contract; but, even so, it would seem hardly reasonable to base that exoneration on the ground that 'tiger days excepted' must be held as if written in the milk contract.' 5. Conclusie Nu ik de beide onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof te Leeuwarden en tot verwijzing van de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Noot Auteur: C.J.H. Brunner 1. Onbevoegde vertegenwoordiging en onrechtmatige daad Wie onbevoegd namens een ander rechtshandelingen verricht is voor de schade van de wederpartij aansprakelijk, omdat hij voor zijn bevoegdheid moet instaan. Die regel werd onder het oude recht afgeleid uit art. 1843 (oud) BW en is in 1992 in art. 3:70 gecodificeerd. De vraag of art. 1843 (oud) BW, resp. art. 3:70 BW een zelfstandige verbintenis uit de wet in het leven roept of een lex specialis van de onrechtmatige daad is, was in de rechtspraak niet eenduidig beantwoord en door de Hoge Raad niet eerder beantwoord. In de literatuur overheerste de mening dat het artikel een bijzondere verbintenis uit de wet schept die niet op onrechtmatige daad berust. De vraag is nu in r.o. 3.3 door de Hoge Raad ook in die zin beslist: ‘Het onbevoegdelijk handelen in naam van een ander kan slechts als onrechtmatig worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt’. Dat oordeel betrof het oude recht, maar voor het huidige recht geldt ongetwijfeld hetzelfde. 2. Onrechtmatig handelen van de onbevoegde vertegenwoordiger De Hoge Raad geeft voor zijn oordeel geen motivering. Het berust m.i. op goede gronden. Art. 1843 BW hield in dat de lasthebber die in hoedanigheid handelt niet aansprakelijk is voor wat boven zijn last geschied is, indien hij aan de wederpartij behoorlijk kennis heeft gegeven van zijn last. Volgens art. 3:70 BW is hij niet aansprakelijk indien de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. Met die uitzonderingen op zijn aansprakelijkheid is onverenigbaar dat het enkele feit van het onbevoegd handelen als vertegenwoordiger steeds onrechtmatig zou zijn. Daar komt nog iets bij. In veel gevallen kan twijfel bestaan of de vertegenwoordiger wel of niet bevoegd is om in naam van de principaal te handelen. Heeft hij, hoewel mogelijk onbevoegd, in het belang van de principaal gehandeld, dan zal deze de rechtshandeling in de meeste gevallen bekrachtigen (art. 3:69 BW). Dan kan bezwaarlijk nog worden gesproken van onrechtmatig handelen van de vertegenwoordiger. Wie te goeder trouw denkt bevoegd te zijn om in naam en ten behoeve van een ander te handelen, handelt niet onrechtmatig als die bevoegdheid niet bestond. Van een onrechtmatige daad zal in het algemeen wel sprake zijn wanneer de pseudo-vertegenwoordiger in zijn eigen belang een niet-bestaande volmacht pretendeert, zijn onbevoegdheid voor de wederpartij niet kenbaar is en zijn principaal geen belang heeft bij de rechtshandeling en die daarom ook niet bekrachtigt.

197

3. Belang van het arrest De vraag of onbevoegde vertegenwoordiging ipso facto onrechtmatig is, heeft practisch alleen betekenis wanneer de pseudo-vertegenwoordiger de ondergeschikte van de principaal is. Dan is deze immers uit art. 1403 (oud) BW, resp. 6:170 BW aansprakelijk voor de schade van de wederpartij, indien tenminste gehandeld werd in of bij de vervulling van de aan de ondergeschikte opgedragen taak. Deze zaak illustreert dat goed. De rechtbank achtte de onrechtmatigheid met de onbevoegdheid gegeven en oordeelde de Provincie aansprakelijk ex art. 1403 (oud) BW. Het hof oordeelde echter in r.o. 7 van zijn arrest, dat de aansprakelijkheid van de onbevoegde vertegenwoordiger niet berust op onrechtmatige daad, maar op zijn uit art. 1843 (oud) BW voortvloeiende gehoudenheid om voor zijn volmacht in te staan. Gedragingen van de werknemer van de Provincie die, naast het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger van de Provincie, onrechtmatig waren, waren volgens het hof niet aan de vordering ten grondslag gelegd en niet gebleken. Van kwalitatieve aansprakelijkheid van de Provincie kon dan ook geen sprake zijn. 4. Onbevoegde vertegenwoordiging van overheidslichamen Omdat het oordeel van het hof dat het personeelslid niet onrechtmatig had gehandeld niet op grond van bijkomende omstandigheden onzorgvuldig had gehandeld, in cassatie niet werd aangevochten, kon in cassatie niet meer aan de orde komen of de Provincie, als overheidslichaam, ex art. 1403 lid 3 (oud) BW kwalitatief aansprakelijk is voor onzorgvuldig handelen bij onbevoegde vertegenwoordiging door een ambtenaar of andere ondergeschikte. Die vraag is wel ontkennend beantwoord op de grond dat de wettelijke regeling van de bevoegdheid van organen van de overheid om overeenkomsten met derden aan te gaan, zich niet verdraagt met kwalitatieve aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van onbevoegde vertegenwoordigers. Zo Hof Arnhem 17 jan. 1962, BR 1970, nr. 236, op dit punt niet gepubliceerd in NJ 1962, 451. Het hof oordeelde dat daarmee hetzelfde zou worden bereikt als met het niet voldoen aan toezeggingen gedaan, of verwachtingen opgewekt door personen die de gemeente niet kunnen binden. Dit argument heeft Bloembergen in verschillende geschriften bestreden, het meest uitvoerig in Overeenkomsten met de overheid, in het bijzonder in de bouw, Bouwrechtmonografieën nr. 3 (1976), p. 30 e.v. (Bloembergens werk, p. 249–251). Zie voor verwijzingen en een samenvatting zijn conclusie onder 2.2. Ik deel zijn kritiek, ook omdat het niet voor de hand ligt om bij de onbevoegde vertegenwoordiging van publiekrechtelijke lichamen, zonder een uitdrukkelijke wetsbepaling, andere maatstaven aan te leggen dan voor privaatrechtelijke rechtspersonen gelden. Heeft de pseudo-vertegenwoordiger onrechtmatig gehandeld dan is de werkgever naar de gewone regels van het burgerlijk recht voor de schade aansprakelijk. Het verschil komt slechts daarin tot uiting, dat de wederpartij vanwege de wettelijke regeling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van publiekrechtelijke lichamen, eerder het verwijt treft dat zij ten onrechte niet heeft onderzocht of de vertegenwoordiger wel bevoegd was. Moest zij weten of begrijpen dat de pseudo-vertegenwoordiger onbevoegd was, dan zou zij tegen de werkgever wegens eigen schuld geen of slechts een verminderde vordering tot schadevergoeding hebben. Art. 6:101 BW wijst dan de weg. Het zal van de omstandigheden afhangen of de wederpartij in de omstandigheden van dit geval haar schade geheel of gedeeltelijk aan eigen schuld te wijten had. 4. Was onrechtmatig gehandeld? A-G Bloembergen was van mening dat van onrechtmatig handelen sprake was, omdat het personeelslid van de Provincie zich bij het reisbureau had voorgedaan als voorzitter van ‘de reiscommissie’, hoewel hij dat niet was. Het hof had daaraan in r.o. 7 geen zelfstandige betekenis toegekend voor de vraag of sprake was van onrechtmatig handelen. Met het hof zou ik daaraan echter geen gewicht hechten, omdat met ‘de reiscommissie’ niet een orgaan van de Provincie werd bedoeld maar, naar ik aanneem, een commissie van de personeelsvereniging van de Provincie. Het reisbureau kon daaraan m.i. niet het vertrouwen ontlenen dat het personeelslid de excursie voor rekening van de Provincie boekte. Datzelfde geldt m.i. voor het laten sturen van post aan het personeelslid zelf, per adres het Provinciehuis en niet aan de Provincie. Ik betwijfel zelfs of wel gezegd kan worden dat het personeelslid in naam van de Provincie had gehandeld. CJHB Voetnoten Voetnoten

198

[1]

Zie ook NTBR 1997/8, p. 260 (B.W.M. Nieskens-Isphording); JOR 1997/47, m.nt. S.C.J.J. Kortmann; red..

199

NJ 2004, 519: ‘Tegenstrijdig belang’ als bedoeld in art. 2:256 BW; aanwijzing bijzondere vertegenwoordiger. Instantie:

Hoge Raad

Datum:

9 juli 2004

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr:

C03/057HR

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer Wetingang: BW art. 2:256; Rvart. 25

AP4394

Roepnaam: -

Essentie ‘Tegenstrijdig belang’ als bedoeld in art. 2:256 BW; aanwijzing bijzondere vertegenwoordiger. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW kan ook sprake zijn wanneer de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is; niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de overeenkomst betrokken is. Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is. Samenvatting Landzaat verkoopt aandelen in Graphics B.V. aan B. Voor de effectuering van de verkoop tekent Landzaat als bestuurder van Graphics — buiten medeweten van B — een hoofdelijkheidsverklaring inhoudende dat Graphics zich aansprakelijk verklaart voor een aantal vorderingen die Landzaat of door hem beheerste vennootschappen, waaronder Sneldruk (thans: Duplicado B.V.), op een andere vennootschap heeft. Voorts heeft Graphics, vertegenwoordigd door Landzaat, activa in pand gegeven aan Duplicado die eveneens werd vertegenwoordigd door Landzaat, als zekerheid voor openstaande vorderingen op Graphics. Na faillissement van Graphics heeft Duplicado een vordering ingediend in het faillissement van Graphics, waarbij Duplicado met een beroep op de hoofdelijkheidsverklaring en de zekerheidsoverdracht aanspraak maakte op een preferente positie. In cassatie gaat het om de vraag of Graphics aan de hoofdelijkheidsverklaring is gebonden; het hof heeft in dit verband ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of de door de curator aangevoerde feiten een beroep op het bepaalde in art. 2:256 BW, te weten dat Landzaat uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en de verpanding te vertegenwoordigen, kunnen rechtvaardigen. De strekking van art. 2:256— en van het daarop gebaseerde art. 15 lid 3 van de statuten van Graphics — is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Art. 2:256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan voorts ook sprake zijn wanneer, zoals in dit geval, de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de overeenkomst partij is. Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan, wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd. In dat geval lopen de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, van welke bekrachtiging ook overigens in dit geding niet is gebleken. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.[1] Partij(en) Duplicado B.V., voorheen Graphic Relation Sneldruk B.V., te Breda, eiseres tot cassatie, adv. mr. P. Garretsen, tegen Mr. A. Goedkoop, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van F Graphics B.V., te Breda, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

200

Voorgaande uitspraak Hof (tussenarrest d.d. 28 maart 2002): 4.De beoordeling 4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. In december 1990 was H.C. Landzaat, hierna: Landzaat, enig bestuurder en 100% aandeelhouder van Graphic Relation BV, later genaamd F. Graphics BV, hierna: Graphics. Graphics was toen 100% aandeelhouder van een drietal besloten vennootschappen: 4.1.1 * Sneldruk; * GR Printing BV, hierna: Printing; * For Example BV, later genaamd Freriks Reproservice BV, hierna: Reproservice. Daarnaast was Landzaat vennoot in v.o.f. Landzaat en Van Hoof Advertising, hierna: de vof. Landzaat en F. BV, later genaamd F. Beheer BV, hierna: F., hebben in december 1990 4.1.2 onderhandelingen gevoerd over de overdracht van de aandelen van Landzaat in Graphics aan F. Bij een schriftelijk vastgelegde overeenkomst d.d. 2 januari 1991, in de kop aangeduid als 'principe-overeenkomst', heeft Landzaat zijn aandelen in Graphics en de aandelen van Graphics in Reproservice verkocht aan F. (prod. 1 cva). De aandelen in Sneldruk en Printing bleven buiten de overeenkomst. De overeenkomst houdt onder meer het volgende in: De overnameprijs bedraagt ƒ 650 000 met een eventuele correctie naar aanleiding van de nog op te stellen en te controleren jaarstukken 1990, te voldoen in drie termijnen, te — weten ƒ 150 000 vóór 5 januari 1991, ƒ 150 000 vóór 15 januari 1991 en het restant zodra de jaarcijfers over 1990 gereed en gecontroleerd zijn. 4.1.3

— De datum van overname is 1 januari 1991. —

De arbeidsovereenkomst met Landzaat wordt geacht te zijn ontbonden per 31 december 1990.

—

Landzaat zal gedurende één à twee maanden na de overname nog zijn diensten ter beschikking stellen.

De per 31 december 1989 aanwezige pensioenvoorziening in Graphics voor de directie zal — niet worden overgenomen en dient voor 31 december 1990 aan derden te worden overgedragen. — De definitieve aandelenoverdracht zal zo spoedig mogelijk plaatsvinden. Graphics heeft zich bij akte, gedateerd 31 december 1990 en geregistreerd op 7 maart 1991, als hoofdelijk medeschuldenaar gesteld voor de voldoening van alle vorderingen die de vof, Sneldruk en Landzaat hebben of in de toekomst zullen verkrijgen op Reproservice (prod. eis 4.1.4 tot verificatie). De akte is namens alle daarbij betrokken partijen ondertekend door Landzaat. F. was ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst van 2 januari 1991 niet van deze akte op de hoogte. 4.1.5

Nadat F. de eerste termijn van de overnameprijs had voldaan, zijn partijen in geschil geraakt over de afwikkeling van de overname.

Bij akte van 15 mei 1991, geregistreerd op dezelfde datum, heeft Graphics, vertegenwoordigd door Landzaat, alle in haar bezit zijnde activa/bedrijfsmiddelen in pand 4.1.6 gegeven aan Sneldruk en de vof, beiden eveneens vertegenwoordigd door Landzaat, zulks als zekerheid voor openstaande vorderingen van Sneldruk en de vof op Graphics (prod. eis tot verificatie). 4.1.7

Op 26 juni 1991 is Landzaat uitgeschreven als statutair directeur van Graphics. Op 27 juni 1991 heeft Landzaat de aandelen van Graphics overgedragen aan F.

Graphics is op 24 juni 1992 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. 4.1.8 Goedkoop tot curator. F. is op 28 juni 1994 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Klaassen tot curator. OOk Reproservice is in staat van faillissement verklaard. De curator van Reproservice, eveneens mr. Klaassen, heeft bij brief van 5 november 1996 aan de advocaat van Sneldruk 4.1.9 medegedeeld de vordering van Sneldruk van ƒ 96 790,45 (hoofdsom ƒ 77 025 vermeerderd met rente en kosten) in het faillissement van Reproservice te zullen erkennen (prod. eis tot verificatie). 4.1.10

Sneldruk stelt van Graphics voormeld bedrag van ƒ 96 790,45 te vorderen te hebben, nu Graphics krachtens de hiervoor onder 4.1.4 vermelde hoofdelijkheidsverklaring hoofdelijk

201

meeverbonden is voor de schulden van Reproservice aan Sneldruk. Sneldruk heeft deze vordering in het faillissement van Graphics ingediend, met aanspraak op preferentie krachtens de hiervoor onder 4.1.6 vermelde verpanding. De curator heeft in de verificatievergadering van 9 juli 1998 de vordering van Sneldruk betwist en de rechtercommissaris heeft partijen verwezen naar de rolzitting van de rechtbank van 4 augustus 1998 (prod. eis tot verificatie). In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de eis tot verificatie en de gevorderde 4.1.11 voeging met de twee bij de rechtbank aanhangige zaken tussen de vof en de curator afgewezen. het verzoek tot voeging Onder verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 353 jo. 159 lid 1 jo. lid 3 (oud) Rv heeft Sneldruk gezien de zeer nauwe verknochtheid de voeging verzocht van deze procedure met 4.2 de twee bij dit hof aanhangige procedures tussen de vof en de curator (rolnrs. C99/01060 en C99/01061). De in artikel 159 (oud) Rv geregelde voeging is een ordemaatregel, die geen rechtstreekse invloed heeft op de afloop van een geding. Voeging strekt ertoe te voorkomen dat in verknochte zaken tegenstrijdige uitspraken worden gedaan. De beide andere bij het hof aanhangige procedures worden evenals de onderhavige behandeld door de vierde kamer 4.2.1 van dit hof. In alle drie de zaken wijst het hof heden arrest. Het belang van voorkoming van tegenstrijdige uitspraken is derhalve niet aanwezig. Overigens is geen belang gesteld dat in dit stadium van de procedures tot toewijzing van de gevorderde voeging noopt. Het verzoek tot voeging zal dan ook bij gebrek aan belang worden afgewezen. Ook in eerste aanleg heeft Sneldruk voeging met de beide andere renvooiprocedures verzocht. Met de eerste grief komt Sneldruk op tegen de afwijzing van dit verzoek door de rechtbank. De rechtbank heeft in de onderhavige procedure en in de beide andere 4.2.2 procedures op dezelfde datum vonnis gewezen met een overeenstemmende inhoud. Dit brengt mee dat Sneldruk thans geen belang meer heeft bij voeging van de zaken in eerste aanleg, wat er ook zij van de door de rechtbank gehanteerde grond voor de afwijzing. In de pleitaantekeningen in hoger beroep heeft Sneldruk gesteld dat zij financieel belang heeft bij de in eerste aanleg verzochte voeging in verband met het verschuldigde vast recht. Sneldruk miskent met deze stelling dat bij voeging de formele (en materiĂŤle) 4.2.3 zelfstandigheid van de gevoegde vorderingen geheel intact blijft. Voeging van de zaken heeft dan ook geen invloed op het verschuldigde vast recht. De eerste grief van Sneldruk kan derhalve niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. de geldigheid van de overeenkomst van 31 december 1990 en de verpanding van 15 mei 1991 Met de tweede en derde grief komt Sneldruk terecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat Landzaat op 31 december 1990 niet meer bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen 4.3 aangezien de arbeidsovereenkomst tussen Graphics en Landzaat op die datum reeds was beĂŤindigd. Bij gebrek aan belang kan in het midden blijven of de arbeidsovereenkomst tussen Graphics en Landzaat op 31 december 1990 nog van kracht was. Ook indien aangenomen moet worden dat de arbeidsovereenkomst op die datum reeds was beĂŤindigd, dan kan dit nog niet het oordeel rechtvaardigen dat Landzaat op 31 december 1990 vennootschapsrechtelijk niet meer bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen. In de overeenkomst d.d. 2 januari 1991 is niet opgenomen dat Landzaat zou terugtreden als bestuurder. De vennootschapsrechtelijke bevoegdheid tot ontslag van Landzaat als 4.3.1 bestuurder van Graphics berustte overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:244 BW in verbinding met artikel 2:242 BW bij de algemene vergadering van aandeelhouders van Graphics. Tot 27 juni 1991 was Landzaat enig aandeelhouder van Graphics, zodat alleen Landzaat bevoegd was zichzelf als bestuurder te ontslaan. Sneldruk heeft onweersproken gesteld dat van een dergelijk ontslag op 31 december 1990 geen sprake was. Mitsdien was Landzaat op 31 december 1990 in beginsel bevoegd Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring te vertegenwoordigen. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid van Landzaat tot het namens Graphics verpanden van de activa/bedrijfsmiddelen van Graphics d.d. 15 mei 1991. Ook op die datum was Landzaat 4.3.2 nog enig aandeelhouder en bestuurder van Graphics en niet is gesteld of gebleken dat zijn vennootschapsrechtelijke bevoegdheid Graphics te vertegenwoordigen enige beperking had ondergaan.

202

In hoger beroep heeft de curator zijn verweren van de eerste aanleg gehandhaafd, onder meer dat Landzaat bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding jegens F. heeft gehandeld 4.4 in strijd met de precontractuele goede trouw en de geest van de overeenkomst met F., alsmede dat deze overeenkomsten wegens bedrog vernietigbaar zijn, dan wel dat Landzaad onrechtmatig heeft gehandeld. Deze verweren van de curator worden verworpen. De stellingen van de curator komen erop neer dat Landzaat als directeur van Graphics jegens F. onrechtmatig/in strijd met de 4.4.1 precontractuele goede trouw heeft gehandeld dan wel jegens F. bedrog heeft gepleegd. De curator kan zich hierop echter niet jegens Sneldruk beroepen ter afwering van de vordering van Sneldruk op Graphics. Voorts heeft de curator gepersisteerd bij zijn verweer dat de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding als een schijnhandeling moeten worden beschouwd en uit dien hoofde niet rechtsgeldig zijn. Daartoe heeft de curator zich beroepen op de nauwe verwevenheid van 4.4.2 de bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding betrokken vennootschappen en gesteld dat minst genomen het vermoeden ontstaat dat Landzaat heeft getracht zichzelf te bevoordelen en de kopende partij te benadelen. Het is het hof niet duidelijk wat de curator in dit verband met een schijnhandeling bedoelt. Een schijnhandeling is immers volgens Van Dale een rechtshandeling die niet tot het 4.4.3 voorgewende, maar tot een verzwegen, veelal minder toelaatbaar doel moet strekken. Er zijn geen feiten gesteld die de conclusie kunnen wettigen dat hiervan sprake is. Bedoeld verweer van de curator wordt dan ook verworpen. De door de curator gestelde feiten kunnen mogelijk een beroep rechtvaardigen op het bepaalde in artikel 2:256 BW, te weten dat Landzaat uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en 4.4.4 verpanding te vertegenwoordigen. Partijen hebben hun stellingen echter niet hierop toegespitst. Niet is gesteld of gebleken dat de statuten van Graphics over dit onderwerp een bepaling bevatten. Het hof zal partijen, als eerste de curator, daarom in de gelegenheid stellen hierop bij akte in te gaan. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden. 4.5 (enz.) Hof (eindarrest d.d. 3 oktober 2002): 7. Het verdere verloop van de procedure De curator heeft een akte genomen en daarbij producties in het geding gebracht. De 7.1 tweede pagina van deze akte ontbreekt in het door Sneldruk overgelegde procesdossier, alsmede enkele relevante pagina's van de statuten van Graphics. 7.2

Sneldruk heeft een antwoordakte genomen. De antwoordakte ontbreekt in het door Sneldruk overgelegde procesdossier.

7.3 Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. 8. De verdere beoordeling De curator heeft gesteld dat het hof abusievelijk heeft overwogen dat Graphics op 24 juni 1992 in staat van faillissement is verklaard, in plaats van op 7 mei 1993. Het hof zal de in het tussenarrest vermelde faillissementsdatum aldus verbeterd lezen, echter met de 8.1 aantekening dat de curator niet eerder heeft aangegeven dat de door de rechtbank vermelde faillissementsdatum van 24 juni 1992, zoals vermeld in de eis tot verificatie en zoals deze kan worden afgeleid uit de daarbij overgelegde brieven van mr. Delahaije, onjuist zou zijn. Bij het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de door de curator gestelde feiten mogelijk een beroep rechtvaardigen op het bepaalde in artikel 2:256 BW, te weten dat 8.2 Landzaat uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Volgens de curator is zowel bij de hoofdelijkheidsverklaring als bij de verpanding sprake geweest van een tegenstrijdig belang, nu Landzaat ten tijde van de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding enig bestuurder en 100% aandeelhouder was 8.2.1 van zowel Graphics als (indirect) Sneldruk. Beide rechtshandelingen zijn volgens de curator ten nadele van Graphics en ten gunste van de door Landzaat gecontroleerde en bestuurde vennootschap Sneldruk.

203

Sneldruk heeft betwist dat er sprake is van een tegenstrijdig belang, maar zij heeft deze betwisting op geen enkele wijze onderbouwd. Zij heeft ook overigens geen feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat Graphics enig belang bij de rechtshandelingen had. Dit leidt tot het oordeel dat zowel bij de hoofdelijkheidsverklaring als bij de verpanding sprake is van een tegenstrijdig belang tussen Graphics en haar bestuurder Landzaat in de zin van artikel 2:256 BW, nu deze rechtshandelingen in het nadeel van Graphics waren en aangenomen moet worden dat Landzaat daarbij te zeer zijn persoonlijk belang als 100% (indirect) aandeelhouder van Sneldruk heeft laten overwegen. Als vaststaand moet immers worden aangenomen dat Landzaat ten tijde van de hoofdelijkheidsverklaring d.d. 31 december 1990 wist dat hij op 2 januari 1991 de aandelen in Graphics en die van Graphics in Reproservice zou verkopen, maar niet de aandelen van Graphics in Sneldruk. Zie ook het vermelde in punt 2 pleitaantekeningen curator eerste aanleg, dat Landzaat en Freriks het nog in 1990 met elkaar eens zijn geworden over de verkoop van de aandelen. Bij gebreke van aanwijzingen in een andere richting moet worden aangenomen dat Landzaat met de hoofdelijkheidsverklaring en de verpanding zekerheid beoogde te verkrijgen voor de betaling van de vorderingen van de in zijn eigendom verblijvende vennootschap Sneldruk op de aan F. te verkopen/verkochte vennootschap Reproservice ten laste van de te verkopen/verkochte vennootschap Graphics. Gelet op het feit dat Sneldruk bij beide rechtshandelingen is vertegenwoordigd door haar enig bestuurder Landzaat, moet het tegenstrijdig belang ten tijde van het 8.2.2 verrichten van de rechtshandelingen bij Sneldruk bekend zijn geweest, althans behoorde zij daarmee bekend te zijn. De curator heeft bij akte de ten tijde van de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding geldende tekst van de thans relevante artikelen van de statuten van Graphics overgelegd. Artikel 13 luidde, voorzover thans van belang: '1. De direktie is belast met het bestuur van de vennootschap. 2. De vennootschap wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door een direkteur (…)' Artikel 15 luidde, voorzover thans van belang: De vennootschap wordt ook wanneer zij een tegenstrijdig belang heeft met een '1. direkteur vertegenwoordigd, als in artikel 13 omschreven. 8.3 2. (…) Indien de vennootschap een rechtshandeling verricht met, of een rechtsgeding voert 3. tegen (…) de enige direkteur, wordt zij vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering van aandeelhouders aangewezen persoon.' Artikel 20 luidde, voorzover thans van belang: Ook zonder het houden van vergaderingen kunnen de aandeelhouders rechtsgeldige besluiten, behorende tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van '1. aandeelhouders nemen, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk en met algemene stemmen vóór het betrekkelijk voorstel zullen hebben uitgesproken. (…)' Volgens de curator doet zich in dit geval de situatie voor als bedoeld in artikel 15 lid 3 van de statuten, zodat de algemene vergadering van aandeelhouders een persoon had moeten aanwijzen om Graphics te vertegenwoordigen bij de hoofdelijkheidsverklaring 8.3.1 en verpanding. Nu schriftelijk bewijs ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat er geen aanwijzing is gegeven en aan Landzaat terzake de onderhavige rechtshandelingen geen vertegenwoordigingsbevoegdheid toekwam, aldus de curator. 8.3.2

Sneldruk stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een rechtshandeling met een directeur van Graphics, zodat artikel 15 lid 3 van de statuten niet van toepassing is.

Het verweer van Sneldruk wordt verworpen. In genoemd artikellid wordt in algemene bewoordingen gesproken over een rechtshandeling tussen Graphics en haar enige directeur. Daarbij is niet vermeld dat het moet gaan om een rechtshandeling met de directeur als natuurlijk persoon. De ratio van de wettelijke bepaling van art. 2:256 BW, en naar moet worden aangenomen daarmee ook van de onderhavige statutaire 8.3.3 bepaling, is het risico te vermijden dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en onderneming, mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen. Een dergelijk persoonlijk belang kan zich ook voordoen bij een indirect tegenstrijdig belang, waarmee in dit geval bedoeld wordt dat de bestuurder van Graphics tevens als wederpartij van Graphics optreedt, in

204

hoedanigheid van bestuurder â&#x20AC;&#x201D; en 100% direct of indirect aandeelhouder â&#x20AC;&#x201D; van Sneldruk (vgl. HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393). Gelet hierop komt het hof op grond van het hiervoor overwogene tot het oordeel dat zich in dit geval de situatie voordoet als bedoeld in artikel 15 lid 3 van de statuten. Niet is gesteld of gebleken dat Landzaat door de algemene vergadering van aandeelhouders van Graphics overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 van de statuten was aangewezen om Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen. Anders dan Sneldruk stelt, brengt het feit dat Landzaat ten tijde van beide rechtshandelingen enig aandeelhouder van Graphics was, niet mee dat Landzaat reeds uit dien hoofde bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen. Ook is niet 8.3.4 van belang dat Landzaat, indien hij door zichzelf als 100% aandeelhouder van Graphics als bijzondere vertegenwoordiger was aangewezen, de rechtshandelingen ook namens Graphics zou hebben verricht. Nu bedoeld besluit van de algemene vergadering ontbreekt, moet worden geoordeeld dat de curator zich terecht heeft beroepen op de onbevoegdheid van Landzaat om Graphics bij het verrichten van beide rechtshandelingen met Sneldruk te vertegenwoordigen. De slotsom is dat de vordering van Sneldruk om te worden toegelaten in het faillissement van Graphics als crediteur met preferentie, niet toewijsbaar is. Het vonnis van de 8.4 rechtbank zal, onder verbetering en aanvulling van de gronden, worden bekrachtigd. Hetgeen Sneldruk overigens heeft aangevoerd behoeft bij gebrek aan belang geen verdere behandeling. Sneldruk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep 8.5 worden veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: Middel I Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze arresten is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd.). Het gaat hier om rov. 4.4.4 in het tussenarrest in samenhang met rov. 4.5 en de uitspraak onder 5 aldaar, en vervolgens in samenhang met rov. 8 (de verdere beoordeling) en de 1.1 uitspraak onder 9 in het eindarrest. Gemeend wordt dat deze rechtsoverwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting. Ingevolge art. 48 Rv. oud (thans art. 25 Rv.) had cq heeft hier het Gerechtshof het recht cq de bevoegdheid de rechtsgronden aan te vullen. Dat betekent dat eiseres tot cassatie dit hof niet kan verwijten dat het hof in zijn rov. 4.4.4. overweegt en oordeelt dat de door de curator gestelde feiten mogelijk kunnen rechtvaardigen een beroep op het bepaalde in art. 2:256 BW, te weten dat Landzaat uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen. Wel valt het hof te verwijten dat het uitgaande van de juistheid van zijn vervolgens gegeven overweging 'Partijen hebben hun stellingen echter niet hierop toegespitst. Niet is gesteld of gebleken dat de statuten van Graphics over dit onderwerp een bepaling bevatten.' overweegt en oordeelt 'Het hof zal partijen, als eerste de curator, daarom in de gelegenheid stellen hierop bij akte in te gaan.' En: 'Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.' en aldus overwegende en oordelende zijn taak als (appel-)rechter heeft miskend. Immers, thans 1.2 eiseres tot cassatie is in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank gewezen tussen haar als eiseres tot verificatie en de curator als verweerder tot verificatie. In de conclusie van antwoord heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de hier betrokken overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn, nu Landzaat per 31 december 1990 niet meer bevoegd was om die overeenkomsten te sluiten; subsidiair heeft de curator betwist dat er een rechtsgeldige titel was. Op die (rechts-)grondslag is de procedure in eerste aanleg gevoerd, en op basis van het daaromtrent gewezen vonnis is de procedure in hoger beroep gevoerd. De curator heeft niet zelf, al dan niet door middel van een eigen (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, een aanvulling of uitbreiding van die (rechts-)grondslag voorgesteld of gevorderd. In zijn tussenarrest heeft het hof in verband met de tweede en derde grief geoordeeld (rov. 4.3.1) dat Landzaat op 31 december 1990 in beginsel bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring te vertegenwoordigen; voorts heeft het hof deze verweren van de curator verworpen dat Landzaat bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding jegens

205

F. heeft gehandeld in strijd met de precontractuele goede trouw en de geest van de overeenkomst met F., alsmede dat deze overeenkomsten wegens bedrog vernietigbaar zijn dan wel dat Landzaat onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 4.4/4.4.1). In verband met het verweer vanuit de curator dat de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding als een schijnhandeling moeten worden beschouwd en uit dien hoofde niet rechtsgeldig zijn (waartoe de curator zich heeft beroepen op de nauwe verwevenheid van de bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding betrokken vennootschappen en (heeft) gesteld dat minst genomen het vermoeden ontstaat dat Landzaat heeft getracht zichzelf te bevoordelen en de kopende partij te benadelen), komt het hof evenzeer tot een verwerping (rov. 4.4.2/4.4.3). Dientengevolge had het hof dienen te komen tot een gegrondverklaring van dat hoger beroep, in plaats van iedere (verdere) beslissing aan te houden na te hebben overwogen als is vervat in gemelde rov. 4.4.4. Een hoger beroep mag er immers naar aard en karakter niet toe strekken dat de appellerende partij wordt geconfronteerd met een stellingname die eerst uit het (tussen-)arrest zelve blijkt en (alsdan) betrekking heeft op een (rechts-)grondslag welke niet eerder in het debat betrokken is (geweest) â&#x20AC;&#x201D; ook of met name niet vanuit hier die curator middels een eigen, al dan niet voorwaardelijk incidenteel appel â&#x20AC;&#x201D; en waarop het debat niet is toegespitst. Thans eiseres tot casatie wordt ook en om die reden beroofd van een instantie. Echter minstens zo zwaarwegend is het navolgende. Wil art. 2:256 BW toepassing kunnen vinden, dan zal hier de curator zich uitdrukkelijk moeten beroepen op de nietigheid cq vernietigbaarheid van de onderwerpelijke overeenkomsten, en een daarop gebaseerde 1.3 rechtsvordering moeten instellen; de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat dit laatste in ieder geval niet is gebeurd (en dat enige termijn daaromtrent inmiddels is verstreken). Nu het hof in en met zijn rov. 4.4.1 de verweren van de curator kort gezegd handelen in strijd met de goede trouw, vernietigbaarheid wegens bedrog dan wel een te stellen onrechtmatig handelen (met zoveel woorden) heeft verworpen, en in en met zijn rov. 4.4.2. het verweer van die curator dat hier sprake zou zijn geweest van een schijnhandeling (waartoe die curator zich heeft beroepen op de nauwe verwevenheid van de bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding betrokken vennootschappen en gesteld dat minst genomen het vermoeden ontstaat dat Landzaat heeft getracht zichzelf te bevoordelen en de kopende partij te benadelen) heeft verworpen, stond het dit hof niet meer vrij (alsnog) iedere verdere beslissing aan te houden door partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het door dit hof opgeworpen aspect van mogelijke toepasbaarheid van art. 2:256 BW. Middel II Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze arresten is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd). Het gaat hier om rov. 4.4.4 in het tussenarrest in samenhang met rov. 4.5 en de uitspraak onder 5 aldaar, in samenhang met rov. 8 (8.1 t/m 8.5) in het eindarrest en de uitspraak onder 2.1 9 aldaar. Gemeend wordt dat die overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting. Herhaald wordt hetgeen is vervat in middel I. Daarvan uitgaande wordt vooreerst opgemerkt dat het hof de strekking van art. 2:256 BW heeft miskend nu dit artikel noopt tot een uitdrukkelijk beroep op nietigheid cq vernietigbaarheid en een daarop gebaseerde rechtsactie. Het gaat hier immers om een besluit van een orgaan van de rechtspersoon, zodat daarop de artt. 2:14 en/of 15 BW dan wel art. 2:247 (oud) BW van toepassing zijn. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat die of zodanige rechtsactie niet heeft plaatsgehad. Terzijde, doch reeds hier en in dit kader: in en met zijn overweging en oordeel dat de verweren van de curator worden verworpen daar waar deze zagen op handelen in strijd 2.2 met de precontractuele goede trouw en de geest van de overeenkomst met F. dan wel dat deze overeenkomsten wegens bedrog vernietigbaar zijn dan wel dat Landzaat onrechtmatig heeft gehandeld en/of dat hier sprake zou zijn geweest van een schijnhandeling wegens kortgezegd nauwe verwevenheid tussen de vennootschappen en het vermoeden van bevoordeling aan de zijde van Landzaat en benadeling aan de zijde van de kopende partij (respectievelijk rov. 4.4/4.4.1 en 4.4.2 tussenarrest) heeft het hof zelf aangegeven dat het de (mogelijke of kenbare) toetsing aan art. 2:8 BW negatief invult: er is hier door Landzaat niet gehandeld in strijd met hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd noch is aldus op basis van diezelfde norm door hem op rechtens onaanvaardbare wijze gehandeld. 2.3 Daarnaast en/of daarenboven heeft te gelden dat niet hier deze curator een beroep op

206

onbevoegdheid van Landzaak om Graphics bij het verrichten van beide rechtshandelingen met Sneldruk te vertegenwoordigen kan doen, nu toch de geschonden norm waarop de curator zich beroept niet in zijn (qq) belang is geschreven, doch in het belang van de aandeelhouders. Het gaat hier immers om een interne kwestie tussen de aandeelhouders onderling, bij welke kwestie die curator noch middellijk noch onmiddellijk was of is betrokken, terwijl zijdens Graphics (lees: de aandeelhouders) niet een (tijdig) beroep op de nietigheid cq vernietigbaarheid van het (bestuurs-)besluit is gedaan in een situatie dat minst genomen de bekendheid met en/of de tijdigheid van de informatie daaromtrent moet worden voorondersteld gelet op dit samenvallen van bestuurderschap en aandeelhouderschap. Middel III Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd). Het gaat hier om de rov.n 8.2.1 en 8.2.2 alsmede 8.3.3 en 8.3.4 in het eindarrest, in samenhang met de rov.n 8.4 en 8.5 aldaar en de uitspraak onder 9. Gemeend wordt dat die 3.1 overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting. Het hof heeft niet onderkend en heeft aldus miskend dat zijdens Sneldruk is gesteld (antwoordakte in hoger beroep) dat de verpanding Graphics uitstel van betaling opleverde van haar schuld aan Sneldruk en L&VH Advertising, om daarmee voor Graphics indertijd noodzakelijke liquiditeitsruimte te creëren. Het hof kan dan ook niet stellen — gelijk het doet in rov. 8.2.1 dat Sneldruk deze betwisting op geen enkele wijze heeft onderbouwd, (en) Zij heeft ook overigens geen feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat Graphics enig belang bij de rechtshandelingen had, immers Sneldruk heeft die bestaande schuldverhouding gesteld, en de daarmee verband houdende verpanding tot zekerheid. 's Hofs daarop volgende overwegingen en oordelen vervat in rov. 8.2.1, blz. 2 arrest, rgls. 13 t/m 29 aldaar/blz. 3 arrest bovenaan zijn derhalve niet-concludent, nu toch het hof niet heeft onderkend dat Landzaat zowel directeur/100% aandeelhouder van Graphics was als directeur/indirect 100% aandeelhouder van Sneldruk, zodat niet alleen sprake is van 2 bestuursbesluiten maar ook van 2 aandeelhoudersbesluiten, en dat in een situatie van wederkerige overeenkomsten met daaruit voortvloeiende over en weer — zelfstandige verplichtingen (die vanuit Sneldruk tot (voor-)financiering van Graphics-schulden, en die vanuit Graphics tot hoofdelijkheidserkenning 3.2 en verpanding tot zekerheid voor de (terug-)betaling). De rechtshandelingen waren dan ook juist ten voordele van Graphics, nu zij haar schulden kon voldoen met geleende cq haar ter beschikking gestelde gelden, die zij niet aanstonds behoefde terug te betalen, terwijl een of enig persoonlijk belang van Landzaat hierin of hierbij niet is betrokken gelet op zijn positie cq aandeelhouderschap binnen beide bedrijven. Waar het hof eerder in zijn tussenarrest het verweer van de curator heeft verworpen daar waar deze zich erop beriep kortgezegd dat hier sprake zou zijn geweest van een schijnhandeling vanwege de nauwe verwevenheid tussen de vennootschappen en het vermoeden dat Landzaat heeft getracht zichzelf te bevoordelen en de kopende partij te benadelen, kon het hof niet meer oordelen — gelijk het doet in rov. 8.2.1 — dat het aldaar hoger door het hof overwogene leidt tot het oordeel dat zowel bij de hoofdelijkheidsverklaring als bij de verpanding sprake is van een tegenstrijdig belang tussen Graphics en haar bestuurder Landzaat in de zin van art. 2:256 BW, nu deze rechtshandelingen in het nadeel van Graphics waren en aangenomen moet worden dat Landzaat daarbij te zeer zijn persoonlijk belang als 100% (indirect) aandeelhouder van Sneldruk heeft laten overwegen, nu toch Landzaat bestuurder en (indirect) aandeelhouder was van de betrokken vennootschappen en sprake is van wederkerige overeenkomsten. De doorwerking daarvan regardeert rov. 8.2.2, nu toch het hof aldaar geen rekening houdt met deze omstandigheden dat het hier een wederkerige overeenkomst heeft betroffen tussen de vennootschappen zelf, met aldaar samenvallend bestuur en aandeelhouderschap over en weer, terwijl niet blijkt van door of jegens Landzaat in privé aangegane overeenkomsten. Alsook hier 3.3 herhaling verdient dat het hof bij zijn tussenarrest de verweren van de curator heeft verworpen omtrent kortgezegd handelen in strijd met de goede trouw, onrechtmatig handelen dan wel een schijnhandeling, zodat de situatie van bekendheid met het tegenstrijdig belang geen relevantie meer heeft. Daarenboven zijn ' shofs overwegingen en oordelen ook hierom rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, nu art. 2:256 BW ziet op een tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en 3.4 haar bestuurder, en (aldus) een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid geacht wordt in te houden welke kan of dient te worden geheeld. Ingeval van een tweetal

207

vennootschappen met een bestuurder/100% aandeelhouder, (steeds) verenigd in een en dezelfde persoon, en gegeven de beoogde cq tot stand gekomen wederkerige overeenkomst(en) kan de hier bedoelde tegenstrijdig belang-situatie ex art. 256 BW zich al niet meer voordoen, nu toch de belangen van de vennootschap en haar bestuurder/100% aandeelhouder aan deze ene zijde volstrekt parallel lopen, en die aan de zijde van de andere vennootschap en haar bestuurder/100% aandeelhouder evenzeer (en in ieder geval is hier gebleken cq komen vast te staan dat de aandeelhouder geen vernietiging van het/de bestuursbesluit(-en) heeft gevorderd). Alsook in die of zodanige situatie naar aard en karakter deze samenvallende taken en/of bevoegdheden van of binnen een bestuurder/100% aandeelhouder met zich meebrengt of daartoe noopt dat dus ook die 100% aandeelhouder voor zoveel nodig zijnerzijds door in te stemmen dan wel (mondeling of schriftelijk) uitdrukkelijk accoord te gaan met de onderhavige overeenkomst (aldus) bekrachtigt of heelt het daartoe strekkende bestuursbesluit tot het aangaan van die overeenkomst: is of wordt al niet de vennootschap gebonden door het daartoe strekkende bestuursbesluit zelf, dan toch wordt zij (de vennootschap) in ieder geval gebonden door het daartoe bekrachtigende besluit van de 100% aandeelhouders. Terwijl voorts en/of daarnaast heeft te gelden dat het bestuur er van uit mocht gaan dat de opdracht tot aanvaarding van de aansprakelijkheid en die verpanding afkomstig was van de enig aandeelhouder, zodat de vraag naar een eventueel tegenstrijdig belang niet relevant is, 3.5 respectievelijk die situatie zich aldus juist niet meer kan voordoen, nu toch de bestuurder slechts handelde en kon handelen ter uitvoering van een eerder genomen besluit van de werkelijk belanghebbende, namelijk die enig aandeelhouder, (al)hetgeen het hof niet heeft onderkend en aldus heeft miskend. De doorwerking daarvan regardeert voorts of ook hetgeen het hof in de rov.n 8.3.3/8.3.4/8.3.5 overweegt en oordeelt, welke overwegingen hierbij voor zoveel nodig ook nog eens zelfstandig worden aangevallen. Het hof heeft niet onderkend en derhalve miskend dat de art. 2:256 BW bedoelde situatie ziet op een (gesteld of te stellen) tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en haar bestuurder; gelijk hierboven gesteld doet die situatie zich niet voor, gelet op de parallellie van belangen van die vennootschap en bestuurder aan de ene en aan de andere zijde en het (aldus) ontbreken van een conflicterende rechtshandeling. Sub 2 in de antwoordakte zijdens thans eiseres tot cassatie kan dan ook slechts in die richting worden 3.6 verstaan cq begrepen. Terwijl ook in geval van een wel aanwezig te achten tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 15 lid 3 der betrokken statuten, alsdan, in die situatie, heeft te gelden dat hier Landzaat zichzelf op en via de algemene vergadering van aandeelhouders heeft aangewezen tot die hier bedoelde vertegenwoordiger en krachtens die hoedanigheid kon en mocht komen tot het aangaan van die (wederkerige) overeenkomsten, zo hij al niet als enig aandeelhouder in en met het aangaan van die (wederkerige) overeenkomsten de bestuursbesluiten vooraf had geentameerd cq had ingericht en/of had toegelaten en/of bevorderd, respectievelijk voor zoveel nodig achteraf nog eens had bekrachtigd. Het hof overweegt en oordeelt dan ook ten onrechte 'Niet is gesteld of gebleken dat Landzaat door de algemene vergadering van aandeelhouders van Graphics overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 van de statuten was aangewezen om Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen.', nu toch sub 5 in de antwoordakte bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat Landzaat door hier zichzelf aan te wijzen aldus en bepaaldelijk vanuit die a.v.a. die aanwijzing heeft gepleegd. Het hof overweegt en oordeelt dan ook ten onrechte 'Nu bedoeld besluit van de algemene vergadering ontbreekt, moet worden geoordeeld dat de curator zich terecht heeft beroepen op de onbevoegdheid van Landzaat om Graphics bij het verrichten van beide rechtshandelingen met Sneldruk te vertegenwoordigen.', gelet op die gepleegde aanwijzing. Terwijl of waarbij het vereiste van het daartoe strekkende schriftelijke stuk een interne aangelegenheid van of binnen de vennootschap zelve betreft, op welker niet3.7 inachtneming zich slechts deze vennootschap zelve of de daartoe betrokken personen zich kunnen beroepen, en dat nog eens slechts in en door middel van een expliciete actie tot vernietiging, gelet op hier art. 2:247 BW lid 1, derde volzin aldaar (en het daarmee vergelijkbare art. 2:137 BW), of te wel een rechtsgang waarop art. 2:15 BW van toepassing is, met daarin onder meer de verjaringstermijn; aan de stukken van het geding valt te ontlenen dat de curator na en naar aanleiding van de faillietverklaring noch binnen een jaar nadien is gekomen tot een procedure tot vernietiging als bedoeld in deze artt. 2:247 lid 1 jo. art. 2:15 BW, terwijl de inhoud van zijn (qq) conclusie van antwoord in de renvooi-procedure niet die of zodanige verweren dan wel (tegen-)vorderingen behelst (zoal toelaatbaar dan wel mogelijk of toegestaan). In ieder geval is dat een zodanige interne kwestie dat niet hier die curator zich nog op die (gestelde doch betwiste) onbevoegdheid van Landzaat kan beroepen; het hof

208

overweegt en oordeelt dan ook ten onrechte anders. De doorwerking hiervan regardeert rov. 8.4; 's hofs overweging en oordeel kunnen niet in stand blijven. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Duplicado — heeft van F Graphics BV, hierna: F, te vorderen een bedrag van ƒ 77 025 in hoofdsom, vermeerderd met ƒ 7702,50 aan buitengerechtelijke incassokosten en vertragingsrente tot een bedrag van ƒ 12 062,95 tot de dag der faillietverklaring (tot 24 juni 1992) met aanspraak op preferentie. Duplicado heeft ter terechtzitting van de rechtbank te Breda van 18 augustus 1998 een vordering tot voeging van drie ten processe bedoelde renvooiprocedures, waaronder de onderhavige, alsmede een eis tot verificatie ingediend en gevorderd dat zij op grond van het hoofdelijk schuldenaarschap van F. en op grond van de pandakte tot een bedrag van ƒ 96 790,45 wordt toegelaten als crediteur met preferentie als separatist en voorzover de opbrengst van de verpande zaken dat niet toelaat als concurrente crediteur met veroordeling van verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — in diens hoedanigheid in de proceskosten. De curator heeft zich met betrekking tot de vordering tot voeging van de drie renvooiprocedures gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en de verificatievordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 juni 1999 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Duplicado hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij tussenarrest van 28 maart 2002 heeft het hof de vordering tot voeging afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van de curator. Bij eindarrest van 3 oktober 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank waarvan beroep bekrachtigd. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft Duplicado beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Duplicado heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Landzaat was in 1990 directeur/enig aandeelhouder van Graphic Relation BV, later genaamd F. Graphics BV (hierna: Graphics). Graphics was toen 100% aandeelhouder i. van drie besloten vennootschappen: Sneldruk (later: Duplicado genaamd), Printing en For Example (later F. Reproservice genaamd, hierna: Reproservice). Landzaat was tevens vennoot van v.o.f. Landzaat en Van Hoof Advertising (verder: de v.o.f.). In december 1990 heeft Landzaat onderhandelingen gevoerd met T.J. F (Beheer) BV (verder: F) over de overdracht van zijn aandelen in Graphics. Tussen partijen is een schriftelijke overeenkomst van 2 januari 1991 tot stand gekomen waarbij Landzaat zijn aandelen in Graphics heeft verkocht aan F. De aandelen van Graphics in Sneldruk en ii. Printing waren hiervan uitgezonderd. De prijs werd vastgesteld op ƒ 650 000, met de mogelijkheid van een correctie naar aanleiding van de jaarstukken, te betalen in drie 3.1 termijnen. De arbeidsovereenkomst met Landzaat werd geacht te zijn ontbonden per 31 december 1990. Op 26 juni 1991 is Landzaat uitgeschreven als statutair directeur van Graphics en op 27 juni 1991 heeft hij de aandelen overgedragen aan F. Bij akte van 31 december 1990, geregistreerd op 7 maart 1991, heeft Graphics zich als hoofdelijk medeschuldenaar gesteld voor de voldoening van alle vorderingen die de iii. v.o.f., Sneldruk en Landzaat hadden of in de toekomst zouden verkrijgen op Reproservice. Landzaat heeft deze overeenkomst ondertekend namens alle betrokken partijen. F. was op 2 januari 1991 niet van deze overeenkomst op de hoogte. Bij op dezelfde datum geregistreerde akte van 15 mei 1991 heeft Graphics, vertegenwoordigd door Landzaat, alle in haar bezit zijnde activa/bedrijfsmiddelen in iv. pand gegeven aan Sneldruk en de v.o.f., die eveneens werden vertegenwoordigd door Landzaat, als zekerheid voor openstaande vorderingen van dezen op Graphics.

209

Graphics is op 24 juni 1992 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Goedkoop tot curator. F. is op 28 juni 1994 in staat van faillissement verklaard.

vi.

Ook Reproservice is failliet verklaard. Haar curator, mr. Klaassen, heeft de vordering van Sneldruk ten bedrage van Ć&#x2019; 96 790,45 in dit faillissement erkend.

Sneldruk heeft voor dit bedrag ook een vordering ingediend in het faillissement van vii. Graphics waarbij zij aanspraak maakte op een preferente positie, een en ander met een beroep op de inhoud van de hiervoor in (iii) en (iv) vermelde akten. De curator in het faillissement van Graphics heeft de hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde vordering van Sneldruk betwist. De rechter-commissaris heeft vervolgens de zaak naar de zitting van de rechtbank verwezen. De rechtbank heeft het verweer van de curator dat Landzaat niet bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen aanvaard en de eis van Sneldruk tot verificatie van haar vordering afgewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest de tegen dit oordeel aangevoerde grieven gegrond geacht en vervolgens ook de overige verweren van de curator verworpen, waarna het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld in te gaan op de door het hof aan de orde gestelde vraag of de door de curator aangevoerde feiten een beroep op het bepaalde in art. 2:256 BW, te weten dat Landzaat uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen, kunnen rechtvaardigen. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat zowel bij de hoofdelijkheidsverklaring als bij de verpanding sprake is van een tegenstrijdig belang tussen Graphics en haar bestuurder Landzaat (rov. 8.2.1). Vervolgens heeft het hof overwogen dat Landzaat ten tijde van het 3.2 aangaan van de desbetreffende overeenkomsten op grond van art. 15 lid 3 van de statuten van Graphics niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen (rov. 8.3.3). Het hof heeft vastgesteld dat Landzaat niet door de algemene vergadering van aandeelhouders van Graphics overeenkomstig het bepaalde in art. 20 van de statuten was aangewezen om Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen. Anders dan Sneldruk heeft gesteld, bracht het feit dat Landzaat ten tijde van beide rechtshandelingen enig aandeelhouder was van Graphics, naar het oordeel van het hof niet mee dat hij uit dien hoofde bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen. Ook achtte het hof niet van belang dat Landzaat, indien hij door zichzelf als 100% aandeelhouder van Graphics als bijzonder vertegenwoordiger was aangewezen, de rechtshandelingen ook namens Graphics zou hebben verricht. Nu bedoeld besluit van de algemene vergadering ontbreekt, moet, aldus het hof, worden geoordeeld dat de curator zich terecht heeft beroepen op de onbevoegdheid van Landzaat om Graphics bij het verrichten van beide rechtshandelingen met Sneldruk te vertegenwoordigen (rov. 8.3.4). Middel I verwijt het hof dat het zijn taak als appelrechter heeft miskend door partijen in de gelegenheid te stellen in te gaan op de vraag of art. 2:256 BW van toepassing is, nu, 3.3.1 kort gezegd, de curator zich daarop niet had beroepen en het hof had moeten volstaan met het gegrond verklaren van het hoger beroep. Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof op grond van art. 48 (oud), thans art. 25 3.3.2 Rv, bevoegd was de rechtsgronden (ambtshalve) aan te vullen en bestrijdt daarom â&#x20AC;&#x201D; terecht â&#x20AC;&#x201D; niet dat het hof de hiervoor genoemde vraag aan de orde mocht stellen. Voor zover aan het middel ten grondslag ligt dat het hof met zijn vraag buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, ziet het eraan voorbij dat deze vraag betrekking had 3.3.3 op het geschilpunt dat partijen verdeeld hield, en dat het hof slechts een andere kwalificatie heeft gegeven aan de daarbij door de curator aangevoerde feiten. Het hof heeft partijen niet voor een ontoelaatbare verrassing gesteld met zijn beslissing. 3.3.4 Het hof heeft partijen immers in de gelegenheid gesteld zich over de door het hof gestelde vraag uit te laten voordat het een beslissing heeft genomen. De omstandigheid dat deze vraag in eerste aanleg niet in het processuele debat was betrokken, stond niet eraan in de weg dat het hof de bedoelde vraag aan partijen 3.3.5 voorlegde, en hen in de gelegenheid stelde hierop bij akte in te gaan. Geen rechtsregel brengt immers mee dat in hoger beroep alleen mag worden geoordeeld over hetgeen ook al in eerste aanleg is behandeld en beslist. Anders dan onderdeel 1.3 van het middel betoogt, was het voor de toepassing van art. 3.3.6 2:256 BW niet nodig dat de curator zich uitdrukkelijk op deze bepaling had beroepen en een daarop gebaseerde vordering had ingesteld. 3.3.7 Op het vorenstaande stuiten alle klachten van het middel af.

210

3.4.1

Voor zover middel II in onderdeel 2.1.voortbouwt op middel I moet het delen in het lot daarvan.

Ook overigens kan dit middel niet tot cassatie leiden. Anders dan het middel veronderstelt, gaat het in deze procedure niet om de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar was, doch om de gebondenheid van Graphics aan bepaalde overeenkomsten in verband met de bevoegdheid van Landzaat haar te vertegenwoordigen. De curator heeft zich erop 3.4.2 beroepen dat deze gebondenheid niet bestond en het hof heeft dit beroep, met aanvulling van de rechtsgronden, juist geacht. Art. 2:256 strekt ter bescherming van de belangen van de vennootschap en is niet, zoals Landzaat betoogt, alleen in het belang van de aandeelhouders geschreven. In geval van faillissement komt een beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid derhalve toe aan de curator. 3.5.1

Middel III keert zich met een reeks van klachten tegen het eindarrest van het hof. Deze klachten falen echter op grond van het navolgende.

Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat de strekking van art. 2:256— en van het daarop gebaseerde art. 15 lid 3 van de statuten van Graphics — is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Art. 2:256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan voorts ook sprake zijn wanneer, zoals in dit geval, de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de 3.5.2 overeenkomst partij is. Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan, wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd. In dat geval lopen de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, van welke bekrachtiging ook overigens in dit geding niet is gebleken. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is. Voor zover het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting dan hiervoor is vermeld, faalt het daarom. Ook de overige klachten van het middel kunnen geen doel treffen. 3.5.3 Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Duplicado in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 276,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Timmerman 1. Feiten en omstandigheden Voorzover in cassatie nog van belang kan over feiten en omstandigheden het volgende als vaststaand worden aangenomen: [Betrokkene 1] is statutair directeur/enig aandeelhouder van Graphic Relation BV (hierna: Graphics). Deze BV is enig aandeelhoudster van Graphic Relation Sneldruk BV (hierna: 1.1 Sneldruk, uiteindelijk genaamd: Duplicado), Graphic Relation Printing BV (hierna: Printing), en For Example BV later genaamd Freriks Reproservice BV (hierna: Reproservice). [Betrokkene 1] is tevens vennoot in de VOF [A]. In december 1990 heeft [betrokkene 1] met T.J. Freriks Beheer BV (hierna: Freriks) onderhandelingen gevoerd omtrent een voorgenomen overdracht van de aandelen in 1.2 Graphic. Van deze overdracht werden de aandelen in de dochtervennootschappen Sneldruk en Printing uitgezonderd. Bij 'principe-overeenkomst' van 2 januari 1991 heeft [betrokkene 1] aan Freriks verkocht zijn aandelen in Graphics (later genaamd Freriks Graphics BV,

211

hierna: Graphics) en daarmee tevens de aandelen van de dochter Reproservice. De overnameprijs werd bepaald op ƒ 650 000 met een eventuele correctie op basis van nog op te stellen en te controleren jaarstukken 1990, te voldoen in drie termijnen, te weten ƒ 150 000 voor 1 januari 1991, ƒ 150 000 voor 15 januari 1991, de rest zodra de jaarcijfers over 1990 van de onderneming gereed en gecontroleerd zouden zijn. Voorts werd bepaald dat de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] als statutair directeur van Graphics met deze vennootschap werd geacht te zijn ontbonden per 31 december 1990, terwijl werd overeengekomen dat [betrokkene 1] nog gedurende 1 tot 2 maand zijn diensten ter beschikking zou stellen. Ook werd in de principe-overeenkomst bedongen dat de per 31 december 1989 aanwezige pensioenvoorziening voor de directie in Graphics niet zal worden overgenomen en voor 31 decmber 1990 aan derden diende te worden overgedragen. De aandelenoverdracht zou zo spoedig mogelijk plaatshebben. Voorafgaande aan de overeenkomst heeft [betrokkene 1] bij akte, gedateerd 31 december 1990, Graphics als hoofdelijk medeschuldenaar gesteld voor de voldoening van alle vorderingen die VOF [A], Sneldruk en [betrokkene 1] als privépersoon hebben of in de 1.3 toekomst zullen krijgen op Reproservice. Deze akte werd geregistreerd op 7 maart 1991 [2]. Freriks was ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst niet op de hoogte van deze akte.[3] Na betaling door Freriks van de eerste termijn van de overnameprijs aan [betrokkene 1], zijn [betrokkene 1] en Freriks in geschil geraakt over de wijze waarop de overname diende 1.4 te worden afgewikkeld. Bij dagvaarding van 25 februari 1991 heeft [betrokkene 1] Freriks terzake van dit geschil voor de rechtbank Rotterdam gedaagd. Op 15 mei 1991 — de aandelen zijn dan nog niet overgedragen en [betrokkene 1] fungeert nog als statutair en feitelijk bestuurder — heeft Graphics vertegenwoordigd door [betrokkene 1] bij akte geregistreerd op dezelfde datum, alle in haar bezit zijnde activa 1.5 (bedrijfsmiddelen) in pand gegeven aan Sneldruk en de VOF, die beide eveneens door [betrokkene 1] werden vertegenwoordigd. Deze verpanding diende tot zekerheid voor alle openstaande vorderingen van Sneldruk en de VOF op Graphics. Graphics is op 7 mei 1993 failliet verklaard met benoeming van mr Goedkoop tot curator; Freriks is op 28 juni 1994 failliet verklaard. De curator van Freriks heeft de procedure in 1.6 Rotterdam overgenomen; daarin werd bij vonnis van 10 oktober 1996 bepaald dat [betrokkene 1] in het faillissement van Freriks wordt toegelaten als concurrent crediteur voor een bedrag van ƒ 314 776,05 te vermeerderen met rente. 2. Procesverloop Ook Reproservice is in staat van faillissement verklaard. Haar curator, mr Klaassen, heeft de vordering van Sneldruk groot ƒ 96 790,45 op Reproservice in het faillissement van Reproservice erkend.[4] Mr Goedkoop, curator van Graphics, heeft de vordering van Sneldruk (en van de VOF) betwist. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering d.d. 9 juli 1998 blijkt dat de vordering van Sneldruk op Graphics uit de hoofdelijkheidsverklaring en de preferentie uit hoofde van de pandovereenkomst niet door de curator worden geaccepteerd. Het geschil werd verwezen naar de rolzitting van de rechtbank Breda op 4 2.1 augustus 1998. Bij conclusie van eis heeft Sneldruk gevraagd om voeging van de drie renvooiprocedures waaronder de onderhavige. Bij conclusie van antwoord heeft de curator van Graphics zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank hieromtrent. Evenwel heeft Sneldruk de voeging niet op de bij de wet voorgeschreven wijze bij conclusie voor alle weren gedaan, is ter rolle ook geen incident geopend en zijn de drie procedures vervolgens door partijen uitgeconcludeerd. De rechtbank stelt vast dat voeging niet meer mogelijk is en dat partijen daarbij geen belang meer hebben nu de drie procedures in staat van wijzen zijn en gelijktijdig vonnis wordt gewezen. Het verdere verloop van de procedure concentreert zich op de eis van Sneldruk tot toelating als crediteur in het faillissement van Graphics, met een beroep op de hiervoor genoemde akte van hoofdelijkheidsverklaring d.d. 31 december 1990. De inhoud van de beweerdelijke 2.2 hoofdelijkheidsverplichting staat naar zeggen van Sneldruk vast door de erkenning zijdens de curator van Reproservice van de schuld van Reproservice aan Sneldruk. Eiseres beroept zich verder op de verpandingsakte van 15 mei 1991. De curator van Graphics voert als primair verweer dat [betrokkene 1] op 31 december 1990 niet meer bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen, hetgeen door Sneldruk wordt 2.3 betwist. Sneldruk voert aan dat de bedoeling van [betrokkene 1] en Freriks bij de overname-overeenkomst is geweest dat [betrokkene 1] de bestuursmacht gelijktijdig met

212

de aandelenoverdracht zou overgeven. De aandelenoverdracht zou eerst plaatshebben zodra de tegenprestatie door Freriks zou zijn voldaan, althans zodra Freriks voor de voldoening zekerheid zou hebben gesteld. Met betrekking tot de door [betrokkene 1] verrichte rechtshandeling inzake de hoofdelijkheid stelt [betrokkene 1] dat het destijds de bedoeling van partijen was geweest [betrokkene 1] per 31 december 1990 te 24.00 uur enkel en alleen niet meer in loondienst van Graphics te laten zijn. Sneldruk stelt dat tussen partijen was besproken dat de aandelen van Grapics na betaling zouden worden overgedragen aan Freriks. De rechtbank begrijpt de stellingen van Sneldruk aldus dat weliswaar de arbeidsverhouding tussen [betrokkene 1] en Grapics per 31 december 1990 zou eindigen, maar dat diens hoedanigheid van statutair directeur en derhalve diens bevoegdheid ook na die datum zou blijven bestaan. De rechtbank overweegt met betrekking tot de bevoegdheidsvraag van directeur [betrokkene 1] dat allereerst van belang is hetgeen tussen partijen bij de principeovereenkomst uitdrukkelijk is overeengekomen. In artikel 9 daarvan is onder meer opgenomen: 'Partij 1 [betrokkene 1] zet alle huidige arbeidsovereenkomsten voort, met uitzondering van die van de directeur van Graphic Relations BV [betrokkene 1], welke arbeidsovereenkomst wordt geacht ontbonden te zijn per 31–12–1990. [Betrokkene 1] zal gedurende 1 a 2 maanden na de overname nog zijn diensten ter beschikking stellen. Duur en vergoeding zullen in onderling overleg worden vastgesteld. [5] In artikel 10 van de principe-overeenkomst is bepaald: 'De per 31 december 1989 aanwezige pensioenvoorziening voor de directie in Graphic Relations BV zal niet worden overgenomen en dient voor 31 december 1990 aan derden te worden overgedragen.[6] Anders dan Sneldruk betoogt, brengt een taalkundige uitleg van de hiervoor als eerste geciteerde passage met zich dat de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Graphics geacht werd te zijn ontbonden met ingang van 31 december 1990, derhalve vanaf 31 december 1990 te 00.00 uur. 2.4 De rechtbank onderbouwt die uitleg verder met de overweging dat de hiervoor geciteerde bepaling van artikel 10 bedingt dat de pensioenvoorziening ten gunste van directeur [betrokkene 1] voor 31 december 1990 bij derden moest worden ondergebracht. Daarin leest de rechtbank het vermoeden dat partijen voor ogen stond dat een dergelijke overdracht van pensioenrechten vanaf 31 december 1990 door [betrokkene 1] zelfstandig (wellicht) niet geëffectueerd kon worden en zijn rechten daarom voor die datum veiliggesteld dienden te worden. Daar komt volgens de rechtbank bij dat vaststaat dat de onderneming van Graphics vanaf 1 januari 1991 voor rekening en risico van Freriks gedreven werd. Daaruit concludeert de rechtbank dat [betrokkene 1], zo hij al formeel nog als statutair directeur had te gelden op 31 december 1990, niet de bevoegdheid had om dermate vergaande verplichtingen ten laste van Graphics aan te gaan op 31 december 1990 als die welke voortvloeien uit de hoofdelijke verbondenheid van Graphics voor vorderingen op Reproservice van in totaal (ƒ 96.790,45 + ƒ 108 756 + ƒ 75 000 =) ƒ 280 546,45. De rechtbank concludeert dat waar [betrokkene 1] onbevoegd Graphics heeft verbonden, de vordering tot erkenning als crediteur in het faillissement dient te worden afgewezen. Derhalve behoeft het debat omtrent het pandrecht, gelet op het accessoire karakter van het pandrecht, geen bespreking meer.[7] Sneldruk heeft in hoger beroep één algemene grief tegen het rechtbankvonnis in zijn geheel en vijf als zodanig aangeduide grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging en veroordeling van de curator om Sneldruk alsnog toe te laten in het faillissement van Graphics als crediteur voor een bedrag van ƒ 96 790,45 met preferentie als separatist uit hoofde van het pandrecht op de activa van Graphics (zie hierboven onder 1.3 en 1.5). De 2.5 curator heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk bepleit waarbij Sneldruk nog producties in geding heeft gebracht en partijen hebben elk een akte houdende uitlating pleitnota genomen. Omdat de eerste grief is gericht tegen de beslissing omtrent de voeging en hiertegen in cassatie niet wordt opgekomen, kan deze hier buiten beschouwing blijven. Met de tweede en derde grief komt Sneldruk op tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] op 31 december 1990 niet meer bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen aangezien de arbeidsovereenkomst tussen Graphics en [betrokkene 1] 2.6 op die datum reeds was beëindigd. Bij gebrek aan belang kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of die arbeidsovereenkomst op genoemde datum nog van kracht was, aangezien het einde van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer meebrengt dat

213

directeur [betrokkene 1] per 31 december 1990 vennootschapsrechtelijk niet meer bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen. Het hof overweegt verder dat de vennootschapsrechtelijke bevoegdheid tot ontslag van [betrokkene 1] overeenkomstig artt. 2:244 jo. 242 BW bij de aandeelhoudersvergadering van Graphics berustte. Tot 27 juni 1991 was [betrokkene 1] enig aandeelhouder van Graphics zodat alleen hij bevoegd was zichzelf te ontslaan. Onweersproken heeft Sneldruk gesteld dat van een dergelijk ontslag geen sprake is geweest. [Betrokkene 1] was daarom bevoegd op 31 december 1990 Graphics te vertegenwoordigen bij de hoofdelijkheidsverklaring. Deze redenering volgt het hof ook ten aanzien van de verpanding van de bedrijfsactiva van Graphics aan Sneldruk, die door [betrokkene 1] op 15 mei 1991 namens Graphics werd 2.7 verricht aangezien [betrokkene 1] op die datum nog steeds enig aandeelhouder en bestuurder van Graphics was en niet is gesteld of gebleken dat deze vertegenwoordigingsbevoegdheid enige beperking had ondergaan.[8] De verweren van de curator dat [betrokkene 1] hiermee jegens Freriks in strijd met de precontractuele goede trouw handelde danwel bedrog pleegde, worden ook in appĂ¨l 2.8 verworpen met de motivering dat de curator zich hierop niet kan beroepen ter afwering van de vordering van Sneldruk op Graphics. De curator bleef in hoger beroep bij zijn verweer dat hoofdelijkheidsverklaring en verpanding vanwege de nauwe verwevenheid van de betrokken vennootschappen (namelijk Graphics en Sneldruk waren beide eigendom van [betrokkene 1]) en vanwege het vermoeden van bevoordeling van [betrokkene 1] en benadeling van de koper als een 2.9 schijnhandeling moeten worden beschouwd en daarom niet rechtsgeldig zijn. Het is het hof niet duidelijk wat de curator met een schijnhandeling bedoelt; volgens Van Dale is er sprake van een schijnhandeling, als een rechtshandeling niet tot het voorgewende maar tot een verzwegen, veelal minder toelaatbaar doel moet strekken. Nu geen feiten zijn gesteld die zodanige conclusie wettigen, wordt dit verweer dan ook verworpen.[9] Het hof overweegt tenslotte dat de door de curator gestelde feiten mogelijk een beroep rechtvaardigen op artikel 2:256 BW, te weten dat [betrokkene 1] uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen. Nu partijen hierop hun 2.10 stellingen niet hebben toegespitst en niet is gesteld of gebleken dat de statuten van Graphics over dit onderwerp een bepaling bevatten, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich hierover bij akte uit te laten. Bij tussenarrest wijst het hof het voegingsverzoek af en houdt verdere beslissing aan tot na het nemen van aktes. De curator heeft een akte genomen en twee producties overgelegd; Sneldruk heeft een antwoordakte genomen waarna partijen uitspraak hebben gevraagd. Volgens de curator is sprake van tegenstrijdig belang omdat [betrokkene 1] ten tijde van de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding van zowel Graphics als (indirect) Sneldruk enig 2.11 bestuurder en enig aandeelhouder was. Beide rechtshandelingen zijn volgens de curator ten nadele van Graphics en ten voordele van Sneldruk. Sneldruk heeft tegenstrijdigheid in belangen â&#x20AC;&#x201D; naar het hof vaststelt â&#x20AC;&#x201D; ongemotiveerd betwist. Noch heeft Sneldruk feiten gesteld die kunnen rechtvaardigen dat Graphics enig belang bij de rechtshandelingen had. Het hof concludeert daarom dat zowel bij de hoofdelijkheidsverklaring als bij de verpanding sprake is van tegenstrijdig belang tussen Graphics en haar bestuurder [betrokkene 1], in de zin van 2:256 BW, nu de rechtshandelingen in het nadeel van Graphics waren en nu aangenomen moet worden dat [betrokkene 1] daarbij te zeer zijn persoonlijk belang als 100% (indirect) aandeelhouder van Sneldruk heeft laten overwegen. Het hof overweegt hiertoe dat [betrokkene 1] ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen wist dat hij de aandelen Graphics (daaronder begrepen de aandelen Reproservice) aan Freriks zou overdragen en dat de aandelen van Graphics in Sneldruk 2.12 van deze transactie zouden zijn uitgezonderd. Daarmee neemt het hof aan dat [betrokkene 1] door de verpanding en de hoofdelijkheidsverklaring zekerheid beoogde te verkrijgen voor de betaling van vorderingen, die de aan hem verblijvende vennootschap Sneldruk had op het over te dragen Reproservice, ten laste van de eveneens over te dragen vennootschap Graphics BV. Gelet op het feit dat Sneldruk bij beide rechtshandelingen door haar enig bestuurder [betrokkene 1] werd vertegenwoordigd, moet het tegenstrijdig belang ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen bij Sneldruk bekend zijn geweest, althans behoorde zij daarmee bekend te zijn. 2.13

In de bij akte door de curator overlegde, ten tijde van de rechtshandelingen geldige statuten van Graphics bepaalt artikel 15 lid 3

214

Indien de vennootschap een rechtshandeling verricht met, of een rechtsgeding voert tegen (…) de enige direkteur, wordt zij vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering van aandeelhouders aangewezen persoon. Het hof verwerpt het verweer van Sneldruk dat er in casu geen sprake is van een rechtshandeling met een directeur van Graphics, zodat genoemd artikel niet van toepassing is. Het hof meent dat in het artikellid in algemene bewoordingen wordt gesproken over een rechtshandeling tussen Graphics en haar directeur, waarbij niet is vermeld dat het moet gaan om een rechtshandeling met de directeur als natuurlijk persoon. De ratio van art. 2:256 BW en daarmee ook — naar het hof aanneemt — van onderhavige statutaire bepaling, is het vermijden van risico dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de onderneming te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen. Een dergelijk persoonlijk belang kan zich ook voordoen bij een indirect tegenstrijdig belang, waarmee in dit geval bedoeld wordt dat de bestuurder van Graphics tevens als wederpartij optreedt, in hoedanigheid van bestuurder — en 100% direct of indirect aandeelhouder — van Sneldruk.[10] Het hof komt hierdoor tot het oordeel dat zich in casu de situatie als bedoeld in artikel 15 lid 3 van de statuten voordoet. Artikel 20 van de statuten bepaalt onder meer: Ook zonder het houden van vergaderingen kunnen de aandeelhouders rechtsgeldige besluiten, behorende tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders nemen, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk en met algemene stemmen voor het betrekkelijk voorstel zullen hebben uitgesproken.[11] Het hof concludeert dat [betrokkene 1] ten tijde van de litigieuze rechtshandelingen door de aandeelhoudersvergadering niet was aangewezen de vennootschap Graphics te vertegenwoordigen. Ook brengt het feit dat [betrokkene 1] op het moment van het 2.14 verrichten van de rechtshandelingen enig aandeelhouder van Graphics was niet met zich dat hij reeds uit dien hoofde vertegenwoordigingsbevoegd was. Nu zulk besluit ontbreekt, ook als [betrokkene 1] zichzelf vanwege zijn positie als enig aandeelhouder, als bijzonder vertegenwoordiger zou hebben aangewezen, heeft de curator zich terecht beroepen op de onbevoegdheid van [betrokkene 1] Graphics te vertegenwoordigen bij het verrichten van rechtshandelingen met Sneldruk. De vordering van Sneldruk om te worden toegelaten als preferent crediteur is daarom niet toewijsbaar. Tegen het arrest is door Sneldruk, thans genaamd Duplicado, tijdig beroep in cassatie aangetekend. 3. Bespreking van de middelen Middelonderdeel 1.2 werpt vragen op over de omvang van de mogelijkheid die de rechter heeft om ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. Het middelonderdeel stelt dat het hof zijn taak als appèlrechter miskent nu het zijn bevoegdheid ex art. 25 Rv tot aanvulling van rechtsgronden overschrijdt, door partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de toepassing van art. 2:256 BW. Het hoger beroep had gegrond verklaard moeten worden, nadat het hof had geoordeeld a) dat [betrokkene 1] bij de hoofdelijkheidsverklaring op 31 december 1990 bevoegd was Graphics te 3.1 vertegenwoordigen, b) dat de verweren van de curator — [betrokkene 1] handelde bij verpanding en hoofdelijkheidsverklaring jegens Freriks in strijd met de precontractuele goede trouw en de geest van de overeenkomst; de overeenkomsten zijn wegens bedrog vernietigbaar; [betrokkene 1] heeft onrechtmatig gehandeld — worden verworpen, c) dat het verweer van de curator omtrent de schijnhandeling eveneens wordt verworpen. Door het hoger beroep niet toe te wijzen maar appellante pas in het tussenarrest met een rechtsgrondslag te confronteren die niet eerder in het proces aan de orde was, verliest eiseres in cassatie een instantie. Het hof heeft m.i. zijn bevoegdheid niet overschreden door op grond van artikel 25 Rv over te gaan tot ambtshalve toepassing van de regel uit artikel 2:256 BW. Het hof hoeft voor de toepassing van dit wetsartikel geen nieuwe feiten aan te brengen. Uit de in het geding vaststaande feiten blijkt tegenstrijdig belang. [Betrokkene 1] verrichtte als bestuurder van Graphics rechtshandelingen met Sneldruk waarvan hij ook bestuurder en indirect aandeelhouder was. Het hof is ook niet buiten de door partijen getrokken grenzen van de 3.2 rechtsstrijd getreden. De curator van Graphics weigerde de vordering van Sneldruk in het faillissement van Graphics toe te laten omdat het handelen van [betrokkene 1] z.i. onbevoegd, onrechtmatig, in strijd met de goede trouw dan wel bedrieglijk was. Hij geeft daarmee te kennen een beroep te doen op de nietigheid en vernietigbaarheid van de rechtshandelingen die aan het vorderingsrecht van Sneldruk ten grondslag liggen dan wel op de niet-gebondenheid van Graphics aan de hoofdelijkheidsverklaring en de verpanding

215

van activa. De inzet van het onderhavige geding is toelating van Sneldruk als separatist dan wel als (preferent)crediteur in het faillissement van Graphics. Hierbij twisten partijen over het al dan niet bestaan van gronden voor de nietigheid van de hoofdelijkheidsverklaring en van de verpanding van activa dan wel van gronden voor niet-gebondenheid van Graphics aan deze handelingen. Deze kwesties zijn door partijen in hoger beroep in volle omvang aan de orde gesteld. Het hof blijft binnen de grenzen van de door partijen aangegeven rechtsstrijd door in het tussenarrest een nieuwe rechtsgrond aan te geven die de mogelijkheid biedt het vonnis van de rechtbank op deze nieuwe rechtsgrond te kunnen bekrachtigen. Met dit alles geeft het hof niet meer dan een nieuwe juridische kwalificatie aan de in het onderhavige geding vaststaande feiten, hetgeen toegelaten is onder artikel 25 Rv. Van een verrassingsbeslissing is geen sprake nu het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich over de mogelijke toepassing van artikel 2:256 BW uit te laten. Het onderdeel treft geen doel. Middelonderdeel 1.3 stelt dat voor de toepassing van art. 2:256 BW de curator zich uitdrukkelijk op de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de betreffende overeenkomsten dient te beroepen. Aangezien dat niet is gebeurd en het hof de hierboven genoemde 3.3 verweren van de curator ook heeft verworpen, mocht het hof niet meer iedere verdere beslissing aanhouden door partijen gelegenheid te geven zich uit te laten over de door het hof opgeworpen mogelijke toepassing van art. 2:256 BW. Dit middel treft geen doel. De curator heeft zich door de vordering van Graphics niet toe te laten en daarvoor een beroep te doen op name het schijnkarakter van de litigieuze handelingen, op bedreigelijk handelen en op bedrog zich wel degelijk op nietigheid en 3.4 vernietigbaarheid van de desbetreffende handelingen beroepen. Overigens is m.i. voor een beroep op artikel 2:256 BW strikt genomen geen beroep op nietigheid en vernietiging vereist. Ik verwijs naar de behandeling van middelonderdeel 2.2. In middelonderdeel 2.2 wordt aangevoerd dat het hof de strekking van artikel 2:256 BW miskend heeft door er niet van uit te gaan dat voor een succesvol beroep op dit wetsartikel het uitdrukkelijk inroepen van de nietigheid of vernietigbaarheid van de in strijd met dit wetsartikel tot stand gebrachte rechtshandeling een vereiste is. Volgens het middel is dus 3.5 kennelijk een nietigheidsvordering voor een geslaagd beroep op artikel 2:256 BW nodig. Het middel motiveert dit standpunt door te stellen dat er sprake is van een besluit van een rechtspersoon met het gevolg dat artikelen 2:14â&#x20AC;&#x201C;15 BW danwel artikel 2:247 BW van toepassing zijn. Het middelonderdeel berust op een misverstand. Als aangenomen dient te worden dat artikel 2:256 BW is geschonden, rijst primair de vraag of de b.v. aan de in strijd met artikel 2:256 BW tot stand gebrachte transactie (in dit geval een verklaring van hoofdelijkheid en verpanding van bedrijfsactiva) is gebonden. Het gaat bij het overtreden van artikel 2:256 BW niet primair om de vraag of een bepaald besluit nietig dan wel vernietigbaar is, maar om de gebondenheid van de b.v. aan de desbetreffende transactie. De vraag van deze gebondenheid dient beoordeeld te worden tegen de achtergrond van artikel 2:240 BW. 3.6 Artikel 2:256 BW bevat immers in hoofdzaak een vertegenwoordingsregeling en niet een besluitvormingsregeling die uitmondt in de vraag van nietigheid dan wel vernietigbaarheid van besluiten op grond van artikel 2:14 en 2:15 BW[12]. Op dit misverstand stuit het middelonderdeel af. Ik wijs er nog op dat artikel 2:247 BW hoe dan ook niet van toepassing is, nu de litigieuze rechtshandelingen niet zijn verricht met [betrokkene 1] in persoon, maar met een vennootschap waarvan [betrokkene 1] enig indirecte aandeelhouder en bestuurder is. Middelonderdeel 2.3 stelt dat de curator geen beroep op de onbevoegdheid van [betrokkene 1] bij de betreffende vertegenwoordiging toekomt, aangezien de norm van 3.7 artikel 2:256 BW niet strekt tot bescherming van enig belang dat de curator kan hebben, maar slechts ter bescherming van de belangen van de aandeelhouders onderling. De stelling van het middelonderdeel gaat niet op. Artikel 2:256 BW beschermt in het algemeen het belang en daarmee het vermogen van de b.v. tegen transacties waarbij een bestuurder een persoonlijk belang heeft[13]. Het belang van de b.v. omvat meer dan dat van de aandeelhouders. Ook schuldeisers en werknemers hebben baat bij de bescherming van 3.8 het belang en vermogen van de b.v.. Dit brengt m.i. mee dat de curator in geval van faillissement van de b.v. op basis van artikel 2:256 BW in het geweer mag komen tegen onder invloed van tegenstrijdig belang tot stand gebrachte transacties van de b.v. ten einde belangen van crediteuren van de b.v te beschermen.[14] 3.9 In middelonderdeel 3.2. wordt erover geklaagd dat het hof geen acht heeft geslagen op het

216

feit dat Graphics niet louter nadeel ondervond maar ook belang had bij de verpandingsovereenkomst met Sneldruk. Het gaf Graphics liquiditeitsruimte doordat de verpanding aan Sneldruk (en L & V-advertising) aan Graphics een zeker uitstel van betaling gaf. Het middelonderdeel betoogt dat dit is gesteld in de antwoordakte in hoger beroep. Het middelonderdeel miskent de aard van de tegenstrijdig belangregeling van artikel 2:256 BW. Het gaat er bij artikel 2:256 BW niet om of de betrokken vennootschap daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van de tegenstrijdig belangtransactie, maar om het kleiner maken van het risico dat de b.v. nadeel ondervindt als gevolg van zo'n transactie[15]. Mevrouw Honee schrijft terecht dat de wettelijke regeling beoogt te voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap door een bestuurder wordt 3.10 gemaakt die een vennootschapsvreemd belang heeft bij het aangaan van de transactie [16]. Voor de verplichting tot toepassing van artikel 2:256 BW is het niet nodig dat de b.v. daadwerkelijk nadeel van de tegenstrijdig belangtransactie ondervindt. Het middelonderdeel stuit hierop af. Ik verwijs overigens naar rechtsoverweging 8.3.3. van het bestreden arrest van het hof waarin het de ratio van artikel 2:256 BW m.i. correct weergeeft. Een volgend bezwaar van dit middelonderdeel betreft de werkwijze van het hof: nu in het tussenarrest het verweer van de curator dat hier sprake zou zijn van een schijnhandeling 3.11 is verworpen, kan vervolgens in het eindarrest in rechtsoverweging 8.2.1 niet worden geoordeeld dat bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding sprake was van een tegenstrijdig belang tussen Graphics en [betrokkene 1] in de zin van 2:256 BW. Ook dit middelonderdeel miskent het karakter van artikel 2:256 BW. Voldoende voor de verplichting tot toepassing van artikel 256 BW is dat wordt vastgesteld dat er sprake is 3.12 van een tegenstrijdig-belangsituatie. Het doet hierbij niet terzake of wel dan wel niet is vastgesteld dat er sprake is geweest van een schijnhandeling of al dan niet gehandeld is in strijd met artikel 2:8 BW. Onderdeel 3.3. komt op tegen rechtsoverweging 8.2.2 van het bestreden arrest; onder verwijzing naar reeds aangehaalde middelonderdelen omtrent 's hofs oordeel over de strijd met de goede trouw, onrechtmatigheid en schijnhandeling met het gevolg dat 3.13 bekendheid met tegenstrijdig belang volgens de eiseres tot cassatie irrelevant is, betoogt het middel dat het hof geen rekening heeft gehouden met het feit dat het hier wederkerige overeenkomsten betreft tussen de vennootschappen zelf, terwijl niet gebleken is van overeenkomsten met [betrokkene 1] als privĂŠ-persoon. Dit middelonderdeel miskent dat de Hoge Raad het begrip tegenstrijdig belang van artikel 256 BW ruim uitlegt. Dit omvat niet alleen direct tegenstrijdig belang (de bestuurder is wederpartij van de vennootschap), maar ook indirect tegenstrijdig belang (een vennootschap waarin de bestuurder belang heeft is wederpartij van de vennootschap) [17]. Het kan om deze reden niet slagen. Ik wijs er nog dat artikel 15 van de statuten van Graphics een van artikel 256 BW afwijkende regeling voor tegenstrijdig belang bevat. De desbetreffende statutaire bepaling houdt in dat een bestuurder de vennootschap mag vertegenwoordigen, als er sprake is van tegenstrijdig belang. Lid 3 van artikel 15 bepaalt dat een door de aandeelhoudersvergadering aangewezen persoon de vennootschap dient 3.14 te vertegenwoordigen, als zich bepaalde in dat artikellid genoemde gevallen van tegenstrijdig belang voordoen. In de middelonderdelen wordt m.i. niet geklaagd over een eventuele onbegrijpelijkheid van de door het hof in rechtsoverweging 8.3.4 van het bestreden arrest voorgestane uitleg van de reikwijde van deze statutaire bepaling. Het gaat hierbij met name om de vraag of artikel 15, lid 3 van de statuten wel of geen betrekking heeft op gevallen van indirect tegenstrijdig belang, zoals deze in dit geding aan de orde zijn[18]. Het hof meent â&#x20AC;&#x201D; zo blijkt uit rechtsoverweging 8.3.4 van het bestreden arrest â&#x20AC;&#x201D; dat artikel 15, lid 3 van de statuten van Graphics ook op indirect tegenstrijdig belang betrekking heeft. Ik laat de kwestie van de uitleg van deze statutaire bepaling terzijde nu ik uit de cassatiemiddelen geen klacht op dit punt heb kunnen destilleren. Middelonderdeel 3.4 noemt 's hofs oordeel over artikel 2:256 BW onjuist, omdat het artikel ziet op tegenstrijdig belang tussen vennootschap en bestuurder. Nu Graphics en Sneldruk beide eigendom waren van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] ook van beide vennootschappen directeur was, vallen alle belangen samen en kan er geen sprake zijn 3.15 van tegenstrijdigheid van belangen in de zin van artikel 2:256 BW. Voorts is ook niet gebleken van een vordering door de aandeelhouder tot vernietiging van enig bestuursbesluit met betrekking tot de gewraakte rechtshandelingen. Tenslotte wijst het onderdeel nog op de mogelijkheid van bekrachtiging door de aandeelhouder van een

217

bestuursbesluit dat mogelijk bevoegdheidsoverschrijding kan worden tegengeworpen. In feite zegt onderdeel 3.5 niets anders dan hetgeen in middelonderdeel 3.4 is opgemerkt, nu het onderdeel stelt dat de vraag naar tegenstrijdig belang niet relevant is omdat bestuur, belang en eigendom van aandelen samenvielen binnen dezelfde persoon van [betrokkene 1]. De middelonderdelen miskennen dat de regeling van tegenstrijdig belang van artikel 256 BW (hetzelfde geldt in beginsel ook voor een statutaire regeling van tegenstrijdig belang) toepassing behoort te vinden, als aan het formele vereiste van tegenstrijdig belang is voldaan. Ik verwijs bovendien naar het hierboven bij de behandeling van middelonderdeel 3.1 opgemerkte over het belang van de vennootschap. Dat hoeft niet samen te vallen met dat van de enig aandeelhouder. Voor de toepassing van artikel 2:256 BW doet niet terzake of de aandeelhouder de nietigheid van een bestuurshandeling heeft ingeroepen. Het gaat hier primair om de vraag of Graphics gebonden is aan bepaalde transacties. Ik verwijs naar de bespreking van middelonderdeel 2.3. Het is op zich juist dat handelingen waaraan 3.16 een gebrek kleeft dat het gevolg is van schending van artikel 2:256 BW bekrachtigd kunnen worden. Uit de gedingstukken blijkt echter niet dat van zo'n bekrachtiging sprake is geweest. Ook zijn er geen aanwijzingen in de gedingstukken te vinden dat de bestuurder handelde ter uitvoering van een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. Voor zover de middelonderdelen willen betogen dat de tegenstrijdig belangregeling van artikel 2:256 BW bij een eenpersoonsvennootschap geen redelijk doel dient, miskennen de onderdelen dat het belang van de enig aandeelhouder niet altijd hoeft samen te vallen met het belang van de b.v. Het optreden van de curator in dit geding illustreert nu juist dat het belang van de enig aandeelhouder/bestuurder niet parallel hoeft te lopen met dat van de vennootschap[19]. Onderdeel 3.6 stelt dat, ook indien wel van tegenstrijdig belang sprake zou zijn geweest, [betrokkene 1] geacht moet worden zichzelf namens de aandeelhoudersvergadering te 3.17 hebben aangewezen als bevoegd vertegenwoordiger van de vennootschap op te treden inzake het sluiten van de bedoelde overeenkomsten danwel bedoelde overeenkomsten achteraf op deze wijze te hebben bekrachtigd. Het middelonderdeel stelt een lastige vraag aan de orde: heeft de enig aandeelhouder/bestuurder van Grahics zich zelf nu niet impliciet aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger van de b.v. in de zin van artikel 2:256 BW dan wel in de zin van artikel 15 van de statuten van Graphics door op te treden bij de ondertekening van de wegens tegenstrijdig belang door de curator aangevallen rechtshandelingen? Als zo'n impliciete aanwijzing toegelaten zou zijn, zou de feitelijke vaststelling van het hof in rechtsoverweging 8.3.4. van het bestreden arrest dat er geen aanwijzing heeft plaatsgevonden waarschijnlijk als onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk geen stand kunnen houden. In de rechtspraak en literatuur wordt aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering van een eenpersoonsvennootschap de enig aandeelhouder/bestuurder zelf als bijzonder vertegenwoordiger kan aanwijzen[20]. Maeijer merkt in aansluiting op deze ook door hem aangehangen opinie het volgende op: '(â&#x20AC;Ś)de wetsbepaling (gedoeld wordt op artikel 2:256 BW, LT) verbiedt slechts dat de bestuurder bij tegenstrijdig belang zonder meer de vennootschap vertegenwoordigt'. Deze opmerking geeft m.i. blijk van een juiste gedachtengang. Ik versta de opmerking van Maeijer aldus dat hij een expliciet besluit eist 3.18 tot aanwijzing van een bijzonder vertegenwoordiger en een impliciete aanwijzing niet voldoende acht[21]. Ik meen dat dit terecht is. Als gevolg van een tegenstrijdig belangtransactie kan de vennootschap worden benadeeld. Het is om deze reden wenselijk dat de aandeelhoudersvergadering, als zij de enig aandeelhouder/bestuurder als bijzonder vertegenwoordiger wil aanwijzen, een dergelijk besluit uitdrukkelijk neemt. De aandeelhoudersvergadering dient zich ervan bewust te zijn geweest dat een dergelijke aanwijzing het risico van benadeling van de b.v. vergroot met alle gevaren van priveaansprakelijkheid en complicaties in geval van faillissement van dien, zoals deze zich in de onderhavige zaak hebben voorgedaan. Aan het bevorderen van de in deze zaken zo belangrijke zorgvuldigheid draagt het vereiste van een expliciete aanwijzing in ieder geval enigszins bij. Dat vereiste van een uitdrukkelijke aanwijzing dient m.i. ook te gelden voor de door artikel 15, lid 3 van de statuten vereiste aanwijzing, nu deze statutaire bepaling op artikel 2:256 BW voortbouwt. Ik meen dan ook dat rechtsoverweging 8.3.4 van het bestreden arrest van het hof waarin het hof m.i. zo'n expliciet besluit tot aanwijzing van een vertegenwoordiger verlangt van een juiste rechtsopvatting blijk geeft. Hier komt nog iets anders bij: artikel 2:247 BW verlangt dat een rechtshandeling jegens de houder van alle aandelen schriftelijk wordt vastgelegd. Als de

218

aandeelhoudersvergadering de enig aandeelhouder als bijzonder vertegenwoordiger aanwijst, is er m.i. sprake van een rechtshandeling jegens de enig aandeelhouder in de zin van artikel 247 BW. Het gevolg van de aanwijzing is immers dat de aandeelhouder bevoegd wordt de vennootschap te vertegenwoordigen[22]. Om dit effect te bereiken moet er iets jegens de enig aandeelhouder gebeurd zijn. Ook dit is een argument tegen het toelaten van een impliciete aanwijzing. Wellicht zou men nog kunnen verdedigen dat de aktes van hoofdelijkheid en verpanding op schrift zijn gesteld. Uit deze aktes blijkt echter niet van een uitdrukkelijke schriftelijke aanwijzing. Het hof wijst m.i. terecht ook nog op iets anders: niet is komen vast te staan dat er een aandeelhoudersvergadering van Graphics heeft plaatsgevonden waarop de aanwijzing heeft plaatsgevonden. Artikel 20 van de statuten van Graphics brengt nu in de visie van het hof mee dat het aanwijzingsbesluit schriftelijk dient te worden vastgelegd. Op deze redenering is niets af te dingen. Er blijkt nergens op schrift van expliciete aanwijzing van de enig aandeelhouder-bestuurder van de b.v. tot bijzonder vertegenwoordiger[23]. Het middelonderdeel voert verder aan dat er sprake is geweest van een stilzwijgende bekrachtiging. Nu onder het regime van artikel 2:256 BW een stilzwijgende aanwijzing m.i. niet toegelaten is, is uiteraard ook een stilzwijgende bekrachtiging niet toegestaan. Op dit alles loopt middelonderdeel 3.6. vast. Onderdeel 3.7 richt zicht tegen het oordeel van het hof over het ontbreken van een besluit van de aandeelhoudersvergadering over vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] inzake de te sluiten overeenkomsten. Gewezen wordt op het in de antwoordakte in hoger beroep gestelde sub 5, waaruit moet blijken dat [betrokkene 1] 3.19 zichzelf als vertegenwoordiger in deze heeft aangewezen. Het hof heeft niet kunnen concluderen, zoals het deed, dat [betrokkene 1] niet vertegenwoordigingsbevoegd was noch achteraf heeft bekrachtigd hetgeen hij aan rechtshandelingen gesteld had. Op grond van artikel 2:247 BW lid 1 derde volzin BW moet immers een expliciete actie tot vernietiging worden ingesteld. Daarvan blijkt in de stukken niets. Onderdeel 3.7 stelt m.i. wederom de vraag aan orde van het vereiste van een al dan niet uitdrukkelijke aanwijzing van een vertegenwoordiger. Ik verwijs terug naar de behandeling van middelonderdeel 3.6.. Nu het hof er m.i. terecht vanuit is gegaan dat 3.20 [betrokkene 1] niet is aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger van de Graphics, is Graphics niet gebonden aan de hoofdelijkheidsverklaring en de verpanding. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, spelen vragen van nietigheid en vernietiging van rechtshandeling hier verder niet. Het middelonderdeel wordt tevergeefs voorgedragen. 4. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer In dit arrest wordt in de eerste plaats nog eens benadrukt (r.o. 3.4.2. tweede zin) dat de tegenstrijdig belang-regeling in art. 2:256 (en dus ook in art. 2:146) BW de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap betreft en niet de besluitvorming binnen de vennootschap. Het cassatiemiddel miskent dit op diverse plaatsen. Slechts de vennootschap, en in geval van haar faillissement de curator, kan een beroep doen op de overschrijding van de in bedoeld wetsartikel gelegen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid (zie lid 3 van art. 1 240 en 130 BW). Vgl. in dit verband ook r.o. 3.5.3. van HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393. Ingevolge HR 11 december 1998 (Mediasafe II) NJ 1999, 171 m.nt. Ma, kan dat beroep op vertegenwoordigingsonbevoegdheid alleen worden gedaan indien de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder ten tijde van de rechtshandeling aan de wederpartij bekend was dan wel bekend had behoren te zijn. Zie in verband hiermee r.o. 8.2.2. van het hof. In r.o. 3.5.2. wordt herhaald wat naar algemene opvatting de strekking is van art. 256(146). Vermeden moet worden het risico dat de bestuurder wiens belang gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang te zeer laat overwegen. Of dit risico zich inderdaad realiseert met nadeel voor de vennootschap, doet er niet toe. 2 En in het vervolg van deze rechtsoverweging komt in navolging van HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS tot uitdrukking dat ook een indirect tegenstrijdig belang onder de reikwijdte van art. 256(146) valt. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privĂŠ de wederpartij is. In casu ging het om een indirect tegenstrijdig belang waarbij de bestuurder als wederpartij van

219

de vennootschap in de hoedanigheid optrad van bestuurder- enig aandeelhouder van een andere vennootschap. Men spreekt dan wel van een kwalitatief indirect tegenstrijdig belang. Zie AsserMaeijer 2-III nr. 295. Het cassatiemiddel (zie bijv. onderdeel 3.4 en 3.5) steunde ook op de mening van Huizink geuit in WPWR 6538, dat bij vennootschappen met slechts één aandeelhouder geen sprake kan zijn van tegenstrijdig belang. Die opvatting wordt door de HR in r.o. 3.5.2 verworpen: een tegenstrijdig belang kan ook bestaan wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn 3 verenigd. Het doet mij deugd dat in deze tijd van overwaardering van ‘shareholder-value’ de realiteit wordt onderkend dat zelfs bij een eenpersoonsvennootschap het vennootschappelijk belang niet hetzelfde is als of parallel behoeft te lopen met het belang van de enig aandeelhouder (-bestuurder). Zoals de HR overweegt (slot van r.o. 3.4.2), strekt art. 256(146) ter bescherming van de belangen van de vennootschap en is het niet alleen in het belang van aandeelhouders geschreven. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd om bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen: aldus de tweede zin art. 256(146). Deze regel, in casu overgenomen in art. 15 lid 3 van de statuten, is van dwingend recht. Zie daarover Asser-Maeijer 2-III nr. 296. De HR (slot van r.o. 3.5.2) oordeelt in navolging van de A-G (vgl. diens conclusie sub 3.18) dat hiertoe een uitdrukkelijk besluit is vereist. De eerste zin van art. 256(146) is niet van dwingend recht. De statuten kunnen de daarin vervatte regel overnemen doch ook geheel of gedeeltelijk ter zijde stellen. In casu omlijnde art. 4 15 lid 3 van de statuten de gevallen van tegenstrijdig belang waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door een door de a.v.a. aangewezen persoon: indien de vennootschap een rechtshandeling verricht met, of een rechtsgeding voert tegen ... de enige directeur. Omvatte deze omlijning nu ook het indirect tegenstrijdig belang? Deze vraag kwam in cassatie niet aan de orde; zie de conclusie A-G sub 3.14. Ik meen deze vraag bevestigend te moeten beantwoorden. Had men het indirect tegenstrijdig belang willen uitsluiten, dan had men in de statuten moeten spreken van ‘de enige directeur in privé’. Zie in gelijke zin het hof (r.o. 8.3.3) en in verband hiermee de bevindingen van Dorresteijn in WPNR 5864. Het rapport van de expertgroep over de vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht van 6 mei 2004 beveelt in hoofdstuk 5 (p. 99 e.v.) aan om de gehele wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang voortaan van aanvullend recht te doen zijn en hieraan slechts interne werking te geven. De regeling zou bedoeld zijn ter bescherming van aandeelhouders (p. 5 104). Dit laatste is onjuist (zie hierboven sub 3 slot) en voor het overige is deze benadering naar mijn inzicht veel te vrijblijvend. Zo ook: Timmerman in NJB 2004, p. 1634. Het door mij zo gekoesterde en normerende begrip ‘vennootschappelijk belang’ dient ook hier niet onder de mat te worden geveegd. Ma Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook: NJB 2004, p. 1707; red. Voetnoten "Conclusie" [2] Zie voor de tekst van deze akte: productie bij eis tot verificatie. [3] Tussenarrest Hof den Bosch, 4.1.4. [4] Zie voor de tekst van deze akte productie bij eis tot verificatie. [5] CvA, 1e bijlage.' [6] id.' [7] Rechtbankvonnis, sub 3.5. [8] Rov. 4.3.1 en 4.3.2 tussenarrest. [9] Tussenarrest rov. 4.4.3. [10] Het hof verwijst hier in zijn eindarrest sub 8.3.3 naar HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393. [11] Productie 3 in akte van uitlating zijdens curator; zie ook eindarrest sub 8.3.3

220

De Hoge Raad leest in artikel 2:256 BW slechts een besluitvormingsregel, voor zover het bestuur de aandeelhoudersvergadering niet informeert over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang. De vernietigingsvordering dient dan te betreffen het besluit van het [12] bestuur tot het aangaan van de tegenstrijdig-belangtransactie en kan op zichzelf geen betrekking hebben op de vertegenwoordigingshandeling. Zie hierover rechtsoverweging 3.5.2. van HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393. Zie rechtsoverweging van 3.5.2. van het arrest van Hoge Raad van 3 mei 2002, NJ 2002, 393 en rechtsoverweging 3.3. van het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 1996, NJ 1996, 568. [13] In dit laatste arrest spreekt de Hoge Raad over de op bescherming van het belang van de vennootschap gerichte strekking van artikel 256 BW. Zie ook het hierboven genoemde, van 1996 daterende arrest waarin de curator op basis van artikel 256 BW ageerde. H.E. Boschma merkt in De eenpersoons-b.v., diss. RUG 1997, p. 108: [14] 'Deze vordering (van artikel 256, L.T.) zal veelal eerst worden ingesteld door de curator van de failliete vennootschap'. Zie rechtsoverweging 3.4. van het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad uit 1996 [15] waarin de Hoge Raad een overweging van het hof met deze strekking voldoende gemotiveerd noemt. [16] M.E. Honee, Matiging van de invloed van tegenstrijdig belang, in ATD, p. 169. [17] Zie rechtsoverweging 3.5.2. van het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2002. Ik wijs op Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, twaalfde druk, nr. 247 waarin de statutaire afwijking wordt besproken die Graphics naar alle waarschijnlijkheid in haar statuten [18] heeft toegepast. Van der Grinten lijkt ervan uit te gaan dat een statutaire regeling als die van artikel 15, lid 3 geen indirect tegenstrijdig belang omvat. Zie in dezelfde zin: P. van Schilfgaarde en Jaap Winter, Van de n.v. en de b.v., dertiende druk, nr. 69, p. 201. Ik wijs erop dat Huizink in WPNR 6538 een betoog met andere strekking houdt. Ik zou hier [19] tegenin willen brengen dat het te simpel is ervan uit te gaan dat het bij een eenpersoonsvennootschap altijd koekoek een zang is of mag zijn. Zie Rb. Haarlem 14 januari 1947, NJ 1948, 289 en HR 31 oktober 1951, NJ 1952, 67, P. van Schilfgaarde en Jaap Winter, Van de b.v. en de n.v, dertiende druk, nr. 69 (p. 201) en Asser[20] Maeijer, 2-III, tweede druk, nr. 296 (p. 394). Ik wijs ook nog op H.E. Boschma, De eenpersoonsvennootschap, diss. RUG 1987, p. 107 die nog naar enige andere jurisprudentie en literatuur verwijst. In dezelfde zin als Maeijer: Hof Amsterdam 22 maart 1984, NJ 1985, 219; anders wellicht HR [21] 31 oktober 1951, NJ 1952, 67. Ik betwijfel of dit arrest werkelijk iets principieels over deze kwestie wilde zeggen. Het is wel in een heel bijzondere context gewezen. [22] Zie in deze zin: H.E. Boschma, De eenpersoonsvennootschap, diss. RUG 1987, blz. 107. P. van Schilfgaarde en Jaap Winter, Van de b.v. en de n.v., dertiende druk, nr.69 (p.201): 'De enig aandeelhouder kan eventueel zichzelf aanwijzen. Doet hij dit buiten de vergadering, dan [23] zal hij wel bedacht moeten zijn op het voorschrift van art. 238 dat de stemmen schriftelijk moeten worden uitgebracht. Overtreedt hij dit voorschrift, dan komt geen geldige aanwijzing tot stand'.

221

NJ 2006, 570: Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW; beroep op onbevoegdheid door vennootschap; onderzoeksplicht derde die transactie a... Instantie:

Hoge Raad

Datum:

14 juli 2006

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C05/020HR

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer Wetingang: BW art. 2:256; BW art. 3:61

AV6954

Roepnaam: -

Essentie Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW; beroep op onbevoegdheid door vennootschap; onderzoeksplicht derde die transactie aangaat met vennootschap; aard en omvang onderzoeksplicht. Een evenwichtige afweging tussen het door art. 2:256 BW beschermde belang van de vennootschap en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze bepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn. Hieruit vloeit voort dat redelijkerwijs kan worden gevergd van de derde, die een transactie aangaat met de vennootschap en ten tijde daarvan aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een zodanig tegenstrijdig belang, dat deze onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap. Hoe dat onderzoek dient plaats te vinden en hoever het moet strekken, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, maar het zal in ieder geval erop gericht dienen te zijn dat redelijke twijfel t.a.v. het bestaan van een tegenstrijdig belang, alsmede t.a.v. de vraag of de voor dat geval eventueel aangewezen voorzieningen zijn getroffen, wordt weggenomen. Samenvatting Vier besloten vennootschappen vormen een concern waarvan er één, de holding, de enig aandeelhouder en bestuurder van de andere drie besloten vennootschappen is. De vennootschappen worden (na surséance) failliet verklaard met benoeming van thans verweerder in cassatie tot curator. Thans eiseres tot cassatie, de bank, heeft aan de vier vennootschappen krediet verstrekt. De desbetreffende kredietovereenkomsten zijn namens twee vennootschappen ondertekend door de bestuurder van de holding, handelend als vertegenwoordiger van de vier vennootschappen. Op grond van de algemene bepalingen behorend bij de kredietovereenkomst is elk van de vennootschappen tegenover de bank onherroepelijk hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de bank uit hoofde van het krediet van de vennootschappen tezamen of ieder van haar afzonderlijk, te vorderen heeft of zal hebben. Op de vooravond van de surséance vertoonde de rekeningen van de holding en één van de vennootschappen elk een debetsaldo, maar die van de overige twee vennootschappen een creditsaldo. In de faillissementen van de twee laatstgenoemde vennootschappen vordert de curator de creditsaldi vermeerderd met rente van de bank, stellende dat hij niet aan de kredietovereenkomsten is gebonden en de bank zich dus niet jegens hem op verrekening met de schulden van de overige vennootschappen kan beroepen. De curator heeft daartoe gesteld dat de twee vennootschappen bij het sluiten van de kredietovereenkomsten niet door de holding vertegenwoordigd konden worden, omdat de holding als bestuurder van deze vennootschappen een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW had, en dat de bank daarvan op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. De bank heeft deze stellingen van de curator bestreden. Het hof heeft de vordering van de curator toewijsbaar geoordeeld, waartegen in cassatie wordt opgekomen. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat in een geval, waarin de vennootschap wordt bestuurd door een andere vennootschap en deze laatste tevens enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is, terwijl die beide vennootschappen dezelfde transactie aangaan, de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samenlopen en dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder, waarvan in dit geval ook moet worden uitgegaan, (stilzwijgend) heeft bekrachtigd. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519). Een evenwichtige afweging tussen het door art. 2:256 BW beschermde belang van de vennootschap en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze

222

wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (HR 11 september 1998, NJ 1999, 171). Uit dit laatste vloeit voort dat redelijkerwijs kan worden gevergd van de derde, die een transactie aangaat met de vennootschap en ten tijde daarvan aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een zodanig tegenstrijdig belang, dat deze onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap. Hoe dat onderzoek dient plaats te vinden en hoever het moet strekken, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, maar het zal in ieder geval erop gericht dienen te zijn dat redelijke twijfel ten aanzien van het bestaan van een tegenstrijdig belang, alsmede ten aanzien van de vraag of de voor dat geval eventueel aangewezen voorzieningen zijn getroffen, wordt weggenomen. Partij(en) ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. J. Wuisman, tegen Mr. J.B. Dijkema, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van BHV Holding B.V., BHV Duhout B.V., BHV Bouwhout B.V. en BHV Olie B.V., te Harlingen, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Voorgaande uitspraak Hof: De beoordeling In het principaal appel: Behoudens grief I, waarop het thans als eerste zal ingaan, zijn de grieven niet gericht tegen de 1 vaststelling van de feiten in r.o. 2 van het beroepen vonnis, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan. Grief I is — zakelijk weergegeven — gericht tegen r.o. 2.4 van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van zowel BHV Bouwhout BV als BHV Olie BV (hierna: Bouwhout BV resp. Olie BV) géén besluit 2 heeft genomen tot aanwijzing van een bevoegde vertegenwoordiger. Daarnaast heeft ABN AMRO in de grief aangevoerd dat, indien al moet worden aangenomen dat niet een dergelijk besluit is genomen, de redelijkheid en billijkheid alsmede de strekking van art. 2:256 BW in de weg staan aan een beroep op het ontbreken van bedoeld besluit. Gelet op de hierna te bespreken grieven III en IV waarin ABN AMRO het standpunt verdedigt dat sprake is van een tegenstrijdig belang, gaat het hof ervan uit dat grief I kennelijk een 3 subsidiaire stelling behelst waar deze grief immers tot uitgangspunt heeft dat wél sprake is van een tegenstrijdig belang. De aan art. 2:256 BW (en in het verlengde daarvan aan art. 16 lid 3 van de statuten van Bouwhout BV en Olie BV) ten grondslag liggende beschermingsgedachte — welke bescherming in casu strekt ten behoeve van Bouwhout BV en Olie BV, ten processe vertegenwoordigd door 4 de curator — brengt met zich dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de ava nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen, terwijl een impliciet besluit daartoe onvoldoende is (zie HR 9 juli 2004, LJN-nummer AP 4394, r.o. 3.5.2 in fine). Op het voorgaande stuit af al hetgeen ABN AMRO ter toelichting op de grief heeft aangevoerd ten betoge dat in het onderhavige geval een stilzwijgend en impliciet besluit toereikend en in overeenstemming met de strekking van art. 2:256 BW zou zijn. Zulks omsluit ook de door ABN AMRO verdedigde stelling dat bovenbedoelde uitleg van art. 2:256 BW bij vennootschappen met slechts één aandeelhoudster 'nonsensicaal' is. Ook een eveneens (herhaalde) stilzwijgende bekrachtiging door BHV Holding BV als bestuurster/vertegenwoordigster van Bouwhout BV en 5 Olie BV als uiting van een impliciet besluit daartoe kan, anders dan ABN AMRO onder punt III-c van haar pleitnota in appel heeft verdedigd en wat er verder ook zij van bedoelde bekrachtigingen, niet leiden tot geldigheid van het impliciet genomen besluit ex art. 2:256 BW. Van een (enkele) vormfout waaraan verder geen doorslaggevende consequenties kunnen worden verbonden is mitsdien, mede gelet op het bepaalde in art. 3:39 BW, in het licht van het voorgaande geen sprake. Ook het beroep dat ABN AMRO heeft gedaan op de 'redelijkheid en billijkheid' kan niet tot de 6 door haar gewenste uitkomst leiden. Voorzover ABN AMRO met het thans bedoelde beroep heeft willen betogen dat in het onderhavige geval toepassing van de regel van art. 2:256 BW

223

niet dient plaats te vinden omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, faalt dat betoog nu toch ABN AMRO in het licht van art. 3:12 BW onvoldoende heeft onderbouwd welke in genoemd artikel vervatte gezichtspunten in het onderhavige geval een (doorslaggevende) rol zouden spelen en zulks ook anderszins niet uit de stukken voortvloeit, terwijl het voorts het hof niet duidelijk is geworden waarin ten opzichte van ABN AMRO de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan. Indien ABN AMRO op dit punt het oog heeft gehad op de problemen die verband houden met het onbegrip dat omtrent de wettelijke regeling zou bestaan bij hun (toekomstige) cliënten en/of het eigen personeel, gelijk ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep omstandig heeft uiteengezet, dient hieraan als niet doorslaggevend te worden voorbijgegaan, te meer nog nu ABN AMRO tevens heeft aangegeven haar (formele) handelwijze inmiddels reeds wél aan de eisen van art. 2:256 BW te hebben aangepast. Doch ook het beroep op (analoge) toepassing van art. 3:61 lid 2 BW dat ABN AMRO in het kader van het beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, gaat niet op. Immers, ABN AMRO mocht er bij het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit van de ava van Bouwhout BV en Olie BV ex art. 2:256 BW niet gerechtvaardigd van uitgaan dat laatstgenoemde rechtspersonen bevoegd waren vertegenwoordigd door hun bestuurster (en enig aandeelhoudster) BHV Holding BV. Het door ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep naar voren gebrachte betoog dat er in essentie op neerkomt dat op haar te dezer zake geen onderzoeksplicht rustte omdat zij te goeder trouw was (in gerechtvaardigd vertrouwen verkeerde omtrent het bestaan van een 7 toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid), kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden nu toch het verrichten van (mogelijk) onderzoek voorafgaat aan en voorwaarde is voor de vaststelling van de goede trouw. Daarenboven overweegt het hof nog dat ook het voor het verkrijgen van de in art. 3:61 lid 2 vervatte bescherming vereiste van 'toedoen' aan de zijde van de (pseudo)principaal de facto ontbreekt, nu het handelen van de (pseudo)principaal uitsluitend tot uiting is gekomen door middel van het handelen van de (onbevoegd) vertegenwoordigster en mitsdien daarmede volledig samenvalt, zodat in zoverre niet kan worden gesproken van een toereikend eigen 'toedoen' van de (pseudo)principaal, grondslag biedende aan de bescherming van derden tegen onbevoegde vertegenwoordiging. 8 Grief I mist doel. In grief II voert ABN AMRO aan dat in prima ten onrechte niet is overwogen dat voor ABN 9 AMRO niet kenbaar was dat aan de eisen van art. 2:256 BW niet was voldaan, dan wel dat ABN AMRO er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat aan die eisen wél was voldaan. 10

Ook de onderhavige grief is klaarblijkelijk gebaseerd op de subsidiaire opstelling van ABN AMRO dat uitgegaan moet worden van het bestaan van een tegenstrijdig belang.

Als boven overwogen vereist art. 2:256 BW een uitdrukkelijk besluit, en kan niet worden 11 volstaan met een stilzwijgend en impliciet besluit. Voorzover in de toelichting op de grief wordt uitgegaan van een daarvan afwijkende opvatting, mist de grief doel. Ten pleidooie in hoger beroep heeft ABN AMRO nog doen aanvoeren dat het (mede) namens Bouwhout BV en Olie BV ondertekenen van de hoofdelijkheidsakte jegens ABN AMRO, mede 12 geldt als een schriftelijke vastlegging van het in art. 2:256 BW vereiste aandeelhoudersbesluit. Het hof volgt ABN AMRO hierin niet, reeds omdat van enig uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit uit de hoofdelijkheidsakte niets blijkt, zodat te dien aanzien — zo ABN AMRO al zou moeten 13 worden gevolgd in haar thans verdedigde opvatting zoals in de vorige rechtsoverweging verwoord — hooguit sprake zou zijn van een impliciet besluit, hetgeen als reeds overwogen niet toereikend is. Voor de stelling dat ABN AMRO er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat was voldaan aan de eisen van art. 2:256 en mitsdien aan het vereiste van een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit, heeft ABN AMRO geen toereikende feiten of omstandigheden aangevoerd. Immers, uit niets blijkt dat ABN AMRO, wetende en waarnemende dat BHV Holding BV bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurster 14 en (mitsdien) als vertegenwoordigster van Bouwhout BV en Olie BV, enige vraag heeft gesteld omtrent de bevoegdheid van deze bestuurster om laatstgenoemde rechtspersonen bij het verrichten van de onderhavige rechtshandelingen met ABN AMRO te vertegenwoordigen, zodat aan de op ABN AMRO rustende onderzoeksplicht niet is voldaan, in welk verband het hof hier in herinnering brengt dat, gelijk in r.o. 10 is overwogen, bij grief II het bestaan van een tegenstrijdig belang (subsidiair) uitgangspunt is.

224

Hetgeen ABN AMRO in de toelichting op de grief verder nog naar voren heeft gebracht omtrent het ontbreken van kenbaarheid op basis van het 'uiterst formele' karakter van de 15 toepasselijke regels van vennootschapsrecht, kan in het licht van het voorgaande er niet toe leiden dat de grief doel treft. 16 Mitsdien is ook grief II vergeefs voorgedragen. In de grieven III en IV brengt ABN AMRO naar voren — in essentie — dat in het onderhavige geval geen sprake is van een tegenstrijdig belang, nu elk van de vier BHV-vennootschappen eenzelfde (parallel) belang had bij het aangaan van de overeenkomst met ABN AMRO, terwijl ABN AMRO niet bereid was om aan de afzonderlijke vennootschappen separaat een krediet te 17 verschaffen, terwijl het tegenstrijdig belang — anders dan de rechtbank heeft geoordeeld — er niet in kan zijn gelegen dat BHV Holding BV is opgetreden als bestuurster van Bouwhout BV en Olie BV, en zij zelf partij is en mitsdien een eigen belang heeft bij de overeenkomst met ABN AMRO. De strekking van art. 2:256 BW — en in het verlengde daarvan art. 16 lid 3 van de statuten van Bouwhout BV en Olie BV — is te voorkomen dat de bestuurder (in casu BHV Holding BV) zich bij diens handelen (met name) laat leiden door diens persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat de bestuurder heeft te dienen. Art. 2:256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Immers, in het geval als het onderhavige waarin het gaat om een rechtshandeling tussen een derde (ABN AMRO) en een vennootschap die daarbij handelt zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van bestuurster en vertegenwoordigster 18 van andere vennootschappen, waarbij alle betrokken rechtspersonen zich ten behoeve van de derde hebben verbonden voor elkaars schulden, lopen de belangen van de betrokken vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen, zodat daarmee reeds sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van het bepaalde in art. 2:256 BW, op grond waarvan de vertegenwoordigde vennootschappen (Bouwhout BV en Olie BV) binnen het beschermingsbereik van genoemd artikel vallen. Dat is niet anders in het geval, naar ABN AMRO kennelijk ingang wil doen vinden, waarin de betrokken vennootschap/bestuurster enig aandeelhoudster is van de door haar bestuurde vennootschappen. 19

Waar de grieven uitgaan van een aan het bovenstaande afwijkend standpunt, zijn zij vergeefs voorgedragen.

Voorzover ABN AMRO in grief V opnieuw aanvoert dat in het onderhavige geval kon worden volstaan met een stilzwijgend besluit van BHV Holding BV als bestuurster van Bouwhout BV en Olie BV, mist de grief doel op de gronden zoals deze hierboven reeds naar aanleiding van grief I zijn gegeven. Waar ABN AMRO in de grief opkomt tegen de overweging van de rechtbank die — kortweg — 20 erop neerkomt dat het aanvaarden van de mogelijkheid van een impliciet besluit van de ava ten opzichte van derden tot rechtsonzekerheid zou kunnen leiden, kan de grief evenmin tot vernietiging leiden nu enerzijds het hof deze in de grief bestreden overweging van de rechtbank deelt en anderzijds, als reeds overwogen, de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte in het geval van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de ava vereist, in welk verband een impliciet besluit ontoereikend is. 21 Ook grief V faalt. 22 Grief VI heeft geen zelfstandige inhoud, en volgt het lot van de overige grieven. De slotsom in het principaal appel luidt dat, nu geen van de grieven tot vernietiging kan 23 leiden, het (in prima verbeterde) beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd, onder veroordeling van ABN AMRO in de kosten van deze instantie (3 punten in tarief VI). Hetgeen partijen voorts nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds 24 vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven. In het incidenteel appel: 25

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de curator een grief aangevoerd tegen het beroepen vonnis en de verbetering/aanvulling daarvan.

Naar het hof uit de stukken blijkt, heeft de rechtbank nadat zij het vonnis d.d. 14 mei 2003 meervoudig heeft gewezen — na het instellen van het hoger beroep op 1 augustus 2003 — op 26 verzoek van de curator bij beslissing van een enkelvoudige kamer haar vonnis deels verbeterd en overigens een verzochte aanvulling geweigerd. Het is het onderwerp van bedoelde weigering waarop het incidenteel appel betrekking heeft.

225

Desgevraagd heeft ABN AMRO ten pleidooie aangevoerd zich te verzetten tegen het instellen van incidenteel appel in dit stadium van de procedure.

De verbetering en/of aanvulling van een vonnis van een meervoudige kamer door een enkelvoudige kamer dient te worden aangemerkt als een essentieel verzuim (HR 17 december 1999, NJ 2000, 171). Zulks brengt met zich dat het in art. 32 lid 3 Rv vervatte verbod tot het instellen van rechtsmiddelen in het onderhavige geval wordt doorbroken. 28 Niettemin, nu de in het incidenteel appel vervatte klacht van de curator eerst op 19 augustus 2004 naar voren is gebracht, welk tijdstip is gelegen buiten de periode van drie maanden na het herstelvonnis d.d. 3 september 2003, kan de incidentele klacht niet worden aangemerkt als een tijdig ingesteld (zelfstandig) beroep tegen de beslissing op het verzoek tot wijziging/aanvulling d.d. 3 september 2003. Eerder bedoeld verzet leidt er toe dat de curator niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het incidenteel appel. Nu niet is gesteld of gebleken dat ABN AMRO enige kosten heeft gemaakt of 29 nog (als nakosten) zal maken in het verband van het incidenteel beroep, zal de kostenveroordeling ten laste van de curator worden vastgesteld op nihil. De beslissing Het gerechtshof: in het principaal appel: bekrachtigt het vonnis d.d. 14 mei 2003 en verbeterd op 3 september 2003, waarvan beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â&#x201A;Ź 925 aan verschotten en â&#x201A;Ź 8439 voor salaris en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het incidenteel appel: verklaart de curator niet-ontvankelijk in het beroep, en stelt de kosten van het beroep vast op nihil. Cassatiemiddel: Onderdeel A: gerechtvaardigd vertrouwen op vertegenwoordigingsbevoegdheid van BHV Holding BV inleiding De Bank heeft met een beroep op de hoofdelijke verbondenheid van iedere vennootschap tegenover haar de vorderingen van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV op de Bank uit hoofde van de creditstand op hun rekening bij de Bank verrekend met wat de andere vennootschappen wegens de debetstand op hun rekening bij de Bank aan de Bank verschuldigd waren. Mr Dijkema heeft deze verrekening bestreden onder meer op de gronden dat BHV Holding BV bij de overeenkomsten met de Bank betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV voor schulden van de andere vennootschappen aan de Bank niet bevoegd was BHV Bouwhout B.V en BHV Olie BV te vertegenwoordigen wegens de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang waarvan de Bank op de hoogte was of althans op de hoogte behoorde te zijn, met als gevolg dat BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV niet aansprakelijk waren te houden voor hetgeen de andere vennootschappen aan de Bank verschuldigd waren[1]. De Bank heeft tegen het beroep van de Curator op vertegenwoordigingsonbevoegdheid van BHV Holding BV als bestuurder van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV onder meer met een beroep op (analoge) toepassing van artikel 3:61, lid 2 BW het verweer gevoerd, dat, ook indien er sprake zou zijn geweest van een tegenstrijdig belang en de daaruit in eerste instantie voortvloeiende onbevoegdheid van BHV Holding BV om BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV te vertegenwoordigen niet door een daartoe strekkend besluit van de aandeelhouder van die vennootschappen ongedaan zou zijn gemaakt, die vertegenwoordigingsonbevoegdheid niet aan haar kan worden tegengeworpen, omdat zij ondanks de aanwezigheid van het tegenstrijdige belang BHV Holding BV voor bevoegd heeft mogen houden, aangezien BHV Holding BV in de hoedanigheid van 100% aandeelhouder van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV bij het maken van de afspraken over de hoofdelijke aansprakelijkheid aanwezig was en dus van het maken van die afspraken op de hoogte was en zij verder in genoemde hoedanigheid krachtens artikel 16 lid 2 van de statuten van beide vennootschappen bevoegd was om de bestuurder van de vennootschappen aan te wijzen om die vennootschappen te vertegenwoordigen ondanks de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang tussen de vennootschappen en de bestuurder[2]. Het Hof heeft omtrent dit verweer van de Bank in rov. 7 van het bestreden arrest overwogen: 'Doch ook het beroep op (analoge) toepassing van artikel 3:61 lid 2 BW dat ABN AMRO in het kader van het beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, gaat niet op. Immers, ABN AMRO mocht er bij het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit van de ava van Bouwhout BV en Olie BV ex art. 2:226 BW niet gerechtvaardigd van uitgaan, dat laatstgenoemde rechtspersonen bevoegd waren vertegenwoordigd door hun bestuurder (en enig aandeelhoudster) BHV Holding

226

BV. Het door ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep naar voren gebracht betoog dat er in essentie op neerkomt dat op haar te dezer zake geen onderzoeksplicht rustte omdat zij te goeder trouw was (in gerechtvaardigd vertrouwen verkeerde omtrent het bestaan van een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid), kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden nu toch het verrichten van (mogelijk) onderzoek voorafgaat aan en voorwaarde is voor de vaststelling van de goede trouw. Daarenboven overweegt het hof nog dat ook het voor het verkrijgen van de in artikel 3:61 lid 2 vervatte bescherming vereiste van 'toedoen' aan de zijde van de (pseudo)principaal de facto ontbreekt, nu het handelen van de (pseudo)principaal uitsluitend tot uiting is gekomen door middel van het handelen van de (onbevoegd) vertegenwoordigster en mitsdien daarmede volledig samenvalt, zodat in zoverre niet kan worden gesproken van een eigen 'toedoen' van de (pseudo)principaal, grondslag biedende aan de bescherming van derden tegen onbevoegde vertegenwoordiging.' en in rov. 14: 'Voor de stelling dat ABN AMRO er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat was voldaan aan de eisen van art. 2:256 en mitsdien aan het vereiste van een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit, heeft ABN AMRO geen toereikende feiten en omstandigheden aangevoerd. Immers, uit niets blijkt dat ABN AMRO, wetende en waarnemende dat BHV Holding BV bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurster en (mitsdien) als vertegenwoordigster van Bouwhout BV en Olie BV, enige vraag heeft gesteld omtrent de bevoegdheid van deze bestuurster om laatstgenoemde rechtspersonen bij het verrichten van de onderhavige rechtshandelingen met ABN AMRO te vertegenwoordigen, zodat aan de op ABN AMRO rustende onderzoeksplicht niet is voldaan, in welk verband het hof hier in herinnering brengt dat, gelijk in rov. 10 is overwogen, bij grief II het bestaan van een tegenstrijdig belang (subsidiair) uitgangspunt is.' Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen valt af te leiden dat het Hof het beroep van de Bank op gerechtvaardigd vertrouwen ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van BHV Holding BV op twee gronden afwijst, te weten: (1) op de Bank, die bekend was met het tegenstrijdige belang, rustte een onderzoeksplicht met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid van BHV Holding BV, welke plicht zij echter niet is nagekomen nu zij bij het maken van de afspraken omtrent de hoofdelijkheid geen vragen omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van BHV Holding BV heeft gesteld; (2) het vertrouwen waarop de Bank zich beroept, is niet gewekt door toedoen van de (pseudo)principaal. klachten Het Hof geeft in de rov. 7 en 14 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat op de Bank een onderzoeksplicht rustte, inhoudende dat de Bank, wetende en waarnemende dat BHV Holding BV bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurster en (mitsdien) als vertegenwoordigster van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV, vragen omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van BHV Holding BV had moeten stellen. Een evenwichtige afweging van de betrokken belangen, waaronder het belang van de rechtszekerheid in het handelsverkeer, brengt immers mee dat rechtens niet tot het bestaan van een onderzoeksplicht van een derde als door het Hof aangenomen kan worden geconcludeerd in een geval, waarin de bestuurder van een vennootschap weliswaar een tegenstrijdig belang met die vennootschap heeft, maar die zelfde bestuurder tegelijkertijd 100% aandeelhouder van die vennootschap is en de bevoegdheid heeft om de bestuurder aan te wijzen als degene die ondanks het tegenstrijdige belang de vennootschap mag vertegenwoordigen. Onder die omstandigheden mag de derde het er voor houden dat de bestuurder van de vennootschap handelt met de volle wetenschap en met volledige instemming van de enige aandeelhouder van die vennootschap, hetgeen rechtens tegenover een derde 1 voldoende is te achten, althans als regel, om hem tegen eventuele vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder te beschermen. Daarbij is mede het volgende in aanmerking te nemen. Het is niet aan de derde om met het stellen van vragen over het besluit tot aanwijzing van de bestuurder tot vertegenwoordiger van de vennootschap als hoeder van de belangen van de vennootschap op treden. Bovendien valt, in ieder geval als regel, ook geen toegevoegde waarde van het stellen van vragen aan de bestuurder tevens 100% aandeelhouder te verwachten. De vragen waarop het Hof het oog heeft — [dat zijn vragen betreffende het besluit van de ava tot aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger: is er een uitdrukkelijk besluit genomen? Zo ja, is het besluit in of buiten vergadering genomen en, in het laatste geval, is het schriftelijk vastgelegd (HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595)?] —, worden gesteld aan de enige aandeelhouder die van de rechtshandeling, die de bestuurder gaat verrichten of al heeft verricht, al geheel op de hoogte is. Bovendien kunnen de antwoorden de derde met de nodige onzekerheid laten zitten. Welke waarde kan en mag de derde aan de antwoorden van de enige aandeelhouder hechten? In welke mate moet hij die antwoorden weer verifiëren? Wanneer mag hij aannemen dat het besluit uitdrukkelijk en bovendien in een vergadering is genomen? Overigens, indien blijkt dat het besluit tot

227

aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger niet in een vergadering van aandeelhouders is genomen en ook niet schriftelijk is vastgelegd, dan verliest dat besluit toch zijn gelding pas na een eventuele vernietiging (artikel 2:15, lid 1 BW). In hoeverre moet de derde daarmee weer rekening houden? Kortom, in een geval waarin de bestuurder van een vennootschap, die een tegenstrijdig belang heeft met die vennootschap, tegelijkertijd 100% aandeelhouder van die vennootschap is, is de onderzoeksplicht waarvan het Hof uitgaat, niet of weinig zinvol en/of levert zij een te grote inbreuk op de rechtszekerheid in het handelsverkeer op. Het hiervoor gestelde geldt in ieder geval in een situatie, waarin de bestuurder en de vennootschap waarvoor deze bestuurder optreedt, ook duidelijk parallelle belangen hebben. Daarvan mag in het onderhavige geval worden uitgegaan, nu het maken van de afspraken over de hoofdelijke aansprakelijkheid geschiedde in het kader van de verkrijging van een concernkrediet, waarbij alle betrokken leden/vennootschappen van het concern belang hadden. Bij een concernfinanciering is het bedingen van hoofdelijke aansprakelijkheid heel gewoon en algemeen aanvaard. 2a. Met zijn oordeel in rov. 7 dat in casu niet aan het toedoen-vereiste is voldaan, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dat vereiste, althans heeft het Hof daaromtrent een oordeel gegeven dat niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd. Nu krachtens artikel 16 van de statuten van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV het aan de aandeelhoudersvergadering van deze vennootschappen was om bij een tegenstrijdig belang tussen de bestuurder van de vennootschap en de vennootschap te besluiten dat de bestuurder toch bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen en BHV Holding BV de enige aandeelhouder van de vennootschappen was, zal BHV Holding BV in de hoedanigheid van enig aandeelhouder dienen te worden beschouwd als de persoon om wiens 'toedoen' het te dezen gaat. Bij het maken van de afspraken met de Bank omtrent de hoofdelijkheid verenigde BHV Holding BV tegelijkertijd in zich de hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV Dit betekent dat BHV Holding bij het maken van de afspraken inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid in beide hoedanigheden aanwezig was en voorts dat het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid door BHV Holding BV in de hoedanigheid van bestuurder van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV rechtens tevens heeft te gelden als haar toedoen in de vorm van blijk naar buiten toe van de instemming van BHV Holding BV in de hoedanigheid van enig aandeelhouder in die beide vennootschappen, dat BHV Holding BV in haar hoedanigheid van bestuurder van die vennootschappen de vennootschappen vertegenwoordigde bij het maken van de afspraken inzake de hoofdelijkheid. 2b. Het Hof maakt in ieder geval voor het onderhavige geval niet voldoende duidelijk waarom, ondanks het feit dat BHV Holding BV bij het maken van de afspraken omtrent de hoofdelijkheid de twee zojuist genoemde hoedanigheden in zich verenigde, het optreden van BHV Holding BV door de Bank toch niet anders kon en mocht worden opgevat dan uitsluitend als een optreden van BHV Holding BV in haar hoedanigheid van bestuurster van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV en niet tevens als een blijk van instemming van BHV Holding BV in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder. Dit geldt te meer nu het Hof niet heeft vastgesteld en ten processe ook niet anderszins is gebleken dat de Bank destijds niet er mee bekend was dat BHV Holding BV naast de hoedanigheid van bestuurder van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV tevens de hoedanigheid van enig aandeelhouder van de twee vennootschappen had. Onderdeel B: beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van BHV Holding BV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. inleiding In het kader van de door haar in appel voorgedragen grief I klaagt de Bank er onder meer over dat, indien er van moet worden uitgegaan dat de aandeelhoudersvergadering van BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV geen besluit tot aanwijzing van een vertegenwoordiger heeft genomen, de Rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat onder de zich hier voordoende omstandigheden de redelijkheid en billijkheid en de strekking van artikel 2:256 BW zich er tegen verzetten dat een beroep wordt gedaan op het feit dat niet een dergelijk besluit zou zijn genomen. Naar aanleiding hiervan overweegt het Hof in rov. 6 van het bestreden arrest onder meer: 'Ook het beroep dat ABN AMRO heeft gedaan op de 'redelijkheid en billijkheid' kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden. Voor zover ABN AMRO met het thans bedoelde beroep heeft willen betogen dat in het onderhavige geval toepassing van de regel van artikel 2:225 BW niet dient plaats te vinden omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, faalt dat betoog nu toch ABN AMRO in het licht van artikel 3:12 BW onvoldoende heeft onderbouwd welke in genoemd artikel vervatte gezichtspunten in het onderhavige geval een (doorslaggevende) rol zouden spelen en zulks ook anderszins niet uit de stukken voortvloeit, terwijl het voorts het hof niet duidelijk is kunnen geworden waarin ten opzichte van ABN AMRO de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan.'

228

klachten Gelet op de hierboven vermelde feiten en omstandigheden waarvan in cassatie mag worden uitgegaan, kan in het onderhavige geval het volgende tot uitgangspunt worden genomen: de afspraken over de hoofdelijke aansprakelijkheid werden reeds in juli 1996 gemaakt in het a. kader van het verschaffen van een concernfinanciering door de Bank; b.

over die concernfinanciering werden nadien meer malen nadere afspraken gemaakt, die mede een verlenging van de concernfinanciering inhielden;

bij al die afspraken werden BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV vertegenwoordigd door BHV Holding BV als bestuurder van die vennootschappen, terwijl die vennootschap ook steeds op dat c. moment de enig aandeelhouder van die vennootschappen was en dus geacht mag worden ook in die hoedanigheid steeds geheel op de hoogte te zijn geweest van de concernfinanciering en daaromtrent gemaakte afspraken met de Bank; d.

alle vier vennootschappen dus ook BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV hebben van de door de Bank verleende concernfinanciering gebruik gemaakt en dus profijt gehad;

pas ongeveer 4.5 jaren later wordt het beroep op vertegenwoordigingsonbevoegdheid van BHV Holding BV bij het maken van de afspraken omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid gedaan. Deze voor het Hof uit de processtukken kenbare omstandigheden, bezien in onderling verband en in samenhang met én het gegeven dat bij concernfinanciering hoofdelijke aansprakelijkheid van de bij die financiering betrokken vennootschappen alleszins gangbaar is én de ook voor de Bank van belang zijnde eis van rechtszekerheid in het handelsverkeer, brengen mee althans kunnen meebrengen dat het beroep van de Curator op vertegenwoordigingsonbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat maakt onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het Hof in rov. 6 dat het het Hof niet duidelijk is geworden waarin ten opzichte van ABN AMRO de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan. te horen eisen en concluderen dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist oordeelt; kosten rechtens. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties e.

Verweerder in cassatie — verder mede te noemen: de curator — heeft bij exploot van 7 september 2001 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Bank — gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. Na wijziging van eis heeft de curator gevorderd: de Bank te veroordelen aan Dijkema, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 1 BHV Bouwhout BV, te betalen het bedrag van ƒ 17 305,35 vermeerderd met de de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; de Bank te veroordelen aan Dijkema, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 2 BHV Olie BV, te betalen het bedrag van ƒ 653 380,49 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening. De Bank heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 14 mei 2003 (na verbetering op 3 september 2003) de Bank veroordeeld aan Dijkema, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BHV Olie BV, te betalen € 296 491,13 (ƒ 653 380,49), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2001. De rechtbank heeft voorts het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. De curator heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 6 oktober 2004 heeft het hof in het principaal appel het vonnis van de rechtbank van 14 mei 2003 en verbeterd op 3 september 2003 waarvan beroep, bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft het hof de curator niet-ontvankelijk verklaard in het beroep. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Bank heeft bij brief van 28 maart 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Voor de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Samengevat en voor zover in cassatie van belang komen zij op het volgende neer. BHV Holding BV, BHV Bouwhout BV, BHV Olie BV en BHV Duhout BV (hierna respectievelijk: i. Holding BV, Bouwhout BV, Olie BV en Duhout BV) vormen een concern waarin Holding BV

229

de enig aandeelhouder en bestuurder van de andere drie besloten vennootschappen is. Op 20 december 2000 is aan de vier vennootschappen voorlopige surséance van betaling ii. verleend, welke bij vonnis van 8 januari 2001 is opgeheven onder gelijktijdige faillietverklaring van de BV's met benoeming van mr. Dijkema tot curator. Art. 16 lid 3 van de statuten van Bouwhout BV en van Olie BV luidt: 'In alle gevallen wanneer de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer van de bestuurders, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door ieder der iii. commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen, waaronder uitdrukkelijk begrepen een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft.' iv.

Noch de algemene vergadering van Bouwhout BV noch die van Olie BV heeft een besluit genomen tot aanwijzing van een bevoegde vertegenwoordiger.

De Bank heeft aan de vier vennootschappen krediet verstrekt. De desbetreffende v. kredietovereenkomsten zijn namens Bouwhout BV en Olie BV ondertekend door de bestuurder van Holding BV, handelend als vertegenwoordiger van de vier vennootschappen. Ingevolge art. 4 van de gemeenschappelijke bepalingen, deel uitmakende van de 'Algemene bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO' die op de kredietovereenkomsten van vi. toepassing zijn, is elk van de vennootschappen tegenover de Bank onherroepelijk hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de Bank uit hoofde van het krediet van de vennootschappen tezamen of ieder van haar afzonderlijk, te vorderen heeft of zal hebben. Op 19 december 2000 (de vooravond van de voorlopige surséance) vertoonde de rekeningen van Holding BV en Duhout BV elk een debetsaldo, maar die van Bouwhout BV en Olie BV een creditsaldo. In de faillissementen van Bouwhout BV en Olie BV vordert de curator, kort gezegd, in dit geding de hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde creditsaldi, vermeerderd met rente, van de Bank, stellende dat hij niet aan de kredietovereenkomsten is gebonden en de Bank zich dus niet jegens hem op verrekening met de schulden van Holding BV en Duhout BV kan beroepen. Voor zover in cassatie van belang, stelt de curator daartoe dat Olie BV en Bouwhout BV bij het sluiten van de kredietovereenkomsten niet door Holding BV vertegenwoordigd konden worden, omdat Holding BV als bestuurder van Olie BV en Bouwhout BV een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW had, en dat de Bank daarvan op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. De Bank heeft deze stellingen van de curator bestreden. Uitgaande van de veronderstelde feitelijke grondslag dat sprake was van een tegenstrijdig belang en — bij gebreke van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als 3.2.1. bedoeld in art. 16 lid 3 van de statuten (geciteerd in 3.1 onder (iii)) — van onbevoegdheid van Holding BV om Olie BV en Bouwhout BV bij het aangaan van de kredietovereenkomsten te vertegenwoordigen, betoogde de Bank in hoger beroep onder meer, zakelijk samengevat, het volgende. vii. De Bank mocht door het gedrag van Holding BV als enig aandeelhouder van Olie BV en Bouwhout BV redelijkerwijs erop vertrouwen dat van een besluit als bedoeld in art. 16 lid 3 van de statuten sprake was en aldus was voldaan aan de a. eis van art. 2:256 BW, zodat op grond van art. 3:61 lid 2 BW haar de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van Holding BV ten aanzien van Olie BV en Bouwhout BV niet kan worden tegengeworpen. Op gronden van redelijkheid en billijkheid kunnen Bouwhout BV en Olie BV — en b. daarmee de curator — zich niet beroepen op het ontbreken van een besluit als bedoeld in art. 16 lid 3 van de statuten. Het hof heeft dat betoog verworpen en daartoe ten aanzien van (a) overwogen: Doch ook het beroep op (analoge) toepassing van art. 3:61 lid 2 BW dat ABN AMRO in het kader van het beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, gaat niet op. Immers, ABN AMRO mocht er bij het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit van de ava van Bouwhout BV en Olie BV ex art. 2:256 BW 3.2.2. '7. niet gerechtvaardigd van uitgaan dat laatstgenoemde rechtspersonen bevoegd waren vertegenwoordigd door hun bestuurster (en enig aandeelhoudster) BHV Holding BV. Het door ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep naar voren gebrachte betoog dat er in essentie op neerkomt dat op haar te dezer zake geen onderzoeksplicht rustte omdat zij te goeder trouw was (in

230

gerechtvaardigd vertrouwen verkeerde omtrent het bestaan van een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid), kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden nu toch het verrichten van (mogelijk) onderzoek voorafgaat aan en voorwaarde is voor de vaststelling van de goede trouw. Daarenboven overweegt het hof nog dat ook het voor het verkrijgen van de in art. 3:61 lid 2 vervatte bescherming vereiste van 'toedoen' aan de zijde van de (pseudo)principaal de facto ontbreekt, nu het handelen van de (pseudo)principaal uitsluitend tot uiting is gekomen door middel van het handelen van de (onbevoegd) vertegenwoordigster en mitsdien daarmede volledig samenvalt, zodat in zoverre niet kan worden gesproken van een toereikend eigen 'toedoen' van de (pseudo)principaal, grondslag biedende aan de bescherming van derden tegen onbevoegde vertegenwoordiging. (…) Voor de stelling dat ABN AMRO er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat was voldaan aan de eisen van art. 2:256 en mitsdien aan het vereiste van een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit, heeft ABN AMRO geen toereikende feiten of omstandigheden aangevoerd. Immers, uit niets blijkt dat ABN AMRO, wetende en waarnemende dat BHV Holding BV bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurster en (mitsdien) als 14. vertegenwoordigster van Bouwhout BV en Olie BV, enige vraag heeft gesteld omtrent de bevoegdheid van deze bestuurster om laatstgenoemde rechtspersonen bij het verrichten van de onderhavige rechtshandelingen met ABN AMRO te vertegenwoordigen, zodat aan de op ABN AMRO rustende onderzoeksplicht niet is voldaan, in welk verband het hof hier in herinnering brengt dat, gelijk in r.o. 10 is overwogen, bij grief II het bestaan van een tegenstrijdig belang (subsidiair) uitgangspunt is.' Ten aanzien van (b) overwoog het hof: Ook het beroep dat ABN AMRO heeft gedaan op de 'redelijkheid en billijkheid' kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden. Voorzover ABN AMRO met het thans bedoelde beroep heeft willen betogen dat in het onderhavige geval toepassing van de regel van art. 2:256 BW niet dient plaats te vinden omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, faalt dat betoog nu toch ABN AMRO in het licht van art. 3:12 BW onvoldoende heeft onderbouwd welke in genoemd artikel vervatte gezichtspunten in het onderhavige geval een (doorslaggevende) rol zouden spelen en zulks ook anderszins niet uit de stukken voortvloeit, terwijl '6. het voorts het hof niet duidelijk is geworden waarin ten opzichte van ABN AMRO de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan. Indien ABN AMRO op dit punt het oog heeft gehad op de problemen die verband houden met het onbegrip dat omtrent de wettelijke regeling zou bestaan bij hun (toekomstige) cliënten en/of het eigen personeel, gelijk ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep omstandig heeft uiteengezet, dient hieraan als niet doorslaggevend te worden voorbijgegaan, te meer nog nu ABN AMRO tevens heeft aangegeven haar (formele) handelwijze inmiddels reeds wél aan de eisen van art. 2:256 BW te hebben aangepast.' Onderdeel A van het middel keert zich tegen rov. 7 en 14. Onderdeel A.1 betoogt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat op de Bank een onderzoeksplicht rustte, inhoudende dat de Bank, wetende en waarnemende dat Holding BV bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurder en daarom als vertegenwoordiger van Bouwhout BV en Olie BV, vragen omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Holding BV had moeten stellen. Een evenwichtige afweging van de betrokken belangen, waaronder 3.3.1. het belang van de rechtszekerheid in het handelsverkeer, brengt volgens het onderdeel mee dat rechtens niet tot het bestaan van een onderzoeksplicht van een derde, als door het hof aangenomen, kan worden geconcludeerd in een geval, waarin de bestuurder van een vennootschap weliswaar een tegenstrijdig belang met die vennootschap heeft, maar diezelfde bestuurder tegelijkertijd 100% aandeelhouder van die vennootschap is en de bevoegdheid heeft om de bestuurder aan te wijzen als degene die ondanks het tegenstrijdige belang de vennootschap mag vertegenwoordigen. Het mag er voor worden gehouden dat in dit geval de

231

bestuurder handelt met de volle instemming van de enige aandeelhouder, hetgeen voldoende is om de derde te beschermen tegen vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder. De derde is geen hoeder van de belangen van de vennootschap en bovendien is, met het oog op de te stellen vragen en de te verwachten antwoorden, de onderzoeksplicht waarop het hof het oog heeft ook weinig zinvol en levert hij een te grote inbreuk op de rechtszekerheid in het handelsverkeer op. Een en ander geldt ook indien de bestuurder en de door hem bestuurde vennootschap parallelle belangen hebben, waarvan in het onderhavige geval sprake is, aldus het onderdeel. Onderdeel A.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 7 dat in dit geval niet aan het toedoen-vereiste van art. 3:61 lid 2 BW is voldaan, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dat vereiste, althans dit oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd. In onderdeel A.2a wordt aan deze klachten ten grondslag gelegd dat nu Holding BV de enige aandeelhouder en tevens bestuurder was van Bouwhout BV en Olie BV, zij bij het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Bank die beide hoedanigheden in zich verenigde en in die beide hoedanigheden aanwezig was en daarom het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid als bestuurder van Bouwhout BV en Olie BV, rechtens tevens heeft te gelden als haar toedoen in de vorm van blijk naar buiten toe van haar instemming in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder dat zij als bestuurder de beide genoemde vennootschappen bij die gelegenheid vertegenwoordigde. In het licht van die dubbele hoedanigheid maakt het hof niet voldoende duidelijk waarom de Bank het optreden van Holding BV niet anders kon en mocht opvatten dan uitsluitend als een optreden als bestuurder en niet tevens als een blijk van instemming van Holding BV in haar hoedanigheid van aandeelhouder, te minder nu niet is gesteld of gebleken dat de Bank niet ermee bekend was dat Holding BV tevens enig aandeelhouder van die vennootschappen was, aldus onderdeel A.2b. Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt tot uitgangspunt genomen dat bij het overeenkomen van de ten processe bedoelde hoofdelijkheid Bouwhout BV en Olie BV een tegenstrijdig belang hadden met Holding BV en dat noch ten aanzien van Bouwhout BV noch ten aanzien van Olie BV de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit als bedoeld in art. 2:256, tweede volzin, BW had genomen. Daarnaast wordt vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap wordt bestuurd door een andere vennootschap en deze laatste tevens enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is, terwijl die beide vennootschappen dezelfde transactie aangaan, de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samenlopen en dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder, waarvan in dit geval ook moet worden uitgegaan, (stilzwijgend) heeft bekrachtigd. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/057, NJ 2004, 519). Ten 3.3.2. slotte geldt het volgende. Een evenwichtige afweging tussen het door art. 2:256 BW beschermde belang van de vennootschap en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (HR 11 september 1998, nr. C95/067, NJ 1999, 171). Uit dit laatste vloeit voort dat redelijkerwijs kan worden gevergd van de derde, die een transactie aangaat met de vennootschap en ten tijde daarvan aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een zodanig tegenstrijdig belang, dat deze onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap. Hoe dat onderzoek dient plaats te vinden en hoever het moet strekken, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, maar het zal in ieder geval erop gericht dienen te zijn dat redelijke twijfel ten aanzien van het bestaan van een tegenstrijdig belang, alsmede ten aanzien van de vraag of de voor dat geval eventueel aangewezen voorzieningen zijn getroffen, wordt weggenomen. 3.3.3.

Tegen de achtergrond van het voorgaande berust onderdeel A.1 op de onjuiste opvatting dat rechtens niet tot het bestaan van een onderzoeksplicht van een derde,

232

als door het hof aangenomen, kan worden geconcludeerd in een geval, waarin de bestuurder van een vennootschap weliswaar een tegenstrijdig belang met die vennootschap heeft, maar diezelfde bestuurder tegelijkertijd 100% aandeelhouder van die vennootschap is en de bevoegdheid heeft om de bestuurder aan te wijzen als degene die ondanks het tegenstrijdige belang de vennootschap mag vertegenwoordigen. De op deze onjuiste rechtsopvatting gebaseerde rechtsklacht en de overige klachten van het onderdeel, welke alle op die opvatting voortbouwen, falen daarom. Of sprake is van (mogelijk) parallelle belangen van de besturende vennootschap en de bestuurde vennootschappen, doet in dit verband niet terzake, omdat de onbevoegdheid van de bestuurder, kort gezegd, voortvloeit uit de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, zoals in deze zaak uitgangspunt is, en het van de derde te vergen onderzoek daarmee verband houdt. Onderdeel A.2 treft hetzelfde lot alleen al omdat het miskent dat, zoals is overwogen in het hiervoor genoemde arrest van 9 juli 2004, bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en, indien een derde zich al onder omstandigheden zou kunnen beroepen op de door de (enig) aandeelhouder(s) 3.3.4. gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, uit art. 3:61 lid 2 BW voortvloeit dat die gewekte schijn betrekking moet hebben op het bestaan van een dergelijk uitdrukkelijk besluit, waarvan in deze zaak geen sprake is. De dubbele hoedanigheid van de bestuurder, waarop het onderdeel het oog heeft, doet daarom niet terzake. Onderdeel B keert zich tegen rov. 6 van het bestreden arrest. Het noemt de volgende omstandigheden: de afspraken over de hoofdelijkheid werden reeds in juni 1996 in het kader van a. concernfinanciering gemaakt; b.

over die concernfinanciering werden nadien meermalen nadere afspraken gemaakt die mede een verlenging van de financiering betroffen;

bij al die afspraken werden Bouwhout BV en Olie BV door Holding BV als bestuurder vertegenwoordigd, terwijl laatstgenoemde steeds enig aandeelhouder c. was en daarom geacht mocht worden in die hoedanigheid op de hoogte te zijn van de concernfinanciering en de desbetreffende afspraken; d.

de vier vennootschappen van het concern hebben van de verleende financiering gebruik gemaakt en dus profijt gehad;

pas na ongeveer viereneenhalf jaar wordt een beroep gedaan op de e. vertegenwoordigingsonbevoegdheid van Holding BV bij het maken van de afspraken omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze voor het hof uit de processtukken kenbare omstandigheden, aldus het onderdeel, bezien in onderling verband en samenhang met én het gegeven dat bij concernfinanciering hoofdelijke aansprakelijkheid van de bij die financiering 3.3.5. betrokken vennootschappen alleszins gangbaar is, én de ook voor de Bank van belang zijnde eis van rechtszekerheid in het handelsverkeer, brengen mee, althans kunnen meebrengen dat het beroep van de curator op vertegenwoordigingsonbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat maakt onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het aan het hof niet duidelijk is geworden waarin ten opzichte van de Bank de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan, zo besluit het onderdeel. Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 14 — zoals hiervoor is gebleken, in cassatie tevergeefs bestreden — heeft vastgesteld dat de Bank niet heeft voldaan aan de op haar rustende onderzoeksplicht met betrekking tot het bestaan van de bevoegdheid van Holding BV tot vertegenwoordiging van Bouwhout BV en Olie BV bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten, in verband met de mogelijke aanwezigheid van een tegenstrijdig belang tussen Holding BV als bestuurder enerzijds en Bouwhout BV en Olie BV anderzijds. In het licht hiervan behoefde het hof niet op grond van de door het onderdeel genoemde omstandigheden te komen tot het oordeel dat het beroep van de curator op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van Holding BV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het oordeel van het hof is niet

233

onbegrijpelijk. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1171,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Timmerman 1. Feiten en Procesverloop Verweerder in cassatie Dijkema is curator in het faillissement van een concern bestaande uit vier vennootschappen te weten BHV Holding BV, BHV Duhout BV, BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV. Sedert 18 december 1995 is de holdingvennootschap enig aandeelhouder en 1.1 bestuurder van de overige drie BV's; de holding werd tot 25 september 1998 bestuurd door J.H. de Jong, opgevolgd door J.H.B. Kremers die tot 31 december 2000 zijn functie uitoefende. Artikel 16 lid 3 van de statuten van zowel Bouwhout BV als Olie BV luidt: 'In alle gevallen wanneer de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer van de bestuurders, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door ieder der 1.2 commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen, waaronder uitdrukkelijk begrepen een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft.[3] 1.3

Noch van Bouwhout BV noch van Olie BV heeft de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit genomen tot aanwijzing van een bevoegde vertegenwoordiger.

ABN Amro heeft op 1 juli 1996 aan de vier vennootschappen krediet verstrekt bestaande uit rekening-courantkrediet en drie leningen; deze kredietfaciliteit werd verlengd c.q. gewijzigd per 14 november 1996, 5 mei 1997 en 4 november 1998. De laatste overeenkomst bepaalt dat een totale faciliteit wordt verstrekt van ƒ 3 924 430, waarvan een deel groot ƒ 1 700 000 als rekening-courant krediet en de rest in de vorm van drie (voortgezette) leningen en voorts dat 'de rekening-courant geldig is tot 1 januari 1999, behoudens eerdere 1.4 wijziging.'[4] De kredietovereenkomst vermeldt als ondergetekenden de vier vennootschappen als kredietnemers en de ABN AMRO als kredietgever. De overeenkomsten zijn namens Olie BV en Bouwhout BV ondertekend door de bestuurder van de holding, handelend als vertegenwoordiger van de vier vennootschappen en wel als volgt: de overeenkomsten d.d. 1 juli 1996, 14 november 1996 en 5 mei 1997 door bestuurder J.H. de Jong en de overeenkomst d.d. 4 november 1998 door diens opvolger J.H.B. Kremers. Artikel 4 van de gemeenschappelijke bepalingen, deel uitmakend van de 'Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO' (versie december 1995) luidt: Indien de kredietnemer bestaat uit meerdere (rechts)personen, is ieder van hen tegenover ABN AMRO onherroepelijk hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van het krediet of uit welken anderen hoofde ook en al of niet in het gewone 1.5 bankverkeer, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of zal hebben. Mededelingen van ABN AMRO aan de in de kredietovereenkomst eerstgenoemde kredietnemer zullen gelden als mededelingen aan alle aldus hoofdelijk verbondenen, tenzij anders aangegeven. Deze bepaling is niet van toepassing indien de kredietnemer hoofdelijk jegens ABN AMRO verbonden is op grond van een separate hoofdelijkheidsakte.[5] In mei 1999 heeft de bank tegen ontvangst van ƒ 465 000 afstand gedaan van haar recht op hypotheek op de onroerende zaak Jupiterweg 23 Leeuwarden; op 14 augustus 1999 heeft de bank tegen betaling van ƒ 1 200 000 afstand gedaan van haar pandrechten op de vorderingen van de vennootschappen; eind september 2000 heeft de bank de hypotheek ten aanzien van Apolloweg 13 Leeuwarden opgeheven tegen betaling van ƒ 2 000 000. Bij 1.6 brief van 8 juli 1999 heeft de bank aan de vennootschappen bevestigd het rekeningcourantkrediet tot 1 oktober 1999 te handhaven op het niveau van ƒ 1 500 000; ook na oktober 1999 heeft de bank in rekening-courantkrediet aan de vennootschappen verstrekt. Op 20 december 2000 is aan de vier vennootschappen voorlopige surséance van betaling verleend welke bij vonnis van 8 januari 2001 werd opgeheven onder gelijktijdige faillietverklaring van de BV's, waarbij mr. Dijkema tot (enig) curator werd benoemd.

234

Op 19 december 2000 vertoonden de rekeningen die door de onderscheiden vennootschappen bij de ABN AMRO werden aangehouden de volgende saldi: rek.nr. 45.00.10.503 ten name van BHV Holding BV ƒ 416 868,69 debet, rek.nr. 61.89.04.808 ten name van BHV Duhout BV ƒ 211 076,14 debet, 1.7 rek.nr. 61.89.04.557 ten name van BHV Bouwhout BV ƒ 16 550,81 credit en rek.nr. 61.89.04.964 ten name van BHV Olie BV ƒ 624 892,25 credit. Op de rekening van BHV Bouwhout is vanaf 6 januari 2001 tot 1 augustus 2001 een rente van ƒ 754,54 gevallen; in dezelfde periode is de rekening van BHV Olie vermeerderd met rente ten bedrage van ƒ 28 488,24. Dijkema vordert in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BHV Bouwhout BV betaling door ABN AMRO van ƒ 17 305,35 vermeerderd met wettelijke rente sinds 1 augustus 2001; en verder als curator van BHV Olie BV betaling door de bank van ƒ 653 380,49 inclusief wettelijke rente sedert 1 augustus 2001. Dijkema stelt niet gebonden te zijn aan de kredietovereenkomst met de bank, die zich derhalve niet op verrekening kan beroepen en haar vorderingen op de vennootschappen als concurrente vorderingen zal moeten indienen. De curator voert daartoe aan (i) dat de kredietfaciliteit die de bank beschikbaar had gesteld door inlossing van schulden is beëindigd weshalve de bank geen beroep kan doen op verrekening, (ii) dat de algemene voorwaarden waarop de bank zich 1.8 beroept niet van toepassing zijn nu de vennootschappen daarvan geen kennis hebben kunnen nemen conform art. 6:233 sub b BW jo. art.6:234 BW, (iii) dat er sprake dient te zijn van reflexwerking met betrekking tot artikel 6:233 sub a BW, nu de mogelijkheden tot verrekening die in artikel 4 van de — hierboven beschreven — gemeenschappelijke bepalingen als onredelijk bezwarend gekwalificeerd dienen te worden, (iv) dat Olie BV en Bouwhout BV bij het sluiten van de kredietovereenkomst niet door haar holdingvennootschap vertegenwoordigd hadden mogen worden, aangezien in het feit dat BHV Holding tevens bestuurder is van Bouwhout BV en Olie BV een tegenstrijdig belang ex art. 2:256 BW is gelegen. De curator stelt dat de bank van het tegenstrijdig belang op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. De bank meent dat verrekening uit hoofde van de kredietovereenkomsten wel mogelijk is; de vennootschappen zijn gezamenlijk en ieder afzonderlijk als kredietnemer vermeld, terwijl de bepalingen in met name artikel 4 van de gemeenschappelijke bepalingen verrekening uitdrukkelijk toelaten. Van tegenstrijdig belang kan volgens de ABN AMRO geen sprake zijn: ofschoon de Hoge Raad in de Mediasafe-arresten (HR 22 maart 1996, NJ 1.9 1996, 582 en HR 11 september 1998, NJ 1999, 171) een ruime invulling aan het begrip 'tegenstrijdig belang' heeft gegeven, moet de externe werking van dat tegenstrijdig belang in de zin dat de vennootschap ook tegen een derde een beroep op die bepaling kan doen, beperkt worden uitgelegd. Tenslotte stelt de bank dat de AVA's van Olie BV en Bouwhout BV een impliciete aanwijzing hebben gegeven die de holding in staat stelde de vennootschappen te vertegenwoordigen. De rechtbank wijst bij vonnis van 14 mei 2003 de vorderingen van de curator toe omdat zij van oordeel is dat hier sprake is van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW; zij stelt daartoe vast dat de holding samen met Bouwhout BV en Olie BV partij waren bij de kredietovereenkomst en daardoor jegens de bank aansprakelijk werden voor de schulden van de holding aan de bank. Art. 2:256 BW beoogt te voorkomen dat de belangenafweging met betrekking tot het aangaan van een rechtshandeling wordt gemaakt door een bestuurder van een andere vennootschap die eveneens een eigen belang heeft bij de te sluiten overeenkomst. Nu de belangen van Bouwhout BV en Olie BV in casu werden behartigd en de overeenkomst is ondertekend door (de bestuurder van) de holding die ook zelf partij en belanghebbende was bij de te sluiten overeenkomst, is er sprake van tegenstrijdig belang. Het verweer van de bank ten aanzien van de externe 1.10 werking van de regeling in art. 2:256 BW dat de tegenstrijdigheid voor de derde onmiskenbaar moet zijn, is in de betreffende jurisprudentie verworpen aangezien daardoor te zeer afbreuk wordt gedaan aan het te beschermen belang van de vennootschap; de onbevoegdheid van een bestuurder kan worden tegengeworpen aan de derde indien deze van het tegenstrijdig belang op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. Het verweer van de bank dat hier sprake zou zijn van een impliciete aanwijzing door de AVA aangezien de holding als enig aandeelhouder en bestuurder van de andere vennootschappen geen expliciete aanwijzing behoeft, wordt verworpen omdat een dergelijk uitgangspunt zich niet verdraagt met de rechtsbeginselen die ten aanzien van derden in acht moeten worden genomen; afhankelijk van de positie van de vennootschap binnen een geding zou immers nu eens een beroep op de impliciete aanwijzing kunnen worden gedaan dan weer op het ontbreken daarvan.[6]

235

1.11 De bank stelt onder aanvoering van zes grieven hoger beroep in tegen het vonnis. Grief I is met name gericht tegen r.o. 2.4 van de bestreden uitspraak waar de rechtbank overweegt dat in casu de aandeelhoudersvergadering van zowel Bouwhout BV als Olie BV geen aanwijzingsbesluit omtrent een bevoegd vertegenwoordiger heeft genomen; daarnaast betoogt de grief dat de redelijkheid en billijkheid alsmede de strekking van art. 2:256 BW aan een beroep op het ontbreken van een besluit in de weg staan. Het hof overweegt dat de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhoudersvergadering ter aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger in geval van tegenstrijdig belang noodzakelijk maakt; een impliciet besluit is daartoe onvoldoende. Hetgeen de bank dan ook heeft aangevoerd omtrent het in casu toereikend zijn van een stilzwijgend en impliciet besluit gaat niet op, evenmin als de stelling dat bovengenoemde uitleg van art. 2:256 BW in geval van éénpersoonsvennootschappen 'nonsensicaal' is. Een stilzwijgende bekrachtiging door de besturende holdingvennootschap van een impliciet aanwijzingsbesluit door de bestuurde vennootschappen kan ook niet leiden tot geldigheid van het impliciete besluit; van een vormfout die geen consequenties zou hebben is, gelet op art. 3:39 BW, geen sprake. Het beroep dat de bank in deze heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid faalt in het licht van art. 3:12 BW naar het oordeel van het hof evenzeer, nu de bank haar betoog bezien 1.12 vanuit de in het genoemde artikel aangeduide gezichtspunten onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl het hof niet duidelijk is geworden waarin de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de wettelijke regeling in 2:256 BW dan zou bestaan. Als de bank op dit punt het onbegrip heeft bedoeld dat bij cliënten en/of personeel van de bank heeft bestaan omtrent de wettelijke regeling, zoals de bank in appèl heeft uiteengezet, gaat het hof hieraan voorbij, temeer ook nu de bank tevens heeft aangegeven haar (formele) handelwijze inmiddels te hebben aangepast aan de eisen van art. 2:256 BW. Het beroep van de bank op art. 3:61 lid 2 BW faalt, omdat zij bij het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit van de AVA's van Bouwhout BV en Olie BV niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op bevoegde vertegenwoordiging in de zin van art. 2:256 BW door de holdingvennootschap, nu het verrichten van (mogelijk) voorafgaand onderzoek een vereiste is voor het vaststellen van goede trouw ten aanzien van het bestaan van een toereikende volmacht. Daarenboven, zo overweegt het hof, ontbreekt het in art. 3:61 lid 2 BW vereiste van 'toedoen' aan de zijde van de (pseudo)principaal, aangezien het handelen van de (pseudo)principaal uitsluitend tot uitdrukking is gekomen door het handelen van de (onbevoegde) vertegenwoordigster en mitsdien daarmee volledig samenvalt; daarom kan hier niet gesproken worden van een eigen 'toedoen' van de (pseudo)principaal. Grief I wordt verworpen.[7] Grief II klaagt dat ten onrechte geen aandacht is besteed aan de niet-kenbaarheid voor de bank van het gegeven dat niet aan de eisen van 2:256 BW was voldaan, danwel dat redelijkerwijs de bank mocht vertrouwen dat aan die eisen wèl was voldaan. De stelling van de bank inhoudende dat het (mede) namens Bouwhout BV en Olie BV ondertekenen van de hoofdelijkheidsakte jegens de bank mede geldt als een schriftelijke vastlegging van het in art. 2:256 BW vereiste aandeelhoudersbesluit wordt door het hof niet gevolgd omdat van een uitdrukkelijk besluit niet is gebleken en een impliciet besluit, waarvan in zulk een geval dan sprake zou moeten zijn, ontoereikend is zoals het hof reeds naar 1.13 aanleiding van grief I had overwogen. De bank heeft ontoereikend feiten en omstandigheden aangevoerd voor haar stelling dat zij redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen dat aan de eisen van art. 2:256 BW voldaan was; uit niets is het hof gebleken dat de bank in de wetenschap dat de holding bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens als bestuurster en vertegenwoordigster van de overige vennootschappen optrad, geïnformeerd heeft naar de bevoegdheid van de holding om de andere rechtspersonen voor de betreffende rechtshandelingen te vertegenwoordigen. De bank heeft daarom niet voldaan aan haar onderzoeksplicht. De grieven III en IV betogen dat in casu geen sprake is van tegenstrijdig belang nu elk der vier vennootschappen eenzelfde parallel belang had bij de kredietovereenkomst, terwijl de bank niet bereid was aan de vennootschappen afzonderlijk separaat een krediet te verschaffen. Anders dan de rechtbank oordeelt, meent de bank dat het tegenstrijdig belang niet gelegen kan zijn in het optreden van de holding als bestuurster van Bouwhout 1.14 BV en Olie BV nu zij zelf partij is en mitsdien een eigen belang heeft bij de overeenkomst met de bank. Het hof overweegt naar aanleiding hiervan dat de strekking van art. 2:256 BW (zoals ook van art. 16 lid 3 van de statuten van Bouwhout BV en Olie BV) is te verhinderen dat bestuurders zich laten leiden door een persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap, wier belang de bestuurder heeft te dienen. In een geval als

236

het onderhavige waarin een vennootschap zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van bestuurster van andere vennootschappen handelt, vallen de belangen van de onderscheiden vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen; daarmee is het tegenstrijdig belang in de zin van het artikel reeds gegeven. De vennootschappen vallen daarmee binnen de bescherming van art. 2:256 BW en dat is niet anders wanneer, zoals de bank betoogt, de besturende vennootschap enig aandeelhoudster is van de door haar bestuurde vennootschappen. Ten aanzien van grief V verwijst het hof, voorzover deze grief opnieuw het standpunt aanvoert dat kon worden volstaan met een stilzwijgend besluit, naar hetgeen bij grief I werd overwogen; waar de bank opkomt tegen de overweging van de rechtbank, dat het aanvaarden van de mogelijkheid van een impliciet besluit tot rechtsonzekerheid zou 1.15 kunnen leiden, kan grief V evenmin tot vernietiging leiden. Het hof deelt enerzijds de bestreden overweging van de rechtbank en overweegt anderzijds dat de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte een uitdrukkelijk besluit van de AVA vereist; een impliciet besluit is in zulk geval ontoereikend. Nu grief VI geen zelfstandige klacht behelst en de overige grieven niet tot vernietiging 1.17 kunnen leiden bekrachtigt het hof bij arrest van 6 oktober 2004 het vonnis van de rechtbank. 1.18

Tegen dit vonnis doet de ABN AMRO op 5 januari 2005 cassatieberoep instellen, waarop partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Behandeling van het cassatiemiddel Het middel is na een inleiding die een feitenweergave bevat verdeeld in twee onderdelen, A en B; onderdeel A is gericht tegen 's hofs oordeel omtrent het standpunt betreffende gerechtvaardigd vertrouwen van de bank op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de holding. Na een inleiding komt het onderdeel tot de formulering van een drietal klachten. Onder A.1 richt het middel een rechtsklacht tegen het in r.o. 7 en 14 vervatte oordeel van het hof dat op de bank een onderzoeksplicht rustte omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de holding; naar het oordeel van het hof had de bank 2.1 in de wetenschap dat de holding bij de hoofdelijkheidsverklaringen optrad als vertegenwoordigster van Bouwhout BV en Olie BV vragen moeten stellen met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de holding. Voor de duidelijkheid van de inzet van het dit cassatiegeding merk ik op dat er in cassatie in het onderhavige geding vanuit wordt gegaan dat er van tegenstrijdig belang-situatie bij Bouwhout BV en Olie BV sprake is en de aandeelhoudersvergaderingen van de beide vennootschappen geen uitdrukkelijk besluit hebben genomen tot aanwijzing van holding als bijzondere vertegenwoordiger. Voordat ik het betrokken middelonderdeel behandel, geef ik in vogelvlucht de meest recente uitspraken van de Hoge Raad inzake tegenstrijdig belang weer. Ik begin met de kernoverweging uit het Mediasafe I-arrest van 22 maart 1996, NJ 1996, 568: r.o. 3.3: 'Onderdeel 2 van het middel ...strekt ten betoge dat het Hof in rov. 4.2. van zijn arrest heeft miskend dat van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 slechts sprake kan zijn indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en haar bestuurder, en niet indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en een derde, zoals in dit geval de Rabobank. Dat betoog kan niet als juist worden aanvaard. Het is in tegenspraak met de ruime bewoordingen van art. 2:256 ('alle gevallen') en doet bovendien en vooral onvoldoende recht aan de op bescherming van het belang van de vennootschap gerichte strekking van deze bepaling. Hiertegen komt onvoldoende gewicht toe aan het wetshistorisch argument dat kan worden ontleend aan de omstandigheid dat bij 2.2 de totstandkoming van het nagenoeg gelijkluidende, bij de Wet van 2 juni 1928, Stb. 216 ingevoerde art. 51 (oud) WvK — de voorloper van art. 2: 146 en 256— van regeringszijde is opgemerkt dat het eerste lid van dat artikel zakelijk overeenkomt met art. 51e lid 1 van het van 1910 daterende wetsontwerp, welke laatste bepaling slechts betrekking had op rechtshandelingen en rechtsgedingen tussen de vennootschap en een of meer van haar bestuurders. Die was in het licht van het tekstverschil tussen art. 51 (oud) en die eerdere ontwerp-bepaling zonder nadere toelichting — welke ontbrak — onvoldoende om een van de bewoordingen afwijkende uitleg te rechtvaardigen'. In het Mediasafe II-arrest van 11 september 1998, NJ 1999, 171 overwoog de Hoge Raad als volgt: r.o. 2.2. 'In hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van zijn tussenarrest heeft overwogen ligt besloten dat en waarom de vraag of art. 256 in beginsel externe werking heeft in die zin dat in het geval van een door de bestuurder namens de vennootschap met een derde

237

verrichte rechtshandeling de eventuele onbevoegdheid van de bestuurder op grond van deze wetsbepaling door de vennootschap aan die derde kan worden tegengeworpen, anders dan onderdeel 4 bepleit, in beginsel bevestigend moet worden beantwoord. De vervolgens door de onderdelen 6 en 7 voor dit geval verdedigde opvatting dat de vennootschap de onbevoegdheid van haar bestuurders uitsluitend aan de derde kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid van belangen voor de derde onmiskenbaar was, kan niet als juist worden aanvaard omdat zij te zeer afbreuk doet aan de door art. 256 beoogde bescherming van het belang van de vennootschap. Een evenwichtige afweging tussen dit belang en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn'. Ik vervolg met HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (het Brandao-arrest): r.o. 3.5.2. '...De in de wet opgenomen tegenstrijdig belang regeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) WvK en (vrijwel) aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband worden verstaan ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich dit voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn. ... Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge art. 124 WvKNA (art. 2: 146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht'. Ik wijs tenslotte nog op het Duplicado-arrest van 9 juli 2004, NJ 2004, 519. '3.4.2 ...De curator heeft zich erop beroepen dat deze gebondenheid niet bestond en het hof heeft dit beroep, met aanvulling van rechtsgronden, juist geacht. Art. 2: 256 strekt ter bescherming van de belangen van de vennootschap en is niet, zoals Landzaat betoogt, alleen in het belang van aandeelhouders geschreven'. Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat de strekking van art. 2: 256 BW — en van het daarop gebaseerde art. 15, lid 3 van de statuten van Graphics — is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Art. 2:256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan voorts ook sprake zijn wanneer, zoals in dit geval, de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de '3.5.2. overeenkomst partij is. Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan, wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder die de transactie aangaan, in een persoon zijn verenigd. In dat geval lopen de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, van welke bekrachtiging ook overigens in dit geding niet is gebleken. Uit de aan art. 256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt tenslotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen'.'

2.3.

Ik zou over deze arresten het volgende willen opmerken: de grenzen van het begrip tegenstrijdig belang worden daarin ruim getrokken. Er valt bij voorbeeld zowel direct als indirect tegenstrijdig belang onder. Wel is — in het Brandao- en Duplicado-arrest de begrenzing te lezen dat bij het handelen als bestuurder zijn persoonlijke belangen steeds een rol dienen te spelen, wil er van een tegenstrijdig belang sprake zijn. het beschermingsdoel van art. 256 is ruim. Het strekt tot bescherming van het belang van de vennootschap. Daaronder worden door de Hoge Raad ook — schuldeisersbelangen gerekend. Deze uitgebreide reikwijdte is een gevolg van het in het Nederlandse vennootschapsrecht ruime begrip vennootschappelijk

238

belang. Het gevolg van dit ruime bereik is dat toepassing van art. 256 op de eenpersoonsvennootschap bijna onvermijdelijk is. Als men art. 256 niet op een eenpersoonsvennootschap zou toepassen, zou de crediteurenbescherming in geval van een eenpersoonsvennootschap minder sterk zijn dan die bij een meerpersonenvennootschap. Dat zou mijns inziens niet redelijk zijn. de aanwijsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering is van dwingend recht verklaard. Voor het aanwijzen van een bijzondere vertegenwoordiger is een uitdrukkelijk besluit nodig. Deze beide vereisten sluiten op elkaar aan, â&#x20AC;&#x201D; omdat als de eis van uitdrukkelijkheid niet zou zijn gesteld het dwingende karakter van de aanwijsbevoegdheid niet veel zou voorstellen vanwege het verschijnsel van impliciete, stilzwijgend genomen besluiten met name in gevallen waarin bestuurder en aandeelhouder dezelfde persoon zijn. de Hoge Raad heeft aan de tegenstrijdig belangregeling in beginsel externe â&#x20AC;&#x201D; werking toegekend. Het toekennen van externe werking maakt de regeling van tegenstrijdig belang minder vrijblijvend.

2.4.

Op bovenstaande jurisprudentie is (forse) kritiek geleverd[8], maar zij heeft ook bijval ondervonden.[9] De materie is controversieel. Wanneer ik de kritiek op mij laat inwerken, is deze mijns inziens eerder terug te voeren op het verouderde karakter van art. 2:256 BW dan op de arresten zelf. De in art. 2:256 BW opgenomen vertegenwoordigingsregeling van tegenstrijdig belang paste goed in een tijd met betrekkelijk weinig vennootschappen en betrekkelijk weinig transacties. In zo'n periode (de jaren twintig van de vorige eeuw) is de voorganger van art. 2: 256 BW, art. 51 WvK, geconcipieerd. Het hinderde in die tijd veel minder als er af en toe een transactie niet geldig bleek te zijn vanwege het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid. In deze tijd met heel veel transacties en heel veel vennootschappen is een wettelijke besluitvormingsregeling van het tegenstrijdig belang naar de mening van vrijwel iedere vennootschapsjurist beter passend, omdat deze meer mogelijkheden biedt te verhinderen dat een tegenstrijdig belang-transactie ongeldig wordt. Anders gezegd: de eventuele externe werking van zo'n regeling kan meer gedoseerd worden toegepast. Er kunnen meer gevarieerde sancties worden opgelegd dan in een vertegenwoordigingsregeling waarbij de keus op niet veel meer kan neerkomen dan op al dan niet gebondenheid van de vennootschap. Tegenstrijdig belang wordt in zo'n besluitvormingsregeling in beginsel een zaak die binnen de vennootschap speelt en daar wordt afgehandeld (overigens make men zich geen illusies: zo'n nieuwe besluitvormingsregeling zal voor de rechtspraktijk ook (nieuwe) problemen met zich meebrengen; in ieder ontwikkeld vennootschapssysteem is tegenstrijdig belang een mere a boire van controverses en conflicten, hoe dit ook is geregeld). Art. 2:256 BW is een voorbeeld van een wettelijk voorschrift dat niet is aangepast aan een veranderd maatschappelijk decor. In 1970 is door invoering van een wetsartikel dat inmiddels in art. 2:240 BW is opgegaan, aan vele gevallen van externe werking van interne vertegenwoordigingsonbevoegdheid van een bestuurder een eind gemaakt. Hiermee is een rem gezet op het naar buiten verplaatsen van problemen die primair binnen de vennootschap hun ontstaan vinden. Er is in Boek 2 BW echter nu nog steeds een vertegenwoordigingsregeling voor tegenstrijdig belang opgenomen. Hiermee is het in beginsel mogelijk dat tegenstrijdig belang-problemen naar buiten de vennootschap worden verplaatst. De vertegenwoordigingsregeling van art. 2: 256 BW moeten Nederlandse rechters in de hun voorgelegde casussen uitleggen. Daar is geen ontkomen aan. In art. 256 kan niet een besluitvormingsregeling gelezen worden. Er is nog iets waarvoor ik aandacht vraag: sommige auteurs zijn negatief over het vereiste dat een aanwijzingsbesluit uitdrukkelijk genomen dient te worden.[10] Uit de vennootschapspraktijk heb ik ook andere geluiden gehoord. Er wordt daar over dit vereiste ook positief geoordeeld. Gesteld wordt dat, als men in een vennootschap aan dit vereiste heeft voldaan, men weet waar men aan toe is: er zijn geen problemen meer met tegenstrijdig belang van art. 2:256 BW behoudens uiteraard eventuele andere problemen die kunnen opdoemen na het nemen van de tegenstrijdig belang-horde, zoals misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid of onrechtmatige daad. In de praktijk heeft het stellen van het uitdrukkelijkheidsvereiste per saldo de aandacht voor de tegenstrijdig belangproblematiek vergroot en de rechtszekerheid bevorderd, zo wordt er ook wel

239

beweerd.

2.5.

2.6.

Onderdeel A.1 betoogt dat een evenwichtige belangenafweging, waaronder de rechtszekerheid in het handelsverkeer, niet het bestaan van een onderzoeksplicht voor een derde met zich brengt, in een geval als het onderhavige, wanneer de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft met de bestuurde vennootschap, terwijl deze bestuurder tegelijkertijd de enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is en de bevoegdheid heeft de bestuurder aan te wijzen als degene die ondanks het tegenstrijdige belang de vennootschap mag vertegenwoordigen. Onder deze omstandigheden mag, zo betoogt het onderdeel, de derde ervan uitgaan dat de bestuurder van de vennootschap handelt met wetenschap en instemming van de enig aandeelhouder van die vennootschap en dit moet rechtens voldoende zijn om de derde tegen eventuele vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder te beschermen. Vervolgens voert het onderdeel aan dat het niet aan deze derde is door het stellen van vragen over een aanwijzingsbesluit als hoeder van de vennootschapsbelangen op te treden. In de regel zou ook geen 'toegevoegde waarde' te verwachten zijn van het stellen van vragen betreffende het karakter en de totstandkoming van het aanwijzingsbesluit, aan een bestuurder/enig aandeelhouder die van de betreffende rechtshandeling geheel op de hoogte is. Overigens zou indien blijkt dat het aanwijzingsbesluit niet schriftelijk en tijdens een aandeelhoudervergadering is genomen dat besluit zijn gelding pas verliezen na een eventuele vernietiging ex art. 2:15 lid 1 BW, hetgeen de vraag oproept in hoeverre de derde daarmee rekening dient te houden. Er zijn mijns inziens in het middelonderdeel en de s.t. drie gedachten te vinden die mij minder gelukkig toeschijnen. Het middelonderdeel stelt dat, als op de bank een zekere onderzoeksplicht naar vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder wordt gelegd, deze daarmee als hoeder van het belang van de vennootschap moet gaan optreden. Ik vind dit bezwaar niet doorslaggevend, omdat zich dit bij iedere vorm van vertegenwoordigingsonbevoegdheid van een bestuurder met externe werking voordoet. Dergelijke gevallen kennen we ondanks art. 2:240 BW nog steeds. Door een meerderheid van de Nederlandse schrijvers wordt aangenomen dat, zolang er geen besluit tot uitgifte van aandelen door de vergadering van aandeelhouders is genomen, het bestuur extern onbevoegd is om aandelen uit te geven.[11] Dit impliceert een zekere onderzoeksplicht voor de nemer van a. aandelen of er een uitgiftebesluit door de aandeelhoudersvergadering is genomen. In dit geval gaat de nemer van aandelen — zo zou men in de trant van het middelonderdeel kunnen zeggen — als een hoeder van een goede interne gang van zaken binnen de vennootschap optreden. Hiermee hebben de meeste auteurs echter geen moeite. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een vennootschap drie bestuurders heeft en de vertegenwoordigingsbevoegdheid alleen aan de bestuurders gezamenlijk toekomt. Zo'n clausule heeft onder het geldende recht externe werking, indien deze op de juiste wijze is gepubliceerd. Als een wederpartij in een dergelijk geval met slechts één bestuurder te maken krijgt, dient hij ook een zeker onderzoek te verrichten naar het standpunt van de beide andere bestuursleden. Ook daarmee heeft niemand moeite. het tweede minder gelukkige punt betreft het volgende: het middelonderdeel gaat er mijns inziens te gemakkelijk vanuit dat er bij het maken van afspraken over hoofdelijkheid in het kader van het verkrijgen van een concernkrediet van parallelle belangen van de concerngenoten sprake is. Het kan zich heel wel voordoen dat een concerngenoot helemaal geen behoefte aan krediet heeft of daaraan in ieder geval veel minder behoefte heeft (de rijke dochter of zuster) dan de andere concerngenoten (de arme dochters of zusters). De belangen bij de kredietverlening en de daaruit voortvloeiende hoofdelijkheid hoeven dan niet b. parallel te lopen. Dit probleem van de niet parallel lopende belangen kan in een concern worden opgelost, kan worden weggemoffeld: de moedervennootschap tekent voor zich zelf en al haar dochters, als zij zich als bestuurder van deze dochters heeft aangewezen. Er ontstaat dan wel onder het geldende recht een tegenstrijdig belang-probleem en dat is mijns inziens terecht. Het kan een reëel probleem zijn dat de ene vennootschap onder de hoofdelijkheidsverklaring voor de andere moet bloeden. Hier komt nog iets anders bij: de Hoge Raad heeft in het Duplicado-arrest tot uitdrukking gebracht dat er voor de toepasselijkheid

240

van art. 2:256 BW van daadwerkelijke benadeling van de vennootschap geen sprake hoeft te zijn. Het gaat erom deze benadeling te verhinderen. Met deze benadering van de Hoge Raad is het voor toepassing van art. 2:256 BW niet van belang of de belangen in het betrokken concern nu wel of niet daadwerkelijk parallel lopen. het derde punt betreft het rechtsvergelijkende overzicht dat p. 20â&#x20AC;&#x201C;25 van de s.t. te vinden is en is ontleend aan een mij bekend Gronings proefschrift. Uit dit overzicht zou afgeleid kunnen worden dat derden anders dan in Nederland een grote mate van bescherming genieten tegen complicaties met tegenstrijdig belang. Op zich zelf is dit voor een aantal (niet voor alle) rechtsstelsels niet onjuist. Toch krijgt men geen goed beeld, als men het bij deze vaststelling zou laten. Anders dan in diverse andere landen staan we in Nederland toe dat een rechtspersoon bestuurder is van een b.v.. Dat geeft in vergelijking met hetgeen c. in een aantal andere landen geldt blijk van de soepelheid van het Nederlandse vennootschapsrecht. Het toelaten van de figuur van de rechtspersoon/bestuurder geeft tot complicaties aanleiding. Ik wijs bij voorbeeld op art. 2:11 BW waarin de wetgever een bijzondere voorziening voor de aansprakelijkheid heeft getroffen. De casus die aan dit cassatieberoep ten grondslag ligt is een ander voorbeeld van de complicaties die de figuur van de rechtspersoon/bestuurder oproept. In een aantal andere landen kent men die complicaties niet, omdat men daar simpelweg de rechtspersoon/bestuurder heeft verboden.

2.7.

Ik meen dat middelonderdeel A.1 geen doel treft. Mijns inziens heeft het hof terecht van een professionele kredietverlener, zoals de bank, een zekere onderzoeksplicht naar de aanwezigheid van tegenstrijdig belang en naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de holding verlangd in een situatie waarin de holding een contract voor zich zelf en voor een aantal andere tot haar groep behorende vennootschappen tekende. Deze beslissing van het hof is in overeenstemming met het hierboven geciteerde Mediasafe II-arrest waarin ook van een beperkte onderzoeksplicht voor een professionele kredietverschaffer wordt uitgegaan. Dit betekent mijns inziens geenszins dat de kredietverlener actief op zoek zou moeten gaan naar de mogelijke aanwezigheid van tegenstrijdig belang of zich uitvoerig in de interne besluitvorming van het concern moet gaan verdiepen. De omstandigheid dat een holding-vennootschap een kredietcontract met daaraan verbonden hoofdelijkheidsverklaring zowel voor zich als voor haar dochters tekent, dient bij een professionele kredietverlener een zekere argwaan op te roepen: is de holding vanwege de wettelijke regeling van art. 2:256 BW wel bevoegd voor haar dochters op te treden? Het is van algemene bekendheid dat het verkrijgen van een krediet soms uitvoerige en gecompliceerde onderhandelingen van de betrokken partijen vergt. Het lijkt mijns inziens niet te veel gevraagd dat een professionele kredietverlener in een dergelijke setting een dergelijke vraag stelt in een situatie die een zekere argwaan op het punt van de bevoegdheid van de bestuurder dient op te roepen. In het middelonderdeel (p. 8 van het cassatiemiddel) wordt uitvoerig gespeculeerd over de vraag hoe de bank had moeten reageren indien haar beperkte onderzoek zou hebben opgeleverd dat er van tegenstrijdig belang sprake was. Mijns inziens zijn deze speculaties niet relevant voor het antwoord op de vraag of er op de bank een onderzoeksplicht rust. Afhankelijk van de reactie van de holding op de vraag van de bank kan er na het beperkte onderzoek wel of geen gerechtvaardigd vertrouwen bij de bank zijn opgewekt dat de holding bevoegd is voor de dochters te contracteren.

2.8.

Onderdeel A.2a richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel in r.o. 7 van het hof dat niet is voldaan aan een toereikend toedoen. Krachtens de statuten van Bouwhout BV en Olie BV kwam aan de aandeelhoudersvergaderingen van deze vennootschappen de bevoegdheid toe in geval van tegenstrijdig belang te besluiten dat de bestuurder toch bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen; nu de holding enig aandeelhouder van de dochters was, zal de holding moeten worden beschouwd als de persoon om wiens 'toedoen' het in deze gaat. De holding was immers bij het maken van de hoofdelijkheidsafspraak aanwezig in haar beide hoedanigheden van bestuurder en enig aandeelhouder en tevens heeft dan het aanvaarden van de hoofdelijkheid door de bestuurder te gelden als 'toedoen' van de holding in de zin dat zij naar buiten toe blijk geeft van

241

haar instemming met de afspraken. Ook dit middelonderdeel kan mijns inziens niet slagen. Uit het hierboven geciteerde Duplicado-arrest blijkt dat de Hoge Raad in verband met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt niet wenst dat door stilzwijgen of nietdoen bevoegdheidsproblemen of -vuiltjes op het gebied van tegenstrijdig belang worden weggepoetst. Ik wijs op een recent arrest van het hof Arnhem [12] waar in dezelfde zin is geoordeeld: r.o. 4.9 'In het verlengde van het hiervoor aangehaalde Joral-arrest en het 2.9. Duplicado-arrest (rov. 3.5.2.) rechtvaardigt de aan artikel 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern als ook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende, niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging.' In het onderhavige geval blijkt uit niets dat partijen over tegenstrijdig belang hebben gesproken (zie r.o.14 van het bestreden van het hof), terwijl de beperkte onderzoekplicht die op de bank rust meebrengt dat deze in de omstandigheden van het onderhavige geval waarin de holding in uiteenlopende hoedanigheden een contract tekent dit onderwerp wel ter sprake brengt. Hiervan uitgaande is het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van een toereikend eigen toedoen van de pseudoprincipaal begrijpelijk. Ik meen dat het in de schriftelijke toelichting van de Bank (p. 14 en 15) gehouden betoog dat het toedoen-vereiste van art. 3:61 lid 2 BW een bepaald nalaten kan omvatten dat in het bijzondere geval van tegenstrijdig belang-handelingen niet opgaat. Dit vanwege de bijzondere beschermingsgedachte die de Hoge Raad in het hierboven geciteerde Duplicado-arrest uit art. 2:256 BW heeft afgeleid en het daaraan door de Hoge Raad verbonden gevolg van het vereiste van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Ook is het van belang bij dit alles in aanmerking te nemen dat het hier om toepassing van een wetsartikel gaat dat als gevolg van het Brandao-arrest een ten dele dwingend karakter heeft. Onderdeel A.2b klaagt dat het hof in ieder geval niet voldoende duidelijk maakt waarom het optreden van de holding door de bank niet anders kon en mocht worden opgevat dan uitsluitend als een optreden van de holding in haar hoedanigheid van bestuurster van Bouwhout BV en Olie BV en niet tevens als een blijk van instemming van de holding in 2.10 haar hoedanigheid van enig aandeelhoudster, temeer ook nu het hof niet heeft vastgesteld dat de bank er destijds niet mee bekend was dat de holding naast bestuurster van Bouwhout BV en Olie BV ook tevens enig aandeelhoudster van deze twee vennootschappen was. Ook dit middelonderdeel gaat mijns inziens niet op. Het gaat eraan voorbij dat de bank in de situatie, waarin de holding voor zich zelf contracteerde en tegelijkertijd in hoedanigheid voor haar dochters, niet mag uitgaan van de bevoegdheid van de holding om voor haar 2.11 dochters te contracteren. Het hof heeft immers geoordeeld dat er op de bank een beperkte onderzoeksplicht naar de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang-situatie rust. Onderdeel B richt zich tegen 's hofs oordeel dat een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de holding naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, voorzover de bank met het thans bedoelde beroep heeft willen betogen dat in het onderhavige geval toepassing van de regel van art. 2:256 BW niet dient plaats te vinden omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit beroep heeft het hof afgewezen nu de bank in het licht van art. 3:12 BW onvoldoende heeft onderbouwd welke 2.12 gezichtspunten een doorslaggevende rol zouden spelen. Het middelonderdeel betoogt dat uit de processtukken voldoende blijkt over de toepasselijke feiten en omstandigheden. Het onderdeel voert daartoe de volgende uitgangspunten aan: de afspraken over de hoofdelijkheid werden reeds in juni 1996 in het kader van a. concernfinanciering gemaakt; b.

over die concernfinanciering werden nadien meermalen nadere afspraken gemaakt die mede een verlenging van de financiering betroffen;

c. bij al die afspraken werden Bouwhout BV en Olie BV door de holding als bestuurder

242

vertegenwoordigd, terwijl de holding steeds enig aandeelhouder was en daarom geacht mocht worden in die hoedanigheid op de hoogte te zijn van de concernfinanciering en de desbetreffende afspraken; d.

de vier vennootschappen van het concern hebben van de verleende financiering gebruik gemaakt en daardoor geprofiteerd;

eerst na ongeveer viereneenhalf jaar wordt een beroep gedaan op de e. vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de holding bij het maken van de hoofdelijkheidsafspraken. Deze onderling samenhangende omstandigheden die voor het hof uit de processtukken kenbaar waren, dienen in verband met het gegeven dat bij concernfinanciering hoofdelijkheid alleszins gangbaar is en in verband met de ook voor de bank van belang zijnde eis van rechtszekerheid in het handelsverkeer mee te brengen dat een beroep op vertegenwoordigingsonbevoegdheid onaanvaardbaar is. Daarom is het oordeel in r.o. 6 van het bestreden arrest dat het aan het hof niet duidelijk is waarin ten opzichte van de bank de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan, onjuist of onbegrijpelijk is. Ook deze cassatieklacht kan mijns inziens niet slagen. Het hof is ervan uitgegaan dat de bank bij de totstandkoming van de kredietovereenkomsten en de daaruit voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid tekort is geschoten in de op haar rustende onderzoeksplicht 'wetende en waarnemende dat BHV Holding BV bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurster en mitsdien als vertegenwoordigster 2.13 van Bouwhout BV en Olie BV' (r.o. 14 van het bestreden arrest). Uitgaande van het door het hof vastgestelde tekortschieten door de bank in haar onderzoeksplicht is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval toepassing van art. 2:256 BW niet naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer Deze uitspraak van de HR heb ik niet met instemming gelezen; de rechtszekerheid in het handelsverkeer komt door die uitspraak te zeer in het geding. Ik kom hierop nog terug. Eerder betoogde ik uitgaande van lid 3 van art. 2:240 en 130 BW dat in art. 2:156 (en 146) BW géén wettelijke beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder met externe werking is gelegen, zij het dat op dit uitgangspunt in daartoe zich lenende duidelijke gevallen correcties zouden moeten kunnen worden aangebracht. Zie deel 16 Serie Ondernemingsrecht Groningen, p. 21. Leijten denkt met heimwee terug aan dit standpunt; zie deel 82 Serie Van der Heijden Instituut, p. 167. De HR vond het echter ‘onontkoombaar’ op dit punt enkele prejudiciële vragen betreffende de uitleg van (in het bijzonder art. 9 van) de eerste EG-richtlijn aan het Hof van Justitie EG te stellen: zie HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I). Toen het Hof tot verrassing van A-G Mok en mijzelf besliste dat het hier vragen betrof van nationaal recht die buiten het normatieve karakter van die richtlijn vallen, was het woord weer aan de HR. Ons hoogste rechtscollege oordeelde toen dat de vraag of art. 2:256in beginsel externe werking heeft... in beginsel bevestigend moet worden beantwoord (dus een 1 beginseluitspraak in het kwadraat). Die externe werking, het kunnen tegenwerpen door de vennootschap aan de derde van de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder, kan niet alleen worden aanvaard indien de tegenstrijdigheid van belangen voor de derde onmiskenbaar was, maar ook indien die tegenstrijdigheid ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was dan wel bekend had behoren te zijn. Zie HR 11 september 1998, NJ 1999, 171, noot Ma (Mediasafe II). In mijn noot sub 2 heb ik mijn droefenis over deze laatste uitspraak nog onderdrukt door juist in het belang van de rechtszekerheid in het handelsverkeer, in navolging van A-G Mok (zie o.a. TVVS 1998, p. 26) en in de lijn van de door de HR zèlf in zijn tweede prejudiciële vraag gebezigde formulering, te betogen dat aan de zinsnede ‘aan de derde bekend was dan wel bekend had behoren te zijn’ toegevoegd dient te worden de zinsnede ‘op grond van de gegevens waarover de derde toen beschikte’. Alléén indien de derde op grond van die gegevens redelijkerwijs bekend kon zijn met een tegenstrijdig belang, is bescherming van de vennootschap gerechtvaardigd. Op de derde rust geen plicht tot nader eigen onderzoek; zie ook A-G Mok in zijn

243

conclusie sub 5.3.2 bij Mediasafe I. In andere zin oordeelden De Kluiver, WPNR 6329, en Van den Ingh in zijn noot onder JOR 1998, 146, die aansluiting zoeken bij het bepaalde omtrent de goede trouw in art. 3:11 BW. In dit verband merk ik nog op dat Gepken-Jager, in deel 34 Serie Ondernemingsrecht Groningen, p. 334, afstand neemt van de formulering van de HR in Mediasafe II en wil afwijken van het goede trouw-criterium van art. 3:11 BW. Haars inziens zou tegenstrijdig belang slechts aan de derde moeten kunnen worden tegengeworpen in geval van samenspanning, evident misbruik e.d. In de onderhavige uitspraak, waarover uitvoerig Leijten in zijn noot onder JOR 2006, 179, geeft de HR nadere uitleg van zijn hierboven aangeduide overwegingen in het arrest Mediasafe II. Tot mijn thans niet langer te onderdrukken leedwezen lijkt ook de HR zijn inspiratie te vinden in art. 3:11 BW en in de Parl. Gesch. Boek 3, p. 1029, waar kort gezegd, naar aanleiding van de zinsnede ‘behoorde te kennen’ in dit artikel, is te lezen dat, zo iemand reden heeft om te twijfelen, hij zich door onderzoek op de hoogte heeft te stellen, en dat het van de omstandigheden afhangt welk onderzoek van hem kan worden gevergd. De HR parafraseert dit in r.o. 3.3.2 slot. ‘Indien de derde aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn (dus niet eens: dat sprake is, Ma) van een tegenstrijdig belang: een verplichting tot onderzoek. Welk onderzoek precies hangt af van de omstandigheden van het concrete geval; redelijke twijfel moet in ieder geval worden weggenomen’. In het licht van de eisen die de rechtszekerheid in het handelsverkeer stelt, gaat deze benadering mijns inziens veel te ver; zij gaat ook verder dan de visie van de A-G die in zijn conclusie sub 2.7 en 2.9 tenminste nog spreekt over een beperkte onderzoeksplicht. Zij plaatst de derde in een veel te moeilijke en onzekere positie. Uit het rechtsvergelijkend onderzoek van Gepken-Jager a.w. blijkt dat men in de ons omringende landen de derde bij vertegenwoordigingsbevoegdheidsoverschrijdingen aanzienlijk beter beschermt omdat zijn goede trouw veel eerder wordt aangenomen dan bij toepassing van art. 3:11 het geval is. Het 2 ontbreken van goede trouw is er slechts in significante gevallen. Geen wonder dat Leijten, de rechtspracticus, in zijn hierboven aangeduide noot onder 7, wederom met heimwee, terugdenkt aan de door mij verdedigde uitleg van Mediasafe II. Door de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht (De Kluiver cs.) is in 2004 een nieuwe tekst voor de tegenstrijdig belang-regeling in art. 2:256 BW voorgesteld, waarbij juist ter wille van de rechtszekerheid is bepaald dat, indien er voorafgaande goedkeuring is vereist voor het verrichten van een rechtshandeling waarbij het tegenstrijdig belang speelt, het ontbreken van de goedkeuring niet aan een derde kan worden tegengeworpen. Zie deel 85 Serie Van der Heijden Instituut, p. 260. Dus: niet langer externe werking. De literatuur reageert over het algemeen instemmend op deze gedachte; zie o.a. Timmerman deel 51 Serie Ondernemingsrecht Groningen, p. 56 en zijn conclusie bij de onderhavige zaak sub 2.4. Verwacht mag worden dat in binnen niet al te lange tijd in te dienen wetsvoorstel een dienovereenkomstige wijziging van art. 2:256 (en dan ook van art. 2:146 voor de NV) zal worden voorgesteld. Deze ontwikkeling had voor de HR een extra argument kunnen zijn om de (helaas) in beginsel door hem aanvaarde externe werking van het huidig art. 2:256 BW thans zoveel mogelijk te beperken. Nu dit niet is gebeurd, dienen derden en blijkens de onderhavige casus vooral ook banken, vooralsnog — totdat de wet is gewijzigd — bij transacties als de onderhavige een buitengewone alertheid op te brengen. Ik ga niet in op de herhaling in dit arrest (r.o. 3.3.2) van het oordeel reeds gegeven in HR 9 juli 2004 (Duplicado), NJ 2004, 519: dat uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende gedachte van de bescherming van de vennootschap volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. En evenmin op het door de HR (r.o. 3.3.4) verworpen beroep op een gerechtvaardigd vertrouwen op vertegenwoordigingsbevoegdheid (art. 3:61 lid 2 BW) en op de 3 door de HR eveneens (in r.o. 3.3.5) verworpen stelling dat het beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor wat betreft de positie van de derde verbleken al deze kwesties immers, indien de hoofdvraag: heeft de tegenstrijdig belang-regeling in art. 2:256 BW externe werking?, in de naaste toekomst in beginsel ontkennend zal worden beantwoord. J.M.M. Maeijer Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

244

[1] Zie de dagvaarding in eerste aanleg, sub 7. [2]

Zie in het bijzonder Memorie van grieven in appel onder 23 en 24 en Pleitnota van Mr Blom in appel onder 15,16 en 17.

Voetnoten "Conclusie" [3] Rechtbankvonnis 14 mei 2003, onder 2.3.' [4] Rechtbankvonnis onder 2.5. [5] Zie CvA productie 2/rechtbankvonnis onder 2.8. [6] Rechtbankvonnis onder 5.3–5.6. [7] Ro. 2–7 arrest. De meest fundamentele kritiek is verwoord door A.F.J.A. Leijten, Tegenstrijdig belang als [8] strijdmiddel voor curatoren, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004– 2005, p. 135–169. [9]

Zie bij voorbeeld de instemmende noten Maeijer (NJ 2004, 519) en Van den Ingh (JOR 2004, 266).

[10] Leijten, a.w., p. 157. [11] Zie voor een overzicht van de verschillende meningen: Asser-Maeijer, 2-III, nr. 294. [12] Hof Arnhem 11 oktober 2005, JOR 2005, 294 met instemmende noot Bartman.

245

NJ 2007, 420 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

29 juni 2007

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven

Zaaknr:

C06/041HR

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer Wetingang: BW art. 2:146, 256

BA0033

Roepnaam: -

Essentie Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW; maatstaf. Bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, zal een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Samenvatting Eiser tot cassatie, voert aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW enkel omdat een bestuurder, bij het aangaan van een koopovereenkomst, zowel directeur en grootaandeelhouder was van de kopende vennootschap (enig aandeelhouder) als van de verkopende vennootschap (waarbij die bestuurder samen met zijn vader en zijn zuster als aandeelhouder betrokken is). Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat bij het vast stellen of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang, beoordeeld moet worden of ‘in abstracto’ een tegenstrijdig belang bestaat waarbij niet relevant is of de betrokken belangen, achteraf bezien, ook daadwerkelijk in de concrete omstandigheden van dit geval tegenstrijdig waren, aldus het middel. De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan zich ook voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder tevens enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Ook waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd, zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen. Het hangt ook dan af van de omstandigheden van het concrete geval of een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 2:256 BW ontneemt. In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn. In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift

246

van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten. Waar niettemin voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde de desbetreffende rechtshandeling(en) aan te gaan, zal art. 2:256 niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd. Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 BW dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen. Partij(en) Bruil-Kombex-Arnhem B.V., te Arnhem, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.W.H. van Wijk, tegen Bruil-Arnhem Beheer B.V., te Arnhem, verweerster in cassatie, adv. mr. H.J.A. Knijff. Uitspraak Hof: 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. Van haar industrieterrein aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem heeft Bruil-Arnhem in 1984 een deel van ongeveer 38 are en 50 centiare (van de percelen kadastraal bekend 4.1.1 gemeente Arnhem sectie A nrs 001, 002 en 003) aan Bruil-Kombex verkocht en geleverd (zie de transportakte van 17 augustus 1984, productie bij conclusie van eis). Bij deze transactie heeft Bruil-Kombex onder artikel l.a. op het gekochte deel een voorkeursrecht van terugkoop aan Bruil-Arnhem verleend en heeft Bruil-Arnhem onder artikel II op het door haar behouden deel van 103 are en 38 centiare (van Arnhem A nrs 4.1.2 001, 002 en 003 alsmede op de integrale percelen 001 en 004) een voorkeursrecht van koop aan Bruil-Kombex verleend, over en weer in geval van niet-aanbieding op straffe van verbeurte van een boete van f 250.000,-. Bruil-Arnhem, wier aandelen op 10 november 1994 zijn verkocht en (kort nadien) geleverd aan Ballast Nedam Bouw B.V., heeft in 1998 de percelen nrs 007, 004 en (uit 001 vernummerd tot:) 006, tezamen groot 68 are en 78 centiare, alsmede het bloot 4.1.3 eigendom van een perceel (uit 001 vernummerd tot:) 005, dat Bruil-Arnhem eerder in juli 1994 had belast met een recht van opstal ten gunste van Fernhout B.V., aan laatstgenoemde verkocht en geleverd. 4.1.4

Tevoren heeft Bruil-Arnhem Bruil-Kombex in afwijking van haar voorkeursrecht niet tot aankoop in de gelegenheid gesteld.

In conventie heeft de rechtbank Bruil-Arnhem wegens schending van het aan Bruil-Kombex toekomende voorkeursrecht veroordeeld tot betaling aan Bruil-Kombex van de tot f 4.2 50.000,- (â&#x201A;Ź 22.689,01) gematigde contractuele boete, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen met veroordeling van Bruil-Arnhem in de proceskosten. 4.3

Bij de transactie in 1984 werden Bruil-Arnhem en Bruil-Kombex beide vertegenwoordigd door G.B. Bruil, die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot

247

aandeelhouder was (hierna: Bruil). Artikel 11, laatste volzin van de statuten van BruilArnhem (productie 3 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie) bepaalde destijds: ‘In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer der directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris.’ Met een beroep hierop en op artikel 2:256 BW heeft Bruil-Arnhem aangevoerd dat Bruil haar met een tegenstrijdig belang en daarom onbevoegd heeft vertegenwoordigd, zodat Bruil-Kombex geen voorkeursrecht heeft verkregen. In haar vonnis onder 4.1 heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat indien Bruil-Arnhem bij de transactie al onbevoegd was vertegenwoordigd, de (toen enige) commissaris van Bruil-Arnhem, mr Bruins, die transactie stilzwijgend heeft goedgekeurd. Daartegen richt zich grief 1 in het incidenteel appèl. Hierover oordeelt het hof als volgt. Het in artikel 11, laatste volzin van de statuten van Bruil-Arnhem voorkomende begrip ‘tegenstrijdig belang’ moe(s)t worden opgevat in overeenstemming met dat begrip uit artikel 2:256 BW. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone) was voor een tegenstrijdig belang reeds voldoende het belang dat de 4.4 directeur van een vennootschap er bij had dat zijn zoon van die vennootschap een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedong. Bruil-Arnhem had bij de transactie dan ook in abstracto een tegenstrijdig belang met de haar vertegenwoordigende directeur Bruil, die als directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder van Bruil-Kombex nauw was betrokken bij Bruil-Kombex (vergelijk bij voorbeeld HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, rov. 3.5.2, verder: het Duplicado-arrest). Volgens Bruil-Kombex bestond er in concreto evenwel geen tegenstrijdig belang omdat de transactie primair in het belang was van Bruil-Arnhem die sterk gebaat was bij liquiditeiten en bij de bouwopdracht die Bruil-Kombex aan haar (op het gekochte perceel) verstrekte, 4.5 voorts omdat de transactieprijs gelijk was aan de door Zadelhoff & Co. C.V. getaxeerde waarde en ook marktconform, en ten slotte omdat Bruil-Arnhem een belang had bij een voorkeursrecht van terugkoop en het voorkeursrecht van Bruil-Kombex daarvan een logisch spiegelbeeld vormde. Naar het oordeel van het hof wil de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft (vergelijk HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I), rov. 3.4). Voorts verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral), rov. 3.5.2: De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden 4.6 vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn. Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdigbelangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Uit een en ander vloeit voort dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren. Ingevolge artikel 11, laatste volzin van haar statuten moest Bruil-Arnhem dus worden vertegenwoordigd door haar (toen enige) commissaris, tenzij haar algemene vergadering van aandeelhouders daartoe op de voet van artikel 2:256 BW een of meer andere personen had aangewezen. Noch het een noch het ander is gesteld of gebleken. Niet terzake doet dat, zoals Bruil-Kombex aanvoert en te bewijzen aanbiedt, de transporterende notaris, mr Ribbers, bij de transactie in 1984 van oordeel was dat Bruil in dit geval zowel voor Bruil4.7 Kombex als voor Bruil-Arnhem kon optreden. Dat Bruil voor Bruil-Kombex kon optreden, is niet van belang aangezien het hier gaat om zijn tegenstrijdig belang met Bruil-Arnhem. Dat Bruil zonder meer voor Bruil-Arnhem kon optreden, is blijkens het hiervoor overwogene onjuist en wordt niet anders door de toenmalige opvattingen van de dienstverlenende notaris. Het hiervoor aangehaalde arrest inzake Maas/Amazone indiceerde reeds het tegendeel. Het hof passeert dit bewijsaanbod dan ook. 4.8

Volgens Bruil-Kombex heeft de (toen enige) commissaris van Bruil-Arnhem, mr Bruins, toestemming verleend als bedoeld in artikel 12 lid 3 (sub a) van de statuten, dan wel de

248

transactie stilzwijgend goedgekeurd. Volgens Bruil-Kombex hebben Bruil's vader (Bruil sr. sr.) en zuster (Gazendam-Bruil) als toenmalige (enige) mede-aandeelhouders van Bruil-Arnhem volledig en zonder voorbehoud ingestemd met de transactie, die ook is verwerkt in de door alle aandeelhouders goedgekeurde jaarrekening van Bruil-Arnhem over 1984. In het verlengde van het hiervoor aangehaalde Joral-arrest en het Duplicado-arrest (rov. 3.5.2) rechtvaardigt de aan artikel 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern alsook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met 4.9 impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede-)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende, niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging. Aan een en ander heeft het bij de transactie uit 1984 in handen van uitsluitend Bruil sr. klaarblijkelijk ontbroken. Aan voormeld criterium voldoet het bewijsaanbod van Bruil-Kombex op dit punt niet, zodat het wordt gepasseerd. Volgens Bruil-Kombex was zij volledig te goeder trouw en beoordeelde zij de transactie als duidelijk in het belang van Bruil-Arnhem. De vennootschap kan de uit artikel 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder inderdaad aan derden tegenwerpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had 4.10 behoren te zijn (vergelijk HR 11 september 1998, NJ 1999,171, Media-safe II). Bij de transactie werden Bruil-Arnhem en Bruil-Kombex beide vertegenwoordigd door Bruil, die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder was en de onderhavige transactie heeft gesloten, zodat de bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap Bruil-Arnhem en dat van de betrokken bestuurder Bruil ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde, Bruil-Kombex, bekend was. Voor het geval onbevoegde vertegenwoordiging wordt aangenomen, beroept Bruil-Kombex zich voorts ter afwering van de gevolgen daarvan op regels die gelden in geval van vernietiging van een rechtshandeling. In zijn voormelde Joral-arrest sub 3.5.3 onderscheidt de Hoge Raad tussen enerzijds de vordering met betrekking tot het bestuursbesluit en anderzijds die met betrekking tot de gesloten overeenkomst en voegt daaraan toe: Weliswaar kan slechts de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid van de overeenkomst inroepen op grond van veronachtzaming van de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige, maar deze regel geldt niet ten aanzien van het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst. Primair oordeelt het hof dat de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zich niet richt op de rechtshandeling zelf maar op een der partijen daarbij en in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid 4.11 van de rechtshandeling maar tot het ontbreken van binding van de onbevoegd vertegenwoordigde. De regels omtrent nietigheid en vernietiging van een rechtshandeling zijn derhalve niet van toepassing, ook niet analoog. Ook indien anders wordt geoordeeld, gaat het beroep van Bruil-Kombex op verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem, gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, (subsidiair) niet op. De tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat Bruil, die zijn aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V., met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Hieruit vloeit voort dat deze vernietigingsgrond ingevolge artikel 3:52, lid 1, aanhef en onder d. BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan Bruil-Arnhem ten dienste is komen te staan, zodat het beroep daarop bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie d.d. 3 augustus 2000 tijdig plaatsvond. Verder beroept Bruil-Kombex zich op verwerking door Bruil-Arnhem van het recht om zich op vernietiging of onbevoegde vertegenwoordiging te beroepen. Voor zover dit vernietiging betreft, stuit het af op het hiervoor overwogene. Voor zover het 4.12 onbevoegde vertegenwoordiging betreft, stelt het hof voorop dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en als zodanig slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond kan worden geoordeeld (HR

249

20 mei 2005, RvdW 2005, 75). Voorts is daartoe volgens vaste rechtspraak enkel tijdsverloop onvoldoende. Dat aan Bruil-Kombex bekend zou zijn geweest dat commissaris en aandeelhouders van Bruil-Arnhem aan de transactie hun goedkeuring hebben gehecht, dat Bruil-Arnhem de daarop voortbouwende aannemingsovereenkomst heeft uitgevoerd en gedurende zestien jaar niet van enig bezwaar tegen de gang van zaken heeft doen blijken, rechtvaardigt evenmin rechtsverwerking omdat de tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat Bruil, die zijn aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V., met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Onder die omstandigheden kon Bruil-Kombex tot die tijd geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat Bruil-Arnhem haar recht om zich te beroepen op (wegens tegenstrijdig belang) onbevoegde vertegenwoordiging niet (meer) geldend zou maken. Kort nadien is de onderhavige procedure gestart, in welk kader BruilArnhem een beroep heeft gedaan op de tegenstrijdig-belangregeling. Bruil-Kombex heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij in de periode vanaf mei 1999 totdat Bruil-Arnhem dat beroep deed dat gerechtvaardigde vertrouwen wel heeft gekregen. Verder heeft Bruil-Kombex slechts omstandigheden aangevoerd aan de zijde van BruilArnhem, maar geen feiten en omstandigheden aan haar eigen kant. Ook dit verweer faalt. Ten slotte is het volgens Bruil-Kombex naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Bruil-Arnhem enerzijds niet gebonden zou zijn aan het op haar rustende voorkeursrecht, maar dat anderzijds de grondtransactie voor het overige onaangetast zou moeten blijven waar de onbevoegde vertegenwoordiging niet zou gelden 4.13 voor andere aspecten van dezelfde transactie. Dit verweer miskent dat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging bij de transactie hier niet aan de orde zijn, terwijl de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden. De conclusie moet zijn dat Bruil-Arnhem, destijds onbevoegd vertegenwoordigd, aan het 4.14 voorkeursrecht niet is gebonden. Grief 1 in het incidenteel appèl slaagt. De op het contractuele boetebeding gebaseerde vordering in conventie moet worden afgewezen. De met de contractuele boete verband houdende grieven I en II in het principaal appèl en 4.15 grief 3 in het incidenteel appèl behoeven op grond van het hiervoor overwogene geen behandeling meer. In haar vonnis onder 4.7 en in het dictum heeft de rechtbank de proceskosten in conventie gecompenseerd. Daartegen richt zich grief III in het principaal appèl. Aangezien de 4.16 vordering in conventie wordt afgewezen en Bruil-Kombex volledig in het ongelijk wordt gesteld, treft deze grief geen doel. In haar vonnis onder 4.8 heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat het in reconventie gevorderde werd afgewezen. Daartegen richt zich grief 2 in het incidenteel appèl. Nu Bruil-Arnhem, destijds onbevoegd vertegenwoordigd, aan de transactie niet is gebonden, slaagt deze grief. Voor zover Bruil-Kombex aan de vordering wil tegenwerpen 4.17 dat deze op de voet van artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW is verjaard, verwijst het hof naar zijn eerdere overweging sub 4.11. De in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen. Tegen de in reconventie primair gevorderde opheffing van het conservatoir beslag heeft Bruil-Kombex, afgezien van een beroep op de geldigheid van haar voorkeursrecht, geen andere verweren gevoerd, zodat ook deze vordering toewijsbaar is. 4.18

Bruil-Kombex heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.

5. De slotsom 5.1

Het principaal appèl faalt. Het incidenteel appèl slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De conventie wordt afgewezen en de reconventie toegewezen.

5.2

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Bruil-Kombex in alle kosten van beide instanties worden veroordeeld.

Uitspraak Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder art. 2:256 BW en art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW, en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het

250

Gerechtshof (hierna: ‘het Hof’) heeft overwogen en beslist als vermeld in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.13 van het arrest waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: Onderdeel 1 (geen tegenstrijdig belang) In rov. 4.4 oordeelt het Hof dat Bruil-Arnhem bij de transactie[1.] in abstracto een tegenstrijdig belang had met de haar vertegenwoordigende directeur Bruil (hierna: ‘Bruil’), die als directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder van Bruil-Kombex nauw was betrokken bij Bruil-Kombex. In rov. 4.6 oordeelt het Hof dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren. Daarmee verwerpt het Hof het in rov. 4.5 samengevatte betoog van Bruil-Kombex dat er in concreto geen tegenstrijdig belang bestond 1 omdat de transactie primair in het belang was van Bruil-Arnhem die sterk gebaat was bij liquiditeiten en bij de bouwopdracht die Bruil-Kombex aan haar (op het gekochte perceel) verstrekte, voorts omdat de transactieprijs gelijk was aan de door Zadelhoff & Co. C.V. getaxeerde waarde en ook marktconform, en ten slotte omdat Bruil-Arnhem een belang had bij een voorkeursrecht van terugkoop en het voorkeursrecht van Bruil-Kombex daarvan een logisch spiegelbeeld vormde. Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het Hof heeft in de eerste plaats miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder tevens (indirect) groot aandeelhouder nauw is betrokken, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer — dus los van enige (andere) concrete omstandigheid — meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. In zulk een geval [2.] kan [3.] weliswaar sprake zijn van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW, maar dat hoeft niet het geval te zijn. In zulk een geval is, anders dan het Hof heeft aangenomen, voor de toepasselijkheid van art. 2:256 BW wél van belang, althans kan van belang zijn, of er ook in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. Indien de 1.1 wederpartij van de vertegenwoordigde vennootschap (de andere vennootschap) in zulk een geval feiten en omstandigheden stelt — en bij betwisting bewijst — waaruit volgt dat er ten tijde van de betrokken rechtshandeling (de transactie) in concreto geen tegenstrijdig belang bestond en de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus niet daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren, mag niet worden aangenomen dat er sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW. Het Hof had dan ook moeten onderzoeken of de door Bruil-Arnhem gestelde tegenstrijdigheid tussen het belang van Bruil-Arnhem en het belang van bestuurder Bruil zich in concreto voordeed en had het door het Hof in rov. 4.5 samengevatte betoog van Bruil-Kombex dat er in concreto geen tegenstrijdig belang bestond, dat feitelijk sprake was van parallelle [4.] en niet van tegenstrijdige belangen, en dat het belang van Bruil-Arnhem bij de transactie zelfs groter was dan dat van Bruil-Kombex[5.], niet als irrelevant mogen passeren. Althans heeft het Hof miskend dat het in subonderdeel 1.1 gestelde in ieder geval geldt in een geval waarin de desbetreffende bestuurder, behoudens de enkele omstandigheid dat hij aandeelhouder is van een der partijen, geen concreet eigen (persoonlijk) belang heeft bij de betrokken rechtshandeling en als persoon niet rechtstreeks bij die rechtshandeling is betrokken, althans dat het in subonderdeel 1.1 gestelde in ieder geval geldt in een geval 1.2 waarin niet vaststaat dat van een dergelijk belang of van een dergelijke betrokkenheid sprake is. Het Hof heeft miskend dat het onderhavige geval in zoverre verschilt van de door het Hof aangehaalde gevallen waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld in HR 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone)[6.], HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I)[7.], HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 Joral)[8.] en HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado)[9.]. Het Hof heeft voorts miskend dat art. 2:256 BW weliswaar niet slechts van toepassing is indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden[10.], maar dat indien (in een geval als bedoeld in subonderdeel 1.1) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling zeker is dat de betrokken rechtshandeling niet daadwerkelijk tot 1.3 benadeling zal leiden, art. 2:256 BW niet van toepassing is, althans geen sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en haar bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. Indien het Hof dit niet heeft miskend, zijn de oordelen van het Hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien het betoog van Bruil-Kombex[11.] er immers op neerkwam dat ten tijde van het verrichten van de transactie zeker was dat die transactie niet

251

daadwerkelijk tot benadeling van Bruil-Arnhem zou leiden en het Hof dit betoog niet heeft behandeld, althans de juistheid van dit betoog in het midden heeft gelaten. Indien en voorzover het oordeel van het Hof in rov. 4.6 (laatste volzin) dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren, aldus moet worden begrepen dat het Hof heeft aangenomen dat Bruil-Kombex slechts heeft betoogd dat achteraf is gebleken dat er in concreto geen tegenstrijdig belang bestond en dat 1.4 dit ten tijde van het verrichten van de transactie nog onzeker was, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. De stukken van het geding[12.] laten immers geen andere conclusie toe dan dat het betoog van Bruil-Kombex ertoe strekte dat reeds ten tijde van het verrichten van de transactie zeker was dat er in concreto geen tegenstrijdig belang bestond. Indien en voorzover de in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 opgenomen klachten niet opgaan omdat het Hof volgens Uw Raad is uitgegaan van een rechtsopvatting over de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW die naar de huidige stand van de rechtsontwikkeling juist is, geldt dat het Hof heeft miskend dat het de 1.5 vraag of Bruil bevoegd was Bruil-Kombex bij de transactie te vertegenwoordigen — mede in verband met het belang van de zekerheid in het handelsverkeer — diende te beantwoorden aan de hand van de rechtsopvatting over de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW zoals die gold naar de stand van de rechtsontwikkeling ten tijde van het verrichten van de transactie in 1984[13.]. Indien en voorzover de in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 opgenomen klachten niet opgaan en het Hof het in subonderdeel 1.5 gestelde niet heeft miskend, geldt dat het Hof heeft miskend dat in ieder geval in 1984 naar de stand van de toenmalige rechtsontwikkeling (nog) niet de rechtsopvatting gold [14.] dat voor een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW reeds voldoende is dat een vennootschap bij een transactie met een andere vennootschap in abstracto een tegenstrijdig belang heeft met de haar vertegenwoordigende bestuurder, die als bestuurder tevens (indirect) groot aandeelhouder van bedoelde andere vennootschap nauw bij die andere vennootschap is betrokken, en dat toen nog niet gold dat in een dergelijk geval niet van belang is of er in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn[15.]. Voorts heeft het Hof in dat geval miskend dat ook uit het door het Hof in rov. 4.4 aangehaalde arrest Maas/Amazone (HR 14 november 1940, NJ 1941, 321) (nog) niet kon worden opgemaakt dat de hiervoor bedoelde rechtsopvatting al gold. In dat arrest heeft de Hoge Raad immers niet meer geoordeeld dan dat noch de woorden noch de strekking van art. 51 K. (de voorloper van art. 1.6 2:256 BW) verbieden om bij de beoordeling, of een belang in de zin van het artikel bij de vader van partij Maas bestond, mede in aanmerking te nemen de voldoening, die een vader, ook al mochten zijn eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn, kan putten en in de regel zal putten uit het feit, dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheid bedingt. Uit dat arrest kon hooguit worden opgemaakt dat de hiervoor bedoelde in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling ook van toepassing kon zijn in andere gevallen dan het geval dat de vennootschap heeft gehandeld met een bestuurder in privé[16.], maar kon nog niet worden opgemaakt dat in die andere gevallen niet van belang is of er in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. In het geval dat in het arrest Maas/Amazone aan de orde was, was immers blijkens het voorgaande niet slechts sprake van een tegenstrijdig belang in abstracto en heeft de rechter wel degelijk vastgesteld dat sprake was van een (persoonlijk) tegenstrijdig belang in concreto, zij het dat dit geen geldelijk belang was, maar een zogenaamd ideëel belang. De uitleg van het arrest Maas/Amazone door het Hof is gelet op het voorgaande en gezien de stellingen van BruilKombex[17.] in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Indien en voorzover het oordeel van het Hof in rov. 4.7 dat het arrest Maas/Amazone reeds het tegendeel indiceerde (van de opvatting dat Bruil in dit geval zonder meer voor Bruil1.7 Arnhem kon optreden) aldus moet worden gelezen dat de gelding van de in subonderdeel 1.6 bedoelde rechtsopvatting reeds kon worden opgemaakt uit genoemd arrest, zijn de klachten in subonderdeel 1.6 van overeenkomstige toepassing op dit oordeel van het Hof in rov. 4.7. Onderdeel 2 (stilzwijgende bekrachtiging) In rov. 4.9 oordeelt het Hof dat de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte rechtvaardigt dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern alsook extern transparante route van besluiten wordt 2 gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede-)aandeelhouders, noch met een impliciete of

252

stilzwijgende/ niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging. Dit oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft in de eerste plaats miskend dat art. 2:256 BW niet reeds van toepassing is en de door het Hof bedoelde route van besluiten in ieder geval niet reeds gevolgd hoeft te worden zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, maar (hooguit) pas 2.1 als die mogelijkheid zich verwezenlijkt en vaststaat dat sprake is van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW. Voor het slagen van een beroep op art. 2:256 BW is de mogelijkheid dat een tegenstrijdig belang bestaat in ieder geval onvoldoende. Het Hof heeft in de tweede plaats miskend dat in het kader van art. 2:256 BW wél genoegen kan worden genomen met een impliciete, althans stilzwijgende bekrachtiging van het 2.2 onbevoegde handelen van de bestuurder[18.]. Indien het onbevoegde handelen van de bestuurder impliciet, althans stilzwijgend wordt bekrachtigd, is de vennootschap wel aan de betrokken rechtshandeling gebonden. De in de subonderdelen 2.1 en 2.2 opgenomen klachten vitiëren ook het oordeel van het Hof 2.3 in de laatste volzin van rov. 4.9 dat het bewijsaanbod van Bruil-Kombex op dit punt wordt gepasseerd. Onderdeel 3 (goede trouw) In rov. 4.10 behandelt het Hof het door het Hof samengevatte betoog van Bruil-Kombex dat zij volledig te goeder trouw was en de transactie als duidelijk in het belang van Bruil-Arnhem beoordeelde. Bruil-Kombex heeft in dit kader (onder meer) aangevoerd[19.]: ‘Toen Bruil-Arnhem het voorkeursrecht ten behoeve van Bruil-Kombex vestigde, verkeerde Bruil-Kombex in de overtuiging dat Bruil-Arnhem door Bruil bevoegd vertegenwoordigd werd. Bruil-Kombex kon en mocht deze overtuiging ontlenen aan de (toenmalige) opvatting in rechtspraak en literatuur over de reikwijdte van het begrip ‘tegenstrijdig belang’ in artikel 2:256 BW. Ook indien achteraf zou moeten worden geoordeeld dat Bruil in 1984 Bruil-Arnhem niet bevoegd heeft vertegenwoordigd (quod non) dan nog geldt Bruil-Kombex als derde te goeder trouw, aan wie de onbevoegdheid van Bruil (als vertegenwoordiger van Bruil-Arnhem) niet kan worden tegengeworpen. (cursivering IWHvW)’ Het Hof noemt in rov. 4.10 allereerst de juiste, aan HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 (Mediasafe II), ontleende maatstaf die moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de 3 vraag of de vennootschap de uit art. 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen. Dat is het geval indien de in art. 2:256 BW bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (en de derde dus in die zin niet ‘te goeder trouw’ was). Vervolgens oordeelt het Hof dat Bruil-Arnhem en Bruil-Kombex bij de transactie beide vertegenwoordigd werden door Bruil, die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder was en de onderhavige transactie heeft gesloten, zodat de bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap Bruil-Arnhem en dat van de betrokken bestuurder Bruil ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde, Bruil-Kombex, bekend was (en dat Bruil-Kombex in die zin dus niet ‘te goeder trouw’ was). Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het Hof heeft miskend dat Bruil-Arnhem, mede in verband met het belang van de zekerheid in het handelsverkeer, de (volgens het Hof) uit art. 2:256 BW voorvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder slechts aan Bruil-Kombex kan tegenwerpen indien Bruil-Kombex — ‘gezien de stand van de rechtsontwikkeling ten tijde van het verrichten van de transactie (1984) op het stuk van de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW, zoals mede blijkend uit en bepaald door de toenmalige opvattingen in literatuur en 3.1 rechtspraak’ — wist of behoorde te weten dat de enkele omstandigheid dat Bruil-Arnhem en Bruil-Kombex bij de transactie beide vertegenwoordigd werden door Bruil, die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder was en de onderhavige transactie had gesloten, meebracht dat sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW. Indien het Hof dit niet heeft miskend, heeft het Hof zijn oordeel in rov. 4.10 in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof immers niets overwogen over bedoelde stand van de rechtsontwikkeling in 1984. Indien en voorzover moet worden aangenomen dat het oordeel van het Hof in rov. 4.10 mede is gebaseerd op het oordeel van het Hof in rov. 4.7 (al dan niet in combinatie met rov. 4.4) 3.2 dat het arrest Maas/Amazone (HR 14 november 1940, NJ 1941, 321) reeds het tegendeel indiceerde van de opvatting dat Bruil in dit geval zonder meer voor Bruil-Arnhem kon

253

optreden, vitiëren de hiervoor in de subonderdelen 1.6 en 1.7 opgenomen klachten ook het oordeel van het Hof in rov. 4.10. Onderdeel 4 (vernietiging en verjaring) Naar aanleiding van het beroep van Bruil-Kombex op de regels die gelden in geval van vernietiging van een rechtshandeling[20.], oordeelt het Hof in rov. 4.11 (primair) dat de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zich niet richt op de rechtshandeling zelf maar op een der partijen daarbij en in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling maar tot het ontbreken van binding van de onbevoegd vertegenwoordigde. De regels omtrent nietigheid en vernietiging van een rechtshandeling zijn derhalve naar het oordeel van het Hof niet van toepassing, ook niet analoog. Vervolgens oordeelt het Hof dat, ook indien anders geoordeeld wordt (dan het primaire oordeel zoals hiervoor weergegeven), het beroep van Bruil4 Kombex op verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem, gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, (subsidiair) niet opgaat. De tegenstrijdig-belangsituatie heeft volgens het Hof voortgeduurd totdat Bruil, die zijn aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V., met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Hieruit vloeit naar het oordeel van het Hof voort dat deze vernietigingsgrond ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan Bruil-Arnhem ten dienste is komen te staan, zodat het beroep daarop bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie d.d. 3 augustus 2000 tijdig plaatsvond. Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het Hof heeft met zijn primaire oordeel miskend dat de regels omtrent vernietiging van een rechtshandeling wél van toepassing zijn in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging op grond van tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW, 4.1 aangezien zulk een beroep wél leidt tot (althans neerkomt op een beroep op) vernietigbaarheid van de betrokken rechtshandeling [21.], althans heeft het Hof miskend dat bedoelde regels in zulk een geval analoog van toepassing zijn. Met zijn subsidiaire oordeel ziet het Hof in de eerste plaats over het hoofd dat de stukken van het geding[22.] geen andere conclusie toelaten dan dat Bruil-Kombex geen beroep heeft gedaan op verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem, gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, maar een beroep heeft gedaan op verjaring van de vordering in reconventie van Bruil-Arnhem. Die, eveneens op haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging gebaseerde, vordering hield (kort gezegd) in een verklaring voor recht 4.2 dat Bruil-Arnhem niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van Bruil-Kombex, hetgeen neerkomt op een vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging van (de rechtshandeling tot verlening van) dat voorkeursrecht. Het subsidiaire oordeel van het Hof is reeds om die reden onbegrijpelijk en dit oordeel is ook onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof het beroep van Bruil-Kombex op verjaring van de vordering in reconventie van Bruil-Arnhem niet heeft behandeld. Indien en voorzover moet worden aangenomen dat het Hof met zijn subsidiaire oordeel tevens bedoeld heeft het beroep van Bruil-Kombex op verjaring van de vordering in reconventie van Bruil-Arnhem te behandelen, getuigt dat oordeel niettemin van een onjuiste rechtsopvatting danwel is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Bruil-Kombex heeft immers — kort samengevat — aangevoerd dat Ballast Nedam Bouw B.V. (hierna: ‘Ballast Nedam’) voorafgaande aan de overname op 10 november 1994 van de aandelen in Bruil-Arnhem een zeer uitvoerig, diepgaand en (i) langdurig due diligence onderzoek heeft uitgevoerd, waarbij aan haar en haar adviseurs onder meer de akte d.d. 17 augustus 1984 waarbij het litigieuze voorkeursrecht is verleend, ter inzage en bestudering ter beschikking is gesteld [23.]; 4.3 Mr. W.H. van de Wal (hierna: ‘Van de Wal’) destijds als secretaris van de Raad van Bestuur van Ballast Nedam nauw was betrokken bij de aankoop van de aandelen in (ii) Bruil-Arnhem door Ballast Nedam in 1994[24.], de leiding van het due diligence onderzoek had[25.] en Ballast Nedam bij die aandelentransactie vertegenwoordigde [26.]; Van de Wal na de overname door Ballast Nedam van de aandelen in Bruil-Arnhem naast Bruil statutair directeur van Bruil-Arnhem werd[27.]. In het licht van de hiervoor achter (i) tot en met (iii) kort samengevatte stellingen van BruilKombex getuigt het oordeel van het Hof dat — kort gezegd — de tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd tot mei 1999, althans het oordeel van het Hof dat de vernietigingsgrond (iii)

254

ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan Bruil-Arnhem ten dienste is komen te staan, van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn die oordelen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Indien en voorzover deze oordelen van het Hof aldus moeten worden verstaan, dat de hiervoor achter (i) tot en met (iii) kort samengevatte stellingen van Bruil-Kombex niet meebrengen, althans niet kunnen meebrengen, dat aan de door het Hof bedoelde tegenstrijdig-belangsituatie een einde is gekomen op het moment van de overdracht van de aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 (althans op een eerder moment dan 1 mei 1999), althans dat de door het Hof bedoelde vernietigingsgrond vanaf 10 november 1994 (althans op een eerder moment dan 1 mei 1999) aan Bruil-Arnhem â&#x20AC;&#x2DC;ten dienste is komen te staanâ&#x20AC;&#x2122; in de zin van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof dan heeft miskend dat die stellingen een en ander wel meebrengen, althans kunnen meebrengen. Indien het Hof zulks niet heeft miskend, zijn deze oordelen van het Hof gelet op bedoelde stellingen van Bruil-Kombex onbegrijpelijk, althans zijn deze oordelen van het Hof onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof aan die stellingen geen (kenbare) aandacht heeft geschonken. Ten slotte geldt dat, indien subonderdeel 4.1 van het middel slaagt, het Hof in rov. 4.11 (en overigens in het bestreden arrest, zoals in rov. 4.13) ten onrechte zonder enige deugdelijke motivering het beroep heeft gepasseerd dat Bruil-Kombex wat betreft de gevolgen van de vernietiging heeft gedaan op art. 3:53 lid 2 BW[28.]. Bruil-Kombex heeft in het kader van dat beroep gesteld dat zij met een uitkering in geld dient te worden gecompenseerd, dat zij 4.4 uitdrukkelijk om die uitkering vraagt en dat die uitkering in overeenstemming behoort te zijn met het door haar te lijden nadeel en daarom gelijk aan de contractuele boete. Het Hof had in het kader van de behandeling in rov. 4.11 van het beroep van Bruil-Kombex op de regels die gelden in geval van vernietiging van een rechtshandeling, (subsidiair) niet alleen moeten ingaan op het beroep van Bruil-Kombex op art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW, maar ook op het beroep van Bruil-Kombex op art. 3:53 lid 2 BW. Onderdeel 5 (rechtsverwerking) In rov. 4.12 behandelt het Hof het beroep van Bruil-Kombex op rechtsverwerking. Het Hof oordeelt allereerst dat dit beroep voorzover het de vernietiging betreft, afstuit op het hiervoor (in rov. 4.11) overwogene. Voorzover het onbevoegde vertegenwoordiging betreft, oordeelt het Hof vervolgens onder meer dat de door Bruil-Kombex aangevoerde, in rov. 4.12 (vijfde volzin) weergegeven omstandigheden evenmin rechtsverwerking rechtvaardigen omdat de tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat Bruil die zijn aandelen in Bruil-Arnhem 5 op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam, met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Onder die omstandigheden kon Bruil-Kombex volgens het Hof tot die tijd geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat Bruil-Arnhem haar recht om zich te beroepen op (wegens tegenstrijdig belang) onbevoegde vertegenwoordiging niet (meer) geldend zou maken. Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting danwei zijn onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De in de subonderdelen 4.1 tot en met 4.3 opgenomen klachten tegen rov. 4.11 vitiĂŤren ook 5.1 het oordeel van het Hof dat dit beroep, voorzover het de vernietiging betreft, afstuit op het hiervoor (in rov. 4.11) overwogene. In het licht van de in subonderdeel 4.3 achter (i) tot en met (iii) kort samengevatte stellingen van Bruil-Kombex getuigt het oordeel van het Hof dat de door Bruil-Kombex aangevoerde, in rov. 4.12 (vijfde volzin) weergegeven omstandigheden evenmin rechtsverwerking rechtvaardigen omdat de tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd tot 1 mei 1999 en Bruil-Kombex onder die omstandigheden geen gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat Bruil-Arnhem haar recht om zich te beroepen op (wegens tegenstrijdig belang) onbevoegde vertegenwoordiging niet (meer) geldend zou maken, van een onjuiste rechtsopvatting danwel is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 5.2 Indien en voorzover dit oordeel van het Hof aldus moeten worden verstaan, dat de in subonderdeel 4.3 achter (i) tot en met (iii) kort samengevatte stellingen van Bruil-Kombex niet meebrengen, althans niet kunnen meebrengen, dat aan de door het Hof bedoelde tegenstrijdig-belangsituatie een einde is gekomen op het moment van de overdracht van de aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 (althans op een eerder moment dan 1 mei 1999), althans dat Bruil-Kombex onder die omstandigheden gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat Bruil-Arnhem haar recht om zich te beroepen op (wegens tegenstrijdig belang) onbevoegde vertegenwoordiging niet (meer) geldend zou maken, is het Hof

255

uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof dan heeft miskend dat die stellingen een en ander wel meebrengen, althans kunnen meebrengen. Indien het Hof zulks niet heeft miskend, is het oordeel van het Hof gelet op bedoelde stellingen van Bruil-Kombex onbegrijpelijk, althans is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof aan die stellingen geen (kenbare) aandacht heeft geschonken. Onderdeel 6 (redelijkheid en billijkheid) In rov. 4.13 behandelt het Hof het door het Hof in rov. 4.13 samengevatte verweer van BruilKombex dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat BruilArnhem enerzijds niet gebonden zou zijn aan het op haar rustende voorkeursrecht, maar dat anderzijds de grondtransactie voor het overige onaangetast zou moeten blijven waar de onbevoegde vertegenwoordiging niet zou gelden voor de andere aspecten van dezelfde 6 transactie. Het Hof oordeelt dat dit verweer miskent dat de andere gevolgen van de onbevoegde transactie hier niet aan de orde zijn, terwijl de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden. Dit oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting danwel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Met zijn oordeel dat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging bij de transactie hier niet aan de orde zijn, miskent het Hof dat in het kader van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als hier aan de orde, wel degelijk van belang is, althans kan zijn, wat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging zijn. De vraag of de niet-gebondenheid van Bruil-Arnhem aan het op Bruil-Kombex rustende voorkeursrecht aanvaardbaar is, kan immers wel degelijk samenhangen met de vraag of 6.1 Bruil-Kombex op haar beurt gebonden blijft aan andere aspecten of gevolgen van dezelfde transactie. Zonder nadere motivering die ontbreekt valt in ieder geval niet in te zien waarom die andere gevolgen (ten aanzien van de andere aspecten van dezelfde transactie) in het kader van het door Bruil-Kombex gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet van belang zijn, althans kunnen zijn. Verwezen zij ook naar de in subonderdeel 4.4 opgenomen klacht die mede het oordeel van het Hof in rov. 4.13 vitieert. Met zijn oordeel dat de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden, miskent het Hof dat slechts de onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap — in casu Bruil-Arnhem — de nietgebondenheid aan de (verschillende aspecten of gevolgen van de) transactie wegens 6.2 tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW kan inroepen. Zolang Bruil-Arnhem zich niet beroept op de niet-gebondenheid aan de andere aspecten of gevolgen van de transactie, is Bruil-Kombex in beginsel eenzijdig aan die andere aspecten of gevolgen van de transactie gebonden. Onderdeel 7 (slotklacht) In rov. 4.14 oordeelt het Hof dat de conclusie moet zijn dat Bruil-Arnhem, destijds onbevoegd vertegenwoordigd, aan het voorkeursrecht niet is gebonden en dat de op het contractuele boetebeding gebaseerde vordering in conventie moet worden afgewezen. Dit oordeel van het 7 Hof bouwt voort op de oordelen van het Hof in rov. 4.4 tot en met rov. 4.13. Ook rov. 4.15 tot en met 4.18 en rov. 5.1 en 5.2 bouwen op die oordelen voort. De klachten in de voorgaande onderdelen vitiëren derhalve ook de oordelen van het Hof in rov. 4.14 tot en met 5.2. En op grond van dit middel te horen eis doen dat de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens. Conclusie Conclusie A-G: In dit cassatieberoep gaat het om de vraag hoe beoordeeld dient te worden of sprake is van een situatie waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders. Daarbij draait het met name om de vraag of het tegenstrijdig belangbegrip uit art. 2:256 BW (vgl. 2:146 BW) meer formeel dan wel meer materieel dient te worden ingevuld. Dit is mijns inziens de kernvraag die de tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:256 BW oproept. Bij een formele invulling krijgt art. 2:256 BW een ruime reikwijdte, bij een materiële invulling een meer beperkte. De vraag of overtreding van art. 2:256 BW externe werking dient te hebben en een wederpartij te goeder trouw bescherming verdient zijn vervolgvragen. In de discussie over de tot nu toe door de Hoge Raad gewezen tegenstrijdig belang-arresten is de aandacht tot dusverre vooral uitgegaan naar deze vervolgvragen en in mindere mate naar de kernvraag die mijns inziens eigenlijk als eerste beantwoord dient te worden.

256

1. Feiten Bruil-Kombex heeft in augustus 1984 van Bruil-Arnhem voor de koopprijs van NLG 580.000,-- gekocht een perceel industrieterrein, met daarop bedrijfsgebouwen, staande en 1.1 gelegen aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende ter plaatse kennelijk in het terrein aangeduide gedeelten ter gezamenlijke grootte van ongeveer 38 are en 50 centiare van de percelen kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001, 002 en 003. 1.2

De leveringsakte die ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst is opgemaakt, is op 17 augustus 1984 verleden ter overstaan van notaris mr. A.E. Ribbers te Arnhem.

Ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering was Bruil directeur en grootaandeelhouder van zowel Bruil-Kombex (enig aandeelhouder) als Bruil-Arnhem 1.3 (samen met zijn vader en zijn zuster). Hij heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd. In het kader van de koopovereenkomst heeft Bruil-Kombex aan Bruil-Arnhem een voorkeursrecht van terugkoop verleend dat inhield dat, indien Bruil-Kombex het door haar gekochte geheel of gedeeltelijk zou willen vervreemden, Bruil-Arnhem het recht had dit boven ieder ander terug te kopen en wederom in eigendom te verwerven. Daarnaast is in het kader van de koopovereenkomst door Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex een 1.4 voorkeursrecht van koop verleend voor de door Bruil-Arnhem in eigendom behouden — en dus niet aan Bruil-Kombex verkochte — resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 002 en 003, alsmede voor de gehele kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001 en 004. Het is dit voorkeursrecht dat in deze procedure de hoofdrol speelt. Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de leveringsakte d.d. 17 augustus 1984. Voorzover voor dit geding van belang luidt de leveringsakte te dien aanzien als volgt:

‘I

1.5

Indien koper het verkochte geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, heeft verkoper voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven boven ieder ander. Koper a. is verplicht zijn voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan verkoper ter kennis te brengen. (…) bij niet-nakoming van de in dit artikel onder a genoemde verplichting, verbeurt koper ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van b. tweehonderdvijftigduizend gulden (NLG 250.000,--) zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en onverminderd zijn bevoegdheid tot het vorderen van volledige schadevergoeding.

Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende gedeelten van de II kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001, 002 en 003, alsmede van de gehele nummers 001 en 004 in de gemeente en sectie.’ Voorts is onder I.a. van deze notariële akte nog bepaald — zakelijk weergegeven — dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden. Na 1984 heeft geen vernummering plaatsgevonden van perceel 004 uit sectie A van de kadastrale gemeente Arnhem. Wel heeft vernummering plaatsgehad van het perceel 1.6 kadastrale gemeente Arnhem sectie A nr. 4327; gedeelten uit dat perceel zijn vernummerd tot nrs. 005 en 006. De aandelen in Bruil-Arnhem zijn op 10 november 1994 door onder meer Bruil verkocht aan 1.7 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Bouw B.V. — hierna te noemen: ‘Ballast Nedam’— waarna die aandelen aan Ballast Nedam zijn geleverd. Na een daartoe strekkende koopovereenkomst te hebben gesloten heeft Bruil-Arnhem, samen met A B.V., op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan Fernhout B.V. te Zwolle, 1.8 een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de (i) Nieuwe Havenweg te Arnhem, kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie A, nrs. 007, 004 en 006, tezamen groot 68 are en 78 centiare en

257

het bloot eigendom van een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende een (ii) aaneengesloten gedeelte, zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie A, nr. 005, gemelde blooteigendom belast met het recht van opstal ten behoeve van Fernhout Beton B.V. Bruil-Arnhem heeft Bruil-Kombex tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze aan Fernhout B.V. verkochte en geleverde onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als is geregeld in het hiervoor vermeld citaat uit de notariële leveringsakte d.d. 17 augustus 1984. Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem betaling gevorderd van de boete die blijkens de notariële akte d.d. 17 augustus 1984 is gesteld op overtreding van het door Bruil-Arnhem 1.9 aan Bruil-Kombex verleend voorkeursrecht. Bruil-Kombex heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over die boete met ingang van 21 december 1999. Bruil-Arnhem weigert tot betaling over te gaan. Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem verlangd dat voor de resterende, bij Bruil-Arnhem verbleven perceelsgedeelten waarop het onder II van de notariële akte d.d. 17 augustus 1.10 1984 bedoelde voorkeursrecht betrekking heeft, dat voorkeursrecht zal worden gerespecteerd. Bruil-Arnhem heeft een daartoe strekkende toezegging geweigerd. Zij is voornemens bedoeld perceel aan derden te verkopen. Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van Bruil-Kombex ten laste van Bruil-Arnhem 1.11 conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem. 2. Procesverloop Bij dagvaarding d.d. 16 juni 2000 heeft Bruil-Kombex Bruil-Arnhem gedagvaard en 2.1 gevorderd, Bruil-Arnhem te veroordelen tot betaling van de verschuldigde boete groot NLG 250.000 en tot naleving van het voorkeursrecht. Bruil-Kombex legt aan haar vordering ten grondslag dat Bruil-Arnhem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bruil-Kombex uit hoofde van het voorkeursrecht van koop van Bruil-Kombex op de percelen 002 en 003 (gedeeltelijk) en 001 en 004, door aan Fernhout B.V. gedeelten van die percelen te verkopen en te leveren, 2.2 zodat Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex de aan het voorkeursrecht verbonden boete ad NLG 250.000,- verschuldigd is geworden. Voorts voert zij aan dat, nu de contractuele boete Bruil-Arnhem er niet van heeft weerhouden te contracteren met Fernhout B.V., het voorkeursrecht versterkt dient te worden met een hogere boete. Bruil-Arnhem heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat zij niet is gebonden is aan meergenoemd voorkeursrecht op grond van het bepaalde in artikel 2:256 BW. Zij stelt daartoe dat aangezien Bruil ten tijde van het aangaan van het voorkeursrecht zowel (statutair) directeur als grootaandeelhouder van Bruil-Arnhem als van Bruil-Kombex was, op grond van genoemde wetsbepaling de vennootschap diende te worden vertegenwoordigd door een commissaris, althans een aanwijzingsbesluit had 2.3 moeten worden genomen door haar algemene vergadering van aandeelhouders. BruilArnhem wijst in dit verband voorts op artikel 11 van haar statuten, luidende: ‘In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer der directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris.’ Bruil-Arnhem verbindt hieraan de conclusie dat zij bij het aangaan van het voorkeursrecht onbevoegd vertegenwoordigd is geweest en daarom niet aan het voorkeursrecht is gebonden. In reconventie heeft Bruil-Arnhem gevorderd dat de rechtbank zal verklaren dat BruilArnhem niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van Bruil-Kombex gevestigd 2.4 bij meergenoemde notariële akte d.d. 17 augustus 1984 (sub II juncto I.a. van voormelde akte). Bij vonnis van 21 februari 2002 heeft de rechtbank in conventie Bruil-Arnhem veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bruil-Kombex te voldoen een gematigde boete 2.5 van EUR 22.689,01, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag ingaande per 21 december 1999, tot aan de dag van betaling. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. 2.6

Bij exploot van 14 mei 2002 heeft Bruil-Kombex hoger beroep tegen voormeld vonnis ingesteld. Bij memorie van grieven heeft Bruil-Kombex tegen het vonnis 3 grieven

258

aangevoerd. Bruil-Arnhem heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van drie grieven. Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof Arnhem het incidentele appel gegrond en het principale appel ongegrond geoordeeld. Het hof oordeelde dat Bruil-Arnhem destijds 2.7 onbevoegd is vertegenwoordigd door Bruil vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW. 2.8 Bruil-Kombex heeft tijdig[1.] beroep in cassatie ingesteld. 3. Inleiding op het cassatiemiddel Alvorens de cassatieklachten te behandelen maak ik enige opmerkingen over het leerstuk van tegenstrijdig belang waarbij ik vooral aandacht besteed aan de vraag wat tegenstrijdig 3.1 belang is. Ik begin met een beknopte analyse van de jurisprudentie, daarna besteed ik enige aandacht aan opvattingen in de literatuur, dan komt de wetsgeschiedenis kort aan de orde. Tenslotte veroorloof ik mij enkele rechtsvergelijkende opmerkingen. — Maas/Amazone Een indirect tegenstrijdig belang ziet op gevallen waarin de bestuurder niet met zichzelf, maar met een derde een transactie namens de vennootschap aangaat. Een uitbreiding van 51 K — de vrijwel gelijkluidende voorganger van art. 2:256 BW — in die richting werd gegeven in HR 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone). Het hof had geoordeeld dat het feit dat een bestuurder met zijn zoon (Maas) een ruim salaris met de 3.2 vennootschap (Amazone) was overeengekomen, een tegenstrijdig belang opleverde voor de bestuurder (vader), gezien de voldoening die een vader in de regel zal putten uit het feit dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedingt. Daaraan kon niet afdoen dat de bestuurder zelf geen geldelijk belang had bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met zijn zoon. In cassatie werd betoogd dat de voldoening voor het bedingen van een te hoog loon, geen belang betrof dat een tegenstrijdig belang kon opleveren in de zin van art. 51 K. Deze klacht werd door de Hoge Raad verworpen: ‘dat echter noch de woorden noch de strekking van dat wetsartikel verbieden om bij de beoordeling, of een belang in den zin van het artikel bij den vader van partij Maas 3.3 bestond, mede in aanmerking te nemen de voldoening, die een vader, ook al mochten zijn eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn kan putten en in den regel zal putten uit het feit, dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheid bedingt; dat mitsdien uit de bestreden uitspraak niet blijkt, dat de Rechtbank daarbij is uitgegaan van een onjuiste opvatting van meergemeld wetsartikel;’ — Astro/ PHP Ook in HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438 m.nt. Ma. (Astro/PHP) deed de vraag zich voor 3.4 of het bestaan van een indirecte betrokkenheid bij de wederpartij van de vennootschap noopte tot de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belangsituatie. Astro N.V. — een Antilliaanse vennootschap[2.]— had zich voor schulden van een dochtervennootschap hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens PHP (de bank van de 3.5 Astro-groep). Bij het aangaan van deze hoofdelijkheidsverplichtingen werd Astro vertegenwoordigd door OMC, een dochter van PHP, die bestuurder was van Astro. In cassatie werd betoogd dat OMC, als dochter van PHP, Astro vis à vis PHP niet 3.6 rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen. Als bestuurder van Astro ging zij een transactie aan met haar moeder. A-G Mok merkte in zijn conclusie vóór dit arrest hierover het volgende op: ‘4. Tegenstrijdig belang 4.1. (…) 4.2. In r.o. 8.5 heeft het Hof overwogen dat in verband met enerzijds de hoofdelijkheidsverklaringen en anderzijds de betaling aan Rothschild van tegenstrijdig belang tussen Astro en PHP, c.q. de statutaire directie van Astro (PHP's dochter), niet 3.7 kon worden gesproken.Volgens onderdeel III geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het verband tussen de betaling en de hoofdelijkheidsverklaringen niet alleen bepalend zou zijn. Daarbij verwijst het middel naar het arrestMaas/Amazone. (HR 14 nov. 1940, NJ 1941, 321.) 4.3. Naar mijn inzicht is de onderhavige casuspositie niet met die in de zaakMaas/Amazone te vergelijken en is overigens de bestreden beslissing van zuiver

259

feitelijke aard. Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat voldoening van Rothschild (tenminste ook) een belang van Astro was en dat de hoofdelijkheidsverklaringen voor die voldoening een voorwaarde waren. Derhalve was er in de relatie Astro-PHP (de statutaire directie van Astro was, zoals vermeld, een PHP-dochter) sprake van parallelle en niet van tegenstrijdige belangen. cursivering LT Die feitelijke beslissing kan niet met vrucht door een rechtsklacht worden bestreden. Een motiveringsklacht is in het onderdeel niet te lezen en zou overigens ook geen succes hebben, aangezien de aangevallen overweging niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Overigens komt het mij voor dat ook r.o. 8.5 ten overvloede in het bestreden vonnis is opgenomen. Partijen zijn het er immers over eens dat de statutaire directie van de onderhavige off-shore vennootschap slechts een administratieve taak heeft en verder de opdrachten van de werkelijke machthebber (Ente) moet uitvoeren. Aangezien het Hof (r.o. 8.3) heeft vastgesteld dat de statutaire directie ervan uit mocht gaan dat de opdracht tot verhoging van de bankgarantie en tot aanvaarding door Astro van aansprakelijkheid jegens PHP voor de schuld van Ancora, van Ente afkomstig was, is de vraag naar eventueel tegenstrijdig belang tussen Astro en (met name) haar statutaire directie niet relevant.’ Blijkens bovenstaand citaat hebben zowel het Hof (Nederlandse Antillen) als de A-G de vraag of sprake was van een (indirect) tegenstrijdig belang beoordeeld, door aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen in hoeverre er daadwerkelijk 3.8 gesproken kon worden van de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen bij OMC, bij het aangaan van de hoofdelijkheidsverklaringen voor Astro. Nu er sprake was van parallel lopende belangen, werd het beroep op het bestaan van een tegenstrijdig belang verworpen. De Hoge Raad liet met een korte overweging het oordeel van het Hof in stand dat er van een tegenstrijdig belang in dit geval niet kon worden gesproken: [3.] Het Hof heeft geoordeeld dat er van een tegenstrijdig belang tussen Astro en PHP(C) c.q. OMC niet kan worden gesproken, en dat daarom art. 8 laatste lid van 3.9 de statuten niet van toepassing is. Middel III komt hiertegen op, doch tevergeefs ‘3.8 nu het hier een oordeel betreft dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en overigens feitelijk en niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.’ — Mediasafe I Ook in het bekende Mediasafe I-arrest[4.] was aangevoerd dat vanwege het bestaan van parallelle belangen geen sprake kon zijn van een tegenstrijdig belang. Ik meen dat voor een goed begrip van hetgeen Uw Raad in het Mediasafe I-arrest heeft beslist de feiten van groot belang zijn. Ik citeer daarom uitvoerig de feiten zoals weergegeven in de conclusie vóór het Mediasafe I-arrest van — wederom — A-G Mok: ‘1. Feiten Eiseres van cassatie, Rabo, was voor en in oktober 1989 financier van de holding Holland Data Groep BV (hierna: HDG) en de werkmaatschappijen van deze laatste. Op 23 oktober 1989 heeft Rabo met HDG en vijf werkmaatschappijen een overeenkomst gesloten inzake renteberekening over gecombineerde rekeningen en verrekening van debet- en creditsaldi. (…) 1.1. Eén van de in die overeenkomst genoemde rekeningen stond op naam van de werkmaatschappij Advertentie Computer Services BV (ACS). Hierin waren destijds de 3.10 bedrijfsactiviteiten van de onderneming Mediasafe ondergebracht. ACS handelde mede onder de naam Mediasafe. Rabo was er in oktober 1989 van op de hoogte dat de activiteiten van de onderneming Mediasafe in een afzonderlijke besloten vennootschap zouden wordenondergebracht. 1.2. Bij notariële akte van 21 november 1989 hebben HDG en de Stichting Nieuwegein de besloten vennootschap Mediasafe BV (hierna: Mediasafe) opgericht. HDG nam 99 aandelen, de stichting één. In de genoemde stichting waren ± 43 reclamebureaus (kennelijk cliënten van Mediasafe) vertegenwoordigd. 1.3. Artikel 12, leden 3 en 4, van de statuten van Mediasafe luidt: Ingeval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en één of meer ‘3 direkteuren, is/zijn de overblijvende direkteur/direkteuren bevoegd de vennootschap te verbinden.

260

Indien er slechts één direkteur is of indien het tegenstrijdig belang bestaat ten 4 aanzien van alle direkteuren, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de Raadvan Commissarissen.’ 1.4. Eind november 1989 heeft Rabo, na advies te hebben ingewonnen bij de afdeling Begeleiding Bijzondere Kredieten van Rabobank Nederland het krediet aan de HDGgroep verlaagd van NLG 1,5 miljoen tot NLG 1 miljoen. 1.5. Op 11 december 1989 is tussen de in de overeenkomst van 23 oktober 1989 vermelde rekeninghouders en Rabo een nieuwe overeenkomst met dezelfde inhoud en strekking als die van 23 oktober 1989 tot stand gekomen, waarbij ook Mediasafe contractspartij is geworden. Op dezelfde dag hebben betrokken partijen een overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant gesloten. Het krediet werd geadministreerd op de rekening van HDG. Het saldo van de rekening van Mediasafe bij Rabo bedroeg op 11 december 1989 NLG 223 751,89 credit. 1.6. Uit het handelsregister blijkt dat HDG op 11 december 1989 directeur was van Mediasafe en dat als commissarissen de heren Romeijn en Brähler fungeerden. Deze commissarissen waren op voordracht van de Stichting Nieuwegein benoemd en hadden tot taak om namens die stichting toezicht te houden op de directie en de algemene gang van zaken. 1.7. Op 22 mei 1990 is Mediasafe failliet verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. Haar rekening bij Rabo vertoonde toen een creditsaldo van NLG 447 117,60.’ Het hof oordeelde dat er sprake was van een tegenstrijdig belang voor HDG, toen deze Mediasafe vertegenwoordigde bij het aangaan van de kredietovereenkomst met Rabo. Het hof verwierp het verweer van Rabo dat sprake was van ‘parallelle belangen’ voor HDG en Mediasafe B.V.: Rabo heeft uitvoerig betoogd, dat tussen Mediasafe BV en haar bestuurder HDG geen tegenstrijdig belang bestond, doch dat hun belangen parallel liepen, en voorts dat de overeenkomst in het belang van Mediasafe BV was. Dit betoog moet worden verworpen. Ingevolge de onderhavige overeenkomst verkreeg Rabo o.a. het recht creditsaldi van Mediasafe BV te verrekenen met debetsaldi van (onder meer) HDG. In casu was derhalve sprake van een rechtshandeling waarbij zowel Mediasafe als haar bestuurder HDG partij waren, krachtens welke rechtshandeling Mediasafe jegens een derde — Rabo — aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens die derde. Daarmede is de 3.11 tegenstrijdigheid van het belang tussen Mediasafe en haar bestuurder gegeven. Het moge zo zijn dat Mediasafe BV, indien zij bij de onderhavige overeenkomst ‘4.2 zou zijn vertegenwoordigd door haar commissarissen, of indien haar bestuur zou hebben bestaan uit (rechts)personen zonder enige binding met een der andere partijen bij de onderhavige overeenkomst, deze overeenkomst wellicht eveneens zou hebben gesloten, omdat zodanige personen deze in het belang van Mediasafe BV zouden hebben geacht, doch de wetgever heeft met de regeling van het tegenstrijdig belang nu juist willen voorkomen, dat deze weging van het belang van Mediasafe BV zou worden gemaakt door een bestuurder die, zoals in casu HDG, eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst had. Een en ander klemt te meer in een geval als het onderhavige, waar een derde (d.w.z. niet tot de HDG groep behorenden) als aandeelhouder bij Mediasafe BV was betrokken.’ In cassatie voert Rabo aan dat het hof ten onrechte diverse stellingen — die er kort 3.12 gezegd toe strekten aan te tonen dat het aangaan van de overeenkomst in het belang van Mediasafe was — heeft gepasseerd (onderdeel 3 van het middel). In zijn conclusie voor het Mediasafe I-arrest achtte A-G Mok deze klacht ongegrond nu voldoende duidelijk was dat hetgeen was aangevoerd relevantie miste: Onderdeel 3 voegt aan onderdeel 2 toe dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, vooral omdat het voorbijgegaan is aan niet 3.13 ‘4.2.1 minder dan 13 door Rabo aangevoerde feitelijke, volgens het middel: relevante, stellingen. 4.2.2

Het hof heeft zijn oordeel in ro. 4.2. m.i. voldoende gemotiveerd. De in onderdeel 3 genoemde stellingen, er op neerkomend dat het aangaan van de

261

bewuste overeenkomst verstandig en in het belang van beide vennootschappen was, zijn voor de vraag of een tegenstrijdig belang aanwezig was niet relevant. Overigens kan men zich afvragen waarom HDG, als de overeenkomst zo gunstig voor Mediasafe was (wat de curator trouwens bestreden heeft), de commissarissen niet heeft laten optreden. In feite waren de commissarissen niet eens op de hoogte gesteld.’ De — sindsdien veel aangehaalde — overweging van Uw Raad naar aanleiding van deze klacht is de volgende: Onderdeel 3 klaagt over onvoldoende motivering van 's Hofs oordeel dat tussen Mediasafe en HDG een tegenstrijdig belang bestond. Het Hof heeft dit oordeel in rov. 4.2 van zijn arrest hierop gebaseerd dat te dezen sprake is van een rechtshandeling waarbij zowel Mediasafe als haar bestuurder HDG partij waren, dat Mediasafe krachtens deze rechtshandeling jegens een derde — Rabobank — aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens deze derde, en dat daarmee de tegenstrijdigheid van het belang gegeven is. Naar aanleiding van het betoog van Rabobank dat de belangen van Mediasafe en HDG parallel 3.14 liepen en dat de overeenkomst in het belang van Mediasafe was, heeft het Hof ‘3.4 voorts overwogen dat de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist wil voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft, hetgeen te meer klemt, aldus het Hof, in een geval als het onderhavige, waarin een niet tot de HDG-groep behorende derde als aandeelhouder bij de vennootschap is betrokken. Aldus heeft het Hof zijn bestreden oordeel voldoende gemotiveerd. Het was niet gehouden afzonderlijk in te gaan op de in het onderdeel onder (a) tot en met (m) weergegeven stellingen. Het onderdeel is dan ook tevergeefs voorgesteld.’ Over het Mediasafe I-arrest merk ik het volgende op. In de eerste plaats wijs ik op de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals hiervoor weergegeven in het citaat uit de conclusie van A-G Mok vóór dit arrest. Met name acht ik van belang dat kennelijk de financiële toestand van HDG-groep reeds in november 1989 (i) aanleiding gaf tot zorg, blijkens de kredietverlaging door Rabo (ii) Mediasafe omstreeks dezelfde tijd is opgericht, één procent van de aandelen van Mediasafe in handen was van een stichting, die (iii) kennelijk de belangen behartigde van ongeveer 43 reclamebureaus die cliënt waren van Mediasafe (iv)

de twee leden van de raad van commissarissen op voordracht van deze stichting waren benoemd, en

(aangezien HDG de enige bestuurder was) volgens de statuten (art. 12 lid 4) in (v) het geval van een tegenstrijdig belang de commissarissen de vennootschap hadden dienen te vertegenwoordigen. 3.15 Kortom: het Mediasafe I-arrest betreft het geval van een aandeelhouder/bestuurder die namens een — zojuist opgerichte — dochter een overeenkomst met de bank sluit die (mede) ziet op de verrekening van debet- en creditsaldi binnen de groep, terwijl de aandeelhouder / bestuurder (i) weet dat de financiële situatie van de groep aanleiding geeft tot zorg, en in de dochtervennootschap wordt geparticipeerd door derden (van buiten de groep). Hoewel het hof de voornoemde omstandigheden niet uitdrukkelijk in zijn oordeel heeft betrokken, verhelderen deze mijns inziens waarom de discussie zich in deze zaak niet zozeer heeft toegespitst op de vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang — het was betrekkelijk voor de hand liggend dat hier van tegenstrijdig belang sprake was — maar met name op de vraag of het tegenstrijdige belang door (de curator van) Mediasafe aan de Rabo kon worden tegengeworpen (externe werking van tegenstrijdig belang). (ii)

Mijn tweede opmerking heeft betrekking op hetgeen Uw Raad heeft overwogen over de gedachte dat de wetgever heeft willen voorkomen met de tegenstrijdig belangregeling 3.16 dat in het geval van tegenstrijdig belang — ik parafraseer — een bestuurder met een eigen belang de belangen voor de vennootschap kan afwegen (rov. 3.4.). Uw Raad

262

verwijst daarbij naar het arrest van het hof. De betreffende overweging van het hof is hiervoor geciteerd (rov. 4.2.) Lezing van die overweging leert dat het hof eerst feitelijk heeft vastgesteld dàt sprake is van een tegenstrijdig belang: ‘Daarmede is de tegenstrijdigheid van het belang tussen Mediasafe en haar bestuurder gegeven.’ om vervolgens te overwegen dat niet van belang is dat wellicht een andere bestuurder of commissaris — zonder eigen belang — de overeenkomst ook was aangegaan. Men zou rechtsoverweging 3.4 uit het Mediasafe I-arrest zo kunnen verstaan dat bij beoordeling van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang, het verweer dat sprake was van parallelle belangen nimmer opgaat, omdat ‘de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist wil voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft.’. Dat zou betekenen dat Uw Raad zou zijn terugkomen op het hiervoor besproken Astro-arrest, waarin het oordeel van het hof werd bekrachtigd dat het bestaan van parallelle belangen verhinderde dat sprake was van een tegenstrijdig belang. Ik meen dat voor een dergelijke opvatting geen steun aan het Mediasafe I arrest kan worden ontleend. Uw Raad verwijst naar het hof dat mijns inziens feitelijk heeft vastgesteld dat er in het onderhavige geval van tegenstrijdig belang sprake was. Daarbij heeft het hof in rov. 4.2 enkele bijzondere omstandigheden, zoals de aard van de betrokken rechtshandeling en de aanwezigheid van een buitenstaande aandeelhouder, in aanmerking genomen. Uit het Mediasafe I-arrest — in samenhang met het Astro-arrest — leid ik af dat de vraag of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang dient te worden beoordeeld 3.17 naar de omstandigheden van het geval (materieel), vooral door te bezien of de bestuurder een werkelijk conflicterend, persoonlijk belang had bij het verrichten van de rechtshandeling. — Mediasafe II De vraag of art. 2:256 BW externe werking toekomt werd beslist in HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 m.nt. Ma. (Mediasafe II), na het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG over de uitleg van de Eerste Richtlijn (68/151/EEG). Het Hof had geoordeeld dat de vraag of art. 2:256 BW externe werking toekomt buiten het normatieve kader van de Eerste Richtlijn valt.[5.] Uw Raad oordeelde vervolgens dat art. 2:256 BW externe werking heeft: ‘In hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van zijn tussenarrest heeft overwogen ligt besloten dat en waarom de vraag of art. 2:256 in beginsel externe werking heeft in die zin dat in het geval van een door de bestuurder namens de vennootschap met een derde verrichte rechtshandeling de eventuele onbevoegdheid van de bestuurder op grond van deze wetsbepaling door de vennootschap aan die derde kan worden tegengeworpen, anders dan onderdeel 4 bepleit, in beginsel bevestigend moet worden beantwoord.’ Verwezen wordt naar rechtsoverweging 3.3 van het Mediasafe I-arrest. Deze luidt als volgt: Onderdeel 2 van het middel — onderdeel 1 heeft slechts een inleidend karakter 3.18 — strekt ten betoge dat het Hof in rov. 4.2 van zijn arrest heeft miskend dat van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 slechts sprake kan zijn indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en haar bestuurder, en niet indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en een derde (zoals in dit geval Rabobank). Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Het is in tegenspraak met de ruime bewoordingen van art. 2:256 (‘alle gevallen’) en doet bovendien en vooral onvoldoende recht aan de op bescherming van het belang van de vennootschap ‘3.3 gerichte strekking van deze bepaling. Hiertegenover komt onvoldoende gewicht toe aan het wetshistorisch argument dat kan worden ontleend aan de omstandigheid dat bij de totstandkoming van het nagenoeg gelijkluidende, bij de Wet van 2 juni 1928, Stb. 216, ingevoerde art. 51 (oud) K. — de voorloper van de art. 2:146 en 256 — van regeringszijde is opgemerkt dat het eerste lid van dat artikel zakelijk overeenkomt met art. 51e lid 1 van het van 1910 daterende wetsontwerp, welke laatste bepaling slechts betrekking had op rechtshandelingen en rechtsgedingen tussen de vennootschap en een of meer van haar bestuurders. Die opmerking was in het licht van het tekstverschil tussen art. 51 (oud) en die

263

eerdere ontwerp-bepaling zonder nadere toelichting — welke ontbrak — onvoldoende om een van de bewoordingen afwijkende uitleg te rechtvaardigen.’ Met deze rechtsoverweging bevestigde Uw Raad in de eerste plaats in algemene bewoordingen dat ook een indirect tegenstrijdig belang een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW kan zijn. Het Maas/Amazone-arrest wees in die richting. Daarbij 3.19 heeft Uw Raad ook beslist dat een tegenstrijdig belang ook externe werking heeft. In de literatuur is met name daarop kritisch gereageerd.[6.] De externe werking van art. 2:256 BW is in deze zaak niet aan de orde. — Brandao/Joral In HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS (Brandao/Joral) was sprake van een bestuurder, tevens aandeelhouder (Moron), die namens de (Antilliaanse) vennootschap (Sundat) met een andere vennootschap (Joral) een managementovereenkomsten sloot. Namens Joral tekenden twee zonen van Moron. De managementovereenkomst 3.20 voorzag in een hoge vergoeding voor door de beide zonen van Moron te verrichten werkzaamheden. De andere aandeelhouder (Brandao) — die zich borg had gesteld voor de schulden van Sundat aan de bank — trachtte de managementovereenkomst aan te tasten. Brandao beriep zich daarbij onder meer op het bestaan van tegenstrijdig belang. In cassatie was de vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang niet rechtstreeks aan de orde. Opgekomen werd tegen het oordeel van het hof dat Brandao als aandeelhouder zich niet op het bestaan van tegenstrijdig belang kon beroepen nu dit slechts door de vertegenwoordigde vennootschap zelf kon worden ingeroepen en voor zover Brandao haar vordering baseerde op de stelling dat het besluit van de directie en de managementovereenkomst zelf in strijd was met de goede zeden, deze stelling onvoldoende was onderbouwd. Ik citeer hetgeen Uw Raad heeft overwogen over het doel en de strekking van de tegenstrijdig-belangregeling: Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn ‘3.5.2 persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap 3.21 waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn.’ Uw Raad vervolgde: ‘Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdigbelangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Wordt nagelaten deze informatie te verschaffen, dan kan een door het bestuur in een dergelijk geval genomen besluit op vordering van iedere belanghebbende, onder wie de aandeelhouder, in rechte worden vernietigd.’ Nieuw in deze overweging is het oordeel dat art. 124 WvKNA/2:146 BW (en dus ook 2:256 BW) voor een deel (i) van dwingend recht is, en 3.22 het oordeel dat het bestaan van een tegenstrijdig belang het bestuursbesluit dat (ii) ten grondslag ligt aan de vertegenwoordigingshandeling vernietigbaar maakt. — Duplicado/Goedkoop q.q.

264

Een enig aandeelhouder/bestuurder (Landzaat) verkoopt zijn aandelen in de vennootschap (Graphics B.V.) aan een derde. Voor de levering van de aandelen tekent Landzaat — buiten medeweten van de derde — onder meer een hoofdelijkheidsverklaring inhoudende dat Graphics zich aansprakelijk verklaart voor een aantal vorderingen die Landzaat of door hem beheerste vennootschappen, waaronder Sneldruk (later: Duplicado B.V.), op een andere vennootschap heeft. Na 3.23 faillissement van Graphics betwist de curator dat Landzaat bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen bij het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid, zonder daarbij een beroep te doen op de aanwezigheid van tegenstrijdig belang. Het hof stelt partijen vervolgens in de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of de door de curator aangevoerde feiten een beroep op het bepaald in art. 2:256 BW kunnen rechtvaardigen.[7.] In cassatie wordt in de eerste plaats — vruchteloos — betwist dat het hof dit zelfstandig aan de orde heeft mogen stellen. Vervolgens wordt — ook vruchteloos — opgekomen tegen het oordeel dat ook de curator een beroep kan doen namens de failliete vennootschap op het bestaan van tegenstrijdig belang. Tenslotte wordt — wederom vruchteloos — opgekomen tegen het oordeel dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang situatie. Naar aanleiding daarvan bevat dit arrest de volgende overwegingen: Middel III keert zich met een reeks van klachten tegen het eindarrest van het ‘3.5.1 hof. Deze klachten falen echter op grond van het navolgende. 3.24

Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat de strekking van art. 2:256 — en van het daarop gebaseerde art. 15 lid 3 van de statuten van Graphics — is 3.5.2 te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen.’ De strekking van art. 2:256 BW wordt in voorgaande overweging enigszins anders geformuleerd dan in de reeds hiervoor geciteerde overweging uit Brandao/Joral-arrest: (…) De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (…) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn ‘3.5.2 handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden.’

De overwegingen uit het Brandao-arrest en het Duplicado-arrest komen in belangrijke mate overeen. Mijn voorkeur gaat uit naar de formulering uit het Duplicado-arrest. Het spreken over ‘het risico enz’ acht ik minder gelukkig. Het kan de suggestie wekken dat art. 2:256 BW ertoe strekt het risico op het kunnen ontstaan van een tegenstrijdig belangsituatie wil uitsluiten. Mijns inziens is de strekking van art. 2:256 BW beperkter: 3.25 Het gaat erom te verhinderen dat het persoonlijk belang van de bestuurder dat conflicteert met het vennootschappelijk belang boven het vennootschappelijk belang prevaleert. Het gevolg van deze benadering is dat art. 2:256 BW niet van toepassing is in geval aannemelijk gemaakt kan worden dat het persoonlijk belang van de bestuurder en het vennootschappelijk belang parallel lopen, er m.a.w. geen conflicterend persoonlijk belang meespeelt. De aangehaalde overweging uit het Duplicado arrest houdt verder het volgende in: ‘Art. 2:256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan voorts ook sprake zijn wanneer, zoals in dit geval, de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de overeenkomst partij is.’ Deze overweging behelst een bevestiging van hetgeen m.i. impliciet eerder was 3.26 overwogen in het Brandao/Joral-arrest en Mediasafe I-arrest. Indien er een conflicterend persoonlijk belang aanwijsbaar is bij de bestuurder, is het niet relevant of de vennootschap nadeel heeft ondervonden van de rechtshandeling. Ook al is er een conflicterend persoonlijk belang in het spel, dan hoeft dit mijns inziens nog niet tot gevolg te hebben dat de vennootschap als gevolg van de ‘met het persoonlijk belang besmette transactie’ nadeel heeft opgeleven. Het kan zich voordoen dat een dergelijke transactie niettemin op redelijke voorwaarden plaatsvindt, bij voorbeeld omdat een buitenstaande partij is ingeschakeld die een redelijke prijs heeft voorgesteld. Uiteindelijke benadeling speelt bij de toepassing van art. 2:256 BW geen rol. Het op

265

redelijke voorwaarden hebben verricht van een tegenstrijdig belang transactie kan wel een rol bij het beantwoorden van de vraag spelen of er sprake is geweest van wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW als gevolg van het verrichten van een tegenstrijdig belang transactie en of de bestuurder vanwege een tegenstrijdig belanghandeling jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW aansprakelijk is. Dat uiteindelijk nadeel in art. 2:256 BW geen rol kan spelen, heeft te maken met de omstandigheid dat art. 2:256 BW een ex ante door de vennootschap te vellen oordeel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders vereist. Dat nadeel hoeft dan ook nog niet te zijn ingetreden. Het wanbeleid en het aansprakelijkheidsoordeel zijn ex post-oordelen waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening dient te houden. De Hoge Raad vervolgt dan: ‘Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan, wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd. In dat geval lopen de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, van welke bekrachtiging ook overigens in dit geding niet is gebleken. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende 3.27 beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.’ Bovenstaande passage lijkt mij een duidelijke aanwijzing te bevatten dat steeds in het concrete geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een tegenstrijdig belang. Het oordeel dat, wanneer de hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder in één persoon zijn verenigd, niet noodzakelijkerwijs sprake is van parallelle belangen, laat de mogelijkheid open dat dit ook zeer wèl het geval kan zijn. Ik merk op dat er in de hiervoor aangehaalde arresten steeds een (concreet) persoonlijk belang aanwijsbaar was dat het aannemelijk maakte dat de belangen van 3.28 de bestuurder/aandeelhouder prevaleerden boven het belang van de vennootschap. Mijns inziens is er dan van een conflicterend persoonlijk belang sprake. Recent is de tegenstrijdig belangregeling aan de orde geweest in HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank / Dijkema q.q.). In dit arrest (waarin een moeder bestuurder was bij haar dochters) werd in cassatie 's hofs oordeel dat sprake was van een tegenstrijdig belang, niet bestreden[8.]: (…) Of sprake is van (mogelijk) parallelle belangen van de besturende vennootschap en de bestuurde vennootschappen, doet in dit verband niet ‘3.3.3 terzake, omdat de onbevoegdheid van de bestuurder, kort gezegd, voortvloeit 3.29 uit de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, zoals in deze zaak uitgangspunt is. (curs. LT).’ Deze overweging lijkt ook steun te bieden aan de opvatting dat dat het bestaan van parallelle belangen relevant kan zijn bij de beoordeling of (i) sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW en (ii)

deze vraag niet in abstracto kan worden beantwoord, maar aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld.

— Jeco Trade B.V. Dit rechtsgeding dat zich voor de Ondernemingskamer afspeelde, betreft de vraag of een onderzoek bevolen dient te worden naar het beleid en de gang van zaken bij een bierbrouwerij (Gradus Nikkelen). De Ondernemingskamer verwoordt (mijns inziens in overeenstemming met de rechtspraak van Uw Raad) in haar recente beschikking [9.] een duidelijke materiële kijk op het tegenstrijdig belang. Ik citeer de relevante overweging: 3.30 Naar de Ondernemingskamer begrijpt, luidt een volgend bezwaar van Jeco dat er bij het aangaan van de eerdergenoemde geldleningen sprake zou zijn geweest van een tegenstrijdig belang, omdat, aldus Jeco, ‘de geldleningsovereenkomsten ‘3.7 door (Gradus Nikkelen), waarvan de heer Franken directeur is, met Franken Holding B.V. — met zich zelf dus — is aangegaan’. Daargelaten dat de leningsovereenkomsten (nog) niet zijn geformaliseerd, zodat dit aangaan

266

kennelijk in de ruime zin moet worden begrepen, rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat Gradus Nikkelen een lening is aangegaan met een vennootschap waarvan één van haar bestuurders de bestuurder is en tevens alle aandelen houdt, op zichzelf en zonder meer niet de conclusie dat sprake is van tegenstrijdig belang.’ — Literatuur Het onderwerp tegenstrijdig belang heeft vele pennen in beweging gebracht. Sommige schrijvers menen dat uit het Mediasafe I-arrest moet worden geconcludeerd dat Uw Raad een formele benadering van het begrip tegenstrijdig belang voorstaat, d.w.z. dat uit het hebben van bepaalde formele hoedanigheden afgeleid wordt of er bij een bestuurder een tegenstrijdig belang aanwezig is. Het doet daarbij niet terzake of de bestuurder een echt conflicterend, persoonlijk belang heeft bij het verrichten van de transactie[10.]. Van Achterberg leidt uit het Mediasafe I-arrest af dat Uw Raad niet langer —want anders dan in het Astro-arrest — materieel toetst of sprake is van tegenstrijdige belangen: ‘De Hoge Raad heeft gekozen voor een zodanig ruime uitleg van art. 2:256 BW dat daaronder ook het kwalitatief indirect tegenstrijdig belang valt. (…) De Hoge Raad is 3.31 met het Hof van mening dat, omdat de bestuurder in zijn kwaliteit van moedervennootschap een eigen belang bij de overeenkomst had, er sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW. Anders dan in de literatuur wordt aangenomen en uit het Astro-arrest kan worden afgeleid, behoeft de rechter niet te toetsen of er daadwerkelijk sprake is van tegenstrijdigheid van belangen. Dat de bestuurder als moedervennootschap een eigen belang bij de overeenkomst heeft, is voldoende om art. 2:256 BW van toepassing te doen zijn.[11.] Mij komt deze uitleg van het Mediasafe-arrest niet juist voor. Ik verwijs naar de onderdelen 3.15 en 3.16 van deze conclusie. Opmerkelijk is dat geen van deze schrijvers daarbij heeft verdedigd dat een formele benadering ook de voorkeur verdient boven een materiële benadering van het begrip tegenstrijdig belang. Maeijer is de enige auteur die klip en klaar een materiële benadering van het tegenstrijdig belang verdedigt. Ik citeer enkele passages uit Asser-Maeijer, tweede druk, nr. 295. Deze geven duidelijk aan wat de materieelrechtelijke invulling van tegenstrijdig belang inhoudt: ‘Wanneer is er sprake van tegenstrijdig belang? De ratio van de bepaling is het risico te vermijden dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en onderneming, bij de belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen. (…) Indien de bestuurder de directe wederpartij is van de vennootschap, is er mijns inziens aanleiding de aanwezigheid van tegenstrijdig belang te vermoeden, tenzij er duidelijke indicaties zijn dat het belang van de vennootschap en dat van de bestuurder parallel lopen. Dit geldt naar mijn inzicht ook, indien de bestuurder bij de rechtshandeling (mede), zij het niet als wederpartij maar wel als partij, rechtstreeks is betrokken (Vgl. de casus die aan de orde was in HR 22 maart 1996 (Mediasafe I), NJ 1996, 568 (…)[12.]) (…) 3.32 Het persoonlijk belang kan ook betrokken zijn bij een rechtshandeling van de vennootschap zonder dat die bestuurder bij die rechtshandeling als wederpartij of (mede) als partij rechtstreeks is betrokken. Men spreekt dan van indirect tegenstrijdig belang; de rechtshandeling vindt plaats tussen de vennootschap en een derde tot wie de bestuurder in een bijzondere verhouding staat. (…) Naast persoonlijk direct en indirect tegenstrijdig belang is ook mogelijk een zgn. kwalitatief tegenstrijdig belang waarover men spreekt indien de bestuurder (als wederpartij van de vennootschap) in hoedanigheid optreedt, bij voorbeeld als bestuurder van een andere rechtspersoon wier belang hij ook dient te behartigen. (…) Een kwalitatief tegenstrijdig belang valt onder het bereik van de art. 146 en art. 256, wanneer er van verwevenheid van dit belang (van de vennootschap LT) met een persoonlijk indirect tegenstrijdig belang sprake is. Dit zal moeten worden onderzocht. Zo zal een overeenkomst van een vennootschap met een prive-b.v. van een bestuurder al gauw een tegenstrijdig belang opleveren (…). Maar bij een rechtshandeling tussen twee concernvennootschappen die dezelfde bestuurder hebben die van geen van beide vennootschappen aandeelhouder is, zal van zulk een

267

tegenstrijdig belang geen sprake zijn. (curs. LT)[13.].’ Het arrest waartegen thans in cassatie wordt opgekomen is tweemaal geannoteerd. 3.33 Beide schrijvers stellen geen vraagtekens bij de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling of sprake is geweest van een tegenstrijdig belangsituatie. [14.] — Wetshistorie Ik vind het van belang om nog enige aandacht te besteden aan de wetshistorie. In het Ontwerp van Wet uit 1910 luidde art. 51e K als volgt: ‘Tenzij bij de akte van oprichting anders is bepaald, en behoudens het bepaalde bij de artikelen 50c en 50d, wordt de naamlooze vennootschap in alle rechtshandelingen, door haar met een of meer bestuurders aan te gaan, alsmede in rechtsgedingen, door 3.34 haar tegen een of meer bestuurders te voeren, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemeen vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. Ook vóórdat door de algemeene vergadering tot het voeren van zoodanig rechtsgeding besloten is, zijn commissarissen bevoegd tot het nemen van conservatoire maatregelen tegen bestuurders.[15.] Het ontwerp van wet bevatte de volgende toelichting op art. 51e K: ‘Art. 51e. De regel, dat de naamlooze vennootschap door haar bestuur in en buiten rechten wordt vertegenwoordigd, moet noodzakelijk uitzondering lijden waar het geldt rechtshandelingen, door de vennootschap met een of meer der bestuurders aan te gaan, of een rechtsgeding, tegen een bestuurder te voeren. (…)[16.] In het voorstel van wet werd art. 51e K vernummerd naar art. 51 K en het begrip tegenstrijdig belang geïntroduceerd. Het op 1 april 1929 ingevoerde art. 51 K luidde als volgt:[17.] ‘Tenzij bij akte van oprichting anders is bepaald, wordt de naamlooze vennootschap in 3.35 alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen; onverminderd het bepaalde bij artikel 49a. De algemeene vergadering is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen.’ Ter toelichting op deze wijziging ten opzichte van art. 51e K is het volgende opgemerkt: ‘Art. 51e (51) (1) A. het eerste lid is van het nieuwe art. 51 komt zakelijk overeen met art. 51e, lid 1, oud. Voor de uitdrukking ‘tegenstrijdig belang’ te vergelijken art. 365 Burgerlijk Wetboek. (…)[18.] Inmiddels luidt art. 2:256 BW als volgt: ‘Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd 3.36 een meer andere personen daartoe aan te wijzen.’ Voor de naamloze vennootschap geeft art. 2:146 BW een vrijwel gelijkluidende bepaling. Vergelijkt men art. 51 K met de huidige art. 2:146 en 256, dan is de wettekst vrijwel gelijkluidend en inhoudelijk ongewijzigd gebleven. Blijkens de op art. 51 K gegeven toelichting zag dit artikel op gevallen waarin de bestuurder van de vennootschap de directe wederpartij was van de vennootschap bij een rechtshandeling of rechtsgeding. De omstandigheid dat art. 51 K zakelijk overeenkomt met art. 51e K maakt het aannemelijk dat art. 51 K ziet op alle rechtshandelingen tussen een bestuurder en de vennootschap. Dit duidt erop dat het begrip tegenstrijdig belang formeel dient te worden ingevuld, in ieder geval voor wat 3.37 inmiddels direct tegenstrijdig belangsituaties zijn gaan heten. Daar staat tegenover dat art. 365 BW (nu art. 1:250 BW) — waarnaar in de toelichting op art. 51 K wordt verwezen voor de invulling van het begrip ‘tegenstrijdig belang’ — een materieel tegenstrijdig belangbegrip kent. Dit impliceert dat naar de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een tegenstrijdig belang tussen een minderjarige en de met gezag belaste ouder(s) of voogd[19.]. Ik maak bij de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis een kanttekening: zelfs indien moet worden aangenomen dat de wetgever destijds voor direct tegenstrijdig 3.38 belang-situaties is uitgegaan van een formeel tegenstrijdig belang begrip — zoals Dorresteijn verdedigt[20.]— en de wetgever slechts in het voorbijgaan naar art. 365 BW (oud) heeft verwezen, zijn deze aannames mijns inziens geen sterk argument voor de

268

stelling dat ook in indirect tegenstrijdig belang situaties de formele benadering dient te worden toegepast. Over het indirecte tegenstrijdig belang zwijgt de wetsgeschiedenis. Het betreft een in de jurisprudentie ontwikkelde uitbreiding van het begrip tegenstrijdig belang. Op de vraag hoe dit uitgebreide begrip tegenstrijdig belang benaderd dient te worden, geeft de wetsgeschiedenis geen antwoord. — Conclusie Uit de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en de literatuur zou ik de volgende conclusies willen trekken: vooropgesteld dient te worden dat art. 2:256 BW ertoe strekt te voorkomen dat een bestuurder bij zijn handelen zich laat leiden door zijn persoonlijk belang in (i) plaats van het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (conform de formulering uit het Duplicado-arrest), de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang-situatie als bedoeld in art. 2:256 BW betreft een feitelijke vraag die beoordeeld dient te worden naar de (ii) omstandigheden van het geval waarbij het vooral van belang is na te gaan of in de omstandigheden van het geval de belangen van de bestuurder en de 3.39 vennootschap parallel liepen,[21.] in alle gevallen waarin een bestuurder met zichzelf in privé een overeenkomst sluit is er aanleiding om de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang te vermoeden tenzij er duidelijke indicaties zijn dat het belang van de vennootschap (iii) en het belang van de bestuurder parallel lopen (vgl. het geval van een bestuurder/enig aandeelhouder die de vennootschap extra aandelen aan zichzelf laat uitgeven), en (iv)

indien eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een tegenstrijdig belang situatie, is het niet van belang of de vennootschap nadeel heeft ondervonden.

Voor een invulling van het begrip tegenstrijdig belang aan de hand van louter formele criteria; (i) heb ik geen steun kunnen vinden in de wetgeschiedenis, deze is niet in overeenstemming met de benadering van het begrip tegenstrijdig (ii) belang — die door Uw Raad is gevolgd in het Astro-arrest en vindt mijns inziens ook geen steun in de overige jurisprudentie van Uw Raad, en tenslotte 3.40

acht ik een formele invulling onwenselijk, omdat de reikwijdte van art. 2:256 BW dan wel heel ruim wordt. Ik vind zo'n ruime reikwijdte bezwaarlijk, omdat de gevolgen van een geslaagd beroep op art. 2:256 BW vaak verstrekkend zijn. Deze verstrekkende gevolgen dienen mijn inziens alleen in te treden indien er van (iii) een echt tegenstrijdig belang sprake is. Met andere woorden: Er moet echt iets mis zijn met de van een bestuurder door de wet geëiste zuivere behartiging van de belangen van de vennootschap, wil het gerechtvaardigd en proportioneel zijn dat deze verstrekkende gevolgen intreden. Hierbij dient men ook in aanmerking te nemen dat ongewenste situaties van tegenstrijdig belang niet alleen bestreden kunnen worden via art. 2:256 BW, maar ook via de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op grond (i) van art. 2:9 BW,

3.41

(ii)

het wanbeleid-oordeel dat in het kader van een enquêteprocedure wordt uitgesproken en

de vernietiging van een besluit van een orgaan van de vennootschap.[22.] Tegen deze achtergrond is het m.i. niet nodig art. 2:256 BW tot het uiterste op te (iii) rekken. Er zijn meer netten dan art. 2:256 BW waarin een bestuurder die een eigen persoonlijk belang ten koste van het vennootschappelijk belang behartigt verstrikt kan raken. De vraag is wanneer gesproken kan worden van een tegenstrijdig belang in een geval als het onderhavige waarin een bestuurder/aandeelhouder tevens bestuurder/aandeelhouder is bij een andere vennootschap. Bij de beoordeling of in een 3.42 dergelijk geval sprake is van een tegenstrijdig belang zal men dienen na te gaan of ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling een eigen belang bij de bestuurder bestond op grond waarvan het aannemelijk is dat die eigen belangen van de bestuurder/aandeelhouder hebben geprevaleerd boven het belang van de

269

vennootschap. Daarbij behoort aandacht te worden besteed aan alle relevante omstandigheden van het geval, zoals de aard en de opzet van de betrokken rechtshandeling en de concrete belangen van de betrokken vennootschappen daarbij en de omvang van de aandelenbelangen van de bestuurder in de beide vennootschappen. Het enkele feit dat sprake is van eenzelfde bestuurder/aandeelhouder bij de beide vennootschappen is mijns inziens onvoldoende reden om te kunnen spreken van een ‘eigen, conflicterend belang’ van de bestuurder. Hetgeen Uw Raad recent heeft overwogen in het ABN AMRO Bank/Dijkema-arrest maakt dit niet anders: ‘Daarnaast wordt vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap wordt bestuurd door een andere vennootschap en deze laatste tevens enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is, terwijl die beide vennootschappen dezelfde transactie aangaan, de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samenlopen en dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder, waarvan in dit geval ook moet worden uitgegaan, (stilzwijgend) heeft 3.43 bekrachtigd.’ Ik meen dat deze overweging dient te worden verstaan in het licht van de klacht dat de ABN AMRO Bank in het betreffende geval een beroep op de goede trouw toekwam: De wederpartij mag er niet vanuit gaan dat de belangen van de vennootschappen met eenzelfde bestuurder, tevens enig aandeelhouder, noodzakelijkerwijs parallel lopen. Uit deze overweging mag niet worden afgeleid dat bij de beantwoording van de binnen de vennootschap rijzende vraag òf er in het geval van eenzelfde bestuurder bij twee vennootschappen, waarbij deze van één van de vennootschappen ook enig aandeelhouder is, sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW de belangen van deze vennootschappen niet geacht kunnen worden parallel te lopen. — Rechtsvergelijking De verleiding is groot aan de hierboven weergegeven problematiek nog enige rechtsvergelijkende beschouwingen te wijden. Er is over vele rechtsstelsels op het gebied van tegenstrijdig belang wel iets interessants te melden. Ik maak een paar korte opmerkingen over het Amerikaanse recht. Daar is naar mijn mening diep over problemen van tegenstrijdig belang nagedacht. Een uitgangpunt van het Amerikaanse recht is dat ‘interested director transactions’ niet zonder meer kwalijk hoeven te zijn. Ik citeer een bekend handboek: ‘Today, however, conflict of interest transactions, including transactions between corporations having one or more common directors, are not automatically voidable. This rule recognizes that some interested director transactions ‘are not inherently detrimental to a corporation’ [23.].’ In het Amerikaanse recht ziet men een tendens om tot een genuanceerd oordeel over tegenstrijdig belang te geraken. Hamilton geeft een voorbeeld van een op het eerste gezicht verdachte transactie die helemaal niet kwalijk blijkt te zijn. Ik citeer: 3.44 ‘For example loans by directors to the corporation may be made when the corporation itself could itself not borrow at all on its own credit. Transactions of this type should obviously be encouraged and not invalidated[24.].’ Ik verwijs naar de in onderdeel 3.30 van deze conclusie genoemde Jeco Trade-zaak waar de Ondernemingskamer in een vergelijkbaar geval een zelfde benadering volgde. Ik citeer nog een passage uit een ander boek van Hamilton[25.]: ‘As an example of an interest of a director that may influence his or her decision but does not constitute a statutory ‘conflicting interest’ the Official Comment uses this hypothetical: If D (a director of X Co.) is a major creditor of Y Co, and the issue is some transaction between X Co. and Y Co., D's creditor interest in Y Co. may possibly influence D's vote as a director of X Co. on a contemplated transaction between X Co. and Y Co. D's creditor interest in Y Co. does not create a conflicting interest (…).’ Hamilton sluit niet uit dat dit weer anders is, als het crediteursbelang van D in Y heel omvangrijk is. Teneinde een genuanceerde beoordeling van ‘conflicting interest’ situaties mogelijk te maken, heeft men in par. 8.60 van de Model Business Corporation Act onder 3.45 andere[26.] een nogal gedetailleerde definitie daarvan opgenomen. Ik geef deze definitie enigszins verkort weer: Conflicting interest (…) means the interest a director (…) has respecting a transaction

270

effected or proposed to be effected by the corporation (or by a subsidiary (…)) if (…) the director knows at the time of commitment that he or a related person is a party to the transaction or has a beneficial financial interest in or so closely linked to the transaction and of such financial significance to the person that the interest would reasonably be expected to exert an influence on the directors' judgment if he were called upon to vote on the transaction, or the transaction is brought (…) before the board of directors of the corporation for action and the directors knows that any of the following persons is either a party to the transaction or has a beneficial financial interest in or so closely linked to the transaction and of such financial significance to the person that the interest would reasonably be expected to exert an influence on the director's judgment if he were called upon to vote on the transaction: A. an entity (…) of which the director is director (…) or employee; a persons that controls one or more of the entities specified in subclause A (…) enz. enz., LT Wat ik aan deze definitie zo interessant vind, is het streven naar een precieze omschrijving van tegenstrijdig belang. Niet alles wat naar tegenstrijdig belang geurt is in de Amerikaanse opvatting tegenstrijdig belang. Een belangrijk element in de Amerikaanse definitie is daarbij dat het aannemelijk dient te zijn dat het oordeel van de handelende bestuurder door een privé-belang is aangetast. In de Verenigde Staten streeft men op het gebied van het tegenstrijdig belang naar fine tuning. Ik meen dat we ook in Nederland behoefte hebben aan een genuanceerd begrip tegenstrijdig belang. Nu art. 2:256 BW deze niet geeft, zal de rechtspraak hierin moeten voorzien. Dat is waar het in de kern van de onderhavige zaak omdraait. B.

Ik wijs erop dat ook andere vennootschapsrechtelijke begrippen die in de wet niet heel precies zijn omschreven in de rechtspraak genuanceerd worden uitgelegd. Ik wijs met name op de jurisprudentie over het statutaire doel van de vennootschap. Uw Raad overwoog in het Astro/PHP-arrest immers het volgende: 3.46 ‘3.2. (…) Bij de beoordeling van de vraag of het statutaire doel door een bepaalde rechtshandeling wordt overschreden behoren alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waaronder ook concernverhoudingen indien daarvan sprake is (…) . (cursivering LT).’ Ik ben een voorstander van betrekkelijk genuanceerde vennootschappelijke begrippen. In dit verband zou men ook kunnen spreken over analoge begrippen (d.w.z. begrippen die ruimte laten diverse omstandigheden af te wegen ) in plaats van digitale begrippen (d.w.z ja/neen-begrippen). Als men niet met genuanceerde begrippen, maar met 3.47 digitale vennootschapsrechtelijke begrippen werkt, zou men de scherpe kanten van de digitale begripsvorming via leestukken van algemeen privaatrecht, zoals de redelijkheid en billijkheid, moeten wegvijlen. Die benadering heeft uw Raad mijns inziens afgewezen in het ABN Amro-Bank/Dijkema-arrest. 4. Beoordeling van het cassatiemiddel — Geen tegenstrijdig belang 4.1 Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subklachten. Onderdeel 1.1 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6. van het 4.2 bestreden arrest, waarin het hof de grief bespreekt dat sprake was van een tegenstrijdig belang: Hierover oordeelt het hof als volgt. Het in artikel 11, laatste volzin van de statuten van Bruil-Arnhem voorkomende begrip tegenstrijdig belang’ moe(s)t worden opgevat in overeenstemming met dat begrip uit artikel 2:256 BW. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone) was voor een tegenstrijdig belang reeds voldoende het 4.4 belang dat de directeur van een vennootschap er bij had dat zijn zoon van die vennootschap een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedong. Bruil-Arnhem had bij de transactie dan ook in abstracto een tegenstrijdig belang met de haar vertegenwoordigende directeur Bruil, die als directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder van Kombex nauw betrokken bij Kombex (vergelijk bij voorbeeld HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, rov. 3.5.2, verder: het Duplicado-arrest). 4.5 Volgens Kombex bestond er in concreto evenwel geen tegenstrijdig belang omdat de

271

transactie primair in het belang was van Bruil-Arnhem die sterk gebaat was bij liquiditeiten en bij de bouwopdracht die Kombex aan haar (op het gekochte perceel) verstrekte, voorts omdat de transactieprijs gelijk was aan de door Zadelhoff & Co. C.V. getaxeerde waarde en ook marktconform, en ten slotte omdat Bruil-Arnhem een belang had bij een voorkeursrecht van terugkoop en het voorkeursrecht van Kombex daarvan een logisch spiegelbeeld vormde. Naar het oordeel van het hof wil de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft (vergelijk HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I), rov. 3.4. Voorts verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral) rov. 3.5.2: ‘De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op bet belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet 4.6 worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn. Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Uit een en ander vloeit voort dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren.’ Het onderdeel voert aan dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap, waarbij die bestuurder tevens (indirect) als groot aandeelhouder nauw 4.3 betrokken is, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer — dus los van enige andere (concrete) omstandigheid — meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. In zulk een geval kan weliswaar sprake zijn van een tegenstrijdig belang, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Ik acht deze klacht terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof leunt in de eerste plaats op rov. 3.4 van het Mediasafe-I arrest, zonder dat het hof voldoende inzichtelijk maakt waarom Bruil in dit geval een ‘eigen, conflicterend belang’ bij onderhavige transactie had. Dit volgt niet uit het enkele feit dat Bruil destijds aandeelhouder en 4.4 tevens bestuurder was van zowel Bruil-Kombex als Bruil-Arnhem. Dat ‘in abstracto’ (aldus de kwalificatie van het hof in rov. 4.4) een tegenstrijdig belang kan bestaan geeft mijns inziens blijk van een onjuiste invulling van het begrip tegenstrijdig belang. Ik verwijs ter toelichting naar mijn inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel. Het hof had behoren te onderzoeken in hoeverre Bruil een eigen, met het vennootschappelijk belang conflicterend belang bij onderhavige transactie had op grond waarvan aannemelijk is dat Bruil bij zijn handelen zich heeft laten leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij had te dienen (Duplicado-arrest). Indien het hof — in het licht van alle omstandigheden van het geval — aannemelijk zou hebben geacht dat sprake was van een tegenstrijdig belangsituatie, had het hof in zijn overwegingen aandacht dienen te besteden aan het verweer van 4.5 Bruil-Kombex, dat er in de kern op neer komt dat er sprake was van parallelle belangen (zoals aan de orde in het Astro-arrest). Nu ik meen dat het bestaan van een eigen belang voor Bruil— zonder aanvullende feiten die het hof evenwel niet heeft vastgesteld — ook niet op voorhand valt af te leiden uit het feit dat de aandelenverdeling bij Bruil-Kombex en Bruil-Arnhem niet dezelfde is, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vraag of sprake is van tegenstrijdig belang te beoordelen zonder kenbare aandacht te besteden aan de omstandigheden van het geval. Eerst nadat is vastgesteld dat er, gezien de omstandigheden van het geval, sprake is 4.6 van een tegenstrijdig belang situatie, zou het hof voorbij hebben mogen gaan aan verweren die aanvoeren dat ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang, de

272

rechtshandeling de vennootschap heeft gebaat, althans niet tot nadeel heeft gestrekt, conform de door het hof aangehaalde jurisprudentie. Het hof heeft de vraag òf sprake is van een tegenstrijdig belang-situatie en de vraag naar de gevolgen daarvan, niet voldoende onderscheiden. 4.7

Nu onderdeel 1.1 de kern van het arrest raakt, behoeven de overige onderdelen geen bespreking meer. Ik loop ze na voor het geval Uw Raad anders mocht oordelen.

Onderdeel 1.2 wijst er terecht op dat het onderhavige geval verschilt van de gevallen waarover Uw Raad eerder heeft geoordeeld in het Maas/Amazone-arrest, Mediasafe-Iarrest, Brandao/Joral-arrest en Duplicado-arrest. Het verschil betreft het feit dat in al die gevallen een duidelijk eigen, conflicterend belang aanwijsbaar was voor de 4.8 bestuurder bij wie als gevolg daarvan een tegenstrijdig belang bestond. In het licht van deze jurisprudentie acht ik de klacht terecht dat het hof onvoldoende heeft toegelicht waarom er in het onderhavige geval sprake is van een tegenstrijdig belang situatie. In het licht van de eerdere jurisprudentie heeft het hof niet mogen volstaan met te overwegen dat in dit geval ‘in abstracto’ sprake is van een tegenstrijdig belang. De onderdelen 1.3 en 1.4 miskennen dat niet van belang is wat de daadwerkelijke 4.9 gevolgen zijn van een tegenstrijdig belang situatie. Indien eenmaal wordt vastgesteld dat sprake is van een tegenstrijdig belangsituatie is art. 2:256 BW van toepassing. 4.10

De onderdelen 1.5 en 1.6 zijn voorwaardelijk voorgesteld, aan de voorwaarde wordt mijns inziens niet voldaan.

Onderdeel 1.7 bestrijdt de overweging van het hof dat reeds uit het Maas/Amazonearrest viel af te leiden dat Bruil niet zonder meer voor Bruil-Arnhem kon optreden. Volgens het hof was na het Maas/Amazone-arrest duidelijk dat art. 2:256 BW een ruimere strekking kende dan alleen gevallen waarin de bestuurder met zichzelf in privé een overeenkomst sloot (direct tegenstrijdig belang). Ik versta de overweging van het 4.11 hof zo dat het in beginsel vanaf deze datum mogelijk moest worden geacht dat de regeling van art. 2:256 BW zo diende te worden verstaan dat Bruil Bruil-Arnhem niet rechtsgeldig zou kunnen vertegenwoordigen vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang. De overweging in deze beperkte zin opvattend, acht ik haar niet onjuist. — Stilzwijgende bekrachtiging Onderdeel 2 keert zich met drie subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.9: In het verlengde van het hiervoor aangehaalde Joral-arrest en het Duplicadoarrest (rov. 3.5.2) rechtvaardigt de aan artikel 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern alsook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in 4.12 rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende ‘4.9 goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende, niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging. Aan een en ander heeft het bij de transactie uit 1984 in handen van uitsluitend B.J. Bruil klaarblijkelijk ontbroken. Aan voormeld criterium voldoet het bewijsaanbod van Kombex op dit punt niet, zodat het wordt gepasseerd.’ Onderdeel 2.1 voert terecht aan dat het hof heeft miskend dat toepassing van art. 2:256 BW aan de orde is indien sprake is van een tegenstrijdig belangsituatie. Het hof verzuimt — net als in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 — de vraag òf sprake 4.13 is van een echt, concreet tegenstrijdig belang te onderscheiden van de vraag of er een mogelijkheid bestaat dat de bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven het vennootschappelijke belang. De overwegingen waarnaar het hof verwijst zien op deze laatste vraag en ten onrechte niet op de eerste. Het onderdeel slaagt. Onderdeel 2.2 neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat een impliciete, stilzwijgende bekrachtiging van onbevoegd handelen van een bestuurder op grond van art. 2:256 BW, mogelijk is. In het Duplicado-arrest oordeelde Uw Raad dat: 4.14 (…) Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk ‘3.5.2 besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.’

273

Dit oordeel is door Uw Raad recent herhaald in ABN-AMRO Bank/Dijkema-arrest: ‘Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/057, NJ 2004, 519)[27.] 4.15

Onderdeel 2.3 neemt de juistheid van hetgeen is aangevoerd in onderdeel 2.2 tot uitgangspunt en deelt daarmee in diens lot.

— Goede trouw Onderdeel 3 keert zich — met twee subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke 4.16 behandeling — tegen rov. 4.10 waarin het hof het beroep van Bruil-Kombex op de goede trouw heeft verworpen. De onderdelen 3.1 en 3.2 voeren aan dat het hof heeft miskend dat, mede in verband met het belang van de zekerheid in het handelsverkeer, de (volgens het hof) uit art. 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder slechts aan BruilKombex kan tegenwerpen indien Bruil-Kombex — gezien de stand van de rechtsontwikkeling ten tijde van het verrichten van de transactie (1984) op het stuk 4.17 van de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW, zoals mede blijkend uit en bepaald door de toenmalige opvattingen in de literatuur en rechtspraak — wist of behoorde te weten dat de enkele omstandigheid dat zowel BruilArnhem als Bruil-Kombex bij de transactie vertegenwoordigd werden door Bruil, als bestuurder en tevens (indirect) groot aandeelhouder), sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in de zin van art. 2:256 BW. Over het vereiste van goede trouw bevat het ABN AMRO Bank / Dijkema-arrest de volgende overweging: ‘Ten slotte geldt het volgende. Een evenwichtige afweging tussen het door art. 2:256 BW beschermde belang van de vennootschap en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (HR 11 4.18 september 1998, nr. C95/067, NJ 1999, 171). Uit dit laatste vloeit voort dat redelijkerwijs kan worden gevergd van de derde, die een transactie aangaat met de vennootschap en ten tijde daarvan aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een zodanig tegenstrijdig belang, dat deze onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap. Hoe dat onderzoek dient plaats te vinden en hoever het moet strekken, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, maar het zal in ieder geval erop gericht dienen te zijn dat redelijke twijfel ten aanzien van het bestaan van een tegenstrijdig belang, alsmede ten aanzien van de vraag of de voor dat geval eventueel aangewezen voorzieningen zijn getroffen, wordt weggenomen.’ Hoewel het onderdeel moet worden toegegeven dat de betekenis en reikwijdte van art. 2:256 BW in 1984 onduidelijk was, geldt dat op grond van het Maas/Amazone-arrest wel duidelijk was dat art. 2:256 BW een ruimer toepassingsbereik kende dan louter gevallen waarin sprake was van een direct tegenstrijdig belang. Ook naar de stand van 4.19 de rechtsontwikkeling van 1984 viel niet uit te sluiten dat Bruil Bruil-Arnhem niet heeft kunnen vertegenwoordigen op grond van het bepaalde in art. 2:256 BW. Gezien de twijfel die dienaangaande kon bestaan, getuigt 's hofs oordeel — mede gezien hetgeen is overwogen in het ABN AMRO Bank/Dijkema-arrest over het bestaan van een onderzoeksplicht in dergelijke gevallen — niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.11 en met name tegen de volgende overweging: ‘Primair oordeelt het hof dat de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zich niet richt op de rechtshandeling zelf maar op een der partijen daarbij en in geval 4.20 van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling maar tot het ontbreken van binding van de onbevoegd vertegenwoordigde.’ — Vernietiging en verjaring 4.21 Onderdeel 4.1 voert aan dat de regels omtrent vernietiging wèl van toepassing zijn,

274

althans analoog van toepassing zijn. Het onderdeel faalt. Een geslaagd beroep op art. 2:256 BW leidt ertoe dat de bestuurder de vennootschap niet rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen. Met als gevolg dat de bestuurder de vennootschap niet heeft kunnen binden. Het Duplicado-arrest bevat hierover de volgende overweging: 4.22 (…) Anders dan het middel veronderstelt, gaat het in deze procedure niet om de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van de algemene ‘3.4.2 vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar was, doch om de gebondenheid van Graphics aan bepaalde overeenkomsten in verband met de bevoegdheid van Landzaat haar te vertegenwoordigen’ De onderdelen 4.2 en 4.3 richten zich tegen hetgeen het hof subsidiair heeft overwogen over het verweer van Bruil-Kombex op verwerking van het recht van Bruil4.23 Arnhem om zich op vernietiging te beroepen. Nu de primaire overweging van het hof niet met succes bestreden is, falen de onderdelen 4.3 en 4.4 reeds bij gebrek aan belang. 4.24 Onderdeel 4.4 borduurt verder op onderdeel 4.1 en faalt eveneens. — Rechtsverwerking Het onderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel (in rov. 4.11) dat de door Bruil-Kombex aangevoerde omstandigheden geen beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen: ‘Ook indien anders wordt geoordeeld, gaat het beroep van Kombex op verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem, gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, (subsidiair) niet op. De tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat Bruil, die zijn aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 had 4.25 overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V. met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Hieruit vloeit voort dat deze vernietigingsgrond ingevolge artikel 3:52, lid 1, aanhef en onder d BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan Bruil-Arnhem ten dienste is komen te staan, zodat het beroep daarop bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie d.d. 3 augustus 2000 tijdig plaatsvond.’ Het gehele onderdeel 5 faalt mijns inziens bij gebreke aan belang. De overweging ziet op hetgeen zou gelden indien de regels omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van 4.26 een rechtshandeling wel van toepassing geacht moeten worden (eventueel analoog). Het in rov. 4.11 vervatte oordeel van het hof is juist en kan 's hofs oordeel dat geen sprake kan zijn van verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem zelfstandig dragen. 4.27

Onderdeel 5.1 borduurt voort op de onderdelen 4.1 tot en met 4.3, en faalt om die reden eveneens.

Onderdeel 5.2 voert aan dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Kort gezegd voert het onderdeel 4.28 aan dat het hof niet voorbij heeft mogen gaan aan bepaalde stellingen van BruilKombex. In HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 (Zee Electronics) werd over een beroep op rechtsverwerking het volgende overwogen: (…) Het middel, dat zich richt tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Zee Electronics op rechtsverwerking (rov. 3.4.2), klaagt dat Zee Electronics naast hetgeen de rechtbank in die overweging heeft vermeld, ook heeft aangevoerd dat zij door het tijdsverloop tussen het ontstaan van de klachten van B. en het instellen van de vordering is bemoeilijkt in haar mogelijkheden verweer te voeren. Het middel is tevergeefs voorgesteld. In aanmerking genomen dat een 4.29 beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking ‘5 van redelijkheid en billijkheid, kan zodanig beroep slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld. Dit brengt ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank geoordeeld dat het enkele beroep op het tijdsverloop in verband met de mogelijkheden verweer te voeren, zonder in dit verband nadere concrete gronden aan te voeren, onvoldoende is om een beroep op rechtsverwerking te rechtvaardigen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.’

275

Ik acht het niet onbegrijpelijk of rechtens onjuist dat de betreffende stellingen van Bruil-Kombex door het hof niet zijn aangemerkt als ‘genoegzame concrete feiten’ die 4.30 een beroep op rechtsverwerking kunnen doen slagen, mede gezien het uitzonderlijke karakter van de omstandigheden waarvan sprake dient te zijn, wil met succes een beroep op rechtsverwerking kunnen worden gedaan. Het onderdeel faalt. — Redelijkheid en billijkheid Onderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.13: Ten slotte is het volgens Kombex naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Bruil-Arnhem enerzijds niet gebonden zou zijn aan het op haar rustende voorkeursrecht, maar dat anderzijds de grondtransactie voor het overige onaangetast zou moeten blijven waar de onbevoegde 4.31 vertegenwoordiging niet zou gelden voor andere aspecten van dezelfde ‘4.13 transactie. Dit verweer miskent dat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging bij de transactie hier niet aan de orde zijn, terwijl de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden.’ Onderdeel 6 bevat twee subonderdelen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Aangevoerd wordt dat het hof blijkens bovenstaande overweging heeft miskend dat de vraag of de niet-gebondenheid van Bruil-Arnhem aan het op Bruil4.32 Kombex rustende voorkeursrecht aanvaardbaar is, wèl kan samenhangen met de vraag of Kombex op haar beurt gebonden blijft aan andere aspecten of gevolgen van dezelfde transactie, nu slechts Bruil-Arnhem een beroep kan doen op de nietgebondenheid, hetgeen andere aspecten of gevolgen van de transactie onverlet laat. Het onderdeel faalt. Voor zover met ‘dezelfde transactie’ wordt gedoeld op dezelfde overeenkomst, is hetgeen het hof heeft overwogen juist. Het gevolg van een geslaagd beroep op art. 2:256 BW is dat de vennootschap niet bevoegd is vertegenwoordigd en 4.33 dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Voor zover het onderdeel betoogt dat een geslaagd beroep op art. 2:256 BW meebrengt dat niet in redelijkheid van BruilKombex kan worden gevergd zich daaraan gebonden te achten, is het oordeel van het hof juist dat deze niet ter discussie staan. 5. Conclusie Deze strekt tot vernietiging en verwijzing. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Bruil-Kombex — heeft bij exploot van 16 juni 2000 verweerster in cassatie — verder te noemen: Bruil-Arnhem — gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd Bruil-Arnhem te veroordelen om aan Bruil-Kombex te betalen een bedrag van ƒ 250.000,--, met rente en tot naleving van het in de dagvaarding nader omschreven voorkeursrecht. Bruil-Arnhem heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat Bruil-Arnhem niet is gebonden aan voornoemd voorkeursrecht. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 februari 2002 in conventie Bruil-Arnhem veroordeeld om aan Bruil-Kombex te voldoen het bedrag van € 22.689,01, met rente en in reconventie de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Bruil-Kombex hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bruil-Arnhem heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof in het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Bruil-Arnhem niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van Bruil-Kombex. Het hof heeft in het principaal appel het beroep verworpen. (…) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Bruil-Kombex beroep in cassatie ingesteld. (…) Bruil-Arnhem heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. (…) 3. Beoordeling van het middel

276

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bruil-Kombex heeft in augustus 1984 van Bruil-Arnhem een perceel industrieterrein gekocht, met daarop bedrijfsgebouwen, staande en gelegen aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende ter plaatse kennelijk in het terrein aangeduide (i) gedeelten ter gezamenlijke grootte van ongeveer 38 are en 50 centiare van de percelen kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001, 002 en 003, voor de koopprijs van ƒ 580.000,--. (ii)

De akte van levering, die ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst is opgemaakt, is op 17 augustus 1984 verleden ten overstaan van notaris mr. A.E. Ribbers te Arnhem.

Ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering was G.B. Bruil directeur en grootaandeelhouder van zowel Bruil-Kombex (enig aandeelhouder) als Bruil(iii) Arnhem (samen met zijn vader en zijn zuster). Hij heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd. In het kader van de koopovereenkomst heeft Bruil-Kombex aan Bruil-Arnhem een voorkeursrecht van terugkoop verleend inhoudende dat, indien Bruil-Kombex het door haar gekochte geheel of gedeeltelijk zou willen vervreemden, Bruil-Arnhem het recht had dit boven ieder ander terug te kopen en wederom in eigendom te verwerven. Daarnaast is in het kader van de koopovereenkomst door Bruil-Arnhem (iv) aan Bruil-Kombex een voorkeursrecht van koop verleend voor de door Bruil-Arnhem in eigendom behouden — en dus niet aan Bruil-Kombex verkochte — resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 002 en 003, alsmede voor de gehele kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001 en 004. Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de hiervoor in (ii) vermelde leveringsakte. Voorzover in cassatie van belang, is daarin te dien aanzien het volgende bepaald:

3.1 ‘I

(v)

Indien koper het verkochte geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, heeft verkoper voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven boven ieder ander. a. Koper is verplicht zijn voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan verkoper ter kennis te brengen. (…) bij niet-nakoming van de in dit artikel onder a genoemde verplichting, verbeurt koper ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van b. tweehonderdvijftigduizend gulden (NLG 250.000,--) zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en onverminderd zijn bevoegdheid tot het vorderen van volledige schadevergoeding.

Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende II gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001, 002 en 003, alsmede van de gehele nummers 001 en 004 in de gemeente en sectie.’ Voorts is onder I.a. van deze akte nog bepaald — zakelijk weergegeven — dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden. Na 1984 heeft geen vernummering plaatsgevonden van perceel 004 uit sectie A van de kadastrale gemeente Arnhem. Wel vond vernummering plaats van het perceel (vi) kadastrale gemeente Arnhem sectie A nr. 001; gedeelten uit dat perceel zijn vernummerd tot nrs. 005 en 006. De aandelen in Bruil-Arnhem zijn op 10 november 1994 verkocht aan de besloten (vii) vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Bouw B.V. — hierna te noemen: Ballast Nedam — waarna die aandelen aan Ballast Nedam zijn geleverd. Na een daartoe strekkende koopovereenkomst te hebben gesloten heeft BruilArnhem, samen met Bruil Verenigde Bedrijven B.V., op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan Fernhout B.V. te Zwolle, (viii) een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en (i) nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie A, nrs. 007, 004 en 006, tezamen groot 68 are en 78 centiare en

277

het bloot eigendom van een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende een aaneengesloten gedeelte, zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal (ii) blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie A, nr. 005, gemelde bloot eigendom belast met het recht van opstal ten behoeve van Fernhout Beton B.V. Bruil-Arnhem heeft Bruil-Kombex tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze aan Fernhout B.V. verkochte en geleverde onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als is geregeld in het hiervoor in (v) vermeld citaat uit de daar bedoelde leveringsakte. Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem betaling gevorderd van de boete die blijkens de leveringsakte van 17 augustus 1984 is gesteld op overtreding van het door Bruil(ix) Arnhem aan Bruil-Kombex verleend voorkeursrecht. Bruil-Kombex heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over die boete met ingang van 21 december 1999. Bruil-Arnhem weigert tot betaling over te gaan.

(x)

Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem verlangd dat voor de resterende, bij BruilArnhem verbleven perceelsgedeelten waarop het in (v) onder II bedoelde voorkeursrecht betrekking heeft, dat voorkeursrecht zal worden gerespecteerd. BruilArnhem heeft een daartoe strekkende toezegging geweigerd. Zij is voornemens bedoeld perceel aan derden te verkopen.

Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van Bruil-Kombex ten laste van Bruil-Arnhem (xi) conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem. Bruil-Kombex heeft in conventie betaling van de in de leveringsakte van 17 augustus 1984 vermelde boete van ƒ 250.000,-- (€ 113.445,05) gevorderd, alsmede veroordeling van Bruil-Arnhem tot naleving van het voorkeursrecht. Bruil-Arnhem heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Bruil-Kombex niet gebonden is aan het voorkeursrecht dat ten behoeve van Bruil-Arnhem is gevestigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat Bruil-Arnhem het voorkeursrecht gedeeltelijk heeft geschonden, zij heeft de boete gematigd tot ƒ 50.000,-- (€ 22.689,01) en de vordering tot dit bedrag toegewezen, en zij heeft de vordering in reconventie afgewezen. Het hof heeft in het door Bruil-Arnhem ingestelde incidentele appel geoordeeld dat zij zich 3.2 terecht erop beroept dat zij destijds wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW onbevoegd was vertegenwoordigd en dat zij daarom niet aan het beding desbetreffende het voorkeursrecht is gebonden. Daarop heeft het hof in conventie de vorderingen afgewezen en die in reconventie toegewezen, met verwerping van het door Bruil-Kombex ingesteld principaal appel. Het hof is in rov. 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden arrest uitgegaan van de opvatting dat het moet beoordelen of ‘in abstracto’ een tegenstrijdig belang bestaat en is tot de conclusie gekomen dat niet relevant is of de betrokken belangen, achteraf bezien, ook daadwerkelijk en in de concrete omstandigheden van dit geval tegenstrijdig waren. Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof met dit oordeel miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder nauw is betrokken, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. Het onderdeel betoogt dat in zulk een geval weliswaar sprake 3.3 kan zijn van een tegenstrijdig belang, doch dat, anders dan het hof heeft aangenomen, voor de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 2:256 van belang is, of kan zijn, of ook in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. Het hof had daarom moeten onderzoeken of de door Bruil-Arnhem gestelde, doch door BruilKombex gemotiveerd betwiste, tegenstrijdigheid tussen het belang van Bruil-Arnhem en het belang van bestuurder Bruil zich in dit geval ook werkelijk voordeed. Het hof heeft op grond van (de rechtspraak van de Hoge Raad over) art. 2:256 BW in beginsel terecht tot uitgangspunt genomen dat zich ook een tegenstrijdig belang kan voordoen in een geval als het onderhavige, dat hierdoor gekenmerkt wordt dat de 3.4 bestuurder (Bruil) directeur en grootaandeelhouder is van zowel de kopende vennootschap (enig aandeelhouder) als van de verkopende vennootschap waarbij die bestuurder samen met zijn vader en zijn zuster als aandeelhouder betrokken is. De strekking van art. 2:256

278

BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan zich ook voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder tevens enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Ook waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon 3.5 zijn verenigd, zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, hangt het ook dan af van de omstandigheden van het concrete geval of een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 2:256 ontneemt. In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn. 3.6 In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten. Waar niettemin voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde de desbetreffende rechtshandeling(en) aan te gaan, zal art. 2:256 niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd. Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en 3.7 objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.

279

3.8

Het vorenoverwogene heeft het hof in het bestreden arrest miskend, zodat onderdeel 1.1 slaagt. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 11 oktober 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch; veroordeelt Bruil-Arnhem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bruil-Kombex begroot op € 3.197,50 verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer Dit is een belangrijke uitspraak omdat het begrip tegenstrijdig belang in art. 2:256 BW (en dus ook in art. 2:146) in beperkende zin wordt uitgelegd. In navolging van de visie ontvouwd in de uitvoerige en instructieve conclusie van de A-G kiest de HR niet voor een ‘formele’ maar voor een materiële benadering van het begrip: er moet ook feitelijk, gelet op de omstandigheden van het geval, sprake zijn van een tegenstrijdig belang, van een met het belang van de vennootschap echt conflicterend privé-belang van de bestuurder. De met een juridische positie of relatie van de bestuurder gegeven enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang is niet voldoende. Ik plaats het woord "formele" tussen aanhalingstekens omdat die term soms gereserveerd wordt voor de gevallen dat het persoonlijk belang van de bestuurder direct betrokken is bij rechtshandelingen en rechtsgedingen met of tegen de vennootschap. Doch de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang strekt zich zoals de door de A-G nog eens geanalyseerde jurisprudentie aantoont, verder uit dan deze gevallen; zij omvat ook (persoonlijk) indirect tegenstrijdig belang en kwalitatief tegenstrijdig belang. En de materiële benadering van de HR 1 geldt voor alle gevallen van tegenstrijdig belang. Daarom zou ik liever willen spreken van de tegenstelling: een beoordeling of in abstracto sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang (aldus bijv. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 69) of een beoordeling of in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk een tegenstrijdig belang bestaat. De HR kiest thans duidelijk voor dit laatste (zie het slot van r.o. 3.4, 3.5 en 3.7) zulks in de lijn van zijn eerdere, echter op dit punt nog niet zo duidelijk geformuleerde uitspraken. Ingevolge r.o. 3.4 moet worden beoordeeld of de bestuurder bij wie integriteit en objectiviteit mogen worden verwacht, te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden (dus niet: of hij zich … heeft kunnen laten leiden) door het belang van de vennootschap en de onderneming. Hierbij is echter niet vereist dat van te verwachten daadwerkelijke benadeling van de vennootschap sprake is. Vgl. voor dit laatste reeds r.o. 3.5.2 van HR 9 juli 2004 (Duplicado), NJ 2004, 519. Gelet op het citaat van de A-G in zijn conclusie onder 3.32 zal het niet verwonderen dat ik de benadering van de HR toejuich. Laat ik de uitspraak wat nader analyseren. In casu ging het om een (mogelijk) indirect tegenstrijdig belang. De bestuurder van de kopende vennootschap was niet in persoon de directe wederpartij bij de rechtshandeling, maar wel op een andere wijze daarbij nauw betrokken. De bestuurder trad als wederpartij van de vennootschap op in hoedanigheid van bestuurder (tevens aandeelhouder) van de verkopende vennootschap. In een dergelijk geval spreekt men ook wel van een (mogelijk) kwalitatief (indirect) tegenstrijdig belang; de nauwe betrokkenheid uit zich hier in verwevenheid van het belang van de verkopende vennootschap met dat van de bestuurder. 2 In deze situatie kunnen de belangen van de bestuurder en die van de (kopende) vennootschap zodanig met elkaar conflicteren dat daadwerkelijk van een tegenstrijdig belang sprake is. Ook is mogelijk dat hiervan geen sprake is omdat de belangen van beide vennootschappen, en daarmee de belangen van de kopende vennootschap en van de met de verkopende vennootschap verweven bestuurder, parallel aan of evenwijdig met elkaar lopen. Zie r.o. 3.5. De mogelijkheid van een dergelijke parallellie van belangen kwam ook al naar voren in r.o. 3.5.2 van het hierboven genoemde Duplicado-arrest en in r.o. 3.3.2 van HR 14 juli 2006 (ABN AMRO-Dijkema q.q.), NJ 2006, 570. Vgl. ook reeds mijn noot sub 3 onder HR 22 maart 1996 (Mediasafe I), NJ 1996, 568. In r.o. 3.6 wordt bijzondere aandacht besteed aan de situatie dat een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die 3 een groep vormen. Dan, aldus de HR, kan slechts onder bijzondere omstandigheden van (kwalitatief) tegenstrijdig belang sprake zijn. Dus in de regel niet, ook niet als een hierop gerichte statutaire regeling ontbreekt. Want dan, zo begrijp ik het, is er in de regel niet alleen

280

parallellie van belangen maar vanwege het groepsverband (economische eenheid met organisatorische verbondenheid: zie art. 2:24b BW) zelfs nauwe onderlinge verbondenheid van die belangen. Accoord, maar waarom alleen bij een natuurlijke persoon ‘aan het hoofd’ van de groep, en ook niet wanneer dat een rechtspersoon-holding is? Voorts zou ik dan in omgekeerde richting denkend, willen verdedigen dat in de gevallen dat de bestuurder in persoon de directe wederpartij is van de vennootschap, de aanwezigheid van tegenstrijdig belang wordt vermoed tenzij er in concreto duidelijk indicaties zijn van het tegendeel. Vgl. de conclusie van de A-G onder 3.39 in navolging van Asser-Maeijer 2-III, nr. 295. In slotoverweging 3.7 herhaalt de HR nog eens zijn benadering daarbij mede onderstrepend dat een ‘formele’ of abstracte benadering vanwege de ingrijpende gevolgen niet in het belang zou zijn van het handelsverkeer. Maar dit is, zo meen ik, juist mede een gevolg van 's Raads eerdere oordelen dat art. 2:256 (en 146) in beginsel externe werking heeft, en dat op de derde die zaken doet met de vennootschap en reden tot twijfel heeft over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, een verplichting tot eigen onderzoek rust. Zie voor kritiek op deze laatste, evenmin in het belang van het handelsverkeer zijnde benaderingen: mijn noot onder HR 14 juli 2006 (ABN AMRO-Dijkema q.q.), NJ 2006, 570. Men is het er wel over eens dat in de op handen zijnde wetgeving een tegenstrijdig belang4 regeling geen externe werking dient te hebben. Zou dit betekenen dat de eventuele aanwezigheid van tegenstrijdig belang dan minder beperkend, minder in materiële zin behoeft te worden beoordeeld? Zo is het niet, dunkt mij. Weliswaar betreft art. 2:256 (en 146) enkel de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap en niet de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming. Maar de hierboven onder 1 slot aangeduide gedragsnorm die de HR aan het handelen van de bestuurder stelt, geldt, zoals uit r.o. 3.7 blijkt, in het bijzonder die besluitvorming van de bestuurder. In wezen is die norm een heilzame concretisering van hetgeen ingevolge art. 2:8 en 9 lid 1 BW van de bestuurder in het algemeen mag worden verwacht. Zie in dit verband ook Asser-Maeijer 2-III, nr. 297. Opmerkelijk is tenslotte dat aan het einde van r.o. 3.7 wordt gesproken van vernietiging van een rechtshandeling van de vennootschap met een beroep op art. 2:256. Dit artikel betreft immers in de visie van de HR een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang. De vennootschap kan op de onbevoegdheid van de bestuurder tegenover de wederpartij een beroep doen. Er is dan in beginsel geen gebondenheid van de vennootschap. Van 5 ‘vernietiging’ in de zin zoals wij deze term plegen te verstaan, is, dunkt mij, geen sprake. Anders Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 53. Wel kan men denken aan een nietig- c.q. ongeldigverklaring van de rechtshandeling. In r.o. 3.5.3 van zijn uitspraak van 3 mei 2002 (Joral), NJ 2002, 393, spreekt de HR over het ‘inroepen van de nietigheid’. In elk geval is het gebruik van een consistente terminologie aan te bevelen. Zie verder Nowak, Ondernemingsrecht 2006, p. 282 onder 12. J.M.M. Maeijer Voetnoten Voetnoten "Uitspraak" Met de transactie wordt gedoeld op de verkoop en levering van een gedeelte van het Industrieterrein van Bruil-Arnhem aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem, zoals vervat in de [1.] transportakte van 17 augustus 1984, waarbij Bruil-Kombex een voorkeursrecht van terugkoop aan Bruil-Arnhem heeft verleend en Bruil-Arnhem een voorkeursrecht van koop aan BruilKombex heeft verleend. Zie rov. 4.1.1 en rov. 4.1.2 van het bestreden arrest. Een dergelijk geval, waarin volgens de bewoordingen van het Hof in abstracto een [2.] tegenstrijdig belang bestaat, wordt ook wel aangeduid als een (mogelijk) kwalitatief (indirect) tegenstrijdig belang. [3.]

Vgl. de formulering in het door het Hof aangehaalde arrest HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado), rov. 3.5.2.

[4.]

Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr CH.8. Winters, p. 3 (achter 4(a)) en p. 5 (achter (d)).

[5.] Zie pleitaantekeningen van mr C.H.B. Winters, p. 3 (achter 4(a)). [6.]

In dit geval had de bestuurder een persoonlijk belang, zij het geen geldelijk belang, maar een zogenaamd ideëel belang.

281

In dit geval was sprake van een rechtshandeling waarbij zowel Mediasafe als haar bestuurder HDG partij waren, terwijl Mediasafe krachtens deze rechtshandeling jegens een derde — Rabobank — aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens deze derde. [7.] De bestuurder HDG was dus rechtstreeks bij de rechtshandeling betrokken, zij het niet als directe wederpartij van de vennootschap, maar wel als partij, en had een duidelijk eigen belang bij de te sluiten overeenkomst. Zie rov. 3.4 van het arrest en vgl. de noot van Maeljer sub 3 onder het arrest. [8.] In dit geval was sprake van een situatie die sterk lijkt op de situatie in Maas/Amazone. In dit geval had de vennootschap in kwestie zich als hoofdelijke medeschuldenaar gesteld [9.] alsmede zekerheid gesteld voor persoonlijke vorderingen van haar bestuurder. Zie rov. 3.1 sub (iii) en (iv). [10.] Zie HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado), rov. 3.5.2. Zie naast de samenvatting door het Hof van het betoog van Bruil-Kombex in rov. 4.5 ook: conclusie van repliek in conventie tevens houdende antwoord In reconventie, achter 2.2; [11.] conclusie van dupliek in reconventie achter 8 en memorie van antwoord in incidenteel appel, p. 3 sub (c) (iv). Zie de in noot 11 genoemde vindplaatsen van de stellingen van Bruil-Kombex. Dat BruilKombex bij conclusie van repliek in conventie, tevens houdende antwoord in reconventie, achter 2.2, tevens heeft gesteld dat ‘Ook achteraf, bezien vanuit het belang van Bruil[12.] Arnhem, op de transactie niets is aan te merken’ doet niets af aan het betoog van BruilKombex dat reeds ten tijde van het verrichten van de transactie vaststond dat er in concreto geen sprake was een tegenstrijdig belang. Bruil-Kombex heeft dit ook in feitelijke instantie aangevoerd. Zie conclusie van dupliek in [13.] reconventie achter 2, 4 en 8 en pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 3 (sub 4(b)). Dat die rechtsopvatting zelfs acht jaar later, in 1992, ook nog niet gold, blijkt uit HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438 (Astro/Pierson), waarin door het Hof feitelijk was vastgesteld dat er sprake was van parallelle en niet van tegenstrijdige belangen en op grond daarvan was [14.] geoordeeld dat er van een tegenstrijdig belang niet kon worden gesproken. Volgens de Hoge Raad (rov. 3.8) gaf dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook de conclusie van A-G mr Mok sub 4.3 voor dit arrest en de noot van Maeijer sub 4 onder dit arrest. Bruil-Kombex heeft dit ook in feitelijke instantie aangevoerd. Zie de vindplaatsen in noot 13 [15.] en zie verder pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 3 (sub (b)) en p. 4 en 5 (sub (c)). [16.] Het zogenaamde formele of directe tegenstrijdig belang. [17.] Zie de noten 13 en 15. [18.]

Vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado), rov. 3.5.2, waaruit de mogelijkheid van (stilzwijgende) bekrachtiging kan worden afgeleid.

[19.]

Zie conclusie van dupliek in reconventie, achter 7. Zie verder pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 3 (sub 4(b)).

[20.] Zie met name pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 6. Vgl. het door het Hof aangehaalde arrest HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral), rov. 3.5.3 en [21.] de noot sub 4 en 7 van Van Schilfgaarde onder dit arrest. Vgl. ook P. van Schilfgaarde, J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer 2003, nr. 53. [22.] Zie pleitaantekeningen In eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 6 (derde en vierde alinea). [23.]

Zie conclusie van dupliek in reconventie, achter 9 en 11 a en pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 2 en 11.

[24.] Zie conclusie van dupliek in reconventie achter 9. [25.] Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 2. [26.] Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 10 (sub (i)). [27.] Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p.2. [28.] Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 6. Voetnoten "Conclusie"

282

[1.] De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van d.d. 10 januari 2006. [2.] Dit was verder niet van belang in deze zaak. [3.] Rov. 3.8. [4.] HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 m.nt. Ma. (Mediasafe I). [5.] HvJ 16 december 1997, C-104/96. Zie bijvoorbeeld de noot van Maeijer onder Mediasafe II en recentelijk in zijn noot onder HR 14 [6.] juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank/Dijkema q.q.). Dortmond, ‘Tegenstrijdig belang, een reactie’, De NV, (74)1996, p. 172–174. [7.] Zie HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma (Duplicado / Goedkoop q.q.), rov. 3.2. Raaijmakers heeft er kritiek op dat Uw Raad (en de betrokken A-G) geen aandacht besteden aan het begrip tegenstrijdig belang (Ars Aequi 2007, p. 152–153). Het cassatiemiddel van de [8.] ABN-Amro-Bank stelde echter het begrip tegenstrijdig belang niet ter discussie. De inrichting van de cassatieprocedure brengt dan mee dat de Hoge Raad dit dan ook niet kan doen (zie de conclusie onderdeel 2.1.). Hier geldt het beginsel van de lijdelijkheid. [9.] Hof Amsterdam 10 januari 2007, ARO 2007, 19. [10.]

Van Veen, ‘Vertegenwoordiging van rechtspersonen bij tegenstrijdig belang’, Ondernemingsrecht (4)1999, p. 93, Dorresteijn, ‘Tegenstrijdig belang: de stand van zaken’, WPNR (6337) 1998, p. 750–754, Van Schilfgaarde/Winter, Van de N.V. en de B.V., 2006, p. 69.

[11.] Van Achterberg, t.a.p., p. 171.’ [12.]

Toegevoegde noot van LT: hieraan kan inmiddels het arrest van 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (Dijkema/ABN-Amro) worden toegevoegd.

Zie voor beschouwingen die in dezelfde richting als die van Maeijer: J.B. Huizink, Rechtspersonen, art. 146, nr. 3 en A.F.J. Leijten, Tegenstrijdig belang als strijdmiddel voor [13.] curatoren, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004–2005, 143–145. Zie ook nog Raaijmakers in Ars Aequi 2007, p. 154. [14.] Bartman, JOR 2005/294; Nowak, Ondernemingsrecht 2006-7, p. 281. ‘Ontwerp van Wet tot wijziging en aanvulling van de bepalingen in het Wetboek van Koophandel omtrent de de Naamlooze Vennootschappen van Koophandel en van daarmede [15.] samenhangende artikelen in het Wetboek van Strafrecht’ in: A.D. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen andere, Den Haag: gebr. Belinfante 1929, p. 25.’ [16.]

A.D. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen andere, Den Haag: gebr. Belinfante 1929, p. 95.’

[17.] Stb. 3 september 1929, 364. [18.]

Gewijzigd ontwerp van wet, in: A.D. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen andere, Den Haag: gebr. Belinfante 1929, p. 220.’

[19.]

De verwijzing naar art. 365 BW wordt meestal niet vermeld (of misschien over het hoofd gezien?).

[20.] Dorresteijn, a.w., p. 32. [21.]

Deze benadering heb ik eerder bepleit in mijn conclusie vóór HR 8 december 2006 (81 RO) C05/245, onder 2.1 tot en met 2.4.

[22.] Vgl. bijv. HR 29 september 2006, NJ 2006, 639 m.nt. Ma (The Mill resort). Dennis J. Block, Nancy E. Barton, Stephen A. Block, The business judgment rule, fiduciary duties, fifth edition, volume I, p. 265. Ik merk nog op dat ook in de Verenigde Staten als [23.] gevolg van de voidability van de tegenstrijdig belang transactie tegenstrijdig belang externe werking kan hebben. [24.] Robert W. Hamilton, The law of corporations, fifth edition, p. 468. [25.]

Robert W. Hamilton, Corporations, including partnerships and limited liability companies, cases and materials, sixth edition, p. 759.

Onder andere, want tegenstrijdig belang problemen kunnen onder het Amerikaanse recht ook [26.] onschadelijk worden gemaakt door goedkeuring van onafhankelijke bestuurders en aandeelhouders. [27.] Rov. 3.3.2.’

283

NJ 2008, 297 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

21 maart 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

R07/012HR

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer Wetingang: BW art. 2:256, 3:52

BC1849

Roepnaam: -

Essentie Tegenstrijdig belang; geldigheid statutaire bepaling m.b.t. bevoegdheid bestuurder inzake tegenstrijdig belang; dwingendrechtelijke karakter art. 2:256 BW. Nietigheid rechtshandeling i.g.v. onbevoegdheid wegens tegenstrijdig belang; derogerende werking redelijkheid en billijkheid. Weliswaar kan een statutaire bepaling die aan de bestuurder ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegdheid verleent, niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders de haar door de tweede zin van art. 2:256 BW verleende bevoegdheid ontnemen om ingeval van tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen en rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over een aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen, maar als de algemene vergadering haar bevoegdheid niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is. Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht doch vanwege tegenstrijdig belang onbevoegd was de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, is de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap in beginsel nietig. Onder bijzondere omstandigheden kan de uitoefening door de vennootschap van de bevoegdheid zich op de voet van art. 2:256 BW op de ongeldigheid te beroepen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht vanwege de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij, in aanmerking genomen het belang van het handelsverkeer en de strekking van art. 2:256. Samenvatting In deze zaak is aan de orde de vraag of de statuten kunnen bepalen dat een bestuurder ook bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang. Voorts is aan de orde de vraag of een beroep op onbevoegdheid vanwege tegenstrijdig belang kan verjaren ingevolge (analoge toepassing van) art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW. Het hof heeft deze vragen ontkennend beantwoord. Het middel klaagt terecht dat het hof bij de ontkennende beantwoording van de eerste vraag heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van de statuten van de vennootschap was de bestuurder ook bij het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Weliswaar kan een dergelijke bepaling niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders de haar door de tweede zin van art. 2:256 BW verleende bevoegdheid ontnemen om in het geval van een tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen, en rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen (vgl. HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393). Maar indien â&#x20AC;&#x201D; zoals in dit geval, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld â&#x20AC;&#x201D; de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is. Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art. 2:256 BW brengt niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder. De klacht dat het hof ten onrechte geoordeeld dat de mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen niet door verjaring teloor kan gaan, behoeft als gevolg van het slagen van de vorige klacht geen behandeling. Niettemin overweegt de Hoge Raad dienaangaande het volgende. Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht doch, anders dan het onderhavige geval, vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd was de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, leidt dit ertoe dat de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden. In zoverre is de rechtshandeling ten opzichte

284

van de vennootschap als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen. Zij is dus niet vernietigbaar. In een dergelijk geval is dan ook geen sprake van een rechtsvordering tot vernietiging welke ingevolge (analogische toepassing van) art. 3:52 vatbaar is voor verjaring. Bij het voorgaande dient niettemin in het oog te worden gehouden dat onder bijzondere omstandigheden de uitoefening door de vennootschap (veelal de curator in haar faillissement) van de bevoegdheid zich op de voet van art. 2:256 BW op de ongeldigheid van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling te beroepen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht, vanwege de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij die aan een geslaagd beroep zijn verbonden, in aanmerking genomen het belang van het handelsverkeer en de strekking van art. 2:256 BW. Partij(en) Nieuwe Steen Investments N.V., te Hoorn, verzoekster tot cassatie, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen Sami Uoti, in zijn hoedanigheid van curator van de Finse vennootschap Interglobia Investments OY, te Helsinki, Finland, verweerder in cassatie, adv. D. Rijpma. Uitspraak Hof: (...) Uoti legt aan zijn verzoek tot heropening van de vereffening een opeisbare vordering van € 1.1 17.099.122 op Pinakel Holding B.V. ten grondslag. Die vordering kan, zo stelt Uoti, worden voldaan uit een nog te realiseren bate. Die bate bestaat uit één of meer vorderingen op NSI. Uoti stelt dat aan de vorderingen op NSI onder meer het volgende ten grondslag kan worden gelegd. NSI was in de periode van 2 oktober 1997 tot 16 augustus 1999 enig aandeelhouder en bestuurder van Pinakel Holding B.V. NSI heeft de aandelen in Pinakel Holding B.V. verkocht en overgedragen aan Interglobia Investments B.V. NSI had ten tijde van de verkoop van de aandelen een schuld in rekeningcourant aan Pinakel Holding B.V. van ruim fl. 60.000.000. 1.2 Interglobia Investments B.V. heeft deze schuld bij de overdracht van de aandelen van NSI overgenomen. De schuld is echter nooit afgelost en dat was volgens Uoti ook de intentie van NSI bij de schuldoverneming. Interglobia Investments B.V. is op 13 oktober 2004 door de kamer van koophandel ontbonden. NSI heeft zich door de overdracht van de aandelen en de schuldoverneming per saldo verlost van haar schuld, zonder dat daar iets tegenover stond, aldus Uoti. 2

Het hof verwijst voor het verweer, dat NSI in hoger beroep handhaaft, naar de bestreden beschikking van de rechtbank.

Verworpen wordt het verweer van NSI dat Uoti niet ontvankelijk in het verzoek is omdat hij de bevoegdheid mist om heropening van de vereffening te vragen. Voor zijn ontvankelijkheid is niet vereist dat Uoti een in Nederland te erkennen curator is. Uit de door Uoti in eerste aanleg als producties 16 en 17 overgelegde vonnissen van de 3 rechtbank te Vantaa, Finland van 7 februari 2003 en 6 augustus 2003 blijkt dat die rechtbank Uoti in het faillissement van Interglobia Oy heeft aangesteld als ‘Pesanhoitaja’, in het Engels vertaald met ‘trustee’. Tot die hoedanigheid behoort ook de bevoegdheid om vorderingen van de failliete vennootschap te achterhalen. Mitsdien kan Uoti als belanghebbende worden aangemerkt. Uoti is in zijn verzoek tot heropening van de vereffening ontvankelijk. De rechtbank heeft het verzoek van Uoti afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is de verjaring van de vorderingen aangevangen op 16 augustus 1999 en geëindigd op 16 augustus 4 2004. Volgens de rechtbank is onvoldoende aannemelijk dat in het onderhavige geval de verjaringstermijn op grond van redelijkheid en billijkheid verlengd moet worden. De grieven van Uoti tegen de beschikking van de rechtbank kunnen als volgt worden samengevat. Uoti bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de in te stellen vorderingen verjaard zijn. Op 16 augustus 1999 bestond er alleen een intentie om de schuld onbetaald te laten. Pas later, op 16 november 2004, kwam vast te staan dat de schuld daadwerkelijk niet voldaan is. De 5 verjaringstermijn is volgens Uoti pas in de tweede helft van 2004 ingegaan. Bovendien leidt verjaring in dit geval niet tot een billijk resultaat. Pinakel Holding B.V. was door aan NSI toe te rekenen omstandigheden niet in staat om tijdig een rechtsvordering in te stellen. De wettelijke verjaringstermijn moet in dit geval verlengd worden, aldus Uoti. Uoti stelt dat aan de vorderingen op NSI mede ten grondslag kan worden gelegd dat NSI bij de overdracht van de aandelen en de overname van de schuld niet bevoegd was om Pinakel Holding

285

B.V. te vertegenwoordigen in verband met aanwezigheid van tegenstrijdig belang. Door de onbevoegde vertegenwoordiging heeft NSI onrechtmatig tegenover Pinakel Holding B.V. gehandeld. Dit handelen levert onbehoorlijk bestuur op. Ter zitting van het hof heeft Uoti zijn standpunt toegelicht en aangevoerd dat bij het ontbreken van een rechtsgeldige schuldoverneming een bate kan worden gerealiseerd door van NSI de vordering op te eisen. 6 Uoti legt ter ondersteuning van zijn stellingen een advies van prof. mr. J.B. Huizink over. Met betrekking tot de als vereffenaar aan te wijzen persoon refereert Uoti zich aan het oordeel van het hof. NSI heeft eveneens haar standpunt ter zitting toegelicht en aangevoerd dat het advies van Prof. 7 Huizink nog geen voldoende aannemelijke vordering oplevert. Ter ondersteuning van haar stellingen legt NSI een advies van prof. mr. A.L. Mohr over. Het hof stelt voorop dat de vraag of het bestaan van de door Uoti gestelde bate voldoende aannemelijk is geworden, met terughoudendheid dient te worden getoetst. 8 Met inachtneming van dit uitgangspunt is het hof van oordeel dat het verzoek tot heropening van de vereffening moet worden toegewezen. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen. NSI was naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel Holding B.V. De belangen van Pinakel Holding B.V. bij de schuldoverneming liepen niet parallel met die van haar aandeelhouder/bestuurder NSI. Uit art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179). Als gesteld en niet betwist staat vast dat NSI niet in verband met de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij aandeelhoudersbesluit een vertegenwoordiger heeft aangewezen. Evenmin kan op grond van stilzwijgende goedkeuring van NSI als aandeelhouder, die volgens NSI uit de akte van overdracht valt af te leiden, zonder meer aangenomen worden dat het onbevoegd handelen bekrachtigd is. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. 9 Naar voorlopig oordeel kan Pinakel Holding B.V. zich op het ontbreken van de bevoegdheid van NSI tot vertegenwoordiging beroepen. In het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen. Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geĂŤlimineerd door statutair de eerste zin van art. 2:256 BW weg te schrijven. De mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen kan niet door verjaring teloorgaan. De verplichting van NSI tot aflossing van de rekening-courant is een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Ingevolge art. 3:307 lid 2 loopt de verjaringstermijn van deze vordering van de dag volgend op die waartegen tot opeising wordt overgegaan. Deze vordering is derhalve nog niet verjaard. De overige verweren van NSI worden verworpen. Uoti heeft zijn stellingen voldoende onderbouwd. Uoti heeft zijn vordering op Pinakel Holding B.V. door middel van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 29 september 2004 voldoende aannemelijk gemaakt. In dat vonnis is Pinakel Holding B.V. veroordeeld tot betaling van â&#x201A;Ź 17.099.112, uitvoerbaar bij voorraad. Dat 10 tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld doet daaraan niet af. Uoti heeft het belang van de heropening van de vereffening voldoende toegelicht. Het verweer dat Uoti met het verzoek misbruik van procesrecht maakt, wordt door het hof op grond van afweging van de betrokken belangen verworpen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Het hof zal de vereffening heropenen en een vereffenaar alsmede een rechter-commissaris 11 benoemen. NSI wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Uitspraak Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het Hof recht heeft gedaan als omschreven in het dictum van de beroepen beschikking, ten onrechte, om de navolgende, zo nodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen.

286

(...) III. Klachten Onderdeel 1 Subonderdeel a Door te overwegen en te beslissen zoals het Hof heeft gedaan in r.o. 9, in het bijzonder door te overwegen dat ‘[u]it art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179)’ (r.o. 9, derde zin), heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft het zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voor zover het Hof met r.o. 9, derde zin, bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat ook in het onderhavige geval, waarin NSI in haar hoedanigheid van bestuurder van Pinakel volgens art. 23 lid 2 van de statuten zoals deze destijds luidden ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd was Pinakel te vertegenwoordigen, een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van NSI als vertegenwoordiger van Pinakel door de algemene vergadering van aandeelhouders (‘ava’)(dat wil zeggen: door NSI zelf) noodzakelijk was om NSI vertegenwoordigingsbevoegd te maken, geeft dit in het licht van art. 2:256 BW blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gezien het bepaalde in art. 2:240 BW is een bestuurder ook in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen, mits het tegenstrijdig belang maar in de statuten is ‘weggeschreven’ 1 en de ava geen andere persoon als vertegenwoordiger heeft aangewezen. Het is daartoe niet noodzakelijk, en de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte brengt dat ook niet mee, dat de ava uitdrukkelijk afziet van het aanwijzen van een vertegenwoordiger. Althans is dit het geval in de situatie dat de ava op de hoogte was van de rechtshandeling (hetgeen in casu kan worden aangenomen omdat de bestuurder van Pinakel, NSI, enig aandeelhouder van Pinakel was) en geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid een vertegenwoordiger aan te wijzen. Voor zover het Hof met r.o. 9, derde zin, iets anders heeft bedoeld dan hetgeen in de vorige drie zinnen uiteen is gezet of van andere feiten is uitgegaan dan hiervoor vermeld, heeft het Hof zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom in dit geval een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig zou zijn. Dit geldt temeer nu art. 20 van de op 16 augustus 1999 geldende statuten van Pinakel [19.] bepaalde dat de ava ook buiten vergadering besluiten kon nemen. Voor zover het Hof zou hebben geoordeeld dat de akte waarin de schuld werd overgenomen niet heeft te gelden als schriftelijk besluit buiten vergadering, is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Subonderdeel b Gegrondbevinding van subonderdeel a brengt mee dat evenmin in stand kan blijven hetgeen het Hof vervolgens in r.o. 9 overweegt, dat ‘[n]aar voorlopig oordeel […] Pinakel Holding B.V. zich op het ontbreken van bevoegdheid van NSI tot vertegenwoordiging [kan] beroepen’ (r.o. 9, zevende zin). Dit oordeel is ook overigens rechtens onjuist omdat zelfs al had de ava van Pinakel uitdrukkelijk moeten besluiten tot het afzien van het aanwijzen van een andere vertegenwoordiger in verband met het tegenstrijdig belang van NSI, Pinakel zich niet jegens NSI op het ontbreken van een dergelijk 2 uitdrukkelijk besluit kan beroepen, nu het tegenstrijdig belang in de statuten was ‘weggeschreven’. Dit ‘wegschrijven’ brengt mee dat eventuele gebreken in de interne besluitvorming van de vennootschap waarvan de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft alleen interne werking hebben en niet aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen (waarbij niet ter zake doet, althans niet zonder meer beslissend is, of die wederpartij op de hoogte was of had behoren te zijn van het gebrek in de besluitvorming van de vennootschap). Subonderdeel c Gegrondbevinding van subonderdeel a en/of b brengt mee dat evenmin in stand kan blijven hetgeen het Hof vervolgens in r.o. 9 overweegt dat ‘[i]n het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond 3 waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen’ omdat ‘[a]angenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden

287

beperkt of geëlimineerd door statutair de eerste zin van art. 2:256 BW weg te schrijven.’ Het Hof miskent dat het feit dat het bepaalde in art. 2:256, laatste volzin, BW van dwingend recht is niet betekent dat als de ava geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een vertegenwoordiger aan te wijzen, de bestuurder met een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, mits in de statuten maar de eerste zin van art. 2:256 BW is ‘weggeschreven’. Om die reden had het Hof niet ‘in het midden mogen laten’ of de statuten van Pinakel een daartoe strekkende bepaling kenden. Onderdeel 2 Door te overwegen en te beslissen zoals het Hof heeft gedaan in r.o. 9, in het bijzonder door te overwegen dat ‘[d]e mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen […] niet door verjaring teloor […] [kan] gaan’ (tiende zin), heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW, bepalende dat de rechtsvordering tot vernietiging van een 4 rechtshandeling (in andere gevallen dan bedoeld in art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (a) – (c), BW) verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan, is rechtstreeks althans analoog van toepassing op de bevoegdheid van een naamloze of besloten vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders. Het Hof heeft dit miskend. IV. Uitwerking van en toelichting op onderdeel 1 Inleiding De rechtsklachten uit onderdeel 1 nemen tot uitgangspunt dat een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap toch vertegenwoordigingsbevoegd is, geldig is. Een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing door de 1 ava van die bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap is (derhalve) niet noodzakelijk om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken. Evenmin is het noodzakelijk dat de ava uitdrukkelijk besluit ondanks het tegenstrijdig belang van de bestuurder geen vertegenwoordiger aan te wijzen. Dat dit uitgangspunt juist is zal hierna worden toegelicht. Duidelijke tekst van art. 2:256 BW In de eerste plaats vloeit de juistheid van het uitgangspunt dat een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap toch vertegenwoordigingsbevoegd is, geldig is en een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing door de ava van die bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap (derhalve) niet 2 noodzakelijk is om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken, voort uit de duidelijke tekst van art. 2:256 BW. Hierbij is van belang dat art. 2:256 BW een uitzondering vormt op de hoofdregel van art. 2:240 BW, dat een bestuurder bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen en daarom restrictief moet worden uitgelegd. Artikel 2:256, eerste zin, BW bepaalt dat de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd wordt door commissarissen ‘tenzij bij de statuten anders is bepaald’. In de statuten kan dus worden afgeweken van de tegenstrijdig-belangregeling die art. 2:256, eerste zin, BW geeft. Een afwijkende statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is, is dan ook geoorloofd op 3 grond van art. 2:256, eerste zin, BW. Artikel 2:256, tweede zin, BW, dat van dwingend recht is, bepaalt dat de algemene vergadering in geval van een tegenstrijdig belang steeds een of meer andere personen mag aanwijzen als vertegenwoordiger. Met deze bepaling strookt een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is eveneens. Deze tegenstrijdig-belangregeling laat de bevoegdheid van de ava om steeds een of meer andere personen aan te wijzen als vertegenwoordiger immers geheel onverlet. Uit art. 2:256, tweede zin, BW kan niet worden afgeleid dat de vennootschap uitdrukkelijk moet beslissen geen gebruik te maken van zijn aanwijzingsbevoegdheid indien de 4 vennootschap bij een rechtshandeling zal worden vertegenwoordigd door een bestuurder met een tegenstrijdig belang, ingeval de statuten bepalen dat deze bestuurder ondanks het tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. 5 Indien de Hoge Raad thans zou beslissen dat een statutaire regeling die bepaalt dat een

288

bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap toch vertegenwoordigingsbevoegd is, ongeldig is en er (derhalve) een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing door de ava van die bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap noodzakelijk is om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken, zou dit neerkomen op een uitleg van art. 2:256 BW die in strijd is met haar duidelijke tekst. Rechtspraak Hoge Raad In de tweede plaats wekt het gezien de duidelijke tekst van art. 2:256 BW geen verbazing dat ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van art. 2:256 BW niet volgt dat in geval van een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een 6 tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is, een uitdrukkelijk besluit van de ava nodig is om die bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd te maken. Het Hof suggereert ten onrechte dat dit wel uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zou volgen door in de derde zin van nummer 9 van haar beschikking te overwegen dat ‘[u]it art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is’ en daarbij te verwijzen naar het recente arrest van de Hoge Raad inzake ABN AMRO Bank N.V./Dijkema. [20.] Het Hof ziet eraan voorbij dat de casus die in ABN AMRO Bank N.V./Dijkema speelde fundamenteel anders lag dan de casus in de onderhavige zaak. In ABN AMRO Bank N.V./Dijkema ging het — vereenvoudigd weergegeven — om een geval waarin de statuten van een vennootschap de tegenstrijdig belang regeling uit art. 2:256, eerste zin, BW herhaalden, zodat de commissarissen in geval van tegenstrijdig belang bevoegd waren en de bestuurders in dat geval vertegenwoordigingsonbevoegd waren. De statuten bepaalden verder — volledig in lijn met art. 2:256, tweede zin, BW — dat de ava 7 steeds bevoegd was een of meer andere personen aan te wijzen als vertegenwoordiger. Ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang gingen de bestuurders namens de vennootschap kredietovereenkomsten aan met de bank. Gezien de statutaire tegenstrijdigbelangregeling waren de bestuurders onbevoegd deze overeenkomsten aan te gaan. In ABN AMRO Bank N.V./Dijkema leidde de statutaire tegenstrijdig-belangregeling dus tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurders, zodat een uitdrukkelijk besluit van de ava tot aanwijzing van de bestuurders als vertegenwoordigers van de vennootschap noodzakelijk zou zijn geweest om hen vertegenwoordigingsbevoegd te maken. Dit gegeven levert uiteraard een essentieel verschil op met de onderhavige casus, waarin de statutaire tegenstrijdig-belangregeling juist leidde tot vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurder NSI, zodat de bestuurders in dat geval een uitdrukkelijke aanwijzing van NSI als vertegenwoordiger van Pinakel door de ava (dat wil zeggen: door NSI zelf) natuurlijk niet nodig was om NSI vertegenwoordigingsbevoegd te maken. Ook de casus die speelde in het arrest van de Hoge Raad inzake Duplicado [21.] lag fundamenteel anders dan de casus in het onderhavige geval. In het Duplicado-arrest ging het — vereenvoudigd weergegeven — om een geval waarin de statuten bepaalden dat indien de vennootschap een rechtshandeling zou verrichten met de bestuurder in privé, zij vertegenwoordigd zou worden door een door de ava aangewezen persoon. Ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang tekende de bestuurder een hoofdelijkheidsverklaring 8 ten behoeve van zichzelf in privé. Gezien de statutaire tegenstrijdig-belangregeling was de bestuurder onbevoegd deze hoofdelijkheidsverklaring aan te gaan. Anders dan in het onderhavige geval (maar evenals in ABN AMRO Bank N.V./Dijkema) leidde de statutaire tegenstrijdig-belangregeling in Duplicado dus tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder, zodat een uitdrukkelijk besluit van de ava tot aanwijzing van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap uiteraard noodzakelijk zou zijn geweest om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken. Uit Duplicado en ABN AMRO Bank N.V./Dijkema volgt dan ook niet dat in geval van een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, een uitdrukkelijk 9 besluit van de ava nodig is om die bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd te maken als zich een tegenstrijdig belang voordoet. Uit deze uitspraken valt slechts af te leiden dat als de ava een vertegenwoordiger besluit aan te wijzen, dit uitdrukkelijk dient te geschieden.[22.] Ook uit de overige jurisprudentie van de Hoge Raad inzake tegenstrijdig belang volgt niet 10 dat in geval van een statutaire tegenstrijdig-belangregeling die bepaalt dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is de

289

vennootschap te vertegenwoordigen, een uitdrukkelijk besluit van de ava nodig is om die bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd te maken.[23.] Literatuur In de derde plaats wekt het gezien de duidelijke tekst van art. 2:256 BW evenmin verbazing dat de rechtsgeleerde schrijvers (vrijwel) unaniem van mening zijn dat een statutaire tegenstrijdig belang regeling die bepaalt dat een bestuurder ondanks het 11 bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen, geldig is, zodat een uitdrukkelijke aanwijzing door de ava van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap in dat geval niet noodzakelijk is om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken.[24.] Zie in dezelfde zin het rapport van de Expertgroep vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht: ‘De ratio van art. 2:256 BW is het risico te vermijden dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en onderneming, bij de belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen. In de 12 statuten kan van dit uitgangspunt worden afgeweken en bijvoorbeeld worden bepaald dat de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap toch vertegenwoordigingsbevoegd is. De algemene vergadering van aandeelhouders is evenwel steeds bevoegd om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bevoegdheid kan niet in de statuten worden ‘weggeschreven’.[25.] Praktijk In de vierde plaats zal het gezien al het bovenstaande geen verbazing wekken dat in de (notariële) praktijk uit wordt gegaan van de geldigheid van de statutaire bepaling dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd is. Deze bepaling komt in de praktijk dan ook op grote schaal voor.[26.] Als de Hoge Raad thans ineens zou oordelen dat deze bepaling niet tot gevolg heeft dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, zodat een uitdrukkelijke aanwijzing 13 door de ava van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap noodzakelijk zou zijn om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken, zou dit ernstige rechtsonzekerheid meebrengen. Ten aanzien van allerlei transacties waarvan tot dusver werd aangenomen dat het bestuur de vennootschap ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegdelijk had vertegenwoordigd zou alsdan immers het risico van aantastbaarheid ontstaan. De Hoge Raad zou het handelsverkeer daar bepaald geen dienst mee bewijzen. Komend recht In de vijfde plaats heeft de Expertgroep vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht een nieuwe tekst voor art. 2:256 BW voorgesteld waarin een tegenstrijdig belang ter wille van de rechtszekerheid in het handelsverkeer (anders dan in de huidige regeling) geen externe werking heeft, maar slechts interne werking: Tenzij bij de statuten anders is bepaald, is voor het verrichten van een rechtshandeling waarbij een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang heeft 14 ‘1. met de vennootschap, voorafgaande goedkeuring vereist van de algemene vergadering of een ander bij de statuten aangewezen orgaan. Het ontbreken van de goedkeuring kan niet aan een derde worden tegengeworpen. Indien de goedkeuring wordt verleend door een ander orgaan dan de algemene vergadering, wordt de verleende goedkeuring aan de algemene vergadering 2. schriftelijk meegedeeld, uiterlijk in de eerste algemene vergadering die na afloop van het boekjaar wordt gehouden.[27.] De literatuur heeft instemmend gereageerd op de afschaffing van de externe werking van tegenstrijdig belang.[28.] Verwacht mag daarom worden dat binnen niet al te lange tijd een wetsvoorstel zal worden ingediend waarin het voorstel van de expertgroep wordt gevolgd.[29.] Deze ontwikkeling zou voor de Hoge Raad nog een extra argument moeten 15 opleveren om thans te oordelen dat een statutaire tegenstrijdig-belangregeling die bepaalt dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, geldig is, zodat een uitdrukkelijke aanwijzing door de ava van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap in dat geval niet noodzakelijk is om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken, omdat de Hoge Raad

290

aldus de externe werking van het huidige art. 2:256 BW in elk geval niet nodeloos uitbreidt.[30.] 16

De motiveringsklacht van subonderdeel 1a spreekt voor zich en behoeft geen nadere toelichting.

V. Uitwerking van en toelichting op onderdeel 2 Inleiding Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat een beroep door een naamloze of besloten vennootschap op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders een beroep op de vernietiging van de onbevoegdelijk gestelde rechtshandeling inhoudt, althans dat een zodanig beroep een zeer grote mate van verwantschap vertoont met een beroep op vernietiging, zodat art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW, bepalende dat de 17 rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling (in andere gevallen dan bedoeld in art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (a)â&#x20AC;&#x201C;(c), BW) verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan, rechtstreeks althans analoog van toepassing is op de bevoegdheid van een naamloze of besloten vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders. Onderdeel 2 behoeft strikt genomen slechts aan de orde te komen als onderdeel 1 mocht falen. Echter, ook als onderdeel 1 slaagt zou de praktijk met een uitdrukkelijke beslissing 18 op onderdeel 2 zijn gediend, nu er veelvuldig over vertegenwoordigingsonbevoegdheid in verband met een tegenstrijdig belang wordt geprocedeerd. Art. 3:52 lid 1. aanhef en sub (d), BW rechtstreeks van toepassing Over het rechtskarakter van rechtshandelingen die bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen onbevoegdelijk hebben verricht bestaat in de literatuur enige 19 onduidelijkheid. Sommige schrijvers bepleiten dat een dergelijke rechtshandeling op zichzelf genomen geldig is.[31.] Anderen nemen aan dat de rechtshandeling ongeldig is.[32.] Volgens weer andere schrijvers is de rechtshandeling nietig[33.] of vernietigbaar[34.]. Het aanmerken van door bestuurders van naamloze of besloten vennootschappen onbevoegdelijk verrichte rechtshandelingen als geldig ligt naar het oordeel van NSI niet erg voor de hand, omdat dan niet goed tot uitdrukking komt dat er wel degelijk een gebrek kleeft aan de rechtshandeling. Het ligt ook niet voor de hand de rechtshandeling aan te merken als ongeldig of nietig. Als een zodanige rechtshandeling ongeldig of nietig zou zijn, zou de consequentie moeten zijn dat de naamloze of besloten vennootschap en 20 de wederpartij van meet af aan niet gebonden zijn. In geval van onbevoegde vertegenwoordiging door bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen geldt echter dat alleen de (curator[35.] of de vereffenaar van de) naamloze of besloten vennootschap zich op de onbevoegdheid kan beroepen (zie art. 2:130/240 lid 3, tweede zin, BW), zodat de wederpartij eenzijdig gebonden is totdat de vennootschap zich op de onbevoegdheid beroept. Het aanmerken van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling als vernietigbaar ligt daarom het meest in de rede. Wat er van de onduidelijkheid in de literatuur ten aanzien van het rechtskarakter van rechtshandelingen die bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen onbevoegdelijk hebben verricht ook zij, uit de rechtspraak van de Hoge Raad leidt NSI af dat naar geldend recht moet worden aangenomen dat een zodanige rechtshandeling vernietigbaar is. Zie het Joral-arrest, waarin de Hoge Raad overweegt dat in geval van 21 onbevoegde vertegenwoordiging wegens een tegenstrijdig belang de vennootschap â&#x20AC;&#x2DC;de nietigheid van de overeenkomstâ&#x20AC;&#x2122; (dat wil zeggen: de vernietigbaarheid[36.]) kan inroepen.[37.]Artikel 3:52 lid 1, aanhef en sub (d), BW is naar NSI meent rechtstreeks van toepassing op het doen van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging. Het Hof heeft dat miskend. Art. 3:52 lid 1. aanhef en sub (d), BW analoog van toepassing Voor zover de Hoge Raad zou oordelen dat een beroep door de vennootschap op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders iets anders inhoudt dan een 22 beroep op de vernietigbaarheid van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling, ligt het op grond van de navolgende redenen voor de hand om art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW dan tenminste analoog toe te passen.[38.]

291

In de eerste plaats is analoge toepassing van art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW gerechtvaardigd omdat alleen de (curator[39.] of de vereffenaar van de) naamloze of besloten vennootschap zich op de onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders 23 kan beroepen (zie art. 2:130/240 lid 3, tweede zin, BW). Dit beroep staat derhalve niet open voor de wederpartij: hij is eenzijdig gebonden totdat de vennootschap zich op de onbevoegdheid beroept. Er bestaat aldus grote verwantschap met de vernietigbare rechtshandeling, waarvoor geldt dat zij partijen bindt totdat zij vernietigd wordt. [40.] In de tweede plaats ligt analoge toepassing van art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d) BW voor de hand, omdat dit leidt tot een verjaringstermijn van drie jaar. Deze verjaringstermijn ex art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d) BW geldt al zonder meer bij de vernietiging ex art. 2:7 BW (doeloverschrijding) en art. 2:94c/204c BW (Nachgründung). 24 Deze artikelen hebben, evenals art. 2:130/240 BW, betrekking op vertegenwoordigingssituaties. Het ligt dan voor de hand om de verjaringstermijn van drie jaar ook te laten gelden voor de op vernietiging gelijkende gevallen van onbevoegde vertegenwoordiging ex art. 2:130/240 BW zoals in casu.[41.] In de derde plaats wordt analoge toepassing van art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d) BW blijkens art. 3:59 BW buiten het vermogensrecht voor mogelijk gehouden. Als analoge toepassing zelfs buiten het vermogensrecht mogelijk is, ontmoet het geen principiële 25 bezwaren om art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d) BW ook in gevallen van onbevoegde vertegenwoordiging door bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen, dat wil zeggen: binnen het vermogensrecht, analoog toe te passen. In de vierde plaats is analoge toepassing van art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW wenselijk in verband met de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid. Immers, indien de Hoge Raad zou oordelen dat art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW zelfs niet 26 analoog van toepassing is op een beroep door een naamloze of besloten vennootschap op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders, dan zou een beroep hierop bij gebreke van een andere rechtstreeks of analoog van toepassing zijnde verjaringstermijn nooit kunnen verjaren. Conclusie Als onderdeel 2 slaagt staat vast dat Pinakel zich er niet meer op kan beroepen dat zij in de notariële akte d.d. 16 augustus 1999 bij het geven van toestemming voor de overname van de rekening-courantschuld van NSI jegens Pinakel door Interglobia Investments onbevoegdelijk is vertegenwoordigd door NSI in haar hoedanigheid van enig bestuurder van Pinakel. Uit art. 3:52, lid 1, aanhef en sub (d) BW vloeit (rechtstreeks danwel per analogiam) voort dat de bevoegdheid van Pinakel om zich op onbevoegde vertegenwoordiging te beroepen verjaart drie jaren nadat die bevoegdheid aan Pinakel ten dienste is komen te staan. Vanaf het moment van de overgang van de rekeningcourantschuld op 16 augustus 1999 was geen sprake meer van het door Uoti q.q. gestelde tegenstrijdig belang, omdat NSI per die datum geen bestuurder meer was van Pinakel. [42.] 27 De bevoegdheid om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging is Pinakel (dan ook) per 16 augustus 1999 ten dienste komen te staan en is drie jaren nadien — op 16 augustus 2002 — ook weer verjaard. Pinakel kan zich daarom niet meer jegens NSI beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging. Dit houdt in dat er vanuit moet worden gegaan dat Pinakel in de notariële akte d.d. 16 augustus 1999 bij het geven van toestemming voor de overname van de rekening-courantschuld van NSI jegens Pinakel door Interglobia Investments bevoegdelijk is vertegenwoordigd door NSI in haar hoedanigheid van enig bestuurder van Pinakel. De overname van de rekeningcourantschuld heeft op de voet van art. 6:155, tweede zin, BW in elk geval sinds 16 augustus 2002 werking jegens Pinakel. Vanaf in elk geval deze datum heeft Pinakel derhalve een rekening-courantvordering op Interglobia Investments en niet langer op NSI. VI. Voortbouwende overwegingen en beslissingen Als onderdeel 1 dan wel 2 slaagt, kunnen op de alsdan vernietigde overweging(en) en beslissing(en) voortbouwende overwegingen en beslissingen (uiteraard) niet in stand blijven. Het gaat daarbij (onder meer) om r.o. 8, in het bijzonder r.o. 8, tweede zin, waarin wordt overwogen dat ‘het hof van 28 (i) oordeel [is] dat het verzoek tot heropening van de vereffening moet worden toegewezen’, (ii) r.o. 10, in het bijzonder r.o. 10, vijfde zin, waarin wordt overwogen dat ‘Uoti […] het

292

belang van de heropenening van de vereffening voldoende [heeft] toegelicht’, (iii)

r.o. 11, eerste zin, waarin is beslist dat ‘de bestreden beschikking dient te worden vernietigd’,

(iv)

r.o. 11, tweede zin, waarin is beslist dat ‘[h]et hof […] de vereffening [zal] heropenen en een vereffenaar alsmede een rechter-commissaris benoemen’, en

r.o. 11, derde zin, waarin is beslist dat ‘NSI […] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld [wordt] in de kosten van de procedure in beide instanties’. Op bovenstaande gronden verzoekt NSI de Hoge Raad de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige afdoening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens. Ten slotte is aan dit verzoekschrift een lijst met aangehaalde jurisprudentie, kamerstukken en literatuur gehecht. (v)

Conclusie Conclusie A-G mr. Timmerman: 1. Feiten[1.] 1.1

NSI was in de periode van 2 oktober 1997 tot 16 augustus 1999 enig aandeelhouder en bestuurder van Pinakel Holding B.V. (hierna: Pinakel).[2.]

Bij notariële akte[3.] heeft NSI op 16 augustus 1999 alle aandelen in Pinakel verkocht en overgedragen aan Interglobia Investments B.V. (hierna: Interglobia). NSI had ten tijde van de verkoop van de aandelen een schuld in rekening-courant aan Pinakel van ruim fl 1.2 60.000.000. Interglobia heeft deze schuld bij de overdracht van de aandelen van NSI overgenomen bij wijze van koopprijs voor de aandelen in Pinakel. NSI, handelend als enig bestuurder van Pinakel, heeft in voormelde notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldoverneming. Deze schuld is nooit afgelost. Art. 23 lid 2 van de statuten van Pinakel luidde op 16 augustus 1999: 1.3 ‘Ook in de gevallen, waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang met een directeur heeft, is die directeur tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegd. [4.] 1.4

Op 13 oktober 2004 is Interglobia door de kamer van koophandel ontbonden; Pinakel is op 16 november 2004 ontbonden en direct opgehouden te bestaan.

2. Procesverloop Op 2 augustus 2005 heeft Uoti de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de vereffening van Pinakel te heropenen op voet van art. 2:23c BW. Uoti heeft daartoe onder andere gesteld dat Pinakel bij vonnis van 19 mei 2004 van de rechtbank Zutphen is veroordeeld om aan 2.1 Uoti een bedrag van € 17.099.112 te betalen. Dit vonnis is ten aanzien van Pinakel in kracht van gewijsde gegaan.[5.] Tevens heeft Uoti gesteld dat Pinakel een nog te realiseren bate heeft in de vorm van een vordering op NSI, waaruit de vordering van Uoti op Pinakel zou kunnen worden voldaan.[6.] 2.2 Op 22 september 2005 heeft NSI als belanghebbende een verweerschrift ingediend. 2.3

De rechtbank heeft het verzoek op 10 november 2005 om thans niet ter zake doende gronden afgewezen.

Uoti heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van vier grieven. Uoti heeft onder andere gesteld dat er sprake was van tegenstrijdig belang ten aanzien van de schuldovername door Interglobia van NSI. Pinakel, vertegenwoordigd door haar enig bestuurder NSI, heeft in voormelde notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldoverneming door Interglobia van NSI. Omdat een expliciet aanwijzingsbesluit 2.4 ontbrak, was Pinakel niet rechtsgeldig vertegenwoordigd, aldus nog steeds Uoti. Op deze onbevoegde vertegenwoordiging kan Pinakel, althans kunnen haar vereffenaars, een beroep doen. Een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid zou ertoe leiden dat de vordering van Pinakel op NSI niet rechtsgeldig is overgegaan op Interglobia en dat Pinakel haar vordering ad ruim NLG 60.000.000 op NSI zou kunnen verhalen. 2.5

NSI heeft het appèl bestreden. Partijen hebben vervolgens nog adviezen m.b.t. het tegenstrijdig belang, geschreven door Huizink, respectievelijk Mohr, overgelegd.

Bij beschikking van 17 oktober 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank 2.6 vernietigd, de vereffening heropend en een vereffenaar benoemd. Het Hof overweegt onder andere:

293

Het hof stelt voorop dat de vraag of het bestaan van de door Uoti gestelde bate voldoende aannemelijk is geworden, met terughoudendheid dient te worden getoetst. ‘8 Met inachtneming van dit uitgangspunt is het hof van oordeel dat het verzoek tot heropening van de vereffening moet worden toegewezen. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen. NSI was naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel Holding B.V. De belangen van Pinakel Holding B.V. bij de schuldoverneming liepen niet parallel met die van haar aandeelhouder/bestuurder NSI. Uit art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179). Als gesteld en niet betwist staat vast dat NSI niet in verband met de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij aandeelhoudersbesluit een vertegenwoordiger heeft aangewezen. Evenmin kan op grond van stilzwijgende goedkeuring van NSI als aandeelhouder, die volgens NSI uit de akte van overdracht valt af te leiden, zonder meer aangenomen worden dat het onbevoegd handelen bekrachtigd is. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. 9 Naar voorlopig oordeel kan Pinakel Holding B.V. zich op het ontbreken van de bevoegdheid van NSI tot vertegenwoordiging beroepen. In het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen. Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geëlimineerd door statutair de eerste zin van art. 2:256 BW weg te schrijven. De mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen kan niet door verjaring teloorgaan. De verplichting van NSI tot aflossing van de rekening-courant is een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Ingevolge art. 3:307 lid 2 loopt de verjaringstermijn van deze vordering van de dag volgend op die waartegen tot opeising wordt overgegaan. Deze vordering is derhalve nog niet verjaard.’ 2.7 NSI heeft tijdig[7.] cassatie ingesteld. Uoti heeft het cassatieberoep bestreden. 3. Bespreking van het middel Inleiding Het cassatieberoep heeft inhoudelijk betrekking op tegenstrijdig belang, maar speelt zich af in een bijzondere context. Het gaat hier om een verzoek tot heropening van de vereffening waartegen een belanghebbende zich verzet. Voor toewijzing van dit verzoek is voldoende dat de door Uoti gepretendeerde vordering en/of bate voldoende aannemelijk 3.1 is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Volgens de Hoge Raad dient de rechter met terughoudendheid te toetsen of aan dit vereiste is voldaan.[8.] Blijkens rov. 8 heeft het hof dit uitgangspunt aan zijn beschikking ten grondslag gelegd. Ik meen dat dit uitgangspunt niet in de weg staat aan (volledige) toetsing in cassatie van de rechtsvragen die in deze procedure aan de orde worden gesteld. In rov. 9 van de bestreden beschikking ligt besloten dat er bij de litigieuze transactie sprake was van tegenstrijdig belang. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom 3.2 is niet aan de orde de vraag of 's Hofs beschikking van 17 oktober 2006 in overeenstemming is met de maatstaf voor de vaststelling van tegenstrijdig belang zoals geformuleerd in het arrest Bruil-Kombex van 29 juni 2007.[9.] Het middel stelt twee andere kwesties aan de orde. Onderdeel 1 handelt over de verhouding tussen de eerste en tweede zin van art. 2:256 BW in de situatie waarin de eerste zin van art. 2:256 BW in de statuten is ‘weggeschreven.’ Onderdeel 2 betreft de vraag of een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling waarbij de vennootschap 3.3 als gevolg van een tegenstrijdig belang onbevoegd werd vertegenwoordigd kan verjaren op grond van (analoge toepassing van) art. 3:52 BW lid 1, aanhef en sub d BW. Voorafgaand aan de behandeling van Onderdeel 1 maak ik enkele inleidende opmerkingen. Verhouding art. 2:256 BW eerste en tweede zin.

294

Het huidige art. 2:256 BW vertoont sterke gelijkenis met art. 51 K (oud). Afgezien van de vervanging van ‘akte van oprichting’ door ‘statuten,’ zijn de beide artikelen in essentie gelijk.[10.] Om die reden kan de parlementaire geschiedenis bij art. 51 K (oud) ook van belang zijn bij de uitleg van art. 2:256 BW. Art. 51 K (oud) luidde: 3.4 ‘Tenzij bij de akte van oprichting anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De aalgemenevergadering is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen.’ Blijkens de MvT bij dit artikel is er volgens de minister onvoldoende reden om de vertegenwoordigingsbevoegdheid dwingend aan de commissarissen toe te kennen: ‘De regel, dat de naamloze vennootschap door haar bestuur in en buiten rechten wordt vertegenwoordigd, moet noodzakelijk uitzondering lijden waar het geldt rechtshandelingen, door de vennootschap met een of meer der bestuurders aan te gaan, 3.5 of een rechtsgeding, tegen een bestuurder te voeren.[11.] Deze taak schijnt eigenaardig die van commissarissen te zijn, het college dat geroepen is om toezicht te houden op het bestuur (…). Er bestaat intussen, naar het wil voorkomen, geen voldoende reden om die exceptionele vertegenwoordiging der vennootschap tegen een of meerderen harer bestuurders steeds, bij dwingende rechtsbepaling aan het college van commissarissen op te dragen. Integendeel.[12.] Onlangs heeft de Hoge Raad heeft het regelende karakter van art. 2:256 BW nog eens met zo veel woorden bevestigd. Uw Raad overweegt in rov. 3.9 van het arrest Bruil/Kombex dat ‘het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten.’ In de literatuur worden drie manieren onderscheiden waarop bij statuten van de eerste zin kan 3.6 worden afgeweken: ten eerste kan de bepaling geheel worden weggeschreven, zoals in de onderhavige zaak in art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel is geschied. De statuten kunnen ook bepalen dat andere personen dan de commissarissen (bijvoorbeeld de overige bestuurders) bevoegd zijn tot vertegenwoordiging. Ten derde kan voor wat betreft de eerste zin van art. 2:256 BW een andere invulling worden gegeven aan het begrip tegenstrijdig belang. Deze driedeling wordt ook door Maeijer gemaakt: ‘De art. 146 en 256 bevatten in de eerste zin een regel van aanvullend recht. De statuten kunnen de regel overnemen doch ook geheel of gedeeltelijk terzijde stellen. Het komt nogal eens voor dat de vertegenwoordiging van commissarissen statutair uitsluitend wordt voorgeschreven in de gevallen van een overeenkomst of procedure tussen de vennootschap en bestuurder in privé; het indirect persoonlijk belang valt dan buiten deze regeling. (…) Mogelijk is ook dat de statuten een eigen regeling geven van het tegenstrijdig belang waarbij het aanbeveling verdient zoveel mogelijk concreet aan te geven wat men onder tegenstrijdig belang verstaat. (…) Ook indien de statuten de tegenstrijdige belangregeling van art. 146 en 256 elimineren, kunnen bepaalde transacties verricht met tegenstrijdig belang, onder omstandigheden op grond van onrechtmatige daad worden teruggedraaid. (…) Vrij gebruikelijk is een statutaire bepaling 3.7 waarbij de vertegenwoordiging wordt opgedragen aan een andere bestuurder of aan een door de raad van commissarissen aangewezen commissaris.[13.] Buijn en Storm schrijven in dit verband nog: ‘De wet laat (…) toe in de statuten van deze regeling art. 2:256, eerste zin — LT af te wijken, iets wat in de praktijk veelvuldig voorkomt. Veel statuten bepalen dat in geval van een tegenstrijdig belang de overige bestuurders bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen. Zelfs kan bepaald worden dat indien het tegenstrijdig belang een met name genoemde bestuur aangaat — bijv. de oprichter — hij bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Voorts rijst de vraag of de statuten het toepassingsgebied van de tegenstrijdigbelangregeling mogen inkaderen. Wij menen dat deze vraag bevestigend beantwoord kan worden. De statuten zijn kenbaar aan alle bij de vennootschap betrokkenen en indien de statuten een dergelijke inkadering kennen, dient zij te kunnen werken ten opzichte van alle betrokkenen.[14.] De tweede zin van art. 2:256 is van dwingend recht. Ik meen dat het dwingend karakter daarvan volgt uit de MvT bij het oude art. 51 K (aanvankelijk art. 51e K): ‘Het kan voorkomen dat tussen directie en commissarissen zulke nauwe 3.8 vriendschapsbanden blijken te bestaan, dat het college van commissarissen allerminst geacht kan worden de aangewezen lieden te bevatten om met kracht tegen het bestuur op te treden. De algemene vergadering moet op dezen grond steeds de bevoegdheid

295

hebben — wat de akte van oprichting ook dienaangaande moge bepalen — om andere personen dan de commissarissen met de vertegenwoordiging der vennootschap tegenover het bestuur te belasten.[15.] In navolging van de conclusie van het huidig lid van Uw Raad, Bakels,[16.] heeft de Hoge Raad in het Joral-arrest buiten twijfel gesteld dat de tweede zin van art. 124 WvKNA (en daarmee eveneens de tweede zin van de hiermee overeenstemmende art. 2:146 en 2:256 BW) van dwingend recht is: (…) Indien een vennootschap (…) geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 3.9 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. ‘3.5.2 Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. (…)’ Waar in de MvT bij art. 51 K de rechtvaardiging voor de dwingende aanwijzingsbevoegdheid nog werd gevonden in mogelijk bestaande nauwe vriendschapsbanden tussen bestuur en raad van commissarissen, overweegt de Hoge Raad in het Joral-arrest dat de tweede zin van dwingend recht is in de situatie waarin er 3.10 geen raad van commissarissen is. Gezien de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis bij art. 51 K meen ik dat de zinsnede uit het Joral-arrest indien een vennootschap geen raad van commissarissen heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis heeft, dat de algemene vergadering ook een aanwijzingsbevoegdheid heeft indien er wel een raad van commissarissen is.[17.] Uit het Graphics-arrest blijkt vervolgens dat uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een 3.11 uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.[18.] Bij het vaststellen van de betekenis van het Joral- en het Graphics-arrest voor de onderhavige zaak, is van belang dat in beide gevallen de bestuurder op grond van de statuten vertegenwoordiginsonbevoegd was.[19.] De statuten van Graphics bepaalden dat, indien de vennootschap een rechtshandeling verricht met, of een rechtsgeding voert tegen de enige directeur, zij wordt vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering aangewezen persoon.[20.] Het hof had geoordeeld dat zich een dergelijke 3.12 situatie voordeed. Dit oordeel werd in cassatie niet bestreden. [21.]In beide zaken geldt daarom dat de handelend bestuurder op grond van de statuten niet bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen. In dit opzicht verschillen de beide casus van de onderhavige, waarin het tegenstrijdig belang in de statuten geheel is weggeschreven met het gevolg dat de betrokken bestuurder in ieder geval op het eerste gezicht volgens de statutaire regeling wel vertegenwoordigingsbevoegd lijkt te zijn ondanks de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang. De vraag welke betekenis aan de tweede zin toekomt in de situatie waarin de eerste zin is weggeschreven kan daarom niet aan de hand van de Joral- en Graphics-arresten worden beantwoord. Mogelijk is een begin van een antwoord gegeven door rov. 3.7 van Bruil/Kombex: ‘Op grond van het bovenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten [curs. LT], een beroep op art. 2:256 ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een 3.13 persoonlijk belang van de bestuurder (…) tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van (…) omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.’ Strikt genomen zegt de Hoge Raad niets over de situatie waarin de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft en die op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd 3.14 is, maar heeft nagelaten de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te stellen. De Hoge Raad maakt wel een voorbehoud

296

in de door mij gecursiveerde passage. Voortbouwend op deze lijn meen ik dat deze bestuurder inderdaad vertegenwoordigingsbevoegd is. Een andere opvatting zou er namelijk toe leiden dat het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin het regelend karakter aan de eerste zin zou ontnemen. Het bovenstaande laat onverlet dat de in par. 3.9 aangehaalde overweging uit het Joralarrest ook geldt indien de bestuurder op grond van een afwijkende statutaire bepaling vertegenwoordigingsbevoegd is.[22.] Ook indien het tegenstrijdig belang geheel is weggeschreven, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Een andere opvatting zou meebrengen dat de tweede zin opzij zou worden gezet in de gevallen waarin de eerste zin in de statuten is weggeschreven. De facto zou 3.15 daarmee de tweede zin van regelend recht worden, hetgeen in tegenspraak zou zijn met de rechtspraak van Uw Raad. Men zou kunnen tegenwerpen dat de Hoge Raad een voorbehoud heeft gemaakt door te overwegen dat in het algemeen op het bestuur de plicht rust om de algemene vergadering tijdig te informeren.[23.] Ik lees in het Joralarrest niet dat de Hoge Raad deze situatie op het oog heeft gehad. Het ligt m.i. niet voor de hand dat de algemeen geformuleerde regel uit het Joral-arrest niet van toepassing zou zijn op de zeer vele vennootschappen in wier statuten de tegenstrijdig belangregeling is weggeschreven. Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin brengt n.m.m. ook mee dat het bereik ervan niet kan worden beperkt door het begrip tegenstrijdig belang in de statuten beperkt te formuleren. Dit kan wel tot de ingewikkelde situatie leiden dat een vennootschap met twee afwijkende tegenstrijdig belangbegrippen te maken krijgt: enerzijds geldt voor de toepassing van de tweede zin steeds het wettelijke begrip zoals laatstelijk uitgelegd in Bruil/Kombex. Anderzijds kan het begrip tegenstrijdig belang voor wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid in de statuten afwijkend worden 3.16 gedefinieerd. Dit probleem is naar mijn indruk niet omvangrijk sinds de Hoge Raad in het Bruil-arrest heeft gekozen voor een beperkt materieel tegenstrijdig belangbegrip. Ik vermoed dat als gevolg van dit arrest de behoefte om afwijkende tegenstrijdig belangdefinities in de statuten op te nemen zal afnemen. De begrippen direct, indirect, formeel of kwalitatief tegenstrijdig belang zijn door dit arrest in zekere zin achterhaald. Indien vennootschappen kiezen voor een afwijkende regeling, zal dit, naar ik vermoed, meestal neerkomen op het geheel wegschrijven van de eerste zin. Voor wat betreft de wijze waarop een bijzondere vertegenwoordiger moet worden aangewezen kan worden aangesloten bij het Graphics-arrest.[24.] De Hoge Raad heeft zonder voorbehoud overwogen dat het aanwijzen van een bijzondere vertegenwoordiger uitdrukkelijk moet geschieden en dat een impliciet besluit daartoe onvoldoende is. In het geval van Graphics ging het, net als in de onderhavige zaak om een directeur enig aandeelhouder. De beide zaken verschillen weliswaar in zoverre, dat de bestuurder van Graphics op grond van de statuten niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Maar dit verschil heeft betrekking op de eerste zin van art. 2:256 BW en is m.i. zonder belang voor de toepassing van de tweede zin. Ik zie daarom niet in waarom in het onderhavige geval een impliciet aanwijzingsbesluit voldoende zou zijn. De wet noch de strekking ervan vereist m.i. overigens dat de algemene vergadering uitdrukkelijk afziet van het 3.17 benoemen van een bijzondere vertegenwoordiger. Blijkens het Joral-arrest is voldoende dat de bestuurder de algemene vergadering in de gelegenheid stelt een vertegenwoordiger aan te wijzen. Dit brengt mee dat het Graphics-arrest van beperkte betekenis is voor de vennootschap met een directeur/enig aandeelhouder die op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd is in geval van tegenstrijdig belang. Immers dan kan de directeur geacht worden zichzelf steeds in de gelegenheid te hebben gesteld een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Indien de vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder in geval van tegenstrijdig belang nalaat de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen, dan vervult hij zijn taak op dit punt niet naar behoren. Dit nalaten heeft geen externe werking, gezien de statutaire van de eerste zin afwijkende regeling. Zijn er uitzonderingen denkbaar op de regel dat de vennootschap gebonden is, indien de handelende bestuurder op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd is, ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang? Ik zou dat niet willen uitsluiten. [25.] 3.18 Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan de zaak, berecht door het hof 's-Hertogenbosch 25 april 1990, NJ 1991, 136 (White Products), waarin het hof oordeelde dat sprake was van grovelijk misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid. In een kort nadien gewezen

297

beschikking heeft Uw Raad de mogelijkheid van misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid bevestigd.[26.] De Hoge Raad overwoog dat: ‘indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon geldt, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling slechts te verrichten op grond van een — geldig tot stand gekomen — bestuursbesluit. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval de statutair aangewezen vertegenwoordigers, door hun bevoegdheid uit te oefenen zonder een daaraan ten grondslag liggend — rechtsgeldig tot stand gekomen — bestuursbesluit, jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van die bevoegdheid zou maken.’ Ik meen dat misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook mogelijk is in geval van een rechtshandeling van de vennootschap die werd vertegenwoordigd door een bevoegde directeur die een tegenstrijdig belang had. Het zou m.i. te ver gaan om deze overweging van toepassing te achten in alle gevallen waarin de vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder ten onrechte heeft nagelaten de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Dit zou er immers op neerkomen dat het regelend karakter van de eerste zin van 3.19 art. 256 via het leerstuk van misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid opzij wordt gezet. Ik meen dat deze vorm van misbruik uitsluitend in bijzondere gevallen uitkomst kan bieden. Ik denk daarbij aan gevallen van samenspanning of een in het oog springende voor de vennootschap nadelige transactie, waarbij de wederpartij weet of geacht wordt zonder eigen onderzoek te weten dat sprake is van tegenstrijdig belang, terwijl de transactie ten onrechte niet ter goedkeuring is voorgelegd. Dergelijke zware eisen zijn m.i. noodzakelijk in het licht van de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid. Ook denkbaar is de uitzonderlijke situatie waarin dat de vennootschap weliswaar gebonden is, maar waarin de wederpartij zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou gedragen door de vennootschap aan een met deze gesloten overeenkomst te 3.20 houden, indien de derde, ondanks een hem bekende bevoegdheidsbeperking toch de overeenkomst aanging.[27.] De vennootschap is in dat geval vanzelfsprekend wel geldig vertegenwoordigd; de uitvoering van de overeenkomst zou evenwel strijden met de redelijkheid en billijkheid.[28.] Onderdeel 1 kan na het bovenstaande kort worden behandeld. Het valt uiteen in de subonderdelen a, b en c. In deze subonderdelen wordt opgekomen tegen rov. 9. Subonderdeel a slaagt. Het hof heeft m.i. miskend dat in het onderhavige geval waarin art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel de bestuurder in geval van tegenstrijdig belang bevoegd verklaart er geen uitdrukkelijk besluit van de aandeelhoudersvergadering nodig is om de betrokken bestuurder bevoegd te maken. In het verlengde hiervan slagen ook de subonderdeel b en c die op subonderdeel a voortbouwen. Volgens subonderdeel b heeft het hof miskend dat een regeling, zoals in art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel is opgenomen, meebrengt dat het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing 3.21 van een bijzondere vertegenwoordiger alleen interne werking heeft en niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen. Ik zou de door het subonderdeel verdedigde in beginsel als juist willen aanvaarden, maar tegelijk wel een voorbehoud willen maken voor de gevallen waarin kennelijk sprake is van misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Subonderdeel c voert aan dat het hof niet de vraag in het midden mocht laten of de statuten van Pinakel een bepaling kenden op grond waarvan de bestuurder van Pinakel ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen. Ik meen dat het hof dit niet in het midden mocht laten. Een dergelijke statutaire bepaling maakt de betrokken bestuurder ondanks de dwingende tweede zin van art. 2:256 BW bevoegd. Onderdeel 2 richt zich eveneens tegen rov. 9 waarin het hof overweegt dat de mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen niet door verjaring teloor kan gaan. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus 3.22 het onderdeel. Het onderdeel betoogt dat art. 3:52 lid 1, aanhef en sub d BW rechtstreeks, althans analoog van toepassing is op de bevoegdheid van een vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging. Volgens dat artikel verjaren rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling drie jaar

298

nadat de bevoegdheid om deze vernietiging in te roepen, aan de degene, aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Nu het onderdeel 1 terecht is voorgedragen, is het belang aan onderdeel 2 komen te ontvallen. Ik ga er niettemin op in. Ik begin met de vraag of een rechtshandeling, 3.23 verricht namens de vennootschap door een vertegenwoordigingsonbevoegde bestuurder, leidt tot ongeldigheid, nietigheid of vernietigbaarheid. In Joral overweegt de Hoge Raad: De onderdelen II 1 en II 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen terecht dat het Hof bij de beoordeling van de vordering onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de vordering met betrekking tot het bestuursbesluit en anderzijds die met betrekking tot de gesloten overeenkomst. ‘3.5.3 Weliswaar kan slechts de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid van de overeenkomst inroepen op grond van veronachtzaming van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige [curs. LT], maar deze regel geldt niet ten aanzien van het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst.[29.] De Hoge Raad heeft in rov. 3.4.2 van het Graphics-arrest overwogen: ‘Anders dan het middel veronderstelt, gaat het in deze procedure niet om de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar was, doch om de gebondenheid van Graphics aan bepaalde overeenkomsten [curs. LT] in verband met de bevoegdheid van Landzaat haar te vertegenwoordigen.’ In Bruil/Kombex overweegt Uw Raad: (…) Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd [curs. LT] ‘3.7 zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een 3.24 ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.’ Maeijer schrijft naar aanleiding van deze laatste overweging: Opmerkelijk is tenslotte dat aan het einde van r.o. 3.7 wordt gesproken van vernietiging van een rechtshandeling van de vennootschap met een beroep op art. 2:256. Dit artikel betreft immers in de visie van de HR een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang. De vennootschap kan op de onbevoegdheid van de bestuurder tegenover de wederpartij een beroep doen. Er is dan in beginsel geen gebondenheid van de vennootschap. Van ‘vernietiging’ in de ‘5 zin zoals wij deze term plegen te verstaan, is, dunkt mij, geen sprake. Anders Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 53. Wel kan men denken aan een nietig- c.q. ongeldigverklaring van de rechtshandeling. In r.o. 3.5.3 van zijn uitspraak van 3 mei 2002 (Joral), NJ 2002, 393, spreekt de HR over het ‘inroepen van de nietigheid’. In elk geval is het gebruik van een consistente terminologie aan te bevelen. Zie verder Nowak, Ondernemingsrecht 2006, p. 282 onder 12.’ Van Schilfgaarde-Winter schrijven in voormelde paragraaf: ‘Uitdrukkelijk bepaalt art. 240 (130) lid 3 dat een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts dóór de vennootschap kan worden ingeroepen. Men kan dit ook zo uitdrukken: de rechtshandeling kan slechts door de vennootschap worden vernietigd.[30.] Nowak, t.a.p., schrijft dat een succesvol beroep op de onbevoegdheid erop neerkomt dat de rechtshandeling ongeldig is. Volgens Van der Grinten is de rechtshandeling niet zonder meer nietig; er is een potentiële nietigheid die slechts door de vennootschap kan worden ingeroepen.[31.] Ook buiten het vennootschapsrecht komt het voor dat personen namens anderen rechtshandelingen verrichten. Ik denk aan de rechtsfiguren volmacht, lastgeving, het bewind van een voogd of ouder en het testamentair bewind. Evenals in het vennootschapsrecht zijn deze vertegenwoordigers doorgaans fiduciaire plichten jegens 3.25 de vertegenwoordigde verschuldigd. Ook kunnen zich daarbij tegenstrijdige belangen voordoen tussen de vertegenwoordiger en de vertegenwoordigde. Ik vang aan met de titel 3 van Boek 3 BW (volmacht) waarvan, op grond van de schakelbepaling van art. 3:78 BW, sommige bepalingen naar analogie kunnen worden toegepast op de vertegenwoordiging uit anderen hoofde, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

299

Blijkens de parlementaire geschiedenis bij art. 3:61 (schijn van volmachtverlening) en 3:69 BW (bekrachtiging na onbevoegde vertegenwoordiging) heeft de kamercommissie het oordeel van de minister gevraagd over de stelling dat de door art. art. 3:69 BW bestreken rechtshandelingen niet in beginsel als ongeldig kunnen worden beschouwd, doch dat zij — slechts — voor vernietiging vatbaar zijn. De minister heeft hierop geantwoord:[32.] ‘Gelet op het verband waarin de vraag wordt gesteld, vat ik haar aldus op dat zij niet betreft de kwestie of de wederpartij al dan niet in beginsel is gebonden (…), doch dat hier aan de orde is of de pseudo-vertegenwoordigde zelf in beginsel al dan niet is gebonden. De vraag is dan wat de voorkeur verdient: ongeldigheid van de rechtshandeling ten opzichte van de laatste met de mogelijkheid van bekrachtiging, zoals thans in art. 3:69 neergelegd, dan wel de geldigheid met de mogelijkheid van vernietiging. Er is weinig dat voor dit laatste pleit. De pseudo-vertegenwoordigde heeft de rechtshandeling in zijn naam juist niet gewild, en heeft — buiten het geval van art. 3:61 lid 2 — ook niet de schijn gewekt dat hij haar wel zou hebben gewild. Juist hier ligt het verschil met de onbekwame art. 3:32 en de geestelijk gestoorde art. 3:34, en ook met de in art. 3:44 en 6:228 genoemde gevallen van wilsgebreken.[33.] Hartkamp schrijft over de onbevoegde vertegenwoordiging en bekrachtiging: ‘Men kan zich afvragen of de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, die de 3.26 pseudo-vertegenwoordigde niet bindt, een ongeldigheid oplevert waarop art. art. 3:58 BW van toepassing kan zijn. Voor het huidige [oude — LT] recht heeft m.n. Eggens verdedigd dat tussen bekrachtiging van handelingen, door een onbevoegde vertegenwoordiger verricht, en bekrachtiging (door wilsverklaring) van andere ‘nietige’ rechtshandelingen geen wezenlijk onderscheid bestaat. In het nieuwe BW mogen de beide figuren niet worden vereenzelvigd. De art. 3:50–3:58 BW zijn niet voor de onbevoegde vertegenwoordiging geschreven. Terminologisch komt dit tot uitdrukking in het feit dat in het woordgebruik van het nieuwe wetboek ‘ongeldig’ ruimer is dan ‘nietig’; onder de eerste term valt ook de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, onder de tweede niet. In verband hiermee is dan ook voor de bekrachtiging van de door een onbevoegde vertegenwoordiger verrichte rechtshandeling een eigen regeling opgenomen in art. art. 3:69 BW, die overigens zoveel mogelijk met art. 3:58 in de pas loopt.[34.] Kortmann meent dan ook dat onbevoegde vertegenwoordiging kan leiden tot ongeldigheid van de handeling: ‘Vertegenwoordigend handelen wordt aan de vertegenwoordigde niet toegerekend en geldt dus voorshands niet als een hem bindend handelen, indien de vertegenwoordigde tegenover de wederpartij een beroep kan doen op het ontbreken van toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid. (…) De rechtshandeling van de persoon die handelt, is ongeldig.[35.] Een tegenstrijdig belang tussen volmachtgever en gevolmachtigde kan ontstaan indien de gevolmachtigde als wederpartij van de volmachtgever optreedt (Selbsteintritt). Volgens art. 3:68 kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten, tenzij anders is bepaald. Kortmann laat zich niet uit over de vraag of een handeling in strijd met 3:68 3.27 ongeldig, nietig, dan wel vernietigbaar is.[36.] Van Gerver en Van der Korst spreken van nietigheid.[37.] Met Van Schaick[38.] meen ik dat overtreding leidt tot ongeldigheid. Ik leid dit af uit de wetsgeschiedenis, waarin wordt gesproken van verbindendheid van de rechtshandeling voor de volmachtgever.[39.] M.i. volgt een dergelijke ongeldigheid tevens uit het systeem dat ten grondslag ligt aan titel 3 van Boek 3 waarin overtreding van de vertegenwoordigingsbevoegdheid behoudens goede trouw van de wederpartij leidt tot ongeldigheid van de rechtshandeling. De wettelijke regeling van lastgeving kent een equivalent van art. 3:68 (Selbsteintritt) in art. 7:416, waarvan de eerste drie leden luiden: ‘1. Een lasthebber kan slechts als wederpartij van de lastgever optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. 3.28 2. Een lasthebber die slechts in eigen naam mag handelen, kan niettemin als wederpartij van de lastgever optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. 3. Indien de lastgever een persoon is als bedoeld in art. 408 lid 3, [40.] is voor een rechtshandeling waarbij de lasthebber als zijn wederpartij optreedt, op straffe van

300

vernietigbaarheid zijn schriftelijke toestemming vereist.’ Uit het woordje ‘kan’ dat in de leden 1 en 2 wordt gebezigd leidt Van der Grinten af dat overtreding van deze bepaling in beginsel leidt tot nietigheid, omdat de lasthebber niet bevoegd was om ten name van de lastgever de rechtshandeling te verrichten.[41.] Op het eerste gezicht zou ik dit ook menen; dit zou ook in lijn zijn met hetgeen wordt aangenomen in geval van Selbsteintritt bij vertegenwoordiging. Uit de MvT bij art. 7:416 blijkt echter dat de wetgever de overtreding van deze bepaling heeft willen sanctioneren met vernietigbaarheid.[42.] De art. 1:346 – 348 BW bevatten enkele bepalingen die betrekking hebben op situaties waarin een belangentegenstelling bestaat tussen de voogd en een minderjarige. Deze bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing op het bewind dat wordt gevoerd door de gezagvoerende ouders over het vermogen van hun kind, zo blijkt uit art. 1:253k BW. Volgens art. 1:346 lid 1 kan de voogd kan geen goederen van de minderjarige kopen, huren of pachten, zonder goedkeuring van de kantonrechter. Een in strijd met dit artikel verrichte rechtshandeling is vernietigbaar;[43.] op de vernietigingsgrond kan slechts een beroep worden gedaan van de zijde van de minderjarige. De rechtshandeling is geldig 3.29 indien het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet, de wederpartij te goeder trouw is en de rechtshandeling de minderjarige geen nadeel heeft berokkend (art. 1:347). Art. 1:348 speelt zich ook enigszins af in de tegenstrijdig belang-context, zij het dat deze bepaling er eerder toe strekt om te voorkomen dat zich een tegenstrijdig belang zal voordoen. Volgens art. 1:348 kan de voogd zonder goedkeuring van de kantonrechter geen inschuld ten last van de minderjarige, noch een beperkt recht op diens goederen van een derde verkrijgen. De overeenkomst is nietig indien deze goedkeuring ontbreekt (lid 2). Bij testament kan de erflater een bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen (art. 4:153 BW). Op grond van art. 4:172 BW kan de bewindvoerder in de uitoefening van zijn taak de rechthebbende vertegenwoordigen. Titel 3 van Boek 3 (volmacht) is in geval van vertegenwoordiging van overeenkomstige 3.30 toepassing op de rechten en verplichtingen van een wederpartij. Dit betekent dat art. 3:68 (Selbsteintritt) ook van toepassing op de handelingen van de bewindvoerder van een testamentair bewind. Overtreding van deze bepalingen leiden in geval van testamentair bewind dus tot ongeldigheid van de rechtshandeling. Brengt deze tour d'horizon buiten het rechtspersonenrecht ons veel verder? Ik vrees van niet. Overtreding van de Selbsteintritt-bepaling bij volmacht en testamentair bewind leidt tot ongeldigheid althans nietigheid. Overtreding van de equivalente bepaling door 3.31 de lasthebber of ouder/voogd tot vernietigbaarheid. Ik heb buiten het rechtspersonenrecht geen eenduidige systematiek of gedachte gevonden die ten grondslag ligt aan de verschillende regelingen m.b.t. een tegenstrijdig belang tussen een vertegenwoordiger een vertegenwoordigde. Binnen Boek 2 BW zijn art. 130 lid 3, 240 lid 3 en de daaraan equivalente bepalingen voor de vereniging[44.] en de stichting (vgl. art. 2:45 lid 3 en 2:292 lid 3 BW) relevant. Deze artikelen zijn gewijzigd ter gelegenheid van de Invoeringswet Boeken 3–6 NBW (aanpassing Boek 1 en 2). Aanvankelijk luidde het ontwerp-derde lid van alle vier bepalingen: ‘Bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.[45.] In de parlementaire geschiedenis bij art. 240 lid 3 wordt, behoudens een hier niet ter zake doend technisch detail, telkens verwezen naar art. 130, alwaar vervolgens wordt verwezen naar art. 45. Ik zal daarom hieronder eerst kort ingaan op de parlementaire 3.32 geschiedenis bij art. 2:45. Hieruit zal blijken dat de wetgever aansluiting heeft willen zoeken bij titel 3 Boek 3 BW. Bij MvA II heeft de minister het volgende opgemerkt: ‘In de literatuur wordt wel onderscheid gemaakt tussen een zgn. interne vertegenwoordigingsbevoegdheid en een zgn. externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. Met de eerste bedoelt men dan het mogen vertegenwoordigen, met het tweede het, ook indien onbevoegd, kunnen vertegenwoordigen. Het valt zeer te betwijfelen of het doelmatig is, voor dit laatste, ook indien onbevoegdelijk wordt gehandeld, toch de term bevoegdheid te bezigen; dat is in strijd met het spraakgebruik en geeft tot verwarring aanleiding. In elk geval bestaat er geen grond voor de veronderstelling dat het wetboek dit wel doet; vgl. art. 3:61 lid 2.[46.] In het Eindverslag heeft de commissie voor justitie in de Tweede Kamer overwogen:

301

‘De commissie memoreerde dat de regeling van het derde lid van de onderhavige bepaling het volgende inhoudt: de statutaire bepaling dat een bestuur de vereniging slechts met medewerking van een of meer anderen kan verbinden, kan zowel tegen als door de wederpartij worden ingeroepen. Voorts tekende zij aan dat zij in haar voorlopig verslag heeft opgemerkt dat deze regeling aansluit bij de hoofdregel van art. 3:69, lid 3 dat ten gevolge van art. 3:78 in beginsel ook voor het rechtspersonenrecht van toepassing is. Daarop rees de vraag of de onderhavige bepaling geen verwijzing behoeft nu inmiddels ook art. 3:69, lid 3 bij de tweede nota van wijziging (stuk 17 496, nr. 12 (a) is gewijzigd in dier voege dat de wederpartij geen beroep op de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kan doen indien zij op het tijdstip dat zij handelde heeft begrepen of redelijkerwijze heeft moeten begrijpen dat geen toereikende volmacht was verleend. (…) Op grond van de bedoelde wijziging van art. 3:69 behoort slechts de rechtspersoon een beroep te kunnen doen op de onderhavige beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid aangezien de wederpartij de in de statuten opgenomen beperkingen heeft begrepen of althans redelijkerwijze heeft moeten begrijpen. Dit dient in de tekst van de wet tot uitdrukking te komen door een redactie in de volgende trant: ‘Op een uit de wet voortvloeiende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders kan slechts door de rechtspersoon een beroep worden gedaan’.[47.] De minister heeft hierop geantwoord: ‘De commissie stelt de vraag of wijziging van art. 3:69 lid 3 bij de tweede nota van wijziging (a) geen consequenties behoort te hebben voor lid 3 van het onderhavige artikel. Ik beantwoord deze vraag bevestigend. Volgens het gewijzigde art. 3:69 lid 3 kan een wederpartij zich niet met succes verzetten tegen bekrachtiging van een in iemands naam doch zonder volmacht verrichte rechtshandeling, indien zij op het tijdstip waarop zij handelde, heeft begrepen of onder de gegeven omstandigheden heeft moeten begrijpen dat geen toereikende volmacht was verleend. Daarbij past een regeling die voor vertegenwoordiging van rechtspersonen door bestuurders tot gelijke resultaten leidt. Bij rechtspersonen geeft de wet zelf aan, aan welke voorwaarden en beperkingen de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders is of kan zijn onderworpen: zie de artikelen 44 lid 2 en 45 lid 2, tweede zin. Juist daardoor kan en moet een wederpartij ermee rekening houden dat zulke voorwaarden of beperkingen zijn gesteld en hij kan in de registers ook nagaan of dat inderdaad is gebeurd. (…) In zoverre staat deze wederpartij gelijk met een wederpartij die weet of moet weten dat een toereikende volmacht ontbreekt. Wanneer deze laatste de bekrachtiging niet kan tegenhouden, moet dat ook gelden voor de wederpartij van een rechtspersoon. Dit is thans uitgedrukt in de zin die bij vierde nota van wijziging aan lid 3 van dit artikel en van de artikelen 130, 240 en 292 is toegevoegd.[48.] Uit bovenstaande passages blijkt naar mijn mening dat de wetgever voor wat betreft het derde lid van de art. 2:45, 130, 240 en 292 heeft willen aansluiten bij titel 3 van Boek 3 BW. Dit ligt te meer voor de hand in het licht van de schakelbepaling van art. 3:78 BW. Ik meen hieruit te mogen afleiden dat ook de sanctie die geldt voor onbevoegde vertegenwoordiging op grond van overschrijding van een volmacht in beginsel eveneens geldt voor Boek 2 BW. Dat betekent dat de onbevoegde vertegenwoordiging door een bestuurder leidt tot ongeldigheid van de handeling. Deze mening wordt onder andere gedeeld door W. Snijders in zijn bespreking van het preadvies van Huizink[49.]: ‘Men pleegt in het rechtspersonenrecht onbevoegd verrichte rechtshandelingen als ‘nietig’ aan te duiden. Volgens art. 3:69 is echter de wederpartij van de onbevoegde vertegenwoordiger aan de rechtshandeling gebonden, indien zij op het tijdstip waarop zij handelde, heeft begrepen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs had moeten begrijpen dat een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbrak. Huizink (…) suggereert dat men daaruit zou kunnen afleiden dat de vennootschap die de rechtshandeling niet wenst, deze zou moeten ‘nietig verklaren’ of ‘vernietigen’. Zoals hijzelf ook inziet, is dat natuurlijk niet zo. De vennootschap is aan die rechtshandeling niet gebonden en deze is in zoverre ‘ongeldig’, de term die ook in art. 3:69 lid 3 wordt gebezigd. Er is niets tegen dit in het vennootschapsrecht zo uit te drukken dat die rechtshandeling jegens de vennootschap ‘nietig’ is. Die term betekent niet noodzakelijk dat zij ieder rechtsgevolg ontbeert. Ik teken daarbij wel nog aan dat het hier uitsluitend om een kwestie van vrijblijvend taalgebruik gaat. Noch art. 3:58, noch art. 3:69 bezigt immers de term ‘nietig’.[50.]

302

In de door mij aangehangen gedachte van ongeldigheid van de rechtshandeling welke het gevolg is onbevoegdheid van de bestuurder die voor de vennootschap is opgetreden is er geen rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling aanwezig die voor verjaring in aanmerking komt. Het feit dat slechts de vennootschap een beroep kan doen op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder (art. 2:240 lid 3) doet hieraan m.i. niet af. Ik meen dat verjaringsregels zich vanwege de met deze regels beoogde rechtszekerheid zich niet goed voor analoge toepassing lenen. Is het buiten toepassing laten van de verjaringsregel van art. 3:52 lid 1 sub d BW nu heel bezwaarlijk 3.33 in een geval van onbevoegde vertegenwoordiging als gevolg van tegenstrijdig belang? M.i. is dit niet het geval. Als gevolg van het Bruil-arrest is de reikwijdte van het tegenstrijdig belang beperkt tot gevallen van ernstig, zwaarwegend, substantieel tegenstrijdig belang. Het aantal gevallen van een dergelijke tegenstrijdig belangsituatie zal niet zeer groot zijn. Daarbij komt nog dat als Uw Raad de hierboven door mij verdedigde opvatting over de verhouding tussen de eerste en tweede zinsnede van art. 2:256 BW zou willen overnemen, de kans op onbevoegdheid van de bestuurder in geval van tegenstrijdig belang zal dalen. Langs deze lijnen redenerend, lijkt de behoefte aan de figuur van de verjaring in de hier beschreven gevallen niet prangend. 3.34 Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel 2 naar mijn mening niet slaagt. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 2 augustus 2005 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft Uoti zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de vereffening van Pinakel Holding B.V. (hierna: Pinakel) te heropenen, met benoeming van Uoti tot vereffenaar. NSI heeft als belanghebbende een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft bij beschikking 10 november 2005 het verzoek afgewezen. Tegen deze beschikking heeft Uoti hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 17 oktober 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vereffening van Pinakel heropend, met benoeming van een vereffenaar en een rechter-commissaris. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging. De advocaat van Uoti heeft bij brief van 8 januari 2008 en de advocaat van NSI heeft bij brief van 11 januari 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. NSI was in de periode van 2 oktober 1997 tot 16 augustus 1999 enig aandeelhouder (i) en bestuurder van Pinakel. Bij notariële akte heeft NSI op 16 augustus 1999 alle aandelen in Pinakel verkocht en overgedragen aan Interglobia Investments B.V. (hierna: Interglobia). NSI had ten tijde van de verkoop van de aandelen een schuld in rekening-courant aan Pinakel van (ii) ruim ƒ 60.000.000. Interglobia heeft deze schuld bij de overdracht van de aandelen van NSI overgenomen bij wijze van koopprijs voor de aandelen in Pinakel. NSI, 3.1 handelend als enig bestuurder van Pinakel, heeft in voormelde notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldoverneming. Deze schuld is nooit afgelost. Art. 23 lid 2 van de statuten van Pinakel luidde op 16 augustus 1999: (iii) ‘Ook in de gevallen, waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang met een directeur heeft, is die directeur tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegd.’ (iv)

Bij vonnis van 29 september 2004 is Pinakel door de rechtbank Zutphen veroordeeld tot betaling aan Uoti van € 17.099.112.

(v) Pinakel is op 16 november 2004 ontbonden.

303

(vi) Interglobia is op 13 oktober 2004 ontbonden. Uoti heeft tot verhaal van de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde veroordeling heropening van de vereffening van Pinakel verzocht. Hij heeft daartoe gesteld, voorzover thans van belang en zakelijk weergegeven, dat Pinakel een nog te realiseren bate heeft die bestaat uit de vordering op NSI, aangezien naar zijn opvatting Pinakel bij het geven van haar goedkeuring tot de schuldoverneming (zie hiervoor in 3.1 (ii)), vanwege het bestaan van een 3.2 tegenstrijdig belang en bij gebreke van een aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als bedoeld in art. 2:256 BW, niet bevoegdelijk werd vertegenwoordigd door haar bestuurder NSI. Op die onbevoegde vertegenwoordiging kan Pinakel, althans kunnen haar vereffenaars, een beroep doen, hetgeen ertoe zou leiden dat de vordering van Pinakel op NSI niet rechtsgeldig op Interglobia is overgegaan, zodat Pinakel haar vordering nog steeds op NSI kan verhalen, aldus Uoti. Het hof heeft dit standpunt gehonoreerd en daartoe, voorzover thans van belang, overwogen: NSI was naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel Holding B.V. De belangen van Pinakel Holding B.V. bij de schuldoverneming liepen niet parallel met die van haar aandeelhouder/bestuurder NSI. Uit art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179). Als gesteld en niet betwist staat vast dat NSI niet in verband met de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij aandeelhoudersbesluit een vertegenwoordiger heeft aangewezen. Evenmin kan op grond van stilzwijgende goedkeuring van NSI als 3.3 aandeelhouder, die volgens NSI uit de akte van overdracht valt af te leiden, zonder ‘9 meer aangenomen worden dat het onbevoegd handelen bekrachtigd is. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. (…) In het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen. Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geëlimineerd door statutair de eerste zin van art. 2:256 BW weg te schrijven.’ De onderdelen 1a en 1c klagen terecht dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 23 lid 2 van de statuten van Pinakel, was NSI ook bij het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd Pinakel te vertegenwoordigen bij het geven van goedkeuring voor de schuldoverneming door Interglobia. Weliswaar kan een dergelijke bepaling niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders de haar door de tweede zin van art. 2:256 BW verleende bevoegdheid ontnemen om in het geval van een tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen, en rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen (vgl. HR 3 mei 2002, R00/110, NJ 2002, 393). Maar indien — zoals in dit 3.4 geval, naar het hof in cassatie onbestreden in rov. 9 heeft vastgesteld — de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is, in dit geval NSI als bestuurder. Anders dan van de zijde van Uoti wordt betoogd, brengt het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art. 2:256 niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder. Op grond hiervan slagen de onderdelen 1a en 1c. Onderdeel 1b behoeft geen behandeling. Onderdeel 2, dat betrekking heeft op het verweer van NSI dat het beroep door Uoti op de 3.5.1 onbevoegdheid van NSI om Pinakel te vertegenwoordigen is verjaard, behoeft als gevolg van het slagen van onderdeel 1 geen behandeling. Niettemin overweegt de Hoge Raad

304

dienaangaande het volgende. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe in rov. 9 overwogen: 3.5.2 ‘De mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen kan niet door verjaring teloorgaan.’ Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel onjuist is. Ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling op een andere vernietigingsgrond dan de in dat artikel genoemde gevallen, drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan 3.5.3 degene wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Deze bepaling is rechtstreeks althans analoog van toepassing op de bevoegdheid van een naamloze of besloten vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders. Het hof heeft dit miskend, aldus het onderdeel. Dit betoog faalt want het bestreden oordeel is juist. Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht doch, anders dan het onderhavige geval, vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd was de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, leidt dit ertoe dat de vennootschap in beginsel niet aan de 3.5.4 rechtshandeling is gebonden. In zoverre is de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen. Zij is dus niet vernietigbaar. In een dergelijk geval is dan ook geen sprake van een rechtsvordering tot vernietiging welke ingevolge (analogische toepassing van) art. 3:52 vatbaar is voor verjaring. Bij het voorgaande dient niettemin in het oog te worden gehouden dat onder bijzondere omstandigheden de uitoefening door de vennootschap (veelal de curator in haar faillissement) van de bevoegdheid zich op de voet van art. 2:256 op de ongeldigheid van 3.5.5 de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling te beroepen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht, vanwege de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij die aan een geslaagd beroep zijn verbonden, in aanmerking genomen het belang van het handelsverkeer en de strekking van art. 2:256. 3.6 Nu het middel slaagt kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 oktober 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uoti in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NSI begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer Voor ons ligt wederom een belangrijke, verduidelijkende uitspraak over de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang neergelegd in de art. 2:256 (146) BW. En wel betreffende de reikwijdte van de tweede zin van dit artikel ten opzichte van de eerste zin die als volgt luidt. ‘Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen’. Uit de formulering blijkt dat deze bepaling regelend recht inhoudt. Zo ook r.o. 3.6 van HR 29 juni 2007 (Bruil-Kombex) NJ 2007, 420 m.nt. Ma, volgens welk arrest bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, het begrip tegenstrijdig belang in beperkende, materiële zin moet worden uitgelegd (r.o. 3.7). Met een inhoudelijk afwijkende regeling wordt bedoeld een statutaire regeling die aangeeft wat men (enkel of meer uitgebreid) onder tegenstrijdig belang verstaat. 1 In de praktijk wordt zeer vaak de bedoelde eerste zin in de statuten ‘weggeschreven’ zoals in casu ook in art. 23 lid 2 van de statuten van de betrokken vennootschap — zie HR r.o.3.1 sub (iii) — waardoor ondanks de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang de bestuurder bevoegd wordt verklaard de vennootschap te vertegenwoordigen. Maar dan rijst de vraag wat de mogelijke invloed is van de tweede zin van art. 256 (146) luidend als volgt. ‘De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen’. Deze bepaling is van dwingend recht. Zie r.o. 3.5.2 van HR 3 mei 2002 (Joral) NJ 2002, 393 m.nt. Van Schilfgaarde waarin tevens wordt overwogen dat in het algemeen op het bestuur de plicht rust om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Bij het nalaten van deze plicht kan het betreffende bestuursbesluit op vordering van iedere belanghebbende onder wie de

305

aandeelhouder, in rechte worden vernietigd. Een dergelijke vernietiging betreft (slechts) een interne vennootschapsrechtelijke aangelegenheid en bewerkstelligt daarmee dus nog niet de ongeldigheid van de externe vertegenwoordigingshandeling. Voorts is in HR 9 juli 2004 (Graphics) NJ 2004, 519 m.nt. Ma beslist dat voor de aanwijzing van een of meer bijzondere vertegenwoordigers een uitdrukkelijk besluit van de algemene vergadering is vereist; een impliciet besluit daartoe is niet voldoende. Leijten oordeelt negatief over het vereiste dat het aanwijzingsbesluit uitdrukkelijk moet worden genomen. Zie deel 82 Serie Van der Heijden Instituut, p. 157 e.v. Maar bij besluiten door een enig aandeelhouder-bestuurder die zich zelf als vertegenwoordigingsbevoegd aanwijst, kan mogelijk gebruik worden gemaakt van art. 2:238 c.q. 128 (besluitvorming buiten vergadering) of van lid 3 van art. 224 c.q. 114 (met algemene stemmen). En in zo'n geval zal moeten worden aangenomen dat aan de informatieplicht van de bestuurder aan zich zelf als aandeelhouder geen behoefte is c.q. hieraan is voldaan. Leijten t.a.p. p. 152 spreekt beeldend van een monologue intérieur. Niet voor niets overweegt de HR in de Joral-uitspraak dat in het algemeen op het bestuur de informatieplicht rust. In de onderhavige zaak beantwoordde het hof de vraag met betrekking tot de reikwijdte van de tweede zin van art. 256 (146) voor het geval de eerste zin is ‘weggeschreven’ als volgt (r.o. 9 opgenomen in HR r.o. 3.3). NSI, naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel, heeft niet bij (uitdrukkelijk) aandeelhoudersbesluit een bijzondere vertegenwoordiger aangewezen, en dat moet ongeacht of de statuten van Pinakel NSI ondanks het tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd heeft verklaard: want door een statutair wegschrijven van de 2 eerste zin kan (de in de tweede zin vervatte) bevoegdheid van de algemene vergadering niet worden beperkt of geëlimineerd. Een enkele schrijver oordeelt dat bij een wegschrijven zoals bedoeld, de tweede zin niet van toepassing is en er dus in het geheel geen aanwijzingsbevoegdheid is van de algemene vergadering. Zie Dortmond, Instituut Ondernemingsrecht Groningen, deel 24 p. 13. Die mening verdraagt zich niet met de wettekst en met de rechtspraak van de HR. De HR gaat er in zijn onderhavige uitspraak vanuit (r.o. 3.4) dat ook bij een ‘wegschrijven’ als aangeduid de tijdig over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang te informeren algemene vergadering de aan haar in de tweede zin van art. 256 (146) verleende aanwijzingsbevoegdheid heeft, doch deze niet middels een (uitdrukkelijk) besluit hoeft uit te oefenen: in het bijzonder ook niet tot aanwijzing van de bestuurder aan wie reeds in de statuten vertegenwoordigingsbevoegdheid is toegekend in gevallen van tegenstrijdig belang; ook hoeft de algemene vergadering niet te besluiten dat wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder. Wordt die aanwijzingsbevoegdheid niet uitgeoefend, dan blijft die bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd. Aldus ook Leijten t.a.p. p. 152. Gelet op de formulering van de HR geldt deze benadering mijns inziens niet alleen bij statutaire toekenning van de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan een bestuurder-enig aandeelhouder, 3 maar ook bij statutaire toekenning van deze bevoegdheid aan een of meer andere personen, bijv. de andere bestuurder(s) of een door de raad van commissarissen aan te wijzen commissaris. Geheel in het algemeen geldt: de aanwijzingsbevoegdheid is van dwingend recht, maar er is geen na te leven aanwijzingsplicht. De benadering van de HR is toe te juichen; zij is in het belang van de rechtszekerheid en derhalve van het handelsverkeer. Onaanvaardbare voor de wederpartij min of meer kenbare nadelige effecten voor de vennootschap van een rechtshandeling waarbij de vennootschap werd vertegenwoordigd door een in geval van tegenstrijdig belang bevoegd verklaarde bestuurder, kunnen worden bestreden met de leerstukken: misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid of gedrag van de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien deze de vennootschap aan de rechtshandeling zou willen houden. Zie de conclusie van de A-G onder 3.18 e.v., en in ander verband Asser-Maeijer 2-III nr. 252. Ik vraag nog aandacht voor een ten overvloede gegeven overweging (r.o. 3.5.4) waarin gelukkig een einde wordt gemaakt aan de woordenstrijd waarop ik wees in mijn noot onder 5 bij de uitspraak HR inzake Bruil-Kombex. In r.o. 3.7 slot van dit arrest werd gesproken over de mogelijkheid van vernietiging van een rechtshandeling op grond van art. 2:256. Ik zette daar 4 een vraagteken bij. Thans overweegt de HR dat bij onbevoegdheid om de vennootschap vanwege een tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen, de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden: deze is ten opzichte van de vennootschap als ongeldig te beschouwen. Anders dan sommige preciezige denkers menen, kan men dan ook van nietigheid spreken, zie W. Snijders in WPNR 6547, maar niet van vernietigbaarheid. 5

Zoals bekend, gaat de HR ervan uit dat art. 2:256 (146) in beginsel externe werking heeft, dat wil zeggen dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van

306

haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was dan wel bekend had behoren te zijn. Zie HR 11 september 1998 (Mediasafe II) NJ 1999, 171, m.nt. Ma. Volgens HR 14 juli 2006 (ABN AMRO), NJ 2006, 570 m.nt. Ma, vloeit uit het laatste voort dat indien de derde aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang, op hem een verplichting rust tot (nader) eigen onderzoek dat in ieder geval erop gericht dient te zijn dat redelijke twijfel dienaangaande wordt weggenomen. In mijn noot sub 2 bij deze uitspraak uitte ik gelet op het belang van het handelsverkeer, de nodige kritiek op deze benadering (blijkbaar geïnspireerd door art. 3:11 BW). Verheugend is daarom dat de HR er thans op wijst (r.o. 3.5.5) dat onder bijzondere omstandigheden op die externe werking een correctie mogelijk is in deze zin: dat een beroep ex art. 256 (146) op de ongeldigheid van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht vanwege de ingrijpende gevolgen ervan voor de wederpartij, juist mede in aanmerking genomen de belangen van het handelsverkeer. In de in maart 2008 verschenen consultatie voorontwerp 'Aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen' wordt in een nieuw lid 6 van art. 129 en 239 de kwestie van het tegenstrijdig belang niet langer (zoals in art. 146 en 256) aangepakt via een vertegenwoordigingsregeling, maar via een (in beginsel slechts intern werkende) besluitvormingsregeling. Zie verder de uitgebreide toelichting in de MvT p. 10 e.v. van bedoelde consultatie. J.M.M. Maeijer Voetnoten Voetnoten "Uitspraak" [19.] Zie voetnoot 6. [20.]

HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570, m.nt. Ma; JOR 2006, 179, m.nt. A.F.J.A. Leijten (ABN AMRO Bank NV/Dijkema).

[21.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Ma; JOR 2004, 266, m.nt. I (Duplicado). Zie HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Ma; JOR 2004, 266, m.nt. I (Duplicado) r.o. 3.5.2 (‘Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit [22.] daartoe niet voldoende is’); HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570, m.nt. Ma; JOR 2006, 179, m.nt. A.F.J.A. Leijten (ABN AMRO Bank NV/Dijkema) r.o. 3.3.2 (‘Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen.’). HR 14 november 1940, NJ 941, 321 (Amazone); HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438. m.nt. Ma (Astro); HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568, m.nt. Ma; JOR 1996, 45, m.nt. I (Mediasafe I); HR [23.] 11 september 1998, NJ 1999, 171, m.nt. Ma; JOR 1998, 146, m.nt. I (Mediasafe II); HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393, m.nt. PvS; JOR 2002, 111, m.nt. I en JJvH (Joral). Zie o.a. Achterberg, De NV (1996) p. 169 (r.k.): ‘In de statuten kan worden bepaald dat een bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap vertegenwoordigt.’; AsserMaeijer 2-III (2000) nr. 295, p. 392: ‘De statuten kunnen de regel [van artikel 2:256, eerste zin, BW] overnemen doch ook geheel of gedeeltelijk terzijde stellen.’; Bartman/Dorresteijn (2006) p. 226–227: ‘[Artikel 2:256 BW] zegt dat, tenzij de statuten anders bepalen, een bestuurder de vennootschap niet kan vertegenwoordigen indien hij bij de transactie een belang heeft dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap.’; Van den Brink, F&O (2004) p. 80 (r.k.): ‘Zo kunnen de statuten bepalen dat de bestuurder die een tegenstrijdig belang [24.] heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is.’; Buijn/Storm (2005) p. 176: ‘De wet laat […] toe in de statuten van [artikel 2:256, eerste zin, BW] af te wijken, iets wat in de praktijk veelvuldig voorkomt’; Dorresteijn (1989) p. 71: ‘De statuten kunnen de wettelijke bepaling inzake tegenstrijdig belang geheel of gedeeltelijk terzijde stellen, met uitzondering van de aanwijsbevoegdheid van de algemene vergadering.’; Enneman/De Vries, V&O (2003) p. 59 (l.k.): ‘Wanneer een bestuurder in een tegenstrijdig belang situatie een rechtshandeling is aangegaan, leidt dit tot onbevoegde vertegenwoordiging (tenzij de statuten anders hebben bepaald of de algemene vergadering deze bestuurder als

307

vertegenwoordiger heeft aangewezen).’; Geens/Schwarz (1998) p. 289–290: ‘Statutair kan […] een afwijkend model worden gekozen, waarin bijvoorbeeld wordt bepaald dat het bestuur/de bestuurders ook ingeval van een tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zijn.’; Gepken-Jager (2000) p. 290: ‘De vennootschap kan er […] voor kiezen het bestuur de bevoegdheid te verlenen ook in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap te vertegenwoordigen. Bijvoorbeeld door in de statuten vast te leggen dat het bestuur de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang vertegenwoordigt (zogenaamde ‘wegschrijven’ van het tegenstrijdig belang).’; Van der Heijden/Van der Grinten (1992) nr. 278, p. 487: ‘De statuten kunnen [artikel 2:256, eerste zin, BW] geheel of gedeeltelijk terzijde stellen’; M.E. Honée (2000) p. 162, voetnoot 3: ‘Aangenomen wordt dat de statuten kunnen bepalen dat de bestuurder bij (bepaalde gevallen van) tegenstrijdig belang toch vertegenwoordigingsbevoegd is […].’; Huijgen (2004) art. 2:256 BW, aant. 1: ‘In de statuten kan worden bepaald dat een bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap vertegenwoordigt.’; Leijten (2005) p. 152: ‘Zolang als de ava geen besluit neemt, blijft de bestuurder evenwel bevoegd, mits de statuten bepalen dat hij ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft’; Löwensteyn/Raaijmakers (2000) nr. 5.120 gelezen in samenhang met nrs. 4.14 en 4.66: ‘De [BV] wordt door commissarissen vertegenwoordigd, wanneer zij en een of meer van haar bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. De statuten kunnen een andere regeling treffen, bijvoorbeeld bepalen dat bij tegenstrijdig belang toch de bestuurders voor de [BV] handelen.’; Van Schilfgaarde/Winter (2006) nr. 69, p. 218: ‘Van de eerste zin van art. 256 (146) kan worden afgeweken in de statuten. In de praktijk wordt hij dikwijls geheel terzijde gesteld.’; SchutteVeenstra, Ondernemingsrecht (2000) p. 14 (r.k.): ‘[d]e statuten [kunnen] de bestuurder met een tegenstrijdig belang […] bevoegd verklaren de vennootschap te vertegenwoordigen’. Ook de schrijvers die dit geen gelukkige uitkomst vinden erkennen dat dit nu eenmaal de consequentie is van de huidige regeling van artikel 2:256 BW. Zie Slagter, NJB (2004) p. 978: ‘Ik mis in de voorstellen tot wetswijziging een bepaling, die een einde zou kunnen maken aan één van de misstanden, die aan goed bestuur in de weg staan: de nu nog in artikel [2:146/256 BW] open gelaten mogelijkheid, dat de statuten bepalen, dat bij tegenstrijdig belang niettemin de bestuurder bevoegd blijft de vennootschap te vertegenwoordigen.’; dez. (2005) p. 144; Timmerman, RMTh (1999) p. 48 (l.k.): ‘Een probleem van art. 2:146/256 BW is dat deze artikelen van regelend recht zijn. Dit betekent dat de statuten van een vennootschap een bestuurder bevoegd kunnen maken een tegenstrijdig-belangtransactie af te sluiten. Naar mijn inzicht dienen deze artikelen van dwingend recht te worden.’; dez., NJB (2004) p. 1634 (l.k.); dez., Ondernemingsrecht (2005) p. 67. Inmiddels lijkt Timmerman overigens een wat andere koers te varen. Zie voetnoot 28 hierna. De enigen die wellicht van mening zijn dat het volledig wegschrijven van het tegenstrijdig belang niet geoorloofd is, zijn Huizink in zijn commentaar op artikel 2:256 juncto zijn commentaar op artikel 2:146 BW, aant. 10 in Groene Kluwer Rechtspersoon en Bosse, JBN (2006) p. 9 (r.k.). [25.] Zie H.J. de Kluiver et al. (2004) p. 97.’ Vgl. Bartman in nr. 8 (b) van zijn annotatie onder Hof Arnhem 11 oktober 2005, JOR (2005) 294 (Bruil Kombex/Bruil Arnhem): ‘Dikwijls wordt het tegenstrijdig belang in de statuten ‘weggeschreven’, in die zin dat ondanks een tegenstrijdig belang de bestuurder toch vertegenwoordigingsbevoegd is […]’; De Kluiver, WPNR 6626 (2005) p. 521 (l.k.), die spreekt van ‘[…] de gebruikelijke bepaling dat ingeval de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft [26.] met de bestuurder, laatstgenoemde de vennootschap toch mag vertegenwoordigen’; Verdam, WPNR 6626 (2005) p. 505 (l.k.) gelezen in samenhang met voetnoot 1: ‘[d]e regeling van [art. 2:146/256 BW] [wordt] in de statuten vaak […] ‘weggeschreven’.’; Van Schilfgaarde/Winter (2006) nr. 69, p. 218: ‘Van de eerste zin van art. 256 (146) kan worden afgeweken in de statuten. In de praktijk wordt hij dikwijls geheel terzijde gesteld.’ [27.] De Kluiver et al. (2004) p. 102.’ Zie o.a. P.A. van den Brink, O&F (2004) p. 87 (r.k.); Van den Ingh in nr. 8 van zijn annotatie onder HR 9 juli 2004, JOR 2004, 266 (Duplicado); Leijten in nr. 14 van zijn annotatie onder JOR 2006, 179 (ABN AMRO Bank NV/Dijkema); inmiddels ook Maeijer in nr. 2 van zijn annotatie onder HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank NV/Dijkema) (in zijn annotatie nr. 5 onder HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado) leek Maeijer nog geen [28.] voorstander van het afschaffen van externe werking); inmiddels ook Timmerman (2005) p. 56; dez., in nr. 2.4 van zijn conclusie bij HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570. m.nt. Ma; JOR 2006, 179, m.nt. A.F.J.A. Leijten (ABN AMRO Bank NV/Dijkema) (in (o.a.) NJB (2004) p. 1634 (l.k.) was Timmerman nog geen voorstander van het afschaffen van externe werking). Zie ook Dorresteijn, O&F (2005) p. 24–30, die weliswaar een aantal amendementen op de

308

voorgestelde regeling bepleit, maar de bepaling dat het ontbreken van de goedkeuring niet aan een wederpartij kan worden tegengeworpen volledig in stand laat (zie lid 3 van het door Dorresteijn geamendeerde voorstel, p. 29, r.k.). In elk geval blijkt uit een brief van de Minister van Justitie d.d. 3 februari 2006 betreffende de modernisering van het ondernemingsrecht dat ‘[w]ordt gewerkt aan een mogelijke wijziging van de regeling betreffende tegenstrijdig belang van bestuurders.’ Zie [29.] Kamerstukken II, 2005/06, 29 752, nr. 4, p. 1 (onder nr. 1). Vgl. ook de verwachting van Maeijer in nr. 2 van zijn annotatie onder HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank NV/Dijkema). [30.]

Vgl. Maeijer in nr. 2 van zijn annotatie onder HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank NV/Dijkema).

[31.] Huizink (2003) p. 180. [32.] Timmerman, RMTh (1992) p. 162. Zie Asser-Maeijer II-2 (1997) nr. 88 (anders nog Van der Grinten in de vorige druk van dit [33.] werk, zie de volgende voetnoot); M.P. Nieuwe Weme in zijn annotatie nr. 3 onder Hof Leeuwarden, 6 oktober 2004, JOR 2004, 323 (ABN AMRO Bank N. V./Dijkema). Asser-Van der Grinten II-2 (1991) nr. 88, op p. 76: ‘Slechts de rechtspersoon kan beroep doen op de beperking van de vertegenwoordigingsmacht (art. 45 lid 3, 130 lid 3, 240 lid 3, 292 lid 3). De ‘nietigheid’ kan als vernietigbaarheid worden gekwalificeerd.’ Van [34.] Schilfgaarde/Winter (2006) nr. 53, p. 168: ‘Uitdrukkelijk bepaalt art. 240 (130) lid 3 dat een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts dóór de vennootschap kan worden ingeroepen. Men kan dit ook zo uitdrukken: de rechtshandeling kan slechts door de vennootschap worden vernietigd’. [35.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Ma; JOR 2004, 266, m.nt. I (Duplicado) r.o. 3.4.2. De iets afwijkende terminologie valt te verklaren door het feit dat het hier een NederlandsAntilliaanse zaak betreft. Zie ook nr. 4 van de annotatie van Van Schilfgaarde onder HR 3 mei 2002, NJ 2002,393 (Joral): ‘Meer kans zou Brandao hebben gehad […] als zij […] tegen [36.] Sundat een bevel had gevraagd om zich tegenover Joral te beroepen op de nietigheid van de overeenkomst (vernietigbaarheid, zouden wij zeggen).’ Aldus ook Van Schilfgaarde in zijn annotatie nr. 4 onder HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral). HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393, m.nt. PvS; JOR 2002, 111, m.nt. I en JJvH (Joral) r.o. 3.5.3. Het Hof Arnhem, 11 oktober 2005, JOR 2005, 294, m.nt. Bartman (Bruil Kombex/Bruil Arnhem) komt in r.o. 4.11 tot de conclusie dat (o.a.) de regels omtrent vernietiging niet [37.] rechtstreeks van toepassing zijn op onbevoegde vertegenwoordiging door bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen. Dit lijkt ons in het licht van voornoemde rechtspraak van de Hoge Raad onjuist. Onder meer tegen dit aspect van het arrest van het Hof Arnhem is inmiddels beroep in cassatie ingesteld. Zie Timmerman, RMTh (1992) p. 162–163. Het Hof Arnhem, 11 oktober 2005, JOR 2005, 294 (Bruil Kombex/Bruil Arnhem) komt in r.o. 4.11 tot de conclusie dat (o.a.) de regels omtrent vernietiging niet analoog van toepassing zijn op onbevoegde vertegenwoordiging door [38.] bestuurders van vennootschappen. Dit lijkt ons in het licht van de in de hoofdtekst aangevoerde argumenten onjuist. Onder meer tegen dit aspect van het arrest van het Hof Arnhem is inmiddels beroep in cassatie ingesteld. [39.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Ma; JOR 2004, 266, m.nt. I (Duplicado) r.o. 3.4.2. [40.] Zie expliciet Timmerman, RMTh (1992) p. 162. [41.] Zie expliciet Timmerman, RMTh (1992) p. 162–163. [42.] Zie nr. 2 hierboven. Voetnoten "Conclusie" Tenzij anders vermeld zijn de onderstaande feiten ontleend aan rov. 1.2 en 9 van het bestreden arrest van het hof 's-Gravenhage van 17 oktober 2006. Rov. 1.2 wordt weliswaar [1.] gepresenteerd als een samenvatting van de feiten die Uoti aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, maar het hof is blijkens rov. 9 eveneens van deze feiten uitgegaan. Pinakel heette in het verleden NSI Holding 9 B.V. en later Interglobia Holdings B.V. (zie bijv. [2.] de weergave van partijen door de rechtbank. Zie ook de documenten genoemd in voetnoot 1 van het verzoekschrift in cassatie).

309

[3.] Zie bijlage 2 bij prod. 13 bij inleidend verzoekschrift Uoti. [4.] Zie Prod. C verweerschrift NSI in hoger beroep en par. 2.3 Verweerschrift Uoti in cassatie.’ [5.] Verzoekschrift Uoti nr. 17 en productie 7. [6.] Verzoekschrift Uoti nr. 37 e.v. [7.] Het verzoekschrift is op 17 januari 2007 ter griffie ingekomen. [8.] HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 194 m.nt. PvS. NJ 2007, 420 m.nt. Ma; JOR 2007, 169 m.nt. Leijten. Over dit arrest ook P.J. Dortmond, [9.] Ondernemingsrecht 2007, p. 430–433; A.J.P. Schild, Maanblad voor Vermogensrecht 2007, p. 178–185 en I.Wassenaar, Bedrijfsjuridische berichten 2007, p. 159–163. [10.] Zie ook J.B. Huizink, art. 2:146 BW, aant. 1 (2005). In het oorspronkelijk ontwerp was de strekking van de bepaling (genummerd art. 51e K) beperkter. Zij had slechts betrekking op ‘rechtshandelingen, door haar [de vennootschap — [11.] LT] met een of meer bestuurders aan te gaan, alsmede in rechtsgedingen, door haar tegen een of meer bestuurders te voeren’ (TK 1909–1910, 217, nr. 2, p. 10). [12.] TK 1909–1910, 217, nr. 3, p. 40.’ [13.] Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 295.’ [14.] Sanders-Westbroek- Buijn-Storm, BV en NV (2005), p. 176.’ [15.] TK 1909–1910, 217, nr. 3, p. 40.’ [16.]

Conclusie AG-Bakels, par. 2.11 vóór HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS, JOR 2002, 111 m.nt. Van den Ingh en Van Hees (Joral).

[17.] In vergelijkbare zin Van Schilfgaarde in par. 9 van zijn noot onder het arrest. [18.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma; JOR 2004, 266 m.nt. I. [19.] HR 3 mei 2002, JOR 2002, 111, rov. 3.1 (iv) en (v). [20.] Zie mijn conclusie voor het arrest, par. 2.13. [21.] Hierover mijn conclusie par. 3.14. [22.]

Evenzo A.F.J.A. Leijten, Tegenstrijdig belang als strijdmiddel voor curatoren, in: Geschriften vanwege de vereniging Corporate Litigation, 2005, p. 152.

Hierover uitvoerig A.F. Verdam, Tegenstrijdig belang en de rol van de [23.] aandeelhoudersvergadering, in het bijzonder bij beursvennootschappen, WPNR 6626 (2005), p. 505 e.v. [24.] Vgl. ook HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 m.nt. Ma; JOR 2006, 179 m.nt. Leijten, rov. 3.3.2. [25.]

Vgl. hierover ook par. 2.4 van mijn conclusie vóór HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 m.nt. Ma; JOR 2006, 179 m.nt. Leijten (ABN AMRO/Dijkema q.q.).

[26.]

HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 m.nt. Ma (Sluis). Vgl. reeds HR 5 januari 1979, NJ 1979, 317 m.nt. Ma (Slijkerman).

[27.] HR 17 december 1982, NJ 1983, 480 m.nt. Ma (Bibolini). [28.] Vgl. Van Schilfgaarde - Winter, Van de BV en de NV (2006), nr. 57. [29.]

Vgl. ook Mediasafe II en ABN/AMRO Bank/Dijkema qq waarin de Hoge Raad in rov. 2.2 resp. 3.3.2 eveneens spreekt van onbevoegdheid tot vertegenwoordiging.’

[30.] Van Schilfgaarde - Winter, Van de BV en de NV (2006), nr. 53.’ [31.]

W.C.L. van der Grinten, Handboek (1992), p. 418. Op p. 421 stelt hij dat de rechtshandeling in beginsel nietig is.

[32.] De tussen haken vermelde wetsartikelen zijn de door mij ‘vertaalde telefoonnummers.’ [33.]

Parl. Gesch. Inv. Boek 3, 5 en 6 (Boek 3; Vermogensrecht in het algemeen), p. 1181. Zie ook p. 1183.’

A.S. Hartkamp, Bekrachtiging van nietige rechtshandelingen, in: Non Sine Causa, G.J. [34.] Scholten-bundel, 1979, p. 131. Overigens lijkt Hartkamp thans veel minder aan het onderscheid te hechten; zie Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 462–463.’ [35.]

Asser-Van der Grinten-Kortmann 2 - I (2004), nr. 83. Evenzo W.A.M. van Schendel, in Jac. Hijma (red.), Rechtshandeling en overeenkomst (2007), nr. 108.’

[36.] Asser-Van der Grinten-Kortmann, 2-I (2004), nr. 15. [37.] P.H.M. Gerver en P.J. van der Korst, art. 3:68, aant. 1.

310

[38.] Van Schaick, a.w., nr. 37. [39.] Parl Gesch. Boek 3, p. 276. [40.] Een natuurlijk persoon, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [41.] W.C.L. van der Grinten, Lastgeving, Mon. NBW B81, 1993, p. 39. TK 1982–1983, 171779, nr. 3, p. 9: ‘Overtreding van artikel [7:416] leidt tot vernietigbaarheid van de krachtens de last verrichte rechtshandeling. (…). Overtreding van [42.] artikel [7:417] tast daarentegen de geldigheid van de (…) handeling niet aan, zoals voortvloeit uit de worden ‘mag’ (i.t.t. ‘kan’) en ‘geoorloofdheid.’’ [43.] Aldus reeds HR 31 oktober 1934, NJ 1934, 1675. [44.] Tevens van toepassing op de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. [45.] Parl .Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 248, 289, 307 en 323.’ [46.] Parl Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 250.’ [47.] Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 251.’ [48.] Parl Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 250–251.’ [49.]

J.B. Huizink, Enkele aspecten van ongeldigheid van rechtshandelingen in het vennootschapsen ondernemingsrecht, preadvies KNB 2003, p. 178–180.

W. Snijders, Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren, WPNR 6547 (2003), p. 708–709. [50.] Evenzo R.G.J. Nowak, Ondernemingsrecht 2007, p. 282–283, alsmede A.J.P. Schild, Maandblad voor Vermogensrecht 2007, p. 183.’

311

NJ 2009, 595: Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW; uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit bijzondere vertegenwoordiger steeds vereist? Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

9 oktober 2009

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, W.D.H. Asser

Zaaknr:

08/01124

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN:

Noot: P. van Schilfgaarde Wetingang: BW art. 2:256

BI7141

Roepnaam: -

Essentie Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW; uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit bijzondere vertegenwoordiger steeds vereist? Het is niet in strijd met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt dat het hof onder de gegeven bijzondere omstandigheden aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg heeft verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen. Samenvatting Voor de feiten en het procesverloop wordt verwezen naar de hierna gepubliceerde zaak met nummer NJ 2009, 596. Het middel dat betoogt dat het hof heeft miskend dat aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit het gevolg moet worden verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen, faalt. Het is niet in strijd met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt dat onder de in het bestreden arrest geschetste bijzondere omstandigheden aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg wordt verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen. Partij(en) J.C. Rosenberg Polak, handelend als curator in het faillissement van De Nie Klimaat-Comfort Beheer B.V., wonende te Amstelveen, verzoeker in cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. J.W.H. van Wijk, mede toegelicht door mr. S.M. Kingma. tegen Bové Holding B.V., gevestigd te Veenendaal, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. F.E. Vermeulen, mede toegelicht door mr. R.M. Leeuwenburgh. Voorgaande uitspraak Hof: 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld (rov. 4.2 – 4.4) dat het feit dat A. Boot bij het aangaan van de rechtshandelingen optrad voor zowel De Nie Klimaat Comfort Beheer B.V. (hierna te noemen: De Nie Beheer) als voor de contractspartij Bové Holding met zich brengt dat De Nie Beheer in ieder geval in abstracto een tegenstrijdig belang had met de haar vertegenwoordigende directeur A. Boot en dat reeds daarom sprake is van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW en de statuten van De Nie Beheer, en voorts dat daarbij niet van belang is of de belangen van De Nie Beheer en A. Boot ook 4.1 daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren. Tegen dat oordeel heeft de curator geen grieven gericht en daartegen is evenmin door Bové Holding bij wijze van incidenteel appel opgekomen, zodat het hof thans bij de beoordeling van het onderhavig appel tot uitgangspunt heeft te nemen dat daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang als door de rechtbank aangegeven. De door Bové Holding bij pleidooi nog, gelet op HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420, aan de orde gestelde vraag naar de juistheid van het oordeel van de rechtbank over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang valt daarom buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. 4.2

De eerste grief van de curator klaagt erover dat de rechtbank onder 2.12 van het bestreden vonnis zonder meer uit de akte van statutenwijziging van De Nie Beheer van 24 juni 2004

312

heeft geciteerd, en voorts dat de rechtbank kennelijk, maar ten onrechte, uitgaat van de juistheid van die akte gelet op rov. 4.8. De grief faalt, omdat het de rechtbank vrijstond in het kader van de feitenvaststelling uit de (als productie door de curator overgelegde) akte van statutenwijziging te citeren en in het enkele citaat nog geen oordeel over de juistheid daarvan ligt besloten. Dat oordeel volgt immers pas — zoals in de grief zelf wordt aangegeven — in rov. 4.8. De rechtbank heeft voorts geoordeeld (rov. 4.8 – 4.9) dat (hoewel geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen) voldaan is aan de strekking van artikel 2:256 BW en dat A. Boot geacht moet worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van De Nie Beheer bij 4.3 het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de vestiging van de hypotheek, zodat De Nie Beheer aan die rechtshandelingen is gebonden. Tegen deze oordelen van de rechtbank keren zich de grieven 2 tot en met 8. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat de strekking van artikel 2:256 BW — en van het daarop gebaseerde artikel 14 van de in het bestreden vonnis onder 2.11 genoemde statuten van De Nie Beheer van 24 juni 2004 — is te voorkomen dat de bestuurder zich bij zijn handelen (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in 4.4 plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Uit deze aan artikel 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is. In de onderhavige zaak staat vast dat W. de Nie — indirect, te weten via De Nie Holding B.V. — tot 18 mei 2004 enig bestuurder en aandeelhouder van De Nie Beheer is geweest. Slifosco B.V. is in de periode van 18 mei 2004 tot eind 2004 bestuurder van De Nie Beheer geweest, zulks op grond van een op 18 mei 2004 tussen De Nie Beheer (vertegenwoordigd door De Nie Holding B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door W. de Nie) en Slifosco B.V. (vertegenwoordigd door haar bestuurder Bové Holding, die op haar beurt werd 4.5 vertegenwoordigd door haar bestuurder A. Boot) gesloten managementovereenkomst. Daarin is in artikel 7 onder meer bepaald dat Slifosco B.V. in afwijking van artikel 14 van de statuten onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap en dat voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen Slifosco geen voorafgaande toestemming nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van De Nie Beheer. W. de Nie is na 18 mei 2004 wel (indirect, te weten via De Nie Holding B.V.) enig aandeelhouder van De Nie Beheer gebleven. Vervolgens heeft A. Boot — op dat moment zowel (indirect) bestuurder van Slifosco B.V. als van De Nie Beheer — op of omstreeks 27 mei 2004 ter uitvoering van de managementovereenkomst de (in het bestreden vonnis onder 2.8 weergegeven) afspraken 4.6 in verband met de financiering van De Nie Beheer op schrift gesteld en aan W. de Nie gezonden, die dit stuk vervolgens 'voor akkoord' heeft getekend. Die afspraken hadden onder meer betrekking op de verstrekking van een hypothecaire geldlening aan De Nie Beheer door Bové Holding. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze 'voor akkoord' ondertekening door W. de Nie dat de ava van De Nie Beheer — te weten De Nie Holding B.V., vertegenwoordigd door W. de Nie — , hoewel zij zich er uiteraard bewust van was dat A. Boot feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij Bové Holding en zij zich dus ook het tegenstrijdig belang moet hebben gerealiseerd, uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van De Nie Beheer door A. Boot bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kwalificeert zich daarmee als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen. Bové Holding heeft 4.7 er tijdens het pleidooi terecht op gewezen dat op grond van artikel 19 van de (oude) statuten van De Nie Beheer (geciteerd onder rov. 3) — dat een uitwerking vormt van het bepaalde in artikel 2:238 BW — ook buiten vergadering besluiten kunnen worden genomen. Van belang is in dit verband dat artikel 2:238 BW voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd. Daaraan is in dit geval voldaan. 4.8

Uit het voorgaande volgt dat De Nie Beheer bevoegd door A. Boot is vertegenwoordigd bij het maken van de afspraken die zijn neergelegd in het schriftelijk stuk 'Financiering De Nie

313

Centrale Verwarming Beheer B.V.' en de ter uitvoering daarvan met Bové Holding totstandgekomen hypothecaire geldlening. De Nie Beheer is daaraan gebonden en de vorderingen van de curator — voor zover gegrond op tegenstrijdig belang — moeten derhalve worden afgewezen. De grieven 2 tot en met 8 stuiten op het voorgaande af. Grief 9 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke beespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van de curator wordt als niet ter zake dienend 4.9 gepasseerd. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Nu het bestreden vonnis, mede een beslissing over de kosten van de eerste aanleg inhoudende, zal worden bekrachtigd, kan de vordering van Bové Holding tot veroordeling van de curator in die kosten niet meer aan de orde komen. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.7, 4.8 en 4.9, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: In rov. 4.7 oordeelt het Hof dat uit deze 'voor akkoord' ondertekening door W. de Nie (van het in rov. 4.6 bedoelde stuk van op of omstreeks 27 mei 2004[1.]) volgt dat de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van De Nie Beheer — te weten de Nie Holding B.V., vertegenwoordigd door W. de Nie —, hoewel zij zich er uiteraard bewust van was dat A. Boot feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij Bové Holding [2.] en zich dus ook het tegenstrijdig belang moet hebben gerealiseerd, uitdrukkelijk heeft ingestemd met 1 vertegenwoordiging van De Nie Beheer door A. Boot bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kwalificeert zich daarmee naar het oordeel van het Hof als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen. Het Hof doelt hiermee op een besluit van de ava tot aanwijzing van een (bijzondere) vertegenwoordiger als bedoeld in art. 2:256 BW. Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn niet naar behoren gemotiveerd. Door te oordelen als achter 1 weergegeven, heeft het Hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van Bové Holding aangevuld. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat Bové Holding wel aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd dat de door de aandeelhouder gegeven volmacht tot statutenwijziging[3.] (waarin wordt verwezen naar de managementovereenkomst van 18 mei 2004[4.]) heeft te gelden als een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit[5.] en/of dat (mogelijk) in genoemde managementovereenkomst een dergelijk besluit ligt besloten[6.], maar in ieder geval niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd dat uit de 'voor akkoord' ondertekening door W. de Nie van het stuk van op of omstreeks 27 mei 2004 volgt dat de ava van De Nie Beheer uitdrukkelijk heeft ingestemd met (i) vertegenwoordiging van De Nie Beheer door A. Boot bij het maken van de financieringsafspraken en de 'voor akkoord' ondertekening door W. de Nie van het stuk van op of omstreeks 27 mei 1.1 (ii) 2004 zich daarmee kwalificeert als een uitdrukkelijk — buiten vergadering genomen — (aanwijzings)besluit van de ava (in de zin van art. 2:256 BW). De vraag of — kort gezegd — de 'voor akkoord' ondertekening van het stuk van op of omstreeks 27 mei 2004 heeft te gelden als een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit in de zin van art. 2:256 BW, heeft dan ook geen onderdeel uitgemaakt van het debat tussen partijen. Het Hof heeft derhalve miskend dat het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. Daardoor is de curator tekortgedaan in zijn recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Althans heeft het Hof gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moet zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. Door te oordelen als achter 1 weergegeven, heeft het Hof bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het — uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende 1.2 beschermingsgedachte volgende — vereiste dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Het Hof heeft miskend dat uit het enkele feit dat de enig aandeelhouder van een

314

vennootschap uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van de vennootschap door een bepaalde persoon, niet mag worden afgeleid dat de enig aandeelhouder een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van die persoon als bijzondere vertegenwoordiger van de vennootschap heeft genomen, ook niet indien die aandeelhouder zich er van bewust was dat die persoon feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij van de vennootschap. Een dergelijke instemming heeft niet te gelden als een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit als vereist in het kader van art. 2:256 BW. Voorts heeft het Hof miskend dat uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat het feit dat de enig aandeelhouder zich het tegenstrijdig belang heeft gerealiseerd, niet mag worden aangenomen op grond van het enkele feit dat de aandeelhouder zich er van bewust was dat de hiervoor bedoelde persoon feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij van de vennootschap. Dat de enig aandeelhouder zich het tegenstrijdig belang heeft gerealiseerd, moet in het kader van art. 2:256 BW nu juist blijken uit een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van die persoon als bijzondere vertegenwoordiger van de vennootschap. Indien het Hof het achter 1.2 gestelde niet heeft miskend, zijn de achter 1 weergegeven oordelen van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is immers onbegrijpelijk dat uit het enkele feit dat de ava van De Nie Beheer uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van De Nie Beheer door A. Boot bij het maken van de financieringsafspraken, afgeleid zou kunnen worden dat de ava een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van A. Boot als bijzondere vertegenwoordiger van De Nie 1.3 Beheer heeft genomen. Het feit dat de ava van De Nie Beheer zich er van bewust was dat A. Boot feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij Bové Holding, maakt dat niet anders. Voorts is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat uit het enkele feit dat de ava van De Nie Beheer zich er van bewust was dat A. Boot feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij Bové Holding, afgeleid zou kunnen worden dat de ava van De Nie Beheer zich 'dus' ook het tegenstrijdig belang moet hebben gerealiseerd. In rov. 4.8 oordeelt het Hof dat uit het voorgaande volgt dat De Nie Beheer bevoegd door A. Boot is vertegenwoordigd bij het maken van de afspraken die zijn neergelegd in het schriftelijk stuk 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' en de ter uitvoering daarvan met Bové Holding totstandgekomen hypothecaire geldlening. Voorts oordeelt het Hof dat De Nie Beheer 2 daaraan is gebonden en de vorderingen van de curator — voor zover gegrond op tegenstrijdig belang — derhalve moeten worden afgewezen. Deze oordelen van het Hof bouwen voort op de achter 1 weergegeven oordelen van het Hof, zodat de achter 1 tot en met 1.3 opgenomen klachten ook de oordelen van het Hof in rov. 4.8 vitiëren. In rov. 4.9 oordeelt het Hof dat het bewijsaanbod van de curator als niet ter zake dienende wordt gepasseerd. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet naar behoren gemotiveerd. De curator heeft aangeboden zijn stellingen te bewijzen en heeft dat aanbod in die zin gespecificeerd dat de heer W. de Nie zou kunnen getuigen aangaande zaken die hem 3 persoonlijk betreffen[7.]. Gelet op de achter 1 weergegeven oordelen van het Hof, waarin de betekenis van de 'voor akkoord' ondertekening door W. de Nie centraal staat, had het Hof het bewijsaanbod van de curator niet als niet ter zake dienende mogen passeren. In ieder geval is in het licht van bedoelde oordelen van het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het bewijsaanbod van de curator niet ter zake dienend zou zijn. En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens. Conclusie Conclusie A-G mr. Timmerman: 1. Inleiding Deze zaak (hierna: De Nie 2) houdt verband met het cassatieberoep dat is ingesteld door dezelfde curator. In die zaak handelt hij in zijn hoedanigheid van curator van De Nie Klimaat Comfort BV (hierna: De Nie BV) tegen Bovast Beleggingen BV (hierna: Bovast) onder zaaknummer 07/12514 (hierna: De Nie 1). In beide beroepen worden voornamelijk vragen aan de orde gesteld die betrekking hebben op tegenstrijdig belang (art. 2:256 BW). 1.1. Hoewel de partijen verschillen, hangen de litigieuze rechtshandelingen in beide zaken nauw met elkaar samen. In beide zaken heeft het hof geoordeeld dat sprake was van tegenstrijdig belang. In De Nie 1 was het hof Amsterdam van oordeel dat een aanwijzingsbesluit ontbrak; in De Nie 2 oordeelde het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, dat er wel sprake was van een geldig aanwijzingsbesluit.

315

2. Feiten[1.] W. de Nie (hierna: De Nie) is enig bestuurder/aandeelhouder van De Nie Holding BV 2.1. (hierna: Holding). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van De Nie Beheer BV (hierna: Beheer)[2.]. Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van De Nie BV. 2.2.

A. Boot (hierna: Boot) is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe. BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II BV (hierna: Slifosco).

2.3. De Nie BV is in 2004 in problemen geraakt vanwege ziekte van De Nie. Boot heeft zich in april 2004 jegens De Nie bereid verklaard om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren. Daartoe is op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten tussen Beheer (vertegenwoordigd door Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door De Nie) en Slifosco. Opdat Boot de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte — is in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen: Partijen komen overeen dat [Slifosco] in afwijking van artikel 14 van de statuten van 2.4. de vennootschap van [Beheer] onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de 'l. vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft [Slifosco] geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Beheer]. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om [Slifosco] in staat te stelten onbeperkt 2. bestuursbesluiten to nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van [Beheer] en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren.' Slifosco werd na ontslag van Holding in de loop van 18 mei 2004 enig bestuurder van Beheer[3.] (het ligt voor de hand aan te nemen dat dit na het afsluiten van de 2.5. managementovereenkomst is geschied, LT) en bleef dat tot eind 2004. De aandeelhouders- en bestuursverhoudingen vanaf het ontslagen benoemingsmoment zijn schematisch weergegeven als het volgt:[4.] 2.6.

2.7.

Op 27 mei 2004 heeft de Rabobank de kredietlimiet van De Nie BV verlaagd van €315.000 naar €200.000. De liquiditeitspositie van De Nie BV was op dat moment reeds slecht. Boot en De Nie hebben op of omstreeks 27 mei 2004 afspraken gemaakt over de financiering van Beheer en De Nie BV door BoVe en Bovast tegen verschaffing van zekerheidsrechten. Boot heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerd stuk, aangeduid als 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer BV', welk stuk door De Nie voor akkoord is ondertekend (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat onder andere het volgende: 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.: Hypotheek € 450,000 te verstrekken door BoVe Holding B.V. en Maatbouw B.V. onder de volgende voorwaarden: 1. Eerste hypothecaire inschrijving van € 600.000 op het onroerend goed; 2.

Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd;

3. Pandrecht aandelen Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.; 4.

Kwijtscheldingsovereenkomst vordering De Nie Holding B.V. voor de stand per 31 december 2003;

5. Rente 7%; 6. Geen aflossingsverplichtingen; 7. Recht van koop tegen taxatiewaarde € 560,000 als er niet tijdig afgenomen wordt; 8. Afsluitprovisie 1%' Maatbouw en BoVe hebben Beheer ieder een bedrag van €225.000 geleend. Ter uitvoering van de overeenkomst van geldlening is ten gunste van Maatbouw en BoVe een recht van 2.8. hypotheek gevestigd op de aan Beheer in eigendom toebehorende onroerende zaak (hierna: het pand). Op 28 mei 2004 is de hypotheekakte getekend, waarbij Beheer werd vertegenwoordigd door Boot. 2.9.

Op 24 juni 2004 zijn de statuten van Beheer gewijzigd. Artikel 14 lid 1 luidde voor de wijziging:

316

'De vennootschap wordt tegenover derden bij eenhoofdige directie door één directeur vertegenwoordigd en bij meerhoofdige directie door twee directeuren (…). (…) Overigens wordt — in geval van éénhoofdige directie — de vennootschap, indien een directeur die belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon. Deze persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat.'

2.10.

Na de wijziging is artikel 14 als volgt komen te luiden: Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan: '1. a. iedere bestuurder met de titel gevolmachtigd directeur afzonderlijk; b. twee gezamenlijk handelende bestuurders. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of 2. meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor vermelde wijze vertegenwoordigd.'

2.11.

In de akte van statutenwijziging van Beheer van 24 juni 2004 staat in de inleiding: de algemene vergadering van de besloten vennootschap met beperkte '— aansprakelijkheid: Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V. (…) heeft besloten om de statuten van de vennootschap gedeeltelijk te wijzigen; (…) —

de algemene vergadering heeft voorts besloten om onder meer de verschenen persoon te machtigen de desbetreffende statutenwijziging tot stand te brengen;

—

van deze besluiten blijkt uit een aan deze akte te hechten exemplaar van de notulen van de betrokken vergadering;'

In de statutenwijziging van Beheer van 24 juni 2004 is niet gewijzigd artikel 19 welk artikel luidt als volgt: Tenzij er certificaathouders zijn als bedoeld in artikel 5 lid 12, kunnen ook op andere 2.12. wijze dan in een vergadering besluiten worden genomen. Zodanige besluiten buiten '1. vergadering kunnen slechts worden genomen met algemene stemmen van alle aandeelhouders. De stemmen kunnen alleen schriftelijk — telegrafisch of per telex daaronder begrepen — worden uitgebracht.' 2.13.

Op 1 december 2004 zijn De Nie BV en Beheer failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

In verband met de verkoop en levering van het pand op 29 september 2005 aan een derde heeft een afrekening plaatsgevonden. In dat kader heeft de curator onder meer — 2.14. onder protest — aan BoVe ter zake van de geldlening en de daarover verschenen rente een bedrag van €239.330 betaald. 3. Procesverloop Op 18 oktober 2005 heeft de curator Maatbouw en Bovast gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. De vordering tegen Maatbouw is in cassatie niet aan de orde en blijft buiten beschouwing. Voor zover in cassatie van belang[5.] heeft de curator gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Beheer niet gebonden is aan de raamovereenkomst en 3.1. evenmin aan de overeenkomst van geldlening met BoVe en dat BoVe geen (geldig) recht van hypotheek heeft verkregen. Voorts vordert de curator onder andere dat BoVe wordt veroordeeld tot betaling van de in 2.14 vermelde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente. In haar vonnis van 25 oktober 2006 heeft de Rechtbank Utrecht onder andere overwogen dat er sprake was van een tegenstrijdig belang bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek (rov. 4.4). Gelet op de destijds geldende statuten wordt Beheer vertegenwoordigd door een daartoe door de AVA aangewezen persoon, eventueel degene te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat. Tussen partijen staat vast dat in dit geval geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen (rov. 4.5). 3.2. De rechtbank vat de stellingen van partijen samen. De curator heeft zich onder andere beroepen op Duplicado[6.] waarin de Hoge Raad onder andere heeft overwogen dat de aan het art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet daartoe niet toereikend is. Vervolgens overweegt de rechtbank:

317

(…) Hoewel de onderhavige zaak overeenkomsten vertoont met de casus die voorlag in het genoemde arrest, is er ook een belangrijk verschil. In de zaak waarover de Hoge Raad destijds oordeelde was er, zo blijkt uit de conclusie van de Advocaat Generaal, in de gedingstukken geen aanwijzing te vinden dat de bestuurder handelde ter uitvoering van een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. In de onderhavige zaak is echter voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek, in de managementovereenkomst vastgelegd dat Slifosco, in afwijking van artikel 14 van de statuten, onbeperkt bevoegd zou zijn en zonder voorafgaande toestemming van de aandeelhouders De Nie Beheer zou kunnen vertegenwoordigen, alsmede dat de statuten van De Nie Beheer daartoe op zo kort mogelijke termijn zouden worden aangepast. Kort na het sluiten van de managementovereenkomst is aan de notaris opdracht gegeven de statuten van De Nie Beheer te wijzigen, hetgeen heeft geleid tot een statutenwijziging per 24 juni 2004, inhoudende dat een bestuurder ook indien er sprake is van tegenstrijdig belang, de vennootschap zonder meer kan '4.8. vertegenwoordigen. De rechtbank gaat er op grond van de in rechtsoverweging 2.12 [zie paragraaf 2.11 — LT] weergegeven passage in de inleiding van de akte van statutenwijziging van De Nie Beheer, vanuit dat de vergadering van aandeelhouders van De Nie Beheer daadwerkelijk tot die statutenwijziging heeft besloten. Kort daarna, maar voordat de statuten waren gewijzigd, werd de kredietlimiet van De Nie verlaagd en ontstonden financiële problemen. Dat was aanleiding voor W. de Nie om met Boot de [raamovereenkomst aan te gaan], ter uitvoering waarvan de overeenkomst van geldlening is gesloten en de hypotheken zijn gevestigd. Aangezien W. de Nie op dat moment geen bestuurder was van de betrokken vennootschappen, moet worden aangenomen dat hij bij het maken van de afspraken weergegeven onder 2,8 handelde in zijn hoedanigheid van (direct of indirect) aandeelhouder van zowel De Nie Beheer als De Nie Klimaat Comfort B.V., althans handelde met het oog op zijn belangen als (enig) aandeelhouder in de betrokken vennootschappen. Voorts is de betrokkenheid van Boot bij BoVe blijkens de weergave van die afspraken duidelijk geweest. Naar het oordeel van de rechtbank leidt het vorenoverwogene in onderling verband en samenhang bezien tot de conclusie dat het de aandeelhoudersvergadering van De Nie Beheer, in casu W. de Nie in zijn hoedanigheid van (enig) aandeelhouder, duidelijk is geweest dat Boot niet alleen namens De Nie Beheer, maar ook namens BoVe op zou treden bij de uitvoering van de [raamovereenkomst] en dat hij ermee heeft ingestemd dat Boot De Nie Beheer vertegenwoordigde bij het aangaan van de 4.9. overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek. Hoewel er geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak voldaan aan de strekking van artikel 14 van de statuten en 2:256 BW, en moet Boot geacht worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van De Nie Beheer bij het aangaan de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek. Dat betekent dat De Nie Beheer aan die rechtshandelingen gebonden is en dat het betreffende deel van de vordering van de curator moet worden afgewezen.' Enkele andere vorderingen van de curator, die in cassatie geen rol meer spelen, worden 3.3. door de rechtbank wel toegewezen. De curator heeft hoger beroep ingesteld en gevorderd dat de vorderingen voor zover betrekking hebbend op BoVe alsnog worden toegewezen. Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, memoreert dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het feit dat Boot zowel optrad namens Beheer, als namens BoVe met zich brengt dat Beheer in ieder geval in abstracto een tegenstrijdig belang had met Boot en dat niet van belang is of de belangen van Beheer en Boot ook daadwerkelijk en in concreto 3.4. tegenstrijdig waren. Nu tegen dit oordeel geen grieven zijn gericht, moet volgens het hof in appèl ervan worden uitgegaan dat daadwerkelijk sprake is van tegenstrijdig belang. De vraag in hoeverre dit oordeel zich verdraagt met Bruil Kombex[7.] heeft BoVe eerst bij pleidooi aan de orde gesteld en valt daarom buiten de rechtsstrijd in hoger beroep (rov. 4.1). Voorts heeft het hof overwogen: In de onderhavige zaak staat vast dat W. de Nie — indirect, te weten via De Nie 3.5. Holding B.V. — tot 8 mei 2004 enig bestuurder en aandeelhouder van De Nie Beheer '4.5 is geweest, Slifosco B.V. is in de periode van 18 mei 2004 tot eind 2004 bestuurder van De Nie Beheer geweest, zulks op grond van een op 18 mei 2004 tussen De Nie

318

Beheer (vertegenwoordigd door De Nie Holding B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door W. de Nie) en Slifosco B.V. (vertegenwoordigd door haar bestuurder Bové Holding, die op haar beurt werd vertegenwoordigd door haar bestuurder A. Boot) gesloten managementovereenkomst. Daarin is in artikel 7 onder meer bepaald dat Slifosco B.V. in afwijking van artikel 14 van de statuten onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap en dat voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen Slifosco geen voorafgaande toestemming nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van De Nie Beheer W. de Nie is na 18 mei 2004 wel (indirect, te weten via De Nie Holding B.V.) enig aandeelhouder van De Nie Beheer gebleven. Vervolgens heeft A. Boot — op dat moment zowel (indirect) bestuurder van Slifosco B.V. als van De Nie Beheer — op of omstreeks 27 mei 2004 ter uitvoering van de managementovereenkomst de (in het bestreden vonnis onder 2.8 weergegeven) 4.6 afspraken in verband met de financiering van De Nie Beheer op schrift gesteld en aan W. de Nie gezonden, die dit stuk vervolgens 'voor akkoord' heeft getekend. Die afspraken hadden onder meer betrekking op de verstrekking van een hypothecaire geldlening aan De Nie Beheer door Bové Holding. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze 'voor akkoord' ondertekening door W. de Nie dat de ava van De Nie Beheer — te weten De Nie Holding B.V., vertegenwoordigd door W. de Nie — hoewel zij zich er uiteraard bewust van was dat A. Boot feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij Bové Holding en zij zich dus ook het tegenstrijdig belang moet hebben gerealiseerd, uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van De Nie Beheer door A. Boot bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kwalificeert zich daarmee als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen. 4.7 Bové Holding heeft er tijdens het pleidooi terecht op gewezen dat op grond van artikel 19 van de (oude) statuten van De Nie Beheer (geciteerd onder rov. 3) — dat een uitwerking vormt van het bepaalde in artikel 2:238 BW— ook buiten vergadering besluiten kunnen worden genomen. Van belang is in dit verband dat artikel 2:238 BW voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd. Daaraan is in dit geval voldaan. Uit het voorgaande volgt dat De Nie Beheer bevoegd door A. Boot is vertegenwoordigd bij het maken van de afspraken die zijn neergelegd in het schriftelijk stuk 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' en de ter 4.8 uitvoering daarvan met Bové Holding totstandgekomen hypothecaire geldlening. De Nie Beheer is daaraan gebonden en de vorderingen van de curator — voor zover gegrond op tegenstrijdig belang — moeten derhalve worden afgewezen.' 3.6. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De curator heeft cassatieberoep ingesteld dat door BoVe is weersproken. BoVe heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in het 3.7. voorwaardelijk incidentele beroep geconcludeerd tot referte. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. 4. Behandeling van het principale cassatiemiddel Het principale middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 bevat slechts een algemene klacht die in de drie erop volgende onderdelen wordt uitgewerkt. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof in rov. 4.7 in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van BoVe aangevuld. BoVe heeft niet aan haar verweer ten grondslag gelegd dat uit de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst volgt dat de AvA van 4.1. (i) Beheer uitdrukkelijk heeft ingestemd met de vertegenwoordiging van Beheer door Boot bij het maken van de financieringsafspraken en de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst kwalificeert als (ii) aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 2:256 BW. Nu BoVe dit niet aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, stond het de rechter niet vrij zijn beslissing hierop te baseren. 4.2.

Het onderdeel onder (ii) mist feitelijke grondslag, nu het stelt dat volgens het hof de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst kwalificeert als aanwijzingsbesluit in

319

art. 2:256 BW. Het hof heeft dit niet met zo veel woorden overwogen. Het hof heeft overwogen dat De Nie, handelend als (indirect) enig aandeelhouder van Beheer een aandeelhoudersbesluit heeft genomen waaruit blijkt dat hij uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst en de vertegenwoordiging van Beheer door Boot. N.m.m. moet rov. 4.7 aldus worden gelezen dat uitdrukkelijke instemming met de transactie en de vertegenwoordiging door Boot gelijkgesteld kan worden aan een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Bij CvD, nr. 34 heeft BoVe onder andere gesteld dat is voldaan aan de strekking van art. 2:256 BW en dat de beslissing van de Rechtbank Utrecht in de zaak 192604/HA ZA 05-694 [de uitspraak van de rechtbank in De Nie 1 — LT] op juiste gronden is gegeven. Klaarblijkelijk doelde de dupliek daarbij op rov. 4.6 en 4.7 waarin de rechtbank oordeelde dat De Nie bij het sluiten van de raamovereenkomst handelde in hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder van Beheer. Naar het oordeel van deze rechtbank is de betrokkenheid van Boot bij Bovast blijkens de weergave van die afspraken duidelijk 4.3. geweest. Volgens deze rechtbank leiden onder andere deze omstandigheden tot de conclusie dat het De Nie in zijn hoedanigheid van (enig) aandeelhouder duidelijk is geweest dat Boot niet alleen namens De Nie BV, maar ook namens Bovast op zou treden bij de uitvoering van de raamovereenkomsten. Volgens de rechtbank heeft De Nie ermee ingestemd dat Boot De Nie vertegenwoordigde (o.a.) bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldaan aan de strekking van art. 2:256 BW en moet Boot geacht worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van De Nie bij het aangaan van de geldleningovereenkomst. Door een beroep te doen op de overwegingen van de rechtbank Utrecht in De Nie 1, heeft BoVe de door die rechtbank in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, alsmede de daaruit volgende conclusie van die rechtbank ten grondslag gelegd aan zijn verweer dat is voldaan aan (de strekking van) art. 2:256. Tot die omstandigheden behoorde het feit 4.4. dat De Nie bij het sluiten van de raamovereenkomst handelde in hoedanigheid van aandeelhouder van Beheer en dat de betrokkenheid van Boot bij Bovast duidelijk is geweest. Nu BoVe uitdrukkelijk heeft gesteld dat de rechtbank in De Nie 1 op juiste gronden is gewezen, mocht het hof, waaraan immers de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, dit betoog m.m. van toepassing achten op De Nie 2. Daar komt bij dat bij pleidooi in appèl is gesteld: 'W. de Nie heeft er feitelijk mee ingestemd dat Bové Holding en Maatbouw aan De Nie Beheer B.V. geld leende met de daarbij behorende zekerheden. Bij de uitvoering van deze afspraken heeft Boot exact uitgevoerd wat zij met W. de Nie had afgesproken. Uit dit alles 4.5. blijkt: (…) — 4.6.

de [raamovereenkomst], dat De Nie Boot machtigt om namens hem uitvoering te geven aan de [raamovereenkomst].'[8.]

Ook hieruit blijkt dat BoVe een beroep heeft gedaan op de raamovereenkomst ter staving van zijn verweer. Het onderdeel wordt n.m.m. tevergeefs voorgedragen.

Volgens onderdeel 1.2 heeft het hof in rov. 4.7 miskend dat het enkele feit dat de enig aandeelhouder uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging door een bepaalde persoon, niet mag worden afgeleid dat de enig aandeelhouder een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit heeft genomen. Het hof heeft voorts miskend dat uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat het feit dat de enig 4.7. aandeelhouder zich het tegenstrijdig belang heeft gerealiseerd, niet mag worden aangenomen op grond van het enkele feit dat de aandeelhouder zich er van bewust was dat de hiervoor bedoelde persoon feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij van de vennootschap. Dat de enig aandeelhouder zich het tegenstrijdig belang heeft gerealiseerd, moet in het kader van art. 2:256 BW nu juist blijken uit een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Onderdeel 1.3 bouwt hierop voort. Voor zover het hof het gestelde in onderdeel 1.2 niet heeft ontkend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Onbegrijpelijk is dat uit het enkele feit dat de AVA van Beheer uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van Beheer door Boot bij het maken van de financieringsafspraken, 4.8. afgeleid zou kunnen worden dat de AVA een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit heeft genomen. Het feit dat de AVA van Beheer zich ervan bewust was dat Boot feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, BoVe, maakt dit niet anders. Zonder nadere motivering is bovendien onbegrijpelijk dat uit het enkele feit dat de AvA van Beheer zich

320

hiervan bewust was, kan worden afgeleid dat Beheer zich 'dus' ook het tegenstrijdig belang heeft gerealiseerd. De beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Evenals onderdeel 2 van het cassatieberoep De Nie 1 betreffen de onderdelen 1.2 en 1.3 de toepassing van het Duplicado-arrest.[9.] De Nie 2 wordt gekenmerkt door het feit dat (i) de (indirect) enig aandeelhouder (ii) uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst, terwijl (iii) 4.9.

op dat moment duidelijk was dat Boot (handelend als bestuurder van Beheer) bij de uitvoering van de raamovereenkomst Beheer zou vertegenwoordigen en

De Nie bevoegd was als (indirect enig) aandeelhouder buiten vergadering te besluiten. Zo hierin niet reeds besloten ligt dat een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit is genomen, dan is deze gang van zaken dan toch wel aan een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit gelijk te stellen, zodat wordt voldaan aan de vereisten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in Duplicado. De aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte vergt niet dat in aanvulling op het bovenstaande nóg een (tweede) aandeelhoudersbesluit moet worden genomen waarbij Boot (nogmaals) als (indirect) bijzondere vertegenwoordiger wordt aangewezen. (iv)

Met een praktische, op de ratio van de regeling toegesneden toepassing van Duplicado valt niet te rijmen de opvatting die onderdeel 1.2 verdedigt. Anders dan het onderdeel betoogt, valt n.m.m. niet in te zien waarom een tweede besluit nog nodig zou zijn, nu reeds vaststaat dat De Nie in hoedanigheid van bestuurder van Holding, op haar beurt handelend als enig aandeelhouder van Beheer, uitdrukkelijk heeft ingestemd met de 4.10. raamovereenkomst en de vertegenwoordiging door Boot. Zelfs indien men — gelijk het hof Amsterdam bij De Nie 1 — zou aannemen dat geen sprake is van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit, dan kan toch deze uitdrukkelijke instemming met de vertegenwoordiging door Boot hieraan wel worden gelijkgesteld. De door het onderdeel verdedigde opvatting zou n.m.m. leiden tot te ver gaand formalisme. Anders dan onderdeel 1.2 betoogt acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel dat de AVA van Beheer zich het tegenstrijdig belang van Boot moet hebben gerealiseerd. Immers is 4.11. volstrekt voor de hand liggend dat de belangen van een vennootschap in zwaar weer en haar financier niet parallel lopen, dat het hof hier gevoeglijk van mocht uitgaan. 4.12.

Onderdeel 1.3 bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als onderdeel 1.2 en moet het lot ervan delen.

4.13. Onderdeel 2 stelt dat het slagen van de onderdelen 1 – 1.3 ook rov. 4.8 vitiëren. Onderdeel 3 klaagt over het passeren een bewijsaanbod in rov. 4.9. De curator heeft onder andere aangeboden dat De Nie zou kunnen getuigen aangaande de zaken die hem persoonlijk betreffen. Gelet op de achter 1 weergegeven oordelen van het hof, waarin de 4.14. betekenis van de 'voor akkoord' ondertekening door W. de Nie centraal staat, had het hof het bewijsaanbod niet als niet ter zake dienend mogen passeren, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Bij dagvaarding[10.] heeft de curator een algemeen bewijsaanbod gedaan en hieraan toegevoegd niet specifieker te kunnen zijn, maar dat wellicht het verweer door Maatbouw en/of BoVe daarin verandering zou kunnen brengen. Bij repliek[11.] heeft de curator zijn bewijsaanbod gehandhaafd en dit gespecificeerd 'in die zin dat W. de Nie natuurlijk zou 4.15. kunnen getuigen aangaande zaken die hem persoonlijk betreffen.' In appèl [12.] heeft de curator opnieuw een algemeen bewijsaanbod gedaan en gesuggereerd dat in verband met grief I de notaris of een of meer van zijn medewerkers zou kunnen worden gehoord. De curator heeft opnieuw gesteld geen specifiek bewijs te kunnen aanbieden, aangezien hij nog niet weet welk verweer zou worden gevoerd. Het hof mocht n.m.m. voorbijgaan aan het bewijsaanbod. De stelling (tot in appèl) dat het bewijsaanbod niet gespecificeerder zou kunnen zijn omdat niet duidelijk zou zijn waarop de wederpartij haar verweer zou concentreren heeft het hof kennelijk niet willen honoreren, nu alle argumenten reeds uitvoerig aan de orde waren gekomen in eerste 4.16. aanleg, alsmede in de parallelprocedure De Nie 1 die enkele maanden op De Nie 2 vooruit liep. Het hof behoefde bovendien het getuigenaanbod in zaken die De Nie persoonlijk betreffen niet te lezen als een getuigenaanbod ter zake van de raamovereenkomst. Nu het getuigenaanbod voor het overige niet nader werd gespecificeerd, mocht het hof dit

321

zeer algemeen geformuleerde aanbod als niet ter zake dienend passeren. 5. Behandeling van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep Nu de conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot verwerping, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele middel is ingediend. Voor het geval Uw Raad in 5.1 het principale beroep tot een andere slotsom zou komen, ga ik op het voorwaardelijk incidentele middel in. Dit middel richt zich tegen rov. 4.1 (zie hierboven paragraaf 3.4) waarin het hof vaststelt dat de curator geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van tegenstrijdig belang. Aangezien de curator tegen dit oordeel evenmin bij incidenteel appèl opgekomen door BoVe is opgekomen, neemt het hof als uitgangspunt dat sprake is van tegenstrijdig belang. Volgens het middel miskent het hof dat BoVe door de rechtbank geheel in het gelijk was gesteld voor wat betreft de nietigheid van de litigieuze rechtshandelingen. Het hof diende derhalve, ook zonder incidenteel appèl van BoVe op grond van de devolutieve werking van het appèl te beslissen op het verweer van BoVe in appèl(pleidooi) en in eerste aanleg dat geen sprake was van tegenstrijdig belang. Het hof 5.2 heeft aldus het betoog van BoVe bij appèlpleidooi gepasseerd op grond van het grievenstelsel en niet op grond van de goede procesorde. Hierbij geldt overigens dat BoVe voor het eerst bij appèlpleidooi kon reageren op Bruil Kombex, zodat de eisen van een goede procesorde het hof niet beletten om op haar stellingen bij appèlpleidooi acht te slaan. Dit geldt te meer nu de curator blijkens zijn pleitnota anticipeerde op de positieve zijde van de devolutieve werking. De curator heeft ongeclausuleerd gereageerd op het verweer van BoVe, zodat dit deel uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep. BoVe heeft ten slotte belang bij dit middel, nu onjuist is het oordeel van hof en rechtbank dat reeds een tegenstrijdig belang in abstracto een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW oplevert. Het onderdeel wordt terecht voorgedragen. In eerste aanleg [13.] heeft BoVe gesteld dat geen sprake was van tegenstrijdig belang. In appèl heeft BoVe haar stellingen in eerste 5.3 aanleg nadrukkelijk gehandhaafd.[14.] Deze stellingen waren derhalve deel van de rechtsstrijd die het hof in het licht van de positieve zijde van de devolutieve werking had moeten beoordelen. Conclusie De conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot verwerping. Daarmee wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 18 oktober 2005 BoVe gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en voor zover in cassatie nog van belang gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat De Nie Klimaat-Comfort Beheer B.V. (hierna: Beheer) niet is gebonden aan de raamovereenkomst en evenmin aan de overeenkomst van geldlening van BoVe en dat BoVe geen (geldig) recht van hypotheek heeft verkregen. Voorts heeft de curator gevorderd BoVe te veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van € 239.330 en ter zake van kosten hypotheek een bedrag van € 30.636 te vermeerderen met de wettelijke rente. BoVe heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 oktober 2006 BoVe veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 16.762,92 vermeerderd met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 20 november 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. BoVe heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. BoVe heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft de curator tot referte geconcludeerd. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor de curator mede door mr. S.M.

322

Kingma, advocaat bij de Hoge Raad en voor BoVe mede door mr. R.M. Leeuwenburgh, advocaat te Rotterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping waarmee niet wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld. 3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. W. de Nie (hierna: De Nie) is enig bestuurder/aandeelhouder van W. de Nie Holding B.V. (hierna: Holding). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van De Nie (i) Klimaat-Comfort Beheer B.V. (hierna: Beheer). Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van De Nie B.V. (ii)

A. Boot (hierna: Boot) is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe Holding B.V. (hierna: BoVe). BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II B.V. (hierna: Slifosco).

(iii) De Nie B.V. is in 2004 in problemen geraakt vanwege ziekte van De Nie. Boot heeft zich in april 2004 jegens De Nie bereid verklaard om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren. Daartoe is op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten tussen Beheer (vertegenwoordigd door Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door De Nie) en Slifosco. Opdat Boot de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte — is in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen: Partijen komen overeen dat [Slifosco] in afwijking van artikel 14 van de statuten (iv) van de vennootschap van [Beheer] onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder 'l. van de vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft [Slifosco] geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Beheer]. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om [Slifosco] in staat te stelten 2. onbeperkt bestuursbesluiten te nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van [Beheer] en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren.' 3.1

(v)

Slifosco werd na ontslag van Holding op 18 mei 2004 enig bestuurder van Beheer en bleef dat tot eind 2004.

Op 27 mei 2004 heeft de Rabobank de kredietlimiet van De Nie B.V. verlaagd van € (vi) 315.000 naar € 200.000. De liquiditeitspositie van De Nie B.V. was op dat moment reeds slecht. Boot en De Nie hebben op of omstreeks 27 mei 2004 afspraken gemaakt over de financiering van Beheer en De Nie B.V. door BoVe en Bovast tegen verschaffing van zekerheidsrechten. Boot heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerd stuk, aangeduid als 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer BV', welk stuk door De Nie voor akkoord is ondertekend (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat onder andere het volgende: 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.: Hypotheek € 450,000 te verstrekken door BoVe Holding B.V. en Maatbouw B.V. onder de volgende voorwaarden: 1. Eerste hypothecaire inschrijving van € 600.000 op het onroerend goed; (vii) 2. Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd; 3. Pandrecht aandelen Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.; 4.

Kwijtscheldingsovereenkomst vordering De Nie Holding B.V. voor de stand per 31 december 2003;

5. Rente 7%; 6. Geen aflossingsverplichtingen; 7.

Recht van koop tegen taxatiewaarde € 560,000 als er niet tijdig afgenomen wordt;

8. Afsluitprovisie 1%'

323

Maatbouw en BoVe hebben Beheer ieder een bedrag van € 225.000 geleend. Ter uitvoering van de overeenkomst van geldlening is ten gunste van Maatbouw en BoVe (viii) een recht van hypotheek gevestigd op de aan Beheer in eigendom toebehorende onroerende zaak (hierna: het pand). Op 28 mei 2004 is de hypotheekakte getekend, waarbij Beheer werd vertegenwoordigd door Boot. Op 24 juni 2004 zijn de statuten van Beheer gewijzigd. Artikel 14 lid 1 luidde vóór de wijziging: 'De vennootschap wordt tegenover derden bij eenhoofdige directie door één directeur vertegenwoordigd en bij meerhoofdige directie door twee directeuren (…). (…) Overigens wordt — in geval van éénhoofdige directie — de vennootschap, indien een directeur die belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon. Deze persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat.' (ix) Na de wijziging is artikel 14 als volgt komen te luiden: Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan: '1. a. iedere bestuurder met de titel gevolmachtigd directeur afzonderlijk; b. twee gezamenlijk handelende bestuurders. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één 2. of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor vermelde wijze vertegenwoordigd.'

(x)

de algemene vergadering heeft voorts besloten om onder meer de verschenen persoon te machtigen de desbetreffende statutenwijziging tot stand te brengen;

—

van deze besluiten blijkt uit een aan deze akte te hechten exemplaar van de notulen van de betrokken vergadering;'

In de statutenwijziging van Beheer van 24 juni 2004 is niet gewijzigd artikel 19, welk artikel luidt: Tenzij er certificaathouders zijn als bedoeld in artikel 5 lid 12, kunnen ook op (xi) andere wijze dan in een vergadering besluiten worden genomen. Zodanige '1. besluiten buiten vergadering kunnen slechts worden genomen met algemene stemmen van alle aandeelhouders. De stemmen kunnen alleen schriftelijk — telegrafisch of per telex daaronder begrepen — worden uitgebracht.' (xii)

Op 1 december 2004 zijn De Nie B.V. en Beheer failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

In verband met de verkoop en levering van het pand op 29 september 2005 aan een derde heeft een afrekening plaatsgevonden. In dat kader heeft de curator onder (xiii) meer — onder protest — aan BoVe ter zake van de geldlening en de daarover verschenen rente een bedrag van € 239.330 betaald. Voor zover in cassatie van belang heeft de curator gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Beheer niet gebonden is aan de raamovereenkomst en evenmin aan de overeenkomst van geldlening met BoVe en dat BoVe geen (geldig) recht van hypotheek heeft verkregen. Voorts vordert de curator onder meer dat BoVe wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1 onder (xiii) vermelde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. Aan zijn vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat Beheer niet bevoegd was 3.2 vertegenwoordigd bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek op de grond dat een aanwijzingsbesluit door de aandeelhouders van Beheer als bedoeld in art. 2:256 BW ontbreekt, welk besluit is vereist omdat sprake is van een tegenstrijdig belang nu Boot zowel namens Beheer — door middel van Slifosco — als namens BoVe de bedoelde rechtshandelingen is aangegaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een tegenstijdig belang en dat tussen partijen vast staat dat een expliciet aanwijzingsbesluit ontbreekt, maar dat in de gegeven omstandigheden Boot geacht moet worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van

324

Beheer bij het aangaan van de geldlening en het vestigen van de hypotheek, zodat Beheer aan die rechtshandelingen is gebonden. De daarop betrekking hebbende vorderingen van de curator worden afgewezen. In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof, uitgaande van het in appel als vaststaand aan te nemen bestaan van een tegenstrijdig belang, geoordeeld dat Beheer bevoegd vertegenwoordigd is geweest door Boot en de vorderingen van de curator voor zover gegrond op tegenstrijdig belang moeten worden afgewezen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen: In de onderhavige zaak staat vast dat W. de Nie — indirect, te weten via De Nie Holding B.V. — tot 8 mei 2004 enig bestuurder en aandeelhouder van De Nie Beheer is geweest, Slifosco B.V. is in de periode van 18 mei 2004 tot eind 2004 bestuurder van De Nie Beheer geweest, zulks op grond van een op 18 mei 2004 tussen De Nie Beheer vertegenwoordigd door De Nie Holding B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door W. de Nie) en Slifosco B.V. (vertegenwoordigd door haar bestuurder Bové Holding, die op haar beurt werd vertegenwoordigd door haar '4.5 bestuurder A. Boot) gesloten managementovereenkomst. Daarin is in artikel 7 onder meer bepaald dat Slifosco B.V. in afwijking van artikel 14 van de statuten onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap en dat voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen Slifosco geen voorafgaande toestemming nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van De Nie Beheer W. de Nie is na 18 mei 2004 wel (indirect, te weten via De Nie Holding B.V.) enig aandeelhouder van De Nie Beheer gebleven. Vervolgens heeft A. Boot — op dat moment zowel (indirect) bestuurder van Slifosco B.V. als van De Nie Beheer — op of omstreeks 27 mei 2004 ter uitvoering van de managementovereenkomst de (in het bestreden vonnis onder 2.8 weergegeven) 4.6 afspraken in verband met de financiering van De Nie Beheer op schrift gesteld en aan W. de Nie gezonden, die dit stuk vervolgens 'voor akkoord' heeft getekend. Die afspraken hadden onder meer betrekking op de verstrekking van een hypothecaire 3.3 geldlening aan De Nie Beheer door Bové Holding. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze 'voor akkoord' ondertekening door W. de Nie dat de ava van De Nie Beheer — te weten De Nie Holding B.V., vertegenwoordigd door W. de Nie — hoewel zij zich er uiteraard bewust van was dat A. Boot feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij Bové Holding en zij zich dus ook het tegenstrijdig belang moet hebben gerealiseerd, uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van De Nie Beheer door A. Boot bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kwalificeert zich daarmee als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen. 4.7 Bové Holding heeft er tijdens het pleidooi terecht op gewezen dat op grond van artikel 19 van de (oude) statuten van De Nie Beheer (geciteerd onder rov. 3) — dat een uitwerking vormt van het bepaalde in artikel 2:238 BW- ook buiten vergadering besluiten kunnen worden genomen. Van belang is in dit verband dat artikel 2:238 BW voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd. Daaraan is in dit geval voldaan. Uit het voorgaande volgt dat De Nie Beheer bevoegd door A. Boot is vertegenwoordigd bij het maken van de afspraken die zijn neergelegd in het schriftelijk stuk 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' en de ter uitvoering daarvan met Bové 4.8 Holding totstandgekomen hypothecaire geldlening. De Nie Beheer is daaraan gebonden en de vorderingen van de curator — voor zover gegrond op tegenstrijdig belang — moeten derhalve worden afgewezen.' 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1

Onderdeel 1, uitgewerkt in de onderdelen 1.1–1.3, richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.7–4.9 van het hof.

Onderdeel 1.1 kan niet tot cassatie leiden, omdat het feitelijke grondslag mist. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet in strijd met art. 24 Rv of in strijd met 4.2 fundamentele beginselen van procesrecht het verweer van BoVe aangevuld. Het hof heeft uit de gedingstukken kunnen afleiden dat onderdeel van het debat tussen partijen vormde

325

de door BoVe betrokken stelling dat, kort gezegd, de ondertekening door De Nie van de raamovereenkomst heeft te gelden als een ondubbelzinnige instemming met vertegenwoordiging van Beheer door Boot en gelijkgesteld kan worden aan een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Onderdeel 1.2 bevat de volgende klachten. Het hof heeft miskend dat uit het enkele feit dat de enig aandeelhouder van een vennootschap uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging door een bepaald persoon, niet mag worden afgeleid dat die aandeelhouder een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit heeft genomen, ook niet indien de aandeelhouder zich ervan bewust was dat die persoon feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij van de vennootschap. Een dergelijke 4.3.1 instemming heeft niet te gelden als een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Het hof heeft voorts de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte miskend: dat de enig aandeelhouder zich het tegenstrijdig belang zou hebben gerealiseerd, moet in het kader van art. 2:256 BW nu juist blijken uit een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Onderdeel 1.3 bestrijdt de bedoelde oordelen van het hof met motiveringsklachten. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het onderhavige geval wordt blijkens de vaststellingen van het hof hierdoor gekenmerkt dat De Nie (als bestuurder van Holding, op haar beurt handelend) als (indirect) enig aandeelhouder van Beheer, uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst, terwijl op dat moment duidelijk was dat Boot (handelend als bestuurder van Beheer) bij de uitvoering van de raamovereenkomst Beheer zou vertegenwoordigen en dat De Nie bevoegd was als (indirect) enig aandeelhouder buiten vergadering te besluiten. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat De Nie zich voldoende bewust moet zijn geweest van een mogelijk tegenstrijdig belang van Boot en ondubbelzinnig heeft ingestemd met Boot 4.3.2 als (indirect) bijzondere vertegenwoordiger van Beheer bij het aangaan van de geldlening en het vestigen van de hypotheek. Het is niet in strijd met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt dat onder de geschetste bijzondere omstandigheden aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg wordt verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen. Het oordeel van het hof dat Beheer bevoegd door Boot is vertegenwoordigd, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarop stuiten de klachten van de onderdelen 1.2 en 1.3 af. 4.3.3 Onderdeel 2 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. De in onderdeel 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, 4.3.4 gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het 4.4 principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BoVe begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Noot Auteur: P. van Schilfgaarde Zie NJ 2009, 596. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" In het geding gebracht als productie 12 bij akte overlegging producties van 2 november 2005. [1.] Dit is het schriftelijk stuk 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' genoemd in rov. 4.8 van het bestreden arrest. [2.]

In alle gedingstukken wordt de naam 'Bové Holding' gehanteerd. Bij de Kamer van Koophandel staat deze vennootschap ingeschreven met de naam 'BoVe Holding B.V.'.

326

[3.] In het geding gebracht als productie 8 bij conclusie van antwoord. In het geding gebracht als productie 7 bij akte overlegging producties van 2 november 2005. [4.] In de hierna in noot 5 genoemde pleitnota wordt per abuis gesproken van de managementovereenkomst van 18 mei 2005. [5.]

Zie pleitnotitie in appel van mr. J.S. Wurfbain d.d. 22 oktober 2007, sub 17 (onder het kopje 'Il Uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit').

[6.] Zie memorie van antwoord, sub 20. [7.]

Zie conclusie van repliek, p. 12, sub X. Zie voorts inleidende dagvaarding in eerste aanleg, sub 29 en memorie van grieven, p. 11, sub 23.

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest en aan rov. 2.1 â&#x20AC;&#x201C; 2.8 van het vonnis van de rechtbank Utrecht.

[2.] Voorheen Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer BV genaamd. Zie het als bijlage 3 opgenomen besluit van de aandeelhoudersvergadering van Beheer om [3.] Holding als bestuurder van Beheer (daarmee De Nie als indirecte bestuurder) te ontslaan en Slifosco als bestuurder van Beheer te benoemen. [4.] Ontleend aan het overzicht uit de s.t. van mrs. Van Wijk en Kingma. [5.]

Enkele nevenvorderingen op BoVe in verband met bepaalde advocaat- en advieskosten kunnen in cassatie buiten beschouwing blijven.

[6.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma. [7.] HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 m.nt. Ma. [8.] Pleidooi in appĂ¨l (stuk nr. 12), nr. 21. [9.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma. [10.] Dagv. (stuk nr. 1), p. 11, nr. 29. [11.] CvR (stuk nr. 4), p. 12, onder X. [12.] MvG (stuk nr. 9), p. 11. [13.] Zie bijv. CvA, nr. 28 e.v. [14.] MvA, nr. 2.

327

NJ 2009, 596: Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW; maatstaf; uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit bijzondere vertegenwoordiger steeds ver... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

9 oktober 2009

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, W.D.H. Asser

Zaaknr:

07/12514

Conclusie:

LJN:

Noot: P. van Schilfgaarde Wetingang: BW art. 2:256, art. 6:127; Fw art. 53

BI7129

Roepnaam: -

Essentie Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW; maatstaf; uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit bijzondere vertegenwoordiger steeds vereist? Faillissement; verrekening; verhouding tussen art. 53 Fw en art. 6:127 BW. De maatstaf voor het bestaan van tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW is of de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming, welke vraag slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Hoewel het hof deze maatstaf niet uitdrukkelijk heeft genoemd, voldoet hetgeen het hof heeft overwogen aan deze maatstaf. De opvatting dat bij het bestaan van tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit niet is vereist in het geval sprake is van ĂŠĂŠn aandeelhouder die tevens enig bestuurder is, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Is echter onmiskenbaar duidelijk dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap, dan behoeft aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders niet het gevolg te worden verbonden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Art. 53 Fw, waarin een uitbreiding is gegeven aan de regeling van verrekening in het Burgerlijk Wetboek, strekt niet ertoe de mogelijkheid van verrekening op grond van art. 6:127 BW uit te sluiten ingeval eerstgenoemde bepaling toepassing mist. Samenvatting De curator heeft Bovast gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd te verklaren voor recht dat De Nie Klimaat-Comfort B.V. niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten, en Bovast te veroordelen om aan de curator te betalen hetgeen door Bovast uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat De Nie Klimaat-Comfort B.V. ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten niet bevoegd was vertegenwoordigd: op grond van de statuten had een aanwijzingsbesluit moeten worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van De Nie Klimaat-Comfort B.V. of van Beheer omdat sprake is van tegenstrijdig belang, nu de betrokken bestuurder zowel namens De Nie Klimaat-Comfort B.V. en Beheer als namens Bovast deze overeenkomsten is aangegaan. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat De Nie Klimaat-Comfort B.V. niet is gebonden aan de litigieuze overeenkomsten. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat sprake is van tegenstrijdig belang en dat een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders ontbreekt, zodat de betrokken bestuurder niet bevoegd was De Nie Klimaat-Comfort B.V. bij het aangaan van de overeenkomsten te vertegenwoordigen. Tegen dat oordeel keert zich het middel. Het middel, dat klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het bestaan van tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW de maatstaf is of de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming, welke vraag slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 m.nt. Ma), faalt. Hoewel het hof de bedoelde maatstaf niet uitdrukkelijk heeft genoemd, voldoet hetgeen het hof heeft overwogen aan deze maatstaf. Het hof heeft immers vastgesteld dat de betrokken bestuurder

328

(indirect) optrad als zowel de financier van de in financiële problemen verkerende vennootschap De Nie Klimaat-Comfort B.V., alsook namens die vennootschap, terwijl het door Bovast aan De Nie Klimaat-Comfort B.V. uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor de betrokken bestuurder privé. Aldus heeft het hof acht geslagen op de omstandigheden van het concrete geval en deze kennelijk en niet onbegrijpelijk van dien aard geacht dat de betrokken bestuurder te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van De Nie Klimaat-Comfort B.V. en de aan haar verbonden onderneming. In zijn algemeenheid kan niet worden aanvaard de opvatting dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit niet is vereist in het geval sprake is van één aandeelhouder die tevens enig bestuurder is. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Het voorgaande neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden met deze beschermingsgedachte niet in strijd behoeft te zijn dat aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders niet het gevolg wordt verbonden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Daarvan zal sprake kunnen zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap. Het middel, dat betoogt dat ’s hofs oordeel ofwel blijk geeft van miskenning van het voorgaande, ofwel ontoereikend is gemotiveerd, slaagt. Het middel dat opkomt tegen het oordeel van het hof dat Bovast geen beroep kan doen op verrekening van haar schuld uit een verbintenis tot afdracht van de door haar als (pseudo)pandhouder geïncasseerde gelden met een vordering ter zake van een met de curator overeengekomen incassobijdrage, omdat de vordering van Bovast een boedelschuld is en art. 53 Fw dus toepassing mist omdat art. 53 Fw onverlet laat dat een als boedelschuld aan te merken vordering op grond van art. 6:127 e.v. BW kan worden verrekend met een schuld jegens de boedel, slaagt. Art. 53 Fw, waarin een uitbreiding is gegeven aan de regeling van verrekening in het Burgerlijk Wetboek, strekt niet ertoe de mogelijkheid van verrekening op grond van art. 6:127 BW uit te sluiten ingeval eerstgenoemde bepaling toepassing mist. Partij(en) Bovast Beleggingen B.V., te Veenendaal, eiseres tot cassatie, adv.: mr. von Schmidt auf Altenstadt, tegen J.C. Rosenberg Polak, handelend als curator in het faillissement van De Nie Klimaat Comfort B.V. B.V., te Amstelveen, verweerder in cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk, mede toegelicht door mr. S.M. Kingma. Voorgaande uitspraak Hof: 4. Beoordeling in het principaal en het incidenteel appel De curator vordert in dit geschil een verklaring voor recht dat De Nie B.V. niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in het hierboven sub 3 .12 genoemde stuk 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' en evenmin aan de overeenkomst van geldlening 4.1. en de beide pandovereenkomsten van 3 juni 2004. Voorts vordert de curator betaling door Bovast van € 179.193,64, althans van al hetgeen door Bovast uit hoofde van de pandovereenkomsten is ontvangen, alsmede veroordeling van Bovast in de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat Boot bij het sluiten van de overeenkomst van geldlening en de pandovereenkomsten optrad voor zowel De Nie B.V. als voor Bovast, weliswaar meebrengt dat sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van de statuten van De Nie B.V. en artikel 2:256 BW, maar dat in casu desondanks is voldaan aan de strekking van deze 4.2. bepalingen, omdat het de aandeelhoudersvergadering van De Nie B.V. in de persoon van De Nie als enig aandeelhouder, duidelijk was dat Boot — ter uitvoering van de afspraken, zoals weergegeven in het stuk 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' — zou optreden namens alle betrokken vennootschappen. De Nie B.V. is, aldus de rechtbank, derhalve gebonden aan de door de curator gewraakte rechtshandelingen. Bovast komt met haar grief in het incidenteel appel op tegen de beslissing van de 4.3. rechtbank dat er sprake was van tegenstrijdig belang bij de rechtshandelingen (de afspraken zoals volgend uit het stuk 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer

329

B.V.', het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de beide pandovereenkomsten) . Deze grief faalt, omdat Boot (in zijn hoedanigheid van bestuurder van Bo Ve Holding, op haar beurt bestuurder van Slifosco, op haar beurt bestuurder van Beheer, op haar beurt bestuurder van De Nie B.V.) — ter uitvoering van de afspraken, volgend uit het stuk ' Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' — namens De Nie B.V. een overeenkomst van geldlening sloot met en daarvoor zekerheidsrechten verschafte aan Bovast (bestuurd door Bo Ve Holding, op haar beurt bestuurd door Boot) . Boot trad aldus (indirect) op als zowel de financier van een vennootschap die — hetgeen tussen partijen niet in geschil is — in financiële problemen verkeerde, onder meer omdat de bank van De 4.4. Nie B.V. haar kredietlimiet op 27 mei 2004 had verlaagd, alsook namens die in financiële problemen verkerende vennootschap. Reeds op grond van die omstandigheden is sprake van tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 14 (oud) van de statuten van De Nie B.V. en artikel 2:256 BW. Bovendien is sprake van een tegenstrijdig belang, omdat — zoals door Bovast bij memorie van antwoord is aangegeven en door Boot ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog eens benadrukt is — het door Bovast aan De Nie B.V. (en Beheer) uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor Boot privé. De curator komt met zijn grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat De Nie B.V. gebonden is aan de litigieuze rechtshandelingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van de grieven geldt als uitgangspunt dat de strekking van art. 2:256 — en van het daarop gebaseerde (oude) art. 14 van de statuten van De Nie B.V. — is te 4.5. voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Uit deze aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is. De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep vastgesteld dat er geen expliciet aanwijzingsbesluit als bedoeld in artikel 14 van de statuten en artikel 2:256 BW is genomen. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat het hof daarvan dient uit te gaan. Gelet op de hierboven onder 4.4 gegeven beslissing dat bij het aangaan van de gewraakte rechtshandelingen sprake was van een tegenstrijdig belang, leidt dit dus tot de 4.6. slotsom dat Boot niet bevoegd was om De Nie B.V. bij sluiten van genoemde overeenkomsten te vertegenwoordigen. De Nie B.V. is derhalve niet gebonden aan deze overeenkomsten, tenzij zij de aldus door Boot verrichte rechtshandelingen nadien rechtsgeldig heeft bekrachtigd of de toepassing van art. 2:256 BW en art. 14 van de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. In haar reactie op grief VI heeft Bovast aangevoerd dat, als sprake zou zijn van onbevoegde vertegenwoordiging, de onbevoegd verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd door de statutenwijziging van 24 juni 2004, waarbij artikel 14 van de statuten van De Nie B.V. zodanig is gewijzigd, dat de bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap kan vertegenwoordigen. Dit betoog faalt. Door de curator is — door Bovast onvoldoende betwist — aangevoerd dat 4.7. (ook) aan de statutenwijziging van 24 juni 2004 geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van De Nie B.V. ten grondslag heeft gelegen. Daarmee slaagt het beroep van de curator op de nietigheid van deze statutenwijziging en kan van bekrachtiging van de onbevoegd verrichte rechtshandelingen geen sprake zijn, nog daargelaten dat in de akte, houdende statutenwijziging waarop Bovast zich beroept, niet uitdrukkelijk is vermeld dat daarmee de eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd. Bovast heeft tot slot aangevoerd dat een strikte uitleg van artikel 2:256 in het onderhavige geval leidt tot hoogst onbillijke gevolgen, omdat Bovast (en Bo Ve Holding) aanzienlijke financiële risico's hebben genomen om de De Nie vennootschappen te redden toen de financierende bank de geldkraan dichtdraaide en die strikte uitleg tot verlies van haar 4.8. contractuele rechten en zekerheden leidt. Daarbij acht Bovast mede van belang dat de uitgeleende bedragen de pensioenvoorziening vormden voor Boot privé, terwijl de enige aandeelhouder van de De Nie vennootschappen, De Nie, met de vertegenwoordiging van die vennootschappen door Boot heeft ingestemd.

330

Met haar beroep op art. 6:2 BW stelt Bovast de vraag aan de orde of het verlies van haar zekerheden en haar positie als separatist als gevolg van de toepassing van voornoemde bepalingen, het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, dat genoemde risico's voor haar rekening blijven. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, Daartoe is met name van belang dat sprake is van een financiering uit zakelijke motieven, waartoe Bovast is overgegaan toen haar 4.9. bekend was dat de Rabobank het kredietlimiet van De Nie B.V. had verlaagd. De daaraan verbonden risico's komen in beginsel voor haar eigen rekening, Aldus is Bovast zelf (mede) verantwoordelijk voor het feit dat de gewraakte rechtshandelingen, die haar de door haar gewenste zekerheidsrechten hadden moeten verschaffen, tot stand zijn gekomen, met veronachtzaming van de inhoud en strekking van artikel 2:256 BW en de daarop gebaseerde regeling in de (oude) statuten. Bovast heeft tot slot een beroep gedaan op verrekening. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de kosten, gemoeid met met name het door Bovast incasseren van debiteuren van De Nie B.V. ad € 26.775 inclusief b.t.w. Bovast heeft in dat verband bij conclusie in eerste aanleg van 2 november 2005 gesteld dat partijen ter zake op 7 januari 2005 de schriftelijke afspraak hebben gemaakt, dat de curator aan Bovast een vast bedrag van € 22.500 exclusief b.t.w. (= € 26.775 inclusief b.t.w.) zou voldoen ter vergoeding van de hierbedoelde door Bovast gemaakte buitengerechtelijke kosten. De curator heeft erkend dat hij met de raadsman van Bovast overeenstemming heeft bereikt over deze als 4.10. redelijk te beschouwen kosten van inning, maar stelt zich op het standpunt dat niet is afgesproken dat Bovast recht heeft op vergoeding van deze kosten als de curator in het gelijk wordt gesteld in het onderhavige geschil. Aldus heeft de curator de door Bovast gestelde afspraak onvoldoende betwist, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat Bovast de kosten gemoeid met incasso van aan de boedel toekomende vorderingen niet vergoed zou krijgen, doch deze wel vergoed zou krijgen als zou blijken dat zij ten eigen bate heeft geïncasseerd. Desalniettemin strandt het beroep van Bovast op verrekening. Deze vordering van Bovast is immers een boedelschuld, zodat art. 53 Fw. toepassing mist. Het beroep op verrekening betreft voorts het bedrag aan debiteuren van De Nie B.V. (€ 14.194) dat Bovast vóór het faillissement van De Nie B.V. heeft geïncasseerd, het bedrag van € 61.090 aan debiteuren van De Nie B.V. dat Bovast ná datum faillissement heeft geïncasseerd, alsmede een bedrag van € 105.000 dat door de curator aan Bovast is voldaan. De curator heeft daartegen aangevoerd dat partijen omstreeks 11 januari 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt over de incassering van de debiteuren en over een door Bovast aan de curator te verschaffen bankgarantie ten bedrage van € 200.000. Dit bedrag correspondeert, aldus de curator, ongeveer met de bedragen waarop Bovast aanspraak maakt. Volgens de curator kan daaruit worden afgeleid dat Bovast heeft ingestemd met de afdracht van de door haar ontvangen bedragen als de curator in het gelijk zou worden gesteld in het onderhavige geschil. Aldus — zo betoogt de curator — heeft Bovast afstand gedaan van haar eventuele recht op verrekening terzake. 4.11. Dit betoog faalt, reeds omdat uit de door de curator gestelde feiten en omstandigheden niet ondubbelzinnig kan volgen dat Bovast afstand heeft gedaan van haar recht op verrekening. Het hof is van oordeel dat het beroep op verrekening van Bovast betreffende het vóór faillissement door haar geïncasseerde bedrag van € 14.194 slaagt, omdat zowel de schuld als de vordering van Bovast zijn ontstaan vóór de faillietverklaring. Dat de strekking van de tegenstrijdigbelangregeling, zoals door de curator is betoogd, in de weg zou staan aan een beroep op verrekening, is niet juist, omdat het beroep op verrekening dient te worden beoordeeld op grond van het bepaalde in art. 53 Fw. Het beroep op verrekening met de bedragen die Bovast ná de faillietverklaring heeft ontvangen kan echter niet slagen, omdat de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van deze schulden aan de vennootschap ligt in ná de faillietverklaring van De Nie B.V. verrichte rechtshandelingen, te weten de betalingen door boedeldebiteuren (van De Nie B.V. en de curator) aan Bovast, en deze betalingen niet voortvloeien uit overeenkomsten met De Nie B.V. die door Bovast vóór de faillietverklaring (rechtsgeldig) zijn gesloten. De slotsom is dat de grief in het incidenteel appel faalt, en de grieven in het principaal appel slagen, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De door de curator 4.12. gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen en zijn vordering tot betaling door Bovast is toewijsbaar tot een bedrag van € 179.193,64 -/- € 14.194,16 = €

331

164.999,48. De door de curator gevorderde rente daarover zal worden afgewezen, nu is gesteld noch gebleken dat Bovast met de betaling van voormeld bedrag in verzuim is geraakt, en zulks door Bovast is betwist. Bovast zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel appel. Cassatiemiddel: het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 Onderdeel Door te oordelen en beslissen als vermeld in rov. 4.4 is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 2:256 BW, omdat het Hof niet (kenbaar) de volgens HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil Kombex) geldende maatstaf voor het bestaan van een tegenstrijdig belang in de zin van voormeld artikel heeft aangelegd. Volgens deze maatstaf dient de betrokken bestuurder immers te maken te hebben met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming, welke vraag slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle 1.1. omstandigheden van het concrete geval. Het Hof heeft deze maatstaf niet (kenbaar) gehanteerd en heeft niet vastgesteld dat de in r.o. 4.4 genoemde omstandigheden — het door Boot (indirect) optreden zowel voor de financier als voor de gefinancierde noodlijdende vennootschap (met Boots pensioenvoorziening in privé als financieringsbron) — zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van Boot als de betrokken (indirecte) bestuurder, dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap (De Nie B.V.) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich daarom van het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het verschaffen van zekerheidsrechten had moeten onthouden. Althans heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of heeft het zijn oordeel dat Boot als (indirect) bestuurder van De Nie B.V. een tegenstrijdig belang had in de zin van art. 2:256 BW of art. 14 (oud) van de statuten van De Nie B.V. ontoereikend gemotiveerd, nu immers uit het enkele feit dat Boot (indirect) optrad voor de financier (met Boot's pensioenvoorziening als financieringsbron) en voor De Nie B.V. als de gefinancierde noodlijdende vennootschap niet, althans niet zonder méér, volgt dat in redelijkheid kan 1.2. worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van De Nie B.V. en de met haar verbonden onderneming en dat dit zodanig van invloed kan zijn geweest op de besluitvorming van Boot als de betrokken (indirecte) bestuurder, dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van De Nie B.V. en de met haar verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en hij zich van de desbetreffende rechtshandelingen had moeten onthouden. In elk geval heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel dat in de gegeven omstandigheden sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW of art. 14 (oud) van de statuten van De Nie B.V. ontoereikend gemotiveerd, omdat het Hof bij dit oordeel de navolgende omstandigheden, die door Bovast nadrukkelijk zijn gesteld met het oog op het in casu ontbreken van een (materieel) tegenstrijdig belang, niet heeft meegewogen. Bovast heeft gesteld dat een tegenstrijdig belang in de gegeven omstandigheden ontbrak, aangezien: na de kredietopzegging aan De Nie B.V. c.q. de verlaging van haar kredietruimte door o de Rabobank sprake was van een onvoorziene acute noodsituatie voor de (1 ) vennootschap en het, zeker op korte termijn, niet mogelijk was om alternatieve financiering te vinden[1.]; 1.3. Boot, die was aangetrokken als interim-bestuurder ten behoeve van een reorganisatie/herfinanciering, zich met de door hem beheerste vennootschappen, waaronder Bovast, en een derde (niet aan hem gelieerde) vennootschap (Maatbouw) (2o) in die acute noodsituatie van een onmiddellijke faillissementsdreiging bereid heeft verklaard om tegen zakelijke zekerheden een (overbruggings)lening te verstrekken[2.]; de overeenkomst tot geldlening en de pandovereenkomsten werden aangegaan tegen marktconforme condities[3.], waaronder sowieso geen alternatieve financiering zou zijn (3 ) verkregen door De Nie B.V., terwijl een bank bovendien persoonlijke garanties van De Nie zou hebben verlangd, die hij niet kon geven[4.]; o

332

de ter leen verstrekte gelden aan de De Nie-vennootschappen zijn vervolgens gebruikt (4o) voor de aflossing door De Nie B.V. van de Rabobank, alsmede voor de betaling van de fiscus, handelscrediteuren en reorganisatiekosten[5.]; Boot en de door hem beheerste vennootschappen, waaronder Bovast, hadden geen (5o) eigen belang om de betrokken vennootschappen te financieren tegen de in dat kader (ook) door De Nie B.V. gestelde zekerheden[6.]. Deze door Bovast ingeroepen omstandigheden duiden er immers onmiskenbaar op, aldus het betoog van Bovast, dat Boot als de (indirecte) bestuurder bij het aangaan van de overeenkomsten louter het vennootschappelijke belang van De Nie B.V. diende [7.]. Bovendien/althans heeft het Hof miskend dat (ook) voor de vraag of in de gegeven omstandigheden van het geval sprake was van het in onderdeel 1.1 bedoelde tegenstrijdig belang, mede betekenis toekomt aan de in onderdeel 2.2 onder (i) t/m (v) door Bovast ingeroepen — (ook) voor de 'inkleuring' van het vennootschappelijk belang van De Nie B.V. relevante — omstandigheden, waaruit onder meer de voortdurende betrokkenheid en 1.4. instemming blijkt van de (indirect) enig aandeelhouder van De Nie B.V. bij de gerealiseerde financiering tegen zekerheidstelling en de — kort tevoren overeengekomen, maar nog niet geëffectueerde — afspraak om (indirect) Boot ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd te maken van De Nie Klimaat-Comfort Beheer B.V. (hierna: 'Beheer') als enig aandeelhouder en bestuurder van De Nie B.V. Het voorgaande klemt temeer/althans, omdat de curator, hoewel dit op diens weg lag, in feitelijke instanties nauwelijks iets heeft gesteld ter adstructie van een concreet, persoonlijk en conflicterend belang van Boot (laat staan van Beheer) en uitsluitend, in reactie op Bovasts gemotiveerde verweer dat een materieel tegenstrijdig belang ontbrak, zonder nadere motivering heeft gewezen op de ongebruikelijk korte termijn van de financiering, het feit dat de overeenkomst van geldlening een zgn. change of control bepaling inhield, de ongemotiveerde suggestie dat het opmerkelijk is dat Boot zich als bestuurder niet tegen de kredietopzegging door de Rabobank heeft verweerd en op een pas later ontstaan geschil naar aanleiding van de openbaarmaking van het stil pandrecht op vorderingen van De Nie B.V. Bovast heeft deze stellingen uitdrukkelijk bestreden[8.] en heeft ook in appél onverkort 1.5. vastgehouden aan het verweer dat een materieel tegenstrijdig belang in de gegeven omstandigheden ontbrak.[9.] Bovendien heeft het Hof in strijd met art. 24 jo. art. 149 Rv de stellingen van de curator aangevuld met Boot's pensioenvoorziening als financieringsbron, omdat dit feit nu juist door Bovast was aangevoerd in het kader van haar beroep op de derogerende redelijkheid en billijkheid en de curator dit vervolgens uitsluitend heeft ingeroepen ter adstructie van het bestaan van een persoonlijk belang van Boot als indirect bestuurder, 's Hofs oordeel dat dit wijst op een tegenstrijdig belang is in elk geval onbegrijpelijk, omdat niet valt In te zien dat de belangenafweging van Boot, die geen eigen belang had bij de leningen pandovereenkomsten, hierdoor bij het aangaan van deze overeenkomsten op de in onderdeel 1.1 aangegeven rechtens relevante wijze kan zijn beinvloed.[10.] Het Hof heeft voorts door in r.o. 4.4 te oordelen dat in de gegeven omstandigheden sprake is van een tegenstrijdig belang (óók) in de zin van artikel 14 (oud) van de statuten van De Nie B.V. een onbegrijpelijke beslissing gegeven, omdat dit artikel van de statuten [11.] onmiskenbaar voorzag in vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder van De Nie B.V óók bij tegenstrijdig belang, indien, kort gezegd, die bestuurder tevens enig aandeelhouder is en er geen certificaathouders zijn. Nu vaststaat dat Beheer bij het sluiten 1.6. van de litigieuze overeenkomsten enig aandeelhouder en bestuurder was van De Nie B.V. en dat certificaathouders ontbraken, was Beheer ook bij een tegenstrijdig belang met de door haar bestuurde vennootschap (volledig) vertegenwoordigingsbevoegd. Hoewel het debat van partijen zich vrijwel volledig heeft geconcentreerd op de tekst van art. 2:256 BW kon het Hof, nu het aanleiding vond om óók aan art 14 (oud) van de statuten te toetsen, niet tot een andere conclusie komen dan dat Beheer volgens die statuten in afwijking van art. 2:256 BW ook bij een tegenstrijdig belang volledig vertegenwoordigingsbevoegd was. Ten slotte heeft het Hof een rechtens onjuiste althans ongenoegzaam gemotiveerde beslissing gegeven, door in r.o. 4.4 Bovasts incidentele grief te verwerpen en — kennelijk — te oordelen dat bij een persoonlijk, niet aan het vennootschappelijk belang van De Nie 1.7. B.V. parallel lopend, belang van Boot in privé zonder meer óók een persoonlijk conflicterend belang van Beheer als bestuurder van De Nie B.V. is gegeven. Het Hof stelt ook ten onrechte niet vast dat Beheer een tegenstrijdig belang had met De Nie B.V. en heeft evenmin geoordeeld dat en waarom in de gegeven omstandigheden van het geval een

333

persoonlijk belang van Boot als de indirecte bestuurder van De Nie B.V. — met Beheer en uiteindelijk De Nie als haar enig aandeelhouder — kan worden toegerekend aan Beheer als haar bestuurder, van wie niet is gesteld of gebleken dat zij bij het aangaan van de litigieuze overeenkomsten een ('eigen') persoonlijk tegenstrijdig belang had met De Nie B.V. 2 Onderdeel Door in rov. 4.5 en 4.6 te oordelen, kort gezegd, dat bij gebreke van een op grond van de beschermingsgedachte van art. 2:256 BW vereist uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger, Boot niet bevoegd was om De Nie B.V. bij het sluiten van de overeenkomsten te vertegenwoordigen en dat De Nie B.V. (dus) in beginsel, behoudens 2. latere bekrachtiging of toepassing van de derogerende redelijkheid en billijkheid, daaraan niet is gebonden, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof — mede in het licht van het Rechtbankvonnis en Bovasts (mede) daarop gebaseerde appèlverweer — zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Het Hof is allereerst uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 2:256 BW en art. 14 (oud) van de statuten van De Nie B.V. geen uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit vergen voor de aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger, als sprake is van één aandeelhouder, die tevens enig bestuurder is. Gegeven de grote mate van rechtsonzekerheid voor het handelsverkeer van art. 2:256 BW en de daarin besloten liggende ('extern werkende') beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een 2.1. bestuurder van de vennootschap, het bestaan van deugdelijke alternatieven voor de ongebondenheid van de vennootschap aan een met tegenstrijdig belang verrichte rechtshandeling en de huidige tendens om kapitaalbeschermingsregels te vervangen door een uitgebreider aansprakelijkheidsregime, is — mede in het licht van het na HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado) gewezen arrest van 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil Kombex) — een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit rechtens niet vereist. In elk geval heeft het Hof — zo nodig mede gezien het gestelde in onderdeel 2.1 — blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of heeft het een ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, omdat in dit geval, zoals de Rechtbank oordeelde, de beschermingsstrekking van art. 2:256 BW zich in casu niet verzet tegen het aannemen van een (voldoende duidelijk) aanwijzingsbesluit in het licht van de navolgende, consequent door Bovast ingeroepen en (deels) door de Rechtbank aan zijn beslissing ten grondslag gelegde omstandigheden. De met de door Boot beheerste vennootschap Slifosco gesloten managementovereenkomst van 18 mei 2004, die strekte tot reorganisatie en/of herfinanciering van De Nie BV., bepaalde dat deze vennootschap bestuurder zou (i) worden van Beheer, de enig aandeelhoudster en vanaf 18 mei 2004 ook enig bestuurster van De Nie B.V., en dat de statuten van Beheer op korte termijn zouden worden aangepast om Slifosco onbeperkt en zonder vereiste goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders in staat te stellen bestuursbesluiten te nemen[12.]. Daags na het sluiten van deze managementovereenkomst is aan de notaris opdracht gegeven om de statuten van Beheer en Holding te wijzigen, welke opdracht is gevolgd (ii) door een volmachtverlening aan Boot c.q. de door hem beheerste vennootschap 2.2. Slifosco tot deze statutenwijziging[13.]. Deze overeengekomen en reeds aan de notaris opgedragen statutenwijziging werd vervolgens 'ingehaald' door het feit dat de Rabobank op 27 mei 2004 de kredietlimiet verlaagde. De Nie heeft vervolgens met Boot afgesproken dat een tweetal door hem (iii) beheerste vennootschappen, waaronder Bovast, alsmede een derde (niet aan Boot gelieerde) vennootschap, tegen zekerheidstelling (overbruggings)financiering zou verstrekken aan Beheer en De Nie B.V.[14.] De Nie — nog steeds indirect enig aandeelhouder van De Nie B.V. met wie regelmatig overleg plaatsvond[15.] — was vervolgens persoonlijk aanwezig bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie (waarbij hijzelf op 3 juni 2004 een akte tot verpanding (iv) van de aandelen in Beheer ondertekende)[16.] en hij was (dus) volledig bekend en stemde in (ook) met de door de notaris nog eens met hem doorgesproken geldleningen pandovereenkomsten[17.], waarvan voor De Nie op voorhand bekend was dat Boot daarbij voor beide partijen zou optreden[18.]. Op 24 juni 2004 werden de statuten van Beheer en Holding gewijzigd op grond van (v) daartoe strekkende aandeelhoudersbesluiten en werd tevens een wijziging van de statuten van De Nie B.V. doorgevoerd, waarbij steeds werd bepaald dat de

334

bestuurders ook bij tegenstrijdig belang onbeperkt vertegenwoordigingsbevoegd zijn (zie o.m. r.o. 4.6 Rb jo. r.o. 3.1 Hof). Uit dit alles volgt onmiskenbaar dat De Nie — (indirect) enig aandeelhouder middels Beheer als de directe aandeelhouder en bestuurder — de op rechtsgevolg gerichte wil had (art. 3:33 jo. art. 3:37 lid 1 jo. art. 3:59 BW en art 2:16 BW) dat Boot c.q. de door hembeheerste vennootschap Slifosco als (indirecte) bestuurder van De Nie B.V. ook bij tegenstrijdig belang bevoegd zou zijn, onder meer óók bij het effectueren van de met Boot overeengekomen financiering van (onder meer) De Nie B.V. tegen zekerheidstelling door (onder meer) Bovast, waaraan De Nie, die aanwezig was bij de ondertekening bij de zekerheidsdocumentatie, (na voorlichting door de notaris) nadrukkelijk zijn goedkeuring 2.3 heeft gegeven, hetgeen nog eens wordt bevestigd door de uitvoering van de al eerder overeengekomen wijziging van de statuten van De Nie B.V. In elk geval heeft het Hof miskend dat, wat tevens in de stellingen van Bovast besloten lag, zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd (art. 3:35 jo. art. 3:59 BW) op het bestaan van een (voldoende uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van De Nie B.V. tot aanwijzing van Boot c.q. Slifosco en (daarmee) Beheer als óók bij tegenstrijdig belang bevoegde vertegenwoordiger bij het aangaan van de leningen pandovereenkomsten namens De Nie B.V. 3 Onderdeel Het Hof heeft voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft een ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door in r.o. 4.7 te oordelen dat de leningen pandovereenkomsten met de statutenwijziging van 24 juni 2004 niet zijn bekrachtigd, omdat de curator onvoldoende bestreden heeft gesteld dat geen besluit van de algemene 3. vergadering van aandeelhouders van De Nie B.V. ten grondslag heeft gelegen aan deze statutenwijziging en dat reeds daarom van bekrachtiging van de onbevoegd verrichte rechtshandelingen geen sprake kan zijn, nog daargelaten dat in de akte, houdende statutenwijziging waarop Bovast zich beroept, niet uitdrukkelijk is vermeld dat daarmee de eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd. Aldus heeft het Hof immers ten onrechte in het geheel niet gerespondeerd op het betoog van Bovast dat zij — mede in het licht van de in de akte, houdende statutenwijziging, vervatte verklaring van de notaris dat hem, kort gezegd, van een rechtsgeldig en toereikend aandeelhoudersbesluit is gebleken, de hierboven weergegeven voorgeschiedenis van de statutenwijziging en het ook daarna door De Nie (onder meer in een kort geding) niet inroepen van de ongeldigheid van de rechtshandelingen — in elk geval gerechtvaardigd mocht vertrouwen op (de bekrachtiging van) een aandeelhoudersbesluit tot deze 3.1. statutenwijziging.[19.] Met zijn daarop volgende, overigens kennelijk niet dragende, overweging heeft het Hof bovendien miskend dat de statutenwijziging het rechtsgevolg had van convalescente in de zin van art. 3:58 BW van de door Boot namens De Nie B.V. onbevoegd gestelde rechtshandelingen, omdat daarmee immers alsnog een geldigheidsvereiste voor die rechtshandelingen werd vervuld en alle betrokkenen in de tussentijd van de geldigheid ervan waren uitgegaan. Om die reden behoefden de statuten dan ook niet, laat staan uitdrukkelijk, te vermelden dat daarmee de eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd. In elk geval heeft het Hof miskend dat Bovast, zoals eveneens in haar stellingen besloten lag[20.], niet alleen gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een (voldoende uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van De Nie B.V. tot statutenwijziging (als geldigheidsvereiste voor een bekrachtiging door de onbeperkt en dus ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder, zie art. 2:16 lid 2 BW), maar dat zij bovendien heeft vertrouwd en mocht vertrouwen op de geldigheid van de (na de statutenwijziging voortdurende) overeenkomsten, welk verweer het Hof — zo nodig met 3.2. ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden — had behoren te begrijpen als een voldoende gemotiveerd beroep op een stilzwijgende bekrachtiging door het bestuur van De Nie B.V. van de eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen (art. 3:33 jo. 3:35 jo. art. 3:37 lid 1 jo. art. 3:69 jo. art. 3:78 BW). Deze bekrachtiging kon rechtens stilzwijgend geschieden, omdat daarvoor geen uitdrukkelijkheidsvereiste geldt (zie m.m. onderdeel 2.1), althans omdat inmiddels door de statutenwijziging het bestuur ook bij tegenstrijdig belang (onbeperkt) vertegenwoordigingsbevoegd was (geworden) en er om die reden sowieso geen uitdrukkelijke rechtshandeling tot bekrachtiging (meer) was vereist. 3.3

Bovendien is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft het een ontoereikend gemotiveerde beslissing te geven door, hoewel zulks besloten lag in de

335

stellingen[21.] van Bovast en zo nodig met aanvulling van de rechtsgronden, na te laten te beoordelen of de — naar in elk geval veronderstellenderwijs vaststaat: geldige — statutenwijziging van Beheer, waarin werd bepaald dat Slifosco ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd was met het rechtsgevolg van convalescentie of bekrachtiging door Slifosco (ook) ten aanzien van de litigieuze overeenkomsten, moet worden toegerekend aan Beheer als bestuurder van De Nie B.V. Immers, indien juist is 's Hofs door onderdeel 1.7 bestreden oordeel dat, kort gezegd, een persoonlijk conflicterend belang in de persoon van Boot (via Slifosco) zonder meer toerekenbaar is aan Beheer als bestuurder van De Nie B.V., dan diende het Hof op gelijke voet te aanvaarden dat ook de convalescentie of bekrachtiging door Slifosco aan Beheer als de enig bestuurder van De Nie B.V. moet worden toegerekend. 4 Onderdeel Door in r.o. 4.8 en 4.9 Bovasts op de derogerende redelijkheid en billijkheid gebaseerde betoog te verwerpen, op de grond dat sprake is van een financiering uit zakelijke motieven en dat de door haar aangevoerde risico's in beginsel voor haar eigen rekening komen, zodat Bovast zelf (mede)verantwoordelijk is voor het feit dat de gewraakte rechtshandelingen, die de door haar gewenste zekerheidsrechten hadden moeten verschaffen, tot stand zijn gekomen met veronachtzaming van de inhoud en strekking van artikel 2:256 BW en de daarop gebaseerde regeling in de (oude) statuten, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het een ontoereikende beslissing gegeven. Immers, het Hof heeft aldus ten onrechte niet (kenbaar) de stelling[22.] van Bovast behandeld dat 4. ongebondenheid van De Nie B.V. aan de pandrechten voor de ter vermijding van een acuut dreigend faillissement verstrekte financiering, juist óók onaanvaardbaar is gezien de voortdurende betrokkenheid van De Nie bij en zijn goedkeuring van de panden leningovereenkomsten. Zeker in dit licht en de in onderdelen 1.3 en 2.2 weergegeven feitelijke omstandigheden, is rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd 's Hofs oordeel dat De Nie B.V. niet gebonden is aan de betrokken overeenkomsten en dat onverkorte toepassing van de regel van art. 2:256 BW en/of artikel 14 (oud) van de statuten, in het bijzonder het vereiste van een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit, in de gegeven (bijzondere) omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 5 Onderdeel Door in het dictum van zijn arrest op grond van de daartoe strekkende vordering van de Curator voor recht te verklaren dat De Nie B.V. niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in het t.a.p. bedoelde ongedateerde stuk en evenmin aan de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004 en dat derhalve Bovast geen (geldig) pandrecht heeft gekregen uit hoofde van die twee pandrechtsovereenkomsten 5. en evenmin een vordering uit hoofde van geldlening, heeft het Hof miskend dat, zoals blijkt uit HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil Kombex, r.o. 3.7), voor de toepassing van art. 2:256 BW een vordering tot (gerechtelijke) vernietiging resp. een vernietigingsverklaring is vereist in de zin van art. 3:49 t/m 3:51 BW. De Curator heeft evenwel geen vordering tot vernietiging ingesteld en ook over een buitengerechtelijke vernietiging is niets gesteld of gebleken. 6 Onderdeel Rechtens onjuist is ten slotte 's Hofs oordeel in r.o. 4.10, kort gezegd, dat Bovast geen beroep kan doen op verrekening van haar schuld uit een verbintenis tot afdracht van de door haar als (pseudo)pandhouder geïncasseerde gelden met een vordering ter zake van een met de curator overeengekomen incassobijdrage van € 26.775, omdat de vordering van Bovast een boedelschuld is, zodat art. 53 Fw toepassing mist. Het Hof heeft aldus miskend dat dit 6. artikel 53 Fw onverlet laat dat een als boedelschuld aan te merken vordering op grond van artikel 6:127 e.v. BW, mits aan de t.a.p. vermelde vereisten is voldaan, kan worden verrekend met een schuld jegens de boedel. Nu in dit geval aanstonds valt in te zien dat aan de vereisten voor verrekening is voldaan en niet is gesteld of gebleken dat dit anders is, behoorde het Hof Bovasts beroep op verrekening te honoreren. 7 Onderdeel 7.

Indien één of meer van de bovenstaande klachten slagen, kunnen ook 's Hofs beslissingen in r.o. 4.12 en het dictum niet in stand blijven.

Mitsdien:

336

het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen. Conclusie Conclusie A-G mr. Timmerman: 1. Inleiding Deze zaak (hierna: De Nie 1) houdt verband met een ander cassatieberoep dat is ingesteld door dezelfde curator en waarin hij optreedt als curator van een andere vennootschap De Nie Klimaat-Comfort Beheer BV (hierna: Beheer) tegen BoVe Holding BV (hierna: BoVe) onder zaaknummer 08/01124 (hierna: De Nie 2). In beide beroepen worden vragen aan de orde gesteld die betrekking hebben op tegenstrijdig belang (art. 2:256 BW). Hoewel de 1.1. partijen verschillen, hangen de litigieuze rechtshandelingen nauw met elkaar samen. In beide zaken heeft het hof geoordeeld dat sprake was van tegenstrijdig belang. In De Nie 1 was het hof Amsterdam van oordeel dat een aanwijzingsbesluit ontbrak; in De Nie 2 oordeelde het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem dat er wel sprake was van een geldig aanwijzingsbesluit. 2. Feiten[1.] W. de Nie (hierna: De Nie)] is enig bestuurder/aandeelhouder van W. de Nie Holding BV 2.1. (hierna: Holding). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van Beheer.[2.] Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van De Nie Klimaat-Comfort BV (hierna: De Nie BV). 2.2.

A. Boot (hierna: Boot)] is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe. BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II BV (hierna: Slifosco).

2.3. De Nie BV is in 2004 in problemen geraakt vanwege ziekte van De Nie. Boot heeft zich in april 2004 jegens De Nie bereid verklaard om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren. Daartoe is op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten tussen Beheer (vertegenwoordigd door Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door De Nie)[3.] en Slifosco. Opdat Boot de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte, is in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen: Partijen komen overeen dat [Slifosco] in afwijking van artikel 14 van de statuten van 2.4. de vennootschap van [Beheer] onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de 'l. vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft [Slifosco] geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Beheer]. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om [Slifosco] in staat te stellen onbeperkt 2. bestuursbesluiten to nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van [Beheer] en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren.' Slifosco werd na ontslag van Holding in de loop van 18 mei 2004 enig bestuurder van Beheer[4.] (het ligt voor de hand aan te nemen dat dit na het afsluiten van de managementovereenkomst is geschied, LT) en bleef dat tot eind 2004. De 2.5. aandeelhouders- en bestuursverhoudingen vanaf het ontslagen benoemingsmoment zijn schematisch weergegeven als het volgt:[5.]

2.6.

Op 27 mei 2004 heeft de Rabobank de kredietlimiet van De Nie BV verlaagd van €315.000 naar €200.000. De liquiditeitspositie van De Nie BV was op dat moment reeds slecht.

Boot en De Nie hebben op of omstreeks 27 mei 2004 afspraken gemaakt over de financiering van Beheer en De Nie BV door BoVe en Bovast tegen verschaffing van zekerheidsrechten. Boot heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerd stuk, aangeduid als 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer BV', welk stuk door De Nie 2.7. voor akkoord is ondertekend (hierna: de raamovereenkomst [6.]). De raamovereenkomst bevat onder andere het volgende: 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.: Hypotheek € 450,000 te verstrekken door BoVe Holding B.V., en Maatbouw B.V. onder de

337

volgende voorwaarden: 1. Eerste hypothecaire inschrijving van € 600.000 op het onroerend goed; 2.

Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd;

3. Pandrecht aandelen De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.; 4.

Kwijtscheldingsovereenkomst vordering De Nie Holding B.V. voor de stand per 31 december 2003;

5. Rente 7%; 6. Geen aflossingsverplichtingen; 7. Recht van koop tegen taxatiewaarde € 560,000 als er niet tijdig afgenomen wordt; 8. Afsluitprovisie 1%' Op 3 juni 2004 hebben De Nie BV en Beheer enerzijds en Bovast anderzijds een overeenkomst van geldlening gesloten. Boot heeft deze overeenkomst namens alle betrokken vennootschappen ondertekend. De Nie BV en Beheer hebben op dezelfde dag tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen uit de geldleningovereenkomst een stil pandrecht aan Bovast verleend op (1) de inventaris, voorraad, vervoermiddelen en (2) 2.8. de vorderingen van De Nie BV en Beheer. Beide akten van verpanding zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door Boot. Op 3 juni 2004 bepaalde artikel 14 van de statuten van De Nie BV en Beheer dat de vennootschap ingeval van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon. 2.9.

Op 1 december 2004 zijn De Nie BV en Beheer failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

3. Procesverloop Op 15 maart 2005 heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat De Nie BV niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst 3.1. van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004. Voorts heeft de curator betaling door Bovast gevorderd van € 179.193,64, althans van al hetgeen door haar uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen. Bij vonnis van 25 januari 2006 heeft de Rechtbank Utrecht[7.] de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft onder andere overwogen dat er sprake was van een tegenstrijdig belang (rov. 4.2). Gelet op de statuten wordt De Nie BV vertegenwoordigd door een daartoe door de AVA aangewezen persoon, eventueel degene te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat. Tussen partijen staat vast dat in dit geval geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen (rov. 4.3). De rechtbank neemt in aanmerking dat de curator een beroep heeft gedaan op het Duplicado-arrest (ook wel bekend als Graphics).[8.] Daarin overwoog de Hoge Raad dat uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet daartoe niet toereikend is. Vervolgens overweegt de rechtbank: Hoewel de onderhavige zaak overeenkomsten vertoont met de casus die voorlag in het genoemde arrest, is er ook een belangrijk verschil. In de zaak waarover de Hoge Raad destijds oordeelde was er, zo blijkt uit de conclusie van de Advocaat Generaal, 3.2. in de gedingstukken geen aanwijzing te vinden dat de bestuurder handelde ter uitvoering van een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. In de onderhavige zaak is echter voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de beide pandrechten, in de managementovereenkomst vastgelegd dat Slifosco, in afwijking van artikel 14 van de statuten, onbeperkt bevoegd zou zijn en zonder voorafgaande toestemming van de aandeelhouders De Nie Beheer zou '4.6. kunnen vertegenwoordigen, alsmede dat de statuten van De Nie Beheer daartoe op zo kort mogelijke termijn zouden worden aangepast. Daarbij is van belang dat vaststaat dat De Nie de werkmaatschappij is van De Nie Beheer en De Nie Holding, en dat de managementovereenkomst is aangegaan om de onderneming, De Nie, te reorganiseren. Daags na het sluiten van de managementovereenkomst is aan de notaris opdracht gegeven de statuten van zowel De Nie Beheer als De Nie, te wijzigen, hetgeen heeft geleid tot een statutenwijziging per 24 juni 2004, inhoudende dat een bestuurder ook indien er sprake is van tegenstrijdig belang de vennootschap zonder meer kan vertegenwoordigen. De rechtbank gaat er (…) vanuit

338

dat de vergadering van aandeelhouders van De Nie daadwerkelijk tot die statutenwijziging heeft besloten. Kort daarna, maar voordat de statuten waren gewijzigd, werd de kredietlimiet van De Nie verlaagd en ontstonden financiële problemen. Dat was aanleiding voor W. de Nie om met Boot de [raamovereenkomst aan te gaan], ter uitvoering waarvan de overeenkomst van geldlening is gesloten en de pandrechten zijn gevestigd. Aangezien W. de Nie op dat moment geen bestuurder was van de betrokken vennootschappen, moet worden aangenomen dat hij bij het maken van de afspraken weergegeven onder 2.9 handelde in zijn hoedanigheid van (direct of indirect) aandeelhouder van zowel de beheer- als de werkmaatschappij, althans handelde met het oog op zijn belangen als (enig) aandeelhouder in de betrokken vennootschappen. Voorts is de betrokkenheid van Boot bij Bovast blijkens de weergave van die afspraken duidelijk geweest. (…) Naar het oordeel van de rechtbank leidt het vorenoverwogene in onderling verband en samenhang bezien tot de conclusie dat het de aandeelhoudersvergadering van De Nie, in casu W. de Nie in zijn hoedanigheid van (enig) aandeelhouder duidelijk is geweest dat Boot niet alleen namens De Nie, maar ook namens Bovast op zou treden bij de uitvoering van de [raamovereenkomst] en ermee heeft ingestemd dat Boot De Nie vertegenwoordigde bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het 4.7. vestigen van de beide pandrechten. Hoewel er geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak voldaan aan de strekking van artikel 14 van de statuten en 2:256 BW, en moet Boot geacht worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van De Nie bij het aangaan de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de pandrechten. Dat betekent dat De Nie aan die rechtshandelingen gebonden is en dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen.' 3.3.

De curator is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bovast heeft incidenteel appèl ingesteld. Op 5 juli 2007 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft overwogen: Bovast komt met haar grief in het incidenteel appel op tegen de beslissing van de rechtbank dat er sprake was van tegenstrijdig belang bij de rechtshandelingen (de '4.3. afspraken zoals volgend uit [de raamovereenkomst], het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de beide pandovereenkomsten).

Deze grief faalt, omdat Boot (in zijn hoedanigheid van bestuurder van BoVe Holding, op haar beurt bestuurder van Slifosco, op haar beurt bestuurder van Beheer, op haar beurt bestuurder van De Nie B.V.) — ter uitvoering van de afspraken, volgend uit het stuk 'De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' — namens De Nie B.V. een overeenkomst van geldlening sloot met en daarvoor zekerheidsrechten verschafte aan Bovast (bestuurd door BoVe Holding, op haar beurt bestuurd door Boot). Boot trad aldus (indirect) op als zowel de financier van een vennootschap die — hetgeen tussen partijen niet in geschil is — in financiële problemen verkeerde, onder meer 4.4. omdat de bank van De Nie B.V. haar kredietlimiet op 27 mei 2004 had verlaagd, alsook namens die in financiële problemen verkerende vennootschap. Reeds op grond 3.4. van die omstandigheden is sprake van tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 14 (oud) van de statuten van De Nie B.V. en artikel 2:256 BW. Bovendien is sprake van een tegenstrijdig belang, omdat — zoals door Bovast bij memorie van antwoord is aangegeven en door Boot ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog eens benadrukt is — het door Bovast aan De Nie B.V. (en Beheer) uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor Boot privé. De curator komt met zijn grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat De Nie B.V. gebonden is aan de litigieuze rechtshandelingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van de grieven geldt als uitgangspunt dat de strekking van art. 2:256 — en van het daarop gebaseerde (oude) art. 14 van de statuten van De Nie 4.5. B.V. — is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Uit deze aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende

339

is. De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep vastgesteld dat er geen expliciet aanwijzingsbesluit als bedoeld in artikel 14 van de statuten en artikel 2:256 BW is genomen. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat het hof daarvan dient uit te gaan. Gelet op de hierboven onder 4.4 gegeven beslissing dat bij het aangaan van de gewraakte rechtshandelingen sprake was van een tegenstrijdig belang, leidt 4.6. dit dus tot de slotsom dat Boot niet bevoegd was om De Nie B.V. bij het sluiten van genoemde overeenkomsten te vertegenwoordigen. De Nie B.V. is derhalve niet gebonden aan deze overeenkomsten, tenzij zij de aldus door Boot verrichte rechtshandelingen nadien rechtsgeldig heeft bekrachtigd of de toepassing van art. 2:256 BW en art. 14 van de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. In haar reactie op grief VI heeft Bovast aangevoerd dat, als sprake zou zijn van onbevoegde vertegenwoordiging, de onbevoegd verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd door de statutenwijziging van 24 juni 2004, waarbij artikel 14 van de statuten van De Nie B.V. zodanig is gewijzigd, dat de bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap kan vertegenwoordigen. Dit betoog faalt. Door de curator is — door Bovast onvoldoende betwist — 4.7. aangevoerd dat (ook) aan de statutenwijziging van 24 juni 2004 geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van De Nie B.V. ten grondslag heeft gelegen. Daarmee slaagt het beroep van de curator op de nietigheid van deze statutenwijziging en kan van bekrachtiging van de onbevoegd verrichte rechtshandelingen geen sprake zijn, nog daargelaten dat in de akte, houdende statutenwijziging waarop Bovast zich beroept, niet uitdrukkelijk is vermeld dat daarmee de eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd.' [9.] Bovast heeft tot slot aangevoerd dat een strikte uitleg van artikel 2:256 in het onderhavige geval leidt tot hoogst onbillijke gevolgen, omdat Bovast (en BoVe Holding) aanzienlijke financiële risico's hebben genomen om de De Nie vennootschappen te redden toen de financierende bank de geldkraan dichtdraaide en 4.8. die strikte uitleg tot verlies van haar contractuele rechten en zekerheden leidt. Daarbij acht Bovast mede van belang dat de uitgeleende bedragen de pensioenvoorziening vormden voor Boot privé, terwijl de enige aandeelhouder van de De Nie vennootschappen. De Nie, met de vertegenwoordiging van die vennootschappen door Boot heeft ingestemd. Met haar beroep op art. 6:2 BW stelt Bovast de vraag aan de orde of het verlies van haar zekerheden en haar positie als separatist als gevolg van de toepassing van voornoemde bepalingen, het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, dat genoemde risico's voor haar rekening blijven. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe is met name van belang dat sprake is van een financiering uit zakelijke motieven, waartoe Bovast 4.9. is overgegaan toen haar bekend was dat de Rabobank het kredietlimiet van De Nie B.V. had verlaagd. De daaraan verbonden risico's komen in beginsel voor haar eigen rekening. Aldus is Bovast zelf (mede)verantwoordelijk voor het feit dat de gewraakte rechtshandelingen, die haar de door haar gewenste zekerheidsrechten hadden moeten verschaffen, tot stand zijn gekomen, met veronachtzaming van de inhoud en strekking van artikel 2:256 BW en de daarop gebaseerde regeling in de (oude) statuten, Bovast heeft tot slot een beroep gedaan op verrekening. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de kosten, gemoeid met met name het door Bovast incasseren van debiteuren van De Nie B.V. ad € 26.775 inclusief b.t.w. Bovast heeft in dat verband bij conclusie in eerste aanleg van 2 november 2005 gesteld dat partijen ter zake op 7 januari 2005 de schriftelijke afspraak hebben gemaakt, dat de curator aan Bovast een vast bedrag van € 22.500 exclusief b.t.w. (€26.775 inclusief b.t.w.) zou voldoen 4.10. ter vergoeding van de hierbedoelde door Bovast gemaakte buitengerechtelijke kosten. De curator heeft erkend dat hij met de raadsman van Bovast overeenstemming heeft bereikt over deze als redelijk te beschouwen kosten van inning, maar stelt zich op het standpunt dat niet is afgesproken dat Bovast recht heeft op vergoeding van deze kosten als de curator in het gelijk wordt gesteld in het onderhavige geschil. Aldus heeft de curator de door Bovast gestelde afspraak onvoldoende betwist, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien

340

dat Bovast de kosten gemoeid met incasso van aan de boedel toekomende vorderingen niet vergoed zou krijgen, doch deze wel vergoed zou krijgen als zou blijken dat zij ten eigen bate heeft geïncasseerd. Desalniettemin strandt het beroep van Bovast op verrekening. Deze vordering van Bovast is immers een boedelschuld, zodat art. 53 Fw. toepassing mist'. Het hof is van oordeel dat het beroep op verrekening van Bovast betreffende het vóór faillissement door haar geïncasseerde bedrag slaagt. Het beroep op verrekening met de bedragen die Bovast ná de faillietverklaring heeft ontvangen kan echter niet slagen (rov. 3.5. 4.11). Het hof vernietigt het vonnis, verklaart voor recht dat De Nie BV niet is gebonden aan de litigieuze overeenkomsten en veroordeelt Bovast tot betaling aan de curator van €164.999,48. 3.6.

Bovast heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld dat door de curator is weersproken. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

4. Inleidende opmerkingen Op dit moment is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig dat beoogt de wettelijke tegenstrijdig belang-regeling te wijzigen.[10.] Volgens de regering geeft de huidige regeling 'aanleiding tot nogal formeel aandoende besluitvorming door algemene vergaderingen en tot rechtsonzekerheid bij vennootschap en wederpartij.' [11.] In het wetsvoorstel wordt onder andere om deze reden voorgesteld dat art. 2:146 en 2:256 komen te vervallen. In plaats daarvan zouden aan art. 2:129 en 2:239 een vijfde en een zesde lid worden toegevoegd die volgens het voorstel komen te luiden: 4.1. '5. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Een bestuurder neemt niet deel aan de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit 6. genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.' Schending van deze voorschriften heeft volgens het wetsvoorstel in beginsel[12.] geen gevolgen voor de geldigheid van de rechtshandeling. Wel kan het niet nakomen van deze 4.2. verplichtingen volgens wetgever leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 of art. 6:162 BW. De wettelijke tegenstrijdig belang-regeling wordt daarmee een intern werkende besluitvormingsregeling. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de wetgever niet voornemens is om het tegenstrijdig belang-begrip, zoals dat in Bruil Kombex[13.] is gedefinieerd, te wijzigen.[14.] De minister schrijft over dit begrip onder andere het volgende: 'Bestuurders en commissarissen van NV's en BV's moeten zich richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming (artikel 2:129/239 lid 5 en 140/250 lid 2 BW). Zij moeten het vennootschappelijke belang dienen. Indien een bestuurder of commissaris een privébelang heeft bij een transactie, bestaat het risico dat hij zijn eigen belang laat prevaleren. Daarom moet worden nagegaan of sprake is van een persoonlijk belang dat strijdig is met het vennootschappelijke belang. Loopt het persoonlijke belang parallel aan het belang van de vennootschap, dan is er geen reden om 4.3. de bestuurder uit te sluiten van de besluitvorming. Is het persoonlijke belang tegenstrijdig met het vennootschappelijke belang, dan mag de desbetreffende bestuurder niet betrokken zijn bij de besluitvorming. Een persoonlijk belang kan een financieel belang betreffen, maar kan ook samenhangen met een persoonlijke relatie tussen de bestuurder en een andere persoon die bij de beoogde transactie betrokken is. Voor de toepassing van de regeling is relevant of er werkelijk een tegenstrijdig belang is. Zodra er een tegenstrijdig belang is, moet de schijn worden voorkomen dat er een verkeerde belangenafweging wordt gemaakt en moet de desbetreffende bestuurder artikel 2:129a/239a lid 6 BW toepassen. De enkele schijn van een tegenstrijdig belang is daarvoor niet doorslaggevend.'[15.] Het wetsvoorstel kent een overgangsregeling voor het schoonwassen van gebreken in de vertegenwoordigingsbevoegdheid die het gevolg zijn van de na inwerkingtreding van het 4.4. wetsvoorstel vervallen art. 2:146/256 BW. Deze regeling houdt het volgende in: 'De algemene vergadering kan, indien een naamloze vennootschap of een besloten

341

vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet is vertegenwoordigd door het bestuur of een bestuurder terwijl er een tegenstrijdig belang was met een of meer bestuurders die vertegenwoordiging bekrachtigen door de vertegenwoordiger of vertegenwoordigers daartoe aan te wijzen op of na de inwerkingtreding van deze wet'.[16.] De aandeelhoudersvergadering kan dus via een besluit of een reeks besluiten in de toekomst vertegenwoordigingsonbevoegdheid die het gevolg is van het te zijner tijd niet meer geldende art. 146/256 BW wegpoetsen. 5. Behandeling van het principale cassatiemiddel Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen. Onderdeel 5 is bij schriftelijke toelichting ingetrokken. 5.1. Onderdeel 1 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 4.4 niet (kenbaar) de maatstaf van Bruil Kombex[17.] heeft toegepast. Volgens deze maatstaf dient de betrokken bestuurder te maken te hebben met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Deze vraag kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van 5.1.1. het geval. Het hof heeft niet (kenbaar) vastgesteld of de in rov. 4.4 genoemde omstandigheden zodanig van invloed kunnen zijn geweest dat Boot zich niet in staat had mogen achten het belang van De Nie BV en haar onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich daarom van het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het verschaffen van zekerheidsrechten had moeten onthouden. Aan de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat het hof niet met zoveel woorden de maatstaf van Bruil Kombex toepast. Hieruit volgt niet dat het bestreden arrest niet voldoet aan deze maatstaf. Het hof overweegt dat Boot optrad als zowel de financier van een vennootschap die in financiĂŤle problemen verkeerde, alsook namens die in financiĂŤle problemen verkerende vennootschap. In een dergelijke situatie springen de tegenstrijdige belangen zodanig in het oog dat het oordeel van het hof ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk was. 5.1.2. Eventuele andere omstandigheden zouden in een dergelijke situatie aan het oordeel van het hof niet af kunnen doen en misten daarom naar het klaarblijkelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof voldoende relevantie. Dat het hof op de omstandigheden van het geval acht heeft geslagen, blijkt uit in het rov. 4.4 vemelden van de bijzondere omstandigheid dat het door Bovast aan De Nie B.V. uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening voor Boot vormde. Hiermee maakt het hof duidelijk dat bij de door de curator aangevallen geldleningsovereenkomst en verpandingen een persoonlijk belang van Boot een rol speelde. Volgens onderdeel 1.2 volgt uit het enkele feit dat Boot (indirect) optrad voor de financier (met Boots pensioenvoorziening als financieringsbron) en voor De Nie BV als de gefinancierde vennootschap niet (zonder meer) dat in redelijkheid kan 5.1.3. worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van De Nie BV en haar onderneming en dat Boot zich daarom van de betreffende rechtshandelingen had moeten onthouden. 5.1.4.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof ook de bijzondere omstandigheid heeft gereleveerd dat een pensioenvoorziening van Boot de geldlening financierde.

Onderdeel 1.3 stelt dat het hof de volgende omstandigheden onvoldoende gemotiveerd in aanmerking heeft genomen bij de bepaling of sprake was van tegenstrijdig belang: nadat het krediet van De Nie BV was verlaagd was sprake van een onvoorziene * acute noodsituatie voor de vennootschap en was het niet mogelijk (op korte termijn) alternatieve financiering te vinden; 5.1.5. Boot, die als interim-bestuurder was aangetrokken, heeft een door hem beheerste vennootschap, alsmede een derde (niet aan hem gelieerde) * vennootschap (Maatbouw) bereid gevonden om een overbruggingskrediet te verschaffen tegen zakelijke zekerheden in een situatie van onmiddellijke faillissementsdreiging;

342

de geldleningovereenkomst en de pandovereenkomst werden aangegaan onder marktconforme voorwaarden in een situatie waarin De Nie BV sowieso geen * alternatieve financiering zou hebben verkregen, terwijl een bank persoonlijke garanties van De Nie zou hebben verlangd die hij niet kon geven; de ter leen verstrekte gelden zijn gebruikt als aflossing door De Nie BV van de * Rabobank, alsmede voor de betaling van de fiscus, handelscrediteuren en reorganisatiekosten; Boot en de door hem beheerste vennootschappen, waaronder Bovast, hadden * geen eigen belang om de betrokken vennootschappen te financieren tegen de in dat kader (ook) door De Nie BV gestelde zekerheden. Hieruit volgt volgens het onderdeel dat Boot als (indirecte) bestuurder bij het aangaan van de overeenkomsten louter het vennootschappelijke belang van De Nie BV diende. De Hoge Raad heeft in Bruil Kombex bepaald dat bij de vaststelling van tegenstrijdig belang alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. De door het onderdeel gereleveerde omstandigheden misten naar het kennelijke oordeel van het hof voldoende relevantie. Dit oordeel acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de manifeste belangentegenstellingen die optreden tussen een vennootschap in zwaar weer en haar financier. Weliswaar schetsen de voormelde punten de omstandigheden waaronder de bewuste rechtshandelingen 5.1.6. zijn aangegaan en kan niet worden uitgesloten dat de rechtshandelingen onder marktconforme voorwaarden zijn aangegaan. Deze punten nemen echter niet weg dat, gelet op de preventieve strekking van het leerstuk en de onverenigbare belangen van de bestuurder, vooraf zou kunnen worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend zou laten leiden door het belang van de vennootschap.[18.] Deze twijfel vooraf wordt niet weggenomen indien men vast zou stellen dat achteraf zou blijken dat de bestuurder wel degelijk uitsluitend het vennootschappelijk belang heeft gediend. Het onderdeel moet daarom falen. Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof miskend dat voor de vraag of sprake is van tegenstrijdig belang mede betekenis toekomt aan de in onderdeel 2.2 ingeroepen omstandigheden. Aldaar wordt gewezen op het feit dat De Nie aan Boot de volledige vrije hand had gegeven, dat aan de notaris opdracht was gegeven om de statuten te wijzigen, dat de Rabobank vervolgens de kredietlimiet verlaagde, dat De Nie aanwezig was bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie en dat 5.1.7. de statuten van Beheer en Holding op 24 juni zodanig zijn gewijzigd dat de bestuurders ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zouden zijn. Deze omstandigheden zouden volgens het onderdeel het vennootschappelijk belang inkleuren. Hieruit blijkt dat De Nie als (indirect) enig aandeelhouder van De Nie BV voortdurend betrokken is geweest bij de financiering tegen zekerheidstelling en de afspraak om (indirect) Boot ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd te maken van Beheer als bestuurder van De Nie BV. Ik meen dat de door het onderdeel voorgedragen omstandigheden niet afdoen aan het feit dat de belangen van Boot tegenstrijdig waren met die van De Nie BV. Het is m.i. zuiverder om de door het onderdeel genoemde omstandigheden te betrekken bij de vraag of Boot al dan niet is aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger dan 5.1.8. bij de vaststelling van tegenstrijdig belang. Zelfs als moet worden aangenomen dat het vennootschappelijk belang zou worden gekleurd door de voormelde omstandigheden, dan nog bestaat er een duidelijk tegenstrijdig belang tussen financier en gefinancierde. Het onderdeel wordt naar mijn mening vruchteloos voorgedragen. De curator heeft volgens onderdeel 1.5 nauwelijks gesteld dat sprake was van een concreet, persoonlijk en conflicterend belang van Boot. De curator heeft uitsluitend en zonder nadere motivering gewezen op de ongebruikelijk korte termijn van de financiering, het feit dat de geldleningovereenkomst een change of control-bepaling inhield, op de ongemotiveerde suggestie dat het opmerkelijk is dat Boot als 5.1.9. bestuurder niet tegen de kredietverlaging heeft geprotesteerd, alsmede op een later geschil naar aanleiding van de openbaarmaking van het stil pandrecht op vorderingen van De Nie BV. Deze stellingen heeft Bovast bestreden. Het hof heeft bovendien in strijd met art. 24 jo. 149 Rv de stellingen van curator aangevuld met Boots pensioenvoorziening als financieringsbron. Dit feit had Bovast nu juist

343

aangevoerd in het kader van haar beroep op de derogerende redelijkheid en billijkheid. De curator heeft dit vervolgens uitsluitend ingeroepen ter adstructie van het bestaan van een persoonlijk belang van Boot als indirect bestuurder. 's Hofs oordeel dat dit wijst op een tegenstrijdig belang is in elk geval onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat de belangenafweging van Boot, die geen eigen belang had bij de leningen pandovereenkomsten, hierdoor bij het aangaan van de overeenkomsten kan zijn beïnvloed. Het onderdeel faalt. In hoger beroep heeft de curator onder andere aangevoerd: In onderhavig geval staat vast dat Boot betrokken was bij zowel De Nie [BV] als Bovast. In dat verband hoeft de curator slechts te wijzen op hetgeen Bovast in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel stelt sub 31, tweede alinea. Daar wordt gesproken over het feit dat (althans '9 volgens Bovast) de geleende bedragen daarnaast een pensioenvoorziening vormden voor Boot privé! Zulks brengt onontkoombaar met zich mee dat bij de litigieuze rechtshandelingen (eigen) belangen van Boot waren betrokken. Terwijl Boot werd geacht tevens de belangen van De Nie [BV] (en De NieBeheer) te behartigen. 5.1.10.

Uit de aard der zaak was er op dat moment derhalve sprake van (indirect) tegenstrijdig belang in de zin zoals door de Hoge Raad bedoeld, het ging immers enerzijds om de belangen van De Nie [BV] (en De Nie Beheer) vertegenwoordigd door feitelijk bestuurder Boot en anderzijds om de 10. belangen van Bovast (en kennelijk pensioenbelangen van Boot) vertegenwoordigd door dezelfde Boot, die ook nog feitelijk bestuurder van Bovast was. Dit zijn geen noodzakelijkerwijs samenlopende belangen, integendeel, hier doet zich juist het risico voor dat volgens de Hoge Raad (…) dient te worden vermeden'[19.] Hieruit blijkt dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. 's Hofs uitleg van de gedingstukken is begrijpelijk.

Onderdeel 1.6 stelt dat het hof in rov. 4.4 een onbegrijpelijke uitleg aan de statuten van De Nie BV heeft gegeven. Die statuten voorzagen in vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder van De Nie BV ook bij tegenstrijdig belang, indien, kort gezegd, die bestuurder tevens enig aandeelhouder is en er geen certificaathouders zijn. Nu vaststaat dat Beheer bij het sluiten van de litigieuze overeenkomsten enig aandeelhouder en bestuurder 5.1.11. van De Nie BV was en dat certificaathouders ontbraken, was Beheer ook bij een tegenstrijdig belang met de door haar bestuurde vennootschap (volledig) vertegenwoordigingsbevoegd. Hoewel het debat zich volledig heeft geconcentreerd op art. 2:256, kon het hof, nu het aanleiding vond om ook aan art. 14 van de statuten te toetsen, niet tot een andere conclusie komen dan dat Beheer ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd was. Het onderdeel, dat terecht niet klaagt over een onjuiste uitleg van de statuten, [20.] kan niet tot cassatie leiden. De betreffende passage uit de statuten luidt als volgt:[21.] 'De directie vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur. Ingeval een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap is het in de vorige zin bepaalde ook van toepassing, indien er geen 5.1.12. certificaathouders zijn [die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven] en de directie slechts bestaat uit één directeur die tevens in een algemene vergadering van aandeelhouders waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, met algemene stemmen een besluit kan nemen. Overigens wordt de vennootschap, indien een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering aan te wijzen persoon. Deze persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat.' Het onderdeel mist belang. De bewuste passage uit de statuten heeft betrekking 5.1.13. op de gevolgen van tegenstrijdig belang. In rov. 4.4 oordeelt het hof slechts over het bestaan van tegenstrijdig belang. 5.1.14.

Onderdeel 1.7 richt zich tegen de verwerping in rov. 4.4 van Bovasts incidentele grief, door (kennelijk) te oordelen dat bij een persoonlijk, niet aan het

344

vennootschappelijk belang van De Nie BV parallel lopend belang van Boot in privé zonder meer óók een persoonlijk conflicterend belang van Beheer als bestuurder van De Nie BV is gegeven. Het hof stelt ten onrechte niet vast dat Beheer een tegenstrijdig belang had met De Nie BV. Het hof heeft evenmin geoordeeld dat en waarom een persoonlijk belang van Boot als indirect bestuurder van De Nie BV met Beheer en uiteindelijk De Nie als enig aandeelhouder — kan worden toegerekend aan Beheer als haar bestuurder, van wie niet is gesteld of gebleken dat zij bij het aangaan van de overeenkomst een eigen tegenstrijdig belang had met De Nie BV. Ook dit onderdeel faalt nu tegenstrijdig belang mede indirecte tegenstrijdige belangen omvat. Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de vraag of het 5.1.15. persoonlijk belang van Boot kan worden toegerekend aan Beheer, van wie niet vaststaat dat zij een tegenstrijdig belang had met De Nie BV. 5.2. Onderdeel 2 Onderdeel 2 bevat een algemene klacht gericht tegen rov. 4.5 en 4.6 die wordt 5.2.1. uitgewerkt in de onderdelen 2.1 – 2.3. Het onderdeel stelt vragen aan de orde die tevens spelen in onderdeel 1 van het principale cassatieberoep in De Nie 2. Volgens onderdeel 2.1 is een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit op grond van art. 2:256 BW en de statuten niet vereist als sprake is van één aandeelhouder die tevens enig bestuurder is. Gegeven de grote mate van rechtsonzekerheid voor het handelsverkeer die het gevolg is van de in art. 2:256 besloten liggende extern 5.2.2. werkende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, het bestaan van deugdelijke alternatieven voor de ongebondenheid van de vennootschap aan een met tegenstrijdig belang verrichte rechtshandeling en de huidige tendens om kapitaalbeschermingsregels te vervangen door een uitgebreide aansprakelijkheidsregime, is een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit niet vereist. In het arrest Duplicado[22.] waarin de kwestie van het uitdrukkelijke aanwijzingsbesluit aan de orde kwam, ging het kort gezegd om het volgende. Landzaat was enig aandeelhouder/directeur van Graphics. Graphics was enig aandeelhouder van Duplicado, Printing en Reproservice. Landzaat verkocht de aandelen in Graphics en Reproservice, maar wilde zijn belang in Duplicado behouden en het was de bedoeling dat Landzaat eigenaar van de aandelen in Duplicado zou worden. Duplicado werd dus vennootschap van Landzaat. Daags voor de leveringen van aandelen in Graphics en Duplicado verklaarde Graphics zich buiten medeweten van de koper van de aandelen in Graphics hoofdelijk medeschuldenaar voor de schulden van Duplicado welke er in grote omvang bleken te zijn. Tot zekerheid van de nakoming van deze hoofdelijkheidsverplichting verpandde Graphics ook nog eens al haar activa aan Duplicado. De koper kreeg dus een dag na de hoofdelijkheidsverklaring en na de zekerheidsstelling een kat in de zak geleverd zonder dat hij zich hiervan bewust was. Voor deze transacties werden zowel Graphics als Duplicado vertegenwoordigd door Landzaat. Het betrof hier een tegenstrijdig belang-kwestie in, wat ik zou willen noemen, een ernstige 'misbruiksituatie'. Van een objectieve en integere gang van zaken was hier geen sprake. De 5.2.3. Hoge Raad overwoog dat uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is. In mijn conclusie voor dit arrest heb ik eenzelfde benadering voorgestaan. De casus van Duplicado verschilt —anders dan het middelonderdeel aanvoert— van deze zaak. De Nie BV en Graphics kunnen niet worden beschouwd als eenzelfde soort eenpersoonsvennootschap. Weliswaar was Beheer zowel enig aandeelhouder als bestuurder van De Nie BV, maar bij De Nie BV waren, anders dan in Graphics, (indirect) bestuurder (Slifosco) en (uiteindelijk) aandeelhouder (De Nie) niet in dezelfde persoon verenigd. Daar komt nog bij dat er in het onderhavige geval geen indicaties zijn van een ernstig geval van misbruik. Ik vind het terecht dat de Hoge Raad uitgaande van de vertegenwoordigingssystematiek van art. 2:146/256 bij voorbeeld met het oog op een ernstig geval van misbruik, zoals zich dat in Duplicado voordeed, betrekkelijk strenge eisen aan het formele besluitvormingstraject in tegenstrijdig belangsituaties heeft gesteld. Het onderdeel dat een andere benadering verdedigt dient m.i. te falen.

345

Volgens onderdeel 2.2 is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de volgende omstandigheden: de managementovereenkomst van 18 mei 2004, die strekte tot reorganisatie en/of herfinanciering van De Nie BV voorzag erin dat Boot, kort gezegd, de * volledige vrije hand zou krijgen en dat hij onbeperkt en zonder AVA-goedkeuring besluiten zou mogen nemen; *

daags na het sluiten van deze overeenkomst werd aan de notaris opdracht verleend de statuten van Beheer en Holding te wijzigen;

de overeenkomst werd vervolgens 'ingehaald' door de verlaging van het krediet door Rabobank. De Nie heeft vervolgens met Boot afgesproken dat twee door * Boot beheerste vennootschappen, alsmede een derde vennootschap tegen 5.2.4. zekerheidsstelling een overbruggingskrediet zou verstrekken; De Nie was aanwezig bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie en stemde in met de door de notaris nog eens met hem doorgesproken geldlening* en pandovereenkomsten, waardoor voor De Nie op voorhand bekend was dat Boot zou optreden voor beide partijen; op 24 juni 2004 werden de statuten van Beheer en Holding gewijzigd, waarbij is * bepaald dat Boot ook in tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn. Het onderdeel betoogt dat hierin een voldoende uitdrukkelijk genomen aanwijzingsbesluit besloten ligt. De beschermingsstrekking van art. 2:256 BW zou zich hiertegen niet verzetten. Het onderhavige geval is in zoverre bijzonder dat in cassatie twee zaken aanhangig zijn die zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex maar bij verschillende vennootschappen spelen die tot de De Nie-groep behoren — te weten Beheer en De Nie BV— en waarin in tegengestelde zin is beslist. De onderhavige zaak wordt nog 5.2.5. enigszins verder gecompliceerd door het feit dat het hof in De Nie 1 heeft geoordeeld dat geen grief is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat er geen expliciet aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 2:256 BW is genomen, zodat het hof, oordelend over De Nie 1, daarvan had uit te gaan. In De Nie 2 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, geoordeeld dat uit de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst op of omstreeks 27 mei 2004 door W. de Nie blijkt dat W. de Nie uitdrukkelijk heeft ingestemd met de vertegenwoordiging van Beheer door Slifosco (en indirect door Boot) bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kan volgens dat hof worden gelijkgesteld met een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit dat buiten vergadering is genomen. Deze aanpak komt mij juist voor: W. de Nie was bestuurder van Holding, Holding was op haar beurt aandeelhouder van Beheer. W. de Nie kon dus als vertegenwoordiger van de aandeelhouder in Beheer een besluit 5.2.6. tot aanwijzing van Slifosco als bijzondere vertegenwoordiger van Beheer nemen. Volgens mij heeft hij ook op of omstreeks 27 mei 2004 handelingen verricht die op één lijn gesteld kunnen worden met een schriftelijk aanwijzingsbesluit. W. de Nie was zich goed bewust van wat voor bevoegdheden hij aan Slifosco en daarmee indirect aan Boot gaf. Om een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit of daarmee op één lijn te stellen besluit aan te nemen kan onder omstandigheden worden volstaan met het vaststellen van voldoende aanknopingspunten daarvoor. Het gevolg van dit alles is dat Beheer m.i. in ieder geval op 27 mei 2004 door Slifosco rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij het tot stand brengen van de raamovereenkomst, de geldleningsovereenkomst en de twee pandrechtovereenkomsten. In De Nie 1 gaat het om al dan niet bevoegde vertegenwoordiging van De Nie BV. Daar ligt de kwestie van het mogen aannemen van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit of een daarmee gelijk te stellen besluit naar mijn inzicht ingewikkelder dan bij Beheer. De oorzaak hiervan is dat De Nie BV zich bevindt op een lagere verdieping in het bouwwerk van vennootschappen dat De Nie heeft 5.2.7. opgericht dan Beheer. Men kan voor het aannemen van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit inzake De Nie BV niet terugvallen op de raamovereenkomst van 24 mei 2004. Bij het afsluiten van dit contract kon De Nie immers niet meer direct of indirect voor de De Nie BV optreden. Uit de tekst van de raamovereenkomst blijkt ook niet dat dit is beoogd. Daarin wordt geen melding gemaakt van De Nie BV. Het probleem is dat op 18 mei 2004 een einde was gekomen aan het

346

bestuurderschap van Holding bij Beheer (en daarmee aan het indirecte bestuurderschap van De Nie bij Beheer) en Slifosco bij Beheer tot bestuurder was benoemd. Het gevolg daarvan was dat Slifosco vanaf haar benoeming op 18 mei 2004 het aan Beheer toekomende stemrecht op aandelen in De Nie BV uitoefende (daarmee de bevoegdheid had om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen) en van De Nie BV indirect â&#x20AC;&#x201D;namelijk via zijn bestuurderschap bij Beheerâ&#x20AC;&#x201D; bestuurder was. De zaak De Nie 1 wordt m.i. gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat Holding, die aandeelhouder van Beheer[23.] is, op 18 mei 2004 uitdrukkelijk heeft ingestemd met art. 7 van de managementovereenkomst. Met dat artikel werd onmiskenbaar beoogd aan Slifosco onbeperkte bevoegdheid te geven met betrekking tot Beheer en De Nie BV. Het was op dat moment aan alle betrokkenen duidelijk dat Slifosco onmiddellijk na het sluiten van de managementovereenkomst tot bestuurder van Beheer en daarmee indirect tot bestuurder van De Nie BV zou worden benoemd (Beheer was immers bestuurder van De Nie BV). Uit bijlage 3 bij de managementovereenkomst blijkt dat een dergelijke benoeming ook heeft plaatsgevonden. Dat onbeperkte bevoegdheden van Slifosco beoogd waren met betrekking tot De Nie BV, blijkt daarbij nog uit de tweede zinssnede van art. 2, lid 1 van de managementovereenkomst waar de omvang van de werkzaamheden van Slifosco zijn aangeduid. Zo in dit alles niet reeds besloten ligt dat Holding als aandeelhouder van Beheer op 18 mei 2004 een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van Slifosco als bijzondere vertegenwoordiger van zowel Beheer als De Nie BV heeft genomen, dan is deze gang van zaken aan een uitdrukkelijk 5.2.8. aanwijzingsbesluit gelijk te stellen. De intentie van partijen om Slifosco de vrije hand te geven blijkt onmiskenbaar uit de managementovereenkomst. Er zijn in het geheel van de omstandigheden van het geval voldoende aanknopingspunten te vinden om tot een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit of een daarmee gelijk te stellen besluit te concluderen. Deze intentie is later nog weer bevestigd in de raamovereenkomst. Al met al is er m.i. sprake geweest van een voldoende uitdrukkelijk aanwijzings- of daarmee gelijk te stellen besluit van Holding als aandeelhouder van Beheer. Een vergelijkbare visie op de gang van zaken in Beheer heeft de rechtbank in rov. 4.7 in De Nie 1 m.i. gehad. Ook volgens de rechtbank is er sprake geweest van iets dat vergelijkbaar is met een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit. Wanneer het vonnis van de rechtbank in deze sleutel wordt gelezen, behoefde Bovast geen incidentele grief aan te voeren tegen de vaststelling van de rechtbank dat er geen uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit was genomen. De rechtbank heeft immers iets aangenomen dat vergelijkbaar is met een uitdrukkelijk genomen aanwijzingsbesluit. Ik meen dat onderdeel 2.2 terecht wordt voorgedragen. Ik merk nog dat het in de door mij voorgestane benadering niet terzake doet of de latere wijziging van de statuten van De Nie BV nu wel of niet rechtsgeldig is. Als de statutenwijziging niet rechtsgeldig zou zijn, kan er worden teruggevallen worden op een voldoende uitdrukkelijk aanwijzings- of daarmee gelijk te stellen besluit. In art 7 van de managementovereenkomst wordt nog vermeld dat de 5.2.9. bevoegdheidsverlening aan Slifosco in strijd met art. 14 van de statuten zou zijn. M.i. vergist de ook in andere opzichten niet geheel sluitende managementovereenkomst zich hier. In de statuten van de De Nie B.V. is het toegelaten een bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen en dat is m.i. in het onderhavige geval gescheid. Volgens onderdeel 2.3 zou zijn gebleken dat De Nie de op rechtsgevolg gerichte wil had (art. 3:33 jo. 3:37 lid 1 jo. art. 3:59 en 2:16 BW) dat Boot c.q. Slifosco als indirecte bestuurder van De Nie BV ook bij tegenstrijdig belang 5.2.10. vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn, ook bij het effectueren van de met Boot overeengekomen financiering. In elk geval heeft het hof miskend dat Bovast gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een voldoende uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit, aldus onderdeel 2.3. Dit onderdeel kan m.i. niet slagen, nu niet blijkt wanneer in feitelijke instanties de door het onderdeel verdedigde stelling is voorgedragen. Het onderdeel lijkt 5.2.11. bovendien te miskennen dat slechts aandeelhoudersbesluiten kunnen worden genomen ter vergadering of schriftelijk (mits de statuten daartoe de mogelijkheid openen, terwijl geen certificaten zijn uitgegeven met medewerking van de

347

vennootschap; art. 2:238 BW). Een op rechtsgevolg gerichte wil van de aandeelhouder kan daarom niet op de door het onderdeel voorgestelde wijze worden geuit, ook niet indien er slechts ĂŠĂŠn aandeelhouder is. 5.3. Onderdeel 3 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.7 met een algemene klacht die wordt uitgewerkt in de volgende onderdelen. Volgens onderdeel 3.1 heeft het hof niet gerespondeerd op de stelling van Bovast dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op (de bekrachtiging van) een aandeelhoudersbesluit tot statutenwijziging. Het onderdeel wijst daarbij op het feit dat de akte vermeldt dat de notaris is gebleken van een geldig (i) aandeelhoudersbesluit, (ii) de voorgeschiedenis van de statutenwijziging, en 5.3.1. (iii) het ook daarna door De Nie (onder meer in kort geding) niet inroepen van de ongeldigheid van de rechtshandelingen. Voorts stelt het onderdeel dat het hof in zijn (niet dragende) vervolgoverweging heeft miskend dat de statutenwijziging het rechtsgevolg had van convalescentie in de zin van art. 3:58 BW van de door Boot namens De Nie BV onbevoegd verrichte rechtshandelingen. Immers werd door de statutenwijziging alsnog een geldigheidsvereiste voor die rechtshandelingen vervuld, terwijl alle betrokkenen in de tussentijd van de geldigheid waren uitgegaan. Om die reden behoefden de statuten dan ook niet (uitdrukkelijk) te vermelden dat eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen werden bekrachtigd. Het onderdeel gaat over een kwestie die in de literatuur omstreden is. Het betreft de vraag of bekrachtiging (convalescentie) van ongeldig verrichte rechtshandelingen mogelijk is door middel van statutenwijziging. Deze vraag heeft een brede strekking. Men kan denken aan een statutenwijziging waarbij wordt bepaald dat voorheen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegde directeuren voortaan zelfstandig bevoegd zijn; de vraag zou dan kunnen rijzen of met deze statutenwijziging ook ongeldige rechtshandelingen die onder de oude statuten door een zelfstandig handelende bestuurder zijn verricht worden geconvalideerd. Misschien zou men zelfs kunnen denken aan de situatie waarin een krappe meerderheid in de AVA stemt voor de benoeming van een bestuurder, terwijl de 5.3.2. statuten een gekwalificeerde meerderheid voorschrijven. Zou de benoeming worden geconvalideerd op grond van art. 3:58 (jo. 3:59) BW indien de statuten worden gewijzigd waarbij de gekwalificeerde meerderheid wordt afgeschaft? Dit zijn zeer interessante kwesties. Ik ga er niettemin niet op in. Onderdeel 3.1 dient m.i. immers te falen. Zoals hierboven opgemerkt, is Slifosco in zijn hoedanigheid van bestuurder van Beheer zowel de enig stemgerechtigde op de aandeelhoudersvergadering van de De Nie BV als bestuurder van die vennootschap. Ik heb in de stellingen van partijen geen na 18 mei 2004 door De Nie verrichte handelingen met betrekking tot De Nie BV kunnen traceren waarop Slifosco heeft kunnen vertrouwen. Hiermee ontvalt de grond aan onderdeel 3.1. Volgens onderdeel 3.2 heeft het hof miskend dat Bovast niet alleen gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een aandeelhoudersbesluit tot statutenwijziging, maar heeft zij bovendien vertrouwd op de geldigheid van de na de statutenwijziging voortdurende overeenkomsten. Het hof had dit verweer behoren te begrijpen als een beroep op stilzwijgende bekrachtiging door het 5.3.3. bestuur van De Nie BV van eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen. Deze bekrachtiging kon stilzwijgend geschieden, omdat daarvoor geen uitdrukkelijkheidsvereiste geldt, althans omdat inmiddels door de statutenwijziging het bestuur ook bij tegenstrijdig belang (onbeperkt) vertegenwoordigingsbevoegd was geworden. Het onderdeel faalt voor zover het voortbouwt op het vorige onderdeel. Kennelijk heeft het hof het betoog dat met de statutenwijziging eerdere rechtshandelingen zouden zijn bekrachtigd, niet gelezen als een betoog dat sprake was van 5.3.4. stilzwijgende bekrachtiging indien rechtens zou zijn dat geen geldige statutenwijziging heeft plaatsgevonden. Deze lezing van de gedingstukken acht ik niet onbegrijpelijk. 5.3.5. Onderdeel 3.3 berust op de hypothetische feitelijke grondslag dat de

348

statutenwijziging van Beheer, waarin de wettelijke tegenstrijdig belang-regeling is 'weggeschreven', wel geldig was.[24.] Het hof zou hebben nagelaten te beoordelen of de statutenwijziging moet worden toegerekend aan Beheer als bestuurder van De Nie BV. Dit zou dan tot gevolg hebben dat via de statutenwijziging van Beheer de nietige rechtshandelingen van De Nie BV zouden worden geconvalideerd. Immers, indien het tegenstrijdig belang van Boot (via Slifosco) zonder meer toerekenbaar is aan Beheer als bestuurder van De Nie BV, dan diende het hof op gelijke voet te aanvaarden dat ook de convalescentie/bekrachtiging door Slifosco aan Beheer als enig bestuurder van De Nie BV moet worden toegerekend. Ook deze stellingen behoefde het hof niet te lezen in de door het onderdeel aangewezen plaatsen in de gedingstukken. Ten overvloede meen ik dat het onderdeel sowieso niet kan slagen. Weliswaar wordt algemeen aanvaard dat het 5.3.6. tegenstrijdig belang-begrip mede omvat indirect tegenstrijdig belang. Maar dat betekent niet dat indirecte bekrachtiging/convalescentie mogelijk zou zijn. Noch art. 3:69 BW, noch art. 3:58 bieden daartoe de ruimte. 5.4. Onderdeel 4 Onderdeel 4 werpt een klacht op tegen rov. 4.8 en 4.9. Het hof heeft niet (kenbaar) gerespondeerd op de stelling van Bovast dat ongebondenheid van De Nie BV aan de pandrechten, juist óók onaanvaardbaar is gezien de voortdurende betrokkenheid van De Nie bij en zijn goedkeuring van de panden leningovereenkomsten. Om die reden en in het licht van de in onderdelen 1.3 en 2.2 weergegeven feitelijke omstandigheden, is rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat De Nie BV niet gebonden is aan de betrokken overeenkomsten. Een beroep op de niet-gebondenheid zou daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het onderdeel verwijst onder andere naar de stelling van Bovast in eerste aanleg[25.] dat de uitkomst van de door de curator gevorderde ongeldigheid van de 5.4.1. zekerheidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldaar stelt Bovast dat het ging om normale zekerheden in het kader van een lening aan twee vennootschappen die materieel failliet waren. In appèl heeft Bovast betoogd[26.] dat het W. de Nie als enig aandeelhouder duidelijk is geweest dat Bovast in beide hoedanigheden zou optreden ter uitvoering van de partijafspraken van 27 juni 2004. Voorts heeft Bovast aldaar gesteld dat W. de Nie ermee heeft ingestemd dat Boot De Nie BV vertegenwoordigde bij het aangaan van de overeenkomst en het vestigen van de pandrechten. Verder stelt Bovast in appèl[27.] dat zij haar nek heeft uitgestoken om De Nie te redden, dat toewijzing van de vordering van de curator het bestaan van Bovast ernstig zou bedreigen en dat deze uitkomst in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. 5.4.2.

Bovast heeft bij dit middelonderdeel geen belang, nu m.i. De Nie B.V. aan de pandovereenkomsten gebonden is.

6 Onderdeel Volgens onderdeel 6 heeft het hof in rov. 4.10 miskend dat art. 53 Fw onverlet laat dat een als boedelschuld aan te merken vordering op grond van art. 6:127 e.v. BW, mits aan de t.a.p. vermelde vereisten is voldaan, kan worden verrekend met een 5.4.3. schuld jegens de boedel. Nu in dit geval aanstonds valt in te zien dat aan de vereisten voor verrekening is voldaan, en niet is gesteld of gebleken dat dit anders is, behoorde het hof Bovasts beroep op verrekening te honoreren. Ik meen dat het onderdeel met succes wordt voorgedragen. Art. 53 Fw is niet van toepassing op boedelschulden, maar hieruit volgt niet dat een boedelschuld kan worden verrekend met een boedelvordering op grond van art. 6:127 BW. Uit de wetsgeschiedenis bij art. 53 Fw blijkt dat met deze bepaling een uitbreiding aan het compensatierecht is gegeven.[28.] In latere jurisprudentie is deze strekking bevestigd.[29.] In HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964 (Amro/NAPM) had Amro aan de in 5.4.4. surséance verkerende NAPM een boedelkrediet in rekening-courant verstrekt. Na faillietverklaring werden op deze rekening door derden betalingen aan de boedel gedaan. Amro beriep zich op verrekening. Naar het oordeel van het hof waren deze betalingen in de boedel gevloeid en kon eventuele compensatie, waarbij een bepaalde schuldeiser zou worden bevoordeeld, nog slechts aanvaardbaar worden geacht, indien aan de voorwaarden van art. 53 Fw zou zijn voldaan. Het hof vervolgde:

349

'Een verdergaande compensatie-mogelijkheid zou in een geval als het onderhavige, betrekking hebbende op een boedelvordering uit de surseance-periode, tegenover de andere boedelschuldeisers ook onbillijk zijn, nu de aan hun vorderingen ten grondslag liggende prestaties, evenals de met het boedelkrediet verband houdende prestatie van appellante, rechtstreeks aan de boedel ten goede zijn gekomen, tegen welke achtergrond het niet aanvaardbaar zou zijn wanneer uitsluitend appellante haar vordering zou mogen verhalen op bedragen die, zonder enig verband met dat boedelkrediet, geheel toevallig op de bewuste rekening werden bijgeboekt en die, als dit tijdig door curatoren was voorzien, hunnerzijds langs een andere weg in de boedel waren geleid, waardoor die bedragen aan compensatie ten behoeve van appellante zouden zijn ontsnapt en aan alle boedelschuldeisers ten goede zouden zijn gekomen.' De Hoge Raad vernietigde het arrest, overwegende: (…) Het strookt niet met art. 249 [Fw] dat een tijdens de surseance (met medewerking van bewindvoerders) overeengekomen rekeningcourantverhouding vanaf de datum van uitspraak van het faillissement wordt 'bevroren' en dat de uit die rekening-courantverhouding voortvloeiende compensatie nog slechts kan plaatsvinden als aan de voorwaarden van art. 53 is voldaan. Uit het stelsel van de Faillissementswet en in het bijzonder uit het daarin '3.4 gemaakte onderscheid tussen boedelschulden en andere schulden (…) alsmede uit de plaatsing van art. 53 in een reeks van artikelen die over andere schulden dan boedelschulden handelen, vloeit voort dat art. 53 op een rechtsverhouding als de onderhavige niet van toepassing is. Dat zulks, zoals het hof (…) oordeelt, onbillijk tegenover andere boedelschuldeisers zou zijn, doet hieraan niet af, omdat compensatie steeds de ene schuldeiser in een betere positie kan brengen dan andere schuldeisers. Tenslotte slaagt ook onderdeel 3. Een bevoegdheid tot compensatie voortvloeiende uit Algemene Voorwaarden die op een met medewerking van bewindvoerders tijdens de surseance tot stand gekomen kredietovereenkomst van toepassing zijn, wordt niet door het intreden van een opvolgend faillissement aan de boedelschuldeiser ontnomen; het door het hof bedoelde systeem van de 3.5 Faillissementswet — te weten dat voor het faillissement bestaande rechtsverhoudingen vanaf de datum van het faillissement worden gewijzigd of gefixeerd — heeft immers krachtens art. 249 niet betrekking op rechtsverhoudingen en schulden ontstaan tijdens de surseance, als hier aan de orde zijn.' Ik leid hieruit af dat weliswaar verrekening van een boedelvordering met een boedelschuld niet kan geschieden op grond van art. 53 Fw, maar dat zulks verrekening op grond van art. 6:127 BW onverlet laat, mits aan de vereisten van dat artikel is voldaan. Dit doet recht aan de strekking van art. 53 Fw dat in het leven is geroepen als uitbreiding van de bevoegdheid tot verrekening in faillissement. Met die 5.4.5. strekking zou niet zijn te verenigen dat, in de gevallen waarin art. 53 F niet van toepassing is, om die reden de mogelijkheid tot verrekening op grond van art. 6:127 BW zou zijn uitgesloten.[30.] Hieruit volgt dat het hof, na te hebben geconstateerd dat art 53 Fw niet van toepassing was, had na te gaan of verrekening op grond van art. 6:127 BW mogelijk was. 5.4.6.

Terzijde merk ik op art. 3.3.1 Voorontwerp Insolventiewet weliswaar op enkele punten afwijkt van het huidige art. 53 F, maar dat de strekking ongewijzigd blijft.[31.]

5.5. Onderdeel 7 5.5.1.

Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 4.12 en het dictum en bouwt voort op de voorgaande klachten. Het wordt n.m.m. eveneens terecht voorgedragen.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 15 maart 2005 Bovast gedagvaard voor de rechtbank Utrecht

350

en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat De Nie Klimaat Comfort B.V. B.V. (hierna: De Nie B.V.) niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004, en Bovast te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 179.193,64, althans al hetgeen door Bovast uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen. Bovast heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 25 januari 2006 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bovast heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 5 juli 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat De Nie B.V. niet is gebonden aan de litigieuze overeenkomsten en Bovast veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van â&#x201A;Ź 164.999,48. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Bovast beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. W. de Nie (hierna: De Nie) is enig bestuurder/aandeelhouder van W. de Nie Holding B.V. (hierna: Holding). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van De Nie (i) Klimaat-Comfort Beheer B.V. (hierna: Beheer). Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van W. de Nie B.V. (hierna: De Nie B.V.). (ii)

A. Boot (hierna: Boot) is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe Holding B.V. (hierna: BoVe). BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II B.V. (hierna: Slifosco).

(iii) De Nie B.V. is in 2004 in problemen geraakt vanwege ziekte van De Nie. Boot heeft zich in april 2004 jegens De Nie bereid verklaard om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren. Daartoe is op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten tussen Beheer (vertegenwoordigd door Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door De Nie) en Slifosco (vertegenwoordigd door BoVe, op haar beurt vertegenwoordigd door Boot). Opdat Boot de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte, is in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen: 3.1 (iv) Partijen komen overeen dat [Slifosco] in afwijking van artikel 14 van de statuten van de vennootschap van [Beheer] onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder '1. van de vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft [Slifosco] geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Beheer]. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om [Slifosco] in staat te stellen 2. onbeperkt bestuursbesluiten te nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van [Beheer] en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren.' (v)

Slifosco werd na ontslag van Holding op 18 mei 2004 enig bestuurder van Beheer en bleef dat tot eind 2004.

Op 19 mei 2004 heeft Boot aan de notaris een faxbericht gestuurd met onder meer de volgende inhoud: 'Bijgaand treft u (bijlage I) een managementovereenkomst en (vi) aandeelhoudersbesluiten aan. Daarnaast treft u aan (bijlage II) de statuten van desbetreffende vennootschappen. Wilt u zorgdragen voor het ontwerp van de benodigde statutenwijzigingen conform artikel 7 van de managementovereenkomst (â&#x20AC;Ś)'

351

Bij akte van 24 mei 2004 heeft De Nie voor zich en als directeur van Beheer volmacht verstrekt tot wijziging van de statuten van Beheer en Holding in die zin dat Slifosco (vii) geen voorafgaande toestemming nodig zou hebben voor het nemen van bestuursbesluiten en ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn. Op 27 mei 2004 heeft de Rabobank de kredietlimiet van De Nie B.V. verlaagd van € 315.000 naar € 200.000. De liquiditeitspositie van De Nie B.V. was op dat moment (viii) reeds slecht; de inning van bij debiteuren openstaande vorderingen was nog niet op gang gekomen, terwijl er onbetaalde rekeningen lagen van leveranciers, de fiscus en bedrijfsverenigingen. Boot en De Nie hebben op of omstreeks 27 mei 2004 afspraken gemaakt over de financiering van Beheer en De Nie B.V. door BoVe en Bovast tegen verschaffing van zekerheidsrechten. Boot heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerd stuk, aangeduid als 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer BV', welk stuk door De Nie voor akkoord is ondertekend (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat onder andere het volgende: 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.: Hypotheek € 450.000 te verstrekken door BoVe Holding B.V., en Maatbouw B.V. onder de volgende voorwaarden: 1. Eerste hypothecaire inschrijving van € 600.000 op het onroerend goed; 2. (ix)

Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd;

3. Pandrecht aandelen De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V. B.V.; 4.

Kwijtscheldingsovereenkomst vordering De Nie Holding B.V. voor de stand per 31 december 2003;

5. Rente 7%; 6. Geen aflossingsverplichtingen; 7.

Recht van koop tegen taxatiewaarde € 560.000 als er niet tijdig afgenomen wordt;

8. Afsluitprovisie 1% Lening EUR 150.000 te verstrekken door BoVast Beleggingen B.V. onder de volgende voorwaarden: 1. Pandrecht debiteuren, voorraad, inventaris en vervoermiddelen 2. Afsluitprovisie 1%'

(x)

Op 3 juni 2004 hebben De Nie B.V. en Beheer enerzijds en Bovast anderzijds een overeenkomst van geldlening gesloten. Boot heeft deze overeenkomst namens alle betrokken vennootschappen ondertekend. De Nie B.V. en Beheer hebben op dezelfde dag tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen uit de geldleningovereenkomst een stil pandrecht aan Bovast verleend op (1) de inventaris, voorraad, vervoermiddelen en (2) de vorderingen van De Nie B.V. en Beheer. Beide akten van verpanding zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door Boot.

Op 3 juni 2004 bepaalde artikel 14 van de statuten van De Nie B.V. en van Beheer dat de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door (xi) een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon. Op 24 juni 2004 zijn de statuten van De Nie B.V. en van Beheer gewijzigd, in die zin dat in artikel 14 onder meer werd bepaald dat in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders de vennootschap niettemin wordt vertegenwoordigd door het bestuur of iedere bestuurder met de titel gevolmachtigd directeur afzonderlijk. In de inleiding in de (xii) akte van statutenwijziging van De Nie B.V. staat vermeld dat de algemene vergadering van De Nie B.V. heeft besloten de statuten van de vennootschap gedeeltelijk te wijzigen en dat deze voorts heeft besloten om onder meer de verschenen persoon te machtigen de desbetreffende statutenwijziging tot stand te brengen, van welke besluiten blijkt uit een aan de akte te hechten exemplaar van de

352

notulen van de betrokken vergadering. (xiii)

Op 1 december 2004 zijn De Nie B.V. en Beheer failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

De curator heeft een verklaring voor recht gevorderd dat De Nie B.V. niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004. Voorts heeft de curator betaling door Bovast gevorderd van € 179.193,64, althans van al hetgeen door haar uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat De Nie B.V. ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten niet bevoegd was vertegenwoordigd: op grond van de statuten had een aanwijzingsbesluit moeten worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van De Nie 3.2 B.V. of van Beheer omdat sprake is van tegenstrijdig belang, nu Boot zowel namens De Nie B.V. en Beheer als namens Bovast deze overeenkomsten is aangegaan. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat sprake was van een tegenstrijdig belang en dat tussen partijen vast staat dat geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, maar dat in de gegeven omstandigheden voldaan is aan de strekking van art. 2:256 BW en Boot moet worden geacht te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van De Nie B.V. bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de pandrechten. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Bovast veroordeeld tot betaling van € 164.999,48. Daartoe heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat sprake is van tegenstrijdig belang (rov. 4.4) en dat een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders ontbreekt, zodat Boot niet bevoegd was De Nie B.V. bij het aangaan van de overeenkomsten te vertegenwoordigen en De Nie B.V. niet gebonden is aan deze overeenkomsten, tenzij zij de door Boot verrichte rechtshandelingen nadien rechtsgeldig heeft bekrachtigd of de 3.3 toepassing van art. 2:256 BW en artikel 14 van de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld (rov. 4.5 en 4.6). Zodanige bekrachtiging heeft het hof niet aangenomen (rov. 4.7) en het heeft ook geen grond aanwezig geoordeeld aan art. 2:256 geen toepassing te geven (rov. 4.8–4.9). Het beroep van Bovast op verrekening van haar schuld uit de verbintenis tot afdracht van door haar als (pseudo)pandhouder geïncasseerde gelden met de vordering ter zake van de met de curator overeengekomen incassobijdrage heeft het hof afgewezen (rov. 4.10). Onderdeel 1 van het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.4, waarin het hof het bezwaar van Bovast tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een tegenstrijdig belang heeft verworpen. Deze overweging luidt: 'Deze grief faalt, omdat Boot (in zijn hoedanigheid van bestuurder van BoVe Holding, op haar beurt bestuurder van Slifosco, op haar beurt bestuurder van Beheer, op haar beurt bestuurder van De Nie B.V.) — ter uitvoering van de afspraken, volgend uit het stuk 'Financiering De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' — namens De Nie B.V. een overeenkomst van geldlening sloot met en daarvoor zekerheidsrechten verschafte aan Bovast (bestuurd door BoVe Holding, op haar beurt bestuurd door Boot). Boot trad aldus 3.4.1 (indirect) op als zowel de financier van een vennootschap die — hetgeen tussen partijen niet in geschil is — in financiële problemen verkeerde, onder meer omdat de bank van De Nie B.V. haar kredietlimiet op 27 mei 2004 had verlaagd, alsook namens die in financiële problemen verkerende vennootschap. Reeds op grond van die omstandigheden is sprake van tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 14 (oud) van de statuten van De Nie B.V. en artikel 2:256 BW. Bovendien is sprake van een tegenstrijdig belang, omdat — zoals door Bovast bij memorie van antwoord is aangegeven en door Boot ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog eens benadrukt is — het door Bovast aan De Nie B.V. (en Beheer) uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor Boot privé.' Onderdeel 1.1 neemt terecht tot uitgangspunt dat de maatstaf voor het bestaan van tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW is of de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap 3.4.2 en de aan haar verbonden onderneming, welke vraag slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (vgl. HR 29 juni 2007, nr. C06/041, LJN BA0033, NJ 2007, 420). Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.4 niet kenbaar deze maatstaf heeft toegepast

353

en niet heeft vastgesteld dat de daarin genoemde omstandigheden van zodanige invloed kunnen zijn geweest dat Boot zich niet in staat had mogen achten het belang van De Nie B.V. en haar onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich daarom van het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het verschaffen van zekerheidsrechten had moeten onthouden. Dit onderdeel slaagt niet. Hoewel het hof de bedoelde maatstaf niet uitdrukkelijk heeft genoemd, voldoet hetgeen het hof heeft overwogen aan deze maatstaf. Het hof heeft immers vastgesteld dat Boot (indirect) optrad als zowel de financier van de in financiële problemen verkerende vennootschap De Nie B.V. alsook namens die vennootschap, terwijl het door Bovast aan De Nie B.V. uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor Boot privé. Aldus heeft het hof acht geslagen op de omstandigheden van het concrete geval en deze kennelijk en niet onbegrijpelijk van dien aard geacht dat Boot te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van De Nie B.V. en de aan haar verbonden onderneming. Anders dan onderdeel 1.2 aanvoert, heeft het hof dus niet enkel de omstandigheid dat Boot optrad voor de financierende en de gefinancierde vennootschap in zijn beoordeling 3.4.3 betrokken, maar tevens de bijzondere omstandigheid dat een pensioenvoorziening van Boot als financieringsbron gold. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van een tegenstrijdig belang is voorbijgegaan aan de volgende door Bovast aangevoerde omstandigheden: nadat het krediet van De Nie B.V. was verlaagd was sprake van een onvoorziene — acute noodsituatie voor de vennootschap en was het niet mogelijk (op korte termijn) alternatieve financiering te vinden; Boot, die als interim-bestuurder was aangetrokken, heeft een door hem beheerste vennootschap, alsmede een derde (niet aan hem gelieerde) vennootschap — (Maatbouw) bereid gevonden om een overbruggingskrediet te verschaffen tegen zakelijke zekerheden in een situatie van onmiddellijke faillissementsdreiging; de geldleningovereenkomst en de pandovereenkomst werden aangegaan onder marktconforme voorwaarden in een situatie waarin De Nie B.V. sowieso geen 3.4.4 — alternatieve financiering zou hebben verkregen, terwijl een bank persoonlijke garanties van De Nie zou hebben verlangd die hij niet kon geven; de ter leen verstrekte gelden zijn gebruikt als aflossing door De Nie B.V. van de — Rabobank, alsmede voor de betaling van de fiscus, handelscrediteuren en reorganisatiekosten; en Boot en de door hem beheerste vennootschappen, waaronder Bovast, hadden geen — eigen belang om de betrokken vennootschappen te financieren tegen de in dat kader (ook) door De Nie B.V. gestelde zekerheden. Volgens het onderdeel duiden deze omstandigheden onmiskenbaar erop dat Boot als (indirecte) bestuurder bij het aangaan van de overeenkomsten louter het vennootschappelijk belang van De Nie B.V. diende. De in het onderdeel genoemde omstandigheden heeft het hof kennelijk niet voldoende relevant geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op het door het hof vastgestelde optreden van Boot als de financier van de in financiële problemen verkerende vennootschap en diens optreden namens die vennootschap, met de pensioenvoorziening van Boot privé als financieringsbron, en de in een zodanig geval in het oog springende tegengestelde belangen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat art. 2:256 ertoe strekt te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door 3.4.5 zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen en dat het dus erom gaat te beoordelen of in redelijkheid kan worden betwijfeld of de betrokken bestuurder zich bij zijn besluitvorming uitsluitend heeft laten leiden door het belang van die vennootschap. Hetgeen is aangevoerd — dat erop neerkomt dat Boot, achteraf gezien, de belangen van De Nie B.V. behoorlijk heeft behartigd — behoefde het hof niet ervan te weerhouden te oordelen dat in de gegeven omstandigheden voldoende redelijke twijfel bestond of Boot zich destijds uitsluitend heeft laten leiden door het belang van De Nie B.V. In onderdeel 1.4 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang mede betekenis toekomt aan de 3.4.6 omstandigheden dat De Nie aan Boot de volledige vrije hand had gegeven, dat aan de notaris opdracht was gegeven om de statuten te wijzigen, dat de Rabobank vervolgens de

354

kredietlimiet verlaagde, dat De Nie aanwezig was bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie en dat de statuten van Beheer en Holding op 24 juni 2004 zodanig zijn gewijzigd dat de bestuurders ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zouden zijn. Het onderdeel faalt. Deze omstandigheden mogen duidelijk maken dat De Nie als (indirect) enig aandeelhouder van De Nie B.V. voortdurend betrokken is geweest bij de financiering tegen zekerheidstelling en de afspraak om (indirect) Boot ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd te maken, maar zijn niet van dien aard dat het hof daaraan betekenis had moeten toekennen voor de beantwoording van de vraag of, kort gezegd, het belang van Boot tegenstrijdig was met dat van De Nie B.V. Onderdeel 1.5 mist feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof uit de gedingstukken kunnen afleiden dat de curator, voldoende geadstrueerd, omstandigheden naar voren heeft gebracht die zodanig van invloed kunnen zijn geweest 3.4.7 op de besluitvorming van Boot dat hij zich op grond van art. 2:256 niet in staat had mogen achten het belang van De Nie B.V. en haar onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van het aangaan van de overeenkomsten had moeten onthouden. De in de onderdelen 1.6 en 1.7 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot 3.4.8 beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 2 van het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.5 en 4.6. Die overwegingen luiden: De curator komt met zijn grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat De Nie B.V. gebonden is aan de litigieuze rechtshandelingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van de grieven geldt als uitgangspunt dat de strekking van art. 2:256 — en van het daarop gebaseerde (oude) art. 14 van de statuten van De Nie B.V. — is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat '4.5. leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Uit deze aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende 3.5.1 is. De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep vastgesteld dat er geen expliciet aanwijzingsbesluit als bedoeld in artikel 14 van de statuten en artikel 2:256 BW is genomen. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat het hof daarvan dient uit te gaan. Gelet op de hierboven onder 4.4 gegeven beslissing dat bij het aangaan van de gewraakte rechtshandelingen sprake was van een tegenstrijdig belang, leidt 4.6. dit dus tot de slotsom dat Boot niet bevoegd was om De Nie B.V. bij het sluiten van genoemde overeenkomsten te vertegenwoordigen. De Nie B.V. is derhalve niet gebonden aan deze overeenkomsten, tenzij zij de aldus door Boot verrichte rechtshandelingen nadien rechtsgeldig heeft bekrachtigd of de toepassing van art. 2:256 BW en art. 14 van de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.' Onderdeel 2.1 berust op de opvatting dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit niet is vereist in het geval sprake is van één aandeelhouder die tevens enig bestuurder is. Daargelaten dat in het onderhavige geval (indirect) bestuurder (Slifosco) en aandeelhouder (De Nie) van De Nie B.V. niet in een 3.5.2 persoon zijn verenigd, kan deze opvatting in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Het voorgaande neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden met deze beschermingsgedachte niet in strijd behoeft te zijn dat aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders niet het gevolg wordt verbonden dat 3.5.3 de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Daarvan zal sprake kunnen zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren

355

ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap. Bovast heeft zich, naar in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, ten gunste van haar standpunt dat het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet in de weg staat aan het aannemen van een voldoende duidelijke aanwijzing door de aandeelhouder van De Nie B.V. van Boot als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap, beroepen op de volgende omstandigheden: de managementovereenkomst van 18 mei 2004, die strekte tot reorganisatie en/of herfinanciering van De Nie B.V. voorzag erin dat Boot, kort gezegd, de volledige vrije — hand zou krijgen en dat hij onbeperkt en zonder AVA-goedkeuring besluiten zou mogen nemen; — 3.5.4

daags na het sluiten van deze overeenkomst werd aan de notaris opdracht verleend de statuten van Beheer en Holding te wijzigen;

de overeenkomst werd vervolgens 'ingehaald' door de verlaging van het krediet door Rabobank. De Nie heeft vervolgens met Boot afgesproken dat twee door Boot — beheerste vennootschappen, alsmede een derde vennootschap tegen zekerheidsstelling een overbruggingskrediet zouden verstrekken; De Nie was aanwezig bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie en stemde in met de door de notaris nog eens met hem doorgesproken geldleningen — pandovereenkomsten, waardoor voor De Nie op voorhand bekend was dat Boot zou optreden voor beide partijen; op 24 juni 2004 werden de statuten van Beheer en Holding gewijzigd, waarbij is — bepaald dat Boot ook in geval van tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.

De aangevoerde omstandigheden komen erop neer dat Holding (vertegenwoordigd door De Nie) als aandeelhouder van Beheer op 18 mei 2004 uitdrukkelijk heeft ingestemd met art. 7 van de managementovereenkomst, waarin Slifosco onbeperkte bevoegdheid werd toegekend als bestuurder van Beheer en, omdat Beheer bestuurder was van De Nie B.V., indirect ook als bestuurder van De Nie B.V., een en ander met de bedoeling dat Boot de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte, ook bij tegenstrijdig belang. Het hof is zonder enige motivering voorbijgegaan aan de aldus geadstrueerde — en naar 3.5.5 de kern genomen door de rechtbank aanvaarde — essentiële stelling van Bovast dat, ook al ontbrak een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit, de aandeelhouder van De Nie B.V. ondubbelzinnig tevoren heeft ingestemd met het handelen van Boot als vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van De Nie B.V. ook in situaties van tegenstrijdig belang. Het oordeel van het hof dat Boot wegens het ontbreken van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit niet bevoegd was om De Nie B.V. bij het sluiten van de bedoelde overeenkomsten te vertegenwoordigen geeft aldus ofwel blijk van miskenning van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel slaagt. 3.6

Bij deze stand van zaken behoeven de onderdelen 2.3, 3, en 4 (onderdeel 5 is ingetrokken) geen behandeling.

Onderdeel 6 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10, kort gezegd, dat Bovast geen beroep kan doen op verrekening van haar schuld uit een verbintenis tot afdracht van de door haar als (pseudo)pandhouder geïncasseerde gelden met een vordering ter zake van een met de curator overeengekomen incassobijdrage, omdat de vordering van 3.7.1 Bovast een boedelschuld is en art. 53 Fw dus toepassing mist. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 53 Fw onverlet laat dat een als boedelschuld aan te merken vordering op grond van art. 6:127 e.v. BW kan worden verrekend met een schuld jegens de boedel. Het onderdeel slaagt. Art. 53 Fw, waarin een uitbreiding is gegeven aan de regeling van verrekening in het Burgerlijk Wetboek, strekt niet ertoe de mogelijkheid van verrekening 3.7.2 op grond van art. 6:127 BW uit te sluiten ingeval eerstgenoemde bepaling toepassing mist. Het hof heeft dus verzuimd na te gaan of aan de voorwaarden voor verrekening op grond van art. 6:127 is voldaan. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007;

356

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bovast begroot op € 5.102,03 aan verschotten en € 2.600 voor salaris. Noot Auteur: P. van Schilfgaarde De hierboven afgedrukte zaak (Bovast/Rosenberg Polak q.q.) en de hiervoor onder NJ 2009, 595 afgedrukte zaak (Rosenberg Polak q.q./BoVe) hebben betrekking op de zelfde serie transacties in een gecompliceerde verhouding tussen twee concerns. Zij vertonen een sterke verwantschap. Beide zaken gaan over vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang. In de zaak onder NJ 2009, 1. 595 oordeelde het hof dat er sprake was van een geldig aanwijzingsbesluit. In de hierboven afgedrukte zaak, kwam het hof tot een tegengesteld oordeel. Ik bespreek nu eerst de hierboven afgedrukte zaak (Bovast/Rosenberg Polak q.q). Enkele opmerkingen maak ik vervolgens over de andere zaak. Bovast/Rosenberg Polak q.q. Art. 2:146/256 BW geeft een regeling voor vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang. Volgens de tweede zin is de algemene vergadering steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. Hoe moet deze bepaling worden begrepen? Volgens HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado) volgt uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende ‘beschermingsgedachte’ dat een ‘uitdrukkelijk besluit’ van de aandeelhouders nodig is en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is (r.o. 3.5.2 slot, van Duplicado). Om meerdere redenen kan deze uitspraak als weinig gelukkig worden aangemerkt. De eerste is dat de term ‘uitdrukkelijk’ weinig houvast biedt. Een besluit komt tot stand door stemuitbrenging. Moet dus de stemuitbrenging uitdrukkelijk plaatsvinden? Hoe gaat dat bij besluitvorming buiten vergadering? Moet dan het voorschrift van art. 2:128 (238) dat de stemmen schriftelijk worden uitgebracht in acht worden genomen? Een vraag is verder wat de zin van deze bepaling is in het veel voorkomende geval dat de enig aandeelhouder tevens enig bestuurder is. Tegenover wie moet de enig aandeelhouder dan zijn besluit (stem) tot uitdrukking brengen? Tegen deze en andere in de literatuur geuite bezwaren in, handhaaft de Hoge Raad in r.o. 3.5.2 zijn opvatting, ook voor het geval van de enig aandeelhouder die tevens enig bestuurder is. In r.o. 3.5.3 wordt echter aan die opvatting een draai gegeven die met enige goede wil als een verduidelijking kan worden 2. aangemerkt. Onder bijzondere omstandigheden, zo oordeelt de Hoge Raad, hoeft met de beschermingsgedachte niet in strijd te zijn dat een ‘formeel aandeelhoudersbesluit’ ontbreekt. Let wel: alleen onder bijzondere omstandigheden. Daarvan zal sprake kunnen zijn, zo vervolgt de Hoge Raad, als (eerste voorwaarde) onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en (tweede voorwaarde) zij tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzonder) vertegenwoordiger van de vennootschap. In zoverre houdt deze nieuw geformuleerde opvatting een verduidelijking in dat de (nog steeds vereiste) ‘uitdrukkelijkheid’ onder bijzondere omstandigheden in de gang van zaken tot uitdrukking kan komen. Zoals A-G Timmerman (5.2.8) het zegt: er kan sprake zijn van een gang van zaken die met een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit gelijk te stellen is. Dat dit een rijke oogst is kan echter niet worden gezegd. In de eerste plaats is nu binnen geslopen dat, afgezien van bijzondere omstandigheden, het uitdrukkelijk besluit een ‘formeel aanwijzingsbesluit‘ moet zijn. Wat is dat? De uitzondering wordt vervolgens omschreven met behulp van de woorden ‘onmiskenbaar duidelijk’ en ‘ondubbelzinnige instemming’. Ik vrees dat deze terminologie weer tot nieuwe onzekerheid aanleiding zal geven. Hoe dit alles ook zij, de overwegingen van de Hoge Raad komen erop neer dat ook een ‘impliciet besluit’ onder omstandigheden als een ‘uitdrukkelijk besluit’ kan gelden. De andersluidende 3. overweging in Duplicado kunnen we beter vergeten. Men merke op dat in r.o. 3.5.2 de toevoeging ‘en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is’ ontbreekt. In casu was een geldleningovereenkomst gesloten tussen Bovast B.V. en De Nie B.V., die tot verschillende maar samenwerkende concerns behoorden. In het kader van eerder gesloten overeenkomsten, waaronder een managementovereenkomst en een ‘raamovereenkomst’, had Bovast bij deze geldleningovereenkomst geld geleend aan De Nie B.V., met vestiging van pandrechten. Geheel overeenkomstig de uit de stukken blijkende bedoeling van alle 4. betrokkenen, waaronder W. de Nie, enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holding en via Holding en Beheer economisch gerechtigde tot alle aandelen van De Nie B.V., was de geldleningovereenkomst namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door A. Boot. Deze Boot was via BoVe indirect bestuurder van Bovast, en bij het afsluiten van de raamovereenkomst en de geldleningovereenkomst ook (via Slifosco) indirect bestuurder van De

357

Nie B.V. Men zie voor een schets van de betrokken concerns en de verbinding via Slifosco nr. 2.5 van de conclusie A-G. Zes maanden na de overeenkomst van geldlening zijn zowel Beheer als De Nie B.V. failliet verklaard. De statuten van De Nie B.V. bepaalden op het beslissende tijdstip (onder meer) dat de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon, waarmee aangesloten wordt op de tweede zin van art. 2:256 (r.o. 3.1 onder xi, zie voor een meer uitgebreide versie 5.1.12 van de conclusie A-G). Met een beroep op deze statutaire bepaling (dat juist deze bepaling de relevante was, is in de feitelijke instanties niet bestreden), vordert de curator van De Nie B.V. een verklaring voor recht dat De Nie B.V. niet gebonden is aan de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de pandrechtovereenkomsten. Daarnaast vordert hij betaling van hetgeen door Bovast uit hoofde van de twee pandrechtovereenkomsten was ontvangen. De rechtbank stelt vast dat er sprake was van een tegenstrijdig belang. Voorts dat er geen ‘expliciet’ aanwijzingsbesluit was genomen maar dat in de gegeven omstandigheden was voldaan aan de strekking art. 2:256 (en dus ook van de statutaire bepaling). Ook het hof stelt vast dat er sprake is van een tegenstrijdig belang . Aan de vaststelling door de rechtbank dat er geen expliciet (uitdrukkelijk) aanwijzingsbesluit is, acht het hof zich gebonden (r.o. 3.5.1 van de Hoge Raad). In een op Duplicado aansluitende redenering wijst het hof vervolgens de vorderingen van de curator toe, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Op vordering van Bovast vernietigt daarop de Hoge Raad het arrest van het hof met — op het punt van het uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit — de hierboven weergegeven redenering. Terzijde merk ik op dat in die redenering de strekking van de relevant geachte statutaire bepaling als zodanig niet aan de orde komt. De Hoge Raad gaat er met het hof en de rechtbank kennelijk vanuit dat de strekking daarvan dezelfde is als die van art. 2: 256, tweede zin. Moet dat per definitie zo zijn? Ik kan mij voorstellen dat men onder omstandigheden de statutaire bepaling anders uitlegt. Die mogelijkheid is echter in deze procedure niet aan de orde geweest. Aan de vraag of aan het uitdrukkelijkheidsvereiste is voldaan gaat vooraf de vraag of er inderdaad sprake was een tegenstrijdig belang. Rechtbank en hof hadden in die zin beslist en de daartegen in cassatie gerichte klachten zijn door de Hoge Raad verworpen. In aansluiting op Duplicado en het Bruil-arrest (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420) formuleert de Hoge Raad de strekking van de wettelijke bepaling opnieuw in r.o. 3.4.2 en nog eens, in iets andere, eveneens aan Duplicado en Bruil ontleende bewoordingen, in r.o. 3.4.5. Ook de verwijzing naar de vereiste 5. integriteit en objectiviteit in r.o. 3.4.7 is ontleend aan het Bruil-arrest. Deze overwegingen samenvattend spreekt de Hoge Raad van een ‘beschermingsgedachte’. Aldus de slotzin van r.o. 3.5.2, waarin het vereiste van uitdrukkelijk besluit aan deze beschermingsgedachte wordt gekoppeld. Deze slotzin is vrijwel letterlijk overgenomen uit Duplicado. Dit alles wijst er op dat de Hoge Raad zijn best heeft gedaan de continuïteit in zijn uitspraken te handhaven. Men vergete echter niet dat, zoals hierboven vermeld, de in Duplicado voorkomende afwijzing van een ‘impliciet besluit’ ontbreekt. R.o. 3.7.1 en 3.7.2 hebben betrekking op een verrekeningsvraag. Bovast was met de curator overeengekomen dat zij recht had op een incassobijdrage ter zake van de door haar als (pseudo)pandhouder geïncasseerde gelden. In de procedure had zij zich beroepen op verrekening met haar schuld tot afdracht van die gelden. Het hof had dit beroep op verrekening 6. afgewezen omdat de vordering van Bovast een boedelschuld opleverde en art. 53 Fw dus toepassing mist. Op zichzelf is dit juist. Dit sluit echter niet uit dat Bovast kon verrekenen indien aan de ‘normale’ voorwaarden van art. 6:127 is voldaan. Terecht besliste de Hoge Raad dat het hof dit had moeten nagaan. Rosenberg Polak q.q./BoVe In deze zaak liggen de zaken iets eenvoudiger. Het ging daar om de rechtsgeldige totstandkoming van dezelfde raamovereenkomst (waarbij ook BoVe en Beheer partij waren) en een in aansluiting daarop tussen BoVe en Beheer gesloten geldleningovereenkomst met hypotheekverstrekking, waarbij BoVe een geldbedrag had geleend aan Beheer, de moedermaatschappij van De Nie B.V. Zie opnieuw het onder 2.5 van de conclusie A-G afgedrukte schema. Zoals daaruit blijkt was Beheer zelf een volle dochter van Holding, waarvan W. De Nie enig aandeelhouder en enig bestuurder was. De zaken liggen eenvoudiger omdat in 7. deze situatie W. de Nie, die aan de voorafgaande overeenkomsten had meegewerkt en volledig van de strekking daarvan op de hoogte was, geacht kon worden mede als bestuurder van Holding en daarmee als enig aandeelhouder van Beheer, dus van de inlenende vennootschap, te hebben gehandeld. In een op de Bovast-zaak aansluitende redenering komt de Hoge Raad in r.o. 4.3.2 tot een overeenkomstige conclusie. Ik merk op dat de Hoge Raad in deze overweging opnieuw spreekt van het enkele ontbreken van een ‘formeel aandeelhoudersbesluit’. Daaraan voorafgaand wordt in de eerste alinea van r.o. 4.3.2 overwogen dat (W.) De Nie blijkens de

358

vaststellingen van het hof bevoegd was als (indirect) enig aandeelhouder buiten vergadering te besluiten. In de beslissing van het hof speelt inderdaad een belangrijke rol dat W. de Nie de raamovereenkomst ‘voor akkoord’ had getekend. Volgens het hof kwalificeerde deze ‘voor akkoord’ tekening zich als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen, waarbij dus ook aan de eis van schriftelijke vastlegging was voldaan (r.o. 4.7 van het hof, te kennen uit r.o. 3.3 van de Hoge Raad). De Hoge Raad gaat aan deze gedachtegang voorbij. Niet duidelijk is wat dit voor betekenis heeft voor het begrip ‘formeel aandeelhoudersbesluit’. M.i. kan daaronder ook een besluit buiten vergadering vallen. Volgens wetsvoorstel 31 763 zullen de artikelen 2:146 en 2:256 vervallen. Daarvoor in de plaats komt een op de voorafgaande besluitvorming toegespitste regeling. Wordt dit voorstel wet dan 8. zullen de hier becommentarieerde problemen op den duur verdwijnen. Er is hoop dat de nieuw voorgestelde regeling handzamer zal zijn. Ik vrees echter dat die regeling, juist door de daarin voorkomende focus op besluitvorming, tot nieuwe perikelen aanleiding zal geven. 9.

Zie voor een bespreking van deze twee arresten ook de noot van A.F.J.A. Leijten in JOR 2009, nr. 286.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

CvA § 8–10, 24; p-v comparitie d.d. 2 september 2005, p. 2; MvA/MvG inc. § 18; B-Plta II § 7.

[2.]

CvA §§ 12–14, 20–21; p-v comparitie d.d. 2 september 2005, p. 2; MvA/MvG inc. § 18; B-Plta II §§ 7 en 17.

[3.] CvA § 24; p-v comparitie d.d. 2 september 2005. p 2; B-Plta II § 17. [4.] CvA § 24. [5.] CvA § 15; MvA/MvG inc. § 32. [6.]

CvA § 26; p-v comparitie d.d. 2 september 2005, p. 2; MvG/MvA Inc. § 18 en B-Plts II §§ 3 8 en 17.

[7.] CvA §§ 27–28. [8.] P-v comparitie d.d. 2 september 2005, p. 2. [9.] MvA/MvG inc. §§ 6–10.

[10.]

Re vera was alleen in Bové Holding B.V., de persoonlijke holding van Boot, een pensioenvoorziening van Boot opgebouwd. De stellingen van Bovast in MvA § 31,2 o al., houden dan ook niet meer in dan dat in algemene zin de (door Bové Holding B.V. en Bovast Beleggingen B.V.) ter leen gegeven gelden ten laste kwamen van Boot's eigen pensioenvoorziening.

[11.] Prod. 10 bij akte van de curator d.d. 30 maart 2005. [12.] Prod. 6 bij akte van de curator d.d. 30 maart 2005; CvA § 5; MvA/MvG inc. §§ 11–12. [13.] Prod. 15 bij akte van de curator d.d. 30 maart 2005; CvA § 5.; MvA/MvG inc. §§ 12–23. [14.]

Prod. 16 bij akte van de curator d.d. 30 maart 2005; CvA § 9–14, 33; MvA/MvG Inc. § 18; BPlta II §§ 6–8.

[15.] CvA §§ 7, 18; MvA/MvG inc. § 18; B-Plta §§ 11 en 14. [16.]

CvA § 16 (met getuigenbewijsaanbod); B-Plta II § 11.

[17.]

CvA §§ 16. 18. 24 en 36: p-v comparitie d.d. 2 september 2005, p. 3; MvA/MvG inc. §§ 18, 20 en 27; B-Plta II §§ 11 en 14.

[18.] Zie o.m. Plta appèl, p. 5 (ongenummerde handgeschreven aanvulling). [19.] CvA § 19; MvA/MvG inc. §§ 15–16 en 25–26 en B-Plta II § 14. [20.] MvA/MvG inc. § 25 en B-Plta II § 14. [21.] MvA/MvG inc. § 13 en B-Plta II § 14 en 16. [22.] CvA § 28; MvA/MvG inc. §§ 27 en 31–32; B-Plta II § 17. Voetnoten "Conclusie"

359

[1.] Zie bestreden arrest onder 3.2–3.16. [2.] Voorheen De Nie Centrale Verwarming Beheer BV genaamd. Zie de aanhef van de op 18 mei afgesloten managementovereenkomst, produktie 6 bij de [3.] inleidende dagvaarding. Op het moment van het afsluiten van de managementovereenkomst was Holding nog bestuurder van Beheer. Zie het als bijlage 3 opgenomen besluit van de aandeelhoudersvergadering van Beheer om [4.] Holding als bestuurder van Beheer (daarmee De Nie als indirecte bestuurder) te ontslaan en Slifosco als bestuurder van Beheer te benoemen. [5.] Ontleend aan het overzicht uit de s.t. van mrs. Van Wijk en Kingma. [6.] Produktie 16 bij de inleidende dagvaarding. [7.] JOR 2006, 63 m.nt. Nowak en JIN 2003, 203 m.nt. Gepken-Jager. [8.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma. Blijkens productie 15 akte overlegging producties (stuk nr. 2) is de akte van statutenwijziging van De Nie BV gepasseerd op basis van een volmacht (art. 2:234 lid 2 bepaalt dat de AVA een machtiging tot statutenwijziging kan afgeven) aan Slifosco en aan de medewerkers van het betreffende notariskantoor om de statuten van Holding en van Beheer te wijzigen, terwijl De Nie BV in dit stuk niet wordt genoemd. Blijkens deze volmacht handelde De Nie voor zich en als zelfstandig bevoegd directeur van Holding, die op haar beurt handelde voor zich en als [9.] zelfstandig bevoegd directeur van Beheer. De volmacht is getekend nádat Holding was ontslagen als directeur van Beheer en nadat Slifosco als directeur van Beheer was benoemd; zie productie 7, bijlage 3 akte overlegging producties (stuk nr. 2). Omdat Slifosco inmiddels tot bestuurder benoemd was van Beheer en daarmee op de aandelen in De Nie BV kon stemmen en ook indirecte bestuurder was van De Nie BV, behoefde Slifosco geen volmacht tot wijziging van de statuten van De Nie BV. [10.] Wetsvoorstel 31 763. [11.] TK 2008–2009, 31 763, nr. 3, p. 11. In de MvT (TK 2008–2009, 31 763, nr. 3, p. 14) wordt erop gewezen dat de voorgestelde regeling nog niet betekent dat een derde misbruik mag maken van het niet naleven van dergelijke interne bepalingen. De minister, die hier een parallel met het leerstuk misbruik van wanprestatie ziet, sluit een actie uit onrechtmatige daad niet uit. Ik acht bovendien niet [12.] uitgesloten dat in bijzondere gevallen de Bibolini-exceptie (HR 17 december 1982, NJ 1983, 480) kan meebrengen dat de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door de vennootschap aan de rechtshandeling te houden. Vgl. Hof Amsterdam 12 augustus 2008, JOR 2008/264 (Tiscali), waarover A.J.P. Schild, Bb 2009(7), p. 67 e.v. [13.] HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 m.nt. Ma. [14.]

Op verschillende plaatsen wordt, met kennelijke instemming, gerefereerd naar dit arrest; zie bijv. TK 2008–2009, 31 763, nr. 3, p. 12 en TK 2008–2009, 31 763, nr. 6, p. 18.

[15.]

TK 2008–2009, 31 763, nr. 6, p. 23.

[16.] TK 2008–2009, 31.763, nr 7 (NvW). [17.] HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 m.nt. Ma. Voor zover het onderdeel impliciet berust op de rechtsopvatting dat een 'toetsing achteraf' zich wel zou verdragen met Bruil Kombex, rov. 3.4, omdat daarin wordt overwogen dat voldoende is of kan worden betwijfeld of de bestuurder zich heeft laten leiden door het [18.] vennootschappelijk belang, meen ik dat deze opvatting zou berusten op een onjuiste lezing van Bruil Kombex. In dezelfde rov. benadrukt immers de Hoge Raad de preventieve strekking van art. 2:256 BW: deze is te voorkomen dat de bestuurder zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang. [19.] MvA Incidenteel (stuk nr. 14), paragraaf 9. [20.] Zie bijv. HR 17 september 1993, NJ 1994, 213. [21.] Zie akte van 30 maart 2005 (stuk nr. 2), prod. 10, art. 14 lid 1. [22.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519. [23.] Zie de aanhef van de managementovereenkomst, produktie 6 bij de inleidende dagvaarding. [24.] In De Nie 2 is het hof hier inderdaad vanuit gegaan. [25.] CvA, paragraaf 28.

360

[26.] MvA/MvG inc., paragraaf 27 [27.] MvA/MvG inc., paragraaf 31–32. Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet I (heruitgave onder redactie van S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 1994), p. 462. De wijziging van art. 53 F is in 1986 was [28.] van redactionele aard in verband met de invoering van het NBW; zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet 2-III (1995), p. 156 e.v. [29.]

Vgl. HR 20 juni 1913, NJ 1913, blz. 797, waarin de Hoge Raad overweegt dat door art. 53 een uitbreiding is gegeven aan de regeling der compensatie in het BW.

[30.] Vgl. N.E.D. Faber, Verrekening, diss. 2005, nr. 388, 396, 400, 469. Art. 3.3.1, lid 1 Voorontwerp luidt: 'Degene die zowel een vordering op als een schuld aan de schuldenaar heeft, kan zijn schuld met zijn vordering verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de insolventverklaring of zijn verkregen uit een op het tijdstip van de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding.' Blijkens de toelichting is aansluiting gezocht bij de art. [31.] 3:94 lid 3 en 3:239 lid 1 BW, art. 475 Rv en rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat verrekening ook mogelijk is wanneer niet zowel de vordering als de schuld rechtstreeks is verkregen uit een op het tijdstip van de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. Zie p. 16 (iw) en 60 (t) Voorontwerp.

361