AvdR Webinar by Academie voor de Rechtspraktijk

AVDR Webinar

Actualiteiten en jurisprudenite Burgerlijk Procesrecht College III Sprekers Mr. M. Franke, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen Mr. D.D. Castelijns, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V. 7 juni 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL 1

Webinar 0020

Inhoudsopgave Mr. M. Franke Proceskosten

Vrijwaring NJF 2012, 219

p. 5

Hoge Raad 28/10/11 NJ 2012, 213

p. 9

Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 6/9/2011, LJN BU3441

p. 44

Nakosten NJF 2006, 90

p. 46

NJF 2007, 388

p. 51

NJF 2009, 251

p. 54

Hoge Raad 19/3/10, NJ 2011, 237

p. 56

Hof ‘s Gravenhage, 19/1/10, LJNBK 9811

p. 79

Rechtbank Zwolle-Lelystad, 19/1/10, LJNBK9824

p. 84

Hoge Raad 2/3/12, NJB 2012, 658

p. 93

Hoge Raad 4/11/11, NJB 2011, 2103

p. 94

Hoge Raad 4/11/11, NJB 2011, 2104

p. 96

Hoge Raad 4/11/11, NJB 2011, 2105

p. 98

NJ 2012, 166

p. 99

NJ 2012, 169

p. 103

NJ 2012, 172

p. 114

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 10/4/2012, LJN BW2291

p. 123

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 1/5/2012, LJN BW5340

p. 128

Hoge Raad, 10/2/2012, LJN BU7255

p. 137

WGBZ

Stelplicht en bewijslast, recente jurisprudentie: Hoge Raad 13/4/2012, LJNBV2629

p. 142

Hoge Raad 22/4/11, JBPR 2011/42

p. 161

NJF 2012, 140

p. 170

Gerechtshof â&#x20AC;&#x2DC;s-Hertogenbosch, 3/4/2012, LJN BW1125

p. 175

JAR 2012, 128

p. 181

NJF 2012, 48

p. 200

Mr. D.D. Castelijns Beslag- en executierecht: NJ 2011, 236

p. 206

NJF 2011, 216

p. 221

JBPR 2011,2

p. 227

NJF 2011, 107

p. 238

NJF 2011, 224

p. 242

RvdW 2011, 565

p. 249

NJF 2011, 337

p. 264

Griffierecht RvdW 2011, 836

p. 268

RvdW 2011, 77

p. 272

NJF 2011, 246

p. 278

Bewijsrecht (bewijsaanbod) JBPR 2011, 31

p. 279

RvdW 2011, 570

p. 288

RvdW 2011, 679

p. 297

Geen hoger beroep nodig JPBR 2011, 25

p. 312

JBPR 2011, 7

P. 317

NJF 2011, 292

p. 327

NJ 2011, 269

p. 334

NJ 2011, 408

p. 349

NJF 2011, 208

p. 356

NJF 2011, 147

p. 359

RvdW 2011, 388

p. 361

Gerechtshof â&#x20AC;&#x2DC;s-Gravenhage, 21/12/2010, LJN BP1556

p. 364

NJ 2012, 372

p. 367

Hoge Raad, 2/12/2011, LJN BT7596

p. 387

Appeldagvaarding/betekening RvdW 2011, 797

p. 398

RvdW 2010, 34

p. 407

RvdW 2011, 219

p. 415

RvdW 2011, 531

p. 422

NJ 2010, 129

p. 427

JBPR 2010, 56

p. 432

Hoge Raad, 23/9/2011, LJN BT2416

p. 434

Literatuur Artikel Fernhout in TvvP nr. 2012, 2

p. 439

Artikel Wisseborn in Advocatenblad 2011, p. 45 (afl. 14)

p. 443

Artikel Nieuwenhuizen in TvvP 2011, 1 (p. 3-11)

p. 444

Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 16 november 2011, NJF 2012/219 Essentie Procesrecht. Hoor en wederhoor. Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden bij nietverschijnen in geding. Kostenveroordeling in vrijwaringsprocedure. Samenvatting De rechtbank oordeelt dat het beginsel van hoor en wederhoor zich verzet tegen aanvulling van rechtsgronden op basis van ter comparitie voor het eerst door eiser aangevoerde feiten, nu gedaagde met die feiten niet bekend is. De rechter refereert daarbij aan het bepaalde in art. 130 Rv, waarin is bepaald dat verandering of vermeerdering van eis tegen de niet-verschenen gedaagde is uitgesloten. De rechtbank gaat verder in op de kostenveroordeling in de vrijwaringsprocedure en baseert zich op jurisprudentie waarin de Hoge Raad is teruggekomen van zijn eerdere jurisprudentie dat de billijkheid eist dat de eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in de kosten van de vrijwaring. Partij(en) Vonnis in de hoofdzaak van: E., eiser, adv. mr. K. Zeylmaker tegen 1. Dhr. G., 2. Mw. G., gedaagden, adv. mr. A.K. Creusen, 3. J., gedaagde, niet verschenen, en in de vrijwaringszaak van: 1. Dhr. G., 2. Mw. G., eisers, adv. mr. A.K. Creusen, tegen J., gedaagde, niet verschenen. Eiser in de hoofdzaak zal hierna E. genoemd worden. Gedaagden sub 1 en sub 2 in de hoofdzaak, eisers in vrijwaring, zullen hierna G. (in mannelijk enkelvoud) genoemd worden. Gedaagde sub 3 in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring, zal hierna J. genoemd worden. Uitspraak Rechtbank: (…) 3.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 3.1. G. heeft in eigen beheer een nieuwbouwwoning gerealiseerd aan de a-straat 1. G. heeft de aan zijn woning te verrichten loodgieterswerkzaamheden uitbesteed aan J. 3.2. J. heeft in het derde kwartaal van 2007 contact opgenomen met E. voor de levering van de voor genoemde werkzaamheden benodigde materialen. Begin november 2007 heeft J. de bouwtekeningen van de woning van G. overhandigd aan E. 3.3. Op 24 november 2007 heeft E. een opdrachtbevestiging voor de te leveren materialen (zoals de cv-ketel en de warmte terugwinunit) opgemaakt en deze ter ondertekening door G. meegegeven aan J. J. heeft deze opdrachtbevestiging, voorzien van de handtekening ‗P. G.‘, geretourneerd aan E.

3.4. In december 2007/januari 2008 heeft E. voor een bedrag van € 9.209,29 inclusief BTW aan materialen (onder meer zinkwerk, radiatoren, een cv-ketel en een warmteterugwinunit) afgeleverd aan J. E. heeft ter zake daarvan vier facturen opgemaakt. E. heeft deze facturen meegegeven aan J. 3.5. J. heeft de door E. geleverde materialen verwerkt in de nieuwbouwwoning van G. G. heeft J. voor deze materialen betaald, doch de facturen van E. zijn onbetaald gebleven. 3.6. De handtekening van ‗P. G.‘ onder de opdrachtbevestiging van E. van 24 november 2007 is niet afkomstig van de heer G. en evenmin van mevrouw G. 4.Het geschil in de hoofdzaak 4.1. E. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat — gedaagden hoofdelijk te veroordelen, met dien verstande dat als de één heeft betaald de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van € 9.209,29 inclusief BTW, vermeerderd met wettelijke (handels)rente en kosten. 4.2. Voor zover gericht tegen G., legt E. aan zijn vorderingen ten grondslag dat een overeenkomst tot stand is gekomen tussen hem en G. en dat G. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen door de facturen van E. onbetaald te laten. Subsidiair stelt E. dat G. ongerechtvaardigd is verrijkt doordat hij de door E. geleverde materialen in ontvangst heeft genomen zonder daarvoor te betalen. Ten slotte stelt E. dat hij door toedoen van G. buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken. 4.3. G. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.4. Voor zover gericht tegen J., legt E. aan zijn vorderingen ten grondslag dat sprake is van een contractuele relatie tussen hem en J., omdat J. degene is geweest die hem heeft verzocht de materialen voor de woning van G. te leveren. 4.5. Tegen J. is verstek verleend. in de vrijwaringszaak 4.6. G. vordert — samengevat — dat J. wordt veroordeeld om aan hem te betalen al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van J. in de kosten van de vrijwaring. 4.7. Tegen J. is verstek verleend. 5.De beoordeling in de hoofdzaak voor zover gericht tegen G. 5.1. E. heeft ter comparitie erkend dat geen sprake is van een overeenkomst tussen hem en G. en dat ook zijn beroep op ongerechtvaardigde verrijking van G. niet kan slagen. Dit betekent dat de vorderingen van E. jegens G. moeten worden afgewezen. E. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 5.2.

In zijn arrest van 28 oktober 2011 (LJN BQ6079) heeft de Hoge Raad overwogen dat niet langer kan worden gezegd dat, in het geval de eiser in de vrijwaring voldoende belang had om de gedaagde in de vrijwaring als zodanig op te roepen, de billijkheid eist dat de eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in vrijwaring. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat het aanhangig maken van een vrijwaringsgeding niet nodig is, omdat de vrijwaringsvordering ook geheel los van de hoofdzaak kan worden ingesteld, en dat de gewaarborgde kosten kan besparen door daarmee te wachten totdat in de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen. Verder wordt overwogen dat de eiser in de hoofdzaak door het doorschuiven van kosten geconfronteerd wordt met een kostenpost (a) waarop hij niet behoefde te rekenen, (b) waarop hij geen invloed kan uitoefenen (omdat hij geen partij is in het vrijwaringsgeding) en, (c) waarvoor geldt dat deze van aanzienlijke omvang kan zijn. Dit alles leidt tot de conclusie dat de kosten van de zaak in vrijwaring niet zullen worden ‗doorgeschoven‘ naar E. Dit geldt zowel voor de eigen kosten die G. in de zaak in vrijwaring heeft gemaakt als voor de kosten aan de zijde van J. (welke zullen worden begroot op nihil). 5.3. In hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in eerdergenoemd arrest van 28 oktober 2011 ziet de rechtbank geen aanleiding om voor wat betreft de kosten van het incident tot oproeping in vrijwaring af te wijken van de hoofdregel van artikel 237, eerste lid, Rv, waarin is bepaald dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten wordt veroordeeld. De kosten van het vrijwaringsincident zijn immers gemaakt in de hoofdzaak, waarin E. zelf partij is en waartegen hij bij gelegenheid van de conclusie van antwoord in het incident verweer heeft kunnen voeren (artikel 210 jo. 128 Rv). Daar komt nog bij dat de kosten van het incident zijn beperkt tot een overzichtelijk bedrag met een vaste omvang (1 salarispunt à € 452). 5.4. De door G. in de hoofdzaak gemaakte kosten worden, gelet op het voorgaande, begroot op: — explootkosten: € 0 — griffierecht: € 285 — getuigenkosten: € 0 — deskundigen: € 0 — overige kosten: € 0 — salaris advocaat: € 1.356 (3 punten × tarief € 452) Totaal: € 1.641 5.5. De door G. gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. in de hoofdzaak voor zover gericht tegen J. 5.6. In de dagvaarding heeft E. gesteld dat in het geval er geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen hem en G., er dan sprake is van een overeenkomst tussen hem en J. en dat J. de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen. 5.7. Ter comparitie heeft E. verklaard: ―Voor kleine bedragen ging alles mondeling, maar voor grotere bedragen liet ik een opdrachtbevestiging tekenen. Ik gaf die mee aan de heer J. Ik zou geen genoegen hebben genomen met een handtekening van de heer J., ik wilde een handtekening hebben van zijn opdrachtgever. Dat was namelijk diegene die uiteindelijk moest betalen.‖

De rechtbank kan uit deze verklaring van E. niets anders afleiden dan dat het zijn uitdrukkelijke bedoeling was om te contracteren met de opdrachtgever van J. en (dus) niet met J. zelf. Tussen partijen staat bovendien vast dat J. de opdrachtbevestiging aan E. heeft geretourneerd met daarop een handtekening die afkomstig zou zijn van ‗P. G.‘. Dit betekent – voor zover nog nodig — dat ook bij J. niet de intentie heeft bestaan om met E. te contracteren. Dit betekent dat de vorderingen van E. niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen. 5.8. Ter comparitie heeft E. voorts nog het volgende verklaard: ―Nu ik de familie G. vandaag hoor zeggen dat zij al hetgeen ik aan de heer J. heb geleverd, aan hem hebben betaald, blijkt dat hij het geld in zijn eigen zak heeft gestoken, terwijl hij dat eigenlijk aan mij had moeten afdragen. Hij heeft zich dus ten koste van mij die bedragen toegeëigend. Ik voel me behoorlijk belazerd door de heer J.‖ De advocaat van E. heeft de rechtbank ter zitting verzocht om naar aanleiding van deze verklaring de rechtsgronden van de vordering van E. ambtshalve aan te vullen op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij en overweegt daartoe als volgt. 5.9. Artikel 25 Rv legt de rechter de verplichting op om zelfstandig en onafhankelijk van partijen na te gaan welke rechtsregels van toepassing zijn op de door partijen naar voren gebrachte feiten, ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet naar voren hebben gebracht. De feiten op basis waarvan de rechtsgronden van de vordering van E. jegens J. mogelijk zouden kunnen worden aangevuld, zijn echter pas ter comparitie voor het eerst door hem gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank verzet het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, dat is neergelegd in artikel 19 Rv, zich tegen het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden op basis van deze feiten, nu J. niet in dit geding is verschenen en hij dus niet met deze feiten bekend is. De rechtbank wijst in dit verband nog op artikel 130, derde lid, Rv, waarin is bepaald dat een (schriftelijke) verandering of vermeerdering van eis tegen een niet-verschenen gedaagde eveneens is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot — met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen — aan haar kenbaar heeft gemaakt. 5.10. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat het E. vrij staat om zijn vordering jegens J. alsnog op (een) andere dan de bij dagvaarding aangedragen rechtsgrond(en) aanhangig te maken, zoals onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking. Gelet op het beloop van de vordering van E. dient hij zich daartoe te wenden tot de kantonrechter. in de vrijwaringszaak 5.11. Nu de vordering van E. in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering van G. in de zaak in vrijwaring worden afgewezen. 5.12. In de zaak in vrijwaring moet G. worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en in de proceskosten worden verwezen. 5.13. De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagde J. worden begroot op nihil. (enz.)

Hoge Raad (Civiele kamer), 28 oktober 2011, NJ 2012/213 Essentie Proceskosten. ‗Doorschuiven‘ proceskosten vrijwaringszaak naar hoofdzaak. Hoge Raad komt terug van eerdere rechtspraak. Gedurende lange tijd is in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaard dat ingeval de vordering van eiser in de hoofdzaak wordt afgewezen en als gevolg daarvan tevens de vordering van gedaagde in de hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsgeding, de rechter in de hoofdzaak de eiser dient te veroordelen in de proceskosten waartoe de gedaagde als eiser in het vrijwaringsgeding is veroordeeld. Niet langer kan gezegd worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist. Daarom behoren de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. Samenvatting Eisers tot cassatie, Zegveld c.s., hebben van verweerder in cassatie, ZLTO, een schadevergoeding gevorderd op de grond dat ZLTO toerekenbaar tekort is geschoten in de tussen partijen gesloten adviesovereenkomst. ZLTO heeft haar verzekeraar in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vordering van Zegveld c.s. (in de hoofdzaak) afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daarbij de kosten in de vrijwaringszaak die zijn gevallen aan de zijde van de verzekeraar en aan de zijde van ZLTO, ten laste gebracht van Zegveld c.s. Daartegen richt zich het cassatiemiddel. De klacht gericht tegen ‘s hofs oordeel over het ten laste brengen van de kosten van de vrijwaringszaak bij Zegveld c.s., treft doel. De Hoge Raad stelt voorop dat gedurende lange tijd in zijn rechtspraak en de literatuur is aanvaard dat in het geval dat de vordering van de eiser in de hoofdzaak wordt afgewezen en als gevolg daarvan tevens de vordering van de gedaagde in de hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsgeding wordt afgewezen, de rechter in de hoofdzaak de eiser dient te veroordelen in de proceskosten waartoe de gedaagde als eiser in het vrijwaringsgeding is veroordeeld. Voor dit ‗doorschuiven‘ van de proceskosten kan geen directe grondslag in de wet worden aangewezen. Deze uitzondering wordt veelal gebaseerd op de billijkheid. Voor doorschuiven van de kosten is redengevend geoordeeld dat de gedaagde in de hoofdzaak voldoende belang heeft bij zijn vordering in de vrijwaring, dat door de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak is gebleken dat deze ten onrechte is ingesteld en dat als gevolg van deze afwijzing de vordering in de vrijwaring eveneens is afgewezen (HR 21 november 1952, NJ 1953/50 m.nt. Ph.A.N.H.; HR 26 maart 1993, LJN ZC0904, NJ 1993/613; HR 10 augustus 2001, LJN ZC3645). De centrale rol die hier wordt vervuld door het verband tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in de vrijwaring, hangt samen met het voorwaardelijk karakter van de vordering in vrijwaring, die immers dient tot verhaal door de gedaagde in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring op de gedaagde in de vrijwaring van hetgeen waartoe eerstgenoemde in de hoofdzaak is veroordeeld. Voor dat verhaal is evenwel het aanhangig maken van een vrijwaringsgeding niet nodig. De vrijwaringsvordering kan immers ook geheel los van de hoofdzaak worden ingesteld. De grondslag voor het verhaal behoeft bovendien geen enkele samenhang te hebben met de grondslag waarop de vordering in de hoofdzaak berust (HR 10 april 1992, LJN ZC0567,NJ 1992/446). Waarom het processuele belang bij het gelijktijdig behandelen van de vordering in de hoofdzaak en de vrijwaringsvordering het doorschuiven van de kosten zou wettigen, laat zich niet goed verklaren, hoezeer het ook wenselijk kan zijn dat de vrijwaringsvordering tegelijkertijd met de vordering in de hoofdzaak wordt berecht. Bij dit alles komt dat de eiser in de hoofdzaak door het doorschuiven van kosten geconfronteerd wordt met een kostenpost (a) waarop hij niet behoefde te rekenen, (b) waarop hij geen invloed kan uitoefenen omdat hij geen partij is in het vrijwaringsgeding, en (c) die van aanzienlijke omvang kan zijn. De Hoge Raad refereert aan opeenvolgende verhogingen van griffierechten en de hogere

proceskostenveroordelingen in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom. Ook wijst de Hoge Raad op de overweging van de wetgever dat voorkomen moet worden dat de vrijheid een ander in rechte te betrekken en de vrijheid zich in rechte te verdedigen, door vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht. De Hoge Raad concludeert dat niet langer kan worden gezegd dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist. Daarom behoren de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. De Hoge Raad komt dan ook terug van zijn eerdere rechtspraak op dit punt. Partij(en) 1. Antonius Lambertus Zegveld, 2. Maria Johanna Zegveld-Hendriks, beiden te Sterksel, gemeente Heeze-Leende, eisers tot cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen Zuidelijke Land- en Tuinbouworganisatie, Handelende Onder de Naam ZLTO Advies, te Tilburg, verweerster in cassatie, adv.: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Uitspraak Hof: 4.De beoordeling in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel 4.1. In overweging 3.1 van het vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken vast. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest volgt hierna eerst een overzicht van de relevante feiten. 4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a) In 1998 heeft ZLTO, in samenwerking met de Rabobank, agrarische bedrijven benaderd en geadviseerd om een Bedrijven Ontwikkelings Plan (hierna: BOP) op te stellen. Hiertoe heeft ZLTO informatieavonden gehouden, waarna agrarische ondernemers zich konden aanmelden om in aanmerking te komen voor een advies in het kader van het project BOP. Dit BOP-advies houdt in dat er een analyse wordt gemaakt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en dat er een doorrekening wordt gemaakt van de verschillende bedrijfsmogelijkheden. b) Zegveld heeft zich op 2 november 1998 bij ZLTO aangemeld voor een BOP-advies, waarna de heer ing. A. Peeters (hierna: Peeters), bedrijfsadviseur varkenshouderij bij ZLTO, Zegveld op 2 december 1998 thuis heeft bezocht. Tijdens dit bezoek heeft Peeters een bedrijfsinventarisatie uitgevoerd en de wensen en bedrijfsmogelijkheden van Zegveld besproken. Daarbij heeft Peeters een ‗INVENTARISATIE/ WERKFORMULIER BEDRIJFSBEZOEK‘ (prod. 2 ZLTO) ingevuld. Op dit formulier staat onder meer met de hand bijgeschreven: ‗Bevar?‘. c) Peeters heeft een adviesrapport, gedateerd 22 januari 1999, opgesteld (prod. 1 ZLTO). In dit rapport staat onder ‗CONCLUSIES EN ADVIES (PLAN)‘ op p. 13: ‗Gezien de ligging van uw bedrijf ten opzichte van een ‗Bevar‘gebied kunt u ook voor de Bevar-regeling in aanmerking komen. De regering koopt dan de rechten op en vergoed(t) die voor 75%. Daarlangs wordt een vergoeding gegeven voor de gebouwen en de sloopkosten. U dient zich bij bureau heffingen te Assen op te geven. Dit kan tot 30 juni 1999.‘ d) In het kader van de Structuurverandering Varkenshouderij is op 21 december 1998 de Beëindigingsregeling varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur, de hiervoor genoemde ‗Bevar-regeling‘, gepubliceerd in de. Staatscourant (Staatscourant 1998 nr.

245). Deze Bevar-regeling voorziet in vergoedingen voor varkenshouders in Oost- en Zuid-Nederland die hun bedrijf geheel of gedeeltelijk willen beëindigen of verplaatsen. De Bevar-regeling is op 14 januari 1999 in werking getreden. De regeling kent — na verhoging — een subsidieplafond van fl. 100.000.000,= en wordt uitgevoerd door de Dienst Landelijk Gebied (DLG). Op grond van artikel 14 lid 3 van de regeling wordt op ingediende aanvragen beslist op volgorde van ontvangst. e) Zegveld heeft op 1 februari 1999 een aanvraag voor de Bevar-regeling ingediend bij de DLG te Tilburg. Op deze aanvraag is bij besluit van 18 mei 1999 door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij afwijzend beslist omdat het subsidieplafond al op 20 januari 1999 bereikt was. Zegveld voldeed voor het overige aan de voorwaarden van de Bevar-regeling. f) Zegveld heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde afwijzing en heeft later — nadat zijn bezwaren op 1 december 1999 deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond waren verklaard — beroep ingesteld bij de Rechtbank 's-Hertogenbosch. Het beroep is bij uitspraak van 28 juni 2002 ongegrond verklaard. g) Bij brief van 18 augustus 2003 heeft Zegveld ZLTO aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten gevolge van het door toedoen van ZLTO te laat indienen van de aanvraag voor de Bevar-regeling. h) ZLTO heeft deze schadeclaim gemeld bij haar aansprakelijkheidverzekeraar Interpolis, welke dekking van de door Zegveld gestelde schade van de hand heeft gewezen. 4.3. Daarop heeft Zegveld bij dagvaarding van 25 april 2005 ZLTO in rechte betrokken en gevorderd dat ZLTO wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 257.763,50 wegens gemiste Bevar, belastingnadeel en kosten ZLTO, vermeerderd met rente en kosten. 4.3.1. Zegveld legt aan zijn vordering ten grondslag dat ZLTO toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die tussen Zegveld en ZLTO op 2 december 1998 is gesloten. Hij stelt daartoe dat hij samen met Peeters tijdens diens bezoek op 2 december 1998 tot de conclusie is gekomen dat sluiting van het bedrijf met een goede opkoopregeling de beste oplossing was. Andere opties om Zegveld in de toekomst van een inkomen te verzekeren zijn tijdens deze bespreking aan de orde gekomen, maar al tijdens deze bespreking door Zegveld uitdrukkelijk van de hand gewezen. Meer in het bijzonder stelt Zegveld dat hij Peeters op 2 december 1998 uitdrukkelijk de opdracht heeft gegeven hem te adviseren omtrent de mogelijkheid deel te nemen aan een opkoopregeling om op die manier zijn bedrijf te beëindigen en verzekerd te zijn van een inkomen. Voorts stelt Zegveld dat hij Peeters uitdrukkelijk heeft gevraagd hem tijdig te informeren over de mogelijkheid deel te nemen aan de op handen zijnde Bevar-regeling en deze regeling met nadruk in zijn advies te betrekken. Peeters heeft echter nagelaten Zegveld te informeren over de mogelijkheid deel te nemen aan de Bevar-regeling, hoewel hij tijdig op de hoogte was van de voorwaarden van deze regeling, aldus Zegveld. Door deze nalatigheid van Peeters heeft Zegveld te laat een aanvraag ingediend en is zijn aanvraag afgewezen. Zegveld heeft vervolgens deelgenomen aan de eerst volgende opkoopregeling. Het verschil tussen de door Zegveld ontvangen vergoeding en de vergoeding ingevolge de Bevar-regeling bedraagt € 222.429,90. Daarnaast stelt Zegveld belastingschade te hebben geleden. 4.3.2. ZLTO verzoekt allereerst bij incident tot oproeping in vrijwaring dat haar wordt toegestaan Interpolis in vrijwaring op te roepen. In de hoofdzaak betwist ZLTO dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. In dat kader stelt zij dat tijdens voornoemde bespreking tussen Zegveld en Peeters is afgesproken dat Peeters voor Zegveld inzichtelijk zou maken wat de consequenties zouden zijn van het voortzetten van het bedrijf, het/verhuren van (delen van) het bedrijf dan wel het beëindigen van het bedrijf. ZLTO betwist de stelling van Zegveld dat partijen tijdens dit gesprek tot de conclusie zijn gekomen dat slechts afbouw

van het bedrijf de enige optie was en dat het advies enkel daarop gericht diende te zijn. Ook betwist ZLTO dat Zegveld tijdens dit gesprek een uitdrukkelijk verzoek aan Peeters heeft gedaan om hem te adviseren over de Bevar-regeling. Volgens ZLTO bestond de opdracht uit het opstellen van een advies in het kader van het project BOP, hetgeen is uitgevoerd door het opstellen van een bedrijfsplan en bedrijfsanalyse, neergelegd in het adviesrapport van 22 januari 1999. Met dit advies is aan de opdracht voldaan, aldus ZLTO. Ingeval de rechtbank mocht oordelen dat het gegeven advies onzorgvuldig is wegens het niet (tijdig) melden van de openstelling van de Bevar-regeling, stelt ZLTO dat het niet actief melden daarvan haar onder de gegeven omstandigheden niet kan worden toegerekend. Voorts betwist zij de hoogte van de gevorderde schade. 4.3.3. Bij vonnis van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank ZLTO toegelaten Interpolis in vrijwaring op te roepen. In het tussenvonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat partijen van mening verschillen over de inhoud en de omvang van de opdracht van ZLTO. Nu op Zegveld de bewijslast rust van de gestelde tekortkoming is Zegveld in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij aan Peeters op 2 december 1998 uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven hem te informeren en te adviseren over de mogelijkheden om deel te nemen aan de Bevar-regeling. Nadat getuigen zijn gehoord, oordeelt de rechtbank in het eindvonnis van 5 september 2007 dat Zegveld in de bewijslevering niet is geslaagd en wordt de vordering vervolgens afgewezen. in het principaal appel 4.4.1. Zegveld heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd ten aanzien van de gevorderde rente en aangezien ZLTO zich dienaangaande heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, zal het hof hierna op grond van de gewijzigde eis recht doen. 4.4.2. Zegveld richt geen grieven tegen het vonnis van 12 oktober 2005, terwijl in het petitum van de memorie van grieven enkel vernietiging wordt gevorderd van de vonnissen van 7 juni 2006 en 5 september 2007. Het hof leidt daaruit af dat Zegveld het hoger beroep wenst te beperken tot laatstgenoemde vonnissen. 4.4.3. De grieven komen er in de kern op neer dat de rechtbank ten onrechte de vordering van Zegveld heeft afgewezen. Derhalve ligt in hoger beroep de toewijsbaarheid van deze vordering opnieuw ter beoordeling voor. 4.5.1. Zegveld baseert zijn vordering op een tekortkoming van ZLTO in de nakoming van haar verplichtingen, voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. In eerste aanleg maakte Zegveld, kort samengevat, ZLTO het verwijt dat haar advisering als deskundig standsorganisatie zodanig gebrekkig is geweest dat Zegveld door toedoen van ZLTO te laat een aanvraag voor de Bevar-regeling heeft ingediend met als gevolg dat deze is afgewezen. Daartoe stelde Zegveld dat hij ZLTO, althans haar werknemer Peeters, uitdrukkelijk de opdracht had gegeven hem te adviseren en informeren over de Bevar-regeling, waarna de rechtbank Zegveld toeliet deze stelling te bewijzen. 4.5.2. Met grief 1 stelt Zegveld dat de rechtbank de bewijsopdracht onterecht, onnodig en te zwaar c.q. te streng heeft geformuleerd door Zegveld toe te laten tot de levering van bewijs dat hij Peeters uitdrukkelijk genoemde opdracht had gegeven. Het hof begrijpt uit het door Zegveld in de memorie van grieven gestelde dat hij niet bestrijdt dat indien hij geacht zou moeten worden in het bewijs te zijn geslaagd (daarop zien de grieven 3 en 4), de tekortkoming van ZLTO daarmee een feit is. Overigens houdt de voorwaardelijk voorgedragen incidentele grief van ZLTO in dat ook als Zegveld in het bewijs zou zijn geslaagd, er van een tekortkoming van ZLTO geen sprake zou zijn.

Het hof acht de vraag of al dan niet uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij voorbaat van belang ontbloot, aangezien — onverminderd hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de inhoud van de taak van Peeters als de opdracht ruimer omschreven was — de eisen welke aan Peeters‘ advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien de opdracht specifiek dáárop was gericht dan in het geval de opdracht aan Peeters ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts één van de aspecten was waarop het onderzoek van en de advisering door Peeters zich zou dienen te richten. Grief 1 houdt voorts in dat reeds uit de gesloten opdracht, in samenhang met het feit dat tijdens het gesprek op 2 december 1998 in ieder geval over de Bevar-regeling is gesproken, volgt dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen. Het hof leidt hier — in onderling verband en samenhang met de andere grieven, meer in het bijzonder met hetgeen onder ten vierde in de toelichting op grief 6 is opgemerkt — uit af dat ook volgens Zegveld er thans van moet worden uitgegaan dat hij Peeters de opdracht heeft verstrekt een BOP op te stellen en dat in dat kader Peeters tevens is gevraagd te onderzoeken of Zegveld in aanmerking zou komen voor de Bevar-regeling. Met grief 5 bestrijdt Zegveld dat de bewijslast op hem is gelegd en niet op ZLTO. Het hof bespreekt daarom eerst grief 5, dan de grieven 3 en 4, en tenslotte de grieven 1, 2 en 6. Grief 5 4.6. De rechtbank heeft op juiste gronden Zegveld tot bewijs toegelaten van zijn stelling dat hij aan Peeters uitdrukkelijk de opdracht heeft gegeven hem te informeren en te adviseren of hij voor de Bevar-regeling in aanmerking zou komen. Zegveld legt aan zijn vordering tot schadevergoeding namelijk ten grondslag dat Peeters in de nakoming van deze opdracht is tekort geschoten. Op grond van artikel 150 Rv rust op Zegveld de bewijslast van de feiten waarop hij zijn vordering, in casu schadevergoeding inzake een tekortkoming van ZLTO, baseert. Het enkele feit dat tijdens de besprekingen over de Bevar-regeling gesproken moet zijn, leidt anders dan Zegveld stelt, niet tot omkering van de bewijslast. de grieven 3 en 4 4.7. Ook het hof is van oordeel dat Zegveld niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs. Zegveld zelf verklaart als getuige dat hij tijdens het gesprek met Peeters heeft gevraagd om in de gaten te houden of er iets bekend werd over de opkoopregeling en Zegveld daarvan dan op de hoogte te houden als ook dat met Peeters is afgesproken dat hij het rapport zou uitwerken als hij niet voor een opkoopregeling in aanmerking zou komen. Zijn echtgenote, die bij dit gesprek aanwezig was, verklaart dat haar man tijdens dit gesprek diverse malen tegen Peeters heeft gezegd dat hij het moest laten weten als er een opkoopregeling zou komen en zij er aan mee zouden kunnen doen. Voorts verklaart zij: ‗Voor mijn gevoel hebben mijn man en ik heel duidelijk aan Peeters te kennen gegeven dat wij mee wilden doen aan de opkoopregeling als die mogelijkheid er in zat. Als we niet mee zouden kunnen doen, wisten we nog niet wat we met het bedrijf zouden moeten doen. Dat zou het rapport van Peeters duidelijk moeten maken‘. Ook de dochter van Zegveld, mevrouwBerkers-Zegveld, die nadat het gesprek net begonnen was, toevallig bij haar ouders langs kwam, verklaart dat het gesprek ging over de verschillende manieren waarop het bedrijf beëindigd kon worden. Op een gegeven moment ging het over een opkoopregeling en zij merkte dat haar vader emotioneel werd en daaruit heeft zij afgeleid dat haar vader daarin geïnteresseerd was. Zij is toen goed gaan luisteren en verklaart dat haar vader toen aan Peeters heeft gevraagd of hij in de gaten wilde houden of hij voor de opkoopregeling in aanmerking kwam en dat Peeters toen gezegd heeft dat hij dat zou doen. Voorts verklaart deze getuige dat er tijdens het gesprek ook andere mogelijkheden van beëindiging van het bedrijf zijn besproken, maar dat zij niet meer weet welke en ook niet weet of deze mogelijkheden al tijdens het

gesprek terzijde zijn geschoven. Tegenover deze verklaringen staat de verklaring van Peeters, die zich niet kan herinneren dat de heer en/of mevrouw Zegveld hem expliciet hebben gevraagd of hij ze op de hoogte wilde houden van de opkoopregeling en/of zij voor de regeling in aanmerking zouden komen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de getuigenverklaringen heel duidelijk dat tijdens het gesprek bij Zegveld thuis op 2 december 1998 over meer mogelijkheden is gesproken, waaronder ook de Bevarregeling. Deze verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, geven, mede gelet op de context van het gesprek, onvoldoende aanknopingspunten om daaruit af te leiden dat Zegveld aan Peeters tijdens dit gesprek een uitdrukkelijke opdracht heeft gegeven om (enkel) te informeren en adviseren of Zegveld voor de Bevar-regeling in aanmerking kwam. Voor het stellen van ‗strengere eisen‘ aan de advisering van Peeters, zoals hiervoor in r.o. 4.5.2 bedoeld, bestaat dus geen aanleiding. de grieven 1, 2 en 6 4.8. Dit betekent dat thans onderzocht moet worden — zie hetgeen hiervoor in r.o. 4.5.2 voorts omtrent grief 1 is overwogen — in hoeverre reeds uit de aan Peeters verstrekte opdracht om voor Zegveld een BOP op te stellen, volgt dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid aan de Bevarregeling deel te nemen en of Peeters te dien aanzien aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. 4.9. Uit de rechtspraak en het bepaalde in artikel 7:401 BW vloeit voort dat een opdrachtnemer zijn werkzaamheden dient te verrichten met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Gelet op het gestelde verwijt, is het de vraag of van Peeters als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen worden dat hij Zegveld direct nadat hem duidelijk was dat deze in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, daarover zou informeren en hem erop zou wijzen dat snel een aanvraag moest worden ingediend. Het hof is met Zegveld van oordeel dat het ZLTO, c.q. Peeters, kort nadat zij op 11 januari 1999 de van belang zijnde kaarten had ontvangen, duidelijk moet zijn geweest dat Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling. Dit betekent dat ZLTO, in de persoon van Peeters, vanaf 12 januari 1999 of in ieder geval op of kort ná 14 januari 1999 — vanaf welke datum de aanvragen konden worden ingediend — Zegveld daarover had kunnen informeren. Vast staat evenwel dat zulks niet is gebeurd, Zegveld is immers eerst eind januari 1999 door ZLTO geïnformeerd. De vraag is nu of ZLTO, c.q. Peeters, door Zegveld eerst eind januari 1999 te informeren, jegens Zegveld tekort is geschoten c.q. niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen worden. 4.10. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof in aanmerking dat: (a) de overeenkomst van opdracht betrekking had op het verstrekken van een BOPadvies, in welk verband de Bevar-regeling ter sprake is gekomen; (b) op grond van artikel 11 van de Bevar-regeling een aanvraag kon worden ingediend van 14 januari tot en met 30 juni 1999; (c) het rapport eind januari 1999 voltooid was en op 1 februari 1999 met Zegveld zou worden besproken. Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat ZLTO, althans Peeters, niet heeft gehandeld als van een zorgvuldig en redelijk handelend adviseur verwacht mocht worden. Gelet op het feit dat Zegveld Peeters niet specifiek had benaderd in verband met

de Bevar-regeling doch deze regeling ter sprake is gekomen in het kader van de opdracht tot het opstellen van een BOP, mocht Peeters er naar het oordeel van het hof in beginsel mee volstaan Zegveld over die regeling te informeren in zijn adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan. Peeters kon er gelet op de omstandigheid dat zijn rapport al kort na het inwerkingtreding van de Bevar-regeling gereed was vanuit gaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dat zou alleen anders zijn indien ZLTO, c.q. Peeters, wist althans had moeten weten dat in dezen spoed geboden was. 4.11. Zegveld stelt wel dat ZLTO dat wist, althans moeten weten, maar ZLTO betwist zulks gemotiveerd. ZLTO stelt daartoe dat zij medio januari 1999 niet heeft kunnen en hoeven voorzien, dat de voor de uitvoering van de Bevar-regeling beschikbare gelden reeds op 20 januari 1999 zouden zijn uitgeput, temeer niet nu de Minister van LNV in een brief van 16 november 1998 had medegedeeld voornemens te zijn het eerder beschikbaar gestelde budget van 50 miljoen guldens te verruimen. ZLTO stelt voorts dat begin 1999 binnen de sector werd verwacht dat voornamelijk kleine varkenshouderijen van de regeling gebruik zouden maken, terwijl achteraf is gebleken dat ook grote bedrijven daarop aanspraak maakten. Dit heeft ertoe geleid dat de bodem van het budget eerder was bereikt dan binnen de sector werd verwacht. ZLTO heeft tot de sluitingsdatum van 1 juni 1999 nog bedrijven voor de Bevar-regeling aangemeld aangezien de grote toeloop op de regeling niet was voorzien, terwijl er voorts rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat de regering het beschikbare budget nog eens zou verhogen. Zegveld heeft in reactie hierop een interne nota van ZLTO, getiteld ‗Beëindigingsregeling Varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur‘ d.d. 6 januari 1999 (prod. 6 bij akte houdende producties) overgelegd, waarin op p. 3 wordt aangeraden niet te lang te wachten met een aanvraag omdat er maximaal 50 miljoen subsidie beschikbaar is. Naar het oordeel van het hof heeft Zegveld op grond daarvan nog niet aannemelijk gemaakt dat ZLTO had moeten weten dat in dezen meer spoed geboden was dan het voltooien van het adviesrapport op 22 januari 1999 en het kort daarna bespreken ervan met Zegveld. Het begin februari 1999 indienen van een aanvraag valt naar het oordeel van het hof nog binnen de categorie ‗niet te lang wachten‘. De omstandigheid dat de Bevarregeling een subsidieplafond kende als ook dat de aanvragen op volgorde van ontvangst zouden worden beoordeeld, is onvoldoende om enkel op grond daarvan te kunnen concluderen- dat ZLTO wist althans had moeten weten dat er een rechtens relevante kans bestond dat het subsidieplafond als vóór 1 februari 1999 zou worden bereikt. Nu Zegveld ten aanzien van de gestelde wetenschap aan de kant van ZLTO geen specifiek bewijs heeft aangeboden, is die wetenschap in deze procedure niet komen vast te staan. 4.12. Zegveld stelt voorts dat het een feit van algemene bekendheid was dat voor de regeling veel belangstelling bestond gelet op de malaise in de varkenshouderij, maar ook deze stelling is in het licht van de betwisting van ZLTO niet nader is onderbouwd, zodat het hof ook aan deze stelling voorbij gaat. 4.13. Het valt te begrijpen dat Zegveld teleurgesteld is dat zijn aanvraag is afgewezen omdat op het moment van indiening het subsidieplafond al was bereikt. Nu evenwel niet is komen vast te staan dat medio/eind januari 1999 voorzienbaar was dat het subsidieplafond al zo snel na inwerktreding zou worden bereikt, kan niet worden gezegd dat ZLTO van het te laat indienen van de aanvraag een verwijt valt te maken. Achteraf kan men daarover wellicht anders oordelen, maar het gaat om hetgeen ZLTO, in de persoon van haar medewerker Peeters, medio/eind januari 1999 wist althans behoorde te weten. Nu niet is komen vast te staan dat ZLTO, althans Peeters, als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur had moeten weten dat meer spoed geboden was, kan niet worden gezegd dat ZLTO, c.q Peeters, in dezen niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsadviseur heeft gehandeld. 4.14.

Het nadere bewijsaanbod van Zegveld ten aanzien van het door de rechtbank geformuleerde bewijsaanbod wordt op grond van het voorgaande als niet relevant gepasseerd. Het hof passeert het bewijsaanbod inzake het inwinnen van een deskundigenbericht betreffende de normen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur. Naar het oordeel van het hof heeft Zegveld onvoldoende onderbouwd dat ZLTO c.q. Peeters in de gegeven omstandigheden niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsadviseur verwacht had mogen worden. Bij deze stand van zaken heeft het hof aan een deskundigenbericht geen behoefte. 4.15. Dit betekent dat ook de grieven 1, 2 en 6 falen. De vordering van Zegveld moet worden afgewezen en de beroepen vonnissen zullen worden bekrachtigd. Zegveld dient als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. 4.16. ZLTO had vanwege het hoger beroep van Zegveld in de hoofdzaak voldoende belang om eveneens hoger beroep in te stellen in de vrijwaringszaak. De kosten van dit laatste hoger beroep zijn een gevolg van het door Zegveld ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak, waarvan thans is komen vast te staan dat dit onterecht is. Gelet op HR 26 maart 1993, NJ 1993/613 dient Zegveld tevens de kosten te dragen die in het hoger beroep ten laste van ZLTO komen. De desbetreffende bedragen zijn hierna in 8.3 vermeld en komen uit op een bedrag van in totaal € 11.960,31. 4.17. Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet is vervuld, komt het hof aan de beoordeling daarvan niet toe. Om die reden kan ook een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege blijven. zaaknummer HD 103.006.013 (vrijwaring) 5.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 152689/HA ZA 05-1787) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 27 september 2006. 6.Het geding in hoger beroep 6.1. Bij memorie van grieven heeft ZLTO één grief opgeworpen en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van het door ZLTO in eerste aanleg gevorderde. 6.2. Interpolis heeft bij memorie van antwoord de grief bestreden en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader omschreven. 6.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 7.De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de enige grief verwijst het hof naar de memorie van grieven. 8.De beoordeling 8.1. Uit de aard van de onderhavige procedure volgt dat deze een voorwaardelijk karakter heeft. Immers, alleen ingeval in de hoofdzaak in hoger beroep een ander resultaat wordt bereikt dan in eerste aanleg, wordt het hoger beroep in de vrijwaring relevant. Zoals uit het arrest in de hoofdzaak blijkt, doet deze situatie zich niet voor. Derhalve heeft ZLTO geen belang bij het hoger beroep. Om die reden behoeft de enige grief geen afzonderlijke beoordeling; het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. 8.2.

ZLTO wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van de vrijwaringszaak. 8.3. De kosten aan de zijde van Interpolis worden begroot op € 5350 aan vast recht en op € 3263 aan salaris advocaat. De kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op € 84,31 aan kosten dagvaarding en € 3263 aan salaris advocaat. 9.De uitspraak Het hof: zaaknummer HD 103.006.008 (hoofdzaak) in het principaal appel bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt Zegveld in de kosten van het principaal appel welke kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op € 5916 aan verschotten en op € 4894,50 aan salaris advocaat, alsmede in de kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO komen en worden begroot op € 11.960,31 zaaknummer HD 103.006.013 (vrijwaringszaak) bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt ZLTO in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op de dag van deze uitspraak aan de zijde van Interpolis worden begroot op € 5350 aan verschotten en op € 3263 van salaris advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak uitvoerbaar bij voorraad. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt — in het bijzonder van de artikelen 3:37 lid 1, 7:400 en 401 BW, 24, 25, 30, 230 lid 1, 332–356 Rv, alsmede art. 5 Wet RO en 121 Grw -, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan beroep is vermeld, meer in het bijzonder de rechtsoverwegingen 4.5.2, 4.8, 4.10–4.15 en 4.16 jo. 8.3, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van dat arrest van 17 november 2009, zaaknr. HD 103.006.008 is omschreven (welk dictum als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen. 1.De opdracht 1.1. Door in rov. 4.5.2 de vraag of al dan niet uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij voorbaat van belang ontbloot te achten, aangezien (…) de eisen welke aan Peeters' advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien de opdracht specifiek dáárop was gericht, dan in het geval de opdracht aan Peeters ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts één van de aspecten was waarop het onderzoek van en de advisering door Peeters zich zou dienen te richten, en door vervolgens te overwegen dat grief 1 voorts inhoudt dat reeds uit de gesloten opdracht in samenhang met het feit dat tijdens het gesprek op 2 december 1998 in ieder geval over de Bevar-regeling is gesproken, volgt dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen en door vervolgens daaruit af te leiden — in onderling verband en samenhang dat de andere grieven, meer in het bijzonder met hetgeen onder ten vierde in de toelichting op grief 6 is opgemerkt — dat ook volgens Zegveld er thans van moet worden uitgegaan dat hij Peeters de opdracht heeft verstrekt een BOP op te stellen en dat in dat kader Peeters tevens is gevraagd te onderzoeken of Zegveld in aanmerking zou komen voor de Bevar-

regeling, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven. 1.2. Het hof heeft miskend dat het (ook) bij de uitleg van een mondelinge overeenkomst (van opdracht) en bij de uitleg van wilsverklaringen en mededelingen die contractspartijen elkaar doen en bij de beantwoording van de vraag in welke zin een overeenkomst tot stand is gekomen, het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, en dat daarbij de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis zijn, en voorts dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Omstandigheden die in dat verband relevant zijn — en door ZLTO zijn aangevoerd dan wel door Zegveld zijn aangevoerd en door ZLTO niet zijn bestreden zodat daar van in cassatie kan/moet worden uitgegaan — (1) dat ZLTO een (ook) op het gebied van opkoopregelingen deskundige standsorganisatie[1.] is die reeds eerder aan Zegveld adviezen had gegeven [2.] en uit dien hoofde bekend was met de (persoonlijke en bedrijfsmatige) gegevens over Zegveld, en eind 1998 aan haar leden varkenshouders (onder wie Zegveld) de mogelijkheid tot het opstellen van een bedrijfsroute en een bedrijfsplan bood, [3.] en voorts de bedrijfsadviseur varkenshouderij van/bij ZLTO ing. Peeters (Peeters), een ervaren en deskundig adviseur was,[4.] (2) dat Zegveld al vanaf 1970 lid is van de standsorganisatie[5.] en een leek, althans minder deskundig is dan ZLTO (en Peeters) op het gebied van de verschillende bedrijfsmogelijkheden (waaronder beëindigingsregelingen), [6.] dat Zegveld — naar Peeters bekend was — arbeidsongeschikt was (en is) (toen WAZ-klasse 60/80%) met een beperkt gezichtsvermogen en niet beschikte over een opvolger,[7.] (3) dat tijdens de bespreking op 2 december 1998 tussen Zegveld en Peeters is afgesproken dat Peeters voor Zegveld inzichtelijk zou maken wat de consequenties zouden zijn van het voortzetten van het bedrijf, het verhuren van (delen van) het bedrijf dan wel het beeindigen van het bedrijf,[8.] en dat deelname aan de (lucratieve) Bevar-regeling tot bedrijfsbeëindiging leidt,[9.] en dat die Bevar-regeling op 2 december 1998 (‗uiteraard wel‘) is besproken [10.] en dat Zegveld wilde weten of hij voor die regeling in aanmerking kwam,[11.] en dat voortzetting van het bedrijf op onoverkomelijke problemen zou gaan stuiten [12.] en Zegveld de verhuur van de stallen niet wilde vanwege slechte ervaringen,[13.]en dat Peeters zich bij het geven van zijn advies zeer zeker heeft verdiept in de problemen van Zegveld en zich heeft ingespannen samen met Zegveld naar een oplossing te zoeken met betrekking tot het al dan niet doorgaan van zijn bedrijf,[14.] en dat Peeters na het gesprek met Zegveld (op 2 december 1998) iedere dag bij de afdeling Milieu van ZLTO gevraagd heeft of de topografische kaarten bevattende de gebieden waar de Bevar-regeling van toepassing zou zijn, reeds waren gearriveerd.[15.] 1.3. Althans resp. in ieder geval heeft het hof miskend dat voor het bepalen van hetgeen waartoe de overeenkomst van opdracht partijen verbindt en de eisen die aan het uitvoeren daarvan (advisering) gesteld mogen worden, niet vereist is dat uitdrukkelijk of expliciet de opdracht is gegeven (in dit geval) om te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling en dat d(i)e opdracht daarop specifiek was gericht, maar dat diezelfde strenge(re) eisen evenzeer gelden als tot de door Zegveld gegeven opdracht behoort te onderzoeken of Zegveld voor de Bevar-regeling in aanmerking kwam — gelijk ZLTO in beide feitelijke instanties uitdrukkelijk niet betwist (MvA § 12.1) — en de opdracht (aan Peeters) ruimer was geformuleerd, zulks althans resp. in ieder geval als voor ZLTO en haar bedrijfsadviseur — gelijk in casu — duidelijk

was dat (en waarom) Zegveld zijn bedrijf niet actief zelf verder zou kunnen voortzetten (zie noot 12) en dat Zegveld de verhuur van zijn stallen niet wilde (zie noot 13). Althans resp. in ieder geval heeft het hof miskend dat de strengheid van de eisen die aan Peeters' advisering omtrent de Bevar mogen worden gesteld, niet (zozeer) worden bepaald door de uitdrukkelijkheid of specifiekheid van de opdracht, maar moet worden bepaald naar de omstandigheden van het geval (zoals hiervoor opgesomd) mede in verband met de redelijke wederzijdse verwachtingspatronen van partijen (vgl. ook CvA § 5.7, p. 20). 1.4. Indien het hof de (Haviltex-)maatstaf onder 1.2 en/of onder 1.3 niet heeft miskend, is 's hofs beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat op grond van de onder 1.2 aangeduide vaststaande dan wel door Zegveld gestelde en door ZLTO niet (voldoende) bestreden omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd de — ruimere — opdracht qua omvang en/of uitleg ook inhoudt of meebrengt dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen en/of zonder nadere toelichting die ontbreekt niet inzichtelijk is dat tot de opdracht juist, althans ook behoort dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen en de eisen welke aan Peeters' advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn omdat voor ZLTO en haar bedrijfsadviseur varkenshouderij — gelet op de hiervoor onder 1.2 opgesomde omstandigheden — duidelijk was of behoorde te zijn dat de mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevarregeling zo niet het enige dan toch zeker wel het belangrijkste aspect was waarop het onderzoek van en de advisering door Peeters zich zou dienen te richten. 1.5. In het licht der gedingstukken is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd hetgeen het hof afleidt uit de eerste grief in onderling verband en samenhang met de andere grieven, meer in het bijzonder met hetgeen onder ten vierde in de toelichting op grief 6, is opgemerkt, in welk — beperkt — kader (zie rov. 4.8) vervolgens de grieven 1, 2 en 6 door het hof worden (af)behandeld. De grieven kunnen immers niet anders worden verstaan dan dat Zegveld — ook volgens het hof bij de behandeling van deze grieven — met de vijfde grief klaagt over de bewijslastverdeling en met de grieven 3 en 4 over de bewijswaardering van het (te) streng geformuleerde probandum, en dat hij met de grieven 1, 2 en 6 betoogt dat ook zonder een uitdrukkelijke opdracht om (enkel) te informeren en te adviseren of Zegveld voor de Bevar-regeling in aanmerking kwam, de opdracht niet ertoe strekte (enkel) om een BOP op te stellen (rov. 4.8) of Peeters in dat kader (slechts) tevens is gevraagd te onderzoeken of Zegveld in aanmerking zou komen voor de Bevar-regeling (rov. 4.5.2 derde alinea slot), maar juist dat de mogelijkheid om (tijdig) gebruik te maken van de Bevar-regeling — kenbaar voor ZLTO en Peeters — een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de opdracht uitmaakte, gezien omvang, inhoud en uitleg van deze overeenkomst. 1.6. Indien een of meer van de klachten onder 1.2 – 1.5 slagen, dienen de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen 4.8 – 4.15 (en het dictum) het lot daarvan te volgen. 2.De advisering 2.1. Door in rov. 4.8 (bij de behandeling van de grieven 1, 2 en 6) aan de verwerping van de grieven 3–5 de betekenis te hechten dat onderzocht moet worden in hoeverre reeds uit de aan Peeters verstrekte opdracht om voor Zegveld een BOP op te stellen, volgt dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid aan de Bevar-regeling deel te nemen en of Peeters te dien aanzien aan zijn verplichtingen heeft voldaan, heeft het hof een onjuist want te beperkt kader geformuleerd voor de toetsing van de advisering van Peeters en/of is het hof buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden dan wel heeft het hof zijn

oordeel op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, ook waar het hof (in rov. 4.10 onder a en c) in aanmerking neemt dat de overeenkomst van opdracht betrekking had op het verstrekken van een BOP-advies, in welk verband de Bevar-regeling ter sprake is gekomen. Blijkens de omstandigheden van het geval (opgesomd onder 1.2 met vindplaatsen) zijn immers de Bevar-regeling en het belang van deze beëindigingsregeling (aanmerkelijk) pregnanter tijdens het gesprek op 2 december 1998 aan de orde gekomen dan dat die Bevar-regeling (slechts) ter sprake is gekomen. En voorts resp. althans staat tussen partijen vast (want is door ZLTO niet betwist, MvA § 12.1) dat tot de door Zegveld gegeven opdracht behoort te onderzoeken of Zegveld voor de Bevarregeling in aanmerking kwam. 2.2. Nu bij de beantwoording in rov. 4.10 van de in rov. 4.9 slot door het hof geformuleerde vraag een onjuist dan wel te beperkt uitgangspunt of kader omtrent inhoud, omvang en uitleg van de opdracht is gehanteerd (zie rov. 4.8 en 4.10 onder a), zal deze rechtsoverweging bij het welslagen van onderdeel 2.1 niet in stand kunnen blijven. Maar ook afgezien daarvan kan rov. 4.10 geen standhouden, nu het hof bij de beantwoording van de meerbedoelde vraag niet, althans niet op voor partijen en relevante derden kenbare wijze, heeft meegewogen de in onderdeel 1.2 opgesomde relevante omstandigheden van het geval, die vaststaan dan wel door Zegveld zijn gesteld en waarvan althans in cassatie veronderstellenderwijs kan/moet worden uitgegaan nu ZLTO deze niet (of niet voldoende gemotiveerd) heeft bestreden. Althans resp. in ieder geval heeft het hof miskend dat de omvang van de zorgplicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsadviseur in de gegeven omstandigheden als door het hof onder a–c in rov. 4.10 opgesomd, maar zeker in de in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden, niet alleen worden bepaald door hetgeen waartoe de opdrachtgever deze adviseur uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven maar deze bedrijfsadviseur alle rechtmatige belangen met betrekking tot de zaak naar behoren moet behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de opdracht zijn gemaakt. 2.3. Door in rov. 4.10 op de daar aangegeven gronden te overwegen dat ZLTO, althans Peeters, heeft gehandeld als van een zorgvuldig en redelijk handelend adviseur verwacht mocht worden en dat Peeters er, gelet op de omstandigheid dat zijn rapport al kort na de inwerkingtreding van de Bevar-regeling gereed was, van uit kon gaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend, en dat alleen anders zou zijn indien ZLTO c.q. Peeters wist althans had moeten weten dat in deze spoed geboden was, en door vervolgens in rov. 4.11–4.13 op de aldaar aangegeven gronden te oordelen — kort samengevat — dat Zegveld niet aannemelijk heeft gemaakt dat ZLTO had moeten weten dat in dezen meer spoed geboden was, dan het voltooien van het adviesrapport op 22 januari 1999 en het kort daarna bespreken ervan met Zegveld, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende (gemotiveerde) beslissing gegeven. 2.3.1. Het hof heeft miskend dat de nalatigheid c.q. onzorgvuldigheid van de bedrijfsadviseur van/bij ZLTO, Peeters, om Zegveld tijdig en naar behoren te informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen (waardoor Zegveld te laat een aanvraag heeft ingediend en deze aanvraag is afgewezen) reeds aanwezig is indien (ZLTO in de persoon van) de bedrijfsadviseur (Peeters) — aan wie het, kort nadat op 11 januari 1999 de van belang zijnde topografische kaarten waren ontvangen, duidelijk moet zijn geweest dat de opdrachtgever (Zegveld) in aanmerking kwam voor de (Bevar-)regeling — door de opdrachtgever (Zegveld) niet vanaf 12 januari 1999 of in ieder geval op of kort ná 14 januari 1999 — vanaf welke datum de aanvragen konden worden ingediend — te informeren, een situatie in het leven heeft geroepen waarin, naar hij heeft moeten begrijpen, de vraag van de toewijsbaarheid van de aanvraag van opdrachtgever moest rijzen gezien het subsidieplafond en de behandeling van de aanvragen op volgorde van binnenkomst, met de risico's van dien, welke zich ook

inderdaad verwezenlijkt hebben met het gevolg dat de aanvraag is afgewezen en opdrachtgever niet heeft kunnen profiteren van de Bevar-regeling. Aldus is ZLTO, door Zegveld niet tijdig te informeren omtrent deelname aan en inschrijfdatum van de Bevarregeling, tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die ZLTO ten aanzien van de belangen van Zegveld had, behoren in acht te nemen. Daarbij is niet van belang hetgeen ZLTO c.q. Peeters wist althans had moeten weten omtrent de vereiste spoed, laat staan dat ter zake op Zegveld de bewijslast rust naar het hof kennelijk en ten onrechte meent in rov. 4.11 en 4.12, maar is bepalend althans voldoende dat ZLTO c.q. Peeters hadden moeten begrijpen dat aan een te late advisering c.q. informering risico's vastzaten die zij c.q. hij had behoren te vermijden. Waar het hof in rov. 4.13 overweegt dat het gaat om hetgeen ZLTO, in de persoon van haar medewerker Peeters, medio/eind januari 1999 wist althans behoorde te weten, heeft het hof in ieder geval resp. althans miskend dat het om de (geobjectiveerde) wetenschap van ZLTO als organisatie gaat, waarvan Peeters deel uitmaakt, en wel medio januari 1999 omdat die wetenschap na 20 januari 1999 niet meer relevant is voor de beslissing van de zaak. 2.3.2. Althans resp. in ieder geval is 's hofs beslissing in rov. 4.11–4.13 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de vaststaande dan wel door Zegveld gestelde en door ZLTO niet (of onvoldoende gemotiveerde) omstandigheden (waarvan derhalve in cassatie moet of kan worden uitgegaan), die niet, althans niet kenbaar voor partijen en relevante derden, zijn meegewogen door het hof. De Bevar-regeling, zoals deze (prod. 11.1 CvA) op 21 december 1998 in de Staatscourant werd gepubliceerd, kende (art. 9) een maximum van 50 miljoen gulden subsidie, waarvan 25 miljoen voor gebied I en 25 miljoen voor gebied II; de verantwoordelijke Minister had op 16 november 1998 medegedeeld voornemens te zijn dit budget te verruimen aangezien hem signalen hadden bereikt dat het budget ontoereikend was om aan de vraag te voldoen, maar dat was medio januari 1999 (vanaf 12 januari 1999 althans op of kort ná 14 januari 1999 tot en met 20 januari 1999) niet zeker;[16.] het subsidieplafond is pas op 25 mei 1999 verhoogd (Stcrt. 1999, 97).[17.] Op 6 januari 1999 heeft Jos Arts, specialist milieu bij ZLTO, bij interne notitie o.a. de bedrijfsadviseurs in verband met dit subsidieplafond erop gewezen dat men niet te lang moet wachten met een aanvraag.[18.] ZLTO hielp ondernemers desgevraagd de formulieren in te vullen[19.] en op de datum van openstelling, 14 januari 1999, waren al 98 aanvragen ingediend. [20.] De reden dat ZLTO tot de sluitingsdatum van 1 juni 1999 nog bedrijven voor de Bevarregeling heeft aangemeld, kon niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de grote toeloop op de, regeling niet was voorzien; er zijn maar 141 aanvragen gehonoreerd, waarbij rekening is gehouden met het in mei 1999 verruimde plafond, terwijl Zegveld met zijn aanvraag van 1 februari (nummer 173)[21.] niet meer in aanmerking kwam; de reden is, zoals wel (terloops) wordt opgemerkt, dat rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat de regering het beschikbare budget nog eens zou verhogen. Middel van cassatie: 3.‘Kostendoorschuiving’ bij vrijwaring 3.1. Door omtrent de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak te beslissen als het hof in rov. 4.16 heeft gedaan en in verband daarmee deze kosten als nader in rov. 8.3 begroot op € 11.960,31 ten laste van Zegveld te brengen en Zegveld blijkens het dictum in de hoofdzaak in deze kosten in de vrijwaringszaak te veroordelen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven, voor zover de proceskostenveroordeling (ook) de kosten aan de zijde van ZLTO als eiser in de vrijwaringszaak betreft (door het hof begroot op € 3.347,31). 3.2. Het hof heeft miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak, die ten laste van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak (kunnen) worden gebracht, (in beginsel) alleen de kosten (kunnen) worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen; in het arrest (NMB/Setz) waarnaar het hof verwijst, wordt de hier aan de orde gestelde kwestie in het midden gelaten door te spreken over ‗de kosten van de procedure in vrijwaring‘,

zonder dat blijkt om welke kosten het gaat; maar in zijn arrest van 10 augustus 2001 (JOL 2001/449, zaaknr. C99/281 HR; LJN: ZC3645) wordt de (verliezende) eiser in de hoofdzaak alleen belast met de kosten waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaring is veroordeeld, en dus niet met de kosten die deze laatste zelf in de vrijwaring heeft gemaakt. Dat betekent dat de eigen kosten van ZLTO in de vrijwaring (door het hof blijkens rov. 8.3 becijferd op € 84,31 aan kosten dagvaarding en € 3263 aan salaris advocaat) niet naar Zegveld kunnen worden ‗doorgeschoven‘. Althans resp. in ieder geval heeft het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing gegeven nu ZLTO in appel (MvA p. 23) veroordeling van Zegveld heeft gevorderd (enkel) in de kosten die in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht, en/of Zegveld (door ZLTO in appel onbestreden) door de rechtbank (rov. 2.8) alleen is veroordeeld in de in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO gebrachte kosten. Mitsdien: op grond van dit middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad moge behagen het bestreden arrest met zaaknr. HD 103.006.008 gewezen en uitgesproken op 17 november 2009 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook ten aanzien van de kosten. Conclusie A-G mr. Wissink: De belangrijkste vraag in deze zaak is of ZLTO te laat heeft geadviseerd in het kader van de adviesopdracht, waardoor Zegveld niet in aanmerking is gekomen voor de zogenaamde Bevar-regeling. Voorts is het doorschuiven van de proceskosten vanuit de vrijwaringszaak aan de orde. Deze zaak houdt verband met de vrijwaringszaak met nummer 10/01163. 1.Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank Breda in rov. 3.1 van haar vonnis van 7 juni 2006. Het hof 's-Hertogenbosch heeft voorts nog andere feiten vastgesteld en deze feiten tezamen als volgt weergegeven in rov. 4.2 van zijn arrest van 17 november 2009. (i)

In 1998 heeft ZLTO, in samenwerking met de Rabobank, agrarische bedrijven benaderd en geadviseerd om een Bedrijven Ontwikkelings Plan (hierna: BOP) op te stellen. Hiertoe heeft ZLTO informatieavonden gehouden, waarna agrarische ondernemers zich konden aanmelden om in aanmerking te komen voor een advies in het kader van het project BOP. Dit BOP-advies houdt in dat er een analyse wordt gemaakt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en dat er een doorrekening wordt gemaakt van de verschillende bedrijfsmogelijkheden.

(ii)

Zegveld heeft zich op 2 november 1998 bij ZLTO aangemeld voor een BOP-advies, waarna Peeters (hierna: Peeters), bedrijfsadviseur varkenshouderij bij ZLTO, Zegveld op 2 december 1998 thuis heeft bezocht. Tijdens dit bezoek heeft Peeters een bedrijfsinventarisatie uitgevoerd en de wensen en bedrijfsmogelijkheden van Zegveld besproken. Daarbij heeft Peeters, een ‗INVENTARISATIE/ WERKFORMULIER BEDRIJFSBEZOEK‘ (prod. 2 ZLTO) ingevuld. Op dit formulier staat onder meer met de hand bijgeschreven: ‗Bevar?‘.

(iii) Peeters heeft een adviesrapport, gedateerd 22 januari 1999, opgesteld (prod. 1 ZLTO). In dit rapport staat onder ‗CONCLUSIES EN ADVIES(PLAN)‘ op p. 13: ‗Gezien de ligging van uw bedrijf ten opzichte van een ‗Bevar‘gebied kunt u ook voor de Bevar-regeling in aanmerking komen. De regering koopt dan de rechten op en vergoed(t) die voor 75%. Daarlangs wordt een vergoeding gegeven voor de gebouwen en de sloopkosten. U dient zich bij bureau heffingen te Assen op te geven. Dit kan tot 30 juni 1999.‘ (iv)

In het kader van de Structuurverandering Varkenshouderij is op 21 december 1998 de Beëindigingregeling varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur, de

hiervoor genoemde ‗Bevar-regeling‘, gepubliceerd in de Staatscourant (Staatscourant 1998 nr. 245). Deze Bevar-regeling voorziet in vergoedingen voor varkenshouders in Oost- en Zuid-Nederland die hun bedrijf geheel of gedeeltelijk willen beëindigen of verplaatsen. De Bevar-regeling is op 14 januari 1999 in werking getreden. De regeling kent — na verhoging — een subsidieplafond van fl. 100.000.000 en wordt uitgevoerd door de Dienst Landelijk Gebied (DLG). Op grond van artikel 14 lid 3 van de regeling wordt op ingediende aanvragen beslist op volgorde van ontvangst. (v)

Zegveld heeft op 1 februari 1999 een aanvraag voor de Bevar-regeling ingediend bij de DLG te Tilburg. Op deze aanvraag is bij besluit van 18 mei 1999 door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij afwijzend beslist omdat het subsidieplafond al op 20 januari 1999 bereikt was. Zegveld voldeed voor het overige aan de voorwaarden van de Bevar-regeling.

(vi)

Zegveld heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde afwijzing en heeft later — nadat zijn bezwaren op 1 december 1999 deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond waren verklaard — beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Het beroep is bij uitspraak van 28 juni 2002 ongegrond verklaard.

(vii) Bij brief van 18 augustus 2003 heeft Zegveld ZLTO aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten gevolge van het door toedoen van ZLTO te laat indienen van de aanvraag voor de Bevar-regeling. (viii) ZLTO heeft deze schadeclaim gemeld bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar Interpolis. Interpolis heeft dekking van de door Zegveld gestelde schade van de hand gewezen. 1.2.1. Zegveld heeft ZLTO gedagvaard voor de rechtbank Breda en (na eiswijziging) gevorderd ZLTO te veroordelen tot betaling van € 258.237 vermeerderd met wettelijke rente en kosten, wegens gemiste Bevar, belastingnadeel en kosten ZLTO.[1.] Zegveld heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ZLTO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die tussen Zegveld en ZLTO op 2 december 1998 is gesloten. ZLTO heeft de vordering weersproken en heeft met toestemming van de rechtbank[2.] Interpolis N.V. in vrijwaring opgeroepen. 1.2.2. In haar vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank Zegveld in de gelegenheid gesteld te bewijzen, conform zijn aanbod, dat hij Peeters op 2 december 1998 uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven hem te informeren en adviseren over de mogelijkheden om deel te nemen aan de Bevar-regeling. In dat geval zou volgens de rechtbank in beginsel sprake zijn van een tekortkoming van ZLTO (rov. 3.5). Na het horen van Zegveld en hun dochter als (partij)getuigen en van Peeters in de contra-enquête, heeft de rechtbank in haar vonnis van 5 september 2007 geoordeeld dat Zegveld niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs en de vordering afgewezen. 1.3.1. Zegveld is van het vonnis in beroep gekomen. ZLTO heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zegveld heeft het incidentele appel weersproken. ZLTO is in beroep gekomen van het in de vrijwaringsprocedure gewezen vonnis van (eveneens) 5 september 2007. 1.3.2. Het hof heeft de hoofdzaak en de vrijwaringszaak ter rolle gevoegd. In zijn arrest van 17 november 2009 heeft het hof zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. 1.4. Zegveld heeft op 17 februari 2010 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het in de hoofdzaak gewezen arrest. ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. ZLTO heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het

arrest gewezen in de vrijwaringsprocedure, in welke zaak ik heden eveneens concludeer (10/01163). 2.Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1: uitleg van de overeenkomst 2.1. Onderdeel 1 klaagt over het belang dat hof in rov. 4.5.2 heeft gehecht aan de vraag of Zegveld aan ZLTO (Peeters) uitdrukkelijk opdracht had gegeven om te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling. 2.2. Het arrest van het hof laat zich, voor zover relevant voor de bespreking van onderdeel 1, als volgt samenvatten. (i)

Het debat in eerste aanleg heeft geleid tot de hiervoor bij 1.2.2 genoemde bewijsopdracht. In rov. 4.5.2 stelt het hof in de eerste plaats vast, dat Zegveld met Grief I klaagde dat de bewijsopdracht te streng was geformuleerd. Het hof acht de vraag of al dan niet ‗uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij voorbaat van belang onbloot, aangezien — onverminderd hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de inhoud van de taak van Peeters als de opdracht ruimer omschreven was — de eisen welke aan Peeters' advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien de opdracht specifiek daarop was gericht dan in het geval de opdracht aan Peeters ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts één van de aspecten was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten‘ (rov. 4.5.2). Het hof concludeert vervolgens dat Zegveld niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, zodat voor het stellen van ‗strengere eisen‘ aan de advisering van Peeters geen aanleiding bestaat (rov. 4.7).

(ii) In rov. 4.5.2 stelt het hof in de tweede plaats vast, dat Grief I voorts inhoudt dat reeds uit de gesloten opdracht in samenhang met het feit dat op 2 december 1998 over de Bevar-regeling is gesproken, volgt dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om deel te nemen aan de Bevar-regeling. Het hof leidt daaruit, mede gezien de andere grieven, af dat ook volgens Zegveld er thans van moet worden uitgegaan dat hij aan Peeters opdracht verstrekte om voor Zegveld een BOP op te stellen en dat in dat kader tevens is gevraagd te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevarregeling. (iii) In rov. 4.8 e.v. onderzoekt het hof of uit de opdracht om een BOP op te stellen volgt dat Peeters Zegveld tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid aan de Bevar-regeling deel te nemen en of Peeters te dien aanzien aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het hof concretiseert dit in rov. 4.9 aan de hand van de in artikel 7:401 BW bedoelde zorgplicht van een opdrachtnemer aldus, dat de vraag is ‗of van Peeters als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen worden dat hij Zegveld direct nadat hem duidelijk was dat deze in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, daarover zou informeren en hem erop zou wijzen dat snel een aanvraag moest worden ingediend.‘ Omdat ZLTO (na ontvangst van de van belang zijnde kaarten) vanaf 12 januari of in ieder geval op of kort na 14 januari 1999 Zegveld had kunnen informeren dat hij in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, is de vraag of ZLTO is tekortgeschoten door Zegveld eerst eind januari 1999 te informeren (rov. 4.9). (iv) Het hof beantwoordt deze vraag in rov. 4.10 in beginsel ontkennend, o.m. overwegend: ‗(g)elet op het feit dat Zegveld Peeters niet specifiek had benaderd in verband met de Bevar-regeling doch deze regeling ter sprake is gekomen in het kader van de opdracht tot het opstellen van een BOP, mocht Peeters er naar het oordeel van het hof in beginsel mee volstaan Zegveld over die regeling te

informeren in zijn adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan. Peeters kon er gelet op de omstandigheid dat zijn rapport al kort na het inwerkingtreding van de Bevar-regeling gereed was vanuit gaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dat zou alleen anders zijn indien ZLTO, c.q. Peeters, wist althans had moeten weten dat in dezen spoed geboden was.‘ Dat laatste was volgens het hof niet het geval (rov. 4.11–4.13). 2.3. Volgens onderdeel 1 geeft het oordeel in rov. 4.5.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1.2 t/m 1.5. De subonderdelen 1.1 en 1.6 bevatten geen separate klachten. 2.4. Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat de overeenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, alsmede dat de rechtsverhouding voorts wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Het subonderdeel noemt een aantal omstandigheden die in dit verband relevant zijn, kort gezegd: (1) ZLTO is een ter zake deskundige organisatie, die eerder adviezen aan Zegveld had gegeven. (2) Zegveld is minder deskundig ter zake de verschillende bedrijfsmogelijkheden dan ZLTO. Peeters was ermee bekend dat Zegveld arbeidsongeschikt was en niet beschikte over een opvolger. (3) Op 2 december 1998 is afgesproken dat Peeters inzichtelijk zou maken wat de consequenties zouden zijn van het voortzetten, dan wel verhuren of beëindigen van het bedrijf. Daarbij is de Bevar-regeling besproken. Zegveld heeft daarbij gesteld te willen weten of hij voor die regeling in aanmerking kwam, dat voorzetting op onoverkomelijk problemen zou stuiten en dat hij verhuur niet wilde. Peeters heeft zich bij zijn advies verdiept in de problemen van Zegveld en zich ingespannen samen met Zegveld naar een oplossing te zoeken met betrekking tot het al dan niet doorgaan van zijn bedrijf. Voorts heeft Peeters na het gesprek van 2 december 1998 iedere dag nagevraagd of de topografische kaarten bevattende de gebieden waar de Bevar-regeling van toepassing waren, reeds waren gearriveerd. 2.5. Zoals blijkt uit rov. 4.5.2 (hiervoor bij 2.2. sub (i) kort weergegeven), heeft het hof zich afgevraagd wat de inhoud van de opdracht was. Daarbij heeft het een onderscheid gemaakt tussen twee varianten. Enerzijds de variant dat de opdracht was ‗om te onderzoeken of Zegveld in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling‘ en anderzijds de variant dat de opdracht ‗ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts één van de aspecten was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten‘. Het element ‗uitdrukkelijk‘ ziet dus op de inhoud c.q. omvang van de opdracht — was deze ‗specifiek …gericht‘ op de Bevar? — en niet op de wijze waarop de (specifieke of ruimere) opdracht is tot stand gekomen (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend). Voor zover subonderdeel 1.2 van dat laatste zou uitgaan,[3.] faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.6 Oordelend, dat de ‗ruimere‘ opdracht was overeengekomen, heeft het hof vervolgens onderzocht wat dat betekende voor de advisering omtrent de Bevar-regeling. Voor zover subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof aldus de Haviltex-maatstaf dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend,[4.] faalt het m.i. ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Waartoe de opdrachtgever verplicht is, stelt de rechter immers vast door de overeenkomst uit te leggen respectievelijk nader inhoud te geven aan de hand van de in artikel 6:248 lid 1 BW bedoelde rechtsbronnen, waaronder de in artikel 7:401 BW genoemde zorgplicht van de opdrachtnemer. Een scherp onderscheid tussen, enerzijds,

de uitleg van de (eventueel: stilzwijgend) gemaakte afspraken en, anderzijds, de bepaling van wat de zorgplicht van de opdrachtnemer in concreto inhoudt is daarbij niet steeds te maken.[5.] De invulling van de zorgplicht van de opdrachtnemer hangt immers onder meer af van de aard, omvang en inhoud van de gemaakte afspraken, zij het niet uitsluitend omdat de opdrachtnemer een eigen verantwoordelijkheid heeft. In sommige gevallen geeft de opdrachtgever min of meer concreet aan welke handelingen hij verlangt. In andere gevallen volstaat hij evenwel met een opdracht in min of meer algemene termen, hetzij door een beoogd resultaat te noemen (zoals verhuizing van een inboedel of het uitbrengen van een advies voor het bereiken van het gunstige fiscale resultaat), hetzij door een algemene belangbehartiging te verlangen (zoals bijstand in rechte of zorg voor de gezondheid). Ook een zodanige algemene opdracht zal de opdrachtnemer met de zorg van een goed opdrachtnemer moeten uitvoeren: hij zal dan zelf moeten bepalen welke concrete werkzaamheden in de gegeven omstandigheden vanwege deze zorg vereist zijn.[6.] In dit geval heeft het hof terecht op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW de rechtsgevolgen van de overeenkomst vastgesteld door te onderzoeken wat de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in casu inhoudt tegen de achtergrond van de overeengekomen opdracht. 2.7. Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat de ‗strengheid‘ van de eisen die aan Peeters' advisering wordt gesteld niet (zozeer) worden bepaald door de uitdrukkelijkheid of specifiekheid van de opdracht, maar door de omstandigheden van het geval, mede in verband met het redelijke wederzijdse verwachtingspatroon. In casu gelden dezelfde strenge(re) eisen evenzeer als tot de opdracht behoort te onderzoeken of Zegveld in aanmerking komt voor de Bevar-regeling. 2.8. 's Hofs conclusie was dat ZLTO er op grond van de ‗ruimere‘ opdracht in beginsel mee kon volstaan Zegveld over de Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan, tenzij ZLTO wist of had moeten weten dat in dezen spoed geboden was (zie hiervoor bij 2.2. sub (iii) en (iv)). Het hof heeft geen uitspraak hoeven doen over de vraag wat de strengere eisen precies zouden hebben ingehouden, die zouden zijn verbonden aan een specifieke opdracht ten aanzien van de Bevar-regeling; gezien het geschilpunt in deze zaak, zouden deze eisen vermoedelijk hebben gezien op de vraag of ZLTO eerder uit zichzelf Zegveld had moeten informeren over de mogelijkheid deel te nemen aan de Bevar-regeling.[7.] Het hof heeft daarom niet geoordeeld, dat (slechts)[8.] een verplichting bestaat om tijdig en naar behoren over de Bevar-regeling te informeren indien dat uitdrukkelijk of expliciet is overeengekomen. Het heeft, integendeel, ook uitgaande van de ‗ruimere opdracht‘ de verplichtingen van ZLTO in dit opzicht onderzocht en daarbij de omstandigheden van het geval in acht genomen.[9.] Voor zover subonderdeel 1.3 van een andere lezing van het arrest uitgaat, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.9. Subonderdeel 1.3 stelt voorts, dat het onjuist is dat het hof voor wat betreft de aan de Bevar-advisering te stellen eisen een onderscheid maakt tussen de ‗ruimere‘ en de ‗specifieke‘ opdracht. Deze klacht faalt naar mijn mening eveneens. Het antwoord op de vraag waartoe de opdrachtnemer is gehouden, hangt immers onder meer af van de inhoud van de opdracht (zoals bij 2.6 ter sprake kwam). Daaruit volgt dat de reikwijdte van de opdracht mede bepalend kan zijn voor het verwachtingspatroon van partijen over wat van de opdrachtnemer ten aanzien van onderdelen van de opdracht mag worden gevergd. Dat het hof het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid tussen de ruimere en de specifieke opdracht maakt, is daarom naar mijn mening niet onjuist. Niet uitgesloten is dat in het kader van een ruimere opdracht de verwachtingen ten aanzien van een onderdeel ervan zodanig zijn, dan deze op dezelfde wijze moeten worden beoordeeld als wanneer ten aanzien van alleen dat onderdeel een specifieke

opdracht zou zijn gegeven. In zoverre onderschrijf ik de gedachte van het middel. Of daarvan sprake is, laat zich echter niet in abstracto beoordelen, maar slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het hof kon m.i. dus oordelen dat in de omstandigheden van dit geval het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid gemaakt moet worden. 2.10. Indien het hof de (Haviltex-)maatstaf onder 1.2 en/of 1.3 niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens subonderdeel 1.4 onvoldoende gemotiveerd op grond van de bij 1.2 genoemde omstandigheden. Ingevolge de — ruimere — opdracht diende Peeters tijdig en naar behoren te informeren naar de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen. De daaraan te stellen eisen zijn strenger omdat uit de omstandigheden volgt dat de mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling, het enige althans het belangrijkste aspect was waarop het onderzoek en advisering door Peeters zich zou dienen te richten. 2.11. Bij zijn oordeel, dat ZLTO (Peeters) als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen niet is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht door Zegveld eerst eind januari 1999 te informeren dat hij in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, heeft het hof in aanmerking genomen dat 1) de overeenkomst betrekking had op een BOP-advies; dus een analyse wordt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en een doorrekening van de verschillende bedrijfsmogelijkheden (zie hiervoor onder 1.1 onder (i)); 2) een aanvraag voor de Bevar-regeling van 14 januari t/m 30 juni 1999 kon worden ingediend; 3) het rapport eind januari 1999 was voltooid en op 1 februari 1999 met Zegveld zou worden besproken; 4) Zegveld Peeters niet specifiek heeft benaderd in verband met de Bevar-regeling; 5) de Bevar-regeling ter sprake is gekomen in het kader van een BOP; 6) Peeters er vanuit mocht gaan dat op het moment dat zijn rapport gereed was, nog tijdig een aanvraag voor de Bevar-regeling kon worden ingediend. Mede tegen de achtergrond van hetgeen ik bij 2.9 opmerkte, is 's Hofs uitleg van de overeenkomst van opdracht ook in het licht van de in subonderdeel 1.2 verwoorde stellingen m.i. niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, zodat ook subonderdeel 1.4 geen doel treft. Het oordeel van het hof leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie. 2.12. Subonderdeel 1.5 richt een motiveringsklacht tegen de uitleg van Zegveld grieven door het hof in rov. 4.5.2. De klacht komt erop neer dat het hof bij een juiste uitleg van de grieven zou hebben moeten constateren dat de mogelijkheid om tijdig gebruik te maken van de Bevar-regeling een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de ‗ruimere‘ opdracht uitmaakte. 2.13. Deze klacht faalt. Het hof heeft in de grieven aanleiding gevonden de verplichtingen van ZLTO (Peeters) ter zake van de Bevar-regeling te onderzoeken, ook wanneer de ‗ruimere‘ opdracht is gegeven. De klacht, dat het hof de grieven aldus had moeten verstaan dat ‗de mogelijkheid om tijdig gebruik te maken van de Bevar-regeling een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de opdracht uitmaakte‘, wordt niet nader onderbouwd. Zij stuit overigens af op de niet onbegrijpelijke uitleg van de grieven door het hof; het feitelijke oordeel van het hof betreffende uitleg van processtukken leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.[10.] Onderdeel 2: advisering 2.14. Subonderdeel 2.1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.8 en rov. 4.10 onder a en c blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof een te beperkt kader heeft geformuleerd voor de toetsing van de advisering van Peeters en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. 's Hofs oordeel is althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Blijkens de omstandigheden van het geval zijn de Bevar-regeling en het

belang van deze beëindigingregeling pregnanter tijdens het gesprek aan de orde gekomen dan dat die Bevar-regeling slechts ter sprake is gebracht, terwijl vaststaat dat tot de door Zegveld gegeven opdracht behoort te onderzoeken of Zegveld voor de Bevarregeling in aanmerking kwam. 2.15. Subonderdeel 2.1 stelt naar de kern hetzelfde punt aan de orde als de subonderdelen 1.3 t/m 1.5, namelijk de nadruk die in het kader van de ‗ruimere‘ opdracht op het onderdeel Bevar-regeling moest worden gelegd. De in het subonderdeel vervatte klachten kunnen m.i. niet slagen. Zoals eerder opgemerkt, heeft het hof niet miskend dat ook in het kader van de ‗ruimere‘ opdracht onderzocht moet worden wat de verantwoordelijkheid van ZLTO was ten aanzien van de advisering omtrent de Bevar-regeling. Als de klacht iets anders veronderstelt,[11.] mist zij feitelijke grondslag. Wel heeft het hof aangegeven dat het ‗strengere‘ eisen zou hebben gehanteerd in de situatie dat de ‗specifieke‘ opdracht zou zijn gegeven. Als gezegd, is het niet aan de toetsing aan die eisen hoeven toekomen. Waar de klacht veronderstelt dat bij de ‗ruimere‘ opdracht (voor Peeters duidelijk was dat) voor Zegveld de Bevar-regeling de belangrijkste optie was en dat dit zou meebrengen dat ook dan ‗strengere‘ eisen aan de advisering op dit punt zouden moeten worden gesteld,[12.] dan faalt de klacht m.i. om de bij 2.9 aangegeven redenen. Voor zover de subonderdelen verwijzen naar de stellingen als uiteengezet in subonderdeel 1.2, kan dit niet baten. Ook in het licht van de bedoelde stellingen is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. 2.16. Subonderdeel 2.2 klaagt ten eerste dat met het slagen van subonderdeel 2.1 's hofs oordeel in rov. 4.10 eveneens geen stand kan houden. Deze voortbouwende klacht deelt het lot van subonderdeel 2.1 2.17. Het subonderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel in rov. 4.10 geen stand kan houden, nu het hof de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden niet (kenbaar) heeft meegewogen. Het hof heeft althans miskend dat de zorgplicht van Peeters in de gegeven omstandigheden niet alleen wordt bepaald door hetgeen waartoe uitdrukkelijk opdracht is gegeven, maar dat de adviseur alle rechtmatige belangen naar behoren moet behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de opdracht zijn gemaakt. Het subonderdeel leidt niet tot cassatie. Het oordeel van het hof in rov. 4.10 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden, voldoende gemotiveerd. Uit de overweging van het hof dat een opdrachtnemer zijn werkzaamheden dient te verrichten met de zorg van een redelijk bekwaam en handelend opdrachtnemer, volgt dat het hof niet slechts in zijn oordeel heeft betrokken waartoe uitdrukkelijk opdracht is gegeven. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. 2.18. Subonderdeel 2.3 klaagt in de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 over het oordeel van het hof in rov. 4.10 t/m 4.13, kortweg inhoudende dat Peeters heeft gehandeld als een zorgvuldig en redelijk handelend adviseur door ermee te volstaan Zegveld over de Bevarregeling te informeren in het adviesrapport dan wel tijdens de bespreking ervan. Nu zijn rapport kort na de inwerkingtreding van de Bevar-regeling was uitgegaan, kon Peeters ervan uitgaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dit is alleen anders indien ZLTO/Peeters wist of moest weten dat spoed geboden was. Dat is niet gebleken, aldus de kern van 's hofs aangevallen oordeel. 2.19. Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat Peeters — nadat hem kort na 11 januari 1999 duidelijk was dat Zegveld in aanmerking kwam voor Bevar-regeling — Zegveld niet op 12 januari 1999 of ieder geval op of kort na 14

januari 1999 heeft geïnformeerd, reeds met zich brengt dat sprake is van nalatigheid dan wel onzorgvuldigheid van Peeters. In het licht van het subsidieplafond en de behandeling van aanvragen op volgorde van binnenkomst, is daardoor namelijk het risico in het leven geroepen dat de aanvraag zou worden afgewezen. Aldus is ZLTO, door Zegveld niet tijdig te informeren, tekortgeschoten in de door haar in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij is niet van belang hetgeen ZLTO, althans Peeters, wist of behoorde te weten omtrent de vereiste spoed. Bepalend, althans voldoende, is of ZLTO/Peeters wist of behoorde te begrijpen dat aan een te late advisering risico's zaten die zij had behoren te vermijden. 2.20. Deze klacht stuit m.i. af op rov. 4.11. Daarin heeft het hof geoordeeld, dat de omstandigheden dat de Bevar-regeling een subsidieplafond kende en dat de aanvragen op volgorde van ontvangst zouden worden beoordeeld, onvoldoende zijn om enkel op grond daarvan te kunnen concluderen dat ZLTO wist althans had moeten weten dat er een rechtens relevante kans bestond dat het subsidieplafond al vóór 1 februari 1999 zou worden bereikt. In dit oordeel ligt besloten dat, anders dan het onderdeel veronderstelt, zich niet de situatie voordeed waarin ZLTO (c.q. Peeters) wist of behoorde te begrijpen dat sprake was van een te late advisering met risico's die zij had behoren te vermijden. De situatie, dat de professionele opdrachtnemer zijn opdrachtgever heeft blootgesteld aan voorzienbare en (makkelijk) te vermijden risico's,[13.] doet zich in dit geval naar het oordeel van het hof dus niet voor. Ook de in het subonderdeel verwoorde klacht over de bewijslastverdeling faalt hiermee. 2.21. Subonderdeel 2.3.1 klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.13, dat het gaat om hetgeen ZLTO in de persoon van haar medewerker Peeters medio/eind januari 1999 wist althans behoorde te weten, miskent (i) dat het gaat om de wetenschap van ZLTO als organisatie waar Peeters deel van uitmaakt en (ii) om wetenschap medio januari 1999 omdat wetenschap na 20 januari 1999 niet meer relevant is. Ten aanzien van het eerste punt geldt, dat het hof de wetenschap van ZLTO (c.q. Peeters) en niet slechts van Peeters heeft getoetst, zoals blijkt uit rov. 4.10 en 4.11. Het tweede punt verwijst naar het feit dat het subsidieplafond op 20 januari 1999 was bereikt (zie bij 1.1 sub (v)). Dit bleek echter pas achteraf, zo leid ik af uit rov. 4.13. Het middel betoogt in ieder geval niet dat ZLTO op 20 januari 1999 al wist dat het plafond was bereikt. Subonderdeel 2.3.1 faalt derhalve. 2.22. Subonderdeel 2.3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11–4.13 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de navolgende door Zegveld gestelde omstandigheden, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan. De Bevar-regeling kende ten tijde van haar publicatie op 21 december 1998 een maximum van 50 miljoen gulden subsidie, waarvan 25 miljoen voor gebied I en 25 miljoen voor gebied II. De Minister heeft op 16 november 1998 medegedeeld voornemens te zijn het budget te verruimen omdat het budget onvoldoende was om aan de vraag te voldoen, doch dat was medio januari 1999 niet zeker. Het subsidieplafond is pas op 25 mei 1999 verhoogd. Op 6 januari 1999 heeft Jos Arts, specialist milieu bij ZLTO, bij interne notitie o.a. de bedrijfsadviseurs erop gewezen dat men niet te lang moet wachten met een aanvraag. ZLTO hielp ondernemers desgevraagd de formulieren in te vullen. Op de datum van openstelling, 14 januari 1999, waren al 98 aanvragen ingediend. De reden dat ZLTO tot de sluitingsdatum van 1 juni 1999 nog bedrijven voor de Bevar-regeling heeft aangemeld, kon niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de grote toeloop op de regeling niet was voorzien; de aanvraag van Zegveld (nummer 173) van 1 februari 1999 kwam al niet meer in aanmerking. Zelfs na verhoging van het subsidieplafond in mei 1999 zijn er maar 141 aanvragen gehonoreerd. ZLTO heeft nog bedrijven aangemeld, nu rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat het beschikbaar budget nogmaals zou worden verhoogd.

2.23. Het hof heeft zijn oordeel op dit punt m.i. voldoende gemotiveerd, mede in het licht van het partijdebat in hoger beroep.[14.] De meeste van de in de klacht aangehaalde punten zijn door het hof blijkens rov. 4 11 met zoveel woorden in zijn beoordeling betrokken. In rov. 4.11 wijst het hof onder meer op (i)

de stellingen van ZLTO ter zake van de brief van de Minister van 16 november 1998 met het voornemen tot verruiming van het budget,

(ii) de stellingen van ZLTO ter zake van het tot 1 juni 1999 begeleiden van bedrijven bij aanvragen en (iii) de interne notitie van 6 januari 1999, waarop het hof nog afzonderlijk respondeert. De stelling van het middel dat er op de eerste dag 98 aanvragen waren ingediend, noopten het hof niet tot een nadere motivering, mede gezien de in rov. 4.11 ook door het hof weergegeven stelling van ZLTO over het beroep op de regeling door grote bedrijven waardoor de bodem van het budget eerder was bereikt dan in de sector werd verwacht. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan 's hofs oordeel in cassatie niet verder worden getoetst. Onderdeel 3: kostenveroordeling betreffende de vrijwaringsprocedure 2.24. Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.16 en 8.3 waarin werd geoordeeld: ‘4.16. ZLTO had vanwege het hoger beroep van Zegveld in de hoofdzaak, voldoende belang om eveneens hoger beroep in te stellen in de vrijwaringszaak. De kosten van dit laatste hoger beroep zijn een gevolg van het door Zegveld ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak, waarvan thans is komen vast te staan dat dit onterecht is. Gelet op HR 26 maart 1993, NJ 1993/613 dient Zegveld tevens de kosten te dragen die in het hoger beroep ten laste van ZLTO komen. De desbetreffende bedragen zijn hierna in 8.3 vermeld en komen uit op een bedrag van in totaal € 11.960,31.‘ ‘8.3. De kosten aan de zijde van Interpolis worden begroot op € 5.350 aan vast recht en op € 3.263 aan salaris advocaat. De kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op € 84,31 aan kosten dagvaarding en € 3.263 aan salaris advocaat.‘ 2.25. Blijkens subonderdeel 3.1 (dat geen zelfstandig te bespreken klacht bevat) gaat het Zegveld om het feit, dat het hof ook de eigen kosten van ZLTO als (verliezend) eiseres in de vrijwaringszaak heeft ‗doorgeschoven‘ naar de kostenveroordeling van Zegveld als verliezende partij in de hoofdzaak. Deze eigen kosten zijn de kosten van dagvaarding en de advocaatkosten op basis van het liquidatietarief. Dit punt speelt in beginsel in alle vrijwaringszaken. Ik zal daarom ook op dit punt uitgebreid ingaan (hoewel voor Zegveld het financieel belang ervan veel geringer is dan de reeds besproken klachten over de inhoudelijke beoordeling van de zaak door het hof). 2.26. Ik bespreek als eerste de klachten aan het slot van subonderdeel 3.2. Het hof heeft volgens deze klachten een onjuiste dan wel onbegrijpelijke beslissing genomen nu (i) ZLTO in appel veroordeling van Zegveld heeft gevorderd (enkel) in de kosten die in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht en/of (ii) Zegveld (door ZLTO in appel onbestreden) door de rechtbank alleen is veroordeeld in de in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO gebrachte kosten. 2.27.1. De klacht onder (i) leidt niet tot cassatie. Ook in appel oordeelt de rechter ambtshalve over de proceskosten. Deze behoeven dus niet te worden gevorderd en worden alleen dan niet toegewezen als de winnende partij heeft te kennen gegeven dat zij geen

kostenveroordeling verlangt.[15.] Dit geldt ook voor de onderhavige veroordeling van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak in de kosten van de vrijwaringsprocedure.[16.] 2.27.2. De in het middel bedoelde passage op p. 23 van de MvA,[17.] heeft het hof kennelijk aldus begrepen, dat daarin een bekrachtiging is verzocht van de veroordeling van Zegveld in de kosten van de procedure in de vrijwaring in eerste aanleg. Het hof heeft er kennelijk geen verlangen in gelezen, dat in hoger beroep de proceskostenveroordeling in de vrijwaringsprocedure niet of slechts voor de kosten van Interpolis zou worden doorgeschoven. Onbegrijpelijk is dat naar mijn mening niet. Bij een strenge lezing van de MvA zou hierover wellicht anders kunnen worden gedacht,[18.] maar zo'n lezing ligt gezien de toepasselijke rechtsregels over het niet hoeven vragen van een kostenveroordeling niet voor de hand. 2.27.3. In dit licht is het onder (ii) aangevoerde argument niet relevant. Het hof heeft Zegveld veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak. Het heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en daarmee de kostenveroordeling door de rechtbank ongemoeid gelaten. 2.28. Volgens subonderdeel 3.2 heeft het hof, kort gezegd, voorts miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht, (in beginsel) alleen de kosten kunnen worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen. 2.29. Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures met verschillende procespartijen zijn, kan wie alleen partij is in de ene zaak niet worden veroordeeld in de kosten van iemand die alleen partij is in de andere zaak.[19.] Dit argument hoeft echter niet in de weg te staan aan het doorschuiven van kosten van de vrijwaringszaak naar de kostenveroordeling in de hoofdzaak, omdat de eiser in de vrijwaringszaak (‗de gewaarborgde‘) in beide zaken partij is.[20.] Deze mogelijkheid is in de rechtspraak van Uw Raad inderdaad aanvaard. In het arrest van 26 maart 1993, waarnaar zowel het hof als het onderdeel verwijzen, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het betreffende arrest van hof waartegen cassatieberoep was ingesteld, besloten lag dat de eiser in de vrijwaring voldoende belang had om de gedaagden in de vrijwaring als zodanig op te roepen en dat het hof, daarvan uitgaande, terecht de eiser in de hoofdzaak heeft veroordeeld in de kosten van de procedure in vrijwaring, omdat ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld.[21.] Wat betreft de grondslag voor dit loslaten van de scheiding tussen de hoofdzaak en de vrijwaringszaak wordt verwezen naar de billijkheid.[22.] De billijkheid zou dit meebrengen, omdat de eiser in de hoofdzaak de gedaagde in de hoofdzaak aanleiding heeft gegeven een derde in vrijwaring op te roepen.[23.] Dit argument, door De Folter ‗processuele causaliteit‘ genoemd,[24.] strookt met de argumentatie gegeven in de rechtspraak van Uw Raad. 2.30. De door het middel opgeworpen vraag, of ook de eigen kosten van de gewaarborgde in de vrijwaringszaak, die tevens gedaagde in de hoofdzaak is,[25.] ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht, is hiermee nog niet beantwoord, maar slechts ingeleid. 2.31.

Het zojuist genoemde arrest van 26 maart 1993 laat weliswaar het doorschuiven van kosten naar de hoofdzaak toe, maar maakt niet duidelijk om welke kosten het in die zaak ging.[26.] In zijn arrest van 10 augustus 2001[27.] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de eiseres in vrijwaring voldoende belang had bij de door haar in vrijwaring ingestelde vorderingen en de vordering in de hoofdzaak is gebleken ten onrechte te zijn ingesteld, het hof met vernietiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre, eiseres in de hoofdzaak tevens had moeten veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure (ten bedrage van fl. 34.800) nu ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak. Dit bedrag betrof de kosten in de vrijwaring gevallen aan de zijde van gedaagde in de vrijwaring, waarin eiseres in de vrijwaring was veroordeeld. Het onderdeel merkt terecht op, dat in het arrest van 10 augustus 2001 alleen de kosten aan de zijde van de gedaagden in de vrijwaringsprocedure ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak zijn gekomen. Het is echter de vraag of daaruit de door het onderdeel bepleite conclusie kan worden getrokken, dat de eigen kosten van ZLTO niet naar Zegveld kunnen worden doorgeschoven. Zoals Röell heeft uiteengezet, heeft de Hoge Raad de vraag of niet ook de eigen kosten van de eiseres in vrijwaring voor vergoeding in aanmerking komen, feitelijk niet beantwoord, nu het cassatiemiddel die kwestie niet aan de orde stelde.[28.] Het middel klaagde er namelijk over dat de eiseres in de hoofdzaak ten onrechte niet was veroordeeld in de kosten van de eiseres in de vrijwaringszaak ten bedrag van fl. 34.800 en dat waren slechts de kosten waarin de eiseres in de vrijwaringszaak jegens de gedaagden in de vrijwaringszaak was veroordeeld. 2.32. In zijn bijdrage concludeert Röell dat de Hoge Raad tot nu toe beide varianten — te weten de variant dat de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in alleen de kosten van de gedaagde in de vrijwaringszaak[29.] en de variant dat de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in zowel de kosten van de eiser als van de gedaagde in de vrijwaringszaak[30.] — in stand heeft gelaten, al dan niet ten gevolge van ontoereikende middelen.[31.] Naar het zich laat aanzien is de door het middel opgeworpen vraag nog niet door Uw Raad uitdrukkelijk beantwoord. 2.33. In de feitenrechtspraak komen beide varianten voor.[32.] 2.34. De meningen in de literatuur over deze kwestie verschillen. Roëll meent dat de eigen kosten van de verliezende eiser in de vrijwaringszaak niet voor vergoeding in de hoofdzaak in aanmerking moeten komen. Zijn argumenten bespreek in aanstonds. De Folter heeft opgemerkt dat, indien de hoofdzaak nodeloos is ingesteld maar de vordering in de vrijwaring als zodanig te verdedigen is, hij het mogelijk acht dat ook de kosten van de gewaarborgde voor rekening van de eiser in de hoofdzaak komen. Van Mierlo en Van Dam-Lely achten het niet onredelijk om de verliezende eiser in de hoofdzaak te veroordelen in zowel de kosten van gedaagde als eiser in de vrijwaringszaak. Boonekamp acht dit nog verdedigbaar.[33.] 2.35. Bij de beantwoording van de vraag of ook eigen kosten kunnen worden doorgeschoven, kan men opnieuw terugvallen op de billijkheid. Op zich valt daaraan geen dwingende argumentatie te ontlenen. In zijn conclusie vóór HR 26 maart 1993 heeft A-G Vranken wat betreft de vraag of de verliezende eiser in de hoofdzaak kan worden veroordeeld in de proceskosten in de vrijwaringszaak, al opgemerkt dat er een keuze moet worden gemaakt en dat die keuze niet dwingend is. Het gaat in deze kwestie bovendien om een abstract beroep op de billijkheid; in concreto kan het doorschuiven van kosten wellicht ‗zuur‘ uitpakken, bijvoorbeeld wanneer de oproeping in vrijwaring voor de eiser in de hoofdzaak onverwacht was.[34.]Een en ander

staat echter los van de vraag of doorschuiven inclusief of exclusief de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring gebeurt. Wel kan men zeggen dat een op de billijkheid gebaseerde keuze, eenmaal gemaakt, in principe kan worden doorgetrokken. Voor de situatie dat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en dus ook de vordering in vrijwaring, terwijl de gewaarborgde voldoende belang had bij zijn vrijwaringsvordering, wordt aangenomen dat het billijk is de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de hoofdzaak en aldus voor rekening van de eiser in de hoofdzaak te laten komen. Als dit billijk is, kan de vraag worden gesteld waarom het niet ook billijk zou zijn de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring door te schuiven naar de hoofdzaak. Dit zou op zichzelf passen in de procedurele causaliteitsbenadering, zoals deze volgt uit de overweging in de eerder genoemde arresten van Uw Raad van 26 maart 1993 en 10 augustus 2001: ‗omdat ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak‘. De kosten die de eiser in de vrijwaring zelf als zodanig heeft gemaakt, zijn evenzeer veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak, als de kosten die de eiser in de vrijwaring dient te vergoeden aan de gedaagde in de vrijwaring. 2.36. Roëll voert in zijn eerder genoemde bijdrage twee argumenten aan tegen het doorschuiven van de eigen kosten. 2.37. Zijn eerste argument ziet op de omvang van de kostenveroordeling voor de verliezende eiser in de hoofdzaak, i.h.b. ook bij ondervrijwaring(en). De oorspronkelijke eiser kan worden geconfronteerd met een (nog grotere) kostenveroordeling dan hij bij het aanvangen van de procedure kon bevroeden. Dit is een terecht argument. Ik teken aan dat het geen principieel tegenargument is. Immers, dat er een vrijwaring komt, weet de eiser van te voren ook niet (zeker), en dus ook niet dat hij het risico loopt de kostenveroordeling ter zake van de gedaagde in de vrijwaring doorgeschoven te krijgen. 2.38. De eigen kosten zullen normaliter bestaan uit de dagvaardingskosten en de advocaatkosten volgens het liquidatietarief.[35.] Hieraan kan m.i. niet de gedachte worden ontleend, dat het wel meevalt met het risico van een te omvangrijke kostenveroordeling, omdat ook het liquidatietarief tot een aanzienlijk (zij het normaliter niet werkelijk kostendekkend) bedrag kan leiden en er mogelijk nog andere substantiële kosten zijn.[36.] Als de eigen kosten ook worden doorgeschoven neemt de kostenveroordeling dus substantieel toe. De toename zal normaliter een bedrag betreffen dat lager is dan het bedrag aan kosten dat sowieso kan worden doorgeschoven. De kosten aan de zijde van de gedaagde in de vrijwaring omvatten immers ook de advocaatkosten volgens het liquidatietarief én (in beginsel) de — mogelijk nog omvangrijker — post griffierechten.[37.] Hoewel kosten een probleem kunnen opleveren in het licht van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter,[38.] kan m.i. niet volgehouden worden — anders dan in de s.t. zijdens Zegveld sub 4.4 wordt aangevoerd — dat dit recht in het algemeen reeds te zeer wordt beperkt alleen omdat de kostenveroordeling in de hoofdzaak omvangrijker wordt wanneer ook de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring daarnaar worden doorgeschoven. 2.39. Aan het kostenomvangargument ligt m.i. ook de gedachte ten grondslag, dat de oorspronkelijke eiser een kosten/baten-afweging maakt bij zijn beslissing om te gaan procederen en daarbij mogelijk niet verdisconteerd dat er een (onder-)vrijwaring zal komen met alle proceskostenrisico's van dien. Van de gedaagde in de hoofdzaak mag verwacht worden, dat ook hij een dergelijke afweging maakt als hij een vrijwaringsprocedure overweegt. Het doorschuiven van ook de eigen kosten van de gewaarborgde naar de hoofdprocedure, zou deze afweging in theorie op een onwenselijke wijze kunnen beïnvloeden. Hieraan zou ik echter geen grote betekenis willen hechten.

Immers, uit het feit dat advocaatkosten via het liquidatietarief slechts gedeeltelijk vergoed worden, kan worden afgeleid dat de gewaarborgde sowieso met een deel van zijn kosten blijft zitten — zoals elke partij die wint — zodat hij (ook in dit opzicht) niet risicoloos procedeert. Het is dus niet zo, dat de door het hof in casu gekozen (en door het middel bestreden) oplossing voor de gewaarborgde de prikkel wegneemt om zorgvuldig te overwegen of hij een vrijwaringsprocedure aanspant. Hoe sterk die prikkel kan zijn, kan overigens worden betwijfeld. Immers, de gewaarborgde is reeds aangesproken. Het risico op zijn veroordeling in de hoofdzaak kan dan het nemen van het extra risico van kosten van de vrijwaringszaak (die wellicht gedeeltelijk zullen kunnen worden doorgeschoven) sneller rechtvaardigen. Ware het anders, dan mag worden betwijfeld hoe de (financiële) inzet van de procedure in de hoofdzaak zich verhoudt tot de daaraan te besteden kosten. 2.40. Zijn tweede argument ontleent Roëll aan de door hem als min of meer spiegelbeeldig betitelde situatie, dat zowel de eis in de hoofdzaak als de eis in de vrijwaringszaak wordt toegewezen. In dat geval blijven de eigen kosten als verliezende gedaagde in de hoofdzaak voor rekening van de gewaarborgde.[39.] Waarom zouden dan, wanneer hij de hoofdzaak wint[40.] en dus de vrijwaringszaak verliest, de eigen kosten van de gewaarborgde in de verloren vrijwaringszaak niet te zijnen laste blijven? Ook dit is een terecht argument. Sturend voor de uitkomst acht ik het echter niet. Een vrijwaringsvordering ex artikel 210 Rv kan worden ingesteld indien de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen.[41.] De eiser in de vrijwaring zal daarom in de praktijk vergoeding vorderen van ‗al datgene waartoe hij in de hoofdzaak is veroordeeld.‘ Dat omvat niet vergoeding van de door hem gemaakte eigen kosten in de hoofdzaak. Dit kan betekenen dat deze kosten voor rekening van de gewaarborgde blijven. Het is echter niet uitgesloten, dat de rechtsverhouding tussen de gewaarborgde en de waarborg meebrengt, dat de waarborg ook moet instaan voor de eigen kosten van de gewaarborgde in de hoofdzaak.[42.] Wanneer dat zo is, dan kan vergoeding van deze kosten worden gevorderd. Voor zover de vrijwaringsprocedure voor deze bijkomende vordering geen ruimte zou bieden, zou daartoe een afzonderlijke procedure nodig zijn.[43.] 2.41. In de s.t. zijdens Zegveld sub 4.4 wordt nog een andere vergelijking gemaakt, namelijk tussen de eiser in de vrijwaringsprocedure en de eiser in een gewone procedure. Aldaar wordt opgemerkt dat kostendoorschuiving het mogelijk maakt om een kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de verliezende partij in de hoofdzaak. Wat echter niet mogelijk is, aldus de s.t., is tevens de kosten die de eiser in de vrijwaringsprocedure zelf heeft gemaakt door te schuiven. Dat zou er immers toe leiden dat de verliezende eiser in de vrijwaringsprocedure er ten opzichte van de verliezende eiser in een reguliere procedure beter af komt. Het verschil is inderdaad aanwezig. Opgemerkt kan worden, dat dit verschil zou kunnen worden verklaard door de ratio van kostendoorschuiving, te weten dat ook deze eigen kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld (zie bij 2.29). 2.42. Een tegenargument zou wellicht ook gevonden kunnen worden in de gedachte dat alleen ‗kostenveroordelingen‘ worden doorgeschoven en dus niet ‗eigen kosten‘. Waarom dit zo zou moeten zijn, wordt daarmee echter niet verklaard. Een kostenveroordeling ziet per definitie op een veroordeling in de ‗eigen‘ kosten van de wederpartij (of het nu gaat om de veroordeling van de verliezende eiser in de hoofdzaak in de kosten van de gedaagde in de hoofdzaak of om de veroordeling van de verliezende eiser in de vrijwaring in de kosten van de gedaagde in de vrijwaring). Bij kostendoorschuiving zouden de eigen kosten van de gewaarborgde in de ene zaak worden doorgeschoven naar de

kostenveroordeling in de andere zaak. Als eenmaal de beslissing is genomen dat de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak kan worden doorgeschoven naar die in de hoofdzaak, dan zou men in het voorgaande een reden kunnen vinden om wat betreft het doorschuiven geen principieel onderscheid meer te maken tussen de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak en de eigen kosten in de vrijwaringszaak. 2.43. Uit het bovenstaande volgt m.i. dat erkenning van de mogelijkheid om ook de eigen kosten van de vrijwaringszaak door te schuiven naar de kostenveroordeling in de hoofdprocedure in het verlengde ligt van de mogelijkheid om de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak daarnaar door te schuiven; en voorts dat er geen dwingende redenen zijn om de kostendoorschuiving te beperken tot de veroordeling in de kosten aan de zijde van de waarborg. Het voorgaande laat m.i. onverlet, dat er reden is voor zorg ten aanzien van de omvang van de kosten van procedures die ten laste van een partij kunnen komen. De vraag is echter of beperking van de kostendoorschuiving als door het middel bepleit daarvoor de remedie is. Eveneens kan m.i. worden aangenomen, dat het doorschuiven van kosten in een concreet geval ‗zuur‘ voor de verliezende eiser in de hoofdzaak kan uitpakken; evenals echter het omgekeerde. Daarvan zou men kunnen zeggen dat het inherent is aan een systeem waarin (gedeeltelijke) proceskostenvergoedingen worden toegekend op basis van hetgeen in algemeen als billijk en aanvaardbaar wordt beschouwd (en dus een zekere mate van voorspelbaarheid in zich bergt), en niet op basis van individuele casuïstiek.[44.] Zou men een eenvoudig hanteerbare grens willen trekken, dan zou met het middel kunnen worden aangenomen dat alleen ‗kostenveroordelingen‘ kunnen worden doorgeschoven en dus niet ‗eigen kosten‘. 2.44. Mijn slotsom is dat aangenomen moet worden dat ook de eigen kosten van de gewaarborgde kunnen worden doorgeschoven, zoals het hof heeft gedaan. Daarbij geldt de algemene beperking, dat de rechter in voorkomende gevallen nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten aan de zijde van de eiser in de vrijwaring voor zijn rekening kan laten op de voet van artikel 237 Rv. De motiveringsklacht van subonderdeel 3.2 behoeft in het licht van het voorgaande geen behandeling. Onderdeel 3 slaagt niet. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 145908/HA ZA 05-777 van de Rechtbank Breda van 12 oktober 2005, 7 juni 2006 en 5 september 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.006.008 (hoofdzaak) van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 november 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Zegveld beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Zegveld mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.Beoordeling van het middel 3.1.

Deze zaak betreft, voor zover het om de in cassatie aan de orde gestelde materiële kwesties gaat, de advisering door ZLTO ter zake van de door Zegveld op 1 februari 1999 ingediende aanvraag voor de zogenoemde Bevar-regeling (Beëindigingsregeling varkensbedrijven in de EHS, St.crt. 1998, nr. 245). De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, zijn vermeld in § 1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Daarnaast gaat het in cassatie om de door het hof ten laste van Zegveld uitgesproken proceskostenveroordeling. 3.2. Zegveld heeft gevorderd ZLTO te veroordelen tot betaling van, in hoofdsom, € 258.237 ter zake van gemiste Bevar-vergoeding, belastingschade en kosten. De rechtbank heeft, nadat ZLTO haar verzekeraar Interpolis N.V. in vrijwaring had geroepen, de vordering van Zegveld afgewezen, en als uitvloeisel daarvan ook de vordering van ZLTO in de vrijwaringszaak. 3.3. In hoger beroep heeft het hof zowel de vonnissen in de hoofdzaak als het vonnis in de vrijwaringszaak bekrachtigd, met veroordeling van Zegveld onderscheidenlijk ZLTO in de proceskosten. In de hoofdzaak werden niet alleen de in de vrijwaringszaak aan de zijde van Interpolis N.V. gevallen kosten ten bedrage van € 8.613 ten laste van Zegveld gebracht, maar ook de op € 3.347,31 begrote kosten in die vrijwaringszaak gemaakt aan de zijde van ZLTO. 3.4. De in de onderdelen 1 en 2 aangevoerde klachten, betrekking hebbende, kort gezegd, op de inhoud van de opdracht die ten grondslag ligt aan de advisering door ZLTO alsmede op die advisering zelf, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5.1. Onderdeel 3 keert zich tegen het in de hoofdzaak naar Zegveld ‗doorschuiven‘ van de op € 3.347,31 begrote eigen kosten van ZLTO in de vrijwaringszaak. 3.5.2. Het onderdeel klaagt onder meer dat deze beslissing onjuist dan wel onbegrijpelijk is nu a) ZLTO in hoger beroep veroordeling heeft gevorderd van Zegveld (enkel) in de kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht, en/of b) Zegveld (in hoger beroep onbestreden) door de rechtbank alleen is veroordeeld in de kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht. 3.5.3. Deze klacht faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de processtukken van ZLTO niet heeft gelezen dat deze zich op het standpunt stelde dat de proceskosten in hoger beroep in de vrijwaringszaak slechts zouden worden doorgeschoven voor zover het ging om de kosten van Interpolis. 3.5.4. Het onderdeel klaagt voorts, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2001,LJN ZC3645, dat het hof met zijn bestreden beslissing heeft miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht (in beginsel) alleen de kosten (kunnen) worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen. 3.5.5. Deze klacht slaagt op grond van het volgende, dat overigens niet geldt in geval van zakelijke vrijwaring waarin de waarborg op de voet van art. 212 Rv het geding overneemt en naast de gewaarborgde partij wordt.

Gedurende lange tijd is in de rechtspraak van de Hoge Raad en door een groot deel van de literatuur aanvaard dat in het geval dat de vordering van de eiser in de hoofdzaak wordt afgewezen en als gevolg daarvan tevens de vordering van de gedaagde in de hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsgeding wordt afgewezen, de rechter in de hoofdzaak de eiser dient te veroordelen in de proceskosten waartoe de gedaagde als eiser in het vrijwaringsgeding is veroordeeld. Vooropgesteld moet worden dat voor dit ‗doorschuiven‘ van de proceskosten geen directe grondslag in de wet kan worden aangewezen. Art. 237 Rv — evenals destijds art. 56 (oud) Rv — heeft immers betrekking op de kosten van het geding waarin vonnis is gewezen. De gedingen waarin vonnis wordt gewezen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn evenwel afzonderlijke en zelfstandige gedingen. Daarom heeft art. 237 slechts betrekking op elk geding afzonderlijk. Het doorschuiven van de proceskosten vormt hierop een uitzondering. Die uitzondering wordt veelal gebaseerd op de billijkheid. In de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 21 november 1952, NJ 1953/50; HR 26 maart 1993, LJN ZC0904, NJ 1993/613; HR 10 augustus 2001,LJN ZC3645) is voor doorschuiven van de kosten redengevend geoordeeld dat de gedaagde in de hoofdzaak voldoende belang heeft bij zijn vordering in de vrijwaring, dat door de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak is gebleken dat deze ten onrechte is ingesteld en dat als gevolg van deze afwijzing de vordering in de vrijwaring eveneens is afgewezen. Hiermee zijn overigens tevens de voorwaarden gegeven waaronder de rechter de kosten mag doorschuiven. De centrale rol die hier wordt vervuld door het verband tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in de vrijwaring, hangt samen met het in de literatuur als voorwaardelijk aangeduide karakter van de vordering in vrijwaring, die immers dient tot verhaal door de gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring (de gewaarborgde) op de gedaagde in de vrijwaring (de waarborg) van hetgeen waartoe eerstgenoemde in de hoofdzaak is veroordeeld. Voor dat verhaal is evenwel het aanhangig maken van een vrijwaringsgeding niet nodig. De vrijwaringsvordering kan immers ook geheel los van de hoofdzaak worden ingesteld en de gewaarborgde kan, met name om kosten te besparen, daarmee wachten totdat in de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen. De grondslag voor het verhaal behoeft bovendien geen enkele samenhang te hebben met de grondslag waarop de vordering in de hoofdzaak berust. Dat blijkt ook hieruit dat, zoals is overwogen in HR 10 april 1992, LJN ZC0567, NJ 1992/446, voor het toestaan van de oproeping in vrijwaring niet de eis gesteld wordt dat tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in vrijwaring een rechtstreeks verband bestaat, bijvoorbeeld in die zin dat de waarborg naar het materiële recht heeft in te staan voor de afwezigheid van aanspraken van derden zoals er een in de hoofdzaak aan de orde is. Voldoende is dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde, ook al is deze van geheel andere aard dan die waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond, verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen. Wat betreft het belang bij het instellen van de vordering in vrijwaring bestaat dit, naast het materiële belang bij de vrijwaringsvordering zelf, uit het processuele belang bij het gelijktijdig behandelen van de vordering in de hoofdzaak en de vrijwaringsvordering. Waarom dat belang het doorschuiven van de kosten zou wettigen, laat zich niet goed verklaren, hoezeer het ook wenselijk kan zijn dat de vrijwaringsvordering tegelijkertijd met de vordering in de hoofdzaak wordt berecht. Bij dit alles komt dat de eiser in de hoofdzaak door het doorschuiven van kosten geconfronteerd wordt met een kostenpost (a) waarop hij niet behoefde te rekenen (zoals gezegd is het instellen van een vordering in vrijwaring niet nodig en behoeft daarvoor ook geen rechtstreeks verband tussen de beide vorderingen te bestaan), (b) waarop hij geen invloed kan uitoefenen omdat hij geen partij is in het vrijwaringsgeding, en

(c) die van aanzienlijke omvang kan zijn. In verband met dit laatste kan niet voorbijgegaan worden aan de voortdurende stijging van de proceskosten als gevolg van met name opeenvolgende verhogingen van griffierechten, welke verhogingen niet enkel hun oorzaak vinden in de stijging van kosten van levensonderhoud en inflatie, maar vooral in het overheidsbeleid dat er in toenemende mate op gericht is de rechtzoekende in civiele zaken meer te laten meebetalen aan de kosten van de rechtspleging. Een en ander klemt temeer in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom, waarin krachtensart. 1019h Rv veroordeling plaats vindt in de ‗redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt‘, welke kostenveroordeling in de regel aanzienlijk hoger uitvalt dan de gebruikelijke kostenveroordeling op de voet van art. 238 en 239 Rv overeenkomstig een van de liquidatietarieven, die de proceskostenbegroting door de rechter beperken. Die beperking vindt haar grond hierin dat partijen voorafgaande aan een procedure de hoogte van de daarin te maken proceskosten moeten kunnen beoordelen, en ‗dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voorzover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht‘ (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36). Tegen de achtergrond van een en ander kan niet langer gezegd worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist. Daarom behoren de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. De Hoge Raad komt dan ook terug van zijn eerdere rechtspraak op dit punt. 3.6. Het voorgaande brengt mee dat ook voor het doorschuiven van de eigen kosten van ZLTO in de vrijwaring geen grond bestaat. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu geen klachten zijn gericht tegen de veroordeling van Zegveld in de kosten van de vrijwaring die ten laste van ZLTO zijn gebracht, blijft de kostenveroordeling in zoverre in stand. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 november 2009, doch uitsluitend voor zover het de kostenveroordeling in hoger beroep in de hoofdzaak betreft en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Zegveld in de kosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op € 5916 aan verschotten en op € 4894,50 aan salaris alsmede in de op € 8613 begrote kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Met noot van H.B. Krans 1. Het doorschuiven van proceskosten van een vrijwaringszaak naar de hoofdzaak staat centraal in dit arrest. Gedurende lange tijd is staande rechtspraak geweest dat indien de vordering van de eiser in de hoofdzaak wordt afgewezen en als gevolg daarvan de vordering van de gedaagde in de hoofdzaak als eiser in de vrijwaringszaak ook wordt afgewezen, de rechter de eiser in de hoofdzaak dient te veroordelen in de proceskosten waarin de gedaagde in de hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsincident is veroordeeld. In

dit arrest komt de Hoge Raad terug van deze eerdere rechtspraak. De proceskosten waarin de gewaarborgde in een vrijwaringszaak wordt veroordeeld, kunnen niet meer ten laste worden gebracht van de eiser in een hoofdzaak wanneer diens vordering is afgewezen. 2. De aanleiding voor het geschil in deze zaak is een door Zegveld ingediende aanvraag voor de zogenoemde Bevar-regeling (Beëindigingsregeling varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur). ZLTO adviseert Zegveld over de aanvraag. De aanvraag voldoet aan de voorwaarden van de Bevar-regeling, maar wordt afgewezen omdat het subsidieplafond van die regeling al was bereikt toen de aanvraag werd ingediend. Zegveld stelt ZLTO aansprakelijk voor de schade ten gevolg van het door toedoen van ZLTO te laat indienen van de aanvraag. In de procedure voor de rechtbank roept ZLTO haar verzekeraar Interpolis op in vrijwaring. De rechtbank wijst de vordering van Zegveld af en wijst daarom ook de vordering van ZLTO op haar verzekeraar af. De hier aan de orde zijnde vrijwaring is een vorm van eenvoudige of persoonlijke vrijwaring in de zin van art. 214 Rv: een derde moet op grond van een persoonlijk recht de gewaarborgde vrijwaren tegen de gevolgen van een veroordeling. De overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest over het doorschuiven van proceskosten hebben geen betrekking op de zogenaamde zakelijke vrijwaring als bedoeld in art. 212 Rv waarmee de waarborg het geding overneemt en naast de gewaarborgde partij wordt. Vrijwaring en proceskosten: een oud debat 3. De proceskosten waarin een gewaarborgde in een vrijwaringszaak is veroordeeld kunnen niet meer ten laste worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. Dat is de kern van dit arrest. Niet langer kan gezegd worden dat de billijkheid het doorschuiven van de proceskosten eist, zo overweegt de Hoge Raad (rov. 3.5.5, laatste alinea). 4. De veroordeling in de kosten van het geding in het algemeen geschiedt op basis van art. 237 Rv. Die bepaling ziet op de kosten van het geding waarin vonnis is gewezen. De hoofdzaak en de vrijwaringszaak vormen echter niet één gezamenlijk geding. De hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn twee zelfstandige procedures. Ze worden ook niet gevoerd tussen dezelfde partijen (vergelijk Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2009, nr. 99). De hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn procedureel gescheiden. Dat betekent bijvoorbeeld dat hetgeen in de hoofdzaak vaststaat, daarmee nog niet vaststaat in de vrijwaringszaak (zie onder meer HR 4 februari 2005, NJ 2006/504). De appellabiliteit van een in de vrijwaringsprocedure gewezen vonnis is niet afhankelijk van de vordering in de hoofdzaak, maar van de vordering in de vrijwaringszaak (HR 26 januari 1996, NJ 1996/378). Het doorschuiven van de proceskosten in de vrijwaringszaak kan (en kon) niet rechtstreeks worden gegrond op art. 237 Rv. Er is evenmin een andere directe wettelijke grondslag voor het doorschuiven van de proceskosten van een vrijwaringszaak naar de hoofdzaak. De Hoge Raad stelt deze afwezigheid van een directe wettelijke basis voor dit doorschuiven in bovenstaand arrest dan ook voorop (rov. 3.5.5, alinea 3). Art. 56 Rv (oud) bood overigens evenmin als thans art. 237 Rv een directe wettelijke grondslag voor bedoeld doorschuiven. W.L. Haardt gebruikte in verband met het doorschuiven van de kosten van de vrijwaring ooit de woorden ‗juridische kronkelweg‘ (De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, diss. 1954, p. 131). 5. De materie zorgt al vele jaren voor debat. Pro doorschuiven is gesteld dat het billijk is dat de gewaarborgde de kosten van de door hem verloren vrijwaringsprocedure niet zelf hoeft te dragen. De gewaarborgde begint die vrijwaringsprocedure als gevolg van de door eiser jegens hem in de hoofdzaak ingestelde vordering en verliest die vrijwaringsprocedure omdat de door eiser in de hoofdzaak tegen hem ingestelde vordering wordt afgewezen. Aan de andere kant kan men (contra doorschuiven) stellen

dat de twee procedures gescheiden kwesties zijn en dat het risico van oproepen in vrijwaring (en de veroordeling in de proceskosten) ‗gewoon‘ bij de gewaarborgde ligt die de waarborg in vrijwaring heeft opgeroepen. Zie voor en over verschillende opvattingen onder meer A-G Vranken in zijn conclusie voor HR 26 maart 1993, NJ 1993/613 (NMB/Setz), sub 35 e.v. (en de aldaar genoemde literatuur), A-G Strikwerda in zijn conclusie voor HR 29 oktober 1989, NJ 1990/350(Kingma/Kring Noord), m.nt. J.B.M. Vranken, sub 2.11 e.v. en M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst, diss. KUB 2001, p. 72/73. Het voormalige doorschuiven: waarvan? 6 Het cassatiemiddel in deze zaak stelde wat betreft bedoeld doorschuiven van de proceskosten eigenlijk vooral de vraag aan de orde welke kosten konden worden doorgeschoven. Kunnen onder de kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak worden gebracht, in beginsel alleen de kosten worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen? 7. De tot aan dit arrest bestaande mogelijkheid van doorschuiven betrof in elk geval de kosten waarin de eiser in de vrijwaringszaak jegens de gedaagden in de vrijwaringszaak was veroordeeld (vide bijvoorbeeld HR 10 augustus 2001, LJN ZC3645 (Ballast Nedam/B&G Staalconstructies), rov. 4.3). Of ook de eigen proceskosten van de eiser in de vrijwaringszaak konden worden doorgeschoven, was minder helder. In de hiervoor sub 5 genoemde uitspraak NMB/Setz, het standaardarrest op dit gebied, wordt die vraag niet beantwoord. De Hoge Raad overweegt daarin (rov. 4.3) op dit punt slechts dat het hof de eiser in de hoofdzaak terecht heeft veroordeeld ‗in de kosten van de procedure in vrijwaring‘. Roëll heeft opgemerkt dat het arrest van het hof op dit punt niet erg helder was (TCR 2004/1, p. 14 en 16, voetnoten 39 en 24). Ook uit andere arresten van de Hoge Raad kan op dit punt geen pasklaar antwoord worden afgeleid. De lagere rechtspraak was verdeeld (zie bijvoorbeeld enerzijds Rb Zutphen 7 februari 2007, LJN BA5773, rov. 5.13 en Rb Leeuwarden 24 september 2008, LJN BF3822, rov. 5.8 (alleen de kosten van de gedaagde in de vrijwaring) en anderzijds Rb. Zwolle 19 oktober 2005, LJNAU4906, rov. 3.9 en Rb. Arnhem 8 april 2009, LJN BI2337, rov. 6.39 (de kosten van de gedaagde in de vrijwaring en van de eiser in de vrijwaring)). Ook de literatuur was verdeeld. Zo achtten M.O.J. de Folter (Vrijwaring en interventie 2009, p. 111), R.J.B. Boonekamp (losbladige Schadevergoeding, art. 102,aant. 26), A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely (Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, p. 239), met onderling verschillende variaties, niet onredelijk of verdedigbaar dat ook de kosten van de eiser in de vrijwaring ten laste van eiser in de hoofdzaak worden gebracht. Roëll (TCR 2004/1, p. 17) concludeerde daarentegen na een uitgebreide bespreking van de vraag dat alleen de kosten waarin de eiser in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld ten laste van de eiser in de hoofdzaak moeten worden gebracht. A-G Wissink gaat daar in zijn conclusie op in (sub 2.28–2.44) en komt tot de slotsom dat moet worden aangenomen dat ook de eigen kosten van de gewaarborgde kunnen worden doorgeschoven, met de algemene beperking dat de rechter in voorkomende gevallen de kosten voor rekening van eiser in de vrijwaring kan laten. 8. De Hoge Raad kiest er niet voor om, bijvoorbeeld, de kosten van gedaagde in de vrijwaring niet en de kosten van eiser wel onder de doorschuifleer te laten vallen, maar grijpt de zaak aan om een meer principiële beslissing te nemen: doorschuiven kan niet meer. Nu niet meer: een keuze via twee lijnen 9. De keuze om de doorschuifleer te verlaten benadert de Hoge Raad in dit arrest via twee lijnen: enerzijds het verband tussen de hoofdvordering en de vordering in de vrijwaringszaak en anderzijds de gevolgen van het doorschuiven voor de eiser in de

hoofdzaak. Een deel van de uitgebreide motivering van de beslissing van de Hoge Raad komt er in de kern op neer dat het verband tussen beide vorderingen niet noopt tot het doorschuiven van de proceskosten van de vrijwaringszaak naar de hoofdzaak (rov. 3.5.5, onder meer alineaâ&#x20AC;&#x2DC;s 6, 7 en 8). De Hoge Raad lijkt daarbij de nadruk te leggen op de (in mijn - korte - bewoordingen) beperkte omvang van het verband tussen beide vorderingen. Voor verhaal op de waarborg van hetgeen waartoe de gewaarborgde is veroordeeld om aan de eiser in de hoofdzaak te betalen, is het aanhangig maken van een vrijwaringsgeding immers niet nodig (rov. 3.5.5, alinea 6 in fine). De vrijwaringsvordering kan bovendien ook worden ingesteld nadat in de hoofdzaak een veroordelend vonnis is verkregen (rov. 3.5.5, alinea 7). 10. In HR 10 april 1992, NJ 1992/446 (Dormael) rov. 3.2 besliste de Hoge Raad dat de rechtsverhouding tussen de waarborg en de gewaarborgde van geheel andere aard kan zijn dan die waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond. Thans formuleert de Hoge Raad (rov. 3.5.5, alinea 7) het iets krasser: de grondslag voor het verhaal hoeft geen enkele samenhang te hebben met de grondslag waarop de vordering in de hoofdzaak berust (rov. 3.5.5, alinea 7). Enig verband tussen beide vorderingen moet er wel zijn. Evenals in het Dormael-arrest (rov. 3.2) overweegt de Hoge Raad in bovenstaand arrest (rov. 3.5.5, alinea 7) dat voldoende is dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen. De Hoge Raad gaat mede blijkens deze bevestiging van de ondergrens van het vereiste verband derhalve geenszins voorbij aan de connexiteit tussen beide vorderingen. Aan dat aldus ingekaderde verband hecht de Hoge Raad thans kennelijk in die zin minder waarde dan aan de belangen van eiser in de hoofdzaak, dat bedoeld doorschuiven niet meer opportuun wordt geacht. Hoewel de ontwikkeling niet recent is, zou ter motivering van het omgaan ook gewezen kunnen worden op het meer algemene gegeven dat, zoals onder meer Van Schaick (Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 41) heeft opgemerkt, de voorwaarden voor vrijwaring in de loop der jaren soepeler zijn geworden (waarover nader C.P. Aubel, Vrijwaring en verhaal, Zwolle 1976 en M.O.J. de Folter,Vrijwaring & Interventie, Deventer 2009, p. 25 e.v. en p. 37 e.v.). 11. Het belang om een derde in vrijwaring op te roepen kan ook processueel van aard zijn: beide vorderingen worden gelijktijdig behandeld en berecht. De Hoge Raad verdisconteert (rov. 3.5.5, alinea 8) dat facet in zijn beslissing met de overweging dat gelijktijdige berechting nuttig kan zijn, maar niet goed verklaart waarom de proceskosten moeten worden doorgeschoven. Indien men wil, kan een dergelijke verklaring naar mijn idee echter wel worden gevonden. De wens om beide zaken gelijktijdig te behandelen zal vooral leven bij de gedaagde in de hoofdzaak. Het zal doorgaans niet de eiser in de hoofdzaak zijn die daar het meeste baat bij heeft. Integendeel: de vrijwaringsprocedure kan tot vertraging, en mogelijk vertroebeling, van de behandeling van zijn hoofdzaak jegens de gedaagde leiden. De legitieme wens van de gedaagde in de hoofdzaak/gewaarborgde om eventuele puzzels voortvloeiende uit niet gelijktijdige behandeling te voorkomen door gebruik te maken van een wettelijk verankerde mogelijkheid om een derde in vrijwaring op te roepen, zou men wel als argument voor het doorschuiven kunnen bestempelen. Zwaarwegend argument ten faveure van doorschuiving acht ik het echter niet. Overigens kan het ook voor de rechter een wenkend perspectief zijn om beide zaken gelijktijdig te berechten. 12. De tweede lijn van de motivering van de Hoge Raad voor de keuze om de proceskosten van de vrijwaring niet langer door te schuiven, focust op de positie van de eiser in de hoofdzaak. Bij doorschuiving wordt die eiser geconfronteerd met een kostenpost waar drie bezwaren aan verbonden zijn, zo volgt uit de overwegingen van de Hoge Raad (rov. 3.5.5, alinea 9). Het zijn kosten waar a] eiser niet op hoefde te rekenen b] geen invloed op kon uitoefenen omdat hij geen partij is in het vrijwaringsgeding en die c] aanzienlijk

van omvang kunnen zijn. Het eerste bezwaar (eiser hoefde niet op de kosten te rekenen) is geheel juist, maar lang niet in elke situatie. Een eiser kan door het doorschuiven inderdaad geconfronteerd worden met onverwachte kosten. Toch is ook denkbaar dat het instellen van een vrijwaringsvordering min of meer voor de hand ligt. Men denke bijvoorbeeld aan het geval dat bij een verkeersongeluk alleen de automobilist wordt aangesproken en niet ook diens WAM-verzekeraar. 13. In verband met de omvang van de proceskosten wijst de Hoge Raad op de opeenvolgende verhogingen van de griffierechten (rov. 3.5.5, alinea 9). De Hoge Raad acht het argument van de stijgende proceskosten te meer klemmen voor zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom. Het ter implementatie van art. 14 Richtlijn 2004/48 inzake handhaving van intellectuele eigendomsrechten ingevoerde art. 1019 Rv verplicht tot een ruime kostenveroordeling voor de verliezende partij. In zijn arrest van 30 mei 2008 (NJ 2008/556, m.nt. E.J. Dommering) spreekt de Hoge Raad over vergoeding van de volledige proceskosten die art. 14 Handhavingsrichtlijn de in het gelijk te stellen partij in het vooruitzicht stelt. De kostenveroordeling in dergelijke zaken is inderdaad fors hoger dan in zaken die onder het regime van de reguliere kostenveroordeling worden berekend aan de hand van het liquidatietarief. Toch is het stijgende-kosten-argument niet beperkt tot zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom. Ook in zaken waarin de proceskosten conform art. 238 en 239 Rv worden berekend, is het een serieus te nemen factor. De Hoge Raad citeert (rov. 3.5.5, alinea 10, in fine) een passage uit de Parlementaire Geschiedenis (MvT, Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (InvW 3, 5 en 6), p. 36) over de rechtvaardiging van de beperking van de veroordeling in proceskosten: de vrijheid om een ander in rechte te betrekken en zich te verdedigen tegen aanspraken van een ander kan door vrees voor veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar worden gebracht. Die rechtvaardiging werd gegeven bij de toelichting op de regeling over proceskostenveroordeling bij procureurszaken in het algemeen (destijds art. 57 Rv). In vrijwaringszaken telt dat argument voor de verliezende eiser in de hoofdzaak als het ware dubbel: hij krijgt niet alleen de rekening gepresenteerd van proceskosten van de gedaagde in de hoofdzaak, maar ook van diens kostenveroordeling in de vrijwaring. De stijgende kosten van procederen tikken voor hem dan dus twee keer. 14. De Hoge Raad wijkt thans af van zijn eerdere rechtspraak op grond van enerzijds argumenten die het systeem van de vrijwaringsregeling, althans de connexiteit tussen beide vorderingen, betreffen, en anderzijds argumenten die gevolgen voor de positie van eiser regarderen. Een groot deel van de uitgebreide motivering bevat argumenten die eerder gevoerd zijn of hadden kunnen worden. In hettweede deel van de motivering wijst de Hoge Raad op meer recente ontwikkelingen, althans de voortdurende stijging van proceskosten als gevolg van met name opeenvolgende verhogingen van griffierechten. Die verhogingen worden niet alleen veroorzaakt door een stijging van de kosten van levensonderhoud en inflatie, maar vooral door het overheidsbeleid dat er in toenemende mate op gericht is de rechtzoekende te laten meebetalen aan de kosten van rechtspleging (rov. 3.5.5, alinea 9 in fine). De beslissing van de Hoge Raad is dus mede gebaseerd op het overheidsbeleid rondom de kosten van rechtspleging. In die overwegingen kan men proeven dat de Hoge Raad zich zorgen maakt over de stijgende kosten van civiele procedures. Dat is wat mij betreft een begrijpelijke zorg, en een sterk argument voor de huidige keuze om proceskosten van vrijwaringszaken niet meer door te schuiven. 15. Welk van de twee argumentatielijnen voor de Hoge Raad zwaarder weegt, wordt niet helder. De opmerkingen over de positie van de eiser leidt de Hoge Raad in met de bewoordingen ‗Bij dit alles komt dat‘ (rov. 3.5.5 alinea 9). Dat zou er op kunnen duiden dat de voordien genoemde argumentatie zwaarder wordt geacht. De concluderende overweging van de Hoge Raad dat ‗niet langer‘ kan worden gezegd dat de billijkheid het

doorschuiven van de kosten eist zou juist aanwijzing kunnen zijn voor de gedachte dat het omgaan vooral gebaseerd is op gewijzigde omstandigheden. Waar het zwaartepunt van de motivering ligt, is echter niet van veel gewicht. Mogelijk was de eerder gemaakte keuze om bedoelde kosten wel door te schuiven al ‗een dubbeltje op zijn kant‘ en valt het dubbeltje na heroverweging van eerdere standpunten mede in het licht van diverse ontwikkelingen nu de andere kant op. Gevolgen van de keuze 16. De proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak is veroordeeld worden dus niet meer ten laste van de eiser in de hoofdzaak gebracht. Gedaagde partijen die overwegen een derde in vrijwaring op te roepen dienen dat te beseffen. Zij lopen immers het risico zelf die proceskosten te dragen. Dat kan onbillijk zijn als zij een goede reden hadden de vrijwaringsprocedure te beginnen en door eigen inspanning de vordering in de hoofdzaak hebben weten af te weren. Het zou wat deze proceskosten betreft dus aan kunnen komen op de inschatting van gedaagden: hoe sterk achten zij hun positie in de hoofdzaak, en hoe groot achten zij de noodzaak van het ‗vangnet‘ van de vrijwaring? 17. Bij die afweging zou overigens kunnen worden betrokken dat de gedaagde die de hoofdzaak verliest de vrijwaringsvordering jegens de waarborg ook na afloop van de hoofdzaak zal kunnen instellen. Verval- of verjaringstermijnen kunnen echter aan een naderhand ingestelde vordering in de weg staan. Bovendien worden beide vorderingen dan niet gelijktijdig berecht. De waarborg kan wachten met de vrijwaringsvordering totdat in de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen om, zo suggereert de Hoge Raad in een korte tussenzin (rov. 3.5.5, alinea 7, eerste zin), kosten te besparen. Dat lijkt mij juist voor het geval dat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, maar niet, althans niet onverkort, voor gevallen waarin de hoofdzaak voor de gedaagde slecht afloopt. 18. De proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak is veroordeeld worden dus niet meer ten laste van de eiser in de hoofdzaak gebracht. Het ligt niet voor de hand dat op dat uitgangspunt nog uitzonderingen mogelijk zijn. Weliswaar speelt de billijkheid een rol in het oordeel van de Hoge Raad (‗kan niet langer gezegd worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist‘; rov. 3.5.5, alinea 11, eerste zin), maar de conclusie klinkt onvoorwaardelijk: de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld behoren niet meer ten laste te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. Mede gelet op het geschetste verloop van deze procedure (de Hoge Raad grijpt de vraag welke kosten onder doorschuifleer vallen aan om meer principieel te beslissen dat de doorschuifleer niet langer geldt) wettigt het vermoeden dat uitzonderingen niet aan de orde zijn. 19. Wellicht blijkt over bepaalde tijd dat het aantal persoonlijke vrijwaringszaken is afgenomen. Ook denkbaar is dat in bepaalde zaken het risico op een veroordeling in deze proceskosten geen of slechts beperkte invloed zal hebben op de beslissing om derden in vrijwaring op te roepen. De rechter moest de doorschuivingsregel ambtshalve toepassen, zo werd onder verwijzing naar onder meer NMB/Setz aangenomen door onder meer Roëll. Roëll (TCR 2004/1, p. 10, 12 en 13) heeft overigens ook opgemerkt dat de doorschuivingsregel in de dagelijkse praktijk niet vaak is toegepast. Indien dat tot aan dit arrest inderdaad het geval was, sluit de huidige beslissing aan bij de, van de tot dusver geldende leer afwijkende, praktijk.

LJN: BU3441, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.038.329/01 Datum uitspraak: 06-09-2011 Datum publicatie: 07-11-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Beslissing ex art. 32 Rv. Verzoek om aanvulling eindarrest in verband met

Vindplaats(en):

nakosten. Geweigerd, omdat proceskostenveroordeling een beslissing over nakosten includeert. NJF 2011, 509 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer

: 200.038.329/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : 312078 / HA ZA 08-1775 Beslissing van 6 september 2011 inzake 1. [naam], 2. [naam], beiden wonende te [plaats], appellanten in principaal appel, verweerders in incidenteel appel, hierna te zamen te noemen: [X], advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage, tegen 1. [naam], 2. [naam], beiden wonende te [plaats], ge誰ntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, hierna te zamen te noemen: [Y], advocaat: mr. R.L. de la Parra te Katwijk. Overwegingen In de zaak onder bovengenoemd zaaknummer heeft het hof op 26 juli 2011 eindarrest gewezen. Bij faxbrief van 28 juli 2011 heeft mr. De la Parra verzocht om dit arrest op de voet van artikel 32 Rv aan te vullen met, naar het hof begrijpt, een overweging en/of beslissing inzake de nakosten. Bij brief van 10 augustus 2011 heeft mr. Visser zich namens appellanten tegen toewijzing van dat verzoek gekeerd. Ingevolge het arrest HR 19 maart 2010, LJN: BL1116, NJ 2011, 237, omvat de vaststelling van de proceskosten ingevolge artikel 237 Rv zowel de voor als na de uitspraak gemaakte kosten. Het vorderen van een veroordeling in de nakosten is derhalve overbodig. Een aparte uitspraak over de nakosten is mitsdien evenmin nodig. Het eindarrest van 26 juli 2011 levert aan ge誰ntimeerden dus reeds een titel op om ook de nakosten te executeren. In gevallen waarin een partij een veroordeling in de nakosten heeft gevorderd pleegt het hof, duidelijkheidshalve, in de rechtsoverwegingen een overweging op te nemen, zoals die onder meer vervat is in rechtsoverweging 11 van het door mr. De la Parra aangehaalde arrest van 19 april 2011 (LJN: BQ1816).

Het feit dat een rechtsoverweging met deze strekking in het eindarrest van 26 juli 2011 achterwege gebleven is, laat onverlet dat ge誰ntimeerden jegens appellanten aanspraak kunnen maken op de nakosten. Met de in het dictum opgenomen passage "wijst af het meer of anders gevorderde" heeft het hof niet de intentie gehad de uit de wet voortvloeiende aanspraak op nakosten aan ge誰ntimeerden te ontnemen. Dat zou anders zijn indien in de rechtsoverwegingen de intentie tot uitdrukking was gebracht om dat wel te doen. Het arrest HR 10 april 2009, LJN: BH2465, staat hieraan niet in de weg. Voor aanvulling van het arrest wordt geen grond gezien. Er is namelijk niet verzuimd om over de nakosten te beslissen, nu de proceskostenveroordeling een beslissing over de nakosten includeert. Zo partij [X] blijft weigeren om de na de uitspraak ontstane kosten te betalen, kunnen deze op verzoek van partij [Y] door het hof worden begroot, dat daartoe op de voet van artikel 237, vierde lid, Rv een bevelschrift kan afgeven. Beslissing Het hof wijst het verzoek af. Deze beslissing is gegeven door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.

Hof 's-Hertogenbosch (Handelskamer), 4 oktober 2005, NJF 2006, 90 Samenvatting Appellante is door de rechtbank (vóór 1–1–2002) veroordeeld in ondermeer de kosten van het hoger beroep met de vaste formulering ‗tot aan deze uitspraak begroot op ƒ … aan griffierecht en ƒ … aan salaris procureur‘. Appellante betrekt de executerende deurwaarder (geïntimeerde) in het geding voor het (onrechtmatig) executeren van het nasalaris. Het hof oordeelt dat nu het bedrag van het gevorderde nasalaris niet is bepaald, het vonnis geen executoriale titel hiervoor oplevert. De executie van het nasalaris is daarom onrechtmatig jegens appellante. Geïntimeerde, de deurwaarder, heeft weliswaar een ministerieplicht, doch die gaat niet zover dat hij als een willoos werktuig van de opdrachtgever (procureur) dient te handelen; hij had de weg van art. 438 lid 4 Rv kunnen bewandelen. De deurwaarder heeft jegens appellante onrechtmatig gehandeld. Als schadevergoeding dient de deurwaarder het geïnde bedrag aan nasalaris (met kosten) aan appellante terug te betalen. Partij(en) Appellante, proc. mr. P.J.A. van de Laar, tegen Geïntimeerde, proc. mr. J.E. Lenglet. Uitspraak Hof: (…) 4.De beoordeling 4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1 Bij vonnis van 9 november 2000 heeft de rechtbank Roermond in een door appellante tegen gedaagde aangespannen appelprocedure het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en appellante veroordeeld in de kosten van het appel ‗tot aan deze uitspraak begroot op‘ ƒ 400 griffierecht en ƒ 1095 salaris procureur. 4.1.2 Bij brief van 20 november 2000 heeft de procureur van gedaagde appellante verzocht de proceskosten ad ƒ 1495 alsmede de nakosten procureur ad ƒ 250 binnen 14 dagen aan hem te voldoen, waarna appellante op 30 november 2000 het bedrag van ƒ 1495 heeft betaald. 4.1.3 Omdat appellante weigerde de nakosten procureur ad ƒ 250 te voldoen, heeft de procureur van gedaagde gerechtsdeurwaarder geïntimeerde vervolgens opdracht

gegeven om ter incasso van deze nakosten, die daardoor op grond van het Liquidatietarief rechtbanken en hoven werden verhoogd tot ƒ 380, het vonnis van 9 november 2000 aan appellante te betekenen en zonodig te executeren. 4.1.4 Op 29 januari 2001 heeft geïntimeerde het vonnis aan appellante betekend met bevel om binnen twee dagen een bedrag van ƒ 380 aan nasalaris te voldoen, te vermeerderen met de kosten van betekening ad ƒ 102,83 incl. BTW, met aanzegging van de executie. 4.1.5 Op 15 maart 2001 heeft geïntimeerde ten laste van appellante executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Sociale Verzekeringsbank te Roermond. Dit beslag is op 20 maart 2001 aan appellante betekend. 4.1.6 Naar aanleiding van het beslag heeft de Sociale Verzekeringsbank een bedrag van ƒ 1121,10 (€ 508,73) ingehouden op de uitkering van appellante. 4.1.7 Op 6 september 2001 heeft (het kantoor van) geïntimeerde afgerekend met zijn opdrachtgever. 4.2.1 In eerste aanleg heeft appellante, na haar eis bij conclusie van repliek te hebben vermeerderd, de veroordeling gevorderd van geïntimeerde, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot het maken van schriftelijke excuses aan appellante voor de onrechtmatige executiemaatregelen, alsmede tot betaling van € 1778,44, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2001 tot en met de dag van voldoening, kosten rechtens. 4.2.2 Appellante heeft daartoe gesteld dat de getroffen executiemaatregelen onrechtmatig jegens haar zijn omdat het vonnis van 9 november 2000 geen veroordeling ter zake van nasalaris inhoudt en zij ook geen nasalaris verschuldigd is geworden omdat zij binnen de gestelde termijn van 14 dagen na 20 november 2000 het bedrag van ƒ 1495 heeft voldaan. Volgens appellante bestaat haar schade van € 1778,44 uit het middels het beslag geïnde bedrag van € 508,73, wettelijke rente over dit bedrag tot 31 oktober 2001 ad € 19,71 en advieskosten ad € 1250. (…) 4.3.1 Met grief 1 komt appellante op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beslag niet onrechtmatig is. In haar visie is het beslag wel onrechtmatig omdat het beslag niet is gelegd op basis van een executoriale titel. Daarnaast betwist zij het gevorderde nasalaris verschuldigd te zijn.

4.3.2 In reactie op deze grief stelt geïntimeerde zich op het standpunt dat nakosten steeds verschuldigd zijn, dus los van de vraag in welke omvang na het vonnis door de winnende partij nog werkzaamheden zijn verricht. Volgens hem wordt in de praktijk een volledige proceskostenveroordeling altijd vermeerderd met de nakosten. Het vonnis waarin de kostenveroordeling is opgenomen moet geacht worden mede een titel voor deze nakosten te omvatten, aldus geïntimeerde. 4.3.3 Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Het in het geding zijnde vonnis van de rechtbank Roermond van 9 november 2000 is gewezen en geëxecuteerd onder de werking van het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht. Dit betekent dat de door appellante met haar grief aan de orde gestelde vraag of dat vonnis tevens een titel oplevert voor het nasalaris, dient te worden beantwoord aan de hand van het destijds geldende recht. De betreffende bepalingen zijn in het nieuwe Wetboek van burgerlijke rechtsvordering echter niet wezenlijk gewijzigd: artikel 56 oud Rv is onder schrapping van het vierde lid in gemoderniseerde vorm in artikel 237 nieuw Rv overgenomen. 4.3.4 Vast staat dat appellante bij vonnis van de rechtbank Roermond van 9 november 2000 veroordeeld is in de kosten van het appel ‗tot aan deze uitspraak begroot op‘ ƒ 400 griffierecht en ƒ 1095 salaris procureur. Naar het oordeel van het hof levert deze veroordeling niet mede een titel op voor de executie van het door de procureur van gedaagde gevorderde nasalaris. Weliswaar houdt de beslissing van de rechtbank Roermond in dat appellante alle proceskosten van het hoger beroep dient te dragen, dus ook eventueel nasalaris, maar de rechtbank heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 56 lid 1 en 3 oud Rv enkel de kosten die vóór de uitspraak aan de zijde van gedaagde zijn gemaakt bij het vonnis bepaald, zodat het vonnis ook slechts in zoverre een executoriale titel oplevert. Het bedrag van het gevorderde nasalaris — dat naar zijn aard eerst na het vonnis ontstaat — is niet in dat vonnis bepaald en daarom levert dat vonnis geen titel op voor de executie van dat nasalaris. 4.3.5 Het standpunt van geïntimeerde dat, vooral om praktische redenen, de titel voor het nasalaris geacht moet worden in de oorspronkelijke veroordeling te liggen, deelt het hof niet. Met het oog op de rechtszekerheid dient de executant die vergoeding van het nasalaris wenst, bij betwisting daarvan, de procedure ex artikel 56 lid 5 oud Rv (artikel 237 lid 4 nieuw Rv) te volgen, waarbij bedoeld salaris na het vonnis wordt begroot door de rechter die het vonnis heeft gewezen en die daarvoor een bevelschrift afgeeft. Het hof ziet niet in waarom deze procedure niet gevolgd zou kunnen worden. De procedure ex artikel 56 lid 5 oud Rv (artikel 237 lid 4 nieuw Rv) is een relatief eenvoudige procedure waarvoor (ingevolge het bepaalde in artikel 2 lid 7 Wet tarieven in burgerlijke zaken) geen vast recht is verschuldigd. 4.3.6 Verder verwerpt het hof het verweer dat geïntimeerde in eerste aanleg bij antwoord heeft gevoerd, dat voor nakosten procureur, evenals voor kosten van betekening en

bevel en verdere executiekosten, geen titel nodig is. geïntimeerde miskent bij dit verweer dat de executiekosten worden verhaald door middel van de executie zelf (artikel 474, 477, 485 Rv jo 3:277 BW), terwijl de nakosten, zoals gezegd, in principe worden verhaald langs de weg van artikel 56 lid 5 oud Rv (artikel 237 lid 4 nieuw Rv). 4.3.7 Ook verwerpt het hof het aanbod van geïntimeerde om te bewijzen dat in de praktijk een volledige kostenveroordeling zonder uitzondering wordt vermeerderd met de nakosten omdat dit, indien bewezen, nog geen executoriale titel voor het nasalaris oplevert. 4.3.8 Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van 9 november 2000 geen executoriale titel inhoudt voor het nasalaris. Reeds hierom is de inning van het door de procureur van gedaagde gevorderde nasalaris door middel van de executie van het vonnis van de rechtbank Roermond van 9 november 2000, onrechtmatig jegens appellante. Aan beantwoording van de vraag of appellante het nasalaris verschuldigd is, komt het hof aldus niet toe. Grief 1 slaagt. 4.4.1 Grief 3 stelt de vraag aan de orde aan wie dit onrechtmatig handelen moet worden toegerekend: aan geïntimeerde of aan diens opdrachtgever gedaagde. appellante stelt zich op het standpunt dat geïntimeerde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat hij als gerechtsdeurwaarder ambtshalve de plicht had om na te gaan of voor de opgedragen executiemaatregelen een titel voorhanden was. Geïntimeerde meent dat appellante de executant had moeten dagvaarden. 4.4.2 Het hof oordeelt als volgt. De deurwaarder is een openbaar ambtenaar, die voor wat betreft zijn ambtelijke taken — die vooral liggen op het vlak van betekening en executie — een ministerieplicht heeft. Deze ministerieplicht, die bij aanvang van de executie was geregeld in artikel 13 van het Deurwaardersreglement (met ingang van 15 juli 2001 in artikel 11 van de Gerechtsdeurwaarderswet), houdt in dat de deurwaarder verplicht is overeenkomstig de instructies van zijn opdrachtgever te handelen. Deze verplichting gaat echter niet zo ver dat hij als willoos werktuig van zijn opdrachtgever moet handelen. De deurwaarder is een zelfstandig ambtenaar die dient te beoordelen of de uitvoering van een aan hem gegeven opdracht niet in strijd komt met de op dat punt geldende wettelijke voorschriften. Is dat laatste het geval, dan geldt de ministerieplicht niet. Bij twijfel staat hem de weg van artikel 438 lid 4 Rv ter beschikking. 4.4.3 In deze zaak heeft geïntimeerde de geldende wettelijke voorschriften niet in acht genomen. Het hof is dan ook van oordeel dat hij in zoverre zijn ambtsplicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellante. Feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken. Grief 3 slaagt. 4.5.1

Het slagen van grief 3 betekent dat het hof toekomt aan de gevorderde schadevergoeding. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat appellante haar schade onvoldoende heeft onderbouwd. Met grief 2 komt appellante tegen dit oordeel op. Zij herhaalt haar in eerste aanleg gegeven specificatie, die hiervoor onder 4.2.2 is weergegeven. Verder licht zij toe dat de advieskosten van € 1.250 de kosten zijn van het advies dat haar zoon, gegeven heeft over de tegen geïntimeerde te nemen rechtsmaatregelen. Volgens appellante heeft haar zoon zich verbonden om bij verlies van de procedure alle kosten voor zijn rekening te nemen. De wettelijke rente is ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b BW jo artikel 6:119 lid 1 BW verschuldigd vanaf de onrechtmatige daad, aldus appellante. 4.5.2 Voor zover geïntimeerde in reactie op deze grief opnieuw betwist dat hij onrechtmatig jegens appellante heeft gehandeld, althans dat zijn optreden voor rekening en risico van gedaagde komt, gaat het hof daar op grond van het hiervoor overwogene aan voorbij. Het hof is van oordeel dat het zonder titel, dus onrechtmatig, uitgewonnen bedrag van € 508,73, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de onrechtmatige daad, voor vergoeding door geïntimeerde in aanmerking komt. 4.5.3 De door appellante gevorderde vergoeding van de advieskosten zal worden afgewezen. Op grond van de summiere onderbouwing van de vordering moet worden aangenomen dat deze kosten betrekking hebben op werkzaamheden ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Ingevolge het bepaalde in artikel 241 Rv komen deze niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking. 4.6 Tot slot komt de vordering tot het maken van schriftelijke excuses aan de orde. Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat gerechtsdeurwaarder geïntimeerde onrechtmatig jegens appellante heeft gehandeld en hij de dientengevolge door appellante geleden schade aan haar moet vergoeden. Naar het oordeel van het hof is in deze vaststelling voldoende genoegdoening gelegen voor appellante, zodat daarnaast geen plaats is voor toewijzing van de vordering tot het maken van excuses. 4.7 Een en ander leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat aan appellante de gevorderde vergoeding van het middels het beslag geïnde bedrag van € 508,73, vermeerderd met de wettelijke rente, kan worden toegewezen. Voor het overige zal de vordering worden afgewezen.

Hof Amsterdam (Handelskamer), 17 juli 2007, NJF 2007, 388 Samenvatting Transfair heeft in eerste aanleg op de voet van art. 237 lid 4 Rv een verzoek ingediend om nakosten te begroten en daartoe een bevelschrift af te geven. Dit verzoek is afgewezen. In verband met schending van het beginsel van hoor en wederhoor ten aanzien van dit verzoek is Transfair in haar hoger beroep ontvankelijk. In zijn algemeenheid zal een partij ten behoeve van wie een proceskostenveroordeling is uitgesproken, nakosten maken. Transfair heeft haar verzoek tot vergoeding hiervan afdoende gemotiveerd. Het Hof sluit bij het systeem van het liquidatietarief aan bij de begroting van de nakosten en beveelt betaling daarvan. Partij(en) Beschikking in de zaak van: Transfair B.V., te Zwolle, appellante, proc. mr. P.N. van Regteren Altena, adv. mr. W. Heemskerk, tegen W. Bader, te Zeist, geïntimeerde, proc. mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, adv. mr. J. Bredius Uitspraak Hof: (...) 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, binnengekomen ter griffie van het hof op 23 februari 2007, is Transfair in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 november 2006, heeft zij drie grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft zij nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, de na de uitspraak gevallen kosten overeenkomstig art. 237 lid 4 Rv zal begroten op € 67,50 of € 59,58, subsidiair op zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, en daarvoor een bevelschrift zal afgeven. (...) 3. De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 Bader heeft, zoals onder 2.3 reeds is vermeld, in haar verweerschrift, onder 2, slot, aangevoerd dat zij‗op voet van art. 382 onder a Rv vordert (…) in incident‘ dat het hof het vonnis van 19 maart 2003 van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht herroept en dat het hof de vordering van Transfair alsnog afwijst. Transfair heeft hiertegen bij haar pleitnota, onder 2, en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verweer gevoerd. 3.2 Met haar ‗vordering in het incident‘ beoogt Bader kennelijk een herroepingprocedure in de zin van art. 382 Rv e.v. te entameren. Nog afgezien van het feit dat een incidentele vordering in de zin van artikel 208 Rv in het kader van een verzoekschriftprocedure niet mogelijk is, omdat afdeling 10 van titel 2 van het Wetboek van burgerlijke rechtvordering (art. 208–224 Rv) enkel betrekking heeft op de dagvaardingsprocedure, is het hof niet bevoegd om van de vordering tot herroeping kennis te nemen. De herroepingprocedure moet worden gebracht voor de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld (art. 384 lid 1 Rv). Het hof zal daarom de zaak voor zover betrekking hebbend op herroeping van het vonnis van 19 maart 2003, verwijzen naar de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht. Overigens volgt uit art. 382 Rv in verbinding met art. 385 Rv dat een vordering tot herroeping bij dagvaarding dient te worden ingesteld.

3.3 Het hof zal in het navolgende het door Transfair ingestelde hoger beroep beoordelen, waarbij eerst de ontvankelijkheid aan de orde komt. Transfair heeft in eerste aanleg op de voet van art. 237 lid 4 Rv een verzoek ingediend om de na de uitspraak van 19 maart 2003 ontstane kosten te begroten en daartoe een bevelschrift af te geven. Bij beschikking van 24 november 2006 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. Het hof is van oordeel — anders dan Transfair heeft betoogd (beroepschrift, onder 2.1) — dat tegen een op grond van art. 237 lid 4 afgegeven beschikking geen hoger beroep open staat. Uit de wetsgeschiedenis bij deze bepaling kan worden afgeleid dat het rechtsmiddelverbod ook van toepassing is indien het verzoek wordt afgewezen. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was in plaats van het woord ‗Hiertegen‘ (eerste woord in de slotzin van lid van art. 237 Rv) de zinsnede ‗Tegen een beschikking krachtens dit lid‘ opgenomen, terwijl deze wijziging is doorgevoerd ‗ter verduidelijking‘, (Parl. Gesch. Herz. Rv. p. 409) en, zo begrijpt het hof, niet in verband met een inhoudelijke wijziging. Het hof leidt hieruit af dat het rechtsmiddelverbod van art. 237 lid 4 Rv van toepassing is op zowel krachtens deze bepaling gegeven toewijzende als afwijzende beschikkingen. 3.4 Het hof overweegt verder dat een partij — niettegenstaande een rechtsmiddelverbod ontvankelijk is in hoger beroep indien zij erover klaagt dat de rechter in eerste aanleg het wettelijk voorschrift op grond waarvan de beslissing is gegeven a. ten onrechte heeft toegepast, of b. dit ten onrechte niet heeft toegepast, dan wel c. dat de rechter bij de totstandkoming van de beslissing essentiële vormen heeft verzuimd, waardoor een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging is geschonden dat geen sprake meer is van een eerlijke en onpartijdige behandeling . Ten aanzien van deze laatste grond c. geldt dat het beginsel van hoor en wederhoor als een dergelijke fundamenteel beginsel dient te worden aangemerkt (HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242; HR 24 april 1992, NJ 1992, 672). 3.5 Transfair heeft een beroep gedaan op de hiervoor onder c. vermelde grond: de rechtbank heeft volgens Transfair bij de toepassing van art. 279 lid 1 Rv het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Het hof stelt voorop dat nu een verzoek op grond van art. 237 lid 4 Rv kan leiden tot een onherroepelijke toewijzing van een geldbedrag, dit verzoek dient te worden beschouwd als een verzoek in de zin van art. 261 Rv, zodat in deze ook art. 279 lid 1 Rv van toepassing is. Uit art. 279 lid 1 Rv volgt dat de rechter — tenzij deze zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst — dag en uur voor de mondelinge behandeling van het verzoek bepaalt. Nu de rechtbank klaarblijkelijk geen aanleiding heeft gezien om zich aanstonds onbevoegd te verklaren of het verzoek toe te wijzen, had de rechtbank op grond van voornoemde bepaling een mondelinge behandeling dienen te gelasten. Het beginsel van hoor en wederhoor verzet zich ertegen dat einduitspraak wordt gedaan zonder aan een partij — die op grond van art. 279 lid 1 Rv mocht verwachten dat zij nog de gelegenheid zou krijgen om haar verzoek ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nader te adstrueren — deze gelegenheid te bieden (vgl. HR 6 maart 1992, r.o. 3.2, NJ 1993, 79). Uit het voorgaande volgt dat Transfair ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep en dat grief 1 slaagt. 3.6 Transfair richt zich met grief 2 tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende heeft gemotiveerd dat de gestelde werkzaamheden een zozeer reële of noemenswaardige dienst betreffen dat deze als factor voor nakosten kunnen worden begroot. Het hof overweegt dat in zijn algemeenheid geldt dat een partij ten behoeve van wie een proceskostenveroordeling is uitgesproken doorgaans nakosten zal maken, bestaande uit onder meer de kosten van de procureur of gemachtigde betreffende het bestuderen van de uitspraak en overleg omtrent eventueel te nemen executiemaatregelen. In het onderhavige geval heeft Transfair in hoger beroep een overzicht overgelegd met daarin

een uitvoerige omschrijving van de werkzaamheden die na het vonnis van 19 maart 2003 zijn verricht om voldoening daaraan te bewerkstelligen (productie 9 bij beroepschrift). Bader heeft de juistheid van dit overzicht niet betwist. Het hof is van oordeel dat nu vaststaat dat namens Transfair de in het overzicht omschreven werkzaamheden in voornoemd kader zijn verricht, het evident is dat het verzoek van Transfair tot begroting van de nakosten afdoende is gemotiveerd. Het vorenstaande brengt mee dat grief 2 slaagt. 3.7 Transfair richt zich met grief 3 tegen het oordeel van de rechtbank dat de nakosten niet toewijsbaar zijn in verband met de vergaande standaardisering en automatisering in de incassopraktijk en dat nakosten eerst toewijsbaar zijn indien een bijzondere inspanning is vereist voordat tot tenuitvoerlegging kan worden overgegaan. 3.8 Het hof stelt voorop dat art. 237 lid 4 Rv geen onderscheid maakt tussen zaken waarin slechts met procureur en zaken waarin in persoon kan worden geprocedeerd. Het hof is — anders dan de rechtbank — van oordeel dat voor de toewijsbaarheid van de na de uitspraak ontstane kosten niet vereist is dat sprake is van bijzondere inspanningen nu art. 237 lid 4 Rv voor een dergelijke beperking geen grondslag biedt. De omstandigheid dat Transfair in dit kader geautomatiseerde en/of gestandaardiseerde werkzaamheden heeft laten verrichten staat evenmin aan de toewijsbaarheid van de nakosten in de weg nu van algemene bekendheid is dat ook het verwezenlijken en in stand houden en het bedienen van een geautomatiseerd systeem de nodige kosten met zich meebrengen. Bovendien blijkt uit het door Transfair overgelegde overzicht dat in het onderhavige geval de nodige werkzaamheden zijn verricht die niet kunnen worden aangemerkt als geautomatiseerde of gestandaardiseerde werkzaamheden, zoals herhaaldelijk telefonisch overleg met (de zaakwaarnemer van) Bader. Uit het voorgaande volgt dat ook grief 3 slaagt. 3.9 De (overige) verweren van Bader falen. Het verzoek van Transfair is niet te laat ingediend. De inhoudelijke bezwaren van Bader — waaronder de gestelde valse handtekening — tegen het vonnis van 19 maart 2003, dat in kracht van gewijsde is gegaan, liggen, mede gelet op hetgeen onder 3.1 en 3.2 is overwogen, in dit geding niet ter beoordeling voor. 3.10 Het hof ziet aanleiding om, in aansluiting op het systeem met betrekking tot het liquidatietarief, de nakosten te begroten op 50% van het destijds (tot 1 april 2005) van toepassing zijnde forfaitaire liquidatietarief (€ 1130 — € 2260) van € 135, zijnde € 67,50 en zal daartoe een bevelschrift afgeven. 3.11 De slotsom van het vorenstaande is dat de drie grieven slagen en dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en dat het hof de nakosten begroot op € 67,50. (enz.)

Rechtbank Amsterdam (Kantonrechter), 30 maart 2009, NJF 2009, 251 Samenvatting Partijen zijn met elkaar een betalingsregeling overeengekomen. Voor die situatie is art. 237 lid 4 Rv begroting van nakosten en bevelschrift niet geschreven. Partij(en) Beschikking inzake: Lindorff B.V., voorheen genaamd Transfair B.V., te Zwolle, verzoekende partij, tegen Verweerder, verschenen in persoon. Uitspraak Kantonrechter: (…) Beoordeling van het verzoek (…) 2. De verzoekende partij vraagt de kantonrechter een bevelschrift af te geven voor een bedrag aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 3. De verzoekende partij voert hiertoe aan dat zij vergoeding verlangt van de door haar verrichte handelingen, zoals het bestuderen van het vonnis, het onderhouden van schriftelijke en telefonische contacten met de verwerende partij en derden, het voeren en bewaken van betalingsregelingen, het rappelleren van de verwerende partij, het registreren en verwerken van betalingen en het informeren naar verhaalsmogelijkheden. Zij wenst de met deze werkzaamheden gemoeide kosten op de verwerende partij te verhalen. 4. De hoogte van de nakosten worden door de verzoekende partij gesteld op een half punt van het destijds toepasselijke liquidatietarief bij de competentiegrens voor zogenoemde ‗niet-aardvorderingen, een bedrag van € 75. 5. De verwerende partij heeft — kort gezegd — als verweer gevoerd dat er een regeling is getroffen die door de verwerende partij wordt nagekomen. 6. Het gevoerde verweer treft doel. Ter zitting is komen vast te staan dat partijen met elkaar een betalingsregeling zijn overeengekomen, die door de verwerende partij steeds is nagekomen. 7. Geoordeeld wordt dat onder deze omstandigheden er geen aanleiding is nakosten toe te wijzen. Naar het oordeel van de kantonrechter is artikel 237 lid 4 Rv niet geschreven voor de onder 6 beschreven situatie. Bovendien heeft de verzoekende partij in deze zaak geen substantiële werkzaamheden verricht, die het toewijzen van nakosten rechtvaardigen. 8. Aan het bovenstaande doet niet af dat er vóór het treffen van de betalingsregeling executiemaatregelen zijn genomen, zoals het leggen van beslag. Voor deze

executiemaatregelen zijn immers aan de verwerende partij ook kosten in rekening gebracht. (enz.)

Hoge Raad (Civiele kamer), 19 maart 2010, NJ 2011/237 Essentie Kort geding. Vordering om Staat te bevelen over te gaan tot benoeming psychiater in kader tbs-rapportage; taak burgerlijke rechter. Proceskosten; vaststelling nakosten. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, gelet op de beleidsvrijheid die de minister toekomt, de civiele rechter moet beoordelen of de Staat in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater in het kader van de zesjaarraportage als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv. In het stelsel van de wet is voor de burgerlijke rechter wet betrekking tot dit onderwerp geen taak weggelegd. Het oordeel van het hof dat de vaststelling van kosten ingevolge art. 237 lid 3 Rv niet betrekking heeft op nakosten en beperkt blijft tot vóór de uitspraak gemaakte kosten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Samenvatting Het gaat in deze zaak om de vraag of de burgerlijke rechter zich kan inlaten met de benoeming door de minister van Justitie (hierna: de minister) van deskundigen die over de zesjaarsverlenging van de TBS van eiser dienen te adviseren, en zo ja, of het hof heeft kunnen oordelen dat de minister in redelijkheid van benoeming van een transcultureel psychiater heeft kunnen afzien. Voorts dient zich de vraag aan of reeds op voorhand en voorwaardelijk een vergoeding van de forfaitair vast te stellen nakosten kan worden gevorderd. Het middelonderdeel dat betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat, gelet op de beleidsvrijheid die de minister toekomt, de civiele rechter moet beoordelen of de Staat in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater, treft doel. In het stelsel van de wet is voor de burgerlijke rechter met betrekking tot dit onderwerp geen taak weggelegd. Het betreft hier een aanwijzing door de rechter omtrent een onderzoek dat verricht moet worden in het kader van een beroep tegen de plaatsingsbeslissing. De voorzieningenrechter heeft deze aanwijzing betrokken op het te verrichten onderzoek in het kader van de zesjaarrapportage als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv. Het advies of het rapport van deskundigen als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv strekt tot voorlichting van de strafrechter, die om (nadere) voorlichting door een volgens hem in aanmerking komende deskundige kan vragen (art. 509s lid 2 in verbinding met art. 509m Sv). In dit stelsel past niet dat de burgerlijke rechter bemoeienis heeft met de aanwijzing van deskundigen of de beoordeling van de vraag welke deskundige het meest in aanmerking komt. Het tweede middelonderdeel in het incidentele beroep dat is gericht tegen 's hof oordeel dat de nakosten niet kunnen worden vastgesteld, omdat de vaststelling van kosten ingevolge art. 237 lid 3 Rv, beperkt blijft tot vóór de uitspraak gemaakte kosten, faalt. De kostenveroordeling als bedoeld in art. 237 lid 1 Rv heeft — anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt — betrekking op zowel de voor als de na de uitspraak gemaakte kosten, en levert dus voor alle kosten een executoriale titel op. De in lid 3 bedoelde kosten zijn ten tijde van de uitspraak bekend en kunnen dus in de uitspraak worden begroot. De na de uitspraak ontstane kosten zijn uiteraard dan nog niet bekend. Voor het geval over de hoogte daarvan bij de executie een geschil rijst, kan de rechter het bedrag van deze kosten alsnog begroten op de voet van art. 237 lid 4 Rv. Indien de rechter ten tijde van zijn uitspraak van oordeel is dat de nakosten zich vooraf (voorwaardelijk) laten begroten, staat het hem vrij dit te doen, doch of hij daartoe over voldoende gegevens beschikt, is een oordeel dat geheel aan de rechter die over de kosten beslist, moet worden overgelaten. Partij(en) N. verblijvende in de TBS-kliniek Prof. mr. W.P.J. Pompekliniek te Nijmegen, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. J. Groen, tegen

de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen, sector directie TBS), te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. G. Snijders. Uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in dit kort geding om het volgende. 1.1. Bij, na appel en cassatie, onherroepelijk geworden vonnis van 10 oktober 1994 heeft de Rechtbank Breda aan N. wegens poging tot doodslag van zijn echtgenote een gevangenisstraf van één jaar en de maatregel van terbeschikkingstelling (TBS) opgelegd. De executie van de TBS is aangevangen op 1 oktober 1996. 1.2. Omdat behandeling van N., die weigerde daaraan mee te werken, niet mogelijk bleek, is hij in augustus 2004 door de kliniek waarin hij op dat moment was opgenomen, De Kijvelanden, aangemeld voor een longstay-status. De Landeljke Adviescommissie Plaatsing (LAP) heeft vervolgens op 3 december 2004 geoordeeld dat N. aan de criteria voor plaatsing in een longstay-voorziening voldoet. 1.3. Daarna heeft de Minister op 12 oktober 2005 besloten N. in de longstay-voorziening van FPC Veldzicht te plaatsen. Intussen was N. overgeplaatst naar de Pompekliniek. 1.4. Tegen het besluit om hem in de longstay-voorziening te plaatsen heeft N. beroep ingesteld bij de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ). De voorzitter van de RSJ heeft de executie van het besluit bij beslissing van 2 november 2005 geschorst en bij tussenbeslissing van 3 mei 2006 heeft de RSJ de zaak aangehouden met het verzoek aan de Minister om de LAP een nader advies te laten uitbrengen. De RSJ had overwogen dat de LAP bij het uitbrengen van zijn advies geen rekening had gehouden met de inmiddels gedane uitspraken in de verlengingsprocedures en de ten behoeve daarvan uitgebrachte rapportages. Tijdens de behandeling ter zitting van het Hof Arnhem (appel van de verlengingsvordering van 3 augustus 2004) en van de Rechtbank Breda (verlengingsvordering van 22 augustus 2005) had N. te kennen gegeven bereid te zijn mee te werken aan begeleiding die erop gericht is zijn voorbereiding op terugkeer in de maatschappij te bevorderen, waarin zowel het hof als de rechtbank een aanknopingspunt had gezien om te oordelen dat de instelling een poging zou moeten doen de patstelling te doorbreken. 1.5. Nadat de afdeling Individuele TBS-zaken van het Ministerie (ITZ) het dossier van N. naar de LAP had gezonden, heeft de LAP besloten een externe deskundige te benoemen. N. heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het door deze deskundige te verrichten onderzoek, omdat hij alleen onderzocht wil worden door een transcultureel psychiater. De deskundige heeft toen zijn opdracht teruggegeven. 1.6. De raadsman heeft er bij de Staat (ITZ) op aangedrongen dat een transcultureel psychiater zou worden benoemd en heeft ook geprobeerd die benoeming via de band van de RSJ te bewerkstelligen. In november 2003 had transcultureel psychiater prof. dr. J.T.V.M. de Jong, na een door N. geïnitieerd en betaald onderzoek, in zijn rapport geadviseerd de TBS van N. op te heffen. 1.7. De Staat stelt zich op het standpunt dat het aan de LAP is om invulling te geven aan de wijze waarop zij het door de RSJ gevraagde nader advies zal uitbrengen. Wel heeft de

Staat zich bereid verklaard om de zaak nogmaals aan de LAP voor advies voor te leggen nadat de zogenoemde zesjaarrapportages over N. zijn uitgebracht. Die rapportages worden uitgebracht in verband met de nieuwe verlengingsvordering. Aan de betreffende rapporteurs, als hoedanig drs. A. Pen (Pen) en drs. F.C.P. Zuidhof (Zuidhof) zijn benoemd, zijn ook vragen voorgelegd over de longstay-indicatie. Ook in verband met die rapportages stelt N. de eis dat die (mede) door een transcultureel psychiater zullen worden opgemaakt. 2. In dit kort geding vordert N. om de Staat te bevelen uitvoering te geven aan de tussenbeslissing van 3 mei 2006 van de RSJ, door het aanwijzen van een transcultureel psychiater die N. moet onderzoeken en aan de LAP zal rapporteren. De weigering om onderzoek te laten verrichten door een transcultureel psychiater acht N. onrechtmatig. 3. Na verweer van de Staat heeft de voorzieningenrechter de vordering toegewezen. Kort weergegeven volgde de voorzieningenrechter de Staat in zijn standpunt dat hij geen directe aanwijzingen en opdrachten aan de LAP kan geven. Maar verder was de voorzieningrechter van oordeel, dat de Staat wel een andere mogelijkheid heeft om de impasse te doorbreken en dat hij in het kader van de zesjaarrapportage een transculturele psychiater zal moeten benoemen. 4. De Staat komt hiertegen op met zijn grieven. 5. N. heeft in zijn memorie van antwoord naar voren gebracht dat de Staat geen belang heeft bij het hoger beroep, omdat de Staat zoals gebruikelijk voldoet aan een vonnis van de rechter en inmiddels de door N. gewenste rapportages worden opgemaakt en gebruikt zullen worden. 6. Deze stelling wordt verworpen. Reeds vanwege de proceskostenveroordeling heeft de Staat zijn belang bij een beoordeling van de vordering behouden. 7. Het hof onderschrijft het standpunt van de voorzieningenrechter dat de Staat geen directe aanwijzingen en opdrachten aan de LAP kan geven, omdat dit op gespannen voet staat met de onafhankelijkheid en professionele autonomie van de LAP. 8. Dit neemt echter niet weg dat de Staat zelf een onderzoek door een transcultureel psychiater kan laten verrichten en de LAP kan vragen aan de hand daarvan te adviseren. Het traject van zelf een onderzoek te laten verrichten en mede aan de hand van de uitkomst daarvan door de LAP advies te laten uitbrengen is ook het traject dat de Staat heeft gekozen door met de voorzitter van de LAP af te spreken dat aan de hand van de zesjaarrapportage advies zal worden uitgebracht. 9. Onder deze omstandigheden brengt de Staat onder de tweede grief vergeefs naar voren dat in deze zaak voor de voorzieningenrechter geen rol is weggelegd. Gelet op de beleidsvrijheid die de Minister toekomt, moet de civiele rechter beoordelen of de Staat in dit geval en onder deze omstandigheden in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater, terwijl hij wel de deskundigen Pen en Zuidhof benoemt ter beantwoording van aanvullende vragen over de longstay in het kader van de zesjaarrapportage. 10. In de toelichting op de derde grief heeft de Staat naar voren gebracht, dat de deskundigen die worden aangezocht om over de verlenging van TBS te adviseren aan strenge criteria moeten voldoen. Zij moeten minimaal vijf jaar ervaring hebben als

rapporteur en dienen over uitgebreide ervaring te beschikken ten aanzien van de verschillende aspecten van algemene psychiatrie en/of psychologie. Zij moeten over ruime ervaring beschikken met betrekking tot risicotaxatie en kennis hebben van milieukundige en sociotherapeutische cultuuraspecten van TBS-klinieken en -afdelingen. Naarmate de casus zwaarder en ingewikkelder is, is de groep deskundigen die over voldoende kennis en ervaring beschikt beperkter. 11. N. heeft op zich niet bestreden dat deskundigen die worden benoemd om een zesjaarrapportage uit te brengen aan de door de Staat genoemde criteria moeten voldoen. Zijn verweer op dit punt blijft beperkt tot de stelling dat niet-transcultureel deskundigen onvoldoende inzicht in zijn persoon hebben, hetgeen hij afleidt uit het feit dat transcultureel deskundigen een andere visie op hem hebben. N. doelt hier op de genoemde De Jong en op de psycholoog dr. A. Eppink, die N. in 1995 heeft onderzocht en concludeerde dat hij niet lijdend was aan een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens. 12. Het hof zal daarlaten dat genoemde Eppink tevens concludeert dat, indien het tenlastegelegde bewezen wordt, hetgeen het geval is gebleken, bij N. sprake is van een gebrekkig ziekte-inzicht, hetgeen niet consistent lijkt met de conclusie dat geen sprake is van ziekte. Want het mag zo zijn, dat de twee transculturele deskundigen een andere visie op N. hebben dan de andere deskundigen die hun visie op hem hebben gegeven, dat brengt nog niet mee, dat de Staat niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen om Pen en Zuidhof te benoemen. Allereerst is gesteld noch gebleken dat er transculturele deskundigen zijn, die voldoen aan de strenge criteria die gelden voor in dit geval te benoemen deskundigen. Voorts heeft de Staat terecht naar voren gebracht dat de professionele autonomie van de benoemde deskundigen meebrengt dat zij zelf een oordeel hebben te vellen over de vraag of wellicht extra transculturele expertise nodig is. Hoewel goed denkbaar zou zijn geweest dat de Staat uit zichzelf een transcultureel deskundige bij de zesjaarrapportage zou hebben betrokken, kan niet worden gezegd dat hij in redelijkheid niet tot de beslissing heeft kunnen komen de deskundigen Pen en Zuidhof, die voldoen aan de criteria welke worden gesteld aan deskundigen die de zesjaarrapportage uitbrengen, te benoemen en het aan hun oordeel over te laten of een dergelijke deskundige bij het onderzoek zou worden betrokken. 13. Dit betekent dat de derde grief slaagt. De vordering van N. moet worden afgewezen. Het beroep van N. op art. 5 EVRM omdat op de Staat de plicht rust een resocialisatiepoging ter hand te nemen, kan niet leiden tot toewijzing van de vordering om voor rapportage een transcultureel psychiater aan te wijzen. De Staat heeft bij verdere behandeling van zijn grieven geen belang. Het vonnis zal worden vernietigd en N. zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep. Tot die kosten behoren de nakosten. Het hof zal de nakosten, anders dan de Staat vraagt, thans niet vaststellen, omdat de vaststelling van de kosten ingevolge artikel 237, derde lid, Rv beperkt blijft tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Beslissing Het hof: — vernietigt het bestreden vonnis; — wijst de vordering van N. af; — veroordeelt N. in de kosten van de procedure in eerste aanleg tot aan 3 augustus 2007 aan de zijde van de Staat bepaald op € 300 aan griffierecht en op € 816 aan salaris voor de procureur en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat bepaald op € 84,31 aan explootkosten, op € 300 aan griffierecht en op € 894 aan salaris voor de procureur; met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente

ex art. 119a BW verschuldigd zal zijn indien niet binnen veertien dagen na heden is betaald; — verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in artikel 5 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, alsmede schending van deartikelen 47 en 49 lid 2 van het Reglement Verpleging ter beschikking gestelden, juncto artikel 509o lid 4 van het Nederlands Wetboek van Strafvordering, alsmede schending van het bepaalde van artikel 121van de Grondwet; Doordien het hof in het aangevallen arrest heeft overwogen zoals te lezen valt in het arrest in de rechtsoverwegingen 10, 11, 12, en 13 alsmede het dictum; A. Zulks ten onrechte nu het hof er aldus aan voorbij gaat dat er een uitgebreide jurisprudentie is van het Europees Hof die bij de Staat der Nederlanden die belast is met de ten uitvoerlegging van ter beschikkingen gestelden verplichtingen legt. Zoals de advocaat van N. confrère mr. J.C. de Goei te Alkmaar in zijn pleitnotities voor de voorzieningenrechter in de Rechtbank 's-Gravenhage van 24 juli 2007 heeft betoogd bepaalt hetvierde lid van artikel 5 van het EVRM dat een ieder wiens vrijheid door arrestatie of detentie is ontnomen, het recht heeft een voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de detentie onrechtmatig is. Immers confrère de Goei heeft daar gewezen op de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens van 26 september 2002 nummer 28212/95 paragraaf 33 waar in het volgende te lezen valt; In ‗Benjamin en Wilson versus het Verenigd Koninkrijk‘ stelde het EHRM dat artikel 5 lid 4 van het EVRM een garantie vormt tegen willekeurigheid van detentie. De gedetineerde moet bij een vrijheidsbeneming van onbeperkte duur ‗where new issues of lawfullness are capable of arising, periodically thereafter‘ een mogelijkheid hebben om de rechtmatigheid van de voortdurende detentie te laten toetsen. Deze toetsing is naar de mening van het EHRM een essentiële garantie en moet kunnen plaatsvinden op verzoek van de ‗person of unsound mind‘ zelf. Bovendien dient de rechter bij bedoelde toetsing tot een spoedige beslissing komen. In de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 22.06.2002 nummer 50213/99 overweegt het hof dat een toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsontneming op verzoek van iemand die mede op grond van zijn psychische gesteldheid van zijn vrijheid is beroofd essentieel is (de zaak Tamn versus Slowakije). Het hof overweegt daar ‗Under article 5 par. 4 an arrested or detained person is entitled to bring proceedings for the review by a court of the procedural and substantive conditions which are essential for the ‗lawfulness‘ of his or her deprivation of liberty‘. De uitspraak van het EHRM van 5 oktober 2000 application number 31365/96 in de zaak Varbanov overweegt het hof ‗the court considers that no deprivation of liberty of a person considered to be of unsound mind may be deemed in conformity with article 5 par 1 (e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in article 5 of the Convention. The particular form and procedure in this respect may very depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation is necessary. Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must been sought, failing which it cannot be maintained that the person has reliably been shown to be of unsound mind (zie the case of X versus the United Kingdom

Judgement of 5 November 1981, series A number 46). Furthermore the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events. An medical opinion cannot be seen as sufficient justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed ‘ En verderop ‗the court is of the opinion how ever that a prior appraisal by a psychiatrist, at least on the basis of the available documentary evidence, was possible and indispensable. There was no claim that the case involved an emergency. The applicant did not had the history of mental illness and had apparently presented a medical opinion to the effect that he was mentally healthy. In these circumstances, the Court can not accept that in the absence of an assessment by a psychiatrist the views of a prosecutor and police officer on the applicant's mental health, which were more over based on evidence dating from 1993 and 1994, sufficed to justify an order for his arrest, let alone his detention for 25 days in August and September 1995. However, there is no indication that an opinion as to whether or not the applicant needed to be detained for an examination was sought from doctors who admitted him to a psychiatric hospital on the 31 August 1995. The applicant's detention for an initial period of twenty days, later prolonged, had already been decided by a prosecutor on 27 January 1995, without the involvement of the medical expert. It follows that the applicant was not reliably shown to be of unsound mind.‘ Waaruit confrère de Goei de conclusie trekt dat wil een opname voldoen aan het bepaalde in artikel 5 EVRM : ‘1. Er a prior appraisal by a psychiatrist moet zijn 2. the medical assessment must be based on the actual state of mental health. 3. A medical opinion can not be seen as sufficient to justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed.‘ Onbegrijpelijk is hoe het hof kan overwegen dat een beroep van N. op artikel 5 EVRM niet kan leiden tot toewijzing van de vordering om voor de rapportage een transcultureel psychiater aan te wijzen. Immers in deze regel ontbreekt elke motivering van de beslissing. En een en ander klemt in casu te meer nu geruime tijd is verstreken sedert de laatste degelijke psychiatrische expertise is geschreven en de Staat der Nederlanden uit de impasse kan geraken voor een intercultureel psychiater te benoemen. B. De Staat handelt onrechtmatig door dat het hof met de Staat kennelijk van oordeel is dat het niet nodig is om als rapporteurs in verband met de nieuwe verlengingsvordering tenminste een intercultureel psychiater te benoemen. En daar aan doet niet af dat benoemde deskundigen aan strenge criteria moeten voldoen nu immers vaststaat dat er in casu sprake is van een impasse die moet worden doorbroken, en eerder een transcultureel psychiater prof. dr. J.T.M. de Jong in een rapport van 11 november 2003 tot een heel andere conclusie is gekomen dan de anderen deskundigen. Alle deskundigen en ook het LAP van belang vinden dat hij op korte termijn wordt onderzocht en het LAP immers een Multi-disciplinair team van onafhankelijke deskundigen dient te zijn dat de minister adviseert over de noodzaak tot plaatsing in een ‗long stay voorziening‘. Zoals de voorzieningenrechter mevrouw mr. E.A.G.M. van Rens in de Rechtbank 's-Gravenhage in haar vonnis van 3 augustus 2007 overwoog volgt uit de eigen stellingen van de Staat der Nederlanden dat de Staat wel een andere mogelijkheid ten dienste staat om voormelde impasse te doorbreken, immers tot benoeming van een intercultureel psychiater in het team dat in het kader van het verlengingstraject van de tbs een zesjaars rapportage over N. dient op te stellen. En zoals die voorzieningenrechter in dat vonnis heeft overwogen is niet weersproken dat transculturele psychiatrie sedert 2002 een specialisme is binnen de psychiatrie die door het bestuur van de Nederlandse vereniging van psychiatrie van juli 2003 ook als zodanig is erkend. En een en ander klemt te meer omdat zoals ook die rechter overwoog de specifieke culturele achtergrond van N. in de reeds bestaande

rapportages mogelijk onvoldoende is meegewogen. En van N., omdat hij hiertoe de middelen ontbeert niet kan worden verwacht dat hij op eigen kosten een dergelijk onderzoek door een transcultureel psychiater laat uitvoeren. Volstrekt ten onrechte overweegt het hof dan in rechtsoverweging 12 ‗hoewel het goed denkbaar zou zijn geweest dat de Staat uit zich zelf een transcultureel deskundige bij de zesjaarrapportage zou hebben betrokken, kan niet worden gezegd dat hij in redelijkheid niet tot de beslissing heeft kunnen komen deskundigen Pen en Zuidhof, die voldoen aan de criteria die de zesjaarrapportage uitbrengen, te benoemen en het aan hun oordeel ver te laten of een dergelijke deskundige bij het onderzoek zou worden betrokken. Immers het gevolg van een en ander is dat er thans helemaal niets gebeurd want ook Pen en Zuidhof hebben niet kunnen rapporteren omdat zij — eigenwijs — geen transcultureel psychiater bij een en ander hebben betrokken.‘ Mitsdien is hof's beslissing op dit punt volstrekt ongenoegzaam gemotiveerd. Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de vraag of de burgerlijke rechter zich kan inlaten met de benoeming door de minister van Justitie (hierna: de minister) van deskundigen die over de zesjaarverlenging van de TBS van N. dienen te adviseren, en zo ja, of het hof heeft kunnen oordelen dat de minister in redelijkheid van benoeming van een transcultureel psychiater heeft kunnen afzien. Voorts dient zich de vraag aan of reeds op voorhand en voorwaardelijk een vergoeding van de forfaitair vast te stellen nakosten kan worden gevorderd. 1.Feiten[1.] en procesverloop 1.1. Bij, na appel en cassatie, onherroepelijk geworden vonnis van 10 oktober 1994 heeft de Rechtbank Breda aan N. wegens poging tot doodslag van zijn echtgenote een gevangenisstraf van één jaar en de maatregel van terbeschikkingstelling (TBS) opgelegd. De executie van de TBS is op 1 oktober 1996 aangevangen. 1.2. Omdat behandeling van N., die weigerde daaraan mee te werken, niet mogelijk bleek, is hij in augustus 2004 door de kliniek waarin hij op dat moment was opgenomen, De Kijvelanden, voor een longstay-status aangemeld. De Landelijke Adviescommissie Plaatsing (LAP) heeft vervolgens op 3 december 2004 geoordeeld dat N. aan de criteria voor plaatsing in een longstay-voorziening voldeed. 1.3. Daarna heeft de minister op 12 oktober 2005 besloten N. in de longstay-voorziening van FPC Veldzicht te plaatsen. Intussen was N. overgeplaatst naar de Pompekliniek. 1.4. Tegen het besluit hem in de longstay-voorziening te plaatsen heeft N. beroep bij de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (RSJ) ingesteld. De voorzitter van de RSJ heeft de executie van het besluit bij beslissing van 2 november 2005 geschorst. Bij tussenbeslissing van 3 mei 2006 heeft de RSJ de zaak aangehouden met het verzoek aan de minister de LAP een nader advies te laten uitbrengen. De RSJ heeft overwogen dat de LAP bij het uitbrengen van haar advies met de inmiddels gedane uitspraken in de verlengingsprocedures en de ten behoeve daarvan uitgebrachte rapportages geen rekening had gehouden. Tijdens de behandeling ter zitting van het Hof Arnhem (appel van de verlengingsvordering van 3 augustus 2004) en van de Rechtbank Breda (verlengingsvordering van 22 augustus 2005) had N. te kennen gegeven bereid te zijn mee te werken aan begeleiding die erop is gericht zijn voorbereiding op terugkeer in de maatschappij te bevorderen, waarin zowel het hof als de rechtbank een aanknopingspunt had gezien te oordelen dat de instelling een poging zou moeten doen de patstelling te doorbreken. 1.5.

Nadat de afdeling Individuele TBS-zaken van het Ministerie (ITZ) het dossier van N. naar de LAP had gezonden, heeft de LAP besloten een externe deskundige te benoemen. N. heeft geweigerd medewerking aan het door deze deskundige te verrichten onderzoek te verlenen, omdat hij slechts door een transcultureel psychiater wil worden onderzocht. De deskundige heeft toen zijn opdracht teruggegeven. 1.6. De raadsman heeft er bij de Staat (ITZ) op aangedrongen dat een transcultureel psychiater zou worden benoemd en heeft ook geprobeerd die benoeming over de band van de RSJ te bewerkstelligen. In november 2003 had transcultureel psychiater prof. dr. J.T.V.M. de Jong, na een door N. geïnitieerd en betaald onderzoek, in zijn rapport geadviseerd de TBS van N. op te heffen. 2.Procesverloop 2.1. Bij exploot van 7 juni 2007 heeft N. de Staat in kort geding voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard. Hij heeft gevorderd dat de Staat wordt bevolen uitvoering te geven aan de tussenbeslissing van de RSJ van 3 mei 2006 door het aanwijzen van een transcultureel psychiater die N. moet onderzoeken en aan de LAP zal rapporteren. De weigering om onderzoek te laten verrichten door een transcultureel psychiater is volgens N. onrechtmatig. 2.2. De Staat heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan de LAP is invulling te geven aan de wijze waarop zij het door de RSJ gevraagde nadere advies zal uitbrengen. De Staat heeft zich wel bereid verklaard de zaak nogmaals aan de LAP voor advies voor te leggen nadat de zogenoemde zesjaarraportages over N. zijn uitgebracht. 2.3. Bij vonnis in kort geding van 3 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen binnen twee weken na betekening van het vonnis over te gaan tot benoeming van een psychiater gespecialiseerd in de transculturele psychiatrie die N. in het kader van de zesjaarrapportage als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv zal onderzoeken. De voorzieningenrechter heeft daartoe — onder meer — overwogen dat de Staat weliswaar geen directe aanwijzingen en opdrachten aan de LAP kan geven, maar dat hij wel een andere mogelijkheid heeft om de impasse te doorbreken en in het kader van de zesjaarrapportage een transcultureel psychiater zal moeten benoemen. 2.4. De Staat heeft van het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep doen instellen bij het Hof 's-Gravenhage. Bij arrest van 17 april 2008 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van N. alsnog afgewezen. Het hof heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen: ‘7. Het hof onderschrijft het standpunt van de voorzieningenrechter dat de Staat geen directe aanwijzingen en opdrachten aan de LAP kan geven, omdat dit op gespannen voet staat met de onafhankelijkheid en professionele autonomie van de LAP. 8.

Dit neemt echter niet weg dat de Staat zelf een onderzoek door een transcultureel psychiater kan laten verrichten en de LAP kan vragen aan de hand daarvan te adviseren. Het traject van zelf een onderzoek te laten verrichten en mede aan de hand van de uitkomst daarvan door de LAP advies te laten uitbrengen is ook het traject dat de Staat heeft gekozen door met de voorzitter van de LAP af te spreken dat aan de hand van de zesjaarrapportage advies zal worden uitgebracht.

Onder deze omstandigheden brengt de Staat onder de tweede grief vergeefs naar voren dat in deze zaak voor de voorzieningenrechter geen rol is weggelegd. Gelet op de beleidsvrijheid die de Minister toekomt, moet de civiele rechter beoordelen of de Staat in dit geval en onder deze omstandigheden in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater, terwijl hij wel de

deskundigen Pen en Zuidhof benoemt ter beantwoording van aanvullende vragen over de longstay in het kader van de zesjaarrapportage. 10. In de toelichting op de derde grief heeft de Staat naar voren gebracht, dat de deskundigen die worden aangezocht om over de verlenging van TBS te adviseren aan strenge criteria moeten voldoen. Zij moeten minimaal vijf jaar ervaring hebben als rapporteur en dienen over uitgebreide ervaring te beschikken ten aanzien van de verschillende aspecten van algemene psychiatrie en/of psychologie. Zij moeten over ruime ervaring beschikken met betrekking tot risicotaxatie en kennis hebben van milieukundige en sociotherapeutische cultuuraspecten van TBS-klinieken en afdelingen. Naarmate de casus zwaarder en ingewikkelder is, is de groep deskundigen die over voldoende kennis en ervaring beschikt beperkter. 11. N. heeft op zich niet bestreden dat deskundigen die worden benoemd om een zesjaarrapportage uit te brengen aan de door de Staat genoemde criteria moeten voldoen. Zijn verweer op dit punt blijft beperkt tot de stelling dat niet-transcultureel deskundigen onvoldoende inzicht in zijn persoon hebben, hetgeen hij afleidt uit het feit dat transcultureel deskundigen een andere visie op hem hebben. N. doelt hier op de genoemde De Jong en op de psycholoog dr. A. Eppink, die N. in 1995 heeft onderzocht en concludeerde dat hij niet lijdend was aan een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens. 12. Het hof zal daarlaten dat genoemde Eppink tevens concludeert dat, indien het tenlastegelegde bewezen wordt, hetgeen het geval is gebleken, bij N. sprake is van een gebrekkig ziekte-inzicht, hetgeen niet consistent lijkt met de conclusie dat geen sprake is van ziekte. Want het mag zo zijn, dat de twee transculturele deskundigen een andere visie op N. hebben dan de andere deskundigen die hun visie op hem hebben gegeven, dat brengt nog niet mee, dat de Staat niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen om Pen en Zuidhof te benoemen. Allereerst is gesteld noch gebleken dat er transculturele deskundigen zijn, die voldoen aan de strenge criteria die gelden voor in dit geval te benoemen deskundigen. Voorts heeft de Staat terecht naar voren gebracht dat de professionele autonomie van de benoemde deskundigen meebrengt dat zij zelf een oordeel hebben te vellen over de vraag of wellicht extra transculturele expertise nodig is. Hoewel goed denkbaar zou zijn geweest dat de Staat uit zichzelf een transcultureel deskundige bij de zesjaarraportage zou hebben betrokken, kan niet worden gezegd dat hij in redelijkheid niet tot de beslissing heeft kunnen komen de deskundigen Pen en Zuidhof, die voldoen aan de criteria welke worden gesteld aan deskundigen die de zesjaarrapportage uitbrengen, te benoemen en het aan hun oordeel over te laten of een dergelijke deskundige bij het onderzoek zou worden betrokken. 13. Dit betekent dat de derde grief slaagt. De vordering van N. moet worden afgewezen. Het beroep van N. op art. 5 EVRM omdat op de Staat een plicht rust een resocialisatiepoging ter hand te nemen, kan niet leiden tot toewijzing van de vordering om voor rapportage een transcultureel psychiater aan te wijzen. De Staat heeft bij verdere behandeling van zijn grieven geen belang. (…)‘ 2.5. N. heeft tijdig[2.] cassatieberoep doen instellen. De Staat heeft tot verwerping geconcludeerd en zijnerzijds incidenteel cassatieberoep doen instellen. N. heeft in het incidentele beroep tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en vervolgens nog gere- en gedupliceerd. 3.Ontwikkelingen hangende de cassatieprocedure 3.1. Uit de schriftelijke toelichtingen van mr. Snijders en mr. Groen en uit de bij de schriftelijke toelichting van mr. Groen ad informandum gevoegde stukken leid ik af dat, nadat het Hof Arnhem op 11 maart 2008 de TBS van N. met twee jaar had verlengd, bij beslissing van de Rechtbank Breda van 20 maart 2009 de vordering tot verlenging van de TBS met één jaar is afgewezen en dat N. nog op diezelfde dag in vrijheid is gesteld

(schriftelijke toelichting mr. Snijders onder 1.10). De rechtbank baseerde haar beslissing op een advies van 18 februari 2009 van het Pieter Baan Centrum, opgesteld door J.M. Oudejans (psycholoog) en R.J.P. Rijnders (psychiater). Anders dan in de schriftelijke toelichting van mr. Groen op p. 4 onderaan wordt gesuggereerd, was dit advies niet het bij die schriftelijke toelichting overgelegde advies van 20 februari 2008 van (transcultureel) psychiater M.A. Westerborg, dat naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter is opgesteld (zie nota van dupliek van mr. Snijders, voetnoot 1). Het advies waarop de rechtbank zich baseerde, was het resultaat van een observatieplaatsing van N. in het Pieter Baan Centrum, tegen welke plaatsing N. zich overigens (tevergeefs) in kort geding had verzet (schriftelijke toelichting mr. Snijders onder 1.9). De rechtbank oordeelde dat ten tijde van haar beslissing van een persoonlijkheidsstoornis geen sprake was en dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat een persoonlijkheidsstoornis niet zonder behandeling kan verdwijnen, ook ten tijde van het delict geen persoonlijkheidsstoornis aanwezig is geweest. Ambtshalve navraag bij de Rechtbank Breda heeft mij geleerd dat zowel N. als het Openbaar Ministerie afstand heeft gedaan van de bevoegdheid hoger beroep in te stellen. 3.2. De bedoelde ontwikkeling, waardoor N. geen belang meer heeft bij de door hem gevorderde voorziening, heeft mijns inziens geen consequenties voor de ontvankelijkheid van N. in zijn cassatieberoep, waar een voldoende belang reeds met de mogelijke aantasting van de in hoger beroep ten laste van N. uitgesproken proceskostenveroordeling is gegeven. 4.Inleiding Verlenging TBS 4.1. Het doel van de TBS blijkt uit de wettelijke vereisten die aan de oplegging en verlenging van deze maatregel worden gesteld. Volgens art. 37a Sr kan de verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, op last van de rechter ter beschikking worden gesteld wanneer de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist. Volgens art. 38e Sr kan, wanneer de totale duur van de TBS niet in tijd is beperkt, de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging vereist.[3.] 4.2. Een verlengingsprocedure vindt alleen plaats als het OM uiterlijk een maand voor het tijdstip waarop de TBS door tijdsverloop zal eindigen een vordering tot verlenging indient. Als het OM geen vordering indient, eindigt de TBS van rechtswege. De vordering kan op verlenging van de TBS met een of twee jaar zijn gericht. Bij verlenging staat de vraag naar het recidivegevaar centraal. De rechter is in zijn beoordeling daarvan in belangrijke mate aangewezen op de feitelijke informatie die de inrichting over het verblijf van de ter beschikking gestelde verstrekt. Deze informatie bestaat onder meer uit de zogenaamde wettelijke aantekeningen, ofwel gegevens over de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van betrokkene, diens ontwikkeling gedurende de verpleging en bijzondere voorvallen (zie de art. 4â&#x20AC;&#x201C;5Reglement verpleging ter beschikking gestelden, hierna RVT). Tegen de verlengingsbeslissing van de rechtbank kan in beginsel zowel de ter beschikking gestelde als het OM beroep bij de penitentiaire kamer van het Hof Arnhem instellen (art. 509v Sv).[4.] 4.3. Met betrekking tot vorderingen tot verlenging waardoor de totale duur van de TBS met dwangverpleging een periode van zes jaar of een veelvoud daarvan te boven gaat (in het spraakgebruik: de zesjaarverlenging) stelt art. 509o lid 4 Sv nadere eisen aan de stukken die moeten worden overgelegd. Alsdan wordt â&#x20AC;&#x201D; tevens â&#x20AC;&#x201D; overgelegd een recent advies van twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, onder wie een psychiater (multidisciplinair advies). Deze gedragsdeskundigen mogen ten tijde van hun

onderzoek niet zijn verbonden aan de inrichting waarin de ter beschikking gestelde wordt verpleegd. Het moet dus gaan om externe, onafhankelijke deskundigen. Beide deskundigen worden door de minister van Justitie aangewezen (art. 49 leden 2 en3 RVT).[5.] Plaatsing en longstay 4.4. De plaatsing van de ter beschikking gestelde wordt gelast door de minister van Justitie (art. 11 lid 1Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden, hierna Bvt). Tegen plaatsing en overplaatsing kan de ter beschikking gestelde op grond van art. 69 Bvt beroep instellen bij de RSJ.[6.] 4.5. Wanneer twee behandelpogingen van drie jaren in verschillende inrichtingen zijn ‗mislukt‘, komt een ter beschikking gestelde in aanmerking voor een zogenaamde verblijfplaats. Hiermee wordt hetzelfde bedoeld als met de vaker gebruikte term ‗longstay-plaats‘. Bij deze verblijfplaatsen ligt de nadruk niet op intensieve behandeling, maar op begeleiding.[7.] De procedure voor plaatsing op een longstay-afdeling verloopt als volgt. Op grond van haar wettelijke verantwoordelijkheid voor de invulling van de behandeling (art. 17 Bvt) is de inrichting verantwoordelijk voor het stellen van de indicatie. Tevens geeft zij aan of plaatsing op een longstay-afdeling met het hoogste beveiligingsniveau in combinatie met intensieve (psychiatrische) zorg noodzakelijk wordt geacht (regulier of intensief). Vervolgens vraagt ITZ advies bij de Landelijke Adviescommissie Plaatsing (LAP). De LAP toetst op basis van de ingevulde formats of men naar geldend psychiatrisch inzicht in redelijkheid tot de vaststelling kan komen dat een voortzetting van op verandering gerichte behandeling niet langer zinvol is en of de door de kliniek beoogde vervolgsetting passend is. Het hoofd van de afdeling ITZ beslist vervolgens op basis van de aanmelding van de kliniek en het naar aanleiding daarvan uitgebrachte advies van de LAP of de ter beschikking gestelde op de wachtlijst voor de landelijke longstay-voorziening wordt geplaatst. De afdeling ITZ geeft vervolgens namens de minister van Justitie een beschikking tot plaatsing op de longstay-afdeling af. Tegen deze beschikking kan de ter beschikking gestelde in beroep gaan bij de beroepscommissie van de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (RSJ) (art. 69 lid 1onder a Bvt).[8.] 4.6. Het hiervoor genoemde plaatsingsadvies van de LAP wordt opgesteld door een multidisciplinair team van onafhankelijke deskundigen. Dit team bestaat uit vijf leden: twee personen van de Forensische Psychiatrische Dienst (FPD) en drie behandeldirecteuren van TBS-instellingen. De kliniek waar de persoon verblijft, maakt geen deel uit van de adviescommissie. Het advies wordt gebaseerd op een uitvoerig dossieronderzoek, waarvan een recente, onafhankelijke multidisciplinaire rapportage deel uitmaakt. Deze rapportage is via bemiddeling van de FPD gemaakt door externe psychologen en psychiaters. De LAP zal de minister van Justitie regelmatig adviseren over de noodzaak plaatsing in de longstay-voorziening te continueren.[9.] 4.7. De beslissing tot plaatsing op een afdeling voor longstay-forensische zorg wordt genomen door de minister van Justitie, omdat hij verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging van de TBS. Dit laat onverlet dat de rechter periodiek over de verlenging van de TBS beslist.[10.] 4.8. Plaatsing op een longstay-afdeling is een ingrijpende beslissing, die in de praktijk erop kan neerkomen dat de betrokkene de rest van zijn leven niet in de samenleving zal kunnen terugkeren. Dit noopt tot een zorgvuldige en afgewogen besluitvorming over de plaatsing, met inbegrip van een zorgvuldige en tijdige taxatie van het recidiverisico en de delictgevaarlijkheid.[11.]

Art. 5 EVRM 4.9. Art. 5 EVRM garandeert in de eerste volzin van lid 1 het recht op vrijheid en veiligheid van de persoon. Die garantie wordt in het vervolg van de bepaling uitgewerkt. Limitatief wordt aangegeven in welke gevallen op rechtmatige wijze aan iemand zijn vrijheid kan worden ontnomen. De leden 2, 3 en 4 stellen enkele eisen aan de procedure die moet worden gevolgd om van rechtmatige vrijheidsbeneming te kunnen spreken. Ten slotte wordt in lid 5 voor het geval van arrestatie of detentie in strijd met het artikel een recht op schadevergoeding toegekend.[12.] 4.10. Lid 4 van art. 5 EVRM geeft aan een ieder die van zijn vrijheid is beroofd het recht om een procedure in te stellen bij een gerecht, dat een spoedige beslissing over de rechtmatigheid van de detentie moet nemen.[13.] 4.11. De rechterlijke controle van art. 5 lid 4 EVRM strekt ertoe de rechtmatigheid van de detentie te doen nagaan. Het begrip ‗rechtmatigheid‘ verwijst naar art. 5 in zijn geheel, en meer bepaald naar art. 5 lid 1, waarin dezelfde term wordt gebruikt. Beide begrippen hebben dezelfde betekenis. De rechter dient ingevolge art. 5 lid 4 EVRM na te gaan of de detentie in overeenstemming is met de toepasselijke nationale, substantiële en procedurele rechtsregels, het EVRM — art. 5 lid 1 in het bijzonder — en de algemene principes daarin vervat, en de doelstelling van dit artikel, de bescherming tegen willekeurige vrijheidsberoving. De rechter moet met andere woorden nagaan of aan alle wettelijke voorwaarden voor de (voortgezette) detentie werd voldaan en of alle materiële en procedurele waarborgen in acht werden genomen.[14.] 4.12. Het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) kwalificeert de procedure voor verlenging van TBS — destijds TBR — als een ‗automatic periodic review of a judicial character‘ (‗automatische periodieke herziening van gerechtelijke aard‘). [15.] TBS en transculturele factoren 4.13. Het belang van culturele factoren binnen het TBS-systeem wordt inmiddels breed onderkend. De tijdelijke commissie onderzoek TBS heeft de minister geadviseerd meer kennis te ontwikkelen over de interculturele factoren die van invloed zijn op de pro justitia adviezen over de toerekeningsvatbaarheid van verdachten. Op deze wijze wordt het advies over de relatie tussen geestelijke stoornis en delict ontdaan van mogelijke cultuurafhankelijke misinterpretaties. Het kabinet onderschrijft deze aanbeveling van de commissie en is van mening dat aan de culturele achtergrond van ter beschikking gestelden meer aandacht dient te worden besteed. Er wordt een researchsynthese gemaakt van kennis over interculturele factoren in (forensisch) psychiatrische behandeling en advisering pro justitia. Ook de vraag of, en zo ja op welke wijze aan deze aspecten in de pro justitia rapportages en in de behandeling aandacht dient te worden besteed, wordt onderzocht.[16.] 4.14. Ook de RSJ heeft op 12 november 2007 een advies over de interculturalisatie in de TBS uitgebracht.[17.] Dit advies vermeldt — op p. 19 en 20 — onder meer: ‗Van betekenis is verder dat de basis van diagnose en behandeling soms vooral wordt bepaald door westers georiënteerde en gevalideerde instrumenten, classificatiesystemen zoals het DSM-model en verschillende soorten testen. Deze instrumenten wordt vaak ten onrechte een universele toepasbaarheid toegedicht. Gebruik ervan ten aanzien van nietwesterse patiënten kan leiden tot het stellen van een te zware diagnose. De moderne culturele formulering behorende bij de DSM-iv wordt als richtlijn bij diagnosestelling nog weinig gebruikt.‘ 4.15.

Bij brief van 1 juli 2009[18.] heeft de staatssecretaris van Justitie de voorzitter van de Tweede Kamer nader geïnformeerd over de inspanningen om interculturalisatie in de TBS te bevorderen. De staatssecretaris schrijft onder meer: ‗(…) 3.Voornemens (…) Diagnose (…) De betekenis van de culturele context wordt door Pro Justitia onderzoekers onderkend, maar van structurele aandacht voor culturele factoren is nog onvoldoende sprake. Specifieke deskundigheid is slechts bij een beperkt aantal experts aanwezig. Het is van belang dat álle onderzoekers/beoordelaars voldoende culturele competenties hebben om tot goede diagnoses te komen. In alle gevallen van diagnostiek zal in de toekomst een culturele toets worden uitgevoerd. Het NIFP ontwikkelt hiervoor een programma, waarbij interculturalisatie als onderdeel van de basisscholing tot Pro Justitia rapporteur wordt meegenomen. De huidige Pro Justitia rapporteurs krijgen de module eveneens aangeboden. Het programma wordt medio 2009 gestart. (…)‘ 5.Bespreking van de cassatiemiddelen 5.1. Het eerste middel in het incidentele beroep is van de verste strekking en betoogt dat in het stelsel van de wet met betrekking tot plaatsing van ter beschikking gestelden en verlenging van de TBS voor de burgerlijke rechter geen taak is weggelegd. Om die reden zal ik dat middel als eerste behandelen. Vervolgens bespreek ik het (twee onderdelen omvattende) cassatiemiddel in het principale beroep, dat is gericht tegen het oordeel dat de Staat in redelijkheid heeft kunnen besluiten geen transcultureel psychiater te benoemen. Als laatste bespreek ik het tweede middel in het incidentele appel, dat is gericht tegen de weigering van het hof in het kader van de kostenveroordeling van N. de zogenaamde nakosten vast te stellen. Middel I in het incidentele beroep 5.2. Middel I in het incidentele beroep klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat, gelet op de beleidsvrijheid die de minister toekomt, de civiele rechter dient te beoordelen of de Staat in redelijkheid tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater heeft kunnen besluiten. Het middel betoogt dat in het stelsel van de wet met betrekking tot TBS-verlenging en plaatsing voor de burgerlijke rechter geen taak is weggelegd. Over de verlenging van TBS wordt beslist door de strafrechter in een procedure waarop de regels van het strafprocesrecht van overeenkomstige toepassing zijn (art. 509s lid 2 jis art. 509l en art. 509m Sv). De verlengingsrechter heeft (dus) dezelfde mogelijkheden als de strafrechter en kan zelf een onderzoek door de zijns inziens meest aangewezen deskundige gelasten. Met betrekking tot het beroep tegen de plaatsingsbeslissing is de beroepscommissie van de RSJ de bevoegde rechter (art. 69 lid 1 sub a Bvt). Deze commissie kan — nog steeds volgens het middel — door middel van een tussenuitspraak aangeven aan welk onderzoek zij behoefte heeft. Voor de burgerlijke rechter is in dit stelsel geen taak weggelegd, althans niet dan in bijzondere omstandigheden. Waar het oordeel van het hof in rov. 10–12 niet op de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden berust, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans miskend dat de civiele rechter grote terughoudendheid bij de toewijzing van een vordering als de onderhavige past en/of de Staat een grote mate van vrijheid bij het op voorhand aanwijzen van deskundigen toekomt en daarom slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden voor een voorziening door de burgerlijke rechter zoals hier gevorderd plaats is. Volgens het middel kon het hof daarom niet zonder meer tot een toetsing van de redelijkheid van het besluit van de minister overgaan. 5.3.

Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de burgerlijke rechter, ook als hij bevoegd is omdat de eisende partij haar vordering op onrechtmatige daad heeft gebaseerd, zich van een oordeel onthoudt waar de wet een bijzondere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengesteld.[19.] Weliswaar is deze regel vooral tot ontwikkeling gekomen met het oog op de samenloop van civiel- en bestuursrechtelijke rechtsbescherming, maar naar mijn mening is er geen reden daaraan gelding te ontzeggen in gevallen waarin het strafprocesrecht in een oplossing voorziet [20.]. De bedoelde regel geldt eveneens in kort geding, zij het dat de voorzieningenrechter als ‗restrechter‘, ondanks het openstaan van een andere en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, de eisende partij in haar vordering kan ontvangen, als de ‗andere‘ rechtsgang niet in de mogelijkheid van noodzakelijke en met de vereiste spoed te treffen voorlopige maatregelen voorziet.[21.] 5.4. Het door de voorzieningenrechter aan de Staat gegeven bevel betreft de benoeming van een psychiater, gespecialiseerd in de transculturele psychiatrie, die N. zal onderzoeken in het kader van de zesjaarrapportage als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv. Wettelijk is het de verantwoordelijkheid van de minister dat een advies of rapport van deskundigen als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv tijdig tot stand komt (art. 49 lid 2 RVT). Het advies of rapport van deskundigen als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv strekt echter vervolgens tot voorlichting van de strafrechter die over de vordering tot verlenging moet oordelen en die (nog afgezien van de mogelijkheid dat hij op verzoek van de ter beschikking gestelde een bepaalde deskundige hoort; art. 509m jo 299 Sv) op grond van de op het onderzoek toepasselijke voorschriften (art. 509s lid 2 Sv jo art. 509m Sv) (nadere) voorlichting door een zijns inziens aangewezen deskundige kan vragen (zie in het bijzonder art. 509m jo art. 315 Sv). Het hiervoor bedoelde uitgangspunt dat geschillen in de strafvorderlijke sfeer zo veel mogelijk door de strafrechter dienen te worden beoordeeld en beslist, verzet zich ertegen dat de burgerlijke rechter treedt in de vraag welke deskundige het meest aangewezen is om de strafrechter in verband met een verlengingsvordering voor te lichten en dat hij de benoeming van die deskundige gelast. Het is aan de strafrechter zelf om te beoordelen of en zo ja, van welke deskundige(n) hij (nadere) voorlichting behoeft; voorts kan de strafrechter zich op grond van de toepasselijke bepalingen daadwerkelijk van (nadere) voorlichting door de zijns inziens meest aangewezen deskundige(n) voorzien. Het vorenstaande wordt niet anders voor zover de burgerlijke rechter, door zich in te laten met de benoeming van deskundigen ten behoeve van de verlengingsbeslissing van de strafrechter, in werkelijkheid — langs een omweg — de advisering door de LAP in een plaatsingsprocedure beoogt te beïnvloeden. Voor zover bemoeienis van de burgerlijke rechter met de benoeming van deskundigen ten behoeve van een verlengingsbeslissing al toelaatbaar is, zou daarbij, naar ik meen, de veronderstelde behoefte van de met die verlengingsbeslissing belaste strafrechter en niet enig buiten de verlengingsprocedure gelegen motief leidend moeten zijn. Daarbij komt dat, voor zover het de burgerlijke rechter in werkelijkheid om de plaatsing van de ter beschikking gestelde is te doen, de beroepscommissie van de RSJ, die in beroep over de plaatsingsbeslissing oordeelt (art. 69 lid 1aanhef en onder a Bvt), in dat kader nader onderzoek en nadere deskundige voorlichting kan verlangen, zodat interventie door de burgerlijke rechter óók met de bevoegdheden van de RSJ in de bedoelde beroepsprocedure zou interfereren. 5.5. Het hof heeft de grief die betoogde dat aan het oordeel van de verlengingsrechter is voorbehouden of in het kader van de verlengingsprocedure door een transcultureel psychiater moet worden geadviseerd, verworpen met de overweging dat ‗(g)elet op de beleidsvrijheid die de Minister toekomt, (…) de civiele rechter (moet) beoordelen of de Staat in dit geval en onder deze omstandigheden in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater, terwijl hij wel de deskundigen Pen en Zuidhof benoemt ter beantwoording van aanvullende vragen over de longstay in het kader van de zesjaarrapportage‘ (rov. 9).

Dat de minister beleidsvrijheid toekomt en dat, naar mogelijk in de bestreden overweging ligt besloten, voor de hand ligt dat het gebruik van die beleidsvrijheid voor rechterlijke toetsing vatbaar is, is juist, maar niet concludent bij de beantwoording van de vraag of hier voor de burgerlijke rechter dan wel voor de strafrechter (of bestuursrechter) een taak is weggelegd. Dat de minister een bepaalde beleidsvrijheid toekomt, sluit allerminst uit dat de beoordeling van de uitoefening van die vrijheid aan de strafrechter (of aan de bestuursrechter) is voorbehouden. 5.6. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, kan, ondanks het bestaan van een andere, met voldoende waarborgen omklede procedure, voor de civiele voorzieningenrechter een taak als ‗restrechter‘ overblijven, in het bijzonder in het geval dat die andere procedure niet in de mogelijkheid van een door de civiele voorzieningenrechter noodzakelijk geachte en met spoed te treffen maatregel voorziet. Het hof heeft dit laatste echter niet aan het bestreden oordeel ten grondslag gelegd. Ook het vonnis van de voorzieningenrechter, die zich heeft laten leiden door het belang de bestaande (en in rov. 3.2 gesignaleerde) impasse te doorbreken (rov. 3.5), is niet gebaseerd op het oordeel dat inschakeling van een transcultureel psychiater slechts tijdig door middel van een benoeming door de minister met het oog op de zesjaarrapportage (en niet ook door de verlengingsrechter) zou kunnen worden bewerkstelligd. 5.7. In verband met het voorgaande acht ik het middel gegrond. Het bestreden arrest zal daarom moeten worden vernietigd. Of de zaak vervolgens moet worden verwezen, hangt af van de vraag of er na verwijzing nog ruimte is voor het oordeel dat uitzonderlijke omstandigheden, ondanks de mogelijkheden die de strafrechter en de beroepscommissie van de RSJ in het kader van de verlengings- en de plaatsingsprocedure hadden, tot een ingrijpen van de civiele voorzieningenrechter noopten. In zijn antwoord op de grief van de Staat waarmee ter discussie werd gesteld dat voor de civiele voorzieningenrechter een taak was weggelegd, heeft N. niets aangevoerd wat het bedoelde oordeel zou kunnen rechtvaardigen. Ook hetgeen N. in cassatie bij schriftelijke toelichting heeft doen aanvoeren, volstaat niet voor zijn ontvankelijkheid. Het betoog op p. 5 van de schriftelijke toelichting van mr. Groen dat hierop neerkomt dat onverwijlde spoed steeds voor een beslissing van de civiele voorzieningenrechter volstaat en dat ‗(e)lke dag dat N. ten onrechte in detentie zat, (…) natuurlijk één dag te lang (was)‘, miskent dat inzet van het onderhavige kort geding niet de rechtmatigheid van de detentie maar van de advisering met het oog op de plaatsing in een longstay-voorziening was en dat overigens de verlengingsrechter hoe dan ook zou moeten beslissen vooraleer van een invrijheidstelling sprake zou kunnen zijn. Bij repliek heeft N. ten slotte gewezen op de impasse die bestond toen het kort geding aanhangig werd gemaakt, in die zin dat N. bereid was aan het onderzoek mee te werken als ten minste één van de onderzoekers een transcultureel psychiater zou zijn en dat met de beslissing spoed moest worden betracht omdat het al zeer geruime tijd geleden was dat er een grondig onderzoek naar zijn persoon had plaatsgevonden. Naar mijn mening kan ook een impasse zoals bedoeld, mede gelet op de mogelijkheden die de strafrechter en de beroepscommissie van de RSJ in het kader van de verlengings- en de plaatsingsprocedure hadden, een ingrijpen door de civiele voorzieningenrechter niet zonder meer rechtvaardigen. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat de Staat heeft betwist dat zich in de beroepsprocedure bij de RSJ of in de verlengingsprocedure een impasse zou hebben voorgedaan (volgens de Staat was hooguit van een ‗behandelimpasse‘ sprake) en dat de Staat, voor zover nodig, ook een grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.2 dat tussen partijen niet ter discussie zou staan dat van een impasse sprake was (appeldagvaarding onder 3.2.10). Het middel in het principale beroep 5.8. Het middel in het principale beroep behoeft slechts bespreking voor het geval dat zou moeten worden geoordeeld dat in deze zaak wel degelijk een taak voor de civiele

voorzieningenrechter was weggelegd. Het middel, dat zich richt tegen de rov. 10, 11, 12, 13 en het dictum van het bestreden arrest, omvat twee onderdelen (A-B). 5.9. Onderdeel A klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de verplichtingen die blijkens een uitgebreide jurisprudentie van het EHRM op de Staat rusten. Uit die jurisprudentie zou voortvloeien dat aan art. 5EVRM slechts is voldaan als: 1. sprake is van een ‗ prior appraisal by a psychiatrist‘; waarbij geldt dat 2. ‗ the medical assessment must be based on the actual state of mental health‘; en dat 3. ‗a medical opinion can not be seen as sufficient to justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed‘. Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat een beroep van N. op art. 5 EVRM niet tot toewijzing van de vordering om voor de rapportage een transcultureel psychiater aan te wijzen kan leiden. Voor dit oordeel ontbreekt volgens het onderdeel iedere motivering, hetgeen te meer klemt nu sedert de laatste degelijke psychiatrische expertise geruime tijd is verstreken en de Staat door een transcultureel psychiater te benoemen uit de impasse kan geraken. 5.10. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De door de voorzieningenrechter getroffen maatregel strekte ertoe de advisering ten behoeve van de plaatsing van N. in een longstay-voorziening te beïnvloeden, zij het ‗over de band‘ van de advisering ten behoeve van een (in dat stadium eveneens aan de orde zijnde) zesjaarverlenging. Met de plaatsingsbeslissing was de rechtmatigheid van de TBS en de daaruit voortvloeiende vrijheidsbeneming als zodanig niet aan de orde. Voor zover de klacht van het onderdeel (mede) op de advisering ten behoeve van de TBS-verlenging wordt betrokken, geldt dat de weigering van de minister om een transcultureel psychiater te benoemen als één van de onderzoekers die de rapportage ten behoeve van de zesjaarverlenging dienden te verzorgen, aan een in het licht van art. 5 EVRM toereikende psychiatrische rapportage niet in de weg stond, ook niet als N. in die weigering aanleiding vond niet aan het onderzoek mee te werken. In dit verband is mede van belang dat, zoals het hof in rov. 12 heeft gereleveerd, de professionele autonomie van de wel benoemde deskundigen meebrengt dat zij zelf (mede in het licht van de opstelling van N.) een oordeel hadden te vellen over de vraag of extra transculturele expertise nodig is, en dat, zoals bij de bespreking van het eerste incidentele middel al aan de orde kwam, N. in de verlengingsprocedure een eigen deskundige had kunnen doen horen en de verlengingsrechter ook ambtshalve nadere deskundige voorlichting had kunnen vragen. 5.11. Onderdeel B betoogt dat de Staat onrechtmatig handelt doordat het hof kennelijk van oordeel is dat het niet nodig is in verband met de nieuwe verlengingsvordering tenminste een intercultureel psychiater te benoemen. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat benoemde deskundigen aan strenge criteria moeten voldoen, nu immers vaststaat dat in casu sprake is van een impasse die moet worden doorbroken, prof.dr. J.T.M. de Jong in een rapport van 11 november 2003 tot een ander oordeel is gekomen dan de andere deskundigen, alle deskundigen en ook het LAP het van belang achten dat N. op korte termijn wordt onderzocht en het LAP een multidisciplinair team van deskundigen dient te zijn dat de minister over de noodzaak tot plaatsing in een longstay-voorziening adviseert. Het onderdeel verwijst voorts met instemming naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat een mogelijkheid had de bedoelde impasse te doorbreken door een intercultureel psychiater bij de advisering over de zesjaarverlenging te betrekken, dat niet is weersproken dat de transculturele psychiatrie sedert 2002 als specialisme binnen de psychiatrie is erkend, dat de specifieke culturele achtergrond van N. in de reeds bestaande rapportages mogelijk onvoldoende is meegewogen en dat van N., omdat hij hiertoe de middelen ontbeert, niet kan worden verwacht dat hij op eigen kosten onderzoek door een transcultureel psychiater laat uitvoeren. Het onderdeel

culmineert in de klacht dat het hof ongenoegzaam heeft gemotiveerd waarom het de stelling heeft verworpen dat de Staat niet in redelijkheid de deskundigen Pen en Zuidhof heeft kunnen benoemen en het aan hen heeft kunnen overlaten of een transcultureel deskundige bij het onderzoek zou worden betrokken; ‗(i)mmers het gevolg van een en ander is dat er thans niets (is) gebeurd want ook Pen en Zuidhof hebben niet kunnen rapporteren omdat zij — eigenwijs — geen transcultureel psychiater bij een en ander hebben betrokken.‘ 5.12. Het hof heeft aan zijn oordeel niet slechts ten grondslag gelegd dat strenge eisen gelden voor de te benoemen deskundigen, maar heeft (in cassatie onbestreden) tevens geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat er überhaupt transculturele deskundigen zijn die aan die eisen voldoen. De door het onderdeel gereleveerde omstandigheden doen niet eraan af dat de Staat bij ontbreken van een voor benoeming gekwalificeerde transcultureel deskundige bezwaarlijk kan worden verweten een dergelijke deskundige niet te hebben benoemd. Overigens staan, anders dan het onderdeel suggereert, niet alle gereleveerde omstandigheden vast; een aantal van die omstandigheden kan hooguit bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag worden aangenomen. Zo heeft de Staat in hoger beroep betwist dat sprake was van een impasse die moest worden doorbroken (appeldagvaarding onder 3.2.10), dat de transculturele psychiatrie sedert 2002 een specialisme is binnen de psychiatrie dat door het bestuur van de Nederlandse Vereniging van Psychiaters in juli 2003 ook als zodanig is erkend (appeldagvaarding onder 3.3.1.a), dat vooralsnog niet is uitgesloten dat de culturele achtergrond van N. in de reeds bestaande rapportages onvoldoende is meegewogen (appeldagvaarding onder 3.3.1.c) en dat N. de financiële middelen zou ontberen om (nogmaals) op eigen kosten een onderzoek te laten plaatsvinden (appeldagvaarding onder 3.3.1.e). Het hof heeft voorts geoordeeld dat de Staat zich mocht verlaten op de professionele autonomie van de benoemde psychiaters, die meebracht dat zij zelf hadden te beoordelen of een transculturele expertise nodig was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet nu de benoemde deskundigen (volgens N.: ‗eigenwijs‘) uiteindelijk geen transcultureel deskundige bij hun onderzoek hebben betrokken en N. (daarom) niet aan het onderzoek heeft meegewerkt. Ook onderdeel B kan daarom niet tot cassatie leiden. Middel II in het incidentele beroep 5.13. Middel II in het incidentele beroep is gericht tegen rov. 13, waarin het hof, anders dan door de Staat gevorderd, de zogenaamde nakosten niet heeft vastgesteld, omdat vaststelling van de kosten ingevolgeart. 237 lid 3 Rv tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten beperkt blijft. Volgens het middel staat art. 237 lid 3 Rv niet eraan in de weg dat de rechter de nakosten op voorhand begroot en, al dan niet voorwaardelijk, toewijst. Ook anderszins bestaat daarvoor, nog steeds volgens het middel, geen beletsel. 5.14. Volgens art. 237 lid 3 Rv wordt het bedrag van de kosten waarin de verliezende partij wordt veroordeeld, voor zover die kosten vóór de uitspraak zijn gemaakt en niet aan haar zijde zijn gevallen, bij het vonnis vastgesteld. Lid 4 voegt daaraan toe dat de na de uitspraak ontstane kosten op verzoek van de partij in het voordeel van wie een kostenveroordeling is uitgesproken worden begroot door de rechter die het vonnis heeft gewezen. Deze geeft daarvoor een bevelschrift af, waartegen geen hogere voorziening is toegelaten. De regeling is van belang voor de zogenaamde nakosten, dat wil zeggen na de uitspraak ontstane kosten, met uitzondering van de executiekosten, die uit de brutoopbrengst van de executie worden voldaan voordat de schuldeisers uit de nettoopbrengst hun deel krijgen (art. 3:277 BW).[22.] In hoofdzaak omvatten de nakosten het zogenaamde nasalaris van de advocaat en de kosten van betekening aan de wederpartij. Het zogenaamde liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven (dat de rechter niet bindt)[23.] voorziet in een forfaitair tarief voor het nasalaris: € 131 zonder betekening in

conventie of reconventie, € 205 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, welke bedragen in geval van betekening met € 68 worden verhoogd. 5.15. Tot enkele jaren geleden leverde het verkrijgen van een vergoeding van nakosten in de praktijk weinig problemen op. Procespartijen die in de kosten waren veroordeeld plachten bij de afrekening van de door hen verschuldigde proceskosten de nakosten overeenkomstig het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven vrijwillig te vergoeden, terwijl in gevallen waarin dat niet gebeurde, de nakosten doorgaans in de executie werden betrokken zonder dat de betrokken uitspraak daarvoor een expliciete grondslag bood en zonder dat deze praktijk tot veel discussie aanleiding gaf. Discussie ontstond wel toen na de integratie van de kantongerechten en de rechtbanken per 1 januari 2002 de praktijk van het in rekening brengen van nakosten en het opvoeren daarvan in het exploot van betekening en bevel ook in kantonzaken werd overgenomen.[24.] De discussie over de aanspraak op nakosten en het betrekken van die kosten in een executie kreeg een verdere impuls toen het Hof 's-Hertogenbosch op 4 oktober 2005 principieel oordeelde dat een kostenveroordeling van de Rechtbank Roermond niet mede een titel voor de executie van nasalaris vormde. [25.] De Koninklijke Beroepsvereniging van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) heeft daarop haar leden geadviseerd zonder bevelschrift in het betekeningsexploot géén bevel tot voldoening van het nasalaris meer te doen, naar welk advies de gerechtsdeurwaarders zich thans plegen te richten. 5.16. Het wegvallen van de oude praktijk, waarin men ook zonder bijzondere demarches (zoals het volgen van de bevelschriftprocedure van art. 237 lid 4 Rv) redelijk zeker kon zijn van vergoeding van nakosten, heeft ertoe aangezet dat in gerechtelijke procedures wordt gevorderd de wederpartij mede (al dan niet voorwaardelijk) in de door de rechter overeenkomstig het liquidatietarief te begroten nakosten te veroordelen. Over een dergelijke vordering wordt in de literatuur verschillend geoordeeld. Waar de mogelijkheid van een dergelijke vordering wordt afgewezen,[26.] baseert men zich doorgaans op het veronderstelde uitputtende karakter van art. 237 lid 4 Rv en op de onwenselijkheid dat de rechter op het ontstaan van nakosten vooruitloopt, nu (vooral in kantonzaken) ten tijde van de uitspraak onzeker is of en zo ja tot welke hoogte dergelijke kosten daadwerkelijk zullen ontstaan. Waar de mogelijkheid van een dergelijke vordering wordt aangenomen,[27.] wordt meestal aangevoerd dat art. 237 Rv die mogelijkheid niet noemt maar ook niet uitsluit; voorts pleegt erop te worden gewezen dat het volgens het (forfaitaire) liquidatietarief te berekenen bedrag betrekkelijk gering is, dat daarover nauwelijks discussie mogelijk is nu na de uitspraak altijd wel enige werkzaamheden worden verricht en dat, vanwege het relatief geringe bedrag van het forfaitair bepaalde bedrag van de nakosten, veelal van invordering daarvan zal worden afgezien als daarvoor steeds noodgedwongen de procedure van art. 237 lid 4 Rv moet worden gevolgd. Ook de lagere rechtspraak (met name die van de rechtbanken) is verdeeld.[28.] 5.17 Ook van regeringszijde is wel op de mogelijkheid van een (voorwaardelijke) vordering tot een veroordeling op voorhand van de wederpartij in de nakosten gezinspeeld. De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft, bij brief van 11 juli 2008,[29.] de voorzitter van de Tweede Kamer de reactie van het kabinet op het rapport van de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden‗Mensen met schulden in de knel‘ doen toekomen. In die reactie komt — onder meer — de volgende passage voor: ‘Aanbeveling 18. Zorg voor een wettelijke beperking van de nakosten door te bepalen dat er geen recht op nakosten is bij een verstekvonnis of een vonnis op tegenspraak waarbij de vordering geheel is toegewezen. Over de vraag of het aanbeveling verdient de regeling voor nakosten te wijzigen en, zo ja, in de aanbevolen zin, heeft overleg met de KBvG en de sociaal raadslieden plaatsgevonden. Enerzijds zullen deze kosten bij verstekvonnissen veelal bescheiden zijn

en ook niet sterk variëren. Anderzijds valt te bedenken dat voor zover daadwerkelijk sprake is van reële kosten na het vonnis, er geen reden is om deze niet ten laste van de verliezende partij te brengen. De KBvG heeft erop gewezen dat er ter verwerking van verstekvonnissen wel degelijk kosten worden gemaakt, welke niet verdisconteerd zijn in de proceskostenveroordeling. Een praktische benadering die navolging kan verdienen, is om ter zake van nakosten desgevorderd reeds in het verstekvonnis een voorwaardelijke veroordeling op te nemen. Hiermee zijn de nakosten aan een rechterlijke toets onderworpen. Daarbij gaat de staatssecretaris van Justitie ervan uit dat deze door sommige rechters gevolgde benadering mogelijk is náást de (omslachtiger) mogelijkheid om voor nakosten een afzonderlijke procedure te voeren (artikel 237, vierde lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).‘ 5.18. Alhoewel de oplossing van een (voorwaardelijke) veroordeling op voorhand in de aan de hand van het liquidatietarief forfaitair vast te stellen nakosten een zekere aantrekkelijkheid niet kan worden ontzegd en alleszins begrijpelijk is dat in de rechtspraktijk een zekere voorkeur voor juist die oplossing lijkt te bestaan, wijst art. 237 Rv in een andere richting. Het onderscheid dat de bepaling maakt tussen de kosten die vóór de uitspraak zijn gemaakt (en door de rechter in het vonnis moeten worden vastgesteld) en de latere ontstane kosten (voor de invordering waarvan het vierde lid in een eenvoudige[30.]bevelschriftprocedure voorziet), wijst niet erop dat de wetgever het aan de rechter heeft willen overlaten te beoordelen of wellicht ook (bepaal)de nakosten reeds ten tijde van de uitspraak kunnen worden begroot en zo ja, ter zake van die aldus begrote kosten een veroordeling in de uitspraak op te nemen. Dat naast de bevelschriftprocedure van art. 237 lid 4 Rv ook een (voorwaardelijke) veroordeling op voorhand mogelijk zou zijn, acht ik bovendien weinig aannemelijk, omdat het door de wetgever in lid 4 beoogde regime van rechtsmiddelen (te weten dat géén hogere voorziening is toegelaten) in dat geval zou kunnen worden doorkruist, louter en alleen doordat een enigszins andere route voor de invordering van de nakosten wordt gekozen. 5.19. Ook in wetshistorisch perspectief zie ik geen dwingende argumenten om de mogelijkheid van een (voorwaardelijke) veroordeling op voorhand in de nakosten naast de bevelschriftprocedure van art. 237 lid 4 Rv te aanvaarden. De bevelschriftprocedure is per 1 januari 1992 in de plaats gekomen van de tot dan in art. 615 (oud) Rvvervatte toepasselijkverklaring van de schadestaatprocedure op de taxatie van de nakosten. Weliswaar gold in die oude constellatie dat de kostenstaatprocedure niet gebiedend was en dat de rechter die zich in staat achtte het beloop van de nakosten te bepalen de partij te wier laste die kosten kwamen tot betaling van het door hem vastgestelde bedrag daarvan kon veroordelen[31.], maar die lijn laat zich mijns inziens niet doortrekken in de huidige situatie, waarin de schadestaatprocedure door een eigenstandige bevelschriftprocedure is vervangen. Het oordeel van de Hoge Raad waarop in de schriftelijke toelichting van mr. Snijders onder 4.10 een beroep wordt gedaan, vloeide naar mijn mening voort uit het duidelijk subsidiaire karakter dat art. 612 Rv (naar welke bepalingart. 615 (oud) Rv mede verwees) aan de schadestaatprocedure toekent. De relatie tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure is een gans andere dan de relatie tussen de procedure waarin een kostenveroordeling is uitgesproken en de eigenstandige bevelschriftprocedure om de aanspraak op nakosten te realiseren. Aan die laatste procedure kent de wet, anders dan aan de schadestaatprocedure, niet een inherent subsidiair karakter toe. 5.20. Het tweede incidentele middel kan naar mijn mening dan ook niet tot cassatie leiden. 6.Conclusie De conclusie strekt — in het principale beroep: tot verwerping, en — in het incidentele beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest, doch slechts voor

zover het hof daarbij de vordering van N. heeft afgewezen, en tot nietontvankelijkverklaring van N. in zijn vordering. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties N. heeft bij exploot van 7 juni 2007 de Staat in kort geding gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, de Staat te bevelen om binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis uitvoering te geven aan de tussenbeslissing van 3 mei 2006 van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, middels het aanwijzen van een transcultureel psychiater die N. moet gaan bezoeken en aan de Landelijke Adviescommissie Plaatsing zal rapporteren. De Staat heeft de vordering bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 augustus 2007 de Staat bevolen binnen twee weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot benoeming van een psychiater gespecialiseerd in de transculturele psychologie die N. zal onderzoeken in het kader van de zesjaarsrapportage als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv. Het meer of anders gevorderde heeft de voorzieningenrechter afgewezen. Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 17 april 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van N. alsnog afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft N. beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, doch slechts voorzover het hof daarbij de vordering van N. heeft afgewezen en tot nietontvankelijkverklaring van N. in zijn vordering. De advocaat van de Staat heeft bij brief van 4 februari 2010 op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Aan N. is de maatregel van terbeschikkingstelling (TBS) opgelegd. De Landelijke Adviescommissie Plaatsing (LAP) heeft geoordeeld dat hij voldeed aan de criteria voor plaatsing in een longstay-voorziening. Tegen de dienovereenkomstige beslissing van de minister heeft N. beroep ingesteld bij de beroepscommissie van de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (RSJ). Bij tussenbeslissing heeft de beroepscommissie van de RSJ de zaak aangehouden met verzoek aan de minister de LAP een nader advies te laten uitbrengen. 3.2. De vordering van N. strekt ertoe dat de Staat wordt bevolen uitvoering te geven aan deze tussenbeslissing door het aanwijzen van een transcultureel psychiater die hem moet onderzoeken en aan de LAP zal rapporteren. De voorzieningenrechter heeft, gelet op de op dat moment bij de Rechtbank Breda aanhangige vordering tot verlenging van de TBS van N., de vordering aldus toegewezen dat de Staat is bevolen een psychiater gespecialiseerd in transculturele psychiatrie te benoemen die N. in het kader van de zesjaarrapportage als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv zal onderzoeken. Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen. De Hoge Raad behandelt eerst het incidentele beroep van de Staat, omdat dit van de verste strekking is.

3.3. Middel I betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat, gelet op de beleidsvrijheid die de minister toekomt, de civiele rechter moet beoordelen of de Staat in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater. Het middel treft doel. In het stelsel van de wet is voor de burgerlijke rechter met betrekking tot dit onderwerp geen taak weggelegd. Het betreft hier een aanwijzing door de rechter omtrent een onderzoek dat verricht moet worden in het kader van een beroep tegen de plaatsingsbeslissing. De voorzieningenrechter heeft deze aanwijzing betrokken op het te verrichten onderzoek in het kader van de zesjaarrapportage als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv. Het advies of het rapport van deskundigen als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv strekt tot voorlichting van de strafrechter, die om (nadere) voorlichting door een volgens hem in aanmerking komende deskundige kan vragen (art. 509s lid 2 in verbinding met art. 509m Sv.) In dit stelsel past niet dat de burgerlijke rechter bemoeienis heeft met de aanwijzing van deskundigen of de beoordeling van de vraag welke deskundige het meest in aanmerking komt. Dit geldt tevens in een geval als het onderhavige waarin de aanwijzing omtrent het onderzoek erop gericht is dat de RSJ ten behoeve van de door hem te nemen beslissing op het beroep tegen de plaatsingsbeslissing wordt voorgelicht door een deskundige met een bepaald specialisme. Daarbij verdient opmerking dat de beroepscommissie van de RSJ de rechterlijke instantie is die in beroep over de plaatsingsbeslissing oordeelt en daarbij voorlichting door deskundigen kan verlangen, waarmee tussenkomst te dier zake van de burgerlijke rechter niet zou stroken. Aan dit een en ander kan niet afdoen dat aan de minister beleidsvrijheid toekomt, omdat dit niet wegneemt dat de strafrechter of de RSJ te dezer zake bevoegd is. Het hof heeft niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de voorzieningenrechter, ondanks de bevoegdheid van de strafrechter of de RSJ, de verlangde maatregel diende te treffen vanwege daarmee verband houdende spoedeisendheid. Nu een grondslag voor ingrijpen door de burgerlijke rechter ook niet kan volgen uit de stellingen van N., had hij niet-ontvankelijk verklaard moeten worden in zijn vordering. Vernietiging van het arrest van het hof kan evenwel achterwege blijven, omdat de Staat daarbij geen belang heeft, nu de vordering van N. is afgewezen. 3.4. Middel II in het incidentele beroep is gericht tegen rov. 13 waarin het hof de nakosten niet heeft vastgesteld, omdat de vaststelling van kosten ingevolge art. 237 lid 3 Rv beperkt blijft tot vóór de uitspraak gemaakte kosten. Het middel betoogt dat deze bepaling niet eraan in de weg staat dat de rechter de nakosten op voorhand begroot en, al dan niet voorwaardelijk, toewijst, en dat hiertegen ook anderszins geen beletsel bestaat. 3.5. De kostenveroordeling als bedoeld in art. 237 lid 1 Rv heeft — anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt — betrekking op zowel de voor als de na de uitspraak gemaakte kosten, en levert dus voor alle kosten een executoriale titel op. De in lid 3 bedoelde kosten zijn ten tijde van de uitspraak bekend en kunnen dus in de uitspraak worden begroot. De na de uitspraak ontstane kosten zijn uiteraard dan nog niet bekend. Voor het geval over de hoogte daarvan bij de executie een geschil rijst, kan de rechter het bedrag van deze kosten alsnog begroten op de voet van art. 237 lid 4 Rv. Het oordeel van het hof getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de rechter ten tijde van zijn uitspraak van oordeel is dat de nakosten zich vooraf (voorwaardelijk) laten begroten, staat het hem vrij dit te doen, doch of hij daartoe over voldoende gegevens beschikt, is een oordeel dat geheel aan de rechter die over de kosten beslist, moet worden overgelaten. Het middel faalt derhalve. 3.6. Het principale beroep kan, door het slagen van middel I in het incidentele beroep, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 4.Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het principale en het incidentele beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Met noot van A.I.M. van Mierlo 1. Dit arrest heeft betrekking op de vraag of de kostenveroordeling als bedoeld in art. 237 Rv tevens omvat een veroordeling in de zogeheten nakosten. Nakosten houden — geparafraseerd — verband met werkzaamheden die na het wijzen van de einduitspraak worden verricht om de in het ongelijk gestelde partij te bewegen aan het dictum te voldoen. Zij omvatten hoofdzakelijk het zogeheten nasalaris voor de advocaat en, zo de wederpartij na aanschrijving niet in der minne aan de uitspraak voldoet, de kosten van betekening van de einduitspraak. Het nasalaris is forfaitair berekend op € 131 als de uitspraak in conventie of reconventie wordt gewezen en op € 205 als de uitspraak in conventie en reconventie tezamen wordt gewezen. Deze bedragen worden in geval van betekening van de uitspraak in kwestie aan de in het ongelijk gestelde partij verhoogd met € 68. Zie art. 8 Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven (www.rechtspraak.nl/landelijke regelingen/Sector civiel recht). Voor de hand ligt om deze bepaling van overeenkomstige toepassing te verklaren als het betreft nakosten verband houdende met een door de Hoge Raad gewezen arrest. Zie in het kader van nakosten in geval van een uitspraak in een kantonzaak Hof Amsterdam 17 juli 2007, NJF 2007/388, waarin de nakosten werden begroot op 50% van het Liquidatietarief. 2. Lange tijd werden de nakosten standaard door de in het ongelijk gestelde partij vrijwillig voldaan. Daar waar dit niet gebeurde werden zij doorgaans door de deurwaarder in de executie betrokken, overigens veelal zonder dat de uitspraak in kwestie daarvoor een expliciete grondslag bood. Aan deze praktijk kwam een einde, nadat in de rechtspraak werd aangenomen dat de uitspraak waarbij geen nakosten zijn bepaald geen executoriale titel voor deze kosten oplevert (zie Hof ‘s-Hertogenbosch 4 oktober 2005,JPBR 2006/48 m.nt. A.W. Jongbloed). Dit leidde er weer toe dat in gerechtelijke procedures een (al dan niet voorwaardelijke) veroordeling werd gevorderd van de wederpartij in de nakosten. Over een dergelijke vordering liepen de meningen in rechtspraak en literatuur uiteen. Zie nader nr. 5.16 e.v. van de conclusie van de A-G Keus, alsmede Asser Procesrecht/ Van Schaick 2 (2011), nr. 133. 3. Met het onderhavige uitspraak van de Hoge Raad is de discussie ten einde. De kostenveroordeling als bedoeld in art. 237 Rv — en hetzelfde geldt m.i. voor een proceskostenveroordeling op de voet van art. 289 Rv — heeft betrekking op zowel de vóór als ná de uitspraak gemaakte kosten, en levert voor alle kosten een executoriale titel op (zie rov. 3.5). Voor de nakosten, zo dunkt mij, bestaat ook een executoriale titel indien deze niet in de uitspraak (voorwaardelijk) zijn begroot. Aldus beschouwd, keert de rechtspraktijk met deze uitspraak van de Hoge Raad terug naar de situatie van vóór het hiervoor in nr. 2 genoemde arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch uit 2005. De vóór de uitspraak gemaakte kosten worden begroot op de wijze zoals neergelegd in art. 238 Rv (in persoon zaken) onderscheidenlijk art. 239 Rv (advocaatzaken), waarbij het salaris voor de gemachtigde of de advocaat door de rechter veelal wordt begroot conform een forfaitair liquidatietarief. Afwijking is evenwel geoorloofd (zie onder meer HR 3 april 1998, NJ 1998/571 (Lindeboom/Beusmans) en — in het kader van art. 289 Rv — HR 20 maart 2009, NJ 2009/234, m.nt. S.F.M. Wortmann) en soms zelfs bij wijze van sanctie geïndiceerd (zie Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. Leiden 2004, nr. 5.5.2.2). Zie nader Van Mierlo/Van Dam, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Serie Burgerlijk Proces & Recht 1 (2011), nr. 601 e.v. De na de uitspraak ontstane kosten zijn weliswaar nog niet bekend maar kunnen door de rechter, zeker met het oog op de in art. 8 Liquidatietarief genoemde bedragen, eenvoudig vooraf worden

begroot. Begroting vooraf is evenwel niet noodzakelijk; de rechter kan — maar moet niet — de nakosten begroten. 4, Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het onderhavige arrest ertoe leidt dat de begrotingsprocedure op de voet van art. 237 lid 4 Rv steeds minder vaak zal voorkomen. Zijn de kosten in het vonnis reeds begroot, dan bestaat aan deze procedure geen behoefte. Heeft geen begroting plaatsgevonden, hetgeen naar verwachting een afnemend fenomeen zal zijn, dan lijkt mij de kans dat discussie ontstaat over de omvang van de in rekening gebrachte nakosten, zeker wanneer die overeenstemmen met het bepaalde in art. 8 Liquidatietarief, vrijwel nihil. Ontstaat in de executiefase desondanks een geschil, dan biedt de begrotingsprocedure van art. 237 lid 4 Rv — alsnog — uitkomst. Het bevelschrift komt in een dergelijk geval in wezen neer op een vaststelling van de omvang van de reeds door de veroordelende uitspraak bestaande executoriale titel. 5. Heeft de in het ongelijk gestelde partij vrijwillig de nakosten voldaan, terwijl deze kosten niet in de uitspraak in kwestie expliciet waren begroot, dan is deze voldoening niet onverschuldigd. Immers, de uitspraak in kwestie vormt blijkens rov. 3.5 van het thans te annoteren arrest de grondslag of titel voor de betaling. 6. Een kostenveroordeling geschiedt veelal op vordering van een partij. Tenzij partijen anders aangeven (vgl. HR 9 juni 2000, NJ 2000/583, m.nt. P.A. Stein (Koerhuis c.s./Eigen Haard) kan zij echter ook ambtshalve worden gegeven (HR 28 november 1986, NJ 1987/380, m.nt. W.L. Haardt (Kinderbescherming/Milutinovic). Vordert een partij een kostenveroordeling, dan zou het petitum op dit punt kunnen luiden: ‗X, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proceskosten van Y, inclusief de gebruikelijke nakosten van [€ 131/€ 205], te vermeerderen met € 68 in geval van betekening van de ten deze te wijzen uitspraak alsmede de kosten op de betekening gevallen‘. Wat betreft de vermeerdering zij opgemerkt, dat deze slechts verschuldigd is nadat de in het ongelijk gestelde partij 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan de uitspraak in kwestie te voldoen. 7. Het arrest is ook gepubliceerd in JIN 2010/339 met een noot van F.M. Ruitenbeek-Bart.

Uitspraak 19 januari 2010 Gerechtshof â&#x20AC;&#x2DC;s-Gravenhage Sector handel Zaaknummer

: 200.017.550/01

Rolnummer Rechtbank : HA ZA 06-877 arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 19 januari 2010 inzake GEMEENTE PAPENDRECHT, zetelend te Papendrecht, appellante, hierna te noemen: de gemeente Papendrecht, advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage, tegen [Naam], h.o.d.n. Euro Kontakt Service, wonende te Spijkenisse, geĂŻntimeerde, hierna te noemen: [Euro Kontakt Service], advocaat: mr. A.L. Kuit te Rotterdam. Verder verloop van het geding Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 30 december 2008. De daarbij gelaste comparitie na aanbrengen heeft op 12 mei 2009 plaatsgevonden, waarvan procesverbaal is opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie zijn namens de gemeente Papendrecht bij brieven van 13 en 17 februari en 24 april 2009 (in het proces-verbaal staat abusievelijk: 24 maart 2009) stukken in het geding gebracht. Namens [Euro Kontakt Service] zijn bij brief van 27 april 2009 (in het proces-verbaal staat abusievelijk: 27 maart 2009) stukken in het geding gebracht. Aangezien partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen, is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven. Bij memorie van grieven heeft de gemeente Papendrecht drie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, welke door [Euro Kontakt Service] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen, de gemeente Papendrecht onder overlegging van haar procesdossier, arrest gevraagd. Beoordeling van het beroep 1. De door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 2. In dit hoger beroep gaat het om het volgende. Bij beslissing op bezwaar van 14 juni 2005 heeft de gemeente Papendrecht [Euro Kontakt Service] op grond van artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

gelast vóór 15 juli 2005 de exploitatie van één of meerdere seksinrichtingen zonder vergunning in één of meer campers of caravans op de carpoolplaats langs de A15 nabij de N214 te staken en zich te onthouden van exploitatie zonder vergunning op enig ander deel van het grondgebied van de gemeente Papendrecht. Daarbij is [Euro Kontakt Service] aangezegd dat hij bij overtreding na 15 juli 2005 een dwangsom verbeurt van € 1.365,- per dag, tot een maximum van € 20.475,-. Het door [Euro Kontakt Service] tegen (onder andere) dit besluit ingestelde beroep en hoger beroep is verworpen. In een brief gedateerd 31 oktober 2005 schrijft de gemeente Papendrecht aan [Euro Kontakt Service] (i) dat met hem is afgesproken dat de dwangsom zou worden verbeurd vanaf 23 augustus 2005; (ii) dat op 30 en 31 augustus, 1, 2, 6, 9, 12, 13, 23, 26 en 29 september en op 3, 10, 12, 17 en 18 oktober 2005 is vastgesteld dat de overtreding niet is beëindigd en dat [Euro Kontakt Service] daardoor dwangsommen heeft verbeurd tot het totaalbedrag van € 20.475,- [Euro Kontakt Service] is gesommeerd om genoemd bedrag binnen 4 weken na dagtekening van de brief aan de gemeente voldoen en aangezegd dat [Euro Kontakt Service] bij niet tijdige voldoening wettelijke rente verschuldigd wordt en gehouden zal zijn buitengerechtelijke kosten te vergoeden. [Euro Kontakt Service] heeft voornoemd bedrag niet voldaan, reden waarom de gemeente Papendrecht [Euro Kontakt Service] op 15 maart 2006 heeft gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en daarbij heeft gevorderd [Euro Kontakt Service] te veroordelen tot betaling van € 21.936,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 februari 2006. [Euro Kontakt Service] heeft onder meer tot zijn verweer aangevoerd dat de bevoegdheid tot invordering van de dwangsommen op grond van artikel 5:35 Awb is verjaard. Daarnaast heeft [Euro Kontakt Service] betoogd dat hij na 15 juli 2005 geen sexinrichtingen meer binnen de gemeentegrenzen heeft geëxploiteerd. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en de vordering van de gemeente Papendrecht afgewezen. Daartegen richt zich het beroep. 3. In haar eerste grief legt de gemeente Papendrecht het geschil in volle omvang aan het hof voor. De grief mist verder zelfstandige betekenis. 4. In haar tweede grief maakt de gemeente Papendrecht bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de invorderingsbevoegdheid is verjaard. Zij stelt dat zij de verjaringstermijn bij brief van 31 oktober 2005 rechtsgeldig heeft gestuit en dat zij deze brief, anders dan de rechtbank overweegt, wel degelijk (bij conclusie van repliek) in het geding heeft gebracht, evenals het bewijs van aangetekende verzending. [Euro Kontakt Service] stelt dat de brief hem niet heeft bereikt. Met betrekking tot het door de gemeente Papendrecht overgelegde bewijs van verzending betoogt hij dat niet te beoordelen is of dat betrekking heeft op de brief van 31 oktober 2005 die de gemeente heeft overgelegd. Tenslotte betoogt hij dat het eerst in hoger beroep overleggen van de betreffende stukken in strijd is met de goede procesorde. 5. Het hof stelt voorop dat terecht niet wordt bestreden dat de regeling omtrent stuiting van verjaring zoals neergelegd in (de artikelen 316 tot en met 319 van) boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ook van toepassing is op de bestuursrechtelijke verjaring van artikel 5:35 Awb (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676). 6. Het hof verwerpt het betoog van [Euro Kontakt Service] dat het overleggen van de stukken waarop de gemeente Papendrecht een beroep doet ter onderbouwing van de gestelde stuiting in strijd is met de goede procesorde. In de eerste plaats heeft de gemeente Papendrecht de brief van 31 oktober 2005, alsmede het bewijs van niet afhalen daarvan, wel degelijk al in eerste aanleg overgelegd (producties 1 en 2 bij conclusie van repliek). Verder geldt dat, ook indien de betreffende stukken voor het eerst

in hoger beroep zouden zijn overgelegd, van strijd met de goede procesorde geen sprake zou zijn geweest, nu [Euro Kontakt Service] daarvan ook in dat geval tijdig had kunnen kennisnemen en voldoende gelegenheid zou hebben gehad zijn verweer daarop af te stemmen. 7. Zoals bij de comparitie na aanbrengen zijdens [Euro Kontakt Service] – die om hem moverende redenen zelf niet is verschenen – is bevestigd, voldoet de inhoud van de brief van 31 oktober 2005 aan de vereisten die (ingevolge artikel 3:317 BW) aan een buitengerechtelijke stuitingshandeling worden gesteld. Eveneens terecht is bij die gelegenheid door de raadsman van [Euro Kontakt Service] bevestigd dat de brief, uitgaande van overtredingen vanaf 23 augustus 2005, tijdig is verzonden. Voorts staat vast dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 15 maart 2006, derhalve binnen de nieuwe termijn van zes maanden die, indien de brief van 31 oktober 2005 rechtsgevolg heeft, daarmee is gaan lopen. Dit rechtsgevolg komt aan de bedoelde brief toe indien deze [Euro Kontakt Service] heeft bereikt, danwel, indien dit niet het geval is, dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van een eigen handeling van [Euro Kontakt Service], danwel van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt (artikel 3:37 BW). 8. Uit de door de gemeente Papendrecht overgelegde stukken valt het volgende op te maken. Rechts onderaan de brief van 31 oktober 2005 staat een stempel: ―Verzonden -3 nov. 2005‖. Voorts bevindt zich bij de stukken een verzendbewijs waarop staat ―aangetekend met handtekening retour‖. Rechts bovenaan het verzendbewijs is vermeld: ―[Mw. …]‖. Dat is ook de naam van degene die in de brief van 31 oktober 2005 als behandelaar wordt genoemd. Ter comparitie voor het hof is namens [Euro Kontakt Service] erkend dat de brief naar het juiste adres is verzonden. Overgelegd is voorts een kopie van een envelop met daarop de ―Handtekening Retourkaart Binnenland‖. Uit het poststempel (productie 2 overgelegd ter comparitie in hoger beroep) blijkt dat de envelop op 3 november 2005 is verzonden. Voorts correspondeert de retourkaart met het verzendbewijs, niet alleen wat betreft de vermelding van afzender en geadresseerde, maar ook wat betreft het handschrift en de vermelding van Mw. […] in de rechter bovenhoek. Tot slot is als reden voor de retourzending aangekruist dat men geen gehoor heeft gekregen en dat de brief niet is afgehaald. Blijkens de inhoud van het procesverbaal van comparitie voor het hof en de memorie van antwoord betwist [Euro Kontakt Service] niet (langer) dat de gemeente Papendrecht hem iets heeft toegezonden. Hij stelt echter dat niet duidelijk is dat dit de brief van 31 oktober 2005 is geweest. 9. Het hof verwerpt dit betoog. In het licht van de zojuist omschreven stukken had [Euro Kontakt Service] zijn verweer dat niet duidelijk is dat het de hier aan de orde zijnde brief van 31 oktober 2005 is geweest die hem op 3 november 2005 is toegezonden nader moeten motiveren, bijvoorbeeld door te stellen dat de gemeente Papendrecht hem op die datum nog een andere brief kan hebben toegezonden met mevrouw [...] als contactpersoon. Het hof merkt derhalve als vaststaand aan dat het de in deze procedure door de gemeente Papendrecht overgelegde brief van 31 oktober 2005 is, die aan [Euro Kontakt Service] is toegezonden. Nu [Euro Kontakt Service] niet betwist dat hij de brief niet in ontvangst heeft genomen, noch heeft afgehaald en daarvoor ook geen nadere verklaring geeft, is sprake van een omstandigheid die voor zijn rekening komt als bedoeld in artikel 3:37 BW en moet op die grond rechtsgevolg aan de brief van 31 oktober 2005 worden toegekend. 10. Naast het voorgaande geldt dat de gemeente Papendrecht [Euro Kontakt Service] ook bij brief van 15 december 2005 (overgelegd ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep) nog eens heeft aangemaand de verbeurde dwangsommen te voldoen. [Euro Kontakt Service] heeft de ontvangst van die brief niet betwist. Nu ook deze datum valt binnen de verjaringstermijn die na het verbeuren van de dwangsommen is gaan lopen, is (de brief van 31 oktober 2005 weggedacht) de verjaring ook daardoor gestuit. Grief II slaagt derhalve, zodat thans de toewijsbaarheid van de vordering van de

gemeente Papendrecht dient te worden beoordeeld. 11. Ook in hoger beroep bestrijdt [Euro Kontakt Service] dat hij na 15 juli 2005 nog seksinrichtingen (binnen de grenzen van de gemeente Papendrecht) heeft geëxploiteerd. Hij stelt daartoe dat hij nadien nog wel campers heeft verhuurd, maar dat wat daarmee gedaan werd buiten zijn gezichtsveld viel, omdat hij zelf niet meer op het parkeerterrein is geweest. Het hof stelt vast dat die situatie kennelijk niet verschilde van die vóór 15 juli 2005, nu de betreffende stelling immers reeds vermeld wordt in het besluit van de gemeente Papendrecht van 14 juni 2005 waarin de last onder dwangsom wordt opgelegd (zie de vierde bladzijde onder 5). Voorts is ter comparitie voor het hof zijdens [Euro Kontakt Service] meegedeeld dat [Euro Kontakt Service] zijn bedrijf in maart 2006 heeft overgedragen en dat de stelling dat hij daar na 15 juli 2005 al niet meer bij betrokken was aldus moet worden begrepen dat hij zelf niet meer aanwezig is geweest. Het bedrijf van [Euro Kontakt Service] bestond volgens zijn raadsman uit het verhuren van de campers, waaruit hij, ook na 23 augustus 2005, inkomsten genoot. 12. In het licht van de zojuist vermelde omstandigheden, gevoegd bij a) de omstandigheid dat [Euro Kontakt Service] vanaf 1994 sekscampers binnen de gemeentegrenzen heeft geëxploiteerd, b) de inhoud van de processen-verbaal van bevindingen en c) de omstandigheid dat [Euro Kontakt Service] als belanghebbende in beroep en hoger beroep is gegaan tegen de besluiten van 14 juni 2005 waarbij hem een vergunning voor de exploitatie van een prostitutiebedrijf is geweigerd en terzake een last onder dwangsom is opgelegd, had [Euro Kontakt Service] zijn betwisting van de stelling dat hij ook na 23 augustus 2005 nog seksinrichtingen binnen de grenzen van de gemeente Papendrecht heeft geëxploiteerd nader moeten motiveren, bijvoorbeeld door aan te geven aan wie hij de campers voor en na genoemde datum heeft verhuurd en voor welke doeleinden. Nu hij dat heeft nagelaten neemt het hof als vaststaand aan dat [Euro Kontakt Service] de last onder dwangsom heeft overtreden. [Euro Kontakt Service] stelt nog dat hij is benadeeld doordat de in de periode na 23 augustus 2005 op de betreffende parkeerplaats aanwezige personen niet aan een verhoor zijn onderworpen, maar dat doet niet af aan de processuele verplichting van [Euro Kontakt Service] om zijn betwisting behoorlijk te motiveren en kan dus niet tot een andere conclusie leiden. Nu [Euro Kontakt Service] geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd tegen het aantal geconstateerde overtredingen, staat daarmee vast dat hij de maximale dwangsom heeft verbeurd. De betreffende vordering van de gemeente Papendrecht zal dan ook worden toegewezen. 13. Aangezien [Euro Kontakt Service] geen verweer heeft gevoerd tegen de eveneens door de gemeente gevorderde wettelijke rente zal ook deze worden toegewezen (overeenkomstig het petitum in de memorie van grieven vanaf 28 november 2005, de datum volgend uit de in de brief van 31 oktober 2005 genoemde termijn). 14. Terzake van de door de gemeente Papendrecht gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft [Euro Kontakt Service] betwist dat de gemeente andere werkzaamheden heeft verricht dan ter instructie van de zaak. Bij conclusie van repliek heeft de gemeente Papendrecht gepersisteerd bij haar stelling dat dat wél het geval is. Bij inleidende dagvaarding heeft de gemeente Papendrecht terzake gesteld dat de raadsman van de gemeente onderzoek heeft verricht naar de ondernemingsvorm van en vestigingsplaats van [Euro Kontakt Service] en de verhaalbaarheid van de vordering en een dossier heeft aangelegd. 15. Het hof zal de vordering in zoverre afwijzen. Bij gebreke van enige specificatie en documentatie van gemaakte buitengerechtelijke kosten is onvoldoende aannemelijk dat de gemeente kosten heeft gemaakt terzake van andere verrichtingen dan die waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv. een vergoeding plegen in te sluiten. 16. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd,

dat de vordering van de gemeente Papendrecht zal worden toegewezen als in het dictum vermeld en dat [Euro Kontakt Service] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties zal worden veroordeeld. De daarover, bij gebreke van tijdige betaling, gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen. Dat geldt niet voor de gevorderde nakosten, nu de wet daarvoor geen basis biedt. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende: veroordeelt [Euro Kontakt Service] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente Papendrecht te betalen een bedrag van € 20.475,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2005; veroordeelt [Euro Kontakt Service] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van de gemeente Papendrecht voor wat betreft de procedure in eerste aanleg begroot op € 1.395,45 aan verschotten (€ 388,- voor griffierecht, € 84,87 voor dagvaardingskosten en € 922,58 voor beslagkosten) en € 1.737,- aan salaris procureur, en voor wat betreft het hoger beroep tot op heden begroot op € 745,44 aan verschotten (€ 660,- voor griffierecht en € 85,44 voor kosten dagvaarding) en € 2.316,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, S.A. Boele en M.Y. Bonneur, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.

Uitspraak 19 januari 2010 Rechtbank Zwolle-Lelystad vonnis Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 165897 / KG ZA 09-631 Vonnis in kort geding van 19 januari 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEDCOS B.V., gevestigd te Naarden, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.A. de Jager te Amsterdam, tegen 1. [A], wonende te [woonplaats], 2. [B], wonende te [woonplaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] HOLDING B.V., gevestigd te [woonplaats], 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] BEAUTY GROUP B.V., gevestigd te [woonplaats], 5. [E], wonende te [woonplaats], 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COLLYS B.V., gevestigd te Oirschot, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TIMACS BEHEER B.V., gevestigd te Oirschot, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaten mrs. M.C.B. van der Velden en P.M.M. van der Loo te Breda. Partijen zullen hierna onder meer MedCos en [A] c.s. genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van MedCos - de pleitnota van [A] c.s. - de eis in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. MedCos is een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, produceren en verkopen van (non-invasieve) medisch cosmetische apparatuur en daarbij behorende producten en crèmes ten behoeve van de professionele beautybranche, een en ander in de ruimste zin van het woord. Tot de kernactiviteiten van MedCos behoren in ieder geval: Intense Pulsed Light (―IPL‖) producten en diensten (onder andere voor ontharing, huidverjonging – lees: tegen huidveroudering, acne en couperose – MicroSkinPolish (lees: ―microdermabrasie‖)), met inbegrip van enkele extra unieke functies en/of behandelmogelijkheden. 2.2. [A] is per december 2004 in dienst getreden van MedCos. In de arbeidsovereenkomst, die laatstelijk op 29 april 2009 tussen MedCos en [A] is gesloten, is het volgende opgenomen: ―Artikel 8 De Account Manager mag onder geen enkele voorwaarde al datgene, dat hem/haar in de uitoefening van zijn/haar functie bij MCS [zijnde MedCos; voorzieningenrechter] bekend wordt, aan derden meedelen of ten eigen bate benutten, hetgeen ook geldt na beëindiging van deze overeenkomst. De Account Manager verplicht zich zowel tijdens alsook na beëindiging van de dienstbetrekking absolute geheimhouding jegens een ieder te zullen betrachten omtrent gegevens betreffende contracten, handleidingen, functieomschrijvingen, software, leveranciers, klanten en voorts omtrent alle andere bijzonderheden inzake bedrijfsaangelegenheden van MCS in de ruimste zin des woords. Het is werknemer verboden om in de Benelux gedurende een periode van 1,5 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, te doen drijven, mede te drijven, hetzij direct, hetzij indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, in het bijzonder de verkoop van (IPL) Intense Pulsed Light, Laser apparatuur en microdermabrasie apparatuur en alle apparatuur die naar aard en strekking met het bedoelde in deze alinea te maken hebben, al dan niet in dienst van bedrijven en instellingen met betrekking tot deze producten en diensten. Bij iedere overtreding door werknemer van het bepaalde in dit artikel van deze overeenkomst, verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever – zulks uitdrukkelijk in afwijking van artikel 7:650 lid 3 t/m 5 BW – zonder sommatie of ingebrekestelling een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van EUR 10.000 vermeerderd met een bedrag van EUR 500 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding aan werkgever van alle schade die van de overtreding het gevolg is, indien die schade meer bedraagt dan het totaal aan verbeurde boetes. De Account Manager gaat ermee akkoord, dat de producten en diensten, als genoemd in dit artikel, uitgebreid worden met producten en diensten, die MCS wel voert, maar niet genoemd heeft, of producten en diensten, die MCS in de toekomst in haar pakket zal opnemen. Tevens is het de Account Manager niet geoorloofd gedurende een 1,5 jaar (18 maanden) na het beëindigen der dienstbetrekking op enigerlei wijze in de Benelux direct of indirect betrokken te zijn bij activiteiten, zoals verkoop, inkoop en verhuur van welke artikelen en diensten dan ook aan klanten van MCS, waar de Account Manager binnen zijn werkzaamheden voor MCS contact mee had en direct of indirect voor verantwoordelijk was. (…) Artikel 9 Het is de Account Manager niet toegestaan in de Benelux gedurende deze overeenkomst en binnen twee jaar na beëindiging van het dienstverband ten behoeve van werkzaamheden voor eigen rekening of voor derden gebruik te maken van medewerkers

in dienst van MCS of van medewerkers in dienst van bedrijven, waarin MCS deelneemt of belangen heeft en direct dan wel indirect hierbij te bemiddelen. Het hier bepaalde geldt ook ten aanzien van ex-medewerkers van MCS of bedrijven, waarin MCS deelneemt of belang heeft, voor zover het dienstverband met hen nog niet langer dan één jaar is geëindigd. Bij het overtreden van het hierboven omschreven verbod verbeurt de Account Manager ten behoeve van MCS een onmiddellijke en zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van EUR 7.500,- per overtreding, onverminderd het recht van MCS om volledige vergoeding van de door haar geleden schade te vorderen.‖ 2.3. [B] is vanaf maart 2007 werkzaam bij MedCos. In de arbeidsovereenkomst van [B] met MedCos, door partijen ondertekend op 7 maart 2007, is opgenomen: ―Artikel 6 (…) 2) Het [is; aanvulling voorzieningenrechter] General Manager niet geoorloofd binnen en buiten Nederland gedurende 1 ½ jaar na het beëindigen der dienstbetrekking op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn bij activiteiten, verkoop, inkoop en verhuur van medisch en/of cosmetische apparatuur in het bijzonder IPL en/of Micro Skin Polish en/of laser apparatuur en/of microdermabrasie evenals producten en diensten die direct of indirect hiermee te maken hebben, dit alles aan en ten behoeve van particulieren, bedrijven en instellingen, die met deze apparatuur, producten en diensten te maken hebben, en al dan niet in dienst van bedrijven en instellingen met betrekking tot deze apparatuur, producten en diensten. 3) Tevens is het de General Manager niet geoorloofd gedurende een 1 ½ jaar (18 maanden) na het beëindigen der dienstbetrekking op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn bij activiteiten, zoals verkoop, inkoop en verhuur van welke artikelen en diensten dan ook aan klanten van MedCos, waar de General Manager binnen zijn werkzaamheden voor MedCos contact mee had en direct of indirect voor verantwoordelijk was. 4) De General Manager gaat ermee akkoord, dat de producten en diensten, zoals genoemd in dit artikel, uitgebreid worden met producten en diensten, die MCS wel voert, maar niet genoemd heeft, of producten en diensten, die MCS in de toekomst in haar pakket zal opnemen. 5) Bij overtreding van het hierboven omschreven verbod verbeurt de General Manager ten behoeve van MCS een dadelijk en zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van EUR 1.000,- voor elke dag, dat de General Manager in overtreding is onverminderd het recht van MCS volledige vergoeding van de door haar geleden directe en indirecte schade te vorderen. Artikel 7 1) De General Manager mag onder geen enkele voorwaarde al datgene, dat haar in de uitoefening van haar functie bij MCS bekend wordt, aan derden meedelen of ten eigen bate benutten, wat ook geldt na beëindiging van deze overeenkomst. 2) De General Manager verplicht zich zowel tijdens alsook na beëindiging van de dienstbetrekking absolute geheimhouding tegen een ieder te zullen betrachten betreffende gegevens, contracten, handleidingen, functieomschrijvingen, tekeningen, leveranciers, afnemers en voorts omtrent alle andere bijzonderheden inzake bedrijfsaangelegenheden van MCS in de ruimste zin des woords. (…) 4) Bij overtreding van het in dit artikel omschreven verbod verbeurt General Manager ten behoeve van MCS een dadelijk en zonder rechterlijke tussenkomst opvorderbare boete van EUR 10.000,- onverminderd het recht van MCS volledige vergoeding van de door haar geleden schade te vorderen. Artikel 9 1) Het is de General Manager niet toegestaan gedurende deze overeenkomst en binnen 2 jaar na beëindiging van het dienstverband ten behoeve van werkzaamheden voor eigen

rekening of voor derden gebruik te maken van medewerkers in dienst van MCS of van medewerkers in dienst van bedrijven, waarin MCS deelneemt of belangen heeft, en direct dan wel indirect hierbij te bemiddelen. 2) Het hier bepaalde geldt ook ten aanzien van ex-medewerkers van MCS of bedrijven, waarin MCS deelneemt of belang heeft, voor zover het dienstverband met hen nog niet langer dan één jaar is geëindigd. 3) Bij het overtreden van het hierboven omschreven verbod verbeurt de General Manager ten behoeve van MCS een onmiddellijke en zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van EUR 10.000,- per overtreding, onverminderd het recht van MCS om volledige vergoeding van de door haar geleden schade te vorderen.‖ 2.4. [A] heeft zijn arbeidsovereenkomst met MedCos per 31 juli 2009 opgezegd, terwijl [B] de zijne per 1 oktober 2009 heeft opgezegd. 2.5. Beautytek is de merknaam van cosmetische apparatuur die ondermeer in Duitsland wordt verkocht door de Duitse vennootschap Medilab GmbH&Co ofwel Beautytek Duitsland. Collys is een dochtervennootschap van Timacs (de vennootschap van [E]). Beautytek Nederland is een van de handelsnamen van Collys. Beautytek Nederland is exclusief distributeur van enkele cosmetische producten van Beautytek in Nederland. Het gaat om de producten Beautytek Premium, Beautytek Avita en Beautytek Light. 3. Het geschil in conventie 3.1. MedCos vordert – uitvoerbaar bij voorraad, - om gedaagden sub 1 tot en met 4: 1. te verbieden, direct of indirect, al dan niet tegen betaling en ongeacht of zulks geschiedt op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht, of anderszins, om met MedCos concurrerende activiteiten te ontplooien, daaronder begrepen, maar nadrukkelijk niet beperkt tot (het bemiddelen bij) verkoop en/of distributie van IPL en/of microdermabrasie producten en/of diensten, per onmiddellijk en ten minste tot en met 31 december 2011; 2. te verbieden, direct of indirect, zakelijke relaties te onderhouden met klanten van MedCos of potentiële klanten van MedCos waarmee MedCos reeds een zakelijke relatie onderhield vóór 8 oktober 2009; 3. te verbieden, direct of indirect, al dan niet tegen betaling en ongeacht of zulks geschiedt op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht, of anderszins, om, in welke vorm dan ook, in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, een samenwerking aan te gaan met huidige of voormalige werknemers van MedCos, alles op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,- per overtreding en EUR 1.000,voor ieder(e) dag(deel) dat gedaagden in gebreke blijven om aan in dit vonnis te geven bevel te voldoen, onverminderd het recht op schadevergoeding; - alsmede om gedaagden sub 5 tot en met 7: 4. te verbieden, direct of indirect in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, samen te werken met gedaagden sub 1 tot en met 4, of welke andere huidige of voormalige medewerkers van MedCos dan ook, ten minste tot en met 31 december 2011; 5. te verbieden, direct of indirect in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, zakelijke relaties te onderhouden met klanten of potentiële klanten van MedCos, waarmee MedCos reeds een zakelijke relatie onderhield vóór 8 oktober 2009, alles op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,- per overtreding en EUR 1.000,voor ieder(e) dag(deel) dat gedaagden in gebreke blijven om aan in dit vonnis te geven bevel te voldoen, onverminderd het recht op schadevergoeding, - alsmede om gedaagden sub 1 tot en met 7: 6. te veroordelen om aan MedCos, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van EUR 50.000,- dan wel een door de

voorzieningenrechter te bepalen bedrag; 7. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten conform het liquidatietarief en met bepaling dat, wanneer binnen acht dagen na betekening van dit vonnis daaraan geen gehoor is gegeven, deze nakosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening. 3.2. [A] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. Het geschil in reconventie 4.1. [A] vordert – kort gezegd – MedCos te veroordelen tot betaling van provisie over de jaren 2008 en 2009, in totaal EUR 20.000,-, alsmede tot betaling van de verhuispremie van EUR 5.000,-, die bij de eindafrekening is ingehouden op het aan [A] toekomende. 4.2. [B] vordert – samengevat – veroordeling van MedCos tot betaling van provisie over de jaren 2006 en 2008/2009, in totaal EUR 76.197,80, alsmede tot betaling van loon in het kader van de eindafrekening ten bedrage van EUR 1.509,97. 4.3. MedCos voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5. De beoordeling in conventie 5.1. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken. 5.2. MedCos heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel [A] als [B] betrokken zijn bij de (voorbereidingen van en/of bemiddeling bij de) verkoop van andere (non-invasieve) medische cosmetische apparatuur van het merk Beautytek in Nederland. Dit is in strijd met de (postcontractuele) verplichtingen jegens MedCos uit hoofde van hun arbeidsovereenkomsten met haar. Dat MedCos zo‘n uitvoerige contractuele bescherming overeenkomt met haar werknemers is omdat het in de onderhavige branche draait om contacten, kennis, know how en strategie en zij recht en belang heeft bij de bescherming van haar onderneming, haar franchise formule, afzetkanaal en zakelijke relaties. 5.3. [A] c.s. hebben zich allereerst verweerd met de stelling dat de concurrentiebedingen niet geschonden kunnen zijn omdat de producten die Beautytek Nederland in Nederland op de markt brengt niet vergelijkbaar zijn met de producten van MedCos en derhalve geen concurrerende producten zijn. MedCos pretendeert wel dat haar IPL-apparaat ook gebruikt kan worden voor huidverjonging e.d., maar door afnemers van deze apparaten wordt aangegeven dat behalve de ontharingsfunctie, het IPL-apparaat van MedCos geen enkele andere functie heeft. De producten van Beautytek Nederland zijn daarentegen voor ontharing volstrekt ongeschikt. Deze beogen andere doelen te bereiken en berusten op een geheel andere technologie dan de IPL van MedCos, aldus [A] c.s. 5.4. De voorzieningenrechter kan [A] c.s. niet in hun betoog volgen. In de IPL-brochure van MedCos, productie 1 van de zijde van MedCos, staat op de voorpagina vermeld: ―Behandeling van ongewenste haargroei, couperose, Spider naevi, acne en huidveroudering‖. MedCos begeeft zich aldus niet alleen op de markt met apparaten voor de behandeling van ongewenste haargroei, maar ook van, kort gezegd, huidproblemen. Hiermee is voldoende aannemelijk geworden dat Beautytek Nederland apparaten op de markt brengt die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan die van MedCos. Of bepaalde functies van de apparaten van MedCos wel of niet (goed) werken doet aan het vorenstaande niet af. Overigens heeft MedCos de concurrentiebedingen niet beperkt tot enkel het IPLapparaat, zoals [A] c.s. naar voren hebben gebracht. Dit blijkt uit de hiervoor onder 2.2

en 2.3 vermelde bepalingen uit de arbeidsovereenkomsten. 5.5. Zowel [A] als [B] hebben gesteld dat MedCos, in de persoon van [F], zich jegens hen niet als een goed werkgever heeft gedragen. Voor zover er in deze al sprake mocht zijn van een overtreding van het concurrentiebeding, dan doen [A] en [B], ieder voor zich, een beroep op artikel 7:653 lid 3 BW. 5.6. [A] en [B] hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat MedCos zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. Beide arbeidsovereenkomsten zijn met wederzijds goedvinden beëindigd en er is geen sprake van het ―wegpesten‖ van [A] en [B] door MedCos. Dit volgt uit het volgende. Tegenover de stellingen van [A] dat MedCos toegezegde (provisie)bedragen niet voldeed, staan de stellingen van MedCos dat Van der Kamp zich heeft ingezet voor [A] door te bemiddelen tussen hem en de gemeente in een geschil over alimentatievorderingen en dat hij [A] en zijn partner in 2009 een vakantie heeft aangeboden. De zowel door [A] als door [B] gestelde degradatie in hun functie bij MedCos wordt door hen niet met documenten onderbouwd. De verklaringen van andere ex-werknemers van MedCos hebben geen betrekking op vermeende gedragingen van MedCos jegens [A] en [B], zodat hieruit ook niet blijkt dat MedCos zich jegens hen niet als een goed werkgever heeft gedragen. Tot slot weegt de ontslagbrief van [B] van 11 augustus 2009 zwaar, waarin hij schrijft: ―Ik waardeer de ervaring die ik de afgelopen jaren heb opgedaan en wil graag benadrukken dat ik met plezier heb samengewerkt met jou en alle collega‘s. Ik wens jou en MedCos veel succes in de toekomst.‖ De inhoud van deze brief strookt immers niet met de beweringen zoals door [B] in deze procedure ten aanzien van het werkgeverschap van MedCos zijn gedaan. 5.7. Zoals hiervoor onder 5.4 overwogen zijn de producten van MedCos en Beautytek Nederland concurrerend. Hieruit volgt dat het zowel [A] als [B], gezien de concurrentiebedingen, niet vrijstaat werkzaam te zijn voor Beautytek Nederland, in welke vorm of hoedanigheid dan ook. MedCos heeft diverse producties overgelegd, waaruit de betrokkenheid van zowel [A] als [B] bij Beautytek Nederland blijkt, zoals de print screen van een filmpje op internet, waarop staat vermeld: ―[A]s, Beautytek Nederland‖ (productie 9), het visitekaartje van [A] van Beautytek Nederland (productie 10), het interview met mevrouw [G] van [J] in het als productie 12 overgelegde rapport van Reseco B.V., die vertelt dat 1) [A] en [B] aanwezig zijn geweest op een seminar van 24 mei 2009, waar zij tezamen met [E] Beautytek Nederland vertegenwoordigden, mede in aanwezigheid van schoonheidssalon [K] (pagina 15 en 16), 2) dat [A] en [B] klanten van MedCos naar haar hebben verwezen om behandelingen op kosten van Beautytek Nederland te verrichten (pagina 16), 3) de vertegenwoordiging door [A] en [B] van Beautytek Nederland tijdens een seminar in Duitsland, alsmede in de bus daar naar toe, waarin diverse MedCos-klanten meereden, op 20 september 2009 (pagina 17). Ook is het [A] en [B] op grond van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten niet toegestaan betrokken te zijn bij activiteiten, zoals verkoop, inkoop en verhuur van welke artikelen en diensten dan ook aan klanten van MedCos, met wie zij binnen hun werkzaamheden voor MedCos contact hadden en voor wie zij direct of indirect verantwoordelijk waren. MedCos heeft ten aanzien hiervan documenten overgelegd waaruit blijkt dat [A] en [B] contact hebben gehad met voormalige klanten, namelijk de e-mailwisseling over een bezoek van [A] aan Beauty Center [H] in Leeuwarden (productie 8), het bezoek van [B] aan het bedrijf [I] in Voorthuizen (pagina 11, productie 12). MedCos heeft overeenkomsten overgelegd, waaruit blijkt dat in ieder geval [J], [K], [H] en [I] klanten van haar zijn. Op al deze door MedCos naar voren gebrachte feiten is door [A] en [B] slechts gereageerd met een blote ontkenning. Dat is, gezien de gedetailleerdheid van de stellingen van MedCos, niet voldoende. De voorzieningenrechter gaat dan ook aan deze ontkenningen voorbij.

Uit het voorgaande is bovendien voldoende aannemelijk geworden dat [A] en [B] ook in strijd handelen met het tussen hen en MedCos van toepassing zijnde relatiebeding, noncoöperatiebeding en geheimhoudingsbeding. 5.8. Timacs stelt voorts geen enkele relatie met MedCos of de onderhavige problematiek te hebben. Zij is slechts een persoonlijke beheermaatschappij van [E]. De vordering van MedCos op haar dient integraal te worden afgewezen, aldus Timacs. Dit verweer dient te worden verworpen. Met MedCos is de voorzieningenrechter van oordeel dat Timacs als bestuurder van Collys, in de persoon van [E], beleidsbepaler in Collys is. MedCos heeft dan ook terecht haar vorderingen tevens jegens Timacs ingesteld. 5.9. Ten aanzien van [E] overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Anders dan [A] en [B] staat [E] niet in een contractuele relatie tot MedCos. Het staat hem daarom in beginsel vrij met MedCos te concurreren. Echter, die vrijheid van concurrentie kan worden beperkt indien daarbij misbruik wordt gemaakt van de wanprestatie van [A] en [B] jegens MedCos. [E] was in ieder geval vanaf het moment dat mr. De Jager de brief van 19 november 2009 heeft verzonden, waarin deze aangeeft dat [A] en [B] zowel contractueel als wettelijk verplicht zijn zich te onthouden van ongeoorloofde concurrentie met MedCos en/of het onderhouden van zakelijke contacten met klanten en relaties van cliënten en/of (voormalige) werknemers van MedCos, er van op de hoogte dat het handelen van [A] en [B] in strijd is met hun arbeidscontracten. Met MedCos is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat [E] onrechtmatig handelt jegens MedCos door ook na 19 november 2009 de samenwerking met [A] en [B] ten behoeve van Beautytek Nederland voort te zetten en op die wijze te profiteren van de wanprestatie van [A] en [B]. Gezien het hiervoor in 5.8 overwogene geldt ten aanzien van Collys en Timacs hetzelfde. 5.10. De vraag of er door [A], dan wel [B] gedurende hun dienstbetrekking met MedCos nevenwerkzaamheden zijn verricht die in strijd zijn met hun arbeidsovereenkomsten kan in deze procedure buiten beschouwing blijven, nu hieraan door MedCos geen rechtsgevolgen en/of vorderingen zijn verbonden. Ook de vraag of [B] al dan niet zijn paraaf en handtekening op de vaststellingsovereenkomst heeft gezet – [B] stelt dat dat niet het geval is – hoeft in dit kort geding niet aan de orde te komen, aangezien de vorderingen (kunnen) worden toegewezen op basis van de (onbetwist) door hem ondertekende arbeidsovereenkomst. 5.11. MedCos heeft nog gevorderd [A] c.s. te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, ten bedrage van EUR 50.000,-. MedCos zal in deze vordering niet-ontvankelijk worden verklaard, nu zij deze vordering noch in de dagvaarding noch ter zitting op enigerlei wijze heeft onderbouwd. 5.12. De gevorderde uitvoerbaarverklaring ―op de minuut‖ zal worden afgewezen, nu het vonnis op grond van artikel 231 lid 1 Rv op de grosse dient te worden afgegeven. Verder zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring ―op alle dagen en uren‖ worden afgewezen nu voor toewijzing daarvan onvoldoende is gesteld. 5.13. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. 5.14. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MedCos worden begroot op: - dagvaarding EUR 541,23 - vast recht 262,00 - salaris advocaat 904,00 Totaal EUR 1.707,23

6. De beoordeling in reconventie 6.1. Ten aanzien van de reconventionele vordering oordeelt de voorzieningenrechter dat zowel [A] als [B] daarin niet-ontvankelijk zijn. MedCos heeft uitdrukkelijk betwist de aankondiging en de gronden van de reconventie, alsmede de bijbehorende producties vóór de zitting te hebben ontvangen, terwijl [A] en [B] niet een tijdige ontvangst door MedCos (dat wil zeggen: uiterlijk 24 uur voor de zitting) hebben kunnen aantonen. 6.2. Voorts kan worden geconstateerd dat de reconventionele vorderingen zelfstandige vorderingen zijn, voortvloeiend uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. Zelfs al zouden de onder 6.1 bedoelde stukken voor de zitting door MedCos zijn ontvangen, dan nog heeft zij terecht betoogd niet in staat te zijn op zo‘n korte termijn tegen de vordering verweer te voeren. Het procesreglement, waaruit volgt dat de eis in reconventie en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting dient te worden meegedeeld aan de wederpartij, is procesordenend van aard. Voor het indienen van onderhavige zelfstandige reconventionele vorderingen is evenwel, met het oog op de mogelijkheid van een adequaat verweer, een termijn van 24 uur niet voldoende te achten. Ook daarom zijn [A] en [B] niet-ontvankelijk in hun vorderingen. 6.3. [A] en [B] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MedCos worden begroot op nihil. 7. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1. verbiedt gedaagden sub 1 tot en met 4, direct of indirect, al dan niet tegen betaling en ongeacht of zulks geschiedt op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht, of anderszins, om met MedCos concurrerende activiteiten te ontplooien, daaronder begrepen, maar nadrukkelijk niet beperkt tot (het bemiddelen bij) verkoop en/of distributie van IPL en/of microdermabrasie producten en/of diensten, per onmiddellijk en ten minste tot en met 31 december 2011, 7.2. verbiedt gedaagden sub 1 tot en met 4, direct of indirect, zakelijke relaties te onderhouden met klanten van MedCos of potentiële klanten van MedCos waarmee MedCos reeds een zakelijke relatie onderhield vóór 8 oktober 2009, 7.3. verbiedt gedaagden sub 1 tot en met 4, direct of indirect, al dan niet tegen betaling en ongeacht of zulks geschiedt op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht, of anderszins, om, in welke vorm dan ook, in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, een samenwerking aan te gaan met huidige of voormalige werknemers van MedCos, 7.4. bepaalt dat gedaagden sub 1 tot en met 4 aan MedCos een dwangsom verbeuren van EUR 25.000,- per overtreding en EUR 1.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat zij in strijd handelen met het onder 7.1, 7.2 en/of 7.3 bepaalde, tot een maximum van EUR 500.000,-, 7.5. verbiedt gedaagden sub 5 tot en met 7, direct of indirect in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, samen te werken met gedaagden sub 1 tot en met 4, of welke andere huidige of voormalige medewerkers van MedCos dan ook, ten minste tot en met 31 december 2011, 7.6. verbiedt gedaagden sub 5 tot en met 7, direct of indirect in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, zakelijke relaties te onderhouden met klanten of potentiële klanten van MedCos, waarmee MedCos reeds een zakelijke relatie onderhield vóór 8 oktober 2009,

7.7. bepaalt dat gedaagden sub 5 tot en met 7 aan MedCos een dwangsom verbeuren van EUR 25.000,- per overtreding en EUR 1.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat zij in strijd handelen met het onder 7.5 en/of 7.6 bepaalde, tot een maximum van EUR 500.000,-, 7.8. veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van MedCos tot op heden begroot op EUR 1.707,23, vermeerderd met een bedrag van EUR 131,00 voor nakosten, zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling zal hebben voldaan en het vonnis om die reden is betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf 14 dagen na gemelde aanschrijving tot aan de dag van algehele voldoening, 7.9. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.10. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.11. wijst de vorderingen af, 7.12. veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, aan de zijde van MedCos tot op heden begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2010.

Hoge Raad (Civiele kamer), 2 maart 2012, NJB 2012/658 Essentie Griffierecht. Hardheidsclausule. HR: De betalingstermijn liep af op 16 mei 2011. Het griffierecht is voldaan op 17 mei 2011. Dat brengt mee dat verzoekers niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. De door de advocaat aangevoerde omstandigheden nopen niet tot toepassing van de hardheidsclausule. Partij(en) Verzoekers adv. mr. J. Dongelmans tegen verweerders, niet verschenen Uitspraak Procesverloop Het door verzoekers tot cassatie verschuldigde griffierecht is ĂŠĂŠn dag te laat ontvangen. Bij rolbeslissing is de advocaat in de gelegenheid gesteld zich bij brief uit te laten over de vraag waarom het griffierecht niet tijdig is bijgeschreven en de rechtsgevolgen daarvan. De advocaat heeft aangevoerd dat het nieuwe stelsel pas recent is ingevoerd, dat het maar om een geringe termijnoverschrijding gaat, dat het griffierecht alsnog is betaald en dat verzoekers groot belang hebben bij het cassatieberoep in verband met het mentorschap ten behoeve van hun thans 87-jarige moeder. Hoge Raad Ingevolge art. 3 lid 4 Wgbz dienden verzoekers ervoor te zorgen dat het griffierecht binnen vier weken na het indienen van het verzoekschrift zou zijn bijgeschreven of gestort. Die termijn liep af op 16 mei 2011. Verzoekers hebben het griffierecht echter op 17 mei 2011 voldaan. Dat brengt mee dat zij op grond van het bepaalde in art. 427b lid 2 Rv in verbinding met art. 282a lid 2 Rv niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beroep. De omstandigheden die de advocaat van verzoekers heeft aangevoerd nopen niet tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van laatstgenoemde bepalingen op de in art. 282a lid 4 Rv genoemde grond. Volgt nietontvankelijkverklaring, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt het beroep op de hardheidsclausule onder 1.5. Ten overvloede bespreekt zij het cassatieberoep inhoudelijk, met enige regels over het mentorschap onder 2.5.

Hoge Raad (Civiele kamer), 4 november 2011, NJB 2011/2103 Essentie Wet griffierecht in burgerlijke zaken. Hardheidsclausule. Volgens de wet moet het griffierecht op straffe van niet-ontvankelijkheid zijn voldaan binnen vier weken na indiening van het verzoekschrift. In strijd daarmee schrijft de administratie dat het griffierecht op straffe van niet-ontvankelijkheid moet zijn voldaan binnen vier weken na ‗heden‘. HR: In zaken waarin de administratie zodanige of soortgelijke mededelingen heeft gedaan in voorgedrukte standaardbrieven, geeft de HR toepassing aan de hardheidsclausule. Partij(en) Verzoekers, adv. mr. P. Garretsen, tegen verweerster, adv. mrs. M.W. Scheltema en R.T. Wiegerink Uitspraak Procesverloop Ingevolge art. 3 lid 4 Wgbz dient verzoeker in cassatie te zorgen dat het griffierecht binnen vier weken na indiening van het verzoekschrift is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad is gestort. Het verzoekschrift in cassatie is ingediend op 24 februari 2011. De termijn van art. 3 lid 4 Wgbz liep af op 24 maart 2011. Het griffierecht is voldaan op 6 mei 2011. Hoge Raad Ontvankelijkheid: nu het griffierecht niet tijdig is bijgeschreven of gestort, behoren verzoekers op grond van art. 282a lid 2 jo. art. 427b Rv niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun beroep. In de schriftelijke reactie van de advocaat van verzoekers op de conclusie van de A-G wordt alsnog een beroep gedaan op art. 282a lid 4 Rv, hierna aangeduid als de ‗hardheidsclausule‘. Daartoe is aangevoerd dat de met betrekking tot het griffierecht verzonden nota van 8 maart 2011 geen mededeling bevatte omtrent het rechtsgevolg van niet tijdige betaling. Voorts wordt gewezen op de brief van de afdeling Financieel- Economische Zaken van de Rechtbank ‘s-Gravenhage – de gerechtelijke administratie die (destijds) mede was belast met de inning en administratie van de in cassatie verschuldigde griffierechten – van 4 mei 2011 aan mr. Garretsen. Aangevoerd wordt dat daags na ontvangst van deze brief het griffierecht is overgemaakt. Hieromtrent moet het volgende als uitgangspunt worden genomen. In cassatie worden partijen in alle gevallen vertegenwoordigd door een advocaat. Deze moet op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer geacht worden op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. Dat de nota van 8 maart 2011 geen mededeling bevatte omtrent het rechtsgevolg van niet tijdige betaling brengt daarom niet zonder meer mee dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Evenwel anders moet worden geoordeeld met betrekking tot de met de ingangsdatum van de termijn strijdige mededeling van de kant van de gerechtelijke administratie in de hierboven genoemde brief van 4 mei 2011, waarin staat dat het verschuldigde griffierecht, dat nog niet was voldaan, ‗binnen vier weken na heden‘ moest zijn bijgeschreven op de in die brief vermelde rekening en dat indien ‗binnen vier weken na dagtekening van deze brief‘ het verschuldigde bedrag niet zou zijn bijgeschreven ‗het beroep niet-ontvankelijk verklaard [zou] worden‘. Dat deze mededelingen onjuist waren, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, had mr. Garretsen weliswaar als advocaat

behoren te weten. Nochtans vindt de Hoge Raad aanleiding toepassing te geven aan de hardheidsclausule in deze en andere zaken waarin, naar de Hoge Raad bekend is, door de met de inning van griffierechten in cassatie belaste gerechtelijke administratie stelselmatig – immers in voorgedrukte standaardbrieven – zodanige of soortgelijke van de wettelijke regeling afwijkende mededelingen zijn gedaan met betrekking tot de termijn waarbinnen het verschuldigde griffierecht moet zijn voldaan op straffe van nietontvankelijkheid van het beroep. Daartoe wordt het volgende overwogen. Blijkbaar heeft reeds van de aanvang af bij de gerechtelijke administraties die zijn belast met de uitvoering van de nieuwe regeling onduidelijkheid bestaan met betrekking tot de wijze waarop de betrokken partijen dienden te worden uitgenodigd tot het voldoen van het door die administratie vastgestelde te betalen griffierecht en van het rechtsgevolg dat is verbonden aan niet tijdige betaling. Zulks behoort niet ten laste van de rechtzoekende te komen. Daarbij weegt zwaar dat de sinds 1 januari 2011 geldende regeling een ingrijpende wijziging inhoudt ten opzichte van de vroegere regeling, doordat niet alleen het griffierecht vooraf moet worden voldaan maar ook op het niet tijdig voldoen de naar verhouding strenge sanctie is gesteld van niet-ontvankelijkheid. Die sanctie leidt er immers in verband met de geldende beroepstermijnen in de praktijk toe dat reeds de niet tijdige betaling van het griffierecht praktisch steeds de weg naar de rechter in hoger beroep en cassatie definitief afsnijdt omdat na een niet-ontvankelijkverklaring de beroepstermijn zal zijn verstreken en daarom het beroep niet opnieuw kan worden ingesteld. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat deze zware sanctie niet, zoals de even zware sanctie op het niet in acht nemen van beroepstermijnen, de rechtszekerheid met betrekking tot de onherroepelijkheid van rechterlijke uitspraken dient, maar is bedoeld als prikkel tot naleving van voorschriften die vooral de strekking hebben het incassorisico van de Staat met betrekking tot het verschuldigde griffierecht te beperken. Dit alles leidt ertoe dat in de hiervoor geschetste omstandigheden waarin de met de uitvoering van de wet belaste overheidsinstanties van de wet afwijkende mededelingen doen die naar hun inhoud en de wijze waarop zij worden gedaan – voorgedrukte brieven – bij de rechtzoekende de verwachting kunnen wekken dat ondanks het verstreken zijn van de wettelijke termijn, vanwege de gerechtelijke instanties alsnog de mogelijkheid wordt geboden binnen de medegedeelde termijn het griffierecht te voldoen zonder voor niet-ontvankelijkheid van het beroep te hoeven vrezen, toepassing van die sanctie een onbillijkheid van overwegende aard oplevert. Het voorgaande brengt mee dat verzoekers ontvankelijk zijn in hun beroep. Beoordeling van de middelen: art. 81 Wet RO. Volgt verwerping. De wnd. A-G concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring. Hij meent dat de advocaat reeds voldoende gelegenheid heeft gehad om een beroep te doen op de hardheidsclausule (2.3 en 2.5) en aan de brief van 4 mei 2011 niet het vertrouwen mocht ontlenen dat hij alsnog tijdig het griffierecht kon voldoen (2.4).

Hoge Raad (Civiele kamer), 4 november 2011, NJB 2011/2104 Essentie Wet griffierecht in burgerlijke zaken. Hardheidsclausule. De administratie stelt een acceptgiro in het vooruitzicht die niet komt en verwijst naar een niet ingediend beroepschrift. Op de laatste dag van de termijn wordt op de rol niet gemeld dat het griffierecht nog niet is voldaan. HR: Het betreffen verwarringwekkende gedragingen en nalatigheden vanwege de administratie. De HR geeft toepassing aan de hardheidsclausule. Partij(en) Eisers, adv. mr. P. Garretsen, tegen verweerster, verweerster, adv. mrs. D.M. de Knijff en A. van Staden ten Brink Uitspraak Procesverloop Het cassatieberoep is ingesteld bij dagvaarding van 12 januari 2011. De zaak is aangebracht ter terechtzitting van 11 maart 2011. De termijn van art. 3 lid 4 Wgbz liep af op 8 april 2011 (vier weken na 11 maart 2011). Het griffierecht is voldaan op 2 mei 2011. Hoge Raad Ontvankelijkheid: nu het griffierecht niet tijdig is bijgeschreven of gestort, behoren eisers op grond vanart. 409a lid 2 Rv nietontvankelijk te worden verklaard in hun beroep met hun veroordeling in de kosten. In verband hiermee heeft de A-G op 27 mei 2011 geconcludeerd dat de Hoge Raad de zaak zou aanhouden opdat eisers zich nader konden uitlaten. Bij brief van 1 juni 2011 heeft de advocaat van eisers een beroep gedaan op art. 127a lid 3 jo. art. 409a lid 3 Rv (de ‗hardheidsclausule‘). Daartoe heeft de advocaat aangevoerd: (a) dat de griffie van de Hoge Raad hem bij brief van 14 maart 2011 een voorlopige vaststelling van het griffierecht heeft gezonden en toezending van een acceptgiro in het vooruitzicht heeft gesteld; (b) dat hij echter geen acceptgiro heeft ontvangen, hoewel hij tot voor kort wel acceptgiro‘s ontving; (c) dat hij van de griffier van de Hoge Raad een op 16 maart 2011 gedateerde nota ontving waarin onder meer werd meegedeeld dat het griffierecht binnen vier weken ‗na indiening van het beroepschrift‘ op de bankrekening van het arrondissement ‘sGravenhage moest zijn bijgeschreven zonder vermelding van het gevolg van niet- of niet tijdige betaling; (d) dat een en ander tot verwarring heeft geleid bij de financiële administratie van zijn kantoor; (e) dat op de rolzitting van 8 april 2011 niet is meegedeeld dat het griffierecht nog niet was betaald, terwijl dat in drie andere zaken wel is meegedeeld; (f) dat hij na ontvangst van de betaling door de correspondent het bedrag onmiddellijk heeft doorbetaald. De Hoge Raad vindt aanleiding toepassing te geven aan de hardheidsclausule. De hiervoor onder (a), (b) en (c) genoemde omstandigheden zijn, bij elkaar genomen, verwarringwekkend. Voorts is aannemelijk dat indien ter rolle van 8 april 2011 ook in de onderhavige zaak melding zou zijn gemaakt dat het verschuldigde griffierecht nog niet was voldaan, dit die dag nog zou zijn betaald, zoals in drie andere zaken na een zodanige mededeling is gebeurd. Het betreft hier verwarringwekkende gedragingen en

nalatigheden vanwege de in cassatie met de vaststelling en inning van het griffierecht belaste gerechtelijke administratie. De hieruit voor de rechtzoekende voortvloeiende nadelige gevolgen behoren niet voor diens rekening te komen (volgen gelijke overwegingen als in HR 4 november 2011, 11/00902, LJN BU3348, hiervoor afgedrukt). Volgt rolverwijzing voor voortprocederen. De A-G concludeert op 27 mei 2011 tot aanhouding voor uitlating en op 2 september 2011 tot niet-toepassing van art. 409a lid 2 Rv (de tweede conclusie is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl).

Hoge Raad (Civiele kamer), 4 november 2011, NJB 2011/2105 Essentie Wet griffierecht in burgerlijke zaken. Hardheidsclausule. HR: De aangevoerde omstandigheden nopen niet tot toepassing van de hardheidsclausule. Partij(en) Eiser, adv. mr. W.G.H. Janssen, tegen verweerder, niet verschenen. Uitspraak Procesverloop Het cassatieberoep is ingesteld bij dagvaarding van 28 februari 2011. De zaak is aangebracht ter terechtzitting van 18 maart 2011. De termijn van art. 3 lid 4 Wgbz liep af op 15 april 2011 (vier weken na 18 maart 2011). Het griffierecht is voldaan op 26 april 2011. Ter terechtzitting van 29 april 2011 is de zaak aangehouden om eiser in de gelegenheid te stellen aan te geven of een beroep werd gedaan op de hardheidsclausule. De advocaat van eiser heeft gereageerd bij brief van 11 mei 2011. Hoge Raad Ontvankelijkheid: nu het griffierecht niet tijdig is bijgeschreven of gestort, moet eiser op grond van art. 409a lid 2 Rv niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep met zijn veroordeling in de kosten. De omstandigheden die de advocaat van eiser in zijn brief van 11 mei 2011 heeft aangevoerd nopen niet tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van laatstgenoemde bepaling op de in art. 127a lid 3 Rv genoemde grond. Volgt niet-ontvankelijkverklaring en kostenveroordeling, tot op de uitspraak aan de zijde van verweerder begroot op nihil. De A-G concludeert op 29 april 2011 tot aanhouding voor uitlating. Hij maakt een vergelijking met bestuursrechtelijke regelingen (onder 3-15). Bij latere conclusie concludeert hij tot niet-ontvankelijkverklaring en kostenveroordeling (de brief van de advocaat van 11 mei 2911 en de tweede conclusie van de A-G zijn niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

NJ 2012/166: Griffierecht. Verzet als bedoeld in art. 29 lid 1 Wgbz. Maatschap rechtspersoon in zin van Wgbz? Instantie: Magistraten:

Conclusie: Roepnaam:

Hoge Raad (Civiele kamer) Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk A-G Huydecoper -

Datum: Zaaknr:

8 juli 2011 11/00567

LJN: Noot:

BQ2800 H.J. Snijders

Wgbz art. 3 lid 5, 29 lid 1 Essentie Griffierecht. Verzet als bedoeld in art. 29 lid 1 Wgbz. Maatschap rechtspersoon in zin van Wgbz? Kennelijk is de strekking van de op 1 november 2010 in werking getreden Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) dat voor natuurlijke personen, zoals dit begrip in het rechtsverkeer pleegt te worden verstaan, het lage tarief geldt en dat voor alle andere procespartijen, die zijn samengevoegd onder de minder gelukkige benaming rechtspersonen, het hoge tarief van toepassing is. Daarom moet worden aangenomen dat een maatschap het hoge tarief verschuldigd is. Samenvatting In deze zaak heeft een maatschap van advocaten in eerste aanleg een geldbedrag van € 58.456,27 gevorderd, welke vordering door de rechtbank is afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd. Tegen het arrest van het hof heeft de maatschap beroep in cassatie ingesteld. De hoogte van het in cassatie verschuldigde vast recht is door de (waarnemend) griffier van de Hoge Raad bepaald op € 2325. Tegen deze beslissing is de advocaat van de maatschap op de voet van art. 29 lid 1 Wgbz in verzet gekomen. Het verzet richt zich tegen het gebruik van het (hoge) tarief van € 2325 voor rechtspersonen in plaats van het (lage) tarief van € 700 voor natuurlijke personen op de grond dat een maatschap niet onder een rechtspersoon kan worden begrepen. Het verzet is ongegrond. Juist is dat een maatschap geen rechtspersoon is, doch evenmin staat ter discussie dat zij niet als een natuurlijke persoon kan worden beschouwd. In een dergelijk geval moet een keuze worden gemaakt die bij gebrek aan nadere toelichting vooral bepaald wordt door een redelijke wetstoepassing in overeenstemming met doel en strekking van de wet. Het begrip natuurlijke personen leent zich aanzienlijk minder voor een ruime uitleg dan het begrip rechtspersoon. Kennelijk is de strekking van de Wgbz dat voor natuurlijke personen, zoals dit begrip in het rechtsverkeer pleegt te worden verstaan, het lage tarief geldt en voor alle andere procespartijen, die zijn samengevoegd onder de minder gelukkige benaming rechtspersonen, het hoge tarief van toepassing is. Daarom moet worden aangenomen dat een maatschap het hoge tarief is verschuldigd. Partij(en) Ross Advocaten, te Zevenaar, opposante op de voet van art. 29 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken tegen een beslissing van de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden, adv.: mr. E.H. van Staden ten Brink. Uitspraak Conclusie A-G mr. Huydecoper: 1. Deze zaak betreft het door de opposante, Ross Advocaten, gedane verzet tegen de vaststelling, door de geopposeerde, de Griffier, van het griffierecht dat verschuldigd zou zijn terzake van het namens de opposante ingestelde, en onder het hoger vermelde zaaknummer aanhangige cassatieberoep. 2. De feiten zijn eenvoudig; de daarmee verbonden vraag is dat niet in dezelfde mate. Ross Advocaten hebben cassatieberoep ingesteld in een zaak betreffende een geldvordering voor ruim

€ 58.000 in hoofdsom. Ingevolge de bijlage bij de wet van 30 september 2010, S. 715 is dan in cassatie een griffierecht verschuldigd van € 2325 als de partij in kwestie rechtspersoon is, en € 700 als het om een natuurlijke persoon gaat. 3. De Griffier heeft beslist dat een maatschap, zoals de opposante, in dit verband moet worden aangemerkt als een rechtspersoon, en heeft dus het daarmee corresponderende griffierecht ingevorderd. De opposante stelt daartegenover dat een burgerlijke maatschap niet als rechtspersoon kan worden aangemerkt, en dat het meer in de lijn ligt, daarvoor het tarief voor natuurlijke personen toe te passen. Op die grond heeft zij verzet gedaan tegen de beslissing van de Griffier. De Griffier heeft het verzet van de opposante bij verweerschrift bestreden. Daarna hebben beide partijen nog een brief aan de Hoge Raad gestuurd. Beoordeling van het verzet 4. Het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen dat de kern van het onderhavige geschil vormt, kwam in enigszins vergelijkbare vorm voor in de Wet Tarieven in Burgerlijke zaken(WTBZ: die bij de wet van 30 september 2010 is ingetrokken). De eerste onderscheiding naar de hoedanigheid van natuurlijke persoon (of anderszins) dateert van de Wet van 29 september 1988, S. 469; een wet die ertoe strekte, de in de WTBZ voorziene griffierechten aanmerkelijk te verhogen. Ter tegemoetkoming aan bedenkingen van de kant van de Tweede Kamer, aanvaardde de Regering toen een amendement dat erin voorzag dat voor natuurlijke personen die als gedaagde of verweerder optraden, een maximum aan het te vorderen griffierecht werd gesteld.[1.] 5. In de Parlementaire discussie die aan dit amendement voorafging was herhaaldelijk over de positie van natuurlijke personen als procespartij gedebatteerd. Daarbij blijkt regelmatig dat de debaters hier met ‗natuurlijke persoon‘ bedoelen: ‗particulier‘.[2.] In deze discussie is klaarblijkelijk niet gedacht aan de mogelijkheid dat natuurlijke personen ook (vermogende) ondernemers kunnen zijn, die in die hoedanigheid procederen; en ook niet aan de mogelijkheid dat professionele samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen — zoals maatschappen — procespartij kunnen zijn. 6. De in 1988 ingevoerde regel is inhoudelijk blijven gelden tot aan de intrekking van de WTBZ.[3.] In art. 2WTBZ was echter intussen ook het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen ingevoerd.[4.] Ook de wetsgeschiedenis die aan deze regeling voorafging roept het beeld op dat men de hier bedoelde natuurlijke personen percipieerde als: particulieren (ik denk dat men bedoelde, de persoon die elders in de wet wordt aangeduid als: de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf). 7. De Griffier stelt, naar ik denk: met recht, dat de rechtspraak onder de WTBZ bij de zojuist aan de wettekst toegeschreven strekking aansloot; en dat in dat kader een personenvennootschap dan ook niet werd aangemerkt als de door die Wet bedoelde natuurlijke persoon.[5.] 8. De Wet van 30 september 2010 lijkt te willen aansluiten bij het begrippenkader zoals dat in dit opzicht uit de WTBZ bekend was. Zoals de Griffier heeft aangevoerd, bevat (ook) de Parlementaire geschiedenis van deze wet op een aantal plaatsen aanwijzingen — zij het niet bepaald duidelijke — , dat de deelnemers aan het Parlementaire debat als zij over natuurlijke personen spraken, het oog hadden op wat eerder ‗particulier‘ werd genoemd.[6.] Men kan ook daarom gemakkelijk die indruk krijgen, omdat het inruimen van een enigszins beschermde positie voor ‗particulieren‘ goed te begrijpen valt, terwijl veel minder goed valt in te zien waarom de wetgever natuurlijke personen die handelen als (vermogende) ondernemer of beroepsbeoefenaar, of op het uitoefenen van een onderneming of een beroep gerichte samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen, op deze manier zou willen tegemoetkomen.

100

9. Een aanwijzing van dezelfde strekking — maar ook hier: niet een erg sterke aanwijzing — vormt het feit dat de Parlementaire geschiedenis van de huidige wet benadrukt dat aansluiting is gezocht bij het systeem van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB), en wel in het bijzonder bij art. 4:81 AWB.[7.] In die bepaling wordt een onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en partijen die anders dan als natuurlijke persoon zijn te kwalificeren (en wordt met inachtneming van dat verschil griffierecht voorgeschreven, uiteraard: in het voordeel van de natuurlijke personen). 10. Bij de toepassing van art. 4:81 AWB wordt ‗natuurlijke persoon‘ gemeenlijk uitgelegd als ‗particulier‘; en althans wordt wat betreft personenvennootschappen aangenomen, dat die niet onder de kwalificatie ‗natuurlijke persoon‘ begrepen zijn.[8.] 11. Ik kan instemmen met (de geëerde raadsman van) de opposante, als het erom gaat dat de wettekst (hier: met inbegrip van de tot de wet behorende bijlage) op het hier aan de orde zijnde punt niet uitmunt door helderheid. In een bijdrage van Loonstein[9.] wordt dan ook verdedigd dat de wet onvoldoende basis biedt om het te kunnen verantwoorden, dat aan entiteiten die niet aan de kwalificatie ‗rechtspersoon‘ beantwoorden, de griffierechten in rekening worden gebracht die de bijlage bij de wet voor rechtspersonen voorziet. 12. Ik denk dat het (ook hier) zaak is, aan de wet een zinvolle, met de aan de wet ten grondslag liggende strekking sporende uitleg te geven. Welke die uitleg volgens mij is, zal hiervóór al zijn gebleken: hoewel de in de wettekst gekozen formulering bepaald duidelijker had gekund, lijkt het mij dat voldoende aan het licht treedt dat de wet ertoe strekt, het lagere niveau van griffierechten te reserveren voor natuurlijke personen, niet handelend in de uitoefening van een bedrijf of beroep (of, zoals het eerder werd genoemd: ‗particulieren‘); en dat voor alle entiteiten die niet aan die kwalificatie beantwoorden, het tarief geldt dat in de bijlage — ik herhaal: met een te betreuren gebrek aan nauwkeurigheid — onder de aanduiding ‗Griffierecht voor rechtspersonen‘ is aangegeven. 13. In de briefwisseling tussen partijen is aandacht gevraagd voor bepaalde uitingen waarmee inmiddels, hetzij vanwege het Ministerie van Justitie hetzij vanwege instanties uit de rechterlijke macht, aanwijzingen voor de toepassing van de WGBZ zijn gegeven. Ik ben er echter huiverig voor, dergelijke uitingen te gebruiken als het gaat om de uitleg van de wet waar die uitingen op zien. Het komt mij minder gelukkig voor dat de betekenis van een wet zou worden beoordeeld aan de hand van daarover — buiten het kader van de wet zelf, of van de wordingsgeschiedenis daarvan — uitgesproken aanwijzingen van degenen die deel hadden aan het wetgevingsproces, of die een zekere betrokkenheid bij de uitvoering van de wet hebben. Overigens betreft het hier een punt van theoretisch belang: de hier bedoelde uitingen tenderen in dezelfde richting, die ik hiervóór aan de hand van andere bronnen als de juiste heb aangemerkt. Conclusie Ik concludeer dat het verzet van de opposante van de hand behoort te worden gewezen. Hoge Raad: 1.De feiten Ross Advocaten heeft bij dagvaarding van 31 augustus 2010, ingeschreven onder rolnummer 10/05012, beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 1 juni 2010. In dit arrest heeft het hof de vonnissen van de Rechtbank Zutphen van 8 juli 2009 en 28 oktober 2009 bekrachtigd. In eerste aanleg heeft Ross Advocaten, voor zover thans van belang, een geldbedrag van € 58.456,27 gevorderd, welke door de rechtbank Zutphen is afgewezen. De hoogte van het in cassatie verschuldigde vast recht is door de (waarnemend) griffier van de Hoge Raad bepaald op € 2325. Tegen de beslissing van de (waarnemend) griffier is de advocaat van Ross Advocaten in voormelde cassatieprocedure op 7 januari 2011 in verzet gekomen bij verzoekschrift als bedoeld in art. 29 lid 1Wgbz.

101

De (waarnemend) griffier van de Hoge Raad heeft op 23 februari 2011 een verweerschrift ingediend en verzocht het verzet ongegrond te verklaren. Het verzoekschrift en het verweerschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot afwijzing van het verzet. De advocaat van Ross Advocaten heeft bij brief van 4 mei 2011 op die conclusie gereageerd. 2.Beoordeling van het verzet 2.1. Op 1 november 2010 is — met uitzondering van een aantal thans niet van belang zijnde artikelen — deWet griffierechten burgerlijke zaken (hierna: Wgbz) in werking getreden. Op grond van art. 56a Wgbz is de wet van toepassing in het onderhavige geval, nu de eerste roldatum na 1 november 2010 valt. 2.2. De vordering van Ross Advocaten strekt onder meer tot betaling van een bedrag van € 58.456,27. Ingevolge de Wgbz bedraagt in een dergelijk geval het vast recht in cassatie € 700 voor natuurlijke personen en € 2325 voor rechtspersonen. De griffier is uitgegaan van dit laatste bedrag, nu Ross Advocaten een maatschap is. 2.3. Het verzet richt zich tegen het gebruik van het tarief voor rechtspersonen op de grond dat een maatschap daaronder niet kan worden begrepen. In de Wgbz en de daarop gegeven toelichting is niet tot uitdrukking gebracht dat dit anders is, zodat een toepassing van het hoge tarief voor rechtspersonen volgens Ross Advocaten in strijd is met het legaliteits- dan wel legitimiteitsbeginsel. 2.4. Het verzet is ongegrond. Juist is dat een maatschap geen rechtspersoon is, doch evenmin staat ter discussie dat zij niet als een natuurlijke persoon kan worden beschouwd. In een dergelijk geval moet een keuze worden gemaakt die bij gebrek aan nadere toelichting vooral bepaald wordt door een redelijke wetstoepassing in overeenstemming met doel en strekking van de wet. Het begrip natuurlijke personen leent zich aanzienlijk minder voor een ruime uitleg dan het begrip rechtspersoon. Kennelijk is de strekking van de wet dat voor natuurlijke personen, zoals dit begrip in het rechtsverkeer pleegt te worden verstaan, het lage tarief geldt en voor alle andere procespartijen, die zijn samengevoegd onder de minder gelukkige benaming rechtspersonen, het hoge tarief van toepassing is. Daarom moet worden aangenomen dat een maatschap het hoge tarief is verschuldigd. Deze uitleg strookt overigens met de in de praktijk niet omstreden toepassing van de voorheen geldende soortgelijke regelgeving op dit vlak. Aldus is van strijd met het legaliteits- dan wel (naar kennelijk is bedoeld:) wetmatigheidsbeginsel geen sprake. 3.Beslissing De Hoge Raad verklaart het verzet ongegrond.

102

NJ 2012/169: Griffierecht. Verzoek toepassing schuldsaneringsregeling; griffierecht verschuldigd in hoger beroep en cassatie?; art. 6 EVRM. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

8 juli 2011

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

11/00894

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

BQ3883

Roepnaam:

Mr. S.M. Kingma/Griffier HR

Noot:

H.J. Snijders

EVRM art. 6; Fw art. 284 lid 1; Wgbz art. 4 lid 1 aanhef en onder i, 29 lid 1; Wtbz art. 15 lid 1 Essentie Griffierecht. Verzoek toepassing schuldsaneringsregeling; griffierecht verschuldigd in hoger beroep en cassatie?; art. 6 EVRM. Blijkens art. 4 lid 2, aanhef en onder i, van de op 1 november 2010 in werking getreden Wet griffierecht burgerlijke zaken (Wgbz) is de wetgever kennelijk van oordeel dat van personen die bij de rechtbank een verzoek indienen tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet gevergd kan worden griffierechten te betalen. Bij dit uitgangspunt en gelet op de ratio van de bepaling - geen financiële drempels opwerpen bij een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling alsmede het inart. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, moet die wetsbepaling aldus worden uitgelegd dat niet slechts in eerste aanleg maar ook in hoger beroep en cassatie geen griffierecht verschuldigd is voor personen wier verzoekschrift is gericht op toepassing van de schuldsaneringsregeling. Samenvatting In deze zaak heeft het hof, evenals de rechtbank, een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen afgewezen. Hiertegen is beroep in cassatie ingesteld. Het in cassatie verschuldigde griffierecht is op 27 januari 2011 geïncasseerd ten laste van de rekening-courant van de advocaat die het verzoekschrift ter griffie van de Hoge Raad heeft ingediend. Tegen de beslissing van de (waarnemend) griffier van de Hoge Raad om in deze zaak griffierecht te heffen, heeft de advocaat op de voet van art. 29 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) verzet ingesteld. Aangevoerd wordt dat art. 4 lid 2, aanhef en onder i, Wgbz, bepalende dat geen griffierecht wordt geheven voor de indiening van een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in art. 284 lid 1 F., niet slechts geldt voor de procedure in eerste aanleg, maar ook voor de procedure in hoger beroep en in cassatie. Het thans ingevolge de Wgbz verschuldigde griffierecht voor onen minvermogenden bedraagt in eerste aanleg € 71, in hoger beroep € 284 en in cassatie € 294. De wetgever is blijkens de opneming van art. 4 lid 2, aanhef en onder i, kennelijk van oordeel dat van personen die bij de rechtbank een verzoek indienen tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet gevergd kan worden het bedrag van € 71 aan griffierechten te betalen. Bij dat uitgangspunt en gelet op de ratio - geen financiële drempels opwerpen bij een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling – alsmede het inart. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, moet die wetsbepaling aldus worden uitgelegd dat niet slechts in eerste aanleg maar ook in hoger beroep en cassatie geen griffierecht verschuldigd is door personen wier verzoekschrift is gericht op toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarbij is in aanmerking genomen dat het hierbij in de regel gaat om personen die gelet op hun schuldenlast minder financiële draagkracht hebben dan bijstandsgerechtigden, en derhalve over onvoldoende financiële draagkracht beschikken om het in hoger beroep en in cassatie verschuldigde griffierecht te betalen. Dat de wetgever het heffen van hogere tarieven in hoger beroep en cassatie heeft bedoeld als prikkel ter voorkoming van onnodig gebruik van de rechtspraak kan daaraan niet afdoen. Het verzet is dus gegrond. Partij(en)

103

Mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden en kantoorhoudende te 's-Gravenhage, opposant op de voet van art. 29 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken tegen een beslissing van de griffier van de Hoge Raad, mede optredend namens X., wonende te Y. Uitspraak Conclusie A-G mr. Langemeijer: In deze zaak is verzet gedaan tegen de heffing van griffierecht in een schuldsaneringsprocedure. Is de uitzondering van art. 4, lid 2, aanhef en onder i, Wet griffierechten burgerlijke zaken van toepassing in cassatie? 1.De feiten en het procesverloop 1.1. X. (hierna: de schuldenares) heeft de rechtbank te Utrecht verzocht de toepassing van de schuldsaneringsprocedure uit te spreken.[1.] De rechtbank heeft dit verzoek op 6 december 2010 afgewezen. 1.2. Bij arrest van 17 januari 2011 heeft het gerechtshof te Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) deze beslissing in hoger beroep bekrachtigd. De schuldenares heeft tegen die beslissing beroep in cassatie ingesteld. Het daartoe strekkende verzoekschrift is op 24 januari 2011 door haar advocaat mr. S.M. Kingma (hierna: opposant) ingediend ter griffie van de Hoge Raad. 1.3. Het griffierecht ten bedrage van € 294 is op 27 januari 2011 door de griffier van de Hoge Raad geïncasseerd ten laste van de rekening-courant van opposant. Op 10 februari 2011 heeft opposant voor zich[2.] en namens de schuldenares — tijdig[3.] — verzet ingesteld tegen de heffing van het griffierecht. De waarnemend griffier van de Hoge Raad heeft op het verzet geantwoord. 2.Bespreking van de gronden van het verzet 2.1. Het bedrag van € 294 volgt uit de wet.[4.] Opposant stelt zich op het standpunt dat in dit geval helemaal geen griffierecht verschuldigd is. Hij voert aan dat de vrijstelling van griffierecht op grond van art. 4, lid 2, aanhef en onder i, Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz)[5.] zich mede uitstrekt over de indiening van het verzoekschrift in cassatie. 2.2. Ter onderbouwing heeft opposant samengevat gesteld: * dat art. 4, lid 2, onder i, Wgbz de opvolger is van art. 15 lid 1 Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz); * dat de ratio van laatstgenoemde bepaling, te weten dat zo weinig mogelijk financiële belemmeringen moeten worden opgeworpen voor schuldenaren die een verzoek indienen tot toepassing van de schuldsaneringsregeling,[6.] ook geldt in hoger beroep en cassatie; * dat de minister van Justitie deze ruime uitleg van art. 15 lid 1 Wtbz heeft bevestigd tijdens de behandeling van een voorstel tot herziening van de Wet schuldsanering natuurlijke personen(Wsnp);[7.] * dat het standpunt van opposant bovendien in lijn is met de parlementaire geschiedenis van de Wgbz, die doordesemd is van de notie dat het recht van toegang tot de rechter gewaarborgd moet blijven.[8.]Daaruit blijkt volgens opposant dat de wetgever van oordeel is dat van personen, van wie betaling van het onvermogenden-tarief in eerste aanleg (€ 71) al niet kan worden gevergd, a fortiori niet kan worden verlangd dat zij € 284 (in hoger beroep) respectievelijk € 294 (in cassatie) betalen. 2.3. De waarnemend griffier heeft hierop geantwoord dat de uitzondering van art. 4 lid 2, aanhef en onder i, Wgbz in dit geval niet van toepassing is. De bepaling verwijst naar art. 284 lid 1 Fw; dat artikellid ziet op de indiening in eerste aanleg van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. De indiening van het verzoekschrift in cassatie is geregeld in art. 292 lid 6 Fw: die bepaling is in art. 4 lid 2Wgbz niet genoemd. Hoewel juist is dat art. 4, lid 2, onder i, Wgbz kan worden beschouwd als de opvolger van art. 15 lid 1 Wtbz, brengt dit niet mee dat de

104

vrijstelling van griffierecht ook in hoger beroep en cassatie geldt.[9.] De waarnemend griffier bestrijdt, onder aanhaling van gedeelten uit de parlementaire geschiedenis van de Wgbz, het standpunt dat het Wgbz-tarief voor de schuldenares een onevenredige belemmering vormt voor de toegang tot de rechter. 2.4. Naar de tekst van de wet heeft de waarnemend griffier gelijk. Art. 4, lid 2, aanhef en onder i, Wgbz heeft slechts betrekking op de indiening van het verzoekschrift bij de rechtbank, niet op de indiening van het verzoekschrift in cassatie. Een wetssystematisch argument ten gunste van een strikte uitleg is bovendien dat verschuldigdheid van griffierecht de hoofdregel is en art. 4, lid 2, Wgbz de uitzondering. 2.5. Daartegenover staan de argumenten die in verzet zijn aangevoerd. Ik bespreek eerst het wetshistorische argument. De Wet tarieven in burgerlijke zaken dateert van 1843. Bij de herziening in 1960 werd in art. 15 van deze wet een vrijstelling van griffierecht opgenomen voor degene die aangifte doet dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen [10.]. De wettelijke schuldsaneringsprocedure is bedoeld als een alternatief voor de eigen aanvrage van het faillissement van een natuurlijke persoon. Bij het wetsvoorstel Wsnp is daarom aangekondigd dat de indiening van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zou worden vrijgesteld van griffierecht: ‗Ten einde zo weinig mogelijk belemmeringen voor het indienen van een verzoekschrift aanwezig te doen zijn, zal in de Invoeringswet (…) een wijziging worden opgenomen van de Wet tarieven in burgerlijke zaken, waardoor de schuldenaar geen griffierecht verschuldigd zal zijn. Daarmee wordt de toegankelijkheid van de toepassing van de regeling bevorderd. In dit verband zij erop gewezen dat ook geen procureurstelling vereist is. (…)‘[11.] 2.6. Als gevolg van de Invoeringswet Wsnp[12.] kwam artikel 15, lid 1, Wtbz, voor zover hier van belang, te luiden als volgt: ‗Geen recht wordt geheven (…) voor de behandeling der aangifte voor eigen faillissement of van een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.‘ 2.7. In het kader van de behandeling van een voorstel tot herziening van de Wsnp gaf de minister van Justitie antwoord op de vraag of de schuldenaar die toelating tot de schuldsaneringsregeling verzoekt, in hoger beroep griffierecht verschuldigd is: ‗Artikel 15 lid 1 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken bepaalt dat geen vast recht wordt geheven voor, onder andere, de aangifte voor eigen faillissement of van een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Niet met zoveel woorden is daarbij bepaald of hetzelfde geldt wanneer een schuldenaar, wiens verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling in eerste aanleg is afgewezen, daartegen in hoger beroep komt. Naar mijn oordeel ligt het, gezien de ratio van de bepaling om geen onnodige financiële drempels op te werpen bij de toegang van de schuldsaneringsregeling, voor de hand om dit geval daarmee op één lijn te stellen. De omstandigheid dat het hoger beroep dient te worden ingesteld door een procureur levert naar mijn oordeel weliswaar een verschil op met de procedure in eerste aanleg, maar op zichzelf zie ik daarin geen duidelijke grond om ook op het punt van het griffierecht een onderscheid te maken. Mij is overigens bekend dat er gerechtshoven zijn die de schuldenaar voor een hoger beroep tegen een afwijzende beschikking op een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling, wèl griffierecht berekenen. Bij de herziening van het griffierechtstelsel zal bezien worden op welke wijze de huidige regeling kan worden verduidelijkt.‘[13.] 2.8. De herziening van het griffierechtenstelsel heeft plaatsgevonden in de Wet griffierechten burgerlijke zaken. De uitzonderingsbepaling in art. 4 lid 2 Wgbz is overgenomen uit art. 15 lid 1 Wtbz. Zij werd enigszins anders geformuleerd, omdat de Wgbz de heffing van griffierechten koppelt aan het begin van de procedure. Art. 4 lid 2 Wgbz spreekt niet over de ‗behandeling‘ van een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling, maar over de ‗indiening‘ van een verzoekschrift. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wgbz is de

105

regering niet toegekomen aan de in het vooruitzicht gestelde verduidelijking over het griffierecht in hoger beroep en cassatie.[14.] 2.9. Deze gang van zaken biedt inderdaad steun aan het standpunt van opposant. Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wgbz is de minister immers niet teruggekomen van zijn eerdere uitlatingen (aangehaald in alinea 2.7 hiervoor). Ter zijde merk ik op dat de in het verzetschrift bepleite rechtsopvatting strookt met een ambtelijk voorontwerp voor een Reparatiewet Wgbz, onder aantekening dat de politieke besluitvorming daarover nog moet plaatsvinden.[15.] In dat ambtelijk voorontwerp is voorgesteld in art. 4, lid 2 onder i, Wgbz in te lassen de woorden: ‗alsmede voor het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de afwijzing van dit verzoek‘. 2.10. Een tegenwerping zou kunnen zijn dat de (in alinea 2.8 aangehaalde) toezegging van de minister niet méér inhoudt dan dat bezien zal worden op welke wijze de bestaande regeling kan worden verduidelijkt. Daaraan kan bezwaarlijk de gevolgtrekking worden verbonden dat de wetgever (regering en Staten-Generaal) zich heeft gecommitteerd aan deze uitleg van art. 4, lid 2, onder i, Wgbz. 2.11. Daarmee kom ik bij het tweede argument van opposant: de parlementaire geschiedenis van de Wgbz in het licht van de verplichtingen die uit art. 6 lid 1 EVRM voortvloeien.[16.] Het is waar dat in de parlementaire geschiedenis van de Wgbz op verscheidene plaatsen is benadrukt dat de heffing van griffierechten niet in strijd mag komen met het recht van toegang tot de rechter. 2.12. De heffing van griffierecht is, per definitie, een vorm van beperking van de vrijheid van toegang tot de rechter.[17.] De vrijheid van toegang tot de rechter is echter niet absoluut: de overheid mag aan die vrijheid beperkingen stellen die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bereiking van een gerechtvaardigd doel. Een goede rechtsbedeling (‗bonne administration de justice‘) wordt als een legitieme grond voor een beperking beschouwd.[18.] Vervolgens dient te worden onderzocht of de beperking geschikt is om het beoogde doel te bereiken en of zij niet onevenredig is in verhouding tot het doel. De verdragsstaten genieten hierbij een beoordelingsruimte (margin of appreciation), maar de beperking mag niet zo ver gaan dat het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast. Overigens verplicht art. 6 lid 1 EVRM de verdragsstaten niet tot het openstellen van hoger beroep en cassatie in zaken waarop deze verdragsbepaling van toepassing is. Wanneer een verdragsstaat die mogelijkheid heeft opengesteld, moet ook de behandeling in de hogere instanties voldoen aan de eisen die art. 6 lid 1 EVRM stelt.[19.] 2.13. EHRM 19 juni 2001 (Kreuz/Polen)[20.] wordt beschouwd als het standaardarrest over de verhouding tussen art. 6 lid 1 EVRM en de heffing van griffierechten. In die zaak waren griffierechten geheven tot een bedrag dat overeenkwam met een gemiddeld jaarsalaris in Polen. Het EHRM constateerde een schending van het recht van toegang tot de rechter. Zijn belangrijkste overwegingen waren: ‘53. The ―right to a court‖ is not absolute. It may be subject to limitations permitted by implication because the right of access by its very nature calls for regulation by the State. Guaranteeing to litigants an effective right of access to courts for the determination of their ―civil rights and obligations‖, Article 6 § 1leaves to the State a free choice of the means to be used towards this end but, while the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in that respect, the ultimate decision as to the observance of the Convention's requirements rests with the Court (see Golder and Z and Others, cited above, ibid., and, mutatis mutandis, Airey v. Ireland, judgment of 9 October 1979, Series A no. 32, pp. 14–16, § 26). 54. The Court has ruled that in some cases, in particular where the limitations in question related to the conditions of admissibility of an appeal, or where the interests of justice required that the applicant, in connection with his appeal, provide security for costs to be incurred by the other party to the proceedings, various limitations, including financial ones, may be placed on the individual's

106

access to a ―court‖ or ―tribunal‖ (see, for instance, Brualla Gómez de la Torre v. Spain, judgment of 19 December 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII, p. 2955, § 33, and TolstoyMiloslavsky v. the United Kingdom, judgment of 13 July 1995, Series A no. 316-B, pp. 80–81, §§ 61 et seq.). The Court has also accepted that there can be cases where the prospective litigant must obtain prior authorisation before being allowed to proceed with his claim (see Ashingdane v. the United Kingdom, judgment of 28 May 1985, Series A no. 93, pp. 25–26, § 59). However, in all those cases the Court has satisfied itself that the limitations applied did not restrict or reduce the access afforded to the applicant in such a way or to such an extent that the very essence of that right was impaired. 55. In that context, the Court underlines that a restriction placed on access to a court or tribunal will not be compatible with Article 6 § 1 unless it pursues a legitimate aim and there is a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the legitimate aim sought to be achieved (see, for instance, Tinnelly & Sons Ltd and Others and McElduff and Others v. the United Kingdom, judgment of 10 July 1998, Reports 1998-IV, p. 1660, § 72). […] 59. Having regard to the aforementioned statement of principles established by its case-law, the Court once again recalls that it has never ruled out the possibility that the interests of the fair administration of justice may justify imposing a financial restriction on the individual's access to a court (see paragraph 54 above and, in particular, Tolstoy-Miloslavsky, cited above, pp. 80–81, §§ 61 et seq.). Furthermore, the Court considers that while under Article 6 § 1 fulfillment of the obligation to secure an effective right of access to a court does not mean merely the absence of an interference but may require taking various forms of positive action on the part of the State, neither an unqualified right to obtain free legal aid from the State in a civil dispute, nor a right to free proceedings in civil matters can be inferred from that provision (see, mutatis mutandis, Airey, cited above, p. 14, §§ 25–26). 60. The Court accordingly holds that the requirement to pay fees to civil courts in connection with claims they are asked to determine cannot be regarded as a restriction on the right of access to a court that is incompatible per se with Article 6 § 1 of the Convention. It reiterates, however, that the amount of the fees assessed in the light of the particular circumstances of a given case, including the applicant's ability to pay them, and the phase of the proceedings at which that restriction has been imposed are factors which are material in determining whether or not a person enjoyed his right of access and had ―a … hearing by [a] tribunal‖ (see Tolstoy-Miloslavsky, cited above, and Aït-Mouhoub, cited above, pp. 80–81, § 63 et seq., and p. 3228, § 57, respectively).‘ Aan de hand van deze maatstaf is nadien door het EHRM in een aantal gevallen wel [21.] en in een aantal gevallen niet[22.] een schending van het recht van toegang tot de rechter aangenomen.[23.] 2.14. In deze maatstaf vallen twee elementen op: (i) de vraag of de procespartij in staat is het griffierecht te betalen (‗the applicant's ability to pay them‘) en (ii) de fase van de procedure waarin de toegang tot de rechter wordt beperkt. 2.15. Wat het eerste punt betreft: de beantwoording van de vraag of het in rekening gebrachte griffierecht werkelijk een beperking vormt voor de toegang tot de rechter veronderstelt dat een onderzoek wordt gedaan naar de financiële draagkracht van de rechtzoekende. In enkele gevallen waarin een verzoek om vrijstelling van griffierecht buiten behandeling was gelaten zonder te beoordelen of de betrokken procespartij tot betaling in staat was, is een schending van art. 6 lid 1 EVRM aangenomen.[24.]Volledigheidshalve noteer ik dat ook in de rechtspraak van de Hoge Raad de vraag of een financiële beperking van het recht van toegang tot de rechter verenigbaar is met

107

art. 6 lid 1 EVRM aan de orde is geweest.[25.] In een recente uitspraak over art. 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie heeft het Hof van Justitie zich aangesloten bij de rechtspraak van het EHRM[26.]. 2.16. Wat het tweede punt betreft: het EHRM lijkt iets kritischer te staan ten opzichte van een vroege beperking van de toegang tot de rechter (die tot gevolg heeft dat de rechtzoekende geen enkel inhoudelijk rechterlijk oordeel over zijn vordering of verzoek krijgt) dan ten opzichte van een beperking in een latere fase van de procedure, wanneer de rechtzoekende al een inhoudelijk oordeel heeft gekregen en de toegang tot een tweede of derde instantie wordt beperkt. Zo werd in EHRM 10 januari 2006 (Teltronic-CATV/Polen) overwogen: ‗Furthermore, the Court considers that restrictions on access to a court which are of a purely financial nature and which, as in the present case, are completely unrelated to the merits of the claim or its prospects of success, should be subject to a particularly rigorous scrutiny from the point of view of the interests of justice (…). It is also of significance for the Court that the refusal to grant exemption took place at the preliminary stage of the proceedings before the first-instance court and resulted in the applicant company's claims never being examined on the merits.‘ [27.] Anderzijds moet in een later stadium van de procedure rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat griffierechten die afzonderlijk nog wel te dragen zijn, als gevolg van een opeenstapeling van heffingen voor de betrokken rechtzoekende tot een ondraaglijke last worden.[28.]Ten slotte kan nog worden gewezen op twee aanbevelingen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa.[29.] 2.17. Tegen deze verdragsrechtelijke achtergrond moest het voorstel Wet griffierechten burgerlijke zaken in het parlement worden verdedigd. De memorie van toelichting zegt hierover: ‗Personen (…) met weinig financiële middelen worden op basis van de huidige regeling gedeeltelijk vrijgesteld van de betaling van griffierecht. Afhankelijk of zij on- of minvermogend zijn, behoeven zij slechts de helft respectievelijk driekwart van het gebruikelijke griffierecht te voldoen. De rest van het griffierecht wordt in debet gesteld of anders gezegd: niet ingevorderd van hen, maar van de tegenpartij als die in de kosten van het geding wordt veroordeeld. Omdat de regeling de heffing van het griffierecht en vooral ook de proceskostenafwikkeling aanzienlijk compliceert, is besloten deze af te schaffen. Om in het nieuwe griffierechtenstelsel voor personen met weinig financiële middelen de toegang tot de rechter te kunnen blijven verzekeren, is bepaald dat van hen voor alle zaken in eerste aanleg een vast laag tarief van € 70 zal worden geheven en in hoger beroep en cassatie een vast laag tarief van respectievelijk € 270 en € 280. Daarbij wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen onen minvermogenden.‘ ‗De heffing van griffierechten is te beschouwen als een beperking van het recht tot toegang tot de rechter. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in verschillende zaken — waaronder de zaken Kreuz vs Polen, Loncke vs België en Mretebi vs Georgië — overwogen dat het heffen van griffierechten niet onverenigbaar is met artikel 6 EVRM, zolang het daardoor gegarandeerde recht op toegang tot de rechter niet in zijn kern wordt aangetast. Uit jurisprudentie van het EHRM is af te leiden dat bij de beoordeling of aan die eis is voldaan, van belang is: a. wat de absolute hoogte van het griffierecht is; b. in welke verhouding dit griffierecht staat tot het zaaksbelang; en c. of rekening gehouden is met de draagkracht van de rechtzoekenden. Zoals in paragraaf 1.2 reeds is opgemerkt, heeft het nieuwe griffierechtenstelsel tot gevolg dat de tarieven deels zijn verhoogd. Er is echter geen sprake van een substantiële verhoging. Daarnaast staan de tarieven die worden geheven in het nieuwe griffierechtenstelsel nog steeds in een redelijke verhouding tot het onderliggende zaaksbelang. De zaken die bij de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad aanhangig gemaakt kunnen worden, zijn in het nieuwe griffierechtenstelsel aan de hand van de onderliggende waarde ingedeeld in twee (sector kanton van de rechtbank) of drie categorieën. Per categorie is een vast tarief voor natuurlijke personen en een vast tarief voor rechtspersonen vastgesteld, waarbij het tarief oploopt naar mate het zaaksbelang toeneemt. Tot slot is, om in het nieuwe griffierechtenstelsel voor personen met weinig

108

financiële middelen de toegang tot de rechter te kunnen blijven verzekeren, bij iedere gerechtelijke instantie een vast laag tarief voor onvermogenden van toepassing. Gelet op het voorgaande blijft het recht op toegang tot de rechter ook in het nieuwe griffierechtenstelsel voor de burger gewaarborgd.‘[30.] 2.18. Ook het onderscheid tussen de behandeling in eerste aanleg en die in hoger beroep en cassatie komt terug in de parlementaire behandeling. De memorie van toelichting zegt hierover: ‗Het is naar mijn mening verantwoord en gerechtvaardigd om in hoger beroep en cassatie hogere tarieven te heffen, nu een zaak voordat deze in behandeling wordt genomen bij het gerechtshof of de Hoge Raad, reeds in eerste aanleg is beoordeeld bij de rechtbank. Indien de natuurlijke persoon of de rechtspersoon een tweede of zelfs derde beoordeling van de zaak wenst, is het gerechtvaardigd dat de samenleving in deze gevallen een hogere bijdrage van betrokkene aan de kosten van de procedures vraagt en dat juist hier sprake is van een financiële prikkel gericht op het voorkomen van onnodig gebruik van de rechtspraak. Door ook in hoger beroep en cassatie te voorzien in vaste lage tarieven voor onvermogenden, blijft de toegang tot deze rechtsmiddelen voor personen met weinig financiële middelen gewaarborgd.‘[31.] 2.19. De minister had voor ogen dat een tarief van € 70 (in eerste aanleg), respectievelijk in € 270 in hoger beroep en € 280 in cassatie, door iedere rechtzoekende kan worden betaald. Vanuit de Tweede Kamer werd gevraagd of in het licht van art. 6 EVRM het voorstel wel voldoende rekening hield met de beperkte financiële draagkracht van sommige groepen, zoals bijstandgerechtigden. De minister antwoordde dat de voorgestelde tariefopbouw, waarin een onvermogende natuurlijke persoon ongeacht de hoogte van de vordering nooit méér betaalt dan een vast laag tarief, de toegang tot de rechter voldoende waarborgt. Met betrekking tot de verhoging in hoger beroep en in cassatie wees de minister op de noodzaak van een financiële prikkel teneinde te voorkomen dat onnodig gebruik wordt gemaakt van de rechtspraak. De minister vervolgde: ‗Daarnaast vind ik de regeling ook verantwoord, omdat ook in hoger beroep en cassatie is voorzien in vaste lage tarieven voor natuurlijke personen met weinig financiële middelen. Dit tarief voor onvermogenden ligt hoger dan het tarief in eerste aanleg. Deze verhoging is echter beperkt. Hierdoor worden natuurlijke personen met weinig financiële middelen — net als rechtspersonen en natuurlijke personen waarvan in de meeste zaken een aanzienlijk hoger tarief wordt geheven — wel geprikkeld om over hun procedurekeuzes na te denken, maar worden zij niet belemmerd wanneer zij tot de conclusie komen dat het zinvol is om de zaak in tweede feitelijke instantie of in cassatie aan de rechter voor te leggen. Op deze wijze wordt de financiële prikkel voor alle categorieën rechtzoekenden in enigszins gelijke mate gevoeld en wordt voorkomen dat natuurlijke personen met weinig financiële middelen louter vanwege het kostenaspect afzien van hoger beroep of cassatie.‘[32.] 2.20. In de Eerste Kamer heeft de minister dit aspect nader toegelicht.[33.] Uitgaande van de gedachte dat binnen de gegeven budgettaire grenzen een nieuw stelsel van griffierechten moest worden opgebouwd, kan volgens de minister het griffierecht in eerste aanleg voor onen minvermogenden laag worden gehouden door andere tarieven, waaronder dat voor rechtspersonen en de tarieven in hoger beroep en cassatie, op een relatief hoger niveau vast te stellen. In zoverre is het tarievenstelsel gebouwd op het solidariteitsbeginsel. De mogelijkheid van een zgn. pay as you gosysteem, dat wil zeggen dat voor iedere processuele verrichting afzonderlijk griffierecht wordt geheven, is wel overwogen maar van de hand gewezen omdat dit een te grote administratieve belasting zou opleveren. 2.21. Uit het voorgaande blijkt dat het besef dat het recht van toegang tot de rechter gewaarborgd moet blijven in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wgbz een rol heeft gespeeld. Wat betekent dit nu voor het onderhavige geval? De fase waarin het geding zich bevindt levert niet een zelfstandige grond op om de heffing van griffierecht ontoelaatbaar te achten: de schuldenares heeft tweemaal een inhoudelijk rechterlijk oordeel gekregen. Hierbij speelt geen rol dat in cassatie procesvertegenwoordiging verplicht is.[34.] De verplichting tot procesvertegenwoordiging hangt samen met de juridische beoordeling die nodig is voor de selectie van zaken die voor hoger beroep

109

respectievelijk voor beroep in cassatie in aanmerking komen en met de eisen waaraan de gedingstukken moeten voldoen, onder andere in verband met het grieven- en middelenstelsel. De verplichte procesvertegenwoordiging geeft geen antwoord op de vraag of er reden is om een procespartij vrij te stellen van griffierecht. 2.22. De Wgbz kent een aantal categorieën van procedures die zijn vrijgesteld van griffierecht. Op grond vanart. 4 lid 3 Wgbz kan de minister nog andere categorieën aanwijzen. De Wgbz kent niet de mogelijkheid dat de griffier of de rechter in een verzetprocedure personen of categorieën van procedures vrijstelt van griffierecht. In de parlementaire geschiedenis is gewezen op de hardheidsclausule in art. 282 lid 4 Rv. Met behulp van deze hardheidsclausule kan de rechter de processuele sanctie (te weten: aanhouding van de zaak gedurende de betalingstermijn en de nietontvankelijkverklaring van het verzoek als niet tijdig is betaald) achterwege laten. Toepassing van de hardheidsclausule heeft niet tot gevolg dat de betrokken procespartij wordt vrijgesteld van griffierecht. 2.23. Op grond van art. 94 Grondwet laat de rechter de wettelijke bepalingen over het heffen van griffierechten geheel of gedeeltelijk[35.] buiten toepassing indien en voor zover de toepassing daarvan in een concreet geval in strijd is met art. 6 lid 1 EVRM. Ook de jurisprudentie van het EHRM laat toe dat rekening wordt gehouden met de draagkracht van de betrokken procespartij. In het thans bestreden arrest heeft het hof vastgesteld dat de schuldenares een 29-jarige alleenstaande moeder is die een uitkering ontvangt op grond van de Wet werk en bijstand (Wwb). Deze uitkering bedraagt exclusief vakantiegeld en heffingskorting ongeveer € 1.165 netto per maand. Blijkens de schuldsaneringsverklaring bedraagt haar totale schuldenlast ongeveer € 30.000, aldus het hof. Een bijstandsuitkering is afgestemd op het bedrag dat minimaal nodig is voor het levensonderhoud. Op basis van deze gegevens zou de Hoge Raad — die in deze verzetprocedure als feitenrechter optreedt — kunnen vaststellen dat de schuldenares niet in staat mag worden geacht binnen vier weken na de indiening van het cassatieverzoekschrift een bedrag van € 294 aan griffierecht op tafel te leggen. 2.24. In haar verweerschrift heeft de waarnemend griffier de mogelijkheid geopperd dat de schuldenares bij Burgemeester en Wethouders bijzondere bijstand aanvraagt op de voet van art. 35 Wwb als zij het griffierecht niet kan betalen.[36.] 2.25. In beginsel heeft het gezin van de schuldenares recht op bijzondere bijstand voor zover het niet beschikt over de middelen om te voorzien in de uit bijzondere omstandigheden voortvloeiende noodzakelijke kosten van het bestaan, mits deze kosten naar het oordeel van het college van B en W niet kunnen worden voldaan uit de bijstandsnorm, de langdurigheidstoeslag, het vermogen en het inkomen voor zover dit meer bedraagt dan de bijstandsnorm. In art. 35 lid 1 Wwb ligt besloten dat het college van B en W een beoordelingsmarge heeft; elk gemeentebestuur voert te dien aanzien een beleid. Kosten die een bijstandsgerechtigde moet maken voor griffierecht zijn wettelijk niet uitgesloten van bijzondere bijstand (zie art. 14 Wwb).[37.] Maatschappelijk is hiertegen het bezwaar in te brengen dat een vordering van de Rijksoverheid (het griffierecht) ten laste van het gemeentelijke budget voor armoedebestrijding wordt gebracht. Art. 15 Wwb bepaalt dat geen recht op bijstand bestaat voor zover een beroep kan worden gedaan op een voorliggende voorziening die, gezien haar aard en doel, wordt geacht voor de belanghebbende toereikend en passend te zijn. In een onlangs door de Centrale Raad van Beroep berechte zaak was een aanvraag van bijzondere bijstand voor de kosten van het in een civiele procedure verschuldigde griffierecht afgewezen. De Centrale Raad van Beroep overwoog dat de aanvrager zich kon wenden tot de griffier van de rechtbank of verzet kon instellen tegen de heffing van het griffierecht.[38.] Gelet op het voorgaande, kan een eenvoudige verwijzing naar art. 35 Wwb de afwijzing van het verzet niet dragen. Dit kan anders zijn indien de Hoge Raad zou vaststellen dat het recht op bijzondere bijstand prevaleert boven de mogelijkheid in een verzetprocedure op grond van art. 29 Wgbz een beroep te doen op het recht van toegang tot de rechter. 2.26.

110

In het verzetschrift is niet aangevoerd dat de bepalingen over het heffen van griffierecht in dit individuele geval geheel of gedeeltelijk buiten toepassing moeten blijven wegens strijdigheid met art. 6 lid 1 EVRM. In het verzetschrift is gekozen voor een benadering per categorie: volgens opposant moet art. 4, lid 2, aanhef en onder i, Wgbz tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM zo worden gelezen, dat de vrijstelling van griffierecht voor de indiening van een verzoek tot toepasselijkverklaring van de schuldsaneringsregeling steeds doorwerkt in hoger beroep en in cassatie. 2.27. Het voordeel van de door opposant bepleite ruime uitleg van deze wettelijke vrijstelling is dat niet in alle zaken waarin het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling is afgewezen en hoger beroep of beroep in cassatie is ingesteld, een individueel onderzoek behoeft te worden ingesteld naar de draagkracht van de schuldenaar: de persoon die toelating tot de schuldsaneringsprocedure verzoekt wordt in deze rechtsopvatting geacht over onvoldoende draagkracht te beschikken om het griffierecht te betalen. Het nadeel van deze ruime uitleg is dat het griffierecht niet langer een prikkel voor de schuldenaar is om zorgvuldig af te wegen of het wel nodig is een rechtsmiddel aan te wenden. Anders dan een algehele vrijstelling, biedt een individuele toetsing de mogelijkheid om de heffing van griffierecht gedeeltelijk achterwege te laten. Per saldo ben ik van mening dat de uitleg die opposant heeft voorgesteld te verkiezen is boven een uitleg naar de letter van art. 4 lid 2 Wgbz. 3.Conclusie De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het verzet. Hoge Raad: 1.De feiten X. heeft bij de rechtbank Utrecht een verzoek ingediend tot toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Bij vonnis van 6 december 2010 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft het vonnis op 17 januari 2011 bekrachtigd. X. heeft beroep in cassatie ingesteld. Het daartoe strekkende verzoekschrift is op 24 januari 2011 ter griffie van de Hoge Raad ingediend door haar advocaat, mr. Kingma voornoemd (hierna: opposant) en is bij de Hoge Raad ingeschreven onder zaaknummer 11/00420. De (waarnemend) griffier van de Hoge Raad heeft het in cassatie verschuldigde griffierecht bepaald op € 294; dit bedrag is op 27 januari 2011 geïncasseerd ten laste van de rekening-courant van opposant. Op 10 februari 2011 heeft opposant voor zich en namens X. op de voet van art. 29 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken verzet ingesteld tegen de beslissing van de (waarnemend) griffier om in deze zaak griffierecht te heffen. De (waarnemend) griffier heeft op 3 maart 2011 een verweerschrift ingediend en verzocht het verzet ongegrond te verklaren. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot gegrondverklaring van het verzet. 2.Beoordeling van het verzet 2.1. Op 1 november 2010 is — met uitzondering van een aantal thans niet van belang zijnde artikelen — deWet griffierechten burgerlijke zaken (hierna: Wgbz) in werking getreden. Op grond van art. 56a Wgbz is de wet in deze zaak van toepassing, nu het verzoekschrift is binnengekomen op 24 januari 2011. 2.2. Het onder 1 genoemde bedrag van € 294 is het in de bijlage bij de Wgbz vermelde griffierecht bij de Hoge Raad voor onen minvermogenden. Opposant stelt zich op het standpunt dat in een geval als het onderhavige geen griffierecht verschuldigd is. Hij voert hiertoe kort gezegd aan dat art. 4 lid 2, aanhef en onder i, Wgbz, bepalende dat geen griffierecht wordt geheven voor de indiening van een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in art. 284 lid 1 F., niet slechts geldt voor de procedure in eerste aanleg, maar ook voor de procedure in hoger beroep en in cassatie. 2.3.

111

Art. 4 lid 2 is overgenomen uit art. 15 lid 1 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz). Sedert de inwerkingtreding van de Invoeringswet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Wet van 25 juni 1998, Stb. 446) hield laatstgenoemde wetsbepaling mede in dat geen vast recht wordt geheven voor de behandeling van een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Blijkens de parlementaire geschiedenis, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 en 2.7, is de ratio van de wijziging de toegankelijkheid van de schuldsaneringsregeling te bevorderen door geen onnodige financiële drempels op te werpen. 2.4. Het thans ingevolge de Wgbz verschuldigde griffierecht voor onen minvermogenden bedraagt in eerste aanleg € 71, in hoger beroep € 284 en in cassatie € 294. De wetgever is blijkens de opneming van art. 4 lid 2, aanhef en onder i, kennelijk van oordeel dat van personen die bij de rechtbank een verzoek indienen tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet gevergd kan worden het bedrag van € 71 aan griffierechten te betalen. Bij dat uitgangspunt en gelet op de hiervoor in 2.3 vermelde ratio — geen financiële drempels opwerpen bij een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling — alsmede het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, moet die wetsbepaling aldus worden uitgelegd dat niet slechts in eerste aanleg maar ook in hoger beroep en cassatie geen griffierecht verschuldigd is door personen wier verzoekschrift is gericht op toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarbij is in aanmerking genomen dat het hierbij in de regel gaat om personen die gelet op hun schuldenlast minder financiële draagkracht hebben dan bijstandsgerechtigden, en derhalve over onvoldoende financiële draagkracht beschikken om het in hoger beroep en in cassatie verschuldigde griffierecht te betalen. Dat de wetgever het heffen van hogere tarieven in hoger beroep en cassatie heeft bedoeld als prikkel ter voorkoming van onnodig gebruik van de rechtspraak (zie de citaten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 en 2.19) kan daaraan niet afdoen. Het verzet is dus gegrond. 3.Beslissing De Hoge Raad verklaart het verzet gegrond. Met noot van H.J. Snijders 1. Uitspraken over griffierechten komen niet zo vaak voor annotatie in aanmerking. De bovenstaande vier uitspraken vragen niettemin een (korte) bespreking. Daar zijn globaal twee redenen voor aan te voeren. Vooreerst kan een onzorgvuldige omgang met de betaling van griffierecht door de justitiabele of zijn advocaat inmiddels in alle instanties desastreus uit pakken nu die tegenwoordig in al die instanties tot niet-ontvankelijkheid van aanlegger en tot het negeren van het verweer van diens wederpartij kan leiden. Daarnaast lijken de griffierechten, afgaande op de wetsvoorstellen die ter zake zijn ingediend in 2011, deels zo hoog te worden dat de toegang tot de rechter in het geding komt; het gaat hier niet meer om belangen van ondergeschikte betekenis. 2. Misschien is het goed eerst nog eens kort in beeld te brengen, hoe de huidige regeling voor alle instanties in elkaar steekt. Onderstaand overzicht hieromtrent is voornamelijk ontleend aan het cursusboek ‗Burgerlijk procesrecht‘ voor de beroepsopleiding advocatuur van H.J. Snijders, R.B. Gerretsen en A.S. Rueb c.s. (elfde druk, Den Haag 2012), nr. 3.4.3 (‗Inning aan de poort‘ door A.S. Rueb; zie voor de voetnoten het werk zelf). De eiser wordt op de eerste roldatum het griffierecht verschuldigd. Dit moet binnen 4 weken na deze roldatum op de rekening van het gerecht zijn bijgeschreven (art. 3 lid 3 Wet Griffierechten burgerlijke zaken). Zolang houdt de rechter de zaak aan (art. 127a lid 1 Rv.). Wordt niet tijdig betaald dan ontslaat de rechter de gedaagde van de instantie, met veroordeling van eiser in de kosten (lid 2). De rechter heeft echter de bevoegdheid anders te beslissen en wel indien hij van oordeel is dat ontslag van instantie, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (lid 3). Men moet bij de toepassing van deze hardheidsclausule met name denken aan het geval dat de betaling wel tijdig is verricht, maar door een fout bij de griffie of een computerstoring bij de bank of de griffie te laat op de juiste plek is aangekomen (Kamerstukken II 2008-2009, 31-758, nr. 3 p. 18), maar de wet sluit andere gronden voor toepassing niet uit.

112

Bij verschijnen van de gedaagde in de procedure is deze, behalve in kantonzaken, een griffierecht verschuldigd dat op dezelfde wijze als voor de eiser afhangt van de aard en de hoogte van de vordering alsmede van de vraag of hij een rechtspersoon is of niet en of hij wellicht onvermogend is. Dit griffierecht moet zijn betaald binnen vier weken na de rolzitting waarop hij is verschenen. Zolang houdt de rechter de zaak aan (art. 108 lid 2 Rv). Als de gedaagde het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, beslist de rechter alsof de gedaagde niet was verschenen. De gedaagde kan dan, indien er enige tijdsruimte is tussen de verstekverlening en het eindvonnis, het verstek zuiveren, maar moet hiervoor het griffierecht alsnog betalen (art. 142 Rv). Doet hij dat niet, dan kan nog verzet worden ingesteld (dit rechtsmiddel tegen het vonnis dient niet verward te worden met het verzet tegen de beslissing van de griffier tot heffing van griffierecht ex art. 29 Wgbz, dat in de zaken met rolnr. 11/00567 (NJ 2012/166) en 11/00894 (NJ 2012/169) was ingesteld). De regels over de wijze waarop het wordt ingesteld en het verloop van de verzetprocedure worden onverkort toegepast. De oorspronkelijke gedaagde moet er ook hier voor zorgen dat op de eerste roldatum van het verzet het griffierecht is voldaan (art. 147 lid 2 Rv). Tot zover de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg. Voor de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg geldt mutatis mutandis hetzelfde ex art. 282a Rv. In hoger beroep zijn al deze artikelen van overeenkomstige toepassing op grond van art. 353 Rv resp.art. 362 Rv. Zie ook art. 335 Rv over de samenloopproblematiek voor verzet en appel in dagvaardingszaken. In cassatie gelden vergelijkbare bepalingen. Zie voor de dagvaardingsprocedure art. 409a en 411 Rv. Zie voor de rekestprocedure art. 427b Rv, dat art. 282a Rv van overeenkomstige toepassing verklaart. 3. De zaak met rolnr. 11/00648 (NJ 2012/168) demonstreert de sinds 1 november 2010 geldende sanctie van niet-ontvankelijkheid. Het door verzoeker te betalen griffierecht was niet binnen vier weken na indiening van zijn verzoekschrift in cassatie betaald en dus werd hij op de voet van art. 427b jo. 282a Rv niet-ontvankelijk verklaard. A-G Langemeijer heeft in deze zaak nog kunnen vaststellen dat geen beroep op de hardheidsclausule is gedaan. Hij concludeert dat op basis van de omstandigheid dat aan belanghebbende een nota voor de griffierechten was verzonden en dat er vervolgens (niet tijdig voor het verloop van de vierwekentermijn maar ook niet daarna) een bezwaar door hem tegen die nota was gemaakt (zie ook zijn beschouwingen sub 2.11 e.v. over de vraag of een partij de gelegenheid moet krijgen zich uit te laten over de vraag naar de aanvaardbaarheid van een sanctie). Ambtshalve toepassing van de hardheidsclausule lijkt overigens wel mogelijk, zij het dat daar niet dikwijls aanleiding toe zal zijn. Zie voor de toepassing van de hardheidsclausule verder de hierna door collega Krans geannoteerde uitspraken en het commentaar van de annotator hierop. 4. Als er terecht door een partij geen griffierecht betaald is, omdat dit niet verschuldigd is, behoort deze uiteraard niet niet-ontvankelijk verklaard te worden. Zie dan ook de zaak met rolnr. 11/00894 (NJ2012/169). Een variant hierop vormt de zaak met rolnr. 11/00605 (NJ 2012/167), waarbij wel griffierecht was betaald maar pas na verloop van de vier-wekentermijn. 5. In beide laatstgenoemde zaken treedt nog een dilemma op. Voor bepaalde onderwerpen heeft de wetgever een uitzondering op de heffing van griffierechten gemaakt. I.c. ging het om een verzoekschrift dat betrekking had op het onderwerp ondertoezichtstelling resp. een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Volgens de tekst van de wet geldt hiervoor in eerste aanleg een vrijstelling. De Hoge Raad trekt deze lijn door naar het appel en de cassatie. In de respectieve conclusies A-G wordt die doortrekking gedegen onderbouwd, waarnaar hier moge worden verwezen. 6. In de zaak met rolnr. 11/00567 (NJ 2012/166) speelt de vraag of de maatschap nu voor de griffierechten als natuurlijk persoon dan wel als rechtspersoon dient te worden behandeld. De Hoge Raad kiest voor dat laatste, ook al stelt hij voorop dat de maatschap geen rechtspersoon is. Hij overweegt ook dat de maatschap evenmin een natuurlijk persoon vormt. De wetgever heeft

113

eenvoudigweg niet aan deze derde categorie gedacht. De Hoge Raad moest dus wel een wat gekunstelde keuze maken. Dat de maatschap door de Hoge Raad wordt behandeld als een rechtspersoon ‗wordt vooral bepaald door een redelijke wetstoepassing in overeenstemming met doel en strekking van de wet‘. Daar valt anders over te denken. A en B blijven tenslotte natuurlijke personen ook al treden zij samen in rechte op. De parlementaire geschiedenis, zoals geanalyseerd door A-G Huydecoper, biedt ook niet al te veel steun voor de referte aan doel en strekking van de wet. Wat volgens de Hoge Raad voor de maatschap geldt, laat zich a fortiori stellen voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. De A-G had nog verder willen gaan, door het lage tarief alleen toe te passen op particulieren, aldus bedrijfsmatig opererende natuurlijke personen als rechtspersonen behandelend. Dat gaat wel heel ver als men bedenkt dat die bedrijfsmatig opererende personen als zodanig, anders dan maatschappen, wel natuurlijke personen zijn, zodat het zou gaan om een oplossing contra legem. Dat neemt niet weg dat in maatschapsverband opererende ondernemers of beroepsbeoefenaars voortaan slechter af zijn dan hun solistische vakbroeders en – zusters, zonder dat dit ingegeven kan worden door ‗een redelijke wetstoepassing in overeenstemming met doel en strekking van de wet‘.

114

NJ 2012/172: Griffierecht. Niet-tijdige betaling griffierecht; ‘menselijke fout’; ‘hardheidsclausule’?; ontvankelijkheid cassatieberoep. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

4 november 2011

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. Zaaknr: van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

11/01154

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

BQ4182

Roepnaam:

Noot:

H.B. Krans

Wgbz art. 3 lid 3; Rv art. 409a lid 2 Essentie Griffierecht. Niet-tijdige betaling griffierecht; ‗menselijke fout‘; ‗hardheidsclausule‘?; ontvankelijkheid cassatieberoep. Het door eiser verschuldigde griffierecht is niet voldaan binnen de door art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken voorgeschreven termijn van vier weken. Dat brengt mee dat eiser o.g.v. art. 409a lid 2Rv niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De omstandigheden die de advocaat van eiser heeft aangevoerd nopen niet tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van laatstgenoemde bepaling op de in art. 127a lid 3 Rv genoemde grond. Samenvatting In deze zaak heeft eiser tot cassatie het griffierecht eerst voldaan nadat de termijn die in art. 3, derde lidvan de Wet griffierecht in burgerlijke zaken (WGBZ) is bepaald, was verstreken. Na een daartoe strekkende conclusie van A-G Huydecoper, is eiser tot cassatie in de gelegenheid gesteld om aan te geven welke redenen aan de niet tijdige betaling van het griffierecht ten grondslag hebben gelegen, met het oog op mogelijke toepassing van de ‗hardheidsclausule‘ die in de art. 127a lid 3 jo. art. 409a lid 3 Rv besloten ligt. Bij brief van 11 mei 2011 heeft eiser bericht dat een tijdige betaling van het griffierecht als gevolg van het verkeerd ‗onderbrengen‘ van de vanwege de griffie van de Hoge Raad verzonden nota, is uitgebleven. In zijn nadere conclusie heeft A-G Huydecoper geconcludeerd dat in het licht van hetgeen eiser heeft aangevoerd, sprake is geweest van een — overigens begrijpelijke — ‗menselijke fout‘ aan de kant van (de advocaat van) eiser tot cassatie, die echter onvoldoende grond oplevert om toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 127a lid 3 Rv te rechtvaardigen, zodat eiser niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep. Eiser heeft bij dagvaarding van 28 februari 2011 het onderhavige cassatieberoep ingesteld. De zaak is op 18 maart 2011 voor de eerste maal uitgeroepen ter terechtzitting. Ingevolge art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende eiser te zorgen dat het door hem verschuldigde griffierecht binnen vier weken nadien zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort. Die termijn liep af op 15 april 2011, maar eiser heeft het griffierecht eerst nadien voldaan. Dat brengt mee dat hij op grond van het bepaalde in art. 409a lid 2 Rv niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn beroep met zijn veroordeling in de kosten. De omstandigheden die de advocaat van eiser tot cassatie in zijn brief van 11 mei 2011 heeft aangevoerd nopen niet tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van laatstgenoemde bepaling op de inart. 127a lid 3 Rv genoemde grond. Partij(en) D.M. Kuivenhoven, te Leiden, eiser tot cassatie, adv.: mr. W.G.H. Janssen, tegen de Stichting Megapro, te Heemstede, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, niet verschenen. Uitspraak Conclusie A-G mr. Huydecoper: Ontvankelijkheid 1.

115

Deze zaak is ter rolle van 29 april j1. aangehouden om de eiser tot cassatie, Kuivenhoven, in de gelegenheid te stellen om aan te geven of een beroep werd gedaan op de ‗hardheidsclausule‘ die in de art. 127a lid 3 jo. art. 409a lid 3 Rv besloten ligt. De raadsman van Kuivenhoven heeft vervolgens bij brief van 11 mei j1. toegelicht hoe de niet-tijdige betaling van het griffierecht in zijn werk is gegaan. 2. De in deze zaak gekozen aanpak impliceert, dat de Hoge Raad ervan uit gaat dat toepassing van de inart. 409a lid 2 Rv voorgeschreven sanctie — niet- ontvankelijkverklaring van de eiser bij niettijdige betaling van het griffierecht — in het algemeen gerechtvaardigd is;[1.] en dat het vooral de ‗hardheidsclausule‘ is, waarmee rekening moet worden gehouden als het gaat om uitzonderingen op de gerechtvaardigdheid. 3. In de conclusie van A-G Keus in zaak nr. 11/01117 die vandaag wordt genomen, wordt een overzicht gegeven van de argumenten die in de parlementaire geschiedenis van de Wgbz[2.] zijn aangevoerd ten betoge dat de bedoelde sanctie inderdaad gerechtvaardigd is, en dat die sanctie ook verenigbaar is met art. 6 EVRM. In die conclusie wordt ook relevante rechtspraak van het EHRM en van het HvJ EU over dit onderwerp aangehaald. Ik veroorloof mij, daarnaar te verwijzen. Ik onderschrijf de mening, dat de onderhavige regels uit de Wgbz — daargelaten hoe men over die regels inhoudelijk oordeelt — niet onverenigbaar zijn met art. 6 EVRM; en dat er ook overigens geen redenen bestaan waarom de rechter deze wettelijke regeling niet overeenkomstig de inhoud en strekking daarvan zou (moeten) toepassen. 4. Dat in deze zaak tijdige betaling van het griffierecht is uitgebleven staat vast; en dat toepassing van de sanctie van art. 409a lid 2 Rv uit dien hoofde aangewezen is als er geen gegrond beroep op de ‗hardheidsclausule‘ kan worden gedaan, staat in het licht van het zojuist gezegde niet ter discussie. Wat te beoordelen (over)blijft is dus, of van de kant van Kuivenhoven met recht een beroep op de ‗hardheidsclausule‘ wordt gedaan.[3.] 5. Wat van de kant van Kuivenhoven wordt aangevoerd komt er op neer dat betaling van het griffierecht als gevolg van het verkeerd ‗onderbrengen‘ van de vanwege de Griffie van de Hoge Raad verzonden nota, is uitgebleven. Ik kwalificeer dat zo, dat de niet-betaling te wijten is aan een — overigens begrijpelijke — ‗menselijke fout‘ aan de kant van Kuivenhoven. 6. Dat levert volgens mij onvoldoende grond op om toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 127a lid 3 Rv te rechtvaardigen. Het lijkt mij verantwoord om aan te nemen dat de niet-tijdige betaling van griffierechten in de grote meerderheid van de gevallen zal blijken te zijn toe te schrijven aan als begrijpelijk te kwalificeren menselijke fouten die plaatsvinden in de risicosfeer van de desbetreffende procespartij. Wanneer dat een beroep op de uitzondering zou rechtvaardigen, zou — verondersteld dat partijen zich hier ook op beroepen — toepassing van de in de wet voorziene sanctie nog maar bij uitzondering in aanmerking komen — namelijk slechts dan, wanneer zelfs een beroep op een (begrijpelijke) ‗menselijke fout‘ niet aannemelijk kan worden gemaakt. Het lijkt mij buiten twijfel te staan, dat dat noch met de inhoud van deze wettelijke regeling noch met haar strekking te rijmen valt. 7. Op het hiervóór gezegde past wel deze verbijzondering, dat er casusposities te bedenken zijn waarin de belangen van de desbetreffende partij van een dusdanig gewicht zijn, dat het niet te verantwoorden zou zijn dat die belangen zouden worden aangetast, ‗enkel‘ omdat door een begrijpelijke menselijke vergissing of onachtzaamheid tijdige betaling van griffierecht is verzuimd. Ik kan mij situaties voorstellen waarin een dergelijk verstoord belangenevenwicht zou rechtvaardigen, dat van de in de vorige alinea verdedigde vuistregel wordt afgeweken. 8.

116

In deze zaak is echter niet aangevoerd dat er iets dergelijks aan de orde zou zijn. Zoals ook overigens voor de toepassing van de ‗hardheidsclausule‘ geldt, is het aan de partijen om zich op de zojuist door mij gesuggereerde uitzonderingssituatie te beroepen, en om de onderbouwing voor dat beroep ‗aan te leveren‘. Waar dat niet gebeurd is, ligt het niet op de weg van de beoordelaar om deze mogelijkheid nader te onderzoeken. 9. Er is van verschillende zijden op gewezen dat toepassing van de thans geldende wettelijke regeling een aanmerkelijke hardheid oplevert. Dat vind ik ook; het onderhavige geval levert, als de sanctie vanart. 409a lid 2 Rv daarop wordt toegepast, een illustratie op. Toepassing van regels die een dergelijke ‗hardheid‘ vertonen is bepaald niet aangenaam; maar blijkens het hiervóór besprokene laat de wettelijke regeling de rechter in een geval als het onderhavige geen andere keuze. Conclusie Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van de eiser in zijn cassatieberoep, met zijn veroordeling in de kosten. Hoge Raad: 1.Het geding in cassatie Kuivenhoven heeft bij exploot van 28 februari 2011 aan Megapro aangezegd dat hij cassatie instelt tegen het arrest met zaaknummer 105.007.524/02 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010, en Megapro gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 18 maart 2011. Megapro is niet verschenen. Kuivenhoven heeft verzocht het verstek tegen Megapro te verlenen. Ter terechtzitting van 29 april 2011 is de zaak aangehouden om Kuivenhoven in de gelegenheid te stellen om aan te geven of een beroep werd gedaan op de hardheidsclausule. Hierop heeft de advocaat van Kuivenhoven bij brief van 11 mei 2011 gereageerd. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de Kuivenhoven in zijn cassatieberoep, met zijn veroordeling in de kosten. 2.De ontvankelijkheid van het beroep 2.1. Kuivenhoven heeft bij dagvaarding van 28 februari 2011 het onderhavige cassatieberoep ingesteld. De zaak is op 18 maart 2011 voor de eerste maal uitgeroepen ter terechtzitting. Ingevolge art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende Kuivenhoven te zorgen dat het door hem verschuldigde griffierecht binnen vier weken nadien zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort. Die termijn liep af op 15 april 2011, maar Kuivenhoven heeft het griffierecht eerst nadien voldaan. Dat brengt mee dat hij op grond van het bepaalde in art. 409a lid 2 Rv niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn beroep met zijn veroordeling in de kosten. 2.2. De omstandigheden die de advocaat van Kuivenhoven in zijn brief van 11 mei 2011 heeft aangevoerd nopen niet tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van laatstgenoemde bepaling op de inart. 127a lid 3 Rv genoemde grond. 3.Beslissing De Hoge Raad: verklaart Kuivenhoven niet-ontvankelijk in zijn beroep; veroordeelt Kuivenhoven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Megapro begroot op nihil. Met noot van H.B. Krans 1. De Wet griffierechten in burgerlijke zaken (WGBZ) is in werking getreden per 1 november 2010 en houdt de procesrechtelijke gemoederen in 2011 behoorlijk bezig. Door de WGBZ is de praktijk per 1 januari 2011 geconfronteerd met een belangrijke wijziging: het griffierecht moet sindsdien aan het begin van de procedure worden voldaan. De partij die in cassatie gaat en het griffierecht niet tijdig voldoet, wordt geconfronteerd met een forse sanctie: niet-ontvankelijkheid. De drie

117

bovenstaande uitspraken (twee arresten en een beschikking), gewezen op dezelfde datum, betreffen de zogenaamde hardheidsclausule als bedoeld in de WGBZ. Zie de vier hiervoor gepubliceerde uitspraken over de WGBZ van 8 juli 2011 (NJ 2012/166â&#x20AC;&#x201C;169) met een noot van Snijders onder NJ 2012/169. 2. In dagvaardingszaken is eiser het griffierecht verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting en moet hij ervoor zorgen dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de behandeling plaatsvindt, dan wel ter griffie is gestort (art. 3 lid 3WGBZ). Deze termijn van vier weken begint te lopen op de eerste dag na de dag die bepalend is voor de aanvang van de termijn (zo besliste de Hoge Raad in zijn uitspraak van 29 april 2011, LJN BQ3006,NJ 2011/192). Dit geldt ook in cassatie. In NJ 2012/172, waarin bij dagvaarding van 28 februari 2011 beroep in cassatie is ingesteld, is de zaak op 18 maart 2011 voor de eerste maal uitgeroepen ter terechtzitting. Vier weken nadien, dus op 15 april 2011, had het griffierecht moeten zijn voldaan. Het griffierecht is pas na die datum voldaan. 3. In verzoekschriftprocedures is de verzoeker het griffierecht verschuldigd vanaf de indiening van het verzoekschrift. Hij dient er krachtens art. 3 lid 4 WGBZ voor te zorgen dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de behandeling plaatsvindt, dan wel ter griffie is gestort. Ook dit geldt eveneens in cassatie. In NJ 2012/170 is het verzoekschrift ingediend op 24 februari 2011, zodat het verschuldigde griffierecht uiterlijk op 24 maart 2011 had moeten zijn voldaan. Het griffierecht is op 6 mei 2011 voldaan. 4. Indien in een dagvaardingszaak in cassatie het verschuldigde griffierecht niet binnen de termijn van art. 3 lid 3 WGBZ is voldaan, moet eiser op grond van art. 409a lid 2 Rv niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn cassatieberoep. In NJ 2012/172 overweegt de Hoge Raad dat ook met zoveel woorden (rov. 2.1). De verzoeker tot cassatie die er niet voor zorgt dat het verschuldigde griffierecht binnen de termijn vanart. 3 lid 4 WGBZ is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad of ter griffie is gestort, treft hetzelfde lot: hij dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek (art. 282a lid 2 Rv jo. art. 427aRv). Een voorbeeld van toepassing hiervan biedt de beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2011, LJNBQ7311, NJ 2012/168. In hoger beroep en cassatie zal het niet tijdig voldoen van het griffierecht in de praktijk in de regel tot het ingrijpende gevolg leiden dat geen nieuw beroep kan worden ingesteld. De termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie zal dan immers veelal zijn verstreken. 5. De rechter heeft echter de mogelijkheid om de sanctie op niet tijdige voldoening van het griffierecht onder omstandigheden buiten toepassing te laten krachtens een hardheidsclausule. Art. 127a lid 3 Rv bevat een hardheidsclausule voor dagvaardingszaken. Art. 282a lid 4 Rv bevat een dergelijke clausule voor verzoekschriftprocedures. De rechter kan op voet van art. 282a lid 4 Rv (onder meer) het tweede lid van die bepaling geheel of ten dele buiten toepassing laten. Daarvoor is wel vereist dat de rechter van oordeel is dat de toepassing van de sanctie op niet tijdige voldoening gelet op het belang van een of meer partijen bij toegang tot de rechter zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De term hardheidsclausule komt overigens niet voor in genoemde wettelijke bepalingen, maar wel in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 31 758, nr. 3, p. 18) en wordt in twee van de drie bovenstaande uitspraken ook door de Hoge Raad gehanteerd (NJ 2012/170, rov. 3.1 en NJ 2012/171rov. 2.2). 6. Toepassing van de hardheidsclausule is voor de partij die in cassatie het griffierecht te laat heeft voldaan een wenkend perspectief. Dat biedt immers de kans om het niet-ontvankelijkheidsoordeel te voorkomen. De vraag is gerezen of de desbetreffende partij de kans moet krijgen om zich op die hardheidsclausule te beroepen. A-G Huydecoper heeft, in zijn conclusie voor NJ 2012/172 (sub 13 en volgende), geconcludeerd dat een dergelijke kans inderdaad moet worden geboden. Wanneer geconstateerd wordt dat het verschuldigde griffierecht niet tijdig is betaald, wordt de desbetreffende partij uitgenodigd om kenbaar te maken of er inderdaad van een verzuim in de betaling sprake is, en wanneer dat het geval is of zich omstandigheden voordoen die toepassing van de sanctie van art. 409aRv zo onbillijk zouden doen zijn, als in die bepaling wordt aangegeven,

118

zo concludeert A-G Huydecoper in die dagvaardingszaak. Zijn ambtgenoot Keus verwijst in zijn conclusie voor NJ 2012/171 (sub 4) naar deze gedachte en concludeert dat de Hoge Raad in die zaak een dergelijke gedragslijn zal volgen. Ook A-G Hammerstein haalt (in zijn conclusie voor NJ 2012/170, sub 2.3) het voorstel van A-G Huydecoper aan en legt vervolgens uit dat in die zaak een dergelijke kans naar zijn oordeel niet nodig is. 7. In zaak NJ 2012/172 heeft de Hoge Raad deze door A-G Huydecoper voorgestelde gedragslijn gevolgd (vide rov. 1). En in NJ 2012/171 weegt de Hoge Raad argumenten mee die genoemd worden in een brief die de advocaat van eiseressen schreef na de conclusie tot aanhouding om eiseressen de kans te bieden zich nader over de niet-tijdige betaling uit te laten. Dat deze gedragslijn min of meer standaard wordt (zie o.m. rov. 2.2), valt toe te juichen. Het bieden van de kans om een beroep te doen op de hardheidsclausule spoort met het uitgangspunt dat het griffierecht aan het begin van de procedure tijdig moet worden voldaan, maar geeft tevens de partij die te laat betaalde de kans tekst en uitleg te geven over die te late betaling. De forse sanctie op die late betaling indachtig — feitelijk wordt, als gezegd, de weg naar de cassatierechter afgesloten — acht ik dat zonder meer terecht. Dit ‗systeem‘ impliceert dat te late betaling weliswaar geen fout wordt die in beginsel kan worden gerepareerd, maar geeft de wanbetaler in min of meer krasse gevallen de kans om het tij te keren door uit te leggen wat en waarom de betaling misging. Het ‗systeem‘ brengt immers mee dat de beslissing over het al dan niet toepassen van de sanctie wordt gegeven aan de hand van de informatie die de geboden herkansing oplevert. De gang van zaken kan bovendien wellicht verrassingsbeslissingen voorkomen. 8. In de drie conclusies voor bovenstaande zaken wordt overigens geen onderscheid gemaakt tussen de bloedgroepen dagvaarding en verzoekschrift. NJ 2012/170 is een verzoekschriftprocedure en de twee andere zaken zijn ingeleid met een dagvaarding. Dat er op dit punt uniformiteit heerst, lijkt mij positief. 9. De vraag kan nog wel rijzen tot welk moment de bedoelde herkansing moet worden geboden. In zijn conclusie voor NJ 2012/170 stelt A-G Hammerstein (sub 2.3) dat de desbetreffende advocaat in die zaak alle gelegenheid heeft gehad om zich op de hardheidsclausule te beroepen en dat hem daarvoor niet alsnog een termijn hoeft te worden gegund. De aantrekkelijkheid van een dergelijke benadering is dat de kans om alsnog een beroep op de hardheidsclausule te doen alleen hoeft te worden geboden als er eerder niet een reële mogelijkheid is geweest om dat beroep te doen. In een schriftelijke reactie op die conclusie heeft de advocaat van de verzoeker in cassatie alsnog een beroep op de hardheidsclausule gedaan (vide rov. 2 en 3.2). De Hoge Raad gaat in die zaak inhoudelijk in op de hardheidsclausule (en past haar ook toe) en acht dat beroep dus kennelijk niet tardief. 10. De drie zaken betreffen te late betaling van het griffierecht in cassatie. Ook voor procedures in feitelijke instanties bestaat een hardheidsclausule (art. 127a Rv). Ondanks de verschillen tussen de cassatieprocedure en de procedures bij feitelijke instanties ligt het voor de hand om de partij die te laat betaalt ook bij feitelijke instanties in beginsel de kans te bieden zich gemotiveerd op de hardheidsclausule te beroepen (vergelijk A-G Huydecoper, conclusie voor NJ 2012/172, sub 16, eerste zin). Het niet toepassen van de hardheidsclausule door een rechtbank betekent overigens, anders dan in hoger beroep en cassatie (zie hiervoor sub 4), in veel gevallen niet dat de route naar de rechter feitelijk definitief is afgesneden. Dat kan echter wel het geval zijn bij het verstrijken van een verjarings- of vervaltermijn. Op de feitelijke instantie ga ik overigens ook hierna sub 19 en volgende in. 11. Ondertussen is het criterium voor de hardheidsclausule nog niet ter sprake gekomen: een onbillijkheid van overwegende aard, in het licht van het belang van een of meer partijen bij toegang tot de rechter. In twee (NJ 2012/171 en NJ 2012/170) van de drie zaken past de Hoge Raad de hardheidsclausule toe. 12.

119

In die twee zaken balanceert de Hoge Raad tussen enerzijds de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat en anderzijds fouten van de gerechtelijke administratie belast met de inning van de griffierechten. In beide zaken is namelijk sprake van onjuiste mededelingen of nalatigheden van de zijde van de gerechtelijke administratie. Die omissies zijn niet gelijk in gewicht. Het gaat om wat men zou kunnen noemen slordigheden (na de aankondiging dat een acceptgiro zal worden gestuurd, wordt een nota gestuurd (NJ 2012/170), in een nota voor het griffierecht wordt gesproken van betaling binnen vier weken ‗na indiening beroepschrift‘, terwijl de zaak bij dagvaarding is aangebracht (NJ 2012/171 rov. 2.2)). Ook wordt een bericht genoemd dat meer serieus op het verkeerde been kan zetten (een brief die omstreeks anderhalve maand na het verstrijken van de betalingstermijn wordt verzonden en desalniettemin meldt dat betaling binnen vier weken na dagtekening van die brief moet geschieden (NJ2012/170 rov. 3.2 en 3.4). Tevens wordt gewezen op nota‘s voor het griffierecht die geen mededelingen bevatten omtrent het rechtsgevolg van niet tijdige betaling (NJ 2012/170, rov. 3.3, NJ 2012/171, rov. 2.2 sub c). 13. Dergelijke onjuistheden en nalatigheden kunnen, zoals de Hoge Raad opmerkt, verwarring wekken (vergelijk NJ 2012/171, rov. 2.4). Ze zijn ook zeker geen schoolvoorbeeld van een vlekkeloos opererende gerechtelijke administratie. Maar met het op louter dergelijke gronden toepassen van de hardheidsclausule dient wat mij betreft voorzichtigheid te worden betracht. De in cassatie procederende advocaat wordt geacht de termijn en de consequenties van het overschrijden daarvan te kennen, zeker nu die consequenties verstrekkend zijn. De Hoge Raad ziet de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat ook nadrukkelijk onder ogen (NJ 2012/171, rov. 2.3 en NJ2012/170, rov. 3.3 en 3.4, eerste alinea; de Hoge Raad wijst er bovendien op dat partijen in cassatie in alle gevallen worden vertegenwoordigd door een advocaat). In een van de zaken (NJ 2012/170) beroept de desbetreffende advocaat zich er bijvoorbeeld op dat de met betrekking tot het verschuldigde griffierecht verzonden brief geen mededeling bevatte omtrent het rechtsgevolg van niet -tijdige betaling. De Hoge Raad maakt mijns inziens terecht korte metten met dat beroep (rov. 3.3). De in cassatie procederende advocaat behoort dat te weten. De souplesse moet dus met terughoudendheid worden betracht. 14. Toch vindt de hardheidsclausule in twee van de drie zaken toepassing. De argumenten die de Hoge Raad daarvoor hanteert zijn in de kern de volgende: 1. de gerechtelijke administraties hebben stelselmatig van de wet afwijkende mededelingen gedaan, 2. de stelselwijziging met betrekking tot betalen van het griffierecht per januari 2011 was ingrijpend en 3. onverschoonbare termijnoverschrijding impliceert feitelijk dat beroep in cassatie niet meer mogelijk is. De uitwerking van deze argumentatie is het meest uitgebreid in NJ 2012/170 (rov. 3.3 en 3.4). 15. Dat gerechtelijke administraties stelselmatig onjuiste informatie hebben verstrekt, weegt vermoedelijk zwaar voor de Hoge Raad. In een relatief uitgebreide rechtsoverweging wordt immers besproken dat van de aanvang van het nieuwe stelsel af bij de administraties blijkbaar onduidelijkheid heeft bestaan over de wijze waarop tot betaling van de griffierechten moest worden uitgenodigd en over het rechtsgevolg verbonden aan niet tijdige betaling (NJ 2012/170, rov. 3.4). De Hoge Raad spreekt van ‗stelselmatig (…) van de wettelijke regeling afwijkende mededelingen‘. Kennelijk is het niet alleen de repeterende onjuiste inhoud die van belang is, maar ook de vorm van de mededelingen: in één rechtsoverweging (NJ 2012/170, rov. 3.4) wijst de Hoge Raad er tot twee maal toe op dat die mededelingen zijn gedaan in voorgedrukte brieven. Wat betreft het handelen van de gerechtelijke administratie lijkt het dus om een cocktail van drie elementen te gaan: onjuiste inhoud, stelselmatig en in de voorgedrukte vorm. Die cocktail doet de balans doorslaan ten gunste van de rechtzoekende. 16, Tweede kernfactor die leidt tot toepassing van de hardheidsclausule is de ingrijpende wijziging van de regeling ten opzichte van de voor 2011 geldende regeling (NJ 2012/171 en NJ 2012/170). De sanctie is fors: niet-ontvankelijkheid, hetgeen als gezegd (sub 4), in hoger beroep en cassatie doorgaans betekent dat de hogere rechter feitelijk niet meer kan worden geadieerd. In de zaken NJ 2012/170 enNJ 2012/171 wijst de Hoge Raad overigens ook op deze feitelijke consequentie (respectievelijk rov. 3.4 en rov. 2.4). Dat de te verwachten gevolgen van een

120

onverschoonbare te late betaling aldus betrokken worden bij de vraag of de hardheidsclausule van toepassing is, maakt duidelijk dat de Hoge Raad bij de toepassing van de WGBZ de belangen van rechtzoekenden nadrukkelijk in het oog houdt. Dat blijkt tevens uit de vergelijking die de Hoge Raad trekt met niet in acht nemen van beroepstermijnen(NJ2012/171, rov. 2.4 in fine). Beroepstermijnen zijn van openbare orde en in het belang van een goede rechtspleging moet duidelijkheid bestaan over het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van cassatie of beroep aanvangt of eindigt. Aan beroepstermijnen moet derhalve volgens vaste rechtspraak strikt de hand worden gehouden (zie HR 17 december 2004, NJ 2005/511, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.3). Bij de WGBZ draait het daarentegen om de staatskas, meer in het bijzonder het incassorisico van de Staat. Dat de Hoge Raad dit verschil als argument hanteert, verklaart dat te late betaling van het griffierecht met meer coulance wordt bejegend dan het te laat instellen van hoger beroep. 17, Ondanks de lijnen die de Hoge Raad in deze beslissingen over de hardheidsclausule bij beroepen in cassatie heeft uitgezet, is de kous vermoedelijk niet geheel af. Voorstelbaar is dat het argument van de stelselwijziging aan gewicht verliest naarmate het huidige WGBZ-regime langer van kracht is, en de stelselwijziging dus meer in het verleden (en mogelijk op de achtergrond) kan worden gepositioneerd. Indien dat inderdaad het geval is, kan de vraag rijzen of de apparaatsfouten dan ‗krasser‘ moeten zijn om tot toepassing van de hardheidsclausule te geraken. Het nieuwe stelsel is dan immers meer gemeengoed geworden (en de concrete uitwerking). 18, Ook om een andere reden kan ondanks deze beslissingen nog discussie ontstaan over de hardheidsclausule. De rechterlijke toets lijkt in elk geval in die zin concreet dat de Hoge Raad zal hebben beoogd dat acht wordt geslagen op de vraag of voldaan is aan de voorwaarden van genoemde cocktail. Mogelijk kan daar nog debat over ontstaan. Nadat de zaak in NJ 2012/172, conform het genoemde ‗systeem‘, is aangehouden om eiser in cassatie de kans te geven een beroep te doen op de hardheidsclausule, reageert de advocaat van eiser bij brief. De Hoge Raad wijst het beroep op de hardheidsclausule af met een korte (maar geen verkorte) motivering: de omstandigheden die (de advocaat van) eiser heeft genoemd nopen niet tot geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van art. 409a lid 2 Rv. Anders dan in de andere twee zaken wordt niet gerept van ‗apparaatsfouten‘. Een andere vraag is of, en zo ja onder welke voorwaarden, de Hoge Raad de hardheidsclausule zal toepassen indien volstrekt geen sprake is van apparaatsfouten. In NJ 2012/172 past de Hoge Raad de hardheidsclausule in elk geval niet toe. 19. De invoering van het nieuwe stelsel voor de voldoening van griffierechten is ook aan de rechtbanken en hoven niet ongemerkt voorbij gegaan. De WGBZ heeft voor administratieve problemen gezorgd bij de rechtbanken. Dat heeft geleid tot brede toepassing van de hardheidsclausule, zo wordt gemeld in een bericht op rechtspraak.nl van 24 november 2011. Blijkens dat bericht zijn de administratieve problemen bij de rechtbanken overigens inmiddels verholpen. Het Landelijk Overleg Voorzitters Civiele- en Kantonsectoren (LOVCK) en het Landelijk Overleg van Voorzitters Familie- en Jeugdrecht (LOVF) hebben de rechters geadviseerd vanaf 1 december 2011 de hardheidsclausule niet meer breed toe te passen en strikt de hand te houden aan de betalingstermijnen conform de WGBZ, zo valt te lezen in dat bericht. Of de lijnen die de Hoge Raad in deze drie zaken heeft geschetst omtrent de hardheidsclausule bij het beroep in cassatie ook onverkort gelden voor de rechtbanken valt overigens te betwijfelen. Ten eerste doet het argument dat de toegang tot de rechter feitelijk is afgesloten als de hardheidsclausule niet wordt toegepast daar, met uitzondering van verjaring en verval, geen opgeld. Bovendien kent de casuïstiek in eerste aanleg waarschijnlijk een breder palet dan in cassatie. 20. Wat betreft de hoven kan gewezen worden op art. 2.3 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Volgens dat artikel is met toepassing van de hardheidsclausule van artikel 127a lid 3 Rv in een aantal zaken wel griffierecht verschuldigd, maar wordt de zaak niet aangehouden in afwachting van de betaling van het verschuldigde griffierecht. Het gaat daarbij om het spoedappel in kort geding als bedoeld in hoofdstuk 9.1 van dat reglement, incidenten die strekken tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis of tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis en incidenten betreffende een voorlopige voorziening binnen

121

het kader van een bodemprocedure. Dit art. 2.3 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven is ook al in de rechtspraak aan de orde geweest (Gerechtshof 's-Gravenhage 28 juni 2011, LJN BR2025). Het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven besteedt ook aandacht aan de hardheidsclausule. Met toepassing van de hardheidsclausule als bedoeld in art. 282a lid 4 Rv is volgens art. 1.2.3 van dat reglement in een aantal soorten zaken wel griffierecht verschuldigd, maar wordt de zaak niet aangehouden in afwachting van de betaling van het verschuldigde griffierecht (onder meer zaken betreffende alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een beschikking en zaken waarvan het spoedeisende karakter zich tegen aanhouding verzet). Voor bepaalde typen zaken (zoals betreffende gezag, verblijfplaats en omgang) wordt krachtens genoemd artikel bovendien aan de niet tijdige volledige betaling ook niet de processuele consequentie van niet-ontvankelijkheid in het verzoek verbonden. Zie overigens voor een korte beschrijving van vijf uitspraken van gerechtshoven (met vindplaatsen) over de hardheidsclausule D. Baas, Advocatenblad 2011, nr. 15 p. 35. 21. De sub 19 en 20 genoemde ontwikkelingen duiden op een rechterlijke behoefte aan standaardisering van de hardheidsclausule. Dat is begrijpelijk. Het arrest van 11 november 2011, LJN BU4020, RvdW2011/1389 over de schuldsaneringsregeling maakt echter duidelijk dat er aan standaardisering wel grenzen zijn gesteld. 22. De problematiek rondom de griffierechten heeft een dermate grote praktische relevantie dat de ontwikkelingen thans snel gaan. Bij Koninklijke Boodschap van 2 december 2011 is een voorstel voor een Reparatiewet griffierechten in burgerlijke zaken aangeboden aan de Tweede Kamer. Dit voorstel strekt er onder meer toe enkele wetstechnische gebreken en leemten waarop gewezen is door P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt (TCR 2010, nr. 3, p. 73-76) te verhelpen (MvT, Kamerstukken II 2011/12, nr. 3, p. 1). Het voorstel beoogt bijvoorbeeld ook er geen onduidelijkheid over te laten bestaan dat de processuele consequenties van het niet tijdig voldoen van het verschuldigde griffierecht niet gelden in kort geding (MvT, p. 9). Tevens introduceert het voorstel een hardheidsclausule in een nieuw art. 237 lid 5 Rv: de rechter kan bepalen dat het griffierecht van de in het gelijk gestelde partij dat in het kader van de procesveroordeling betaald moet worden door de in het ongelijk gestelde partij, niet hoger is dan het griffierecht dat van deze laatste partij wordt geheven (Voorstel van wet, nr. 2, art. II E en MvT, p. 3 en p. 11). De invoering van het wetsvoorstel wordt op zo kort mogelijke termijn beoogd (MvT, p. 12). 23. En er is meer actualiteit: in de Staatscourant van 8 december 2011 (nr. 22131) is de Landelijke regeling rekening-courant griffierechten gepubliceerd. In die Staatscourant wordt vermeld dat de rechtspraak heeft besloten de inning van griffierechten te centraliseren en te laten uitvoeren door het Landelijk Dienstencentrum Rechtspraak. De lokale rekening-courantovereenkomsten met de gerechten zullen komen te vervallen en daarvoor in de plaats komt een landelijke rekening-courant overeenkomst. In Staatscourant wordt ook vermeld dat de invoering in de loop van 2012 zal plaatsvinden. De invoering van een landelijke regeling rekening-courant griffierechten zal bijdragen aan de vermindering van het probleem dat in bovenstaande zaken centraal staat. Volgens art. 7 van dat reglement wordt het door een deelnemer of door degenen voor wie hij als procesvertegenwoordiger optreedt, verschuldigde griffierecht beschouwd als te zijn betaald onmiddellijk nadat dit recht verschuldigd is. Voor diegene die niet meedoet aan dat systeem (of daarvan is uitgesloten) kan een beroep op de hardheidsclausule nodig blijven.

122

LJN: BW2291, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.096.798 E Datum uitspraak: 10-04-2012 Datum publicatie: 13-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Ontslag van instantie (127a Rv). Doorbreking rechtsmiddelenverbod. Wet Vindplaats(en):

griffierecht burgerlijke zaken Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.096.798 arrest van de tweede kamer van 10 april 2012 in de zaak van 1. de vennootschap onder firma TURAN SHOARMA V.O.F., (in eerste aanleg zich TURAN V.O.F. noemende), gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Appellant sub 2.], wonende te [woonplaats], 3. [Appellante sub 3.], wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. F.I. Piternella, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), zetelende te ‘s-Gravenhage, geïntimeerde, advocaat: mr. A.J. Boorsma, als vervolg op de door dit hof onder nummer HV 200.093.997 gewezen tussenbeschikking (ex art. 69 Rv) van 1 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 234421 / HA ZA 11-751 gewezen vonnis van 15 juni 2011. 4. De tussenbeschikking van 1 november 2011 Bij genoemde beschikking heeft het hof bepaald dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure en is de zaak naar een roldatum verwezen. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 5. Het verdere verloop van de procedure 5.1.Voorafgaande aan genoemde beschikking waren appellanten - verder: Turan c.s. - van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen bij op 15 september 2011 ter griffie ingekomen verzoekschrift. Zij hebben daarbij twee grieven geformuleerd en verzocht het bestreden vonnis ‗te vernietigen met zodanige uitspraak als het Gerechtshof juist zal achten‘. 5.2.Na voornoemde beschikking hebben Turan c.s. een akte ter rolle genomen waarbij zij in het bijzonder verzoeken de naam van appellante sub 1 verbeterd te lezen. 5.3.De Staat heeft hierna bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Turan c.s., dan wel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. De Staat heeft daarbij de veroordeling van Turan c.s. in de proceskosten gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te

123

wijzen arrest. 5.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van de Staat bevindt zich een conclusie van antwoord met producties. Deze conclusie ontbreekt in het dossier van Turan c.s. Nu ook de rechtbank in het bestreden vonnis geen melding van de conclusie van antwoord maakt, gaat het hof ervan uit dat die conclusie niet tot de gedingstukken van de eerste aanleg behoort. In hoger beroep heeft de Staat die conclusie van antwoord bij memorie van antwoord in het geding gebracht. Het hof zal in het navolgende verwijzen naar door de Staat bij die conclusie van antwoord in het geding gebrachte producties. Weliswaar hebben Turan c.s. niet op de memorie van antwoord en de daarbij in het geding gebrachte producties gereageerd, maar het hof zal niet ten nadele van Turan c.s. met de inhoud van die producties rekening houden. 6.De verdere beoordeling en de ontvankelijkheid 6.1.Het gaat in deze procedure kort gezegd om het navolgende. 6.1.1.De Staat heeft bij beschikking van 24 september 2009 aan appellante sub 1 een boete van € 8.000,= opgelegd terzake van een veronderstelde overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (prod. 1 cva). Het hiertegen door appellante sub 1 ingediende bezwaar is bij besluit van de Staat van 11 januari 2010 ongegrond verklaard. Appellante sub 1 is hiervan in beroep gekomen bij de Rechtbank Breda, sector bestuursrecht. Deze heeft bij uitspraak van 30 augustus 2010 (prod. 13 cva) het beroep gegrond verklaard en het besluit van 11 januari 2010 vernietigd. Voorts heeft de rechtbank het bezwaar gegrond verklaard en het boetebesluit van 24 september 2009 herroepen. De Staat heeft geen rechtsmiddel tegen deze uitspraak ingesteld. 6.1.2.De Staat heeft op 26 mei 2010 een dwangbevel tegen Turan c.s. uitgevaardigd (prod. 12 cva) waarbij aan Turan c.s. bevel wordt gedaan onder meer voormeld boetebedrag, buitengerechtelijke kosten en executiekosten te betalen. Dit dwangbevel is bij exploot van 8 juni 2010 door een gerechtsdeurwaarder aan Turan c.s. betekend. Turan c.s. zijn niet tot betaling overgegaan. Na vernietiging van het boetebesluit heeft de Staat de executie vervolgd voor de buitengerechtelijke kosten en executiekosten ad € 912,87 (o.a. prod. 17 en 19 cva). Op 30 maart 2011 is in opdracht van de Staat een auto in executoriaal beslaggenomen, te weten een Micro Compact Car Smart, kleur zwart, kenteken [kentekennummer]. 6.1.3.Bij inleidende dagvaarding van 26 april 2011 hebben Turan c.s. gevorderd de Staat te verbieden de inbeslaggenomen auto te verkopen op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. Turan c.s. hebben de Staat daarbij opgeroepen om op 4 mei 2011 te verschijnen op de (rol)zitting van de rechtbank. 6.1.4.In het bestreden vonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank de Staat van de instantie ontslagen en Turan c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd: ‗2.2 De griffier heeft geconstateerd dat eisers het griffierecht niet tijdig hebben voldaan. Dit leidt tot ontslag van instantie, met veroordeling van eisers in de kosten‘. Herstel tenaamstelling 6.2.In eerste aanleg hebben Turan c.s. in hun inleidende dagvaarding zelf appellante sub 1 aangeduid als TURAN V.O.F. Het bestreden vonnis is dan ook mede op die naam gewezen. Bij akte in hoger beroep hebben Turan c.s. herstel hiervan gevorderd in die zin dat appellante sub 1 is genaamd: TURAN SHOARMA V.O.F. Het hof overweegt dat in de aan deze procedure voorafgegane bestuursrechtelijke procedure appellante sub 1 ook werd aangeduid met TURAN SHOARMA V.O.F., alsmede dat de Staat geen bezwaar tegen dit herstel heeft. Om die reden heeft het hof het herstel reeds in de aanhef van dit arrest vermeld. Ontvankelijkheid van Turan c.s. in hoger beroep 6.3.De rechtbank heeft onder toepassing van het bepaalde in art. 127a lid 2 Wetboek van

124

Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) de Staat ontslagen van de instantie. Ingevolge het bepaalde in art. 127 lid 4 Rv staat tegen deze beslissing geen hogere voorziening open. Turan c.s. hebben zich evenwel onder aanvoering van een grond op een doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod beroepen. Zij zijn dan ook ontvankelijk in dit hoger beroep. Het hof zal vervolgens eerst de gegrondheid van het beroep van Turan c.s. op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod onderzoeken. 6.4.1.Turan c.s. hebben als doorbrekingsgrond het volgende aangevoerd: de rechter is buiten de strekking en toepassing van art. 127 en 127a Rv getreden en het bepaalde in artikel 1 van de grondwet, het gelijkheidsbeginsel. 6.4.2.Het hof overweegt dat Turan c.s. deze stelling in het geheel niet hebben onderbouwd zodat het hof alleen al om die reden de juistheid van die grond niet kan onderzoeken. De eerste aangevoerde grond kan daarmee geen doorbreking van het rechtsmiddelenverbod rechtvaardigen. 6.5.1.Turan c.s. richten grief II tegen r.o. 2.2 van het bestreden vonnis van de rechtbank (zie hiervoor 6.1.4). Zij voeren aan dat de griffier niet heeft aangegeven wanneer het griffierecht door hem is ontvangen. 6.5.2. Voor zover Turan c.s. hiermee hebben bedoeld de doorbreking van het rechtsmiddelverbod te doen steunen op de omstandigheid dat de rechtbank essentiĂŤle vormen heeft verzuimd door haar beslissing niet dan wel onvoldoende te motiveren, overweegt het hof als volgt. 6.5.3.Ondanks een rechtsmiddelenverbod kan een appellant in zijn hoger beroep ontvankelijk zijn indien door de rechtbank een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Ingevolge vaste jurisprudentie geldt een motiveringsgebrek niet als zodanig zodat deze grond faalt. 6.5.4.Ten overvloede overweegt het hof als volgt. De in art. 127a lid 2 Rv voorziene sanctie bij niet tijdige betaling van het griffierecht dient geen enkel procesbelang, maar is er slechts op gericht het incassorisico van de Staat te beperken. Indien een procespartij op deze grond de verdere toegang tot de rechter wordt onthouden, moeten aan de motivering van die beslissing zware eisen worden gesteld. Die eisen brengen met zich dat uit de rechterlijke beslissing ten minste de datum blijkt waarop het griffierecht uiterlijk betaald had moeten zijn en de datum waarop de betaling door het gerecht is ontvangen. 6.6.1.In hun grieven en de toelichting daarop maken Turan c.s. er melding van dat de rechtbank niet heeft vermeld wanneer het griffierecht is ontvangen, en voorts geen rekening heeft gehouden met feiten en omstandigheden die in het voordeel van Turan c.s. zouden kunnen werken, in het bijzonder bij een mogelijke toepassing van de hardheidsclausule van art. 127a Rv. 6.6.2.Het hof leest in deze stelling een derde beroep op een doorbrekingsgrond en begrijpt dat Turan c.s. zich erop beroepen dat de rechtbank art. 127a lid 2 Rv heeft toegepast zonder hoor en wederhoor toe te passen en zo een fundamenteel rechtsbeginsel zodanig heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Dit beroep slaagt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het griffierecht uiterlijk op 1 juni 2011 betaald moest zijn, terwijl de rechtbank haar vonnis reeds op 15 juni 2011 heeft uitgesproken zonder dat in het vonnis melding wordt gemaakt dat Turan c.s. over eventuele toepassing van art. 127a lid 2 Rv is gehoord. Nu dit ook anderszins niet is gebleken gaat het hof ervan uit dat Turan c.s. niet zijn gehoord. 6.7.Het hof is derhalve van oordeel dat Turan c.s. ontvankelijk zijn in het hoger beroep zodat het hof thans de grieven van Turan c.s. zal beoordelen. In de eerste grief klagen Turan c.s. erover dat â&#x20AC;&#x2014;ten dienende dage is de griffierechtnota van de griffie nog niet is ontvangenâ&#x20AC;&#x2DC;. Turan c.s. voeren evenwel aan dat hun raadsman op 10 mei 2011 de nota heeft ontvangen. Zij stellen dat de nota niet rechtstreeks aan Turan c.s. is verzonden, maar dat zij deze via hun raadsman hebben ontvangen en dat de wet hiermee kennelijk geen rekening houdt. In de tweede grief klagen Turan c.s. dat de griffier niet heeft aangegeven wanneer het griffierecht door hem is ontvangen en dat hij geen rekening heeft gehouden met het feit dat Turan c.s. afhankelijk zijn van de ontvangst van zijn nota. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

125

6.8.Het hof stelt voorop dat de verschuldigdheid van het griffierecht en de laatste dag van de betalingstermijn rechtstreeks uit de wet volgen en dus niet afhankelijk zijn van de ontvangst van een nota. Turan c.s. hebben ook zelf bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg aan de Staat aangezegd dat de Staat griffierecht verschuldigd zou zijn en vanaf welk moment en binnen welke periode dat bedrag betaald moest worden. Bij die aanzegging hebben Turan c.s. terecht de verschuldigdheid van het griffierecht niet afhankelijk gesteld van de ontvangst van een nota van de griffier. Nog los van hetgeen hierna wordt overwogen, ontvalt hiermee reeds de grond aan de stellingen van Turan c.s.. Voor zover Turan c.s. aanvoeren dat weliswaar hun raadsman van de nota op de hoogte was, maar zij zelf afhankelijk waren van de doorzending van die nota door hun raadsman overweegt het hof dat Turan c.s. als eisers in de procedure bij de rechtbank, sector civiel, verplicht vertegenwoordigd werden door een advocaat. Deze advocaat moet op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de gerechtelijke procedure zonder meer geacht worden op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. Zijn kennis wordt aan de door hem vertegenwoordigde Turan c.s. toegerekend. 6.9.Het hof overweegt omtrent de betaling van het griffierecht en de eventuele toepassing van de hardheidsclausule verder als volgt. 6.9.1. Op grond van artikel 3 lid 1 jo. 3 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) en artikel 127a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) dient de rechtbank in beginsel ontslag van instantie uit te spreken indien de eisende partij het door haar verschuldigde griffierecht niet of niet tijdig (binnen vier weken na de eerste uitroeping van de zaak) heeft voldaan. Alleen in de bij wet voorziene situatie dat toepassing van de sanctie, gelet op het belang van ĂŠĂŠn of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, mag de rechter afzien van het toepassen van de sanctie van ontslag van instantie (art. 127a lid 3 Rv.). 6.9.2.Turan c.s. hebben geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de griffier van de rechtbank heeft geconstateerd dat Turan c.s. het griffierecht niet tijdig hebben voldaan. Aldus staat in hoger beroep vast dat Turan c.s. het griffierecht niet tijdig hebben betaald. Weliswaar klagen Turan c.s. erover dat de griffier niet heeft aangegeven wanneer het griffierecht door hem is ontvangen, maar deze grief voldoet in zoverre niet aan de aan een grief te stellen eisen. Van Turan c.s., die gebruik maken van hun recht van hoger beroep om alsnog gehoord te worden, had verwacht mogen worden dat zij minimaal feiten en omstandigheden zouden aanvoeren waaruit volgt op welke wijze en op welke datum zij de betaling hebben verricht. 6.9.3.Vervolgens komt de vraag aan de orde of de hardheidsclausule van art. 127a lid 3 Rv toegepast moet worden. Turan c.s. hebben hiertoe het volgende aangevoerd. a. De griffier heeft geen rekening gehouden met het feit dat Turan c.s. afhankelijk zijn van de ontvangst van een nota. b. De rechtbank heeft geen rekening gehouden het feit dat art. 127a Rv pas recent is ingevoerd en de grote gevolgen die ontslag van instantie voor Turan c.s. heeft. c. Turan c.s. hebben onverschuldigd betaald nu er geen prestatie op volgt. 6.9.4. Het hof overweegt dat het onder a en b gestelde faalt op grond van hetgeen hiervoor onder r.o. 6.7 is overwogen. Argument b faalt voorts omdat Turan c.s. slechts in algemene zin hebben aangevoerd dat de gevolgen van een ontslag van instantie voor hen groot zijn. Zij hebben dit niet nader onderbouwd terwijl de zaak zelf evenmin aanknopingspunten voor hun stelling biedt. Verder overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat een griffierecht ter hoogte van â&#x201A;Ź 568,= van dien omvang zou zijn dat het voor een ondernemer zoals Turan c.s. onmogelijk of onredelijk bezwaarlijk zou zijn dat bedrag binnen de daarvoor staande termijn te betalen. Het argument onder c faalt omdat de verschuldigdheid van het griffierecht volgt uit de reeds genoemde Wgbz. De omstandigheid dat Turan c.s. ondanks hun betalingsverplichting geen inhoudelijke beoordeling van hun vordering verkrijgen, is het gevolg van een keuze van de wetgever. 6.9.5. De conclusie uit het voorgaande is dat Turan c.s. geen feiten of omstandigheden hebben aangevoerd, en deze evenmin anderszins zijn gebleken, waaruit zou kunnen volgen dat toepassing van het tweede lid van artikel 127a Rv in dit geval zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

126

Gelet hierop falen de grieven. Onder aanvulling van de gronden zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Turan c.s. zullen in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. Op vordering van de Staat wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en wordt de rente als gevorderd toegewezen. 6.9.6.Nu de in eerste aanleg door Turan c.s. ingestelde vordering niet inhoudelijk zal kunnen worden beoordeeld, komt de rechter niet toe aan de vraag in hoeverre het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, LJN BV0471, op die vordering van overeenkomstige toepassing is. 7. De uitspraak Het hof: 7.1.bekrachtigt het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden; 7.2.veroordeelt Turan c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Staat tot de dag van deze uitspraak worden begroot op â&#x201A;Ź 649,00 aan verschotten en â&#x201A;Ź 632,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na heden en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.

127

LJN: BW5340, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.082.519 T Datum uitspraak: 01-05-2012 Datum publicatie: 11-05-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Procesrecht; voeging/splitsing; herstel gebreken in dagvaarding. Vindplaats(en):

Aansprakelijkheid voor financieel product van franchisenemer. Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.082.519 arrest van de eerste kamer van 1 mei 2012 in de zaak van [Appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.H.A.M. Hanssen, tegen: 1. [Geintimeerde sub 1.], wonende te [woonplaats, woonadres], 2. [Geintimeerde sub 2.], wonende te [woonplaats, woonadres], 3. [Geintimeerde sub 3.], wonende te [woonplaats, woonadres], geïntimeerden, advocaat: mr. G.A.E.M. van Zinnicq Bergmann, 4. [Geintimeerde sub 4.], wonende te [woonplaats, woonadres], 5. [Geintimeerde sub 5.], wonende te [woonplaats, woonadres], geïntimeerden, beiden in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2011 met herstelexploot van 8 april 2011 (inzake [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.]) respectievelijk 31 januari 2011 met herstelexploot van 11 april 2011 (inzake [geintimeerde sub 3.]) ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 24 september 2008 en 3 november 2010 tussen appellant - nader te noemen [appellant] als gedaagde en geïntimeerden - nader ook te noemen respectievelijk [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 3.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] als eisers. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 155219/HA ZA 07-413 ([geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] vs. [appellant]) respectievelijk 163099/HA ZA 071624 ([geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] vs [appellant])) In de zaak met zaaknummer/rolnummer 155219/HA ZA 07-413 tussen [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] enerzijds en [appellant] anderzijds heeft de rechtbank bij vonnis van 2 mei 2007 een comparitie van partijen gelast. In de zaak met zaaknummer/rolnummer 163099/HA ZA 07-1624 tussen [geintimeerde sub 4.] en

128

[geintimeerde sub 5.] enerzijds en [appellant] anderzijds heeft de rechtbank in het vonnis in incident d.d. 3 oktober 2007 in het incident bepaald dat de hoofdzaak zal worden gevoegd met de zaak met zaaknummer/ rolnummer 155219/HA ZA 07-413 en in de hoofdzaak bepaald dat de zaak weer op de rol zal komen omtrent het bepalen van een comparitie. In haar vonnis van 21 november 2007 in voornoemde gevoegde zaken heeft de rechtbank in de zaak 07-1624 een comparitie van partijen gelast en in zaak 07-413 bepaald dat de in die zaak eerder bepaalde comparitie gelijktijdig met de comparitie in de zaak onder rolnummer 07-1624 zal plaatsvinden. In haar vonnis in beide gevoegde zaken van 24 september 2008 heeft de rechtbank in beide zaken overwogen dat bij het gerechtshof te Arnhem op dat moment enkele zaken aanhangig waren waarin rechtsvragen aan de orde waren die ook in de onderhavige zaken spelen en voorgesteld het oordeel van hof Arnhem af te wachten en pas daarna een inhoudelijk vonnis te wijzen; zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte uitlating door alle partijen. Vervolgens heeft de rechtbank - nadat [appellant] bij akte een afschrift had overgelegd van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 3 november 2009 (LJN BH0074) inzake Van Hoften (evenals [appellant] franchisenemer van Assurantiewacht) tegen Van der Rijt en anderen - in haar vonnis van 3 november 2010 in beide gevoegde zaken uitspraak gedaan en de vorderingen van respectievelijk [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.], en [geintimeerde sub 3.] toegewezen ten laste van [appellant]. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij dagvaarding van 28 januari 2011 heeft [appellant] [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] opgeroepen voor de zitting van 22 februari 2011 inzake het hoger beroep van [appellant] tegen de vonnissen van 24 september 2008 en 3 november 2010. Bij dagvaarding van 31 januari 2011 heeft [appellant] [geintimeerde sub 3.] opgeroepen voor genoemde zitting in verband met zijn hoger beroep tegen dezelfde vonnissen. [appellant] heeft op 8 april 2011 aan [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.], en op 11 april 2011 aan [geintimeerde sub 3.], een herstelexploot uitgebracht, zulks omdat in de eerdere dagvaardingen abusievelijk niet was voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 111 lid 2 sub k Rv, en alsnog aangezegd het verschuldigde griffierecht ad â&#x201A;Ź 649,- te voldoen binnen vier weken na verschijning, onder handhaving van de dagvaarding van 28 januari 2011 respectievelijk 31 januari 2011 voor het overige. 2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 3 november 2010 en tot alsnog ontzegging van het door geĂŻntimeerden gevorderde. 2.3. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] onder overlegging van producties de grieven bestreden en een beroep gedaan op nietigheid van de dagvaardingen. [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] zijn in hoger beroep niet verschenen. 2.4. [appellant] en [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. [appellant] heeft in de aanhef van zijn memorie van grieven opgemerkt dat hij zijn grieven slechts richt tegen het eindvonnis van de rechtbank en niet zoals in de dagvaardingen in hoger beroep staat mede tegen het tussenvonnis van 24 september 2008. Het hof zal het hoger beroep aldus begrijpen. in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 3 november 2010 in de zaak met zaaknummer/ rolnummer 155219/HA ZA 07-413 ([geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] vs. [appellant]) alsook in de zaak met zaaknummer/rolnummer

129

163099/HA ZA 07-1624 ([geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] vs. [appellant]) 4.2. Nu [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] anders dan de overige geïntimeerden in hoger beroep niet zijn verschenen zal het hof de door de rechtbank gelaste voeging in hoger beroep ongedaan maken, en de zaak tegen [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] hierna gesplitst van de zaak tegen [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] behandelen. in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 3 november 2010 in de zaak met zaaknummer/ rolnummer 163099/HA ZA 07-1624 ([geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] vs. [appellant]) voorts 4.3. In de aan [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] betekende dagvaarding d.d. 28 januari 2011 is niet voldaan aan een van de vereisten genoemd in artikel 111 lid 2 onder k Rv; niet is opgenomen binnen welke termijn (als genoemd in artikel 3 lid 4 WGBZ) het verschuldigde griffierecht diende te worden betaald. Opname van deze informatie is blijkens artikel 120 Rv op straffe van nietigheid voorgeschreven. Het herstelexploot d.d. 8 april 2011 waarbij [appellant] dit gebrek heeft willen herstellen is te laat uitgebracht nu dit exploot niet vóór de in de dagvaarding van 28 januari 2011 aangezegde roldatum (22 februari 2011) is betekend. Het gebrek is door deze latere dagvaarding dus niet geheeld. Derhalve kan gelet op artikel 121 lid 1 Rv geen verstek worden verleend. Het hof acht het evenwel niet aannemelijk dat het exploot van dagvaarding [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] als gevolg van dit gebrek niet heeft bereikt. Derhalve zal het hof een nieuwe roldatum bepalen en bevelen dat deze door [appellant] bij exploot aan [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] zal worden aangezegd met herstel van het eerdergenoemde gebrek, zulks op kosten van [appellant] (artikel 121 lid 2 Rv.). Verdere behandeling van deze zaak (onder een door de griffier te bepalen nieuw zaaknummer) zal worden aangehouden. in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank in de zaak met zaaknummer/rolnummer 155219/HA ZA 07-413 ([geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] vs. [appellant]) voorts 4.4. In de aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] betekende dagvaarding d.d. 28 januari 2011 is niet voldaan aan een van de vereisten genoemd in artikel 111 lid 2 in fine Rv; niet is opgenomen binnen welke termijn (als genoemd in artikel 3 lid 4 WGBZ) het verschuldigde griffierecht diende te worden betaald. Hetzelfde geldt voor de aan [geintimeerde sub 3.] betekende dagvaarding d.d. 31 januari 2011. Opname van deze informatie is blijkens artikel 120 Rv op straffe van nietigheid voorgeschreven. De herstelexploten d.d. 8 april 2011 respectievelijk 11 april 2011 waarbij [appellant] dit gebrek heeft willen herstellen zijn te laat uitgebracht nu deze exploten niet vóór de in de dagvaarding van 28 januari 2011 respectievelijk 31 januari 2011 aangezegde roldatum (22 februari 2011) zijn uitgebracht. Het gebrek is door deze latere dagvaardingen dus niet geheeld. Nu [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] in hoger beroep zijn verschenen en naar het oordeel van het hof geïntimeerden door het gebrek niet onredelijk in hun belangen zijn geschaad verwerpt het hof het beroep van [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] op nietigheid. 4.5. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 3 november 2010. Het hof zal hierna deze feiten voor zover in hoger beroep van belang opnieuw relateren. 4.6. Het gaat in dit geding om het volgende. (a) De commanditaire vennootschap Assurantiewacht N.L. (hierna: Assurantiewacht), handelend onder de naam "Lekker Leven Hypotheken", en [appellant] hebben op 15 november 2011 een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarin Assurantiewacht wordt aangeduid als franchisegever en [appellant] als franchisenemer. In die overeenkomst (productie 1 bij conclusie van antwoord) is onder meer opgenomen: "(…) in aanmerking nemende, 1.1. Dat de franchisegever een succesvol systeem ontwikkeld heeft voor de exploitatie van een financieel dienstverleningskantoor ten behoeve van de verkoop van hypotheken en daaraan gerelateerde financiële producten.

130

1.2. Franchisegever vervult de rol van intermediair als het gaat om afspraken met derden, zoals banken, vermogensbeheerders en verzekeraars. Franchisegever zal naar rato van de individuele bijdrage een beloning toekennen aan franchisenemers als omschreven in artikel 5 van het reglement. Benadrukt wordt dat de franchisenemer geen adviserende rol speelt in het totstandkomen van financiële en aanverwante producten tussen prospect en de financiële instellingen. Franchisenemer zal slechts het product, aangeboden door de franchisegever, bij de prospect toelichten en benodigde bescheiden in ontvangst nemen. (…) artikel 2 Franchise 1. Met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen, zoals in deze overeenkomst geregeld, verleent de franchisegever de franchisenemer het recht om het in de considerans omschreven systeem te gebruiken in het rayon (…) en verleent toestemming tot het gebruik door de franchisenemer van de aan franchisegever toebehorende handelsmerken, handelsnamen (…) met dien verstande dat de toepassing daarvan slechts geoorloofd is in verband met het optreden als franchisenemer van Lekker Leven Hypotheken. artikel 5 Geldelijke vergoedingen (…) de franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende vergoedingen uitbetalen: voor hypotheken, althans voor het afgedekte deel van de hypothecaire geldlening gebaseerd op een prognoserendement van 8%, ontvangt de franchisenemer een vergoeding van 0,65% [,] voor een eventueel (overig) aflossingsvrij deel is de beloning 0,25%. (…) artikel 13 Duur (…) 5. Portefeuillerechten Franchisenemer heeft geen portefeuillerechten. Echter indien gewenst en toegestaan door de relaties van franchisegever mag de franchisenemer na beëindiging van deze overeenkomst zijn tijdens de looptijd van de overeenkomst aangegane relatieportefeuille tegen de door de SER getaxeerde waarde overnemen." (b) Assurantiewacht bood onder meer een hypotheek aan, gecombineerd met beleggingsproducten, waaronder het Vastgoed Garant-certificaat en het Euro Consultancycertificaat. In de brochure betreffende Vastgoed Garant staat onder meer dat deelnemers gegarandeerd een rendement ontvangen van 8% en na verkoop over de winst 3%. In de brochure betreffende Euro Consultancy staat dat het gaat om een veilige investering met een gestaag maar zeker rendement, en dat de inleg na het einde van de looptijd wordt teruggestort. (c) [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zijn - via advertenties van Lekker Leven Hypotheken - op enig moment in contact gekomen met [appellant]. [appellant] heeft [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] driemaal thuis bezocht. Daarbij heeft [appellant] met [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hun financiële situatie en wensen geïnventariseerd en besproken, waarna [appellant] een beleggingsprofiel van hen heeft opgesteld. Hieruit kwam naar voren dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] als zeer behoudende en risicomijdende beleggers konden worden getypeerd. De bedoeling van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] was om geld vrij te maken voor een verbouwing en tegelijkertijd uit te komen op dezelfde maandlasten, dit laatste met het oog op de toekomstige studiekosten voor hun kinderen. Ook wilden zij een hypotheekschuld op het einde van de looptijd kunnen aflossen. [appellant] kwam, gelet op hun wensen, uit op slechts één product, een deelname in Vastgoed Garant. Hij toonde zich hierover, gezien de wensen van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.], enthousiast. Hij heeft [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] uitvoerig over Vastgoed Garant geïnformeerd, waarna zij voor dit product kozen. Bij een volgend bezoek heeft [appellant] de offerte voor Vastgoed Garant aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] aangeboden en met hen doorgenomen, waarna deze akkoord bevonden en ondertekend werd. [appellant] heeft vervolgens de benodigde stukken van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] ontvangen en alles doorgestuurd naar Assurantiewacht te Stadskanaal. Het contact met [appellant] heeft er aldus toe geleid dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] op 10 september 2004 een hypothecaire geldlening bij Bouwfonds Hypotheken hebben afgesloten. Van het aldus geleende bedrag hebben zij € 85.000,- betaald aan Vastgoed Garant, waarvoor zij deelnamebewijzen verkregen die hen het recht gaven op gegarandeerde jaarlijkse uitkeringen van € 3.600,- (looptijd 2005-2034) respectievelijk € 4.700,- (looptijd 2019-2034) en bij het einde van de looptijd in 2034 een eenmalige uitkering van € 201.253,-.

131

[geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben eenmaal een termijn van € 3.600,ontvangen, daarna zijn de overeengekomen termijnbetalingen uitgebleven. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben slechts contact gehad met [appellant] en nimmer rechtstreeks met Assurantiewacht (d) [geintimeerde sub 3.] is via internet in contact gekomen met [appellant]. Hij had toen zelf al zijn belegging op internet ingevuld. Hieruit kwam naar voren dat [geintimeerde sub 3.] in de meest voorzichtige categorie valt en een zeer behoudende belegger is. [appellant] heeft [geintimeerde sub 3.] tweemaal thuis bezocht. Tijdens het eerste bezoek heeft [appellant] met [geintimeerde sub 3.] de mogelijkheden besproken. [geintimeerde sub 3.] wilde risicoloos zijn maandlasten omlaag brengen en - omdat hij een veel jongere echtgenote heeft een voorziening treffen voor later. [appellant] heeft toen Euro Consultancy onder de aandacht van [geintimeerde sub 3.] gebracht. Bij een volgend bezoek heeft [appellant] de ten behoeve van [geintimeerde sub 3.] aangevraagde offerte betreffende Euro Consultancy aangeboden en met [geintimeerde sub 3.] doorgesproken. In aanwezigheid van [appellant] heeft [geintimeerde sub 3.] de offerte ondertekend. [appellant] heeft aangegeven welke aanvullende stukken nodig waren en sprak met [geintimeerde sub 3.] af dat hij deze per post naar [appellant] zou zenden. [appellant] heeft alle bescheiden na ontvangst van [geintimeerde sub 3.] doorgestuurd naar Assurantiewacht te Stadskanaal. Het contact met [appellant] heeft er aldus toe geleid dat [geintimeerde sub 3.] op 25 juli 2003 een hypothecaire geldlening bij Bouwfonds Hypotheken heeft afgesloten. Van het aldus geleende bedrag heeft hij € 55.000,- betaald op de rekening van Lekker Leven Hypotheken voor de aanschaf van een garantiecertificaat Euro Consultancy. Op grond van dit certificaat had [geintimeerde sub 3.] recht op een gegarandeerde jaarlijkse uitkering van 30 termijnen ad € 2.800,- (looptijd 2004-2033) en een gegarandeerde jaarlijkse uitkering van 10 termijnen ad € 4.160,- (looptijd 2004-2033). [geintimeerde sub 3.] heeft nimmer de overeengekomen uitkeringen ontvangen. (e) Assurantiewacht is op 6 juni 2006 failliet verklaard. (f) Nadien is onder meer gebleken dat Euro Consultancy niet - zoals in de Lekker Leven-brochure staat vermeld - onder toezicht van de Banque Centrale de Luxembourg staat en dat aan haar nimmer een vrijstelling is verleend door de Commission de Surveillance du Secteur Financier. Vastgoed Garant blijkt voorts geen internationaal opererende investeringsmaatschappij, doch er is slechts sprake van een - op hetzelfde adres als Assurantiewacht - in Stadskanaal gevestigde Stichting Administratiekantoor Vastgoed Garant II met als enig bestuurder de heer [bestuurder]. (g) [bestuurder] voornoemd, de voormalig directeur van, althans feitelijk leidinggevende bij Assurantiewacht, is inmiddels strafrechtelijk veroordeeld door de rechtbank Groningen in verband met zijn handelwijze inzake (onder andere) Euro Consultancy en Vastgoed Garant. 4.7. In eerste aanleg hebben [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 90.168,-, te vermeerderen met rente en kosten. [geintimeerde sub 3.] heeft veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 58.266,93, te vermeerderen met rente en kosten. 4.8. De rechtbank heeft deze vorderingen integraal toegewezen. Zij heeft daartoe onder meer als volgt geoordeeld. Het optreden van [appellant] en Assurantiewacht dient te worden beoordeeld in het kader van de in 2003/2004 toepasselijke Wet Toezicht Effectenverkeer 1995. Tussen partijen is niet in geschil dat de Euro Consultancy- en Vastgoed Garant-certificaten effecten in de zin van artikel 1 onder e Wte 1995 zijn. Niet in geschil is dat Assurantiewacht is opgetreden als cliëntenremisier en als zodanig ook stond ingeschreven in het daartoe bestemde register. De rechtbank heeft - in navolging van het hiervoor in rechtsoverweging 1 genoemde arrest van het gerechtshof Arnhem - geoordeeld dat de werkwijze van Assurantiewacht zoals in het vonnis nader omschreven, waaraan [appellant] meewerkte, feitelijk neerkwam op bemiddeling en het gereed maken van orders, zodat die werkzaamheden niet beperkt zijn gebleven tot het enkel aanbrengen van cliënten. Assurantiewacht ging aldus haar bevoegdheid van cliëntenremisier aanmerkelijk te buiten en overtrad daarmee het verbod van artikel 7 lid 1 Wte 1995. [appellant] was geen werknemer van Assurantiewacht en had zelf vergunning noch registratie. Ook indien [appellant] als hulppersoon (en hier meer dan bode) van Assurantiewacht zou mogen werken onder de vrijstelling van Assurantiewacht dan bleef hij van die vrijstelling afhankelijk en behoorde hij zich, evenals Assurantiewacht, te beperken tot het enkel aanbrengen van cliënten. De werkzaamheden van [appellant] vormden een overschrijding van de bevoegdheid tot het aanbrengen van cliënten, waarvoor hij ook provisies ontving blijkens de franchiseovereenkomst. [appellant] heeft daarmee ook zelf, al was het mogelijk onbewust, gehandeld in strijd met het verbod van artikel 7 lid 1 Wte 1995. Tussen partijen is niet in geschil dat de aan geïntimeerden

132

verkochte financiële producten malafide aanbiedingen betroffen. [appellant] heeft ter comparitie verklaard dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de financiële producten die hij onder de aandacht van eisers (thans geïntimeerden) bracht en dat hij daarvan niets meer wist dan in de brochures stond vermeld, welke informatie op essentiële punten onjuist, onvolledig en misleidend is gebleken. [appellant] valt dan ook een ernstig gebrek aan onderzoek naar de door hem aangeprezen financiële producten te verwijten. [appellant] heeft daarmee jegens thans geïntimeerden gehandeld zowel in strijd met de Wte 1995 als met de in het maatschappelijk verkeer behorende zorgvuldigheid. De rechtbank heeft het verweer van [appellant] dat hem gelet op het bepaalde in artikel 3:36 BW niets kan worden verweten verworpen, nu van [appellant] als franchisenemer van Lekker Leven Hypotheken een zodanige deskundigheid en daarmee samenhangende onderzoekszin verwacht mocht worden dat hij zich een reëel beeld zou vormen van (de betrouwbaarheid van) de producten die hij onder de aandacht van thans geïntimeerden bracht. De onrechtmatige daad kan [appellant], aldus de rechtbank, worden toegerekend nu zij in ieder geval te wijten is aan een oorzaak die krachtens de wet voor zijn rekening komt. De Wte 1995 beoogde immers bescherming van beleggers tegen de hier, mede door toedoen van [appellant], ingetreden schadelijke gevolgen. 4.9. In de aanhef van zijn memorie van grieven heeft [appellant] voorts opgemerkt het geschil in zijn volle omvang aan het hof voor te leggen, en dat de grieven mede in onderling verband dienen te worden gelezen en beoordeeld. 4.10. Het hof overweegt hierover als volgt. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR december 2003, LJN AJ3242, NJ 2004, 76). 4.11. Grief I keert zich tegen de overweging van de rechtbank waarin zij de positie van Assurantiewacht als cliëntenremisier beschrijft. Volgens [appellant] heeft deze overweging alleen betrekking op een verplichting van Assurantiewacht en wordt de positie van [appellant] miskend. [appellant] wijst erop dat hierdoor de franchiseverhouding tussen Assurantiewacht en [appellant] volledig ondergesneeuwd raakt. De franchisenemer speelt geen adviserende rol in het tot stand komen van een overeenkomst met betrekking tot de financiële producten en licht slechts het product toe. Het was franchisenemers ook verboden te adviseren. 4.12. Zoals [appellant] ook zelf opmerkt heeft de met deze grief bestreden overweging van de rechtbank geen betrekking op de positie van [appellant], maar op de rol van Assurantiewacht. Dat de beschrijving daarvan en het oordeel daarover onjuist zou zijn wordt in de grief niet aangevoerd. Het hof is derhalve gebonden aan het oordeel van de rechtbank dat sprake is van schending van artikel 7 Wte. De rechtbank gaat op de rol van [appellant], en op diens aansprakelijkheid in verband met de wijze waarop [appellant] die rol heeft gespeeld, eerst in de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 van het bestreden vonnis. Tegen die overwegingen heeft [appellant] een zelfstandige grief (grief II) aangevoerd. Voor zover in grief I wordt aangevoerd dat de rol van de franchisenemer volgens de tussen [appellant] en Assurantiewacht gesloten franchiseovereenkomst zodanig is bepaald dat aan [appellant] geen verwijt kan worden gemaakt kan dat niet tot gegrondverklaring van de grief leiden. Het gaat er immers niet om wat de verhouding tussen Assurantiewacht en [appellant] was volgens de tussen hen gesloten franchiseovereenkomst, en wat [appellant] in die verhouding jegens Assurantiewacht al dan niet was toegestaan, maar om de vraag of [appellant] tegenover [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en/of [geintimeerde sub 3.] onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag wordt in de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 door de rechtbank behandeld, en zal het hof bespreken bij de behandeling van grief II. Grief I faalt. 4.13. Grief II keert zich zoals gezegd tegen de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 die hiervoor in rechtsoverweging 4.9 van dit arrest kort zijn samengevat. Volgens [appellant] wordt daarmee de rol van Assurantiewacht onderbelicht en die van [appellant] overbelicht. Verwijten aan Assurantiewacht en haar directeur [bestuurder] (die ook optrad als directeur van Euro

133

Consultancy en Vastgoed Garant) dienen te worden onderscheiden van verwijten aan [appellant]. Waar gebleken is dat [bestuurder] betrokken is geweest bij de oplichtingspraktijken van Euro Consultancy en Vastgoed Garant, zijn ook de franchisenemers slachtoffer van diens handelen. De rol van [appellant] is volgens hem slechts die van postbode geweest. 4.14. De grief faalt. De rechtbank heeft niet miskend dat de rol van Assurantiewacht en die van [appellant] dienen te worden onderscheiden. De rechtbank heeft immers aan [appellant] het zelfstandige verwijt gemaakt - welk verwijt door het hof wordt onderschreven - dat [appellant] wist althans behoorde te begrijpen dat Assurantiewacht en hij de bevoegdheden van de cliëntenremisier overschreden zodat ook [appellant] zelf, al was het mogelijk onbewust, heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 7 lid 1 Wte 1995. Daarnaast overweegt het hof dat de rechtbank niet alleen heeft geoordeeld dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met de Wte 1995, maar ook dat hem een ernstig gebrek aan onderzoek naar de door hem aangeprezen financiële producten is te verwijten, en hij aldus heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, welke overweging haar oordeel zelfstandig draagt. 4.15. De vraag of een tussenpersoon die bij een transactie betrokken is gehouden is de door hem aan een derde-betrokkene doorgegeven informatie te controleren kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord, maar dient te worden beantwoord naar de omstandigheden van het geval (vgl. HR 17 februari 2012, LJN BV6162, rechtsoverweging 3.3.3). In dit verband geldt naar het oordeel van het hof het volgende. [appellant] heeft de vaststelling van de rechtbank aan het slot van rechtsoverweging 4.11 van haar eindvonnis niet bestreden, te weten dat [appellant] ter comparitie heeft verklaard dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de financiële producten die hij onder de aandacht van [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] heeft gebracht en daarvan ook niets meer wist dan in de Lekker Leven Hypothekenbrochures stond vermeld, welke informatie op essentiële punten onjuist, onvolledig en misleidend is gebleken. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd - welk oordeel het hof overneemt - dat [appellant] wat dit betreft een ernstig gebrek aan onderzoek naar deze producten valt te verwijten en dat hij daarmee jegens [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] - aan wie hij die producten heeft toegelicht - in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens hen betamende zorgvuldigheid heeft gehandeld. 4.16. Voor zover [appellant] met de stelling dat de rol van Assurantiewacht wordt onderbelicht bedoelt te stellen dat in dit geding niet Assurantiewacht (als hoofdverantwoordelijke) maar alleen [appellant] wordt aangesproken overweegt het hof het volgende. Gelet op de in rechtsoverweging 4.6 onder c en d genoemde handelingen van [appellant] heeft deze, hoe diens betrokkenheid ook juridisch moet worden gekwalificeerd, een onmisbare rol gespeeld bij het tot stand komen van de overeenkomst tussen Assurantiewacht en [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.]. [appellant] heeft [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] immers meermalen bezocht en heeft hen de te leveren producten toegelicht. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] enig voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de kwaliteit van de door hem toegelichte producten. Ook als wordt aangenomen dat de aan Assurantiewacht te maken verwijten die van [appellant] (zelfs vergaand) overtreffen, neemt dat niet weg dat in dit geval - nu de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht heeft geoordeeld dat sprake was van onrechtmatig handelen van [appellant] - sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 6:102 BW, zodat benadeelden conform artikel 6:7 BW ook [appellant] in beginsel voor de totale schade kunnen aanspreken. [appellant] kan daarna mogelijk regres nemen op andere aansprakelijke personen als bedoeld in artikel 6:12 BW. Het feit dat door het faillissement van Assurantiewacht verhaal op Assurantiewacht niet meer mogelijk is betekent, mede gelet op artikel 6:13 BW, niet dat de aansprakelijkheid van [appellant] daardoor vermindert. 4.17. Grief III keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis dat [appellant] gehouden is de schade die de eisers ten gevolge van het onrechtmatig handelen lijden te vergoeden, en dat het feit dat [appellant] werkzaam is als kleine zelfstandige en slechts een kleine vergoeding voor zijn werkzaamheden ontving daaraan niet afdoet. 4.18. Het hof overweegt als volgt. De benadeelde heeft in beginsel recht op volledige schadevergoeding. [appellant] doet kennelijk een beroep op artikel 6:109 BW. Ingevolge dit

134

artikel is matiging van schadevergoeding mogelijk, maar alleen dan wanneer volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden; daarbij kunnen onder meer van belang zijn de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht. De in dit artikel neergelegde maatstaf noopt ertoe dat de rechter met terughoudendheid gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 510). [appellant] heeft erop gewezen dat de rechtbank heeft overwogen dat [appellant] mogelijk alleen onbewust in strijd met het verbod van artikel 7 Wte 1995 heeft gehandeld. Ook als een dergelijke onbewustheid onder omstandigheden reden zou kunnen zijn voor matiging, geldt dat niet in dit geval; de rechtbank heeft immers ook nog overwogen (welk oordeel het hof heeft overgenomen) dat aan [appellant] ook het verwijt te maken is dat hij zonder enig onderzoek bedoelde producten aan geïntimeerden heeft aanbevolen, en aldus onrechtmatig jegens thans geïntimeerden heeft gehandeld. [appellant] stelt dat in ons rechtsstelsel niet past het adagium "kleine fout, dan ook opdraaien voor alle schade", maar die stelling gaat in haar algemeenheid niet op. Naar het oordeel van het hof zijn er in dit geval dan ook geen omstandigheden die nopen tot matiging. Ook deze grief faalt. 4.19. Grief IV keert zich tegen rechtsoverweging 4.17 van de rechtbank waarin zij geïntimeerden de gevorderde bedragen toekent. [appellant] voert aan dat tussen hem en geïntimeerden nimmer een overeenkomst van opdracht heeft bestaan, dat [appellant] niet als de cliëntenremisier is opgetreden en geen zorgplicht heeft geschonden. Ook ontkent [appellant] de geleden schade, nu geïntimeerden niet althans onvoldoende hebben bewezen dat de inlegbedragen zijn betaald en die hypotheekkosten zijn voldaan, terwijl, als zij al schade hebben geleden, die schade dient te worden vergoed door [bestuurder] en/of Assurantiewacht. 4.20. De grief, die voornamelijk voortbouwt op de eerdere hiervoor reeds verworpen grieven, faalt. In ieder geval heeft [appellant] gehandeld in strijd met de hem betamende zorgvuldigheid. Voorts blijkt (wat betreft de geclaimde schade) uit de nota's van afrekening van Notariaat [notariaat] die bij de dagvaarding als productie 22 (inzake [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]) en 28 (inzake [geintimeerde sub 3.]) zijn overgelegd voldoende dat de door de rechtbank toegewezen hoofdsommen en andere bedragen daadwerkelijk zijn betaald aan Vastgoed Garant respectievelijk Lekker Leven dan wel anderszins zijn afgedragen. Dat de schade mogelijk uiteindelijk zou dienen te worden gedragen door Assurantiewacht of [bestuurder] kan niet tot een ander oordeel leiden. 4.21. Gelet op het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde, zodat het hof aan het in de memorie van grieven opgenomen bewijsaanbod van [appellant] voorbijgaat. 4.22. In de memorie van antwoord voeren geïntimeerden nog aan dat [appellant] dient te worden veroordeeld in de werkelijke kosten van het hoger beroep omdat [appellant] in weerwil van het arrest van het hof Arnhem hoger beroep heeft ingesteld zonder aan te geven wat de onderhavige zaak anders zou maken dan de door het hof Arnhem besliste zaak. Volgens geïntimeerden levert dit misbruik van procesrecht op. 4.23. Het hof acht van misbruik van procesrecht geen sprake. [appellant] heeft het recht zijn zaak in hoger beroep aan het hof voor te leggen, ook al zijn vergelijkbare zaken eerder door andere rechters beslist. [appellant] zal op gebruikelijke wijze in de kosten van het geding worden veroordeeld, nu hij als in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. 4.24. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen tussen [appellant] enerzijds en [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] respectievelijk [geintimeerde sub 3.] anderzijds zal worden bekrachtigd. Derhalve wordt thans beslist als volgt. 5. De uitspraak Het hof: in het hoger beroep tegen het vonnis van 3 november 2010 van de rechtbank 's-Hertogenbosch

135

in de zaak met zaaknummer/rolnummer 163099/HA ZA 07-1624 ([geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] tegen [appellant]): bepaalt als nieuwe roldatum waartegen [appellant] [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] dient op te roepen 25 september 2012; houdt iedere verdere behandeling van deze zaak aan; in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 november 2010 in de zaak met zaaknummer/rolnummer 155219/HA ZA 07-413 ([geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] tegen [appellant]): bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 november 2010 voor zover gewezen tussen [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] enerzijds en [appellant] anderzijds; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] begroot op â&#x201A;Ź 1.475,- aan verschotten en â&#x201A;Ź 3.263,- voor salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag ter voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.

136

LJN: BU7255, Hoge Raad , 11/02656 Datum uitspraak: 10-02-2012 Datum publicatie: 10-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Hoger beroep; Wet griffierechten burgerlijke zaken; art. 282a, 362 Rv.

Vindplaats(en):

Doorbreking rechtsmiddelenverbod art. 282a lid 5. Indien griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort rechter niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art. 282a, maar eerst aan procespartij gelegenheid te geven zich uit te laten over het geconstateerde verzuim. Hof heeft die gelegenheid niet gegeven. NJ 2012, 230 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 538

Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/02656 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in hoger beroep verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.080.837/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In de bestreden beschikking heeft het hof op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 362 Rv. [de man] in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat hij het door hem verschuldigde griffierecht niet binnen de in art. 3 lid 4 Wet

137

griffierechten burgerlijke zaken voorgeschreven termijn van vier weken na indiening van het beroepschrift heeft betaald. 3.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 niet heeft toegepast en [de man] terstond en zonder hem in de gelegenheid te hebben gesteld zich over de niet tijdige betaling van het griffierecht uit te laten, niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat het griffierecht ĂŠĂŠn werkdag te laat was bijgeschreven. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel het beginsel van hoor en wederhoor en art. 6 EVRM geschonden. 3.3 Hoewel het vijfde lid van art. 282a hogere voorziening tegen een beslissing ingevolge het tweede, derde of vierde lid uitsluit, is het cassatieberoep ontvankelijk, nu naar vaste rechtspraak een rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken indien geklaagd wordt dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiĂŤle vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Het onderdeel houdt een klacht van die strekking in. 3.4 De klacht is gegrond. Indien de rechter constateert dat het door een procespartij verschuldigde griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort hij niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art. 282a, maar eerst aan die procespartij gelegenheid te geven om zich uit te laten met betrekking tot het geconstateerde verzuim, zodat die partij een eventueel misverstand kan ophelderen of, als zij daarvoor aanleiding ziet, een beroep kan doen op de hardheidsclausule van art. 282a lid 4. Het hof heeft [de man] die gelegenheid kennelijk niet gegeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

Conclusie 11/02656 Mr. F.F. Langemeijer 2 december 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [De man] tegen [De vrouw] Het cassatieberoep in deze zaak is gericht tegen een niet-ontvankelijkverklaring wegens het niet tijdig betalen van het in appel verschuldigde griffierecht. 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In een alimentatiegeschil, dat nu geen inhoudelijke bespreking behoeft, heeft de man - thans verzoeker tot cassatie - zijn verzoekschrift in hoger beroep ingediend ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam op 21 januari 2011. 1.2. Bij beschikking van 8 maart 2011 heeft het hof hem in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk

138

verklaard, na te hebben vastgesteld dat het in hoger beroep verschuldigde griffierecht niet tijdig is betaald. 1.3. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(1). In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1. Op grond van art. 3, lid 4, Wet griffierechten burgerlijke zaken behoorde de man ervoor zorg te dragen dat het griffierecht was betaald uiterlijk op vrijdag 18 februari 2011(2). Het cassatiemiddel bestrijdt niet de vaststelling dat de man in hoger beroep het door hem verschuldigde griffierecht niet tijdig heeft voldaan. Volgens de man heeft hij het griffierecht alsnog voldaan op 21 februari 2011, nadat zijn advocaat van de griffie van het hof telefonisch een mededeling had ontvangen over de overschreden betalingstermijn. 2.2. Art. 282a lid 2 Rv, in verbinding met art. 362 Rv, bepaalt dat indien de verzoeker het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, de rechter hem niet-ontvankelijk verklaart in het verzoek in appel(3). Het vierde lid van art. 282a Rv bevat een hardheidsclausule(4). Het vijfde lid van art. 282a Rv bepaalt dat tegen een beslissing ingevolge het tweede, derde of vierde lid geen hogere voorziening openstaat. De ratio van dit rechtsmiddelenverbod is niet vermeld in de toelichting en eerst aan de orde gesteld in de Eerste Kamer. De minister vreesde dat het openstellen van een hogere voorziening "tot een onwenselijke vertraging van de procedure zou kunnen leiden"(5). Voor zover het slechts gaat om de beslissing of de zaak wel of niet wordt behandeld v贸贸rdat de betalingstermijn van vier weken is verstreken, lijkt mij dat een adequaat antwoord. Indien het gaat om een niet-ontvankelijkverklaring wegens niet tijdige betaling van het griffierecht, maakt deze beslissing een einde aan de procedure. In die situatie valt niet zonder meer in te zien hoe het openstellen van een rechtsmiddel tot een onwenselijke vertraging van de procedure zou kunnen leiden. 2.3. De onderdelen 1 en 2.1 van het middel dienen ter inleiding en bevatten geen klacht. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het vierde lid van art. 282a Rv, doch het tweede lid van dat artikel heeft toegepast en de man in zijn hoger beroep niet ontvankelijk heeft verklaard zonder hem in de gelegenheid te hebben gesteld daarover te worden gehoord. Aldus is volgens de klacht sprake van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor en van art. 6 EVRM. 2.4. Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien wordt geklaagd dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essenti毛le vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak(6). Nu het cassatiemiddel een klacht van laatstgenoemde strekking inhoudt, behoeft het rechtsmiddelenverbod in art. 282a lid 5 Rv niet aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg te staan. Ik ga daarom over tot een inhoudelijke bespreking van de klacht. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. De klacht is al samengevat in alinea 2.3 hiervoor. Onder 2.2.4 bespreekt het cassatierekest de vraag of het hof de hardheidsclausule geheel buiten beschouwing heeft gelaten dan wel de hardheidsclausule voor ogen heeft gehad, maar in dit geval geen reden heeft gezien om daaraan toepassing te geven. De bestreden beschikking maakt in het geheel geen melding van de hardheidsclausule. In beide genoemde gevallen houdt de klacht in dat het hof deze beslissing niet had mogen nemen zonder de man eerst hierover te hebben gehoord. 3.2. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals gewijzigd door de Wet griffierechten burgerlijke zaken(7), is wel de sanctie op de niet tijdige betaling van het griffierecht geregeld(8), maar niet een verplichting om de betrokkene te horen alvorens deze sanctie wordt toegepast. Ook de parlementaire behandeling van de Wet griffierechten burgerlijke zaken geeft niet een duidelijk antwoord op de vraag of de rechter de partij die het griffierecht niet op tijd heeft betaald in de gelegenheid behoort te stellen om zich uit te laten over dat feit en over het daaraan te verbinden rechtsgevolg. 3.3. De constatering dat het griffierecht niet op tijd is voldaan wordt in de praktijk gedaan door de

139

griffier (c.q. de financi毛le administratie van het gerecht) en vervolgens door de rechter(9). Het komt mij voor, dat art. 19 Rv het antwoord geeft: de rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. De constatering van de griffie dat het griffierecht niet op tijd is betaald (ongeacht of deze constatering op een memoblaadje is vermeld dan wel in enige geautomatiseerde zaaksadministratie is opgenomen) is m.i. aan te merken als: een gegeven dat in de procedure ter kennis van de rechter is gebracht(10). 3.4. Een verplichting om de betrokken procespartij gelegenheid te geven zich hierover uit te laten heeft praktische betekenis. In de eerste plaats is het mogelijk dat de melding of registratie dat het griffierecht niet op tijd is betaald op een vergissing berust(11). In de tweede plaats is het mogelijk dat de betaling weliswaar te laat heeft plaatsgevonden, maar dat de betrokken procespartij een beroep kan doen op de wettelijke hardheidsclausule(12). Het is met name om deze reden dat in diverse gevallen, waarin het niet op tijd betalen van griffierecht in een civiele cassatieprocedure ter discussie stond, vanuit het parket is voorgesteld de behandeling van de zaak voor korte tijd aan te houden teneinde de betrokken procespartij gelegenheid te bieden zich uit te laten over het feit van de niet tijdige betaling en het daaraan te verbinden rechtsgevolg(13). 3.5. Een tegenwerping zou kunnen zijn dat het rechtsgevolg (hier: de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep) rechtstreeks voortvloeit uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zodat dit voor een ieder vooraf kenbaar is. Zo is het bijvoorbeeld niet gebruikelijk een partij die te laat hoger beroep heeft ingesteld vooraf te horen over het rechtsgevolg dat de rechter aan die termijnoverschrijding zal verbinden, te weten de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep. Indien dit is wat het hof in de bestreden beschikking voor ogen heeft gestaan, meen ik dat de vergelijking niet opgaat. Bij een te laat ingesteld hoger beroep vult de rechter niet de feiten, maar slechts de rechtsgronden aan: de overschrijding van de appeltermijn is kenbaar uit de door partijen overgelegde gedingstukken; zij hebben gelegenheid gehad zich daarover uit te spreken. Nu de wet niet vereist dat de appellant bij zijn verzoekschrift of op een later tijdstip een betalingsbewijs voor het griffierecht overlegt, is het feit niet onmiddellijk te kennen uit de overgelegde gedingstukken. Waar de rechter, om te kunnen beoordelen of het griffierecht tijdig is voldaan, afhankelijk is van informatie van de griffie, bestaat m.i. op grond van art. 19 Rv een verplichting tot het horen van partijen voordat hieraan een rechtsgevolg wordt verbonden. 3.6. Ook in een geval als het onderhavige, waarin het feit van de niet tijdige betaling van het griffierecht vaststaat en slechts nog het daaraan te verbinden rechtsgevolg moet worden bepaald, is er reden voor een verplichting om de betrokken procespartij tevoren te horen. De hardheidsclausule zou haar nuttig effect verliezen indien in de procedure niet een moment is ingebouwd, waarop de betrokken procespartij op de hardheidsclausule een beroep kan doen. In de toelichting op het middel is, onder verwijzing naar de parlementaire behandeling, terecht betoogd dat het bij de toepassing van de hardheidsclausule niet enkel gaat om een toetsing of de overschrijding van de betalingstermijn binnen of buiten de risicosfeer van de betrokken partij is gelegen, maar dat de hardheidsclausule door de wetgever is bedoeld om "maatwerk" door de rechter mogelijk te maken(14). 3.7. De procedurele wijze waarop partijen in de gelegenheid worden gesteld tot reageren, kan verschillen al naar gelang de aard van de procedure. In een verzoekschriftprocedure, waar in beginsel steeds een mondelinge behandeling plaatsvindt, kan ter terechtzitting gelegenheid worden gegeven zich over de niet tijdige betaling van het griffierecht en het daaraan te verbinden rechtsgevolg uit te laten(15). In een rolprocedure kan de rolrechter de behandeling van de zaak voor bepaalde tijd aanhouden voor uitlating van partijen. De parlementaire geschiedenis van de Wet griffierechten burgerlijke zaken benadrukt het uitgangspunt dat de toetsing of het griffierecht is voldaan, plaatsvindt aan het begin van de procedure. Om een beroep te kunnen doen op de hardheidsclausule is niet vereist dat dit beroep gelijktijdig met de te late betaling van het griffierecht of zelfs nog daarv贸贸r is gedaan. 3.8. De klacht in onderdeel 2.2, in verbinding met het cassatierekest onder 2.2.2, acht ik om deze redenen gegrond. Alvorens op deze grond de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep uit te spreken, had het hof de man in de gelegenheid behoren te stellen zich uit te laten over het feit van de niet tijdige betaling en om desgewenst gronden aan te voeren voor toepassing van de hardheidsclausule.

140

3.9. De in het cassatierekest onder 2.2.3 en 2.2.7 aangevoerde omstandigheid dat het financieel systeem van het betrokken advocatenkantoor nog niet was aangepast aan het nieuwe stelsel van inning van griffierechten, rechtvaardigt op zichzelf niet de toepassing van de hardheidsclausule. Ten aanzien van de procedure in cassatie met verplichte procesvertegenwoordiging heeft de Hoge Raad reeds uitgemaakt dat de advocaat, op grond van zijn deskundigheid en kennis op dit punt, zonder meer geacht moet worden op de hoogte te zijn van de betalingstermijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan(16). Het ligt in de rede dat deze rechtspraak ook wordt gevolgd in een appelprocedure waarin vertegenwoordiging door een advocaat wettelijk is voorgeschreven. Met de - organisatorisch niet te onderschatten - problemen waarvoor advocatenkantoren zich destijds gesteld zagen als gevolg van de invoering van de Wgbz, heeft de wetgever in zoverre rekening gehouden dat de verhoging van de griffierechten kort na de afkondiging van de Wgbz is ingevoerd(17), maar met de inwerkingtreding van de sanctie in art. 282a Rv is gewacht tot 1 januari 2011. 3.10. In het onlangs bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Awb, de Wgbz en enige andere wetten in verband met de verhoging van griffierechten(18) worden enige wijzigingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgesteld, ook wat betreft art. 282a Rv. De voorgestelde wijzigingen hebben geen betrekking op de vraag of de betrokken procespartij tevoren door de rechter moet worden gehoord. 4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g.

141

Hoge Raad uitspraak, 13 april 2012 Eerste Kamer 10/04270 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Mr. Frederik Hendrik TIETHOF q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 298450/HA ZA 07-3462 van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 januari 2008 en 9 april 2008; b. de arresten in de zaak 200.004.985/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 december 2009 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij onherroepelijk geworden arrest van 13 december 2002 van het gerechtshof te 'sGravenhage is [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [A] B.V. van een bedrag van € 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over € 24.772,55 (hierna: hoofdsom A) vanaf 10 juni 1991. (ii) In een andere zaak is [eiseres] bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 november 1995 veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van ƒ 9.840,-- (€ 4.468,20) (hierna: hoofdsom B) wegens proceskosten in hoger beroep.

142

(iii) Op 23 februari 1996 heeft de vennootschap onder firma [B] ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag gelegd onder [eiseres]. (iv) [A] is op 28 september 2006 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Ten gevolge van het faillissement is het derdenbeslag op grond van art. 33 F. komen te vervallen. (v) Na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, heeft [eiseres] een bedrag van in totaal â&#x201A;Ź 40.443,29 aan de curator betaald. Dit bedrag omvat onder meer de hoofdsommen A en B, alsmede de daarover verschuldigde rente (contractuele rente van 10% over hoofdsom A en wettelijke rente over hoofdsom B) over de periode tot aan 23 februari 1996 (datum beslaglegging). 3.2 In dit geding vordert de curator betaling door [eiseres] van de contractuele rente van 10% per jaar over hoofdsom A en van de wettelijke rente over hoofdsom B, in beide gevallen over de periode vanaf 23 februari 1996 (datum beslaglegging) tot aan de datum waarop de hoofdsommen zijn betaald, en vermeerderd met de wettelijke rente hierover. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van in totaal â&#x201A;Ź 47.945,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode vanaf 25 oktober 2006. Het hof heeft in zijn eindarrest, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van â&#x201A;Ź 47.043,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2006. Berusting in buitengerechtelijke vernietigingsverklaring 3.3.1 [Eiseres] komt met middel 1 op tegen de verwerping van haar - eerst in hoger beroep aangevoerde - verweer dat [A] haar vordering op [eiseres] tot betaling van hoofdsom A met rente in maart 1996 had gecedeerd aan [C] B.V. en dat de curator daarom in zijn vordering niet-ontvankelijk is. Het hof oordeelde hierover in de rov. 7.1 en 9 van het tussenarrest als volgt. De curator erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan [eiseres], de cessie op grond van art. 42 F. heeft vernietigd en dat (de rechtsopvolger van) [C] hierin heeft berust, zodat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] is teruggekeerd. [eiseres] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsopvolger van) [C] op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens [eiseres] aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt, zodat geen enkele aanleiding bestaat om te veronderstellen dat zij niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] en dus thans in de boedel valt. Voor zover [eiseres] de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten, heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd. Het bewijsaanbod van [eiseres] wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend gepasseerd. 3.3.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat de berusting in de vernietiging door (de rechtsopvolger van) [C] niet van belang is omdat de wettelijke regeling van de actio Pauliana van dwingend recht is en alleen met succes kan worden ingeroepen als aan de daaraan verbonden eisen is voldaan. [Eiseres] betoogt verder dat de curator moet bewijzen dat aan die eisen is voldaan en dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan haar verweer dat geen sprake is geweest van een echte berusting en ten onrechte haar aanbod heeft gepasseerd om te bewijzen dat niet aan de voorwaarden voor de actio Pauliana was voldaan. 3.3.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling heeft slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg, indien voldaan is aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden; indien de gerechtvaardigdheid van de

143

vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen (vgl. voor de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring HR 8 juli 2011, LJN BQ1684). Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde die de gerechtvaardigdheid van de vernietiging of de (geldigheid van de) berusting wil betwisten, om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen. 3.3.4 Het voorgaande brengt in het onderhavige geval mee dat de curator, die zich op het rechtsgevolg van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring beroept ten betoge dat de vordering tot betaling van hoofdsom A (weer) tot de boedel behoort, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij buitengerechtelijk heeft verklaard de cessie te vernietigen en dat (de rechtsopvolger van) [C] in de vernietiging heeft berust. Vervolgens ligt het op de weg van [eiseres] om het daaruit voortvloeiende vermoeden dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad, te ontzenuwen door daartoe feiten en omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen. 3.3.5 Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de berusting door (de rechtsopvolger van) [C] in de buitengerechtelijke vernietiging onvoldoende heeft weersproken, zodat die berusting vaststaat. Voorts heeft [eiseres] naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd ter betwisting van de gerechtvaardigdheid van de buitengerechtelijke vernietiging, en heeft het hof op die grond het daarop gerichte bewijsaanbod gepasseerd. Op grond van het voorgaande kwam het hof tot de conclusie dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gehad en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A], en dus thans in de boedel valt. Deze oordelen geven gelet op het hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 overwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet omtrent de stelplicht en bewijslast, en zijn in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. 3.3.6 Het middel faalt derhalve in zijn geheel. Derdenbeslag en schuldeisersverzuim 3.4.1 Middel 2 is gericht tegen rov. 7.2 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de door [eiseres] wegens haar verzuim in de voldoening van de hoofdsommen A en B aan [A] verschuldigde contractuele en wettelijke rente is blijven doorlopen in de periode dat onder haar door [B] derdenbeslag ten laste van [A] was gelegd. Het hof overwoog daartoe, kort samengevat, dat het in beginsel aan [eiseres] is om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van de rente is bevrijd doordat [A] ten gevolge van het beslag in schuldeisersverzuim is geraakt. Het enkele feit van de beslaglegging onder [eiseres], die ten tijde van de beslaglegging reeds vier jaar in verzuim was met de voldoening van haar schuld terwijl na het vervallen van het beslag nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om [eiseres] tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen, is onvoldoende om schuldeisersverzuim te kunnen aannemen. [Eiseres] heeft geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van het beslag bereid was te betalen en dat slechts het beslag daaraan in de weg heeft gestaan. Het verzuim van [eiseres] is derhalve niet geĂŤindigd door het beslag. 3.4.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat ingevolge het hier toepasselijke art. 6:61 BW verzuim van de schuldeiser een einde maakt aan het verzuim van de schuldenaar, en dat de schuldenaar niet in verzuim kan geraken zolang de schuldeiser in verzuim is. Voorts wordt geklaagd dat het hof ten onrechte als vereiste voor een beroep op schuldeisersverzuim heeft aangenomen, dat de schuldenaar bereid en in staat moet

144

zijn te betalen en dat de schuldenaar slechts als gevolg van het voor risico van de schuldeiser komende beslag niet aan zijn verplichtingen heeft kunnen voldoen. Ten slotte bevat het middel de motiveringsklacht dat het hof essentiĂŤle stellingen van [eiseres] heeft miskend, met name de stelling dat [A] op ieder moment de opheffing van het beslag had kunnen bewerkstelligen. 3.4.3 Indien onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd wordt voordat de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is gekomen, wordt nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser; de schuldenaar is immers op grond van het derdenbeslag verplicht het beslagene onder zich te houden (art. 475 lid 1 en art. 475h lid 1 Rv.). Hoewel in beginsel de schuldenaar die zich op de rechtsgevolgen van schuldeisersverzuim beroept, de stelplicht en bewijslast ter zake van het schuldeisersverzuim heeft (vgl. HR 1 februari 2008, LJN BB8648, NJ 2008/83), moet in een situatie als deze in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar, gelet op de zojuist vermelde wettelijke regels, verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW). De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken (art. 6:61 lid 2), zodat hij ook geen wettelijke rente (of in voorkomend geval contractuele vertragingsrente) verschuldigd is over de periode waarin hij ten gevolge van het derdenbeslag de door hem verschuldigde geldsom niet kan voldoen (art. 6:119 BW; vgl. ook HR 31 mei 1991, NJ 1992/261). Het voorgaande is slechts anders indien het derdenbeslag geen beletsel (meer) voor de betaling vormt, en daarom geen schuldeisersverzuim (meer) bestaat. Wanneer bijvoorbeeld de schuldeiser en de beslaglegger gezamenlijk betaling verzoeken op een door hen beiden aangewezen rekening waarna het beslag zal worden opgeheven, en de schuldenaar desondanks niet tot betaling overgaat, zal alsnog verzuim van de schuldenaar kunnen intreden en wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente) verschuldigd kunnen worden. Het ligt op de weg van de schuldeiser de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die meebrengen dat het derdenbeslag, in afwijking van de wettelijke regeling, geen beletsel (meer) vormt voor betaling door de schuldenaar. Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of in voorkomend geval tot betaling van contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Het ligt dan (overeenkomstig de hoofdregel vermeld in genoemd arrest van 1 februari 2008) op de weg van de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan, hetgeen wil zeggen dat de voldoening van de verbintenis is verhinderd doordat het beslag is gelegd. Met betrekking tot dit laatste is in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 223-224, opgemerkt: "Slechts dan kan gezegd worden dat de nakoming van de verbintenis uitblijft doordat van de zijde van de schuldeiser een oorzaak van de verhindering is opgekomen, als degeen die de prestatie wil verrichten, ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten en het zijnerzijds daartoe nodige heeft gedaan, althans voor zover hij daarin niet reeds door de van zijde van de schuldeiser opgekomen oorzaak van de verhindering werd belemmerd". Anders dan in de hiervoor als eerste bedoelde situatie, zal in de situatie waarin de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim was voordat het beslag werd gelegd, dan ook niet als uitgangspunt kunnen gelden dat hij wel bereid en in staat is te betalen maar daarin uitsluitend is verhinderd door de van de kant van de schuldeiser opgekomen belemmering in de vorm van het beslag. 3.4.4 In het licht van het bovenstaande heeft het hof terecht geoordeeld dat [eiseres] die met betrekking tot de betaling van hoofdsom A al meer dan vier jaar in verzuim was toen onder haar het derdenbeslag ten laste van [A] werd gelegd - diende aan te tonen dat door het beslag schuldeisersverzuim aan de zijde van [A] is ontstaan. Zoals het hof overwoog, diende [eiseres] daartoe te stellen "dat zij gedurende de periode van het beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan de betaling in de

145

weg heeft gestaan", hetgeen zij bij betwisting had moeten bewijzen. Pas indien dit een en ander was komen vast te staan, had aangenomen kunnen worden dat [A] door het ten laste van haar gelegde derdenbeslag in schuldeisersverzuim verkeerde en dat aan het verzuim van [eiseres], mede gelet op art. 6:61 lid 1, een einde was gekomen. 3.4.5 Op het voorgaande stuiten de rechtsklachten van het middel af. De motiveringsklacht miskent dat het aan [eiseres] was om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij gedurende de periode dat het derdenbeslag gehandhaafd werd, in staat en bereid was te betalen. Nu zij hieraan niet heeft voldaan faalt de motiveringsklacht. Wettelijke rente over proceskostenveroordeling 3.5.1 Middel 3 is in de eerste plaats gericht tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat op de wettelijke rente die is verschuldigd ter zake van hoofdsom B, niet (zoals het geval is ten aanzien van de rente over hoofdsom A) art. 1286 (oud) BW van toepassing is maar art. 6:119 BW, en dat [eiseres] daarom ter zake van deze rente geen enkelvoudig berekende rente is verschuldigd maar samengestelde rente op de voet van art. 6:119 lid 2 BW. Volgens het middel heeft het hof miskend dat hoofdsom B een proceskostenveroordeling betreft die is uitgesproken in een procedure die voor 1992 was aangevangen en die betrekking had op de gevolgen van een tekortkoming (verzuim) van [eiseres] die eveneens voor 1 januari 1992 was aangevangen, zodat daarop de bepalingen uit het BW van voor 1 januari 1992 van toepassing blijven. Het middel beroept zich daartoe op de art. 173 lid 2 en 182 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek. 3.5.2 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is een proceskostenveroordeling niet een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, ook niet als de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken in een procedure ter zake van aansprakelijkheid voor schade als bedoeld in art. 173 lid 2 of ter zake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in art. 182. Dat blijkt mede uit de toelichting van de minister bij de invoering van art. 57 lid 6 (oud) Rv. (het huidige art. 241 Rv.), zoals geciteerd in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 29. Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen. Indien deze verbintenis is ontstaan na 1 januari 1992 (zoals het geval is bij hoofdsom B, een proceskostenveroordeling die is opgelegd bij uitspraak van 21 november 1995), is op de gevolgen van verzuim in de nakoming daarvan het nieuwe BW van toepassing. Het hof heeft dus terecht art. 6:119 BW toegepast op de wegens het verzuim in de betaling van hoofdsom B verschuldigde rente. 3.5.3 De overige klachten van middel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â&#x201A;Ź 1.481,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 april 2012.

146

Conclusie 10/04270 mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 20 januari 2012 Conclusie inzake [Eiseres] tegen mr. Frederik Hendrik Tiethoff q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. Inleiding 1. In deze zaak strijden partijen (verder: [eiseres] en de curator) over drie kwesties. Het betreft ten eerste de in dit geding als kern van het geschil aangeduide vraag of [eiseres] ook over de periode dat zij de vorderingen van [A] B.V. niet kon voldoen vanwege het onder haar gelegde derdenbeslag ten laste van [A], rente is verschuldigd, zoals [eiseres] betwist met een beroep op schuldeisersverzuim doch de curator verdedigt op de grond, kort gezegd, dat [eiseres] reeds lange tijd in verzuim was ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 (welk beslag is vervallen als gevolg van het faillissement van [A] op 28 september 2006). Het gaat om de contractueel overeengekomen rente van 10% over een vordering van ruim € 24.700,- tot betaling waarvan [A] is veroordeeld bij arrest van 13 december 2002 en om de wettelijke rente over de proceskosten van ruim € 4.400,waarin [eiseres] in een andere procedure bij arrest van 21 november 1995 is veroordeeld. Partijen zijn ook verdeeld over de vraag of nieuw recht (en daarmee art. 6:119 BW met zijn bepaling over samengestelde interessen) van toepassing is op de vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, zoals de curator verdedigt. Partijen strijden voorts over de volgende, preliminaire, vraag. Moet de curator niet-ontvankelijk worden verklaard nu de vordering ter zake waarvan de contractuele rente is overeengekomen, is gecedeerd of slaagt het verweer van de curator dat hij de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen o.g.v. art. 42 F. en dat de cessionaris in deze vernietiging heeft berust? Het hof heeft de curator op alle onderdelen in het gelijk gesteld. Daartegen richt zich het cassatiemiddel. 2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2 van het in zoverre niet bestreden arrest van het hof van 22 december 2009 in verbinding met rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de rechtbank): i) Bij onherroepelijk geworden arrest van 13 december 2002 van het hof 's-Gravenhage is [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over € 24.772,55 vanaf 10 juni 1991. ii) In een andere zaak is [eiseres] bij onherroepelijk geworden arrest van het hof 'sGravenhage van 21 november 1995 veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van ƒ 9.840 (€ 4.468,20) wegens proceskosten in hoger beroep. iii) Op 23 februari 1996 heeft de vennootschap onder firma [B] ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag gelegd onder [eiseres]. iv) [A] is op 28 september 2006 failliet verklaard met benoeming van mr. Tiethoff tot curator. v) Uitgaande van verval van het hiervoor genoemde derdenbeslag als gevolg van het faillissement op 28 september 2006 en na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, heeft [eiseres] tussen 17 november 2006 en 1 december 2006 een bedrag van in totaal €

147

40.443,29 aan de curator betaald. In dit bedrag is niet begrepen de rente over de hoofdsommen over de periode dat het beslag heeft gelegen. 3. De curator heeft in de onderhavige zaak die is ingeleid bij dagvaarding van 30 oktober 2007, na wijziging van eis gevorderd - voor zover in cassatie van belang - [eiseres] te veroordelen tot betaling van de contractuele rente ad 10% per jaar over het bedrag van € 24.772,55 en de wettelijke rente over € 4.468,20, in beide gevallen over de periode van 23 februari 1996 (datum beslaglegging) tot betaling van de hoofdsommen op 17 november 2006, berekend op € 47.945,50 (vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 26 oktober 2006). [Eiseres] heeft de vordering gemotiveerd betwist. 4. Bij eindvonnis van 9 april 2008 (JBPr 2008/47, m.nt. H.N. Schelhaas) heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vordering van de curator toegewezen en [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 47.945,50, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend over de periode van 25 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening. De rechtbank beantwoordde de vraag of de contractuele resp. de wettelijke rente ook verschuldigd is over de periode van ruim tien jaren waarin het conservatoire derdenbeslag onder [eiseres] heeft gelegen, bevestigend op de grond dat [eiseres] zich niet kan beroepen op crediteursverzuim gedurende de periode van het beslag nu haar eigen verzuim van eerdere datum was, zodat de overeengekomen vertragingsrente en de wettelijke rente doorliep ondanks het beslag en het daardoor voor [eiseres] opgekomen beletsel om de hoofdsom te voldoen. De kwestie van de (niet-)ontvankelijkheid van de curator was in eerste aanleg nog niet aan de orde. De vraag of oud dan wel nieuw recht van toepassing is op de vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, is evenmin aan de orde gekomen nu [eiseres] de juistheid van de berekening van de verschuldigde bedragen aan rente op zichzelf in eerste aanleg niet had betwist. 5. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep bij tussenarrest van 22 december 2009 (JOR 2010/284) geoordeeld als volgt. Het hof verwierp het in appel gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer van [eiseres] dat deze grondde op de cessie van de vordering (naar ik begrijp: de vordering waarop de door de curator gevorderde contractuele rente ziet) door [A] aan [C] B.V. (verder: [C]). Het hof overwoog daartoe - kort gezegd - dat [eiseres] het verweer van de curator dat hij de nietigheid van deze cessie heeft ingeroepen op grond van art. 42 F. en dat [C] hierin heeft berust zodat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] is teruggekeerd, onvoldoende gemotiveerd heeft weerspoken. Ten aanzien van de verschuldigdheid van rente over de beslagperiode overwoog het hof als volgt. Omdat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan [eiseres] om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van de rente is bevrijd doordat [A] in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit van de beslaglegging onder [eiseres], die ten tijde van de beslaglegging reeds vier jaar in verzuim was terwijl na het vervallen van het beslag nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om [eiseres] tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Het verzuim van [eiseres] is derhalve niet geëindigd door het beslag. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Wat betreft de rente - samengestelde of enkelvoudige contractuele rente - overwoog het hof dat op de rentevordering over de hoofdsom van € 24.772,55 oud recht van toepassing is en dat op grond van art. 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd als dat tussen partijen is overeengekomen. Nu de curator onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat partijen geen samengestelde rente zijn overeengekomen, heeft het hof de curator opgedragen bij akte een nieuwe betekening op basis van enkelvoudige rente in het geding te brengen en heeft het hof de curator

148

tevens in de gelegenheid gesteld bij het maken van een nieuwe berekening aan enkele nader genoemde punten aandacht te besteden. 6. Na aktenwisseling heeft het hof bij eindarrest van 1 juni 2010 de nader berekende vordering van de curator toegewezen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor wat betreft het te betalen bedrag en de ingangsdatum van de wettelijke rente. Opnieuw recht doende heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van â&#x201A;Ź 47.043,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2006 tot aan de dag der voldoening. Het hof verwierp het betoog van [eiseres] dat de curator over alle vorderingen enkelvoudige rente had moeten berekenen. Het overwoog daartoe dat het hof slechts ten aanzien van de in zijn tussenarrest genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd en voorts dat het hof in hetgeen [eiseres] thans aanvoert geen aanleiding ziet van zijn eerdere beslissing terug te komen. 7. [Eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van re- en dupliek is gediend. De cassatiemiddelen Middel 1: cessie 8. Middel 1 keert zich met een reeks klachten tegen rov. 7.1 van 's hofs tussenarrest waarin het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer van [eiseres] verwierp en tegen rov. 9 van 's hofs tussenarrest waarin het hof het bewijsaanbod van [eiseres] passeerde. Het hof overwoog als volgt: "7.1 Cessie Volgens [eiseres] valt de vordering als gevolg van een cessie van maart 1996 in het vermogen van [C] B.V. (hierna: [C]), thans geheten Alca Fortis B.V. (hierna: Alca) en dient de curator niet ontvankelijk te worden verklaard. De curator heeft dit verweer gemotiveerd weersproken. Hij erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan [eiseres], de nietigheid van deze cessie op grond van artikel 42 Faillissementswet heeft ingeroepen en dat [C] hierin heeft berust, welke berusting is bevestigd in een schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008. Als gevolg hiervan is de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] teruggekeerd, aldus de curator. [Eiseres] heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft slechts aangevoerd dat [betrokkene 1], die de verklaring van 28 augustus 2006 namens Alca heeft ondertekend, geen bestuurder van Alca was, zodat de berusting geen gevolg heeft gehad. Wat er zij van de formele bevoegdheid van [betrokkene 1], gesteld noch gebleken is dat Alca op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens [eiseres] aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Er is dan ook geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Alca niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] en dus thans in de boedel valt. Voor zover [eiseres] de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd en dat, uitgaande van een geldige vernietiging, de reeds ingegane rente is doorgelopen is door haar niet gemotiveerd betwist. (...) 9. Het bewijsaanbod van [eiseres] wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend gepasseerd."

149

9. Het middel klaagt dat het hof in rov. 7.1 ten onrechte heeft nagelaten een oordeel te geven over een aantal (volgens het middel als essentieel aan te merken) stellingen die [eiseres] heeft aangevoerd tegen het (bevrijdend) verweer van de curator dat van nietontvankelijkheid wegens cessie van de vordering aan [C] geen sprake is nu hij (de curator) op de voet van art. 42 F. de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen en [C] in die vernietiging heeft berust, althans dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het middel verwijst (onder 6) naar het betoog van [eiseres] dat berusting niet van belang is omdat een actio Pauliana (als van dwingend recht) alleen dan kan worden ingeroepen wanneer is voldaan aan de daaraan verbonden eisen, zodat niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio Pauliana kan worden berust. Het middel verwijst (onder 7) naar de stelling van [eiseres] dat op de curator ex art. 42 F. de bewijslast rust van wetenschap bij de betrokken partijen van benadeling van crediteuren. Het middel verwijst (onder 8) naar het betoog van [eiseres] dat er geen berusting is van de zijde van [C] maar dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen [C] en [A], die de curator niet wil tonen. Verder klaagt het middel (onder 9 en 10) dat het hof in rov. 9 [eiseres] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het beroep op de actio Pauliana door de curator, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het aanbod van [eiseres]. Het middel verwijst naar de desbetreffende passages in de pleitnotitie in hoger beroep. In dat verband is aangevoerd dat [eiseres] niet eerder op het verweer van de curator tegen de nietontvankelijkheid als verwoord in de memorie van antwoord kon reageren nu deze nietontvankelijkheid voor het eerst in appel aan de orde kwam. Het middel geeft (onder 1120) een nadere toelichting op de klachten. 10. Deze klachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Een rechtshandeling kan worden vernietigd door het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring (een eenzijdig gerichte wilsverklaring), aldus art. 3:50 BW. Deze buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft slechts effect indien een vernietigingsgrond - en daarmee een bevoegdheid tot vernietiging - bestaat, aldus Hijma in T&C Burgerlijk Wetboek, 2011, art. 3:50, aant. 2b. Ontstaat discussie omtrent de vraag of de verklaring ook vernietiging van de rechtshandeling ten gevolge heeft gehad (of anders gezegd: omtrent de vraag of aan de vereisten voor vernietiging was voldaan), dan kan een declaratoir worden uitgelokt. Degene tot wie de vernietigingsverklaring is gericht, kan evenwel ook in de vernietiging berusten. Het is de vraag wat rechtens is ingeval in de vernietiging is berust hoewel niet aan de vereisten voor vernietiging is voldaan. Zie hierover P.M. Verbeek, Losbl. Vermogensrecht, art. 49, aant. 15.1 onder 3 en art. 50, aant. 12. Hij verwijst naar de Parl. Gesch. Inv. Boek 3. In het VV II (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1159) wordt in verband met het tweede lid van art. 3:50 aangetekend dat vooralsnog de indruk bestond dat een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging ook ingeval geen deugdelijke vernietigingsgrond aanwezig is, volledige rechtskracht heeft indien alle partijen in de vernietiging berusten en de berustingen niet aantastbaar zijn op grond van bijvoorbeeld een wilsgebrek. (Bedoeld tweede lid van art. 3:50 bepaalt dat een buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte, slechts kan vernietigen indien alle partijen in de vernietiging berusten.) In de MvA II (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1160) wordt geantwoord dat in afwijking van de mening van de commissie, een buitengerechtelijke vernietiging (d.w.z. een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging waarin alle partijen berusten) alleen haar rechtsgevolg heeft, indien de vernietigingsgrond waarop zij wordt gebaseerd, in werkelijkheid bestaat, zulks omdat partijen buiten de in de wet geregelde gevallen geen vernietiging met de daaraan gekoppelde terugwerkende kracht teweeg kunnen brengen. 11. Hijma gaat in zijn dissertatie (Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden, 1988, p. 151-153) nader in op de verhouding tussen vernietigingsbevoegdheid en berusting. Hij stelt voorop dat van berusting steeds kan worden gesproken als de wederpartij op enigerlei wijze doet blijken zich niet tegen de

150

vernietiging te (zullen) verzetten. Hij gaat in op de hiervoor weergegeven "controverse" tussen de Kamercommissie en de Minister. Hij betoogt aan de hand van voorbeelden dat de aanwezigheid van een valide vernietigingsgrond in feite een relatief begrip is, dat de aanwezigheid van een deugdelijke vernietigingsgrond weliswaar in theorie objectief is vast te stellen, maar in de praktijk veelal afhangt van hetgeen door de partijen wordt aangevoerd. Waar sommige gronden onbetwistbaar en daarmee objectief gegeven zijn, hangt het bij andere - aldus Hijma - niet alleen sterk van de concrete omstandigheden af, maar bovendien van de concrete opstelling van de betrokkenen en de wijze waarop zij die omstandigheden al dan niet in rechte presenteren. Hijma acht de visie van de Kamercommissie in zoverre meer reĂŤel dan die van de Minister nu laatstgenoemde op het terrein van de buitengerechtelijke vernietiging een graad van zuiverheid voorstaat die al bij de gerechtelijke vernietiging niet meer kan worden gevonden. Hijma is van oordeel dat deze constatering gevolgen dient te hebben voor de visie op het verschijnsel van de berusting nu de berusting immers de buitengerechtelijke pendant is van de procesrechtelijke niet-bestrijding. In dat verband merkt hij terzijde op dat vernietigingsverklaring en berusting tezamen naar zijn oordeel geen vaststellingsovereenkomst opleveren nu geen van de betrokkenen waarlijk handelt ter beĂŤindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil. Hijma komt tot de volgende slotsom. Ingeval een processuele niet-bestrijding tot honorering van het vernietigingsberoep zou leiden - ook al is de facto misschien een krachtig verweer mogelijk - behoort de berusting eveneens tot vernietiging te leiden, ongeacht de vraag of de grond daartoe in strikt objectieve zin bestaat. De grens is bereikt waar voor de vernietiging, ongeacht (het uitblijven van) de stellingen van de wederpartij, geen grond aanwezig is. Is op het eerste gezicht voldoende basis voor vernietiging voorhanden, dan behoeft geen minutieus feitenonderzoek meer te volgen. Buiten rechte heeft de berusting van de wederpartij, die in rechte zou leiden tot honorering van het beroep op vernietigbaarheid, een soortgelijk effect: rechtskracht voor de buitengerechtelijke vernietiging. De hieruit te destilleren regel houdt in dat een berusting door de wederpartij steeds dan een verdergaand onderzoek naar de vernietigingsgrond buiten de orde stelt, wanneer de rechter, met de bewuste casuspositie geconfronteerd, een beroep op de vernietigingsgrond zou honoreren indien de wederpartij verstek laat gaan. Dit betoog van Hijma overtuigt. 12. In zijn gewraakte rov. 7.1 heeft het hof geoordeeld dat het beroep van de curator op de vernietigingsverklaring van 13 oktober 2006 (de mede aan [eiseres] gerichte brief waarbij de nietigheid van de cessie werd ingeroepen op grond van art. 42 F.) slaagt, nu het ervoor moet worden gehouden dat de cessionaris [C] (thans Alca) in de vernietiging heeft berust, zoals de curator heeft gesteld en [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [C] in de vernietiging heeft berust, heeft het hof daarop gebaseerd dat [eiseres] slechts heeft aangevoerd dat de schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008 waarin Alca de berusting bevestigde, was ondertekend door [betrokkene 1] die geen bestuurder was, maar dat is gesteld noch gebleken dat Alca sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens [eiseres] aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld of anderszins blijk ervan heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Tegen de achtergrond van de door het hof aangenomen berusting in de vernietiging komt het hof tot de slotsom dat voor zover [eiseres] de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten, zij daarvoor onvoldoende heeft aangevoerd. 13. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Is onvoldoende gemotiveerd betwist dat van berusting sprake is, dan moet deze als geldig worden aanvaard ingeval - om met Hijma te spreken - op het eerste gezicht voldoende basis voor vernietiging voorhanden is. Dat zulks niet het geval is, moet voldoende gemotiveerd worden gesteld door degene die de geldigheid van de berusting wil betwisten. Het middel ziet derhalve eraan voorbij dat het weliswaar aan de curator was zijn stelling te adstrueren - en zonodig te bewijzen - dat hij door middel van een buitengerechtelijke

151

verklaring de nietigheid van de litigieuze cessie had ingeroepen en dat in deze buitengerechtelijke vernietiging was berust, doch dat het aan [eiseres], die zich als debitor cessus op de niet-ontvankelijkheid van de curator beriep, is om de stellingen van de curator voldoende gemotiveerd te betwisten. Het hof heeft geoordeeld dat van een voldoende gemotiveerde betwisting geen sprake is geweest. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen door [eiseres] is aangevoerd in de door het middel aangegeven passages in de gedingstukken De klacht van het middel dat het hof ten onrechte heeft gepasseerd althans heeft nagelaten een oordeel te geven over een aantal (volgens het middel als essentieel aan te merken) stellingen die [eiseres] heeft aangevoerd tegen het (bevrijdend) verweer van de curator dat van niet-ontvankelijkheid geen sprake is nu hij op de voet van art. 42 F. de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen en [C] in die vernietiging heeft berust, ziet eraan voorbij dat het hof deze stellingen heeft verworpen in zijn gewraakte rechtsoverweging en dat deze rechtsoverweging - zoals gezegd - niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Zo ligt in 's hofs overwegingen besloten de verwerping van het betoog van [eiseres] dat een beroep op de actio Pauliana (als van dwingend recht) alleen dan kan worden ingeroepen wanneer is voldaan aan de daaraan verbonden eisen, zodat niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio Pauliana kan worden berust. Hetzelfde geldt voor het betoog van [eiseres] dat er geen berusting is van de zijde van [C] maar dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen [C] en [A], die de curator niet wil tonen, alsmede voor de stelling van [eiseres] dat op de curator in het kader van art. 42 F. de bewijslast rust van wetenschap bij de betrokken partijen van benadeling van crediteuren, welke stelling niet relevant is ingeval berust is in de door de curator ingeroepen nietigheid ex 42 F. De in het middel vervatte klacht dat het hof in rov. 9 [eiseres] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het beroep van de curator op de actio Pauliana, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het aanbod van [eiseres], faalt daarom eveneens. Het hof heeft, zoals blijkt uit het hiervoor betoogde, [eiseres] niet tot het leveren van bewijs toegelaten op de grond dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat van berusting sprake is geweest en in dat kader niet aan haar stelplicht heeft voldaan voor zover zij de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten. Hierop stuiten de klachten met betrekking tot het door het hof gepasseerde aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs af, wat er ook verder zij van de gestelde specificatie-eis. Om aan (tegen)bewijslevering toe te komen, geldt immers dat voldoende moet zijn gesteld of stellingen voldoende gemotiveerd moeten zijn betwist. Indien een partij niet aan haar stelplicht voldoet of niet voldoende gemotiveerd betwist, kan zij reeds op die grond niet worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. (Zie HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54; HR 30 juni 2006, LJN AX3410; HR 3 december 2004, NJ 2005/160, m.nt. MMM; HR 8 oktober 2004, LJN AP1083, NJ 2006/478, m.nt. Hijma; HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005/269; conclusie A-G Wissink voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876 onder 2.42. Zie verder Thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2011, p. 29, 31 en 157158 en voorts Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 113.) Middel 2: crediteursverzuim 14. Middel 2 is gericht tegen rov. 7.2 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof overwoog dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen gedurende het derdenbeslag. Het hof overwoog als volgt: "7.2 Rente over de beslagperiode De kern van het geschil is de vraag of gedurende de periode van het derdenbeslag de rente over de beide vorderingen doorliep. [Eiseres] beantwoordt deze vraag ontkennend en beroept zich o.a. op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1991, NJ 1992, 261, waarin is geoordeeld, kort gezegd, dat de debiteur na beslaglegging door de derde niet meer bevrijdend kan betalen, dat deze omstandigheid voor rekening van de crediteur komt, dat de debiteur derhalve niet in verzuim is geraakt en dat daarom de wettelijke

152

rente niet is gaan lopen. Onder verwijzing naar deze uitspraak stelt [eiseres] dat [A] door het beslag in crediteursverzuim is geraakt en dat daardoor ingevolge artikel 6:61 BW haar eigen verzuim is geëindigd. De curator heeft dit gemotiveerd weersproken. In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak verkeerde de debiteur op de datum van de beslaglegging niet in verzuim. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Anders dan door [eiseres] is betoogd, bepaalt het door de Hoge Raad in die zaak gegeven oordeel dan ook niet zonder meer de uitkomst in de onderhavige zaak. Omdat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan [eiseres] om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat [A] in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit dat onder [eiseres] beslag was gelegd, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Daarvoor is vereist dat [eiseres] bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Vaststaat dat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was. Na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 zijn nog verschillende sommaties van de curator nodig geweest om [eiseres] tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen allerminst de conclusie dat [eiseres] op enig moment gedurende de periode van het beslag - anders dan daarvoor wilde betalen. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat de beslaglegger [B] werd bijgestaan door de advocaat van [eiseres], hetgeen zich slecht verdraagt met het beeld van een debiteur ([eiseres]) die zich door het beslag opeens gedwarsboomd zag in zijn goede (betaal)bedoelingen. Indien [eiseres] tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken. Gelet op het bovenstaande is er geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat [eiseres] dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim. [Eiseres] heeft echter geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan. Voor een bewijsopdracht aan [eiseres] is dan ook geen aanleiding. [Eiseres] heeft nog aangevoerd dat de curator geen aanspraak kan maken op rente, omdat [A] niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen. Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de curator heeft gesteld dat een regeling tussen [B] en [A] niet mogelijk was en geen feiten zijn gesteld of gebleken waar het tegendeel uit blijkt. Een en ander leidt tot de conclusie dat het verzuim van [eiseres] niet is geëindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Gelet op het voorgaande is dat resultaat niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep op die onaanvaardbaarheid is ook onvoldoende onderbouwd." 15. Het middel klaagt dat 's hofs oordeel dat de rente over beide vorderingen is blijven doorlopen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Daartoe wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan het verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken (onder 22) en dat op de verhouding van crediteursverzuim ten opzichte van debiteursverzuim in dezen het huidige burgerlijk recht van toepassing is, ook al is op het vóór 1 januari 1992 aangevangen debiteursverzuim het oude recht van toepassing (onder 23). Daarnaast klaagt het middel (onder 24) dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim vereist is dat de debiteur bereid en gereed was te betalen en dat de debiteur in casu slechts als gevolg van het voor risico van de crediteur komende beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Het middel klaagt voorts (onder 25) dat althans 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen en bewijsaanbiedingen van [eiseres]. Tot slot klaagt het middel (onder 26) dat onbegrijpelijk is dat het hof het verweer van [eiseres] heeft verworpen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente nu [A] niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen terwijl dit wel tot haar mogelijkheden behoorde en/of dat het hof rechtens onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat niet is gebleken

153

van feiten noch stellingen waaruit blijkt dat [A] wel het beslag door [B] opgeheven had kunnen krijgen, met name in het licht van par. 22 van de memorie van grieven dat [A] op ieder moment beslagopheffing had kunnen realiseren door een voorstel te doen om het geld dat [eiseres] zou moeten betalen te storten onder de notaris op een geblokkeerde rekening. Het middel geeft (onder 27-33) een nadere toelichting op de klachten. 16. Het gaat in de onderhavige zaak niet om de vraag of de debiteur rente verschuldigd is wegens vertraging in de betaling van de verschuldigde geldsom ingeval onder hem beslag is gelegd nog voordat de schuld opeisbaar was. Deze vraag is door uw Raad in het ook door het hof aangehaalde arrest van 31 mei 1991, LJN ZC0254, NJ 1992/261, m.nt. HJS, ontkennend beantwoord. Uw Raad overwoog daartoe dat een onder een derde gelegd beslag de derde verplicht het beslagene onder zich te houden, dus geen betaling of afgifte aan de geëxecuteerde te doen, zodat het beslag bewerkstelligt dat de nietbetaling van het verschuldigde door de derde aan de geëxecuteerde niet aan de derde kan worden toegerekend zolang het beslag voortduurt. Nu van vertraging in de uitvoering van een verbintenis tot betaling van een geldsom in de zin van art. 1286 lid 1 BW (oud) geen sprake is indien de niet-betaling niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is de schuldenaar over de periode waarin derdenbeslag op de vordering tot betaling van de door hem verschuldigde geldsom ligt, geen wettelijke rente verschuldigd. Aldus uw Raad. Deze vraag zou ook naar geldend recht ontkennend beantwoord moeten worden. Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of ook een derdenbeslag onder de debiteur die reeds in verzuim is met de betaling van de door hem verschuldigde geldsom en die op die grond reeds contractuele en wettelijke rente verbeurt, bewerkstelligt dat deze rente niet doorloopt gedurende de beslaglegging. Het gaat daarmee om de vraag of het derdenbeslag ook in dat geval crediteursverzuim oplevert, zodat op grond van art. 6:61 BW een einde komt aan het verzuim van de debiteur. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat het door de Hoge Raad in bovengenoemd arrest gegeven oordeel niet zonder meer de uitkomst bepaalt in de onderhavige zaak. 17. Van crediteursverzuim is eerst sprake indien de schuldenaar zijn verbintenis niet kan nakomen doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen. Zie TM bij art. 6:58 BW (Parl Gesch. Boek 6, p. 223-224), waar wordt opgemerkt: "Slechts dan kan gezegd worden dat nakoming van de verbintenis uitblijft, doordat van de zijde van de schuldeiser een oorzaak van de verhindering is opgekomen, als degeen die de verschuldigde prestatie wil verrichten, ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten en het zijnerzijds daartoe nodige heeft gedaan, althans voor zover hij daarin niet reeds door de van de zijde van de schuldeiser opgekomen oorzaak van verhindering werd belemmerd." Streefkerk (Schuldeisersverzuim, Mon. Nieuw BW B32c, 2006, nr. 9) betoogt dat in het gecursiveerde woord "doordat" in het hier weergegeven citaat ligt besloten dat slechts indien de schuldeiser zijn verbintenis niet kan nakomen uitsluitend doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen, sprake is van crediteursverzuim. In wezen betreft het, aldus Streefkerk, steeds een vraag naar de oorzaak van de belemmering om te presteren. Zolang de oorzaak van de verhindering aan de kant van de schuldenaar ligt, zulks beoordeeld aan de hand van zijn verplichtingen, treedt het schuldeisersverzuim niet in. Het betreft dan een (al dan niet) toerekenbare tekortkoming van de schuldenaar, waarvoor afdeling 6.1.9 BW geldt. Ook indien de oorzaak van de verhindering der nakoming zelve zowel aan de zijde van de schuldenaar als aan de zijde van de schuldeiser is gelegen, blijft sprake van een tekortkoming van de schuldenaar, zij het dat de gevolgen daarvan gemitigeerd kunnen worden op grond van 'eigen schuld' (art. 6:101 BW) aan de zijde van de schuldeiser en op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Streefkerk (a.w., nr. 16) betoogt voorts dat debiteursverzuim en crediteurverzuim elkaar in één verbintenis wederzijds uitsluiten. Schuldenaar en schuldeiser van een verbintenis

154

kunnen met andere woorden niet tegelijkertijd in 'verzuim' zijn, zoals ook is bepaald in art. 6:61 BW. Streefkerk is van oordeel dat het verzuim van de schuldenaar eindigt wanneer onder hem ten laste van de schuldeiser derdenbeslag wordt gelegd mits de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij zijn verzuim had willen en had kunnen zuiveren indien geen beslag was gelegd. 18. Streefkerk sluit zich aldus aan bij Hartkamp die destijds in zijn conclusie voor het bovengenoemde arrest van 31 mei 1991 de hier te beantwoorden vraag of de wettelijke rente doorloopt gedurende de beslaglegging, als volgt beantwoordde: "Schuldeisersverzuim veronderstelt niet slechts een verhindering, opgekomen van de zijde van de schuldeiser en aan deze toerekenbaar (als hoedanig het derdenbeslag m.i. kan gelden), doch ook dat de schuldenaar gereed en bereid is om te presteren, hetgeen hij in geval van verzuim nu juist niet is. Uiteraard kan hij die bereidheid tijdens het beslag alsnog tonen (bijv. teneinde van zijn verplichting om de wettelijke rente te betalen, bevrijd te worden), doch dan ligt het ook op zijn weg om met de geëxecuteerde en - vooral - de beslaglegger contact op te nemen met het oog op een minnelijke regeling zoals hierboven bedoeld. Tevens valt te denken aan storting van het verschuldigde in de consignatiekas, na een aanbod aan de geëxecuteerde en de beslaglegger gezamenlijk." 19. Snijders (NJ-annotatie onder het arrest van uw Raad van 31 mei 1991) stelt voorop dat ingeval debiteursverzuim van de derde-beslagene al voor de beslaglegging is ingetreden en de wettelijke rente eveneens daarvoor reeds is ingegaan, deze behoudens crediteursverzuim blijft doorlopen tijdens het beslag. Crediteursverzuim laat zich slechts aannemen indien de debiteur - kort gezegd - bereid en gereed is om na te komen. Anders dan Hartkamp, is Snijders van oordeel dat het enkele debiteursverzuim voorafgaande aan een derdenbeslag nog niet voldoende is om te veronderstellen dat die bereidheid en gereedheid ontbreken. Naar zijn oordeel gaat het zeker naar nieuw recht dat verzuim veel eerder dan vroeger reeds zonder ingebrekestelling doet intreden - niet aan de toch al q.q. gedupeerde derde-beslagene "die iets te laat is met zijn betaling" daarom te belasten met grootscheepse initiatieven zoals ampele schikkingspogingen om die bereidheid en gereedheid aannemelijk te maken. Veeleer ligt het in die situatie op de weg van de crediteur om gebrek aan bereidheid en gereedheid aannemelijk te maken. Aldus Snijders, die zijn annotatie besluit met de verzuchting dat de destijds voorliggende casus de Hoge Raad geen aanleiding gaf zich uit te laten over deze kwestie. 20. Anders dan Streefkerk oordeelt J.C. van Oven (Vademecum Executie en Beslag, 2001, nr. 8.1.5). Hij betoogt dat de omstandigheid dat de derde-beslagene op het moment van de beslaglegging in verzuim is, niet betekent dat hij ook over de periode ná het beslag wettelijke rente moet betalen. Naar zijn oordeel valt het beslag in de verhouding tussen de derde-beslagene en de beslagdebiteur aan te merken als een beletsel dat van de zijde van de beslagdebiteur is opgekomen en (in beginsel) ook aan hem kan worden toegerekend, zodat sprake is van schuldeisersverzuim en aan het verzuim van de derde-beslagene een einde is gekomen. Van Oven (t.a.p.) tekent nog aan dat indien een vordering beslagen is ter zake waarvan vóór het beslag rente is bedongen (onafhankelijk van eventueel verzuim van de schuldenaar), die rente ook na de beslaglegging door de beslagdebiteur verschuldigd zal worden en onder het beslag zal vallen. Broekveldt schaart zich achter de opvatting van Van Oven. Zie zijn dissertatie Derdenbeslag, Leiden, 2003, par. 5.2.3.2. Hij komt tot de slotsom dat in het licht van het wettelijk systeem lijkt te moeten worden aangenomen dat de wettelijke rente in de situatie dat deze reeds vóór het gelegde beslag verschuldigd was geworden, tijdens de beslagperiode niet blijft doorlopen. De opvatting van Van Oven en Snijders moet naar zijn oordeel dan ook - zij het met enige aarzeling, aangezien zijns inziens niet helemaal zeker is dat art. 6:58 en art. 6:61 BW ook op derdenbeslag van toepassing zijn - in beginsel als juist worden aangenomen.

155

21. Schelhaas onderschrijft de opvatting van Streefkerk en Hartkamp. Zie haar annotatie onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak, JBPr 2008/47. Naar haar oordeel moet tot uitgangspunt worden genomen dat indien de debiteur ten tijde van de beslaglegging reeds in verzuim is met de betaling van een vordering, de reeds lopende wettelijke rente in beginsel doorloopt. De debiteur zal zich ter bevrijding van de aanspraak op wettelijke rente op mora creditoris moeten beroepen, en dus ook moeten aantonen dat aan de voorwaarden hiervoor is voldaan. Juist omdat de bereidheid om te betalen voorafgaande aan de beslaglegging niet bestond, is een enkele niet verifieerbare mededeling dat die bereidheid thans plots wel bestaat, naar haar oordeel onvoldoende. Schelhaas betoogt dat die bereidheid bijvoorbeeld kan blijken uit een aanbod aan crediteur en beslaglegger om het bedrag plus opgebouwde rente op een afzonderlijke rekening bij een ingevolge de Wet Financieel Toezicht geregistreerde kredietinstelling te doen storten (analoog aan art. 445 Rv. bij executoriaal beslag) dan wel uit een aanbod van de derde-beslagene om het verschuldigde (vordering plus opgebouwde rente) in de consignatiekas te storten (analoog aan art. 6:67 BW en 858 Rv.). Zij wijst erop dat voor beide opties uiteraard de voorafgaande toestemming van beslagene en beslaglegger nodig zijn. Onthouden zij hun goedkeuring aan een dergelijk betalingsaanbod, dan kan naar haar mening zonder bezwaar worden gesproken van een situatie waarin betaling louter wordt verhinderd door een beletsel aan de zijde van de crediteur, zodat het verzuim van de debiteur op grond van art. 6:61 BW wordt beĂŤindigd door mora creditoris in de zin van art. 6:58 BW en de vertragingsrente niet meer door loopt. Zij komt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank grosso modo deze uitgangspunten volgt en daarom instemming verdient. 22. Het hof heeft in zijn door middel 2 gewraakte rov. 7.2, evenals de rechtbank, vooropgesteld dat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging reeds in verzuim was zodat zij over beide hoofdsommen reeds rente verschuldigd was. Het hof heeft geoordeeld dat het in beginsel aan [eiseres] was om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat [A] in crediteursverzuim is geraakt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast. Het is aan de debiteur die zich beroept op crediteursverzuim, om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij bereid en in staat was aan zijn verplichtingen te voldoen en slechts als gevolg van een verhindering aan de zijde van de crediteur niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het hof is tot de slotsom gekomen dat [eiseres] niet heeft kunnen aantonen dat [A] in crediteursverzuim is geraakt en dat [eiseres] terzake ook onvoldoende heeft gesteld. Het hof achtte het enkele feit dat onder [eiseres] beslag was gelegd, onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen nu daarvoor is vereist dat [eiseres] bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Het hof heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was en dat na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om [eiseres] tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof allerminst de conclusie dat [eiseres] op enig moment gedurende de periode van het beslag - anders dan daarvoor wilde betalen. Indien [eiseres] tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken, aldus het Hof. Het hof oordeelde dat gelet op het bovenstaande geen reden is af te wijken van het uitgangspunt dat [eiseres] dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim, dat [eiseres] echter geen feiten heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan en dat voor een bewijsopdracht aan [eiseres] dan ook geen aanleiding is. Het hof kwam tot de slotsom dat het verzuim van [eiseres] niet is geĂŤindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Het hof voegde daaraan toe dat dat resultaat, gelet op het voorgaande, naar redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is en dat het beroep op die onaanvaardbaarheid ook onvoldoende is onderbouwd.

156

Ook dit oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en ik acht het evenmin onbegrijpelijk. (Dat het hof met zijn overweging dat [eiseres] reeds ruim vier jaar in verzuim was, kennelijk slechts het oog heeft op de vordering van € 28.175,90, doet daaraan niet af.) Daarmee sluit ik mij aan bij de opvatting van Hartkamp, Streefkerk en Schelhaas. In het onderhavige geval is immers sprake van een debiteur die reeds vier jaar in verzuim is. De vraag rijst dan ook of ook Snijders in een dergelijk geval wellicht zou oordelen dat het enkele feit dat onder de debiteur beslag wordt gelegd, onvoldoende is om crediteursverzuim te kunnen aannemen. 23. Het middel stuit in zijn geheel op het voorgaande af. Het hof heeft niet miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan het verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken. Het hof is, anders dan het middel veronderstelt, uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 6:61 BW. Het hof heeft met recht aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim is vereist dat de debiteur bereid en gereed was te betalen. Het hof heeft niet miskend dat het onder [eiseres] gelegde derdenbeslag voor [eiseres] een beletsel vormde om de (reeds opeisbare) vordering aan [A] te voldoen, dat het beslag in de verhouding tussen [A] en [eiseres] in de risicosfeer van [A] lag en dat [eiseres] als gevolg daarvan niet bevrijdend aan [A] kon betalen. 's Hofs oordeel dat desondanks geen sprake is van crediteursverzuim aan de zijde van [A] dat het debiteursverzuim van [eiseres] deed eindigen, zoals art. 6:61 BW bepaalt, geeft - zoals gezegd - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dat oordeel van het hof onbegrijpelijk. Ook faalt de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden het verweer van [eiseres] heeft verworpen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente omdat [A] niets heeft ondernomen om het beslag opgeheven te krijgen. Het was immers aan [eiseres] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan haar zijde bereidheid en gereedheid bestond om de vordering te voldoen. Middel 3: enkelvoudige of samengestelde rente 24. Middel 3 keert zich tegen rov. 7.3 van 's hofs tussenarrest en tegen rov. 2 en 3 van 's hofs eindarrest en daarmee tegen 's hofs oordeel dat art. 6:119 BW en niet art. 1286 (oud) BW van toepassing is ter zake van de wettelijke rente die is verschuldigd over de bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling van € 4.468,20, zodat [eiseres] met betrekking tot dit bedrag samengestelde rente verschuldigd is, terwijl de contractuele rente over het door [eiseres] te betalen bedrag van € 24.772,55 niet samengesteld doch enkelvoudig moet worden berekend nu ter zake van deze rentevordering art. 1286 BW (oud) van toepassing is. 25. Het hof overwoog in rov. 7.3 van zijn tussenarrest onder het kopje "Samengestelde of enkelvoudige contractuele rente": "De contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 loopt vanaf 10 juni 1991. [Eiseres] heeft terecht aangevoerd dat op deze rentevordering oud recht van toepassing is en dat op grond van artikel 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd, als dat tussen partijen is overeengekomen. [Eiseres] betwist dat partijen dit zijn overeengekomen. De curator heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [eiseres] geen samengestelde rente verschuldigd is. De curator zal bij akte een nieuwe berekening op basis van enkelvoudige rente in het geding dienen te brengen. (...)" Daarop heeft de curator zijn vordering bij akte opnieuw berekend onder bijvoeging van renteberekeningen met betrekking tot de verschillende vorderingen. Daarbij heeft hij, overeenkomstig de beslissing in het tussenarrest, de contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 enkelvoudig berekend. [Eiseres] heeft bij antwoordakte de juistheid van de berekening betwist, stellende dat de curator over alle vorderingen, dat wil zeggen ook over de vordering van € 4.468,20 ter zake van de proceskostenveroordeling, de rente enkelvoudig had moeten berekenen.

157

De curator heeft op zijn beurt bij akte betoogd dat de vordering van [A] uit hoofde van de ten voordele van haar bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling, is ontstaan na 1992, zodat daarop het renteregime van het huidig BW van toepassing is. De curator heeft in dat verband opgemerkt dat de vordering uit hoofde van een proceskostenveroordeling een separate vordering is. Het hof verwierp het betoog van [eiseres] in rov. 2 van zijn eindarrest met de volgende overweging: "(...) [Eiseres] miskent hiermee dat het hof slechts ten aanzien van de genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd. Het hof ziet in hetgeen hierover door [eiseres] thans is aangevoerd geen aanleiding van zijn eerdere beslissing terug te komen. (..)" In rov. 3 van zijn eindarrest overwoog het hof dat het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de nader berekende vordering van de curator dient te worden toegewezen. 26. Het middel klaagt (onder 35-36) dat het hof heeft miskend dat het oude burgerlijk recht van toepassing is op de vóór 1 januari 1992 aangevangen tekortkomingen en dat dit recht van toepassing blijft op alle onderdelen van de vordering in verband met de tekortkoming, waaronder ook aanspraken uit hoofde van een veroordeling tot het betalen van proceskosten, althans als het gaat om procedures aangevangen vóór 1 januari 1992. Het middel klaagt (onder 37-39) dat het hof in zijn eindarrest heeft miskend dat in zijn tussenarrest uitsluitend een oordeel is gegeven omtrent de rente over de hoofdsom ad € 24.772,55 en dat geen sprake was van een (eind)beslissing omtrent de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten, althans dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat het niet kon terugkomen van zijn in rov. 7.3 van het tussenarrest gegeven oordeel met betrekking tot de rente over de kostenveroordeling nu de eis van een goede procesorde meebrengt dat de rechter bevoegd is over te gaan tot heroverweging van een eindbeslissing teneinde te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Het middel geeft (onder 40-49) een nadere toelichting en beroept zich op art. 182 en art. 173 Overgangswet nieuw BW. Betoogd wordt dat de overeenkomst tussen [A] en [eiseres] dateert van 15 november 1988, dat het verzuim van [eiseres] op 10 juli 1991 is aangevangen en dat ook het hof daarvan uitgaat. Betoogd wordt dat de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve in casu het recht van vóór januari 1992, ook van toepassing is op de proceskostenveroordeling ter zake van dezelfde vordering, waaraan wordt toegevoegd dat de litigieuze uitspraak van het hof van 21 november 1995 houdende de proceskostenveroordeling is gebaseerd op een dagvaarding in eerste aanleg van 1989. Aldus stelt het middel de vraag aan de orde of oud dan wel nieuw recht van toepassing is op de verschuldigdheid van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling die is uitgesproken bij arrest van 21 november 1995. 27. Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de hoofdsom van € 4.468,20, dat wil zeggen over de (vordering uit hoofde van de) proceskostenveroordeling, samengesteld moet worden berekend. Uit 's hofs overwegingen maak ik op dat het hof zijn oordeel daarop heeft gebaseerd dat huidig recht van toepassing is op de verschuldigdheid van wettelijke rente over de vordering uit hoofde van de proceskostenveroordeling en dat het hof niet, zoals het middel met zijn klachten in de onderdelen 37-39 veronderstelt, ervan is uitgegaan dat het niet meer kan terugkomen van een bindende eindbeslissing in zijn tussenarrest ter zake van de wettelijke rente over de litigieuze hoofdsom. Naar mijn oordeel heeft het hof met juistheid geoordeeld dat huidig recht van toepassing is op de vraag of wettelijke rente is verschuldigd over de hoofdsom van € 4.468,20, zodat het middel in zijn geheel moet falen. Ik licht dit als volgt toe. 28. In het arrest van 21 november 1995 waarbij de litigieuze veroordeling in de proceskosten werd uitgesproken en dat is overgelegd als productie 2 bij de inleidende

158

dagvaarding, heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en heeft het hof de zaak terugverwezen naar de rechtbank voor verdere afdoening. Uit het arrest blijkt dat ook die procedure betrekking heeft op het tussen partijen gerezen geschil inzake de tussen partijen in 1988 gesloten overeenkomst met betrekking tot de bouw van een kascomplex door [A] en voorts dat het geding in eerste aanleg aanhangig is gemaakt v贸贸r 1992. Het middel betoogt dat nu het verzuim van [eiseres] in de nakoming van bedoelde overeenkomst op 10 juli 1991 is aangevangen, de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve in casu het recht zoals dat gold v贸贸r 1 januari 1992, ook van toepassing is op de proceskostenveroordeling ter zake van dezelfde vordering, in welk verband een beroep wordt gedaan op art. 182 en art. 173 lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Daarbij heeft het middel waar het spreekt over de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, kennelijk het oog op HR 10 juni 2011, LJN BP9867, NJ 2011/271 en HR 24 oktober 1997, LJN ZC2465, NJ 1998/490 m.nt. JBMV onder NJ 1998/491 (in welke arresten het overigens niet ging om wettelijke rente over een vordering uit een proceskostenveroordeling). 29. De proceskostenveroordeling kan, anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, niet worden beschouwd als een toekenning van een schadepost. Ik verwijs in dit verband naar de M.v.T. Inv. (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) waar de toevoeging van een nieuw zesde lid aan art. 57 Rv. zoals dat destijds gold, wordt toegelicht. Dat nieuwe zesde lid is gelijk aan het thans geldende art. 241 Rv. en houdt in dat ter zake van verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend, maar alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Daarmee wordt een regeling gegeven voor het geval van samenloop van de bepalingen betreffende proceskosten en de bepalingen betreffende de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, welke kosten in art. 6:96 lid 2 onder b en c BW worden aangemerkt als kosten die als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen. In de M.v.T. Inv. wordt het volgende opgemerkt: "Daarbij verdient aandacht dat de toekenning van proceskosten niet gelijkgesteld mag worden met de toekenning van schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.9 Nieuw B.W. Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt immers niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht; men zie Van RossemCleveringa I, aantekening 2 bij artikel 56. Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. In verband daarmee pleegt men te zeggen dat niet alle proceskosten "liquidabel" zijn. Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in "buitengewone omstandigheden" (...) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad." Zie ook Sluijter, "Sturen met proceskosten", diss. Tilburg, 2011, p. 52 en p. 64-65, die onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis betoogt dat de grondslag van de tegemoetkoming in de proceskosten niet ligt in een onrechtmatigheid of een toerekenbare tekortkoming maar louter in overwegingen van procesrisico's en procesbeleid.

159

Zie tevens Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/132. Sprekend over de grondslag van het recht op wettelijke rente over de proceskosten, betoogt Van Schaick dat de rechter die bij zijn uitspraak een kostenveroordeling uitspreekt, een verbintenis creĂŤert tot betaling van een geldsom. Hij wijst voorts erop dat de winnende partij een legitiem belang erbij heeft dat haar wederpartij bij voorbaat wordt veroordeeld om ook de wettelijke rente over de proceskosten te vergoeden. Zonder die veroordeling kan de winnende partij na kennisneming van het vonnis haar wederpartij wel op de voet van art. 6:82 lid 1 BW aanmanen om de proceskostenveroordeling binnen een redelijke termijn te voldoen en zal het verstrijken van die termijn ook leiden tot het verzuim van die wederpartij, maar daarmee is er nog geen titel voor de wettelijke rente over de proceskosten. Aldus Van Schaick. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 214, waar wordt betoogd dat art. 6:119 BW toepasselijk is als de niet-tijdig nagekomen verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, ongeacht op deze voortspruit uit een rechtshandeling, uit de wet of uit een rechterlijke uitspraak en dat als rechterlijke uitspraak die een geldverbintenis in het leven roept, bij voorbeeld kan worden genoemd de proceskostenveroordeling. Verwezen wordt in dat verband naar Speeken-Brink, Adv.bl. 1993, p. 315 e.v. 30. Ik kom tot de slotsom dat in ons rechtssysteem heeft te gelden dat de rechter die een proceskostenveroordeling uitspreekt, een geldverbintenis in het leven roept. (De curator spreekt kennelijk met het oog daarop van "een separate verbintenis".) Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom. De slotsom moet dan ook zijn dat de verschuldigdheid van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling moet worden beoordeeld naar huidig recht ingeval de rechterlijke uitspraak dateert van na de inwerkingtreding van het huidige recht aangezien dan logischerwijs ook eerst na de inwerkingtreding sprake kan zijn van het niet tijdig nakomen van die verbintenis. Dat brengt mee dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat art. 6:119 BW en niet art. 1286 (oud) BW van toepassing is ter zake van de wettelijke rente die is verschuldigd over de bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling van â&#x201A;Ź 4.468,20, zodat [eiseres] met betrekking tot dit bedrag samengestelde rente verschuldigd is. Het middel faalt derhalve. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

160

Hoge Raad, 22 april 2011, JBPR 2011/42 22 april 2011, 09/03891; LJN BP6597. ( mr. Beukenhorst mr. Hammerstein mr. Van Schendel mr. Streefkerk mr. Asser ) (Concl. (concl. A-G Wissink) ) Batavus BV te Heerenveen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen NV Race Productions te Tessenderlo, België, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Batavus en Race Productions. Bewijslast ten aanzien van bestaan, inhoud en vervuld zijn van ontbindende voorwaarde, Belang bij juiste bewijslastverdeling [Rv - 150] » Samenvatting Stelplicht en bewijslast ten aanzien van bestaan en vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde rusten op de partij die zich op de voorwaarde beroept. Op deze partij rust ook de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de voorwaarde heeft ingeroepen. Voldoende belang bij cassatie, omdat verdere beoordeling door het hof zozeer verband houdt met het aan de bewijslastverdeling verbonden bewijsrisico, dat niet gezegd kan worden dat het hof ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg van de ontbindende voorwaarde zou zijn gekomen. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wissink) (...; red.) 2.14. Daarmee kom ik bij de door mr. Sluysmans (s.t. nr. 15) opgeworpen vraag of Batavus er belang bij heeft dat het arrest om deze reden wordt vernietigd. Daarvan zou geen sprake zijn, omdat het hof toch een voor Batavus ongunstige uitleg aan artikel 17 heeft gegeven en ―[n]iet valt in te zien dat het Hof tot een andere uitkomst zou zijn gekomen ingeval niet Batavus, maar Race Productions de uitleg van artikel 17 van de Intentieverklaring had moeten bewijzen. Dit wordt door Batavus ook niet toegelicht.‖ 2.15. Op deze vraag zijn partijen niet dieper ingegaan. Zij stelt toch een m.i. relevante kwestie aan de orde. Uw Raad wordt met een zekere regelmaat geconfronteerd met zaken waarin bewijs- en uitlegvragen spelen. Uitlegvragen hebben een hoog feitelijk gehalte. Wanneer de rechter de juiste uitlegmaatstaf heeft gebruikt (meestal Haviltex) en zijn uitleg voldoende heeft gemotiveerd, stuiten cassatieberoepen op dit feitelijke karakter af (hetgeen in de praktijk ook veelal gebeurt, al dan niet onder verwijzing naar artikel 81 RO). Bewijslastverdelingsvragen zijn, soms moeilijk te beantwoorden, rechtsvragen. Het in deze zaak opgeworpen belangverweer impliceert dat fouten bij de bewijslastverdeling zouden kunnen worden afgedekt door feitelijke, en in cassatie in beginsel onaantastbare, oordelen over de uitleg die de rechter heeft bereikt op basis van

161

het ter beschikking staande materiaal (stellingen, producties, getuigenverklaringen etc.). Het lijkt mij daarom nuttig dit verweer wat meer aandacht te geven, mede gezien de huidige belangstelling voor de vraag wanneer voldoende belang bestaat bij een beroep in cassatie. 2.16. De onderhavige zaak vertoont parallellen met het geval dat werd beslist in HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. HJS (Utimaco, voorheen D&R Software Services/D&R Holding). In die zaak vorderde D&R Software Services betaling van een bedrag van D&R Holding. Volgens D&R Holding was de vordering teniet gegaan als onderdeel van een overnameprijs. [noot:1] De rechtbank belastte D&R Software Services met het bewijs dat D&R Holding aan haar het gevorderde bedrag schuldig was en achtte haar, na het horen van getuigen in enquête en in contra-enquête, geslaagd in dat bewijs. De rechtbank wees de vordering toe. In het door het D&R Holding ingestelde principale appel, kwam het hof tot een andere bewijswaardering. Het hof wees daarom de vordering van D&R Software Services alsnog af. In het door D&R Software Services ingestelde cassatieberoep werd het arrest van het hof vernietigd, omdat de devolutieve werking van het appel meebracht dat het hof ook zonder daarop gerichte grief van D&R Software Services, zelfstandig moest onderzoeken of de bewijslastverdeling juist was (rov. 3.5 onder (ii) en (iii)). Vervolgens wordt overwogen: ―iv. In cassatie dient mede tot uitgangspunt dat D&R Software daadwerkelijk belang had bij deze hernieuwde beoordeling van de verdeling van de bewijslast. Gegeven het feit dat het verweer van D&R Holding tegen de vordering van D&R Software niet eruit bestond dat zij het ontstaan van de onderhavige vordering betwistte, maar dat zij zich beriep op een grond waarop die vordering zou zijn tenietgegaan, rustte het bewijs van dit gestelde bevrijdende feit ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. in beginsel op D&R Holding. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat deze bewijslast in het concrete geval op grond van de waardering van de hiervoor in 3.1 vermelde schriftelijke stukken of anderszins toch dient plaats te vinden overeenkomstig de beslissing van de rechtbank, maar dit vergt een feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. De door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling kan reeds daarom niet zonder meer in cassatie als juist worden aanvaard.‖ De belangvraag kwam op tegen de achtergrond, dat D&R Software Services geen belang zou hebben bij de klacht dat het hof de devolutieve werking van het appel had miskend, indien het hof wel van een juiste bewijslastverdeling zou zijn uitgegaan. Onderdeel 5 van het cassatiemiddel in die zaak anticipeerde daarop, en betoogde, naar uit het arrest blijkt terecht, dat er wel een belang was. 2.17. Batavus bevindt zich in een vergelijkbare processuele positie als D&R Software Services en Race Productions als D&R Holding. Nu heeft het hof in de onderhavige zaak wel, terecht, zelfstandig een oordeel over de bewijslastverdeling gegeven. Naar m.i. moet worden aangenomen is dat oordeel echter onjuist. In het onderhavige cassatieberoep wordt de belangvraag echter over een andere boeg gegooid: ook als de bewijslastverdeling onjuist is, mist Batavus belang bij een klacht daarover omdat het hof toch tot dezelfde uitleg zou zijn gekomen. Nu is dat een verweer dat ook gevoerd had kunnen worden in de zaak tussen D&R Software Services en D&R Holding, die eveneens een uitlegkwestie betrof, maar toen kennelijk niet aangevoerd is. Het verweer is, als ik het goed zie, ook niet erg gebruikelijk in de zaken die met een zekere regelmaat aan Uw Raad worden voorgelegd en waarin klachten spelen over bewijs- en uitlegkwesties. 2.18.1. In een aantal gevallen ontbreekt belang bij een cassatieklacht over een onjuiste bewijslastverdeling gezien het resultaat van de bewijslevering. 2.18.2. Geval (i): Indien het bewijs niet moest worden opgedragen aan partij A, maar A het bewijs wel heeft geleverd, zodat diens vordering (of verweer) wordt gehonoreerd, ontbreekt belang bij een klacht over de bewijslastverdeling omdat het slagen van die klacht niet tot een voor A gunstiger resultaat zal kunnen leiden. 2.18.3. Omgekeerd zal A, als zij het bewijs niet heeft geleverd, wel een belang hebben bij een klacht over de bewijslastverdeling. Haar vordering (of verweer) wordt dan niet gehonoreerd. Echter dat is niet altijd zo, getuige het volgende geval.

162

2.18.4. Geval (ii): Ook als A het ten onrechte opgedragen bewijs niet heeft geleverd, ontbreekt belang bij een klacht over de bewijslastverdeling wanneer tevens vast staat dat B het bewijs (dat haar opgedragen had moeten worden) wel heeft geleverd. Dit geval deed zich voor in HR 9 november 2007, LJN: BA6241, NJ 2007, 597 (rov. 3.6) in een geschil tussen een exploitant van een schoonheidssalon in een Arubaans hotel en dat hotel. De exploitant vorderde schadevergoeding omdat het hotel geen klanten meer zou doorverwijzen naar haar schoonheidssalon (maar naar een concurrent). Het GEA belastte het hotel met het bewijs dat zij wel klanten doorverwees en achtte, na het horen van getuigen in enquête en contra-enquête, dat bewijs geleverd. Het Gemeenschappelijk HvJ kwam tot een andere bewijswaardering. Het was van oordeel dat het hotel niet had bewezen dat het wel gasten doorverwees naar de exploitant (voor massages). Bovendien oordeelde het hof dat de exploitant wel had bewezen dat het hotel geen gasten naar haar doorverwees (voor massages). Uit dit laatste bleek dus dat wat bewezen had moeten worden bij een juiste bewijslastverdeling (dat er geen doorverwijzingen meer waren), in casu was bewezen door de partij die eigenlijk de bewijslast had moeten krijgen (de exploitant). Onder deze omstandigheden had het hotel geen belang bij een klacht over de bewijslastverdeling. Hieraan lijkt niet af te doen hoe de gegevens zijn verkregen die de rechter tot zijn bewijswaardering hebben gebracht. Bij een juiste bewijslastverdeling zouden de getuigen in enquete immers zijn gehoord in contra-enquête, en vice versa, maar dat maakt in beginsel (zie artikel 164 lid 2 Rv) niet uit voor de waardering door de rechter van hun verklaringen. 2.19. In de hierboven bij (i) en (ii) bedoelde gevallen kan men zeggen: er is geen man overboord. Het is met de bewijslastverdeling fout gegaan, maar het is met het bewijs goed gekomen. Het is goed gekomen, omdat het bewijsrisico, dat inherent is aan een bewijslastverdeling, zich niet heeft gemanifesteerd. Het heeft zich niet gemanifesteerd, omdat uiteindelijk positief bewijs is geleverd van een beslissend feit. In geval (ii) heeft de partij die eigenlijk de bewijslast had moeten hebben haar bewijs geleverd, zij het in de vorm van een tegendeelbewijs. Zo kan men ook zeggen dat in geval (i) A positief heeft bewezen wat het tegendeel is van wat zijn wederpartij zou hebben moeten bewijzen indien deze, zoals het behoorde, met het bewijs van diens stellingen zou zijn belast. 2.20. Bij een non liquet – het ten onrechte opgedragen bewijs is niet geleverd, maar ook het tegendeel is niet komen vast te staan – zou het (aan de onterechte bewijslastverdeling inherente en dus eveneens onterechte) bewijsrisico zich wel hebben gemanifesteerd, zodat er dan belang bestaat bij een klacht over de bewijslastverdeling. [noot:2] 2.21.1. Ook zonder dat het al tot bewijslevering ter uitvoering van de bewijsopdracht is gekomen, kan belang bij een klacht over onjuiste bewijslastverdeling ontbreken. Geval (iii): het bewijs moest niet worden opgedragen aan partij A, maar uit de beschikbare gegevens blijkt reeds dat B het bewijs (dat haar opgedragen had moeten worden) voorshands heeft geleverd, zodat het aan A is om tegenbewijs te leveren. 2.21.2. Dit geval deed zich voor in HR 22 september 2000, LJN: AA7201, NJ 2000, 631 (rov. 5.2-5.3) waarin een casco-verzekeraar weigerde de schade aan de auto van de verzekerde te vergoeden, omdat de verzekerde ten tijde van het ongeval dronken achter het stuur zou hebben gezeten. De rechter belastte de verzekerde met het bewijs dat een ander zijn auto bestuurde en hij slechts passagier was; maar de rechter had de verzekeraar moeten belasten met het bewijs, dat de verzekerde achter het stuur zat. Tegelijkertijd leidde de rechter uit de beschikbare gegevens reeds een vermoeden af van de juistheid van het door de verzekeraar verdedigde standpunt; dat vermoeden bracht mee dat de verzekerde tegenbewijs zou hebben moeten leveren (door aannemelijk te maken dat hij zelf niet achter het stuur zat). De verzekerde miste daarom belang hij zijn klacht over de onjuiste bewijslastverdeling. 2.21.3. In dit geval kan men zeggen: er is nóg geen man overboord. Op de weg van de betreffende partij ligt immers toch het bewijs, zij het in de vorm van tegenbewijs. Strikt genomen hoeft de verzekerde in de vorm van tegenbewijs (tegen de veronderstelling dat hij wel achter het stuur zat) minder aan te tonen dan het hem opgedragen bewijs (dat hij

163

niet achter het stuur zat); bij wijze van tegenbewijs kan hij immers volstaan met het ontkrachten van het vermoeden zonder positief aan te tonen wie dan wel achter het stuur zat. Maar in de praktijk zal hiertussen in een dergelijk geval niet veel verschil zitten. Intussen zal m.i. ook in een dergelijk geval, wanneer na bewijslevering wordt beoordeeld of het bewijs geleverd is, de rechter alert moeten zijn op de vraag bij welke partij het bewijsrisico rust. 2.22. In de bovenbedoelde zaken ging het steeds om het bewijs van een concrete omstandigheid en dus een overzichtelijk bewijsthema. Bij uitlegdiscussies ligt dat vaak anders. De rechter legt zelfstandig de overeenkomst uit op basis van de door partijen aangedragen gegevens. [noot:3] De uitleg als zodanig hoeft een partij dan ook niet te bewijzen (dat is het domein van de rechter), maar alleen (indien voldoende is gesteld en bij voldoende betwisting daarvan door de wederpartij), feiten en omstandigheden die haar uitleg kunnen ondersteunen. [noot:4] Meestal dragen beide partijen veel, en onderling conflicterende, gegevens aan op basis waarvan de rechter een bepaalde uitleg dient te kiezen. 2.23.1. Nu zou men in deze aard van het uitlegoordeel een reden kunnen zien het belang van een juiste bewijslastverdeling bij uitlegkwesties te relativeren zeker wanneer, zoals in het onderhavige geval, bewijslevering door middel van getuigenverhoor door beide partijen reeds heeft plaatsgevonden en de appelrechter op basis van het aldus aangedragen materiaal oordeelt over de reikwijdte van een bepaling in het contract. 2.23.2. Men kiest dan in wezen voor een praktisch argument: de (gerede) kans is aanwezig, dat de(ze) rechter ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg zou zijn gekomen. Gezien de aard van het uitlegoordeel valt dat inderdaad niet uit te sluiten – het tegendeel trouwens ook niet. 2.23.3. Het argument veronderstelt intussen, dat wanneer de juiste partij de juiste bewijsopdracht zou hebben gekregen, dezelfde gegevens ter tafel zouden zijn gekomen. Dat staat natuurlijk niet vast. Maar het in 2.18.4, slot, vermelde geeft steun aan de (praktische) gedachte dat desalniettemin met de wel beschikbare gegevens gewerkt mag worden. Nu ging het daar om gevallen waarin positief kon worden vastgesteld, dat het met de bewijslevering uiteindelijk goed is gekomen. Dat is bij uitlegvragen m.i. echter inherent onzeker(der) en dus niet zonder meer vast te stellen. 2.24.1. Men zou in de aard van het uitlegoordeel ook reden kunnen zien het belang van een juiste bewijslastverdeling onverminderd te benadrukken. Gegeven dat de uitleg normaliter berust op een keuze uit conflicterende gegevens en dat daarom vaak niet gezegd kan worden welke uitleg ―objectief de juiste‖ is, dient de procedure waarlangs tot die uitleg is gekomen niet gebaseerd te zijn op een foutief uitgangspunt, dat wil zeggen een onjuiste bewijslastverdeling. Hierop berust mede – naast toepassing van de juiste uitlegmaatstaf en een adequate motivering van het oordeel – de legitimatie van het rechterlijk oordeel. 2.24.2. Bovendien zou een andere aanpak een bonus zetten op onjuiste oordelen over de bewijslastverdeling in de gevallen dat een partij die is belast met een onjuiste bewijsopdracht na een kosten/baten-afweging afziet van verder procederen en bestaat het risico dat dergelijke oordelen om de bij 2.15 bedoelde reden aan cassatiecontrole zouden worden ontrokken. 2.25. Ik denk dat het bij 2.24.1 genoemde principiële argument de doorslag moet geven. Praktische argumenten zijn hier te zeer van toevallige factoren afhankelijk. Subonderdeel 1.1 slaagt en dient tot cassatie te leiden. (...; red.) Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 253413/HA ZA 02-2481 van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2004 en 6 december 2006; b. het arrest in de zaak 106.006.535/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2009. (...; red.)

164

2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Batavus, onderdeel van de Accell Group N.V.-groep van vennootschappen, distribueert fietsen en was tussen 1997 en 2003 rechthebbende van het merk ―Be One‖. Dat merk werd toen door Batavus gebruikt voor het vervaardigen en op de markt brengen van mountainbikes en daaraan gerelateerde artikelen. Race Productions is fabrikant van frames voor racefietsen en brengt sinds 1994 racefietsen op de markt onder de merknaam ―Ridley‖. ii. Batavus wilde in 2002 de rechten op het merk ―Be One‖ alsmede daaraan gerelateerde know how verkopen. Daartoe werd door Batavus voor geïnteresseerde kopers een Information Memorandum opgesteld waarin onder meer vermeld werd dat het aanbod tot overname betrekking had op het merk ―Be One‖ en de distributiekanalen. Dat Memorandum is op 28 maart 2002 door Batavus aan Race Productions overhandigd. iii. Op 7 mei 2002 heeft Batavus een door haar opgestelde intentieverklaring aan Race Productions gestuurd, die Race Productions op 16 mei 2002 voor akkoord heeft ondertekend. Door het ondertekenen van de intentieverklaring is tussen Batavus en Race Productions een overeenkomst tot stand gekomen. iv. In art. 17 van de intentieverklaring is de volgende ontbindende voorwaarde opgenomen: ―Als Partijen niet vóór 1 juli 2002 overeenstemming bereiken over de definitieve tekst van de Verkoopovereenkomst, of voor zover de Raad van Bestuur van Accell Group N.V. de Verkoopovereenkomst niet vóór 1 juli 2002 heeft goedgekeurd, zullen de afspraken in de Intentieverklaring vervallen en zal het in de Intentieverklaring bepaalde alsdan geen effect meer hebben. In dat geval zullen er voor Partijen over en weer geen verplichtingen en/of rechten uit de Intentieverklaring of anderszins met betrekking tot de beoogde overdracht meer bestaan, behoudens de verplichting van de ondergetekenden om de inhoud van de Intentieverklaring en alle daarmee in verband verkregen niet-openbare informatie niet te openbaren dan na toestemming van Verkoper.‖ v. Race Productions heeft in een bespreking van 31 mei 2002 aan Batavus kenbaar gemaakt te vrezen dat de Be One-collectie voor 2002/2003 niet tijdig gereed zou zijn. In deze bespreking heeft Race Productions aan Batavus laten weten te willen afzien van de overname. Batavus heeft Race Productions bij brief van 3 juni 2002 in gebreke gesteld. 3.2.1. Batavus heeft Race Productions gedagvaard voor de rechtbank en, voor zover hier van belang, gevorderd dat Race Productions wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie, althans wegens het in strijd met de goede trouw afbreken van de onderhandelingen. 3.2.2. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis had geoordeeld dat Batavus de bewijslast draagt van haar stelling dat Race Productions niet met een beroep op art. 17 van de intentieverklaring van de transactie kon afzien en zij Batavus had toegelaten tot bewijslevering, heeft zij, na gehouden enquête en contra-enquête, bij eindvonnis Batavus geslaagd geacht in het te leveren bewijs. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Race Productions jegens Batavus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door niet uiterlijk op 1 juli 2002 de overeenkomst gestand te doen. Zij heeft Race Productions veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. 3.2.3. In het door Race Productions ingestelde hoger beroep heeft het hof in de bestreden uitspraak de vorderingen van Batavus alsnog afgewezen en daartoe het volgende, samengevat, overwogen. De vraag die partijen in het bijzonder verdeelt, is de betekenis die moet worden toegekend aan art. 17 van de intentieverklaring en in het bijzonder of Race Productions op dat artikel een beroep kan doen indien de collectie 2002/2003 niet zodanig is ontwikkeld als door Race Productions noodzakelijk geacht (rov. 4.2). Batavus beroept zich erop dat Race Productions kon begrijpen dat zij zich na het ondertekenen van de intentieverklaring slechts op art. 17 zou kunnen beroepen in de expliciet in de intentieverklaring als openstaande punten genoemde gevallen. Race

165

Productions heeft die stelling gemotiveerd betwist. Anders dan Batavus aanvoert, betreft het hier niet de vraag of een voorwaarde wel of niet is vervuld, maar om de daaraan voorafgaande vraag naar de betekenis die aan de voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring moet worden toegekend. De rechtbank heeft op goede gronden bewijs opgedragen aan Batavus. (rov. 4.3) Anders dan de rechtbank, acht het hof Batavus niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs en wel in het bijzonder daar waar Batavus stelt dat Race Productions geen enkel beroep toekomt op art. 17 van de intentieverklaring (behoudens de expliciet genoemde punten), dus 贸贸k niet waar het betreft de collectie 2002/2003. Bij de uitleg van de intentieverklaring komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze verklaring mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het voorbereiden van een persbericht en het aan Race Productions toezenden van concepten van die berichten, betekenen noch afzonderlijk, noch in samenhang met de overige door Batavus aangevoerde stellingen dat Race Productions moest begrijpen dat Batavus ervan uitging dat een beroep op art. 17 (behoudens specifiek in de intentieverklaring genoemde gevallen) niet meer mogelijk was. (rov. 4.4) Nu Batavus niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Race Productions had kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst verwoord in de intentieverklaring een beroep op art. 17 niet 贸贸k toeliet waar het betreft de staat van de collectie 2002/2003, is aan de orde de vraag of Race Productions zich te goeder trouw op art. 17 kan beroepen. Noch de uitgewisselde (concept) persberichten, noch de door Batavus aangeboden garantie, noch een en ander in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat Race Productions zich niet langer, waar het betreft de toestand van de collectie 2002/2003, te goeder trouw kon beroepen op art. 17 van de intentieverklaring. (rov. 4.5) 3.3. Onderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 150 Rv. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat op Race Productions, die zich beroept op de door haar gestelde betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring ter onderbouwing van haar betoog dat deze voorwaarde is vervuld en zij dus niet meer aan de overeenkomst is gebonden, de bewijslast rust ten aanzien van zowel de betekenis als de toepasselijkheid van art. 17. 3.4. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. (Vgl. onder meer: HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ 2005/468). Indien partijen van mening verschillen over de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde, berust bij de partij die zich ter bevrijding van haar verbintenis beroept op het vervuld zijn van de voorwaarde ook de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen: de beantwoording van de vraag of de voorwaarde is vervuld, hangt immers ten nauwste samen met de vaststelling van de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde. 3.5. Door te oordelen dat de bewijslast ten aanzien van de betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring bij Batavus berust, heeft het hof het vorenstaande miskend. Daaraan doet niet af dat Batavus van haar kant ook feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar uitleg van de ontbindende voorwaarde betreffen; die enkele omstandigheid kan niet meebrengen dat zij de bewijslast daarvan draagt. De klacht slaagt. De onderdelen 1.2-1.4 behoeven geen behandeling. 3.6. Van de zijde van Race Productions is in cassatie betoogd dat Batavus geen belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak wegens het slagen van onderdeel 1.1 op de grond dat niet valt in te zien dat het hof tot een andere uitleg zou zijn gekomen

166

ingeval niet Batavus maar Race Productions de door haar voorgestane uitleg van art. 17 van de intentieverklaring had moeten bewijzen. Dat betoog faalt. Batavus heeft voldoende belang bij vernietiging van de uitspraak van het hof. Het hof heeft ten onrechte Batavus belast met het bewijs van de betekenis van de ontbindende voorwaarde. Het heeft, uitgaande van deze onjuiste bewijslastverdeling, Batavus niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. De oordelen van het hof met betrekking tot hetgeen Race Productions moest begrijpen omtrent de betekenis van art. 17 (rov. 4.4) en met betrekking tot de gerechtvaardigdheid van het beroep van Race Productions op deze bepaling (rov. 4.5) bouwen voort op ‘s hofs oordeel dat de door Batavus aan art. 17 toegekende betekenis door haar niet is bewezen en zijn dus erop gebaseerd dat de door Race Productions voorgestane uitleg voor de juiste moet worden gehouden. Daarmee houden deze oordelen zozeer verband met het aan de bewijslastverdeling verbonden bewijsrisico, dat niet gezegd kan worden dat het hof ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg van art. 17 zou zijn gekomen. 3.7. De onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling. De in die onderdelen genoemde punten kunnen na verwijzing aan de orde komen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Race Productions in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Batavus begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Noot 1. Een opschortende voorwaarde staat aan nakoming van de verbintenis in de weg zolang zij niet is vervuld (art. 6:22 BW). Bij arrest van 7 december 2001, NJ 2002, 494 besliste de Hoge Raad dat de crediteur die nakoming vordert, zal moeten stellen en bij tegenspraak bewijzen dat de opschortende voorwaarde is vervuld en zo nodig wat die inhoudt, of dat er geen opschortende voorwaarde bestaat. Het beroep van de debiteur op een opschortende voorwaarde wordt dus gezien als een zuivere betwisting van het standpunt van de crediteur. 2. Anders is dit bij een ontbindende voorwaarde. De ontbindende voorwaarde doet bij in vervulling gaan de verbintenis vervallen; het beroep op het vervuld zijn van de voorwaarde door de debiteur wordt dan ook niet als een zuivere betwisting van de stellingen van de crediteur gezien, maar als een bevrijdend verweer. Het bestaan van een ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de debiteur dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen dus eveneens bij de debiteur die zich op het vervuld zijn daarvan beroept. Dit maakte de Hoge Raad al uit bij arrest van 9 september 2005, NJ 2005, 468. Zie ook R.J.B. Boonekamp in Kroniek Bewijsrecht, TCR 2006, p. 15 en 16. In het hier te bespreken arrest wordt een aanvulling gegeven op de stelplicht en bewijslast van de debiteur die zich op een ontbindende voorwaarde beroept. 3. Tussen Batavus, rechthebbende van het fietsenmerk ―Be One‖, en Race Productions (hierna: RP), fabrikant van frames voor racefietsen, is op 16 mei 2002 een overeenkomst tot stand gekomen, inhoudende de intentie van partijen tot overname door RP van de rechten op het merk ―Be One‖. In deze overeenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen, inhoudende dat de intentieovereenkomst geen effect meer zou hebben indien partijen niet vóór 1 juli 2002 overeenstemming zouden hebben bereikt over de definitieve tekst van de Verkoopovereenkomst, of voor zover de Raad van Bestuur van verkoper de Verkoopovereenkomst niet vóór 1 juli 2002 zou hebben goedgekeurd. Op 31 mei 2002 heeft RP aan Batavus meegedeeld af te zien van de overname, omdat zij vreesde dat de Be One-collectie 2002/2003 niet op tijd klaar zou zijn. 4. Daarop heeft Batavus een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie tegen RP ingesteld. Volgens haar viel de door RP opgegeven reden niet onder de gevallen

167

waarin een beroep op de ontbindende voorwaarde kon worden gedaan. Nadat de rechtbank Batavus ten onrechte met het bewijs van deze stelling had belast en haar in dat bewijs geslaagd had geacht, heeft het hof in hoger beroep geoordeeld dat het hier niet ging om de vraag of de ontbindende voorwaarde was vervuld, maar om de daaraan voorafgaande vraag naar de betekenis en inhoud van de ontbindende voorwaarde. Het hof heeft de bewijslast ter zake bij Batavus gelegd en vervolgens geoordeeld dat Batavus het verlangde bewijs niet had geleverd, zodat de vordering alsnog werd afgewezen. 5. In cassatie heeft Batavus zich erop beroepen dat waar bestaan en vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde bewezen dienen te worden door de partij die zich op de ontbindende voorwaarde beroept, in dit geval RP, het ook aan RP is inhoud en betekenis van die ontbindende voorwaarde – waarover partijen van mening verschillen – te bewijzen. Aangezien deze zaken inderdaad in elkaars verlengde liggen, gaat de Hoge Raad daarin mee. Tot zover is deze zaak niet bijzonder spectaculair. 6. Interessanter is de door RP in cassatie opgeworpen kwestie of Batavus belang heeft bij vernietiging van het arrest van het hof. Volgens RP is het waarschijnlijk dat het hof niet tot een andere uitleg zou zijn gekomen als het de bewijslast op de juiste wijze had verdeeld. De redenering van RP is vermoedelijk als volgt: als het hof niet Batavus, maar RP had belast met het bewijs van de door haar voorgestane uitleg van de ontbindende voorwaarde, waren dezelfde getuigen gehoord en dezelfde gegevens op tafel gekomen en had het voor de hand gelegen dat het hof had geoordeeld dat RP in het haar opgedragen bewijs was geslaagd, zodat ook in dat geval de vordering van Batavus zou zijn afgewezen. 7. Zoals de Hoge Raad ook aangeeft (r.o. 3.6), is dat maar zeer de vraag. Bewijslast brengt bewijsrisico met zich mee. De partij die de bewijslast krijgt en niet slaagt in het haar opgedragen (harde) bewijs, verliest in beginsel haar zaak, waarmee de wederpartij wint. Dat wil niet zeggen dat die wederpartij in haar recht staat en zeker ook niet dat zij haar zaak eveneens gewonnen zou hebben als de bewijslast bij haar was gelegd. Dat hangt onder andere sterk af van de formulering van het probandum. Zo zou ik me in deze casus kunnen voorstellen dat het voor Batavus eenvoudiger was te bewijzen dat RP géén beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde, dan het voor RP zou zijn geweest het omgekeerde (positieve) te bewijzen. 8. Naast dit argument van praktische aard is er het principiële belang van een juiste bewijslastverdeling. Zo dient volgens vaste rechtspraak de appelrechter, indien hij naar aanleiding van een grief tot een andere bewijswaardering komt dan de rechter in eerste aanleg, niet alleen de vordering maar ook de bewijslastverdeling – zo nodig ambtshalve – opnieuw te beoordelen. De devolutieve werking van het appel brengt dat met zich mee. Het instellen van incidenteel appel is alleen nodig als geïntimeerde bezwaren heeft tegen het dictum van een vonnis in eerste aanleg. Indien het oordeel over de bewijslastverdeling niet in het dictum van het eindvonnis tot een voor hem nadelige beslissing heeft geleid, hoeft geïntimeerde daartegen dus geen incidentele grief aan te voeren. Zie HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 (Utimaco/D&R Holding), m.nt. HJS, waaraan ook de A-G Wissink in onze zaak refereert (conclusie nr. 2.16). In dezelfde zin reeds HR 1 november 2002, NJ 2005, 281 (Sunmaster/Turenhout), m.nt. HJS onder nr. 282 en HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 (Gouda/Lutz), m.nt. HJS. Genoemde arresten zijn eveneens besproken door M.A.J.G. Janssen in zijn noot bij «JBPr» 2004/51. 9. In onze casus heeft het hof, dat het bewijs anders waardeerde dan de rechtbank, wel een zelfstandig oordeel over de bewijslastverdeling gegeven. Dat oordeel was echter onjuist. Bestaat ook in dat geval een principieel belang bij vernietiging in cassatie? De Hoge Raad heeft zich daarover helaas niet uitgelaten. A-G Wissink heeft dat wel gedaan en in zijn redenering kan ik mij vinden. Allereerst somt hij een aantal gevallen op waarin belang bij een cassatieklacht over onjuiste bewijslastverdeling – gezien het resultaat van de bewijslevering – duidelijk ontbreekt (conclusie nr. 2.18.1 e.v.). Hij merkt op dat het in die gevallen steeds gaat om ―bewijs van een concrete omstandigheid en dus een overzichtelijk bewijsthema‖ (nr. 2.22). Vervolgens zet hij naast het ―bewijs van een concrete omstandigheid‖ zogenaamde ―uitlegdiscussies‖, waarbij de rechter zelfstandig de overeenkomst uitlegt op basis van door partijen aangedragen, onderling conflicterende gegevens (nog steeds nr. 2.22). De vraag of de aard van het uitlegoordeel

168

reden vormt minder te hechten aan een juiste bewijslastverdeling of juist niet, beantwoordt hij ontkennend. Praktische overwegingen spelen daarbij weliswaar een rol (nr. 2.23), maar het principiële belang van een juiste bewijslastverdeling geeft de doorslag (nr. 2.25). Mooier dan de A-G in nr. 2.24 van zijn conclusie kan ik het niet verwoorden: ―Gegeven dat de uitleg normaliter berust op een keuze uit conflicterende gegevens en dat daarom vaak niet gezegd kan worden welke uitleg ‗objectief de juiste‘ is, dient de procedure waarlangs tot die uitleg is gekomen niet gebaseerd te zijn op een foutief uitgangspunt, dat wil zeggen een onjuiste bewijslastverdeling. Hierop berust mede – naast toepassing van een juiste uitlegmaatstaf en een adequate motivering van het oordeel – de legitimatie van het rechterlijk oordeel.‖ Kortom: tenzij volstrekt duidelijk is dat ieder belang bij een klacht over een onjuiste bewijslastverdeling ontbreekt, dient een terechte klacht ter zake tot cassatie te leiden. mw. mr. H.L.G. Wieten, universitair docent burgerlijk procesrecht VU

169

LJN: BV7320, Rechtbank Utrecht , 307607 / HA ZA 11-1161 Datum uitspraak: 15-02-2012 Datum publicatie: 29-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Onrechtmatige daad, beroepsaansprakelijkheid. De norm van artikel 46

Vindplaats(en):

Advocatenwet is een algemene zorgvuldigheidsnorm, zodat geen sprake is van toepassing van de omkeringeregel. Onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat gedaagde in strijd met de voor hem geldende zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld. NJF 2012, 140 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 307607 / HA ZA 11-1161 Vonnis van 15 februari 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat: mr. A.C.E.G. Cordesius, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, advocaat: mr. J.M. van Noort. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 3 augustus 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 21 november 2011. 1.2. De zaak is verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [eiser] werkte als Senior Personnel Officer bij DSM Resins B.V. (hierna: DSM). Op 5 december 2008 is hem ontslag aangezegd en is hij geschorst uit zijn functie. [eiser] heeft zich vervolgens tot [gedaagde] gewend met het verzoek zijn belangen te behartigen in het tussen [eiser] en DSM gerezen arbeidsgeschil.

170

2.2. In januari 2009 is namens DSM een beëindigingvoorstel gedaan, welk voorstel door [eiser] niet is geaccepteerd. Dit voorstel omvatte onder andere een ontslagvergoeding van € 184.000,00. 2.3. Op 28 januari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. In dat gesprek is namens DSM aangegeven dat er een ontbindingsverzoek zou worden ingediend als er met [eiser] niet viel te onderhandelen over een minnelijke regeling. 2.4. Op 29 januari 2009 heeft [gedaagde] een concept dagvaarding in kort geding (waarin, kort gezegd, wedertewerkstelling en een voorschot op schade werd gevorderd) aan de Voorzieningenrechter te Rotterdam toegestuurd met het verzoek om daarop een datum te bepalen en rekening te houden met zijn verhinderdata. 2.5. Op 30 januari 2009 is namens DSM een nieuw beëindigingvoorstel gedaan, onder andere inhoudende een ontslagvergoeding van € 200.000,00. 2.6. Op de concept kort geding dagvaarding is door de Voorzieningenrechter een zittingsdatum bepaald, te weten 12 februari 2009, met de instructie dat de dagvaarding uiterlijk op 4 februari 2009 betekend diende te worden. [gedaagde] heeft de kort geding dagvaarding op 3 februari 2009 aan de deurwaarder gezonden met het verzoek de dagvaarding uiterlijk op 4 februari 2009 uit te brengen. 2.7. Op 4 februari 2009 heeft de advocaat van DSM, mr. Bekius, de Voorzieningenrechter bericht dat aan hem noch aan zijn cliënt verhinderdata waren gevraagd en dat zij beiden op 12 februari 2009 verhinderd waren, met het verzoek een nieuwe zittingsdatum te bepalen, daarbij rekening houdend met de door hem opgegeven verhinderdata. 2.8. Naar aanleiding van de brief van mr. Bekius heeft de Voorzieningenrecht aan [gedaagde] medegedeeld dat hij voornemens was een nieuwe zittingsdatum te bepalen en dat [gedaagde] zich daarover mocht uitlaten. In een brief van 5 februari 2009 heeft [gedaagde] aan de Voorzieningenrechter bericht dat hij de verhinderdata van de wederpartij te laat had opgevraagd en dat hij akkoord ging met aanhouding van het kort geding, met het verzoek om op een zo kort mogelijke termijn een nieuwe datum vast te stellen. De Voorzieningenrechter heeft de datum vervolgens bepaald op 10 maart 2009. 2.9. In februari 2009 hebben [eiser] en DSM (zonder dat [gedaagde] en mr. Bekius hierbij betrokken waren) overeenstemming bereikt over een vertrekregeling, hetgeen op of omstreeks 26 februari 2009 in een vaststellingsovereenkomst is neergelegd. Hierin is onder andere een ontslagvergoeding van € 288.066,40 opgenomen. Op dat moment was door DSM nog geen ontbindingsverzoek ingediend. 2.10. Op 22 augustus 2009 heeft [eiser] een klacht ingediend tegen [gedaagde] bij de deken van de orde van advocaten van het arrondissement Utrecht, welke klacht de deken ter kennis van de Raad van Discipline heeft gebracht. De klacht hield – zakelijk weergegeven – in dat [gedaagde] tegen [eiser] had gelogen en hem had bedrogen en bewust had benadeeld door zonder overleg met [eiser] en zonder goede rechtvaardiging akkoord te gaan met uitstel van een aanhangig gemaakt kort geding, terwijl dit strijdig was met het belang van de zaak waarin juist spoed was geboden. Door aldus te handelen c.q. na te laten had [gedaagde] volgens [eiser] de norm vastgelegd in artikel 46 Advocatenwet overschreden. Bij beslissing van 14 december 2010 is de klacht door de Raad van Discipline gegrond verklaard en is aan [gedaagde] de maatregel van berisping opgelegd. 3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door in te stemmen met verplaatsing van het kort geding zonder [eiser] daarover in te lichten en diens toestemming te vragen; 2. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 268.738,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; 3. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 7.500,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; 4. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

171

3.2. [eiser] stelt daartoe dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt door zonder medeweten en instemming van [eiser] de reeds vastgestelde datum van mondelinge behandeling van het kort geding op 12 februari 2009 te laten verplaatsen naar 10 maart 2009, althans zich daar namens [eiser] niet tegen te verzetten en zelfs daarmee in te stemmen. Dit is een onrechtmatige daad. De Raad van Discipline heeft de klacht van [eiser] ter zake gegrond verklaard, zodat vaststaat dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt. Daardoor vindt er een omkering van de bewijslast plaats voor wat betreft de toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad aan [gedaagde] alsmede voor wat betreft het causaal verband tussen de onrechtmatige gedragingen en de door [eiser] geleden schade. De door [gedaagde] geschonden norm strekte immers tot bescherming van een specifiek gevaar, namelijk het lijden van schade zoals [eiser] die door overtreding van die norm heeft geleden. Door het handelen van [gedaagde] is de gekozen strategie doorkruist en is een kantelpunt in de onderhandelingspositie van [eiser] ontstaan, zodat hij genoegen heeft moeten nemen met een veel lagere beëindigingvergoeding dan het geval zou zijn geweest als het kort geding op 12 februari 2009 had plaatsgevonden. Het verschil tussen het door [eiser] verkregen bedrag aan ontbindingsvergoeding en het bedrag dat volgens hem (uit)onderhandelbaar was geweest bedraagt € 268.738,00. Daarnaast stelt [eiser] dat hij door de handelswijze van [gedaagde] immateriële schade heeft geleden. 3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Hij betwist dat uit de gestelde feiten en omstandigheden volgt dat hij de belangen van [eiser] niet heeft behartigd als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat en dat [eiser] daardoor schade heeft geleden. Volgens [gedaagde] was er in de gegeven omstandigheden geen sprake van het nemen van een onverantwoord/onnodig risico en, in het verlengde daarvan, dat door de verwezenlijking van dat risico een kantelpunt in de onderhandelingspositie van [eiser] is ontstaan. Het afwachten van de verhinderdata van de wederpartij zou, gelet op de uiteindelijk opgegeven verhinderdata destijds hoogstwaarschijnlijk ook hebben geleid tot bepaling van de datum voor de behandeling van het kort geding in maart 2009 en niet in februari 2009. Voorts bleef ook na 5 februari 2009 sprake van een situatie waarin onder druk van een kort geding binnen afzienbare tijd werd onderhandeld over een passende vertrekregeling en is een dergelijke regeling ook tot stand gekomen. Gelet op het procesreglement kort gedingen rechtbanken sector kanton, zou verzet tegen uitstel van de zittingsdatum bovendien geen reële kans van slagen hebben gemaakt, aldus [gedaagde]. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Tussen partijen is in geschil of [gedaagde], in zijn hoedanigheid als advocaat van [eiser], onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], waardoor [eiser] schade heeft geleden. 4.2. De norm waaraan de handelingen van [gedaagde] in het kader van de beroepsaansprakelijkheid moeten worden getoetst, vloeit voort uit artikel 46 van de Advocatenwet. In dit artikel is bepaald dat een advocaat bij de uitoefening van zijn beroep wordt geacht de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Nu [eiser] stelt dat [gedaagde] deze norm heeft geschonden en zich op de rechtsgevolgen hiervan beroept, rust op hem de bewijslast van deze normschending. Anders dan [eiser] stelt is de norm van artikel 46 Advocatenwet geen norm die ziet op bescherming tegen een specifiek gevaar, maar een algemene zorgvuldigheidsnorm, zodat toepassing van de omkeringsregel niet aan de orde is. 4.3. Ter beantwoording ligt allereerst de vraag voor of [gedaagde] in strijd met de zorgvuldigheidsnorm van artikel 46 Advocatenwet heeft gehandeld. Vast staat dat [gedaagde] erkent dat hij voorafgaand aan de toezending van de concept kort geding dagvaarding aan de Voorzieningenrechter heeft verzuimd om tijdig de verhinderdata bij de gemachtigde van de wederpartij op te vragen. Daarmee heeft hij (al dan niet bewust) het risico genomen dat de datum van het kort geding zou worden verplaatst. Daarnaast erkent [gedaagde] dat hij zonder overleg met [eiser] heeft ingestemd met verplaatsing van het kort geding. 4.4. [gedaagde] stelt dat hij geen onverantwoord risico heeft genomen door in te stemmen met verplaatsing van het kort geding, waardoor de gekozen strategie is doorkruist. Het feit dat partijen de onderhandelingen ook na verplaatsing van het kort geding onverminderd hebben voortgezet, onderschrijft deze conclusie. Bovendien had niet alleen [eiser] belang bij voorzetting

172

van de onderhandelingen, maar ook de werkgever, omdat [eiser] zijn loon tijdens de schorsing kreeg doorbetaald. Daar komt bij dat verzet door [gedaagde] tegen verplaatsing van het kort geding waarschijnlijk weinig zinvol zou zijn geweest, aangezien verplaatsing op grond van het Landelijk procesreglement Kort Geding Kanton mogelijk is indien aan de wederpartij niet om opgave van verhinderdata is gevraagd. Voorts is niet uit te sluiten dat indien het kort geding wel op 12 februari 2009 zou hebben plaatsgevonden, de Voorzieningenrechter de vorderingen van [eiser] zou hebben afgewezen, gelet op het feit dat partijen in een exittraject zaten. In dat geval zou [eiser] mogelijk zelfs in een slechtere onderhandelingspositie terecht zijn gekomen dan thans het geval was. Hiermee heeft [eiser] ten onrechte geen rekening gehouden. Uit dit één en ander volgt dat de verwijten ten aanzien van het niet vragen van verhinderdata en het instemmen met verplaatsing van het kort geding geen doel treffen. 4.5. Ook het verwijt dat [gedaagde] geen overleg met [eiser] heeft gepleegd over het gevraagde uitstel treft geen doel. Hoewel [gedaagde] dit nalaten erkent en dit, naar het oordeel van de rechtbank, zeker niet de schoonheidsprijs verdiend, rechtvaardigt dit niet de conclusie dat [gedaagde] in het algemeen niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Dat de Raad de klacht van [eiser] gegrond heeft verklaard doet aan dit oordeel niet af, nu de Raad de klacht met name gegrond acht vanwege het nalaten van [gedaagde] om duidelijkheid te verschaffen omtrent de gang van zaken, zodat de Raad niet heeft kunnen vaststellen wat er precies is gebeurd en waarom [gedaagde] heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan. Ook heeft de Raad de antecedenten van [gedaagde] laten meewegen. Verder volgt uit vaste jurisprudentie dat het oordeel van de Raad, althans een tuchtrechtelijk oordeel, niet zonder meer tot civiele aansprakelijkheid leidt. Nu [eiser] geen nader feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat [gedaagde] in strijd met de voor hem geldende zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld, heeft hij niet aan de op hem rustende stelplicht voldaan en moet zijn vordering reeds daarom worden afgewezen. 4.6. Zelfs indien vastgesteld zou kunnen worden dat [gedaagde] de belangen van [eiser] niet heeft behartigd als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, dan leidt dit niet tot toewijzing van de vordering. Daartoe is immers vereist dat er sprake is van causaal verband tussen de verweten gedragingen en de gestelde schade. Dat dit causaal verband op grond van de omkeringsregel moet worden aangenomen, zoals [eiser] stelt, is gelet op hetgeen hiervoor in 4.2. is overwogen onjuist. Nu [eiser] geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat DSM – het verwijtbare nalaten van [gedaagde] wegdenkend – bereid zou zijn geweest om in plaats van de overeengekomen vergoeding een bedrag van € 538.738,00 bruto te betalen, wordt zijn bewijsaanbod ter zake gepasseerd. Dit betekent dat de vereiste causaliteit niet is komen vast te staan. 4.7. Ook indien er vanuit moet worden gegaan dat er causaal verband bestaat tussen de verwijtbare gedragingen van [gedaagde] en de door [eiser] gestelde schade, is het gevorderde bedrag niet toewijsbaar. [eiser] heeft evenmin voldoende feiten en omstandigheden gesteld die – mits juist – de conclusie rechtvaardigen dat bij DSM de bereidheid bestond tot betaling van deze – extreme – beëindigingvergoeding. Het enkele feit dat DSM het Sociaal Plan (hoewel de geldigheidsduur hiervan inmiddels was verlopen) nog toepaste bij beëindiging op verzoek van de werkgever, zoals [eiser] stelt, leidt niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is immers dat DSM de bereidheid had om dit Sociaal Plan op [eiser] toe te passen en de hierin voorziene aanvullingen op de WW respectievelijk VUT-uitkering te kapitaliseren tot het door [eiser] becijferde bedrag van € 538.738,00 bruto. Vast staat immers dat [eiser] ander werk heeft aanvaard en om deze reden geen gebruik had kunnen maken van de aanvullingen tot de pensioen-gerechtigde leeftijd overeenkomstig het Sociaal Plan. 4.8. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van [eiser] afgewezen. Voor zover uit de stellingen van [eiser] moet worden opgemaakt dat hij (ook) stelt dat [gedaagde] jegens hem toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen hen afgesloten overeenkomst van opdracht en [gedaagde] uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde schade overweegt de rechtbank als volgt. Voor het kunnen toewijzen van die vorderingen dient het causaal verband tussen de wanprestatie en de gestelde schade vast te komen staan. Dit causaal verband is gelet op zoals de rechtbank hiervoor in 4.6. heeft overwogen niet komen vast te staan, zodat deze vordering eveneens moet worden afgewezen. 4.9. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De

173

kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht 3.537,00 - salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00) Totaal € 7.537,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.537,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen, mr. I.M. Vanwersch en mr. L. Jongen en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.?

174

LJN: BW1125, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.087.289 Datum uitspraak: 03-04-2012 Datum publicatie: 06-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Art. 161 Rv. Dwingend bewijs strafvonnis. Bewijskracht extract mondeling Vindplaats(en):

vonnis. Stelplicht in verband met tegenbewijs. Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.087.289 arrest van de vierde kamer van 3 april 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna: ―[appellant]‖, advocaat: mr. W. Nass, tegen: ENDINET REGIO EINDHOVEN B.V. voorheen: NRE NETWERK B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, hierna: ―Endinet‖, advocaat: mr. G.D. Bosman, op het bij exploot van dagvaarding van 24 november 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sectie kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnisssen van 22 april 2010 en 26 augustus 2010 tussen [appellant] als gedaagde en (de rechtsvoorgangster van) Endinet als eiseres. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 653627 09/10925) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van Endinet, met veroordeling van Endinet in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Endinet vijf producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts heeft Endinet incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van 26 augustus 2010 en veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over het reeds toegewezen bedrag met ingang van 9 mei 2006, althans 20 augustus 2009, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties en het nasalaris, met wettelijke rente vanaf veertien dagen na arrest. 2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.

175

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1.Op 9 mei 2006 heeft Endinet in aanwezigheid van de politie een hennepkwekerij aangetroffen in een pand aan de [perceel] in [plaatsnaam]. [appellant] was toen huurder van dit pand. 4.1.2.De in de hennepkwekerij gebruikte stroom liep niet via de meter maar werd illegaal betrokken. De zegels van de huisaansluitkast waren vernield en er was een zegel platgeknepen teruggeplaatst. Boven de originele zekeringen in de huisaansluitkast was een illegale aansluiting aangebracht die de hennepkwekerij buiten de meter om voorzag van electriciteit. 4.1.3.Endinet heeft op 12 mei 2006 bij de politie aangifte gedaan van diefstal van electriciteit. 4.1.4.[appellant] is op 12 mei 2006 als verdachte door de politie gehoord. Blijkens een op die datum op ambtseed opgemaakt proces-verbaal (PL2209/06-055610) heeft [appellant] daarbij onder meer verklaard: ―(… ) De hoofdgebruiker van het pand ben ik zelf. (…) Ik huur de loods van (…) De kwekerij is opgezet met 180 planten (…) De benodigde goederen zijn gekocht door mijzelf. (…) De hennepkwekerij is aangelegd door mijzelf. (…) De elektriciteit voor de hennepkwekerij is aangelegd door mijzelf. (…) Ik ben op de hoogte van het feit dat ik hierdoor diefstal van elektriciteit pleegde. De hennepkwekerij is aangelegd omstreeks de maand februari van het jaar 2006. (…)‖ [appellant] heeft deze verklaring ondertekend. 4.1.5.[appellant] is in verband met deze hennepkwekerij (onder parketnummer 01/826709-06) strafrechtelijk vervolgd. Aan hem werd, kort gezegd, opzettelijke hennepteelt (feit 1) en diefstal van electriciteit (feit 2) in een loods aan de [perceel] te [plaatsnaam] in de periode 1 februari 2006 tot en met 9 mei 2006 ten laste gelegd. 4.1.6. Een extract vonnis (parketnr 01/826709-06) vermeldt: ―Uitspraak van de politierechter (…) van 25 augustus 2006, in de zaak tegen de verdachte naam: [naam appellant] voornamen: [voornamen appellant] (…) Tegenspraak KWALIFICATIE: T.a.v. feit 1: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod T.a.v. feit 2: Diefstal door twee of meer verenigde personen GEPLEEGD: T.a.v. feit 1, feit 2: in de periode van 01 februari 2006 tot en met 09 mei 2006 (…) BESLISSING:

176

T.a.v. feit 1, feit 2: Werkstraf voor de duur van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis T.a.v. feit 1, feit 2: Geldboete van EUR 5000,00 subsidiair 100 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren Afstand van rechtsmiddelen door de verdachte en door de officier van justitie.‖ 4.1.7.Bij brief van 15 juni 2006 heeft Endinet [appellant] aansprakelijk gesteld en [appellant] gesommeerd de schade, een boete en kosten te betalen. Bij brief van 6 augustus 2009 heeft de raadsman van Endinet de sommatie herhaald en tevens aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten. 4.1.8. [appellant] heeft niet aan de sommatie voldaan. 4.2.1. Endinet heeft [appellant] gedagvaard en, na vermindering van eis, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.769,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 mei 2006, althans vanaf 20 augustus 2009, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad € 714,-- en de proceskosten, beide vermeerderd met wettelijke rente. Aan haar vordering legde Endinet ten grondslag dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door illegaal stroom af te nemen. Het gevorderde schadebedrag bestaat uit geschat verbruik ter waarde van € 2.442,45 en een bedrag van € 1.326,55 aan gemaakte kosten om de zaak te onderzoeken, te beoordelen en te herstellen, aldus Endinet. 4.2.2.De kantonrechter heeft bij het bestreden tussenvonnis van 22 april 2010 geoordeeld dat de diefstal van de elektriciteit vaststaat en [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat deze diefstal hem kan worden toegerekend. Bij het bestreden eindvonnis van 26 augustus 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet in het tegenbewijs is geslaagd. De kantonrechter heeft de hoofdvordering ad € 3.769,-- toegewezen met wettelijke rente vanaf 29 september 2009 (datum inleidende dagvaarding). De wettelijke rente vanaf eerdere data, alsmede de buitengerechtelijke kosten werden afgewezen. Daartoe oordeelde de kantonrechter, samengevat, dat het extract van het strafvonnis als volledig bewijs heeft te gelden, dat [appellant] hiertegen te weinig heeft aangevoerd, dat voor een rentevergoeding tegen een eerdere datum geen grond bestaat, omdat geen rente is aangezegd en dat van incassowerkzaamheden anders dan ter voorbereiding van de procedure niet is gebleken. 4.3.[appellant] heeft tijdig tegen deze vonnissen hoger beroep ingesteld. Zijn grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van energie. In het incidentele appel heeft Endinet bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat omdat geen wettelijke rente was aangezegd, die rente niet eerder dan vanaf de dag van de inleidende dagvaarding was verschuldigd. Tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen grief gericht, zodat dat onderdeel geen deel meer uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. In principaal appel 4.4.1.De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] heeft betoogd dat hij wel degelijk in eerste aanleg wat heeft gesteld dat, indien bewezen, de bewijskracht van het extract vonnis zou ontkrachten, dat aan een extract vonnis niet dezelfde bewijskracht toekomt als aan het vonnis zelf, dat zijn verweer dat hij van diefstal van energie is vrijgesproken ten onrechte is verworpen en dat de kantonrechter ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat het bewijs in de strafzaak op onrechtmatige wijze is verkregen. 4.4.2.In de randnummers 25 t/m 27 van de memorie van antwoord heeft Endinet aangevoerd dat zij in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat [appellant] op 15 juni 2006 Endinet heeft bezocht en dat tijdens dat bezoek tussen partijen is afgesproken dat Endinet aan [appellant] haar schade op basis van de aangetroffen kweek in rekening zou brengen en [appellant] het schadebedrag in vier maandelijkse termijnen zou betalen, waarmee [appellant] de vorderingen van Endinet heeft erkend, al welke stellingen [appellant], aldus Endinet, niet heeft bestreden.

177

4.4.3.[appellant] heeft inderdaad in eerste aanleg aangevoerd dat hij geen verstand heeft van hennepkwekerijen, dat hij niet wist hoe de installatie was aangesloten en niet wist dat er elektriciteit buiten de meter om werd betrokken. Als dit zou zijn komen vast te staan, zou dit de bewijskracht van het in r.o. 4.1.6 genoemde strafvonnis hebben kunnen ontkrachten. Wat dat betreft heeft [appellant] (met zijn eerste grief) terecht bezwaar gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter (3.3 vonnis d.d. 22 april 2010) dat [appellant] niets heeft gesteld wat, indien bewezen, het strafvonnis zou ontkrachten. Dit kan echter niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden, omdat [appellant], indien hij tegenbewijs had willen leveren, met genoemde stellingen de feiten waartegen hij dat tegenbewijs zou willen leveren onvoldoende heeft betwist. Daartoe overweegt het hof het navolgende. 4.4.4.Anders dan [appellant] in zijn grieven lijkt aan te nemen, heeft de kantonrechter niet aan het extract vonnis dezelfde bewijskracht toegekend als de aan een strafvonnis zelf toe te kennen bewijskracht. Doch wat daar ook van zij, een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse rechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, levert dwingend bewijs op van dat feit (art. 161 Rv.). Blijkens het in r.o. 4.1.6 aangehaalde extract is in casu van een dergelijk vonnis sprake. Aan het extract zelf komt dus geen dwingende bewijskracht toe, maar met dat extract is naar het oordeel van het hof in beginsel komen vast te staan, dat er een op tegenspraak gewezen vonnis van een Nederlandse rechter is, dat kracht van gewijsde heeft gekregen, en waarbij (onder meer) bewezen is verklaard dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van energie in het pand en in de periode waar het hier om gaat. 4.4.5.Dat dat extract geen bewezenverklaring bevat (grieven 3 en 8) maakt het vorenstaande niet anders. Uit dat extract, meer in het bijzonder uit de daarin opgenomen kwalificatie (vgl. r.o. 4.1.6), blijkt immers dat, anders dan [appellant] betoogt, hij voor zowel de hennepteelt als de diefstel van energie is veroordeeld, dus dat die beide feiten bewezen zijn verklaard. Dat betekent ook dat het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening van elektriciteit (grief 2) bewezen is verklaard. Voorts leidt het feit dat in het extract de opgelegde straf wordt gerelateerd aan beide feiten (grieven 5 en 6) niet tot een ander oordeel. Dat de politierechter - in overeenstemming met het voorschrift van artikel 57 Sr - ĂŠĂŠn straf heeft opgelegd voor beide feiten betekent immers niet dat onduidelijk is of beide feiten bewezen zijn verklaard. 4.4.6.Gelet op i) het hiervoor aangehaalde extract, waaruit in beginsel blijkt dat sprake is van een vonnis dat voldoet aan de eisen van artikel 161 Rv en dat dwingend bewijs oplevert van de diefstal van elektriciteit door [appellant], ii) de door [appellant] bij de politie afgelegde bekennende verklaring, die hij heeft ondertekend (r.o. 4.1.4) en iii) het feit dat [appellant] huurder was van de loods waarin de hennepkwekerij en de illegale stroomafname werden geconstateerd, terwijl iv) er geen concrete aanwijzingen zijn dat anderen dan [appellant] van die loods en de huisaansluitkast (r.o. 4.1.2) gebruik maakten of daarover de beschikking hadden en v) [appellant] niet heeft betwist dat hij op 15 juni 2006 met Endinet een schadeberekening en een betalingsregeling is overeengekomen, lag het op de weg van [appellant] om zijn verweer dat hij ten onrechte bij de politie de schuld op zich heeft genomen en geen weet heeft gehad van de illegale stroomafname (veel) concreter te onderbouwen. [appellant] heeft dat niet gedaan en aldus de feiten waartegen hij tegenbewijs had moeten leveren onvoldoende gemotiveerd betwist. Tegenbewijslevering is dan niet aan de orde, nog daargelaten dat [appellant] in hoger beroep een dergelijk aanbod niet heeft gedaan. 4.4.7. In randnummer 4 van de akte van [appellant] van 15 juli 2010 stelt hij dat de politierechter aan het eind van de behandeling van de strafzaak heeft gezegd - althans zo begrepen [appellant] en zijn advocaat - dat alleen het onder 1. ten laste gelegde - opzettelijke hennepteelt - bewezen is. In grief 7 klaagt [appellant] dat de kantonrechter dit verweer ten onrechte heeft verworpen. Gezien de hiervoor in r.o. 4.4.6 genoemde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang gezien, ziet het hof evenwel geen aanleiding aan [appellant] ambtshalve - een aanbod tot tegenbewijs is niet gedaan - toe te laten tot tegenbewijs tegen het tegen hem gewezen vonnis van de politierechter van 25 augustus 2006. 4.4.8.[appellant] stelt dat geen dwingend bewijs kan worden ontleend aan een stuk dat pas is opgemaakt nadat een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (grief 9). Dat het extract vonnis is opgemaakt op een later tijdstip dan dat waarop zowel [appellant] als de officier van justitie afstand van rechtsmiddelen hebben gedaan en het vonnis dus in kracht van gewijsde ging, doet niets af aan het bestaan van een strafvonnis dat aan de eisen van artikel 161 Rv. voldoet.

178

Verder hoefde de kantonrechter niet te oordelen dat het gebruik van het extract vonnis in strijd met art. 6 EVRM zou zijn (grief 10). [appellant] heeft zo‘n verweer niet gevoerd en bovendien valt niet in te zien waarom een dergelijk gebruik tot de gestelde schending zou leiden. [appellant] heeft dat ook niet toegelicht. 4.4.9.Het beroep van [appellant] op een uitspraak van de strafkamer van dit hof in een geheel andere zaak (grief 11) faalt eveneens, reeds omdat aan die zaak een ander feitencomplex ten grondslag lag en die uitspraak bovendien niet afdoet aan het feit dat in het onderhavige geval nu eenmaal sprake is van een onherroepelijk strafvonnis waarin bewezen is verklaard dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van energie. Het verweer dat in de strafzaak tegen [appellant] gebruik is gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal (grief 12) treft eenzelfde lot. Dat verweer neemt immers niet weg dat in casu dwingend bewijs bestaat van de diefstal van elektriciteit door [appellant], omdat er nu eenmaal een onherroepelijk veroordelend strafvonnis is. De enkele stelling dat dat vonnis is gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs, omdat bij het verhoor van [appellant] bij de politie geen raadsman aanwezig is geweest, is een onvoldoende betwisting van het feit (diefstal van elektriciteit door [appellant]) waartegen tegenbewijs zou moeten worden geleverd. Overigens zou, indien dit verweer in de strafzaak zou zijn gevoerd en zou zijn gehonoreerd, een eventueel daaruit voortvloeiende vrijspraak de civiele rechter niet binden. 4.5.De slotsom is dat vaststaat dat [appellant] zich ten nadele van Endinet schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit, aldus onrechtmatig jegens Endinet heeft gehandeld en dat de kantonrechter de daarop gebaseerde vorderingen van Endinet terecht heeft toegewezen. Met het voorgaande zijn de grieven voldoende besproken, althans bestaat bij verdere bespreking daarvan geen belang. In incidenteel appel 4.6.1.De incidentele grief van Endinet tegen het oordeel van de kantonrechter dat omdat geen wettelijke rente was aangezegd, die rente niet eerder was verschuldigd dan vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, is terecht voorgedragen. Endinet heeft terecht verwezen naar artikel 6:83, aanhef en sub b BW, dat voorschrijft dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad en niet terstond wordt nagekomen. Door zijn onrechtmatig handelen werd [appellant] direct jegens Endinet schadeplichtig en was hij terzake direct in verzuim, zodat de gevorderde rente vanaf 9 mei 2006, de datum waarop de onrechtmatige daad werd geconstateerd, toewijsbaar is. 4.6.2.Het voorgaande wordt niet anders door het verweer van [appellant] dat Endinet haar aanspraken blijkens haar brief van 15 juni 2006 op haar algemene voorwaarden baseerde en de grondslag van de vordering van Endinet dus niet een onrechtmatige daad maar een overeenkomst is. Nog daargelaten dat in de aangehaalde brief wel degelijk wordt gerept van ―onrechtmatige handelingen‖, bepalend is op welke grondslag de vorderingen zijn ingesteld en toegewezen. Endinet heeft als grondslag uitdrukkelijk de onrechtmatige daad genoemd (inleidende dagvaarding onder 4); dat is geen onderwerp van debat geweest (integendeel; zie conclusie van antwoord onder 2) en de kantonrechter heeft de vordering kennelijk op deze grondslag toegewezen. In principaal en incidenteel appel 4.7.Het voorgaande betekent dat de principale grieven falen en de incidentele grief slaagt. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Endinet gevallen kosten, zowel in principaal als in incidenteel appel. De door Endinet gevorderde nakosten en wettelijke rente hierover en over de proceskosten zijn eveneens toewijsbaar. [appellant] licht niet toe waarom daarvoor in zijn ogen ―geen grond bestaat‖. 5. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel vernietigt het bestreden eindvonnis van 26 augustus 2010, doch uitsluitend voor zover daarbij

179

onder ―Wijst af het meer of anders gevorderde‖ werd verstaan de afwijzing van de vordering tot vergoeding van wettelijke rente over € 3.769,-- vanaf 9 mei 2006 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot betaling aan Endinet van de wettelijke rente over een bedrag van € 3.769,-- vanaf 9 mei 2006 tot de dag van algehele voldoening; bekrachtigt dit bestreden eindvonnis voor het overige en bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van 22 april 2010; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Endinet tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 649,-- aan verschotten en op € 948,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, M.A. Wabeke en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.

180

JAR 2012/128 Gerechtshof Arnhem 27 maart 2012, 200.074.885-01; LJN BW0025. ( mr. De Hek mr. Groefsema mr. Koene ) R. te Surhuizum, appellante, in eerste aanleg: eiseres, advocaat: mr. L.E.M. Charlier, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen Lansink BV te Enschede, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. V. Oskam, kantoorhoudende te Rotterdam. Aansprakelijkheid werkgever voor nierbekkenkanker schilder, Omkeringsregel [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer, geboren in 1943, is in 1976 bij de werkgever in dienst getreden als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en als schilder bij twee andere bedrijven. Begin 2000 is bij de werknemer een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken. Ongeveer gelijktijdig is een tumor in de longen aangetroffen. In februari 2001 is de werknemer overleden. In oktober 2000 heeft de werknemer de werkgever aansprakelijk gesteld voor zijn klachten. Hij heeft gesteld dat zijn tumor het gevolg is van blootstelling aan kankerverwekkende stoffen op het werk. Na zijn overlijden hebben zijn erven een vordering in rechte ingesteld. De kantonrechter heeft de vordering van de erven afgewezen op de grond dat niet zou zijn komen vast te staan dat de ziekte van de werknemer door het werk is veroorzaakt. In de appelprocedure overweegt het hof dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen blootstelling en gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Als de werknemer over deze drempel heen is, is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. Voor het bewijs in de eerste fase dat de gezondheidsklachten door het werk kunnen zijn veroorzaakt, geldt geen ondergrens. Er kan niet geëist worden dat sprake is van een reële kans. Wel moet sprake zijn van een concrete, door de werknemer ondergane, blootstelling. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek. Het hof gaat na of de werknemer heeft aangetoond dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend aan de hand van het deskundigenbericht, getuigenverklaringen en informatie uit de literatuur over gevaarlijke stoffen. Aansluitend stelt het hof vast dat de werkgever niet heeft gesteld dat, en zo ja welke, maatregelen hij tot 1990 heeft getroffen en/of welke instructies hij heeft gegeven om blootstelling te voorkomen c.q. het gevaar van blootstelling te verkleinen. De werkgever is derhalve tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De werkgever krijgt nog de kans om tegenbewijs te leveren ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de kanker en de blootstelling. Het gaat hierbij om een zuivere omkering van de bewijslast, waarbij het bewijsrisico op de werkgever rust. De werkgever slaagt niet in dit bewijs. Daarmee is de aansprakelijkheid komen vast te staan.

181

NB. Het hof gaat alle stappen systematisch langs. Zie over de omkeringsregel bij beroepsziekten ook HR, «JAR» 2011/209 (NAK/Van Steenbergen), Hof Amsterdam, «JAR» 2011/290 (RSI) en Hof Arnhem, «JAR» 2011/86 (peesschedeontsteking). » Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.) Het geding in hoger beroep (...; red.) De grieven (...; red.) De beoordeling Procespartij 1. In eerste aanleg hebben R. en haar moeder, L. V. geprocedeerd tegen Lansink. Zij hebben geprocedeerd voor zichzelf, op basis van een vordering op grond van artikel 6:108 BW, en in hun hoedanigheid van erfgenamen van hun man en vader, wijlen W.R. voor diens vordering op grond van artikel 6:97 BW. In de loop van de procedure is ook L. V. overleden. De procedure wordt voortgezet door R. voor haar eigen vordering en in haar hoedanigheid van erfgenaam van haar vader en van haar moeder. Wijziging van eis 2. R. heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd, in die zin dat zij nu in plaats van concrete schadebedragen schadevergoeding op te maken bij staat vordert. Lansink heeft zich niet op bij de wet bepaalde wijze tegen deze wijziging van eis verzet. Het hof ziet geen reden de wijziging van eis, die tijdig in de appelprocedure is gedaan, ambtshalve buiten beschouwing te laten. Nieuwe producties 3. Lansink heeft bij memorie van antwoord enkele nieuwe producties in het geding gebracht. Nu R. de gelegenheid heeft gehad bij akte op deze producties te reageren, maar deze gelegenheid niet te baat heeft genomen, zal het hof R. niet alsnog in de gelegenheid stellen, desgewenst, op de nieuwe producties te reageren. Vaststaande feiten 4. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 6 augustus 2008 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Rekening houdend met wat verder over de feiten is vastgesteld, komen deze op het volgende neer. 4.1. W. R., geboren 1 mei 1943, is in 1976 in dienst getreden bij Lansink als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij Lansink. 4.2. Bij W. R. is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinomom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). W. R. heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei

182

2009. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. W. R. is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren. 4.3. W. R. heeft Lansink op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem tengevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) Lansink heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Procedure in eerste aanleg 5. Aan haar vordering heeft R. ten grondslag gelegd dat Lansink op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Volgens haar heeft W. R. gedurende zijn dienstverband bij Lansink onder meer gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen. Deze producten bevatten aromatische amines die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Daarnaast is W. R. bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel (met dichloormetaan) geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. De ziekte van W. R. kan dan ook zijn veroorzaakt door de giftige stoffen waaraan hij bij Lansink is blootgesteld, aldus R. Volgens R. heeft Lansink nagelaten te voorkomen dat W. R. met genoemde producten werkte en heeft zij ten onrechte niet zorg gedragen voor adequate bescherming van W. R. 6. Lansink heeft verweer gevoerd. Volgens haar is R. gedurende zijn dienstverband niet blootgesteld aan (relevante hoeveelheden) amines. Voor de blootstelling aan stoffen die longkanker kunnen veroorzaken, geldt hetzelfde. Lansink heeft ook bestreden dat zij is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Verder heeft Lansink, onder meer met een beroep op de levensstijl van W. R., mogelijke erfelijke factoren en door W. R. mogelijk in zijn vrije tijd verrichte klussen, het causaal verband tussen het werk van W. R. bij haar en de kanker betwist. Lansink heeft haar verweer onder meer gebaseerd op enkele rapporten van het door haar ingeschakelde adviesbureau IndusTox Consult v.o.f. (hierna: IndusTox). 7. Nadat in het kader van een door R. verzocht voorlopig getuigenverhoor een aantal getuigen is gehoord, heeft de kantonrechter op 6 augustus 2008 een tussenvonnis gewezen. In dat vonnis heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen: – de eerste vraag die voorligt is of er causaal verband, in de zin van conditio sine qua non verband, bestaat tussen de ziekte van W. R. en zijn werk voor Lansink; – het vereiste causale verband is aanwezig indien komt vast te staan dat W. R. tijdens zijn werkzaamheden voor Lansink in zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Het moet daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt; – indien het causale verband komt vast te staan, is Lansink aansprakelijk, tenzij zij bewijst dat zij haar zorgplicht is nagekomen dan wel dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij haar verplichtingen wel zou zijn nagekomen; – als Lansink aansprakelijk is, kan in het licht van artikel 6:99 en 6:101 BW onder omstandigheden aanleiding bestaan de schadevergoedingsverplichting te matigen; – de beide aspecten van aansprakelijkheid – causaal verband en zorgplicht/alternatieve veroorzaking – hoeven niet gelijktijdig onderzocht te worden, maar vanuit proceseconomisch oogpunt verdient gelijktijdige behandeling wel de voorkeur; – de bewijslast voor het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte rust op R., de bewijslast betreffende de zorgplicht en het ontbreken van causaal verband tussen ziekte en schending van de zorgplicht rust op Lansink; – het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte is nog niet gebleken;

183

– R. heeft, ondanks het feit dat zij geen rapport van een partijdeskundige in het geding heeft gebracht, wel voldaan aan haar stelplicht; – er is reden om één of meer deskundigen te benoemen over de vraag naar het causaal verband. Bij het deskundigenonderzoek dient in aanmerking te worden genomen wat is gebleken over de werkzaamheden van W. R. Bij een schatting van de kans dat de ziekte is veroorzaakt door de werkzaamheden, dient ook rekening te worden gehouden met de leefomstandigheden van W. R. – R. zal belast worden met het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht; – vooralsnog staat niet vast dat Lansink aan haar zorgverplichtingen als werkgever heeft voldaan. 8. In zijn tussenvonnis van 21 januari 2009 heeft de kantonrechter onder meer overwogen te blijven bij zijn tussenvonnis van 6 augustus 2008. Voorts heeft hij op gezamenlijke voordracht van partijen, twee deskundigen benoemd, te weten dr. T.M. Pal, bedrijfsarts verbonden aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten te Amsterdam en prof. dr. ir. D.J.J. Heederik, hoogleraar Gezondheidsrisicoanalyse, verbonden aan het IRAS, division Environmental Epidemiology. R. is belast met het voorschot op de kosten van de deskundigen. 9. De deskundigen hebben op 22 oktober 2009 een rapport uitgebracht. De paragraaf ―Antwoord op de gestelde vragen‖ luidt aldus: ―1a. Waren in de producten waarmee dhr. R. voor Lansink werkte in de periode 1977-2000 stoffen verwerkt die in verband gebracht kunnen worden met het ontstaan van longen/of urotheelkanker? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ook ingaan op (wetenschappelijke) publicaties? 1b. Wilt u bij de beantwoording van voormelde vraag rekening houden met de werkzaamheden van dhr. R. zoals die blijken uit de verklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor? 1c. Wilt u aan de hand van wetenschappelijke publicaties ingaan op de hardheid van het eventuele verband tussen de stoffen en het ontstaan van longen urotheelkanker? Antwoord. De vragen 1 a t/m c worden gezamenlijk beantwoord. Het IARC stelt in haar evaluatie dat het beroep van schilder als zodanig geassocieerd is met een verhoogd risico op blaaskanker ( 20%) en longkanker ( 20-50%), maar dat niet aangegeven kan worden welke specifieke stoffen nu verantwoordelijk geacht moeten worden voor het verhoogde risico. Er vindt blootstelling aan teveel verschillende stoffen plaats om dit onderscheid te maken. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, is gegeven de IARC evaluatie daarom minder zinvol. Informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder naast de weergegeven informatie over de werkzaamheden van dhr. R. en door hem gebruikte producten, wettigen de veronderstelling dat er sprake kan zijn geweest aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken (aromatische amines, polycyclische aromatische koolwaterstoffen, gechloreerde koolwaterstoffen) en stoffen die longkanker kunnen veroorzaken (polycyclische aromatische koolwaterstoffen, silica, asbest) 2. Indien uit het antwoord op vraag 1 volgt dat in de verfproducten waarmee dhr. R. voor Lansink heeft gewerkt stoffen waren verwerkt die longen/of urotheelkanker veroorzaker en deze stoffen ook daadwerkelijk bij de werkzaamheden van dhr. R. vrijkwamen, kunt u dan aangeven of en zo ja in hoeverre dhr. R. aan deze kankerverwekkende stoffen werd blootgesteld? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag niet allen rekening houden met de materialen die staan vermeld op de werkbriefjes, maar ook in uw oordeel betrekken de wijze waarop en de mate waarin dhr. R. bij zijn werkzaamheden volgens de verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk aan deze stoffen werd blootgesteld?

184

Antwoord. Zie hiervoor ook het antwoord op vraag 1, waarin ook wordt toegelicht waarom het in deze casus niet zinvol is om een specifieke beoordeling te geven van blootstelling aan afzonderlijke stoffen. 3. Kunt u een inschatting maken van de kans dat de longen urotheel kanker van dhr. R. is veroorzaakt door de eventueel kankerverwekkende stoffen in de verfproducten waarmee hij bij Lansink heeft gewerkt? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag rekening houden met de eventuele verhoogde risicoâ&#x20AC;&#x2DC;s op deze ziekte(s) door omstandigheden die liggen buiten de werkzaamheden van dhr. R. voor Lansink (zijn privĂŠleven), zoals die zijn gebleken uit de verklaringen afgelegd door zijn familie en door zijn collegaâ&#x20AC;&#x2DC;s in het voorlopige getuigenverhoor? Antwoord. Schilders hebben 20% meer kans op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker. Dit betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de verantwoordelijke blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemiologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (de populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat. Naar onze inschatting hebben de drinkgewoonten van dhr. R. geen bijdrage geleverd aan dit verhoogde risico en de bijdrage van het roken wordt doordat hij maar een beperkt aantal jaren en dan al meer dan 25 jaar geleden licht heeft gerookt als zeer gering of mogelijk zelfs verwaarloosbaar ingeschat. Hoewel aan het mogelijke effect van passief roken niet zonder meer voorbijgegaan kan worden, achtten wij haar bijdrage in deze casus zowel ten aanzien van blaas- als longkanker van geringe betekenis. In het arbeidsverleden van dhr. R. is het echter niet alleen de periode dat hij bij Lansink als schilder heeft gewerkt, die verantwoordelijk moet worden gehouden voor het verhoogde risico. Ook de jaren dat hij als chauffeur en de jaren dat hij als schilder elders werkzaam is geweest kunnen hebben bijdragen aan het risico op kanker. De afzonderlijke bijdrage van de diverse perioden aan het verhoogde risico laat zich niet goed kwantificeren. Op basis van de gegevens uit de studie van Steenland et al (1998) mag na een verwachte blootstelling in 9 jaar als vrachtwagenchauffeur echter een additioneel risico verwacht worden dat beduidend kleiner is dan 20%. In verband met de latentietijd voor zowel blaas- als longkanker is de periode na 1990 niet relevant voor de risicobeoordeling. Omdat rekening moet worden gehouden met een zekere mate van spreiding in de latentietijd, is de blootstelling in de jaren 1980-1990 wellicht toch niet zonder betekenis. 4. Kunt u overigens nog iets opmerken dat bij de beantwoording van voormelde vragen niet aan de orde is gekomen, maar wat vanuit uw deskundigheid wel van belang is bij de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de ziekte van dhr. R. en zijn werkzaamheden voor Lansink? Antwoord. Het lijkt ons zinvol om de context van de problematiek nog nader te expliciteren. Het IARC heeft de beschikbare literatuur beoordeeld en op grond daarvan het beroep van schilder als kankerverwekkend geclassificeerd. Deze informatie heeft echter de nodige beperkingen. Daarmee willen we niet aangeven dat getwijfeld moet worden aan de classificatie van het IARC, maar het is goed om te realiseren dat de door de rechtbank gestelde vragen niet exacter kunnen worden beantwoord. Idealiter zou men de beschikking over blootstelling respons relaties willen hebben voor de verschillende kankerverwekkende stoffen op grond waarvan het risico aan de hand van het beroepsverleden beter kan worden gekwantificeerd. De aard van de beschikbare informatie laat dit maar tot in zeer beperkte mate toe. Beide beroepen, die dhr. R. in zijn leven heeft uitgeoefend, zijn geassocieerd met een verhoogd risico en vergroten daarmee samen de kans dat bij hem zowel blaas- als longkanker door het werk zijn veroorzaakt. Een kwantitatieve risicoschatting waarin de bijdrage van de afzonderlijke perioden en factoren wordt berekend is over het algemeen complex en met de nodige onzekerheden omgeven. Wij achten dat in deze casus niet goed mogelijk.

185

Het maakt het evenzeer lastig tot onmogelijk om in deze casus één van deze perioden er uit te lichten en als de meest bijdragende oorzakelijke factor in de risicobeoordeling te bestempelen.‖ 10. In het eindvonnis van 7 juli 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van R. afgewezen en R. verwezen in de proceskosten. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat bij het antwoord op de vraag of het causaal verband aanwezig moet worden geacht, alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker en dat voor het tevens aannemen van een primaire longkanker onvoldoende basis bestaat. Gelet op de bevindingen van de deskundigen achtte de kantonrechter niet genoegzaam aangetoond dat de ziekte van W. R. is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink. Volgens de kantonrechter kan niet worden aanvaard de stelling van R. dat de omkeringsregel geldt in de situatie waarin de werknemer is blootgesteld aan giftige stoffen, die blootstelling het ziektebeeld kan hebben veroorzaakt en de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Ten slotte overwoog de kantonrechter (ten overvloede) dat het nog niet vaststaat dat inderdaad sprake is geweest van een schending van de zorgplicht door Lansink. Bespreking van de grieven 11. Met haar grieven komt R. op tegen een groot deel van de hiervoor weergegeven overwegingen en beslissingen van de kantonrechter in de diverse (tussen)vonnissen. Al met al legt R. het geschil tussen partijen daarmee (vrijwel) in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van R. opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van R. en op wat Lansink, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd. Stelplicht en bewijslast 12. Partijen verschillen van mening over de vraag welke regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn in een situatie waarin, zoals hier, een werknemer stelt dat hij door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij zijn werkgever ziek is geworden. Uitgangspunt is dat de werknemer die zijn vordering baseert op artikel 7:658 BW dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer de werknemer slaagt in dit bewijs, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever stelt en bewijst dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, of dat de schade ook zou zijn ontstaan wanneer hij zijn zorgplicht zou zijn nagekomen, dan wel dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Op de werknemer rust dus de bewijslast van zijn stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 17 november 2000, LJN: AA8369, HR 23 juni 2006, LJN: AW6166, HR 16 mei 2008, LJN: BC7683 en, recent, HR 8 juli 2011, LJN: BQ3514) volgt dat de werknemer in situaties waarin hij stelt schade te hebben opgelopen vanwege de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij de werkgever wordt tegemoetgekomen in de op hem rustende bewijslast. Op grond van deze arresten dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen (a) dat hij gedurende zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en (b) te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Indien de werknemer daarin slaagt, dient de werkgever te bewijzen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Slaagt de werkgever niet in dat bewijs, dan staat in beginsel het causale verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten van de werknemer vast. De werkgever dient dan te bewijzen dat de gezondheidsklachten ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan. Gelet op het feit dat de Hoge Raad deze regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling, is deze regel naar het oordeel van het hof geen toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet verschuift, maar een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer aan de voorwaarden voor toepassing van de regel is voldaan rust het bewijsrisico dan ook op de werkgever. 13. Het hof volgt R. niet in haar betoog dat de werkgever tegelijkertijd met de stelplicht en bewijslast van de werknemer al bewijs moet aandragen van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het enkele feit dat een werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, maakt hem nog niet aansprakelijk voor alle gezondheidsklachten van de werknemer. De werkgever is slechts aansprakelijk voor de gezondheidsklachten die (als gevolg van het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht) door het werk zijn ontstaan. Essentieel is dan ook dat de gezondheidsklachten door het werk zijn ontstaan, of, waar het de blootstelling aan gevaarlijke stoffen betreft, kunnen zijn ontstaan.

186

14. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig te bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. 15. Anders dan R. heeft betoogd, volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (LJN: AD1907 Cijsouw/De Schelde I) niet dat ook wanneer nog niet is vastgesteld dat de werknemer aan een gevaarlijke stof is blootgesteld en de gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt de werkgever al dient te stellen en te bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. In laatstgenoemd arrest stond immers, zo volgt uit respectievelijk het slot van rechtsoverweging 3.10 en uit rechtsoverweging 3.6, niet ter discussie dat de werknemer was blootgesteld aan een gevaarlijke stof (asbeststof) en evenmin dat asbeststof de gezondheidsklachten van de werknemer (mesotheoloom) kon veroorzaken. R. kan aan dat arrest dan ook niet een argument ontlenen voor haar betoog dat ook in de eerste fase van de bewijslevering in een ―blootstellingszaak‖ bewijslevering door de werkgever ten aanzien van de zorgplicht dient plaats te vinden. 16. Anders dan uit sommige stellingen van Lansink kan worden afgeleid (de stellingen van Lansink zijn op dit punt niet volledig consistent), is niet vereist dat de werknemer bewijst dat zijn gezondheidsklachten door de blootstelling zijn ontstaan. Voldoende is dat de werknemer aannemelijk maakt dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn ontstaan. Het gaat daarbij wel om de concrete blootstelling die de werknemer heeft ondergaan. Die blootstelling moet de gezondheidsklachten kunnen hebben veroorzaakt. Het hof is, met R., van oordeel dat voor de vraag of de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de (concrete) blootstelling, althans in de eerste fase, verder geen juridische ondergrens bestaat. In die fase is voldoende dat sprake is geweest van een blootstelling in die mate dat de blootstelling de klachten kan hebben veroorzaakt. Dat sprake is van een kleine kans, betekent niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De grootte van de kans is weer wel van belang in de derde fase, waarin de werkgever kan bewijzen dat de gezondheidsklachten niet door de blootstelling zijn veroorzaakt. 17. Met onderdeel 2 van de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009 en onderdeel 1 van grief I tegen het eindvonnis komt R. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat eerst dient te worden vastgesteld dat W. R. tijdens zijn werkzaamheden voor Lansink in zodanige mate is blootgesteld aan toxische stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen hebben veroorzaakt dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Uit wat hiervoor is overwogen over de bewijslastverdeling volgt dat de grieven falen. 18. Met onderdeel 1 van grief I tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, onderdeel 2 van grief I tegen het eindvonnis en grief IV tegen het eindvonnis komt R. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor het aannemen van causaal verband vereist is dat een reële kans bestaat dat de gezondheidsklachten van W. R. door de blootstelling zijn veroorzaakt. De door de grieven bestreden overwegingen hebben ook betrekking op de eerste fase. De grieven slagen dan ook. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat in de eerste fase van de bewijslevering slechts vereist dat R. bewijst dat W. R. bij zijn werk voor Lansink aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens – al dan niet omschreven als ―een reële kans‖ – geen sprake. 19. In de eerste fase is het de werknemer die dient te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling de gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het dan ook in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek. Om die reden falen onderdeel 1 van grief II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008 en grief III tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009. Deze grieven keren zich tegen het voornemen respectievelijk de beslissing van de kantonrechter om R. te belasten met het voorschot op de kosten van de deskundige.

187

Heeft R. voldaan aan de voorwaarden van fase 1? 20. De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat (ook na het deskundigenonderzoek) onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die W. R. voor Lansink heeft verricht en de ziekte van W. R. Tegen dit oordeel, en de overwegingen waarop het is gebaseerd, zijn de grieven II en III tegen het eindvonnis gericht. Het hof is, met R., van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het uitgangspunt hanteert dat aannemelijk is dan wel vaststaat – helemaal duidelijk is het vonnis op dit punt niet – dat de reële kans bestaat dat de ziekte van R. is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink. In de eerste fase van bewijslevering dient R., gelet op wat hiervoor is overwogen, immers alleen te bewijzen dat W. R. is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en aannemelijk te maken dat de ziekte van W. R. door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. De kantonrechter heeft dan ook een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de waardering van het met het deskundigenbericht bijgebrachte bewijs. Voor zover de grieven zich keren tegen deze maatstaf, zijn ze terecht voorgesteld. Dat betekent nog niet dat het eindoordeel van de kantonrechter ook onjuist is. Dat is slechts het geval wanneer alsnog wordt vastgesteld dat R. heeft bewezen dat W. R. bij zijn werkzaamheden voor Lansink is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat aannemelijk is dat die blootstelling de kanker kan hebben veroorzaakt waaraan W. R. is overleden. Het hof zal nagaan of dat zo is. Het zal daarbij, gelet op de devolutieve werking van het appel, ook betrekken wat Lansink in eerste aanleg, onderbouwd door rapporten van IndusTox, heeft aangevoerd over de blootstelling van W. R. Daarnaast zal het hof rekening houden met de door partijen in de procedure in hoger beroep nog in het geding gebrachte rapporten. 21. Het hof stelt voorop dat R. geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker bij W. R. In opdracht van R. heeft dr. R.W.M. Giard, klinisch patholoog en jurist, onderzoek gedaan naar de vraag of er voor wat betreft de longkanker sprake is van een uitzaaiing van de kanker in de urinewegen of van een tweede primaire tumor. In het rapport van dr. Giard, overgelegd bij memorie van grieven, concludeert hij: ―Op grond van de hierboven vermelde bevindingen werd geconcludeerd dat er niet van een aparte – tweede – longtumor sprake was, maar dat het ging om een uitzaaiing (metastase) in de long van de primaire niertumor.‖ Lansink heeft gesteld dat het de vraag is of het juridisch relevant is een (of meer) primaire tumor(en) aan te wijzen. Onder verwijzing naar rapporten van dr. J.G.M. van Rooij van Caesar Consult (die voorheen werkzaam was voor IndusTox en de in eerste aanleg door Lansink overgelegde rapporten heeft opgesteld) en naar een rapport van haar medisch adviseur J. Lok betoogt Lansink verder dat de conclusie van dr. Giard niet wordt onderbouwd. Het hof volgt dit betoog van Lansink niet. Anders dan Lansink stelt, heeft dr. Giard zijn conclusie uitvoerig onderbouwd en gebaseerd op door hem en door dr. W.N.M. Dinjens verricht onderzoek. Medisch adviseur Lok gaat in zijn rapport niet in op dit onderzoek, terwijl dr. Van Rooij, die geen medicus is maar arbeidstoxicoloog, in zijn rapport volstaat met de (onjuiste) opmerking dat de conclusie van dr. Giard over de primaire tumor niet wordt onderbouwd met gegevens. Aldus heeft Lansink de door het rapport van dr. Giard onderbouwde stelling van R., dat de urotheelkanker de primaire kanker is en de longkanker een uitzaaiing is van de urotheelkanker onvoldoende weersproken. 22. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest. Dat betekent dat de (mogelijke) blootstelling aan stoffen die longkanker (zouden) kunnen veroorzaken buiten beschouwing kan blijven bij het antwoord op de vraag of R. aan de voorwaarden van fase 1 heeft voldaan. Relevant is slechts of W. R. bij zijn werkzaamheden voor Lansink is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de urotheelkanker de primaire kanker is, betekent ook dat in de (eventuele) derde fase van de bewijslevering ten aanzien van het causaal verband andere risicofactoren dan blootstelling voor het ontstaan van urotheelkanker buiten beschouwing kunnen blijven. 23. In hun in rechtsoverweging 9 aangehaalde rapport zijn de door de kantonrechter benoemde deskundigen in antwoord op de vragen 1a tot en met c en 2 ingegaan op de blootstelling van W. R. aan stoffen die in verband kunnen worden gebracht met urotheelkanker. Zij hebben geantwoord dat de veronderstelling gewettigd is dat er sprake kan zijn geweest van blootstelling aan stoffen die

188

blaaskanker kunnen veroorzaken. Zij baseren zich voor dit antwoord op informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder en op de in de procedure verstrekte informatie over de werkzaamheden van W. R. en de door hem gebruikte materialen. De door het hof gecursiveerde woorden wekken de indruk dat de deskundigen de nodige slagen om de arm houden. Dat hangt onder meer samen met het feit dat de deskundigen zich vooral hebben gebaseerd op literatuuronderzoek, waarin geen verband wordt gelegd tussen specifieke stoffen en het (verhoogde) risico op kanker. In de onderbouwing van hun antwoorden (pag. 5/6 van hun rapport) hebben zij in dat verband onder meer opgemerkt: ―Het beroep van schilder is zo blijkt uit diverse ook meer recente studies consistent geassocieerd met een licht verhoogd risico op blaaskanker en longkanker (zie voor de toename de eerder geciteerde IARC referentie). Het schildersberoep wordt hiermee ook bij recente herevaluatie door het IARC geclassificeerd als kankerverwekkend. Hoewel van een aantal stoffen voldoende bewijs bestaat dat zij tot een verhoogd risico op blaas- en/of longkanker kunnen leiden, concludeert het IARC dat niet is aan te geven welke specifieke stoffen voor dit risico verantwoordelijk zijn omdat blootstelling aan teveel stoffen plaatsvindt om een onderscheid te kunnen maken en er anderzijds wel duidelijke aanwijzingen voor het optreden van genetische schade als merker van dit verhoogde risico. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, zoals op overigens begrijpelijke gronden in de rapportage van IndusTox is geschied, is gegeven de IARC evaluatie niet zinvol.‖ 24. De deskundigen hebben in deze onderbouwing gewezen (pag. 4 van hun rapport) op het feit dat uit het literatuuronderzoek niet duidelijk wordt wat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan longen blaaskanker zijn: ―Het IARC geeft aan dat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan longen blaaskanker niet duidelijk zijn. Daarmee is ook niet duidelijk welk deel van de schilders in de uitgevoerde studies werkelijk blootgesteld is geweest. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat.‖ Uit deze opmerkingen van de deskundige leidt het hof af dat uit het enkele feit dat iemand als schilder heeft gewerkt nog niet zonder meer volgt dat hij een verhoogd risico op (blaas)kanker loopt. Dat is alleen het geval wanneer hij ook ―at risk‖ is geweest. 25. Voor het antwoord op de vraag of uit het rapport volgt dat W. R. ―at risk‖ is geweest, acht het hof allereerst van belang dat in het rapport wel een aantal verdachte stoffen wordt genoemd waaraan schilders in het verleden zijn blootgesteld (pag. 3): ―In 1989 is het risico op kanker voor schilders geëvalueerd. in het destijds verschenen IARC rapport over schilders wordt aangegeven dat blootstelling voorkomt aan zeer veel verschillende verbindingen. Schilders zijn of waren in het verleden blootgesteld aan veel verschillende chemische stoffen; pigmenten, binders, vluchtige oplosmiddelen en additieven. De oplosmiddelen zijn meestal afkomstig van petroleum zoals tolueen, styreen, xyleen, ketonen, alcohelen, esters en glycol ethers. Gechloreerde koolwaterstoffen worden veel gebruikt in verfstrip middelen en in mindere mate in verven. Benzeen is in het verleden gebruikt als oplosmiddel en is nog in geringe hoeveelheden aanwezig in sommige oplosmiddelen. Titanium dioxide, chroom en ijzerverbindingen worden veel als pigmenten gebruikt. Bij het afbranden van verf kan blootstelling aan pyrolyse produkten plaatsvinden zoals polycyclische aromatische verbindingen (PAK‘s). Asbest is in het verleden als vulmiddel gebruikt. Daarnaast kan bij het bewerken van muren en schuren blootstelling aan silica plaatsvinden. Diverse stoffen waarmee een schilder in aanraking komt zijn (verdacht) kankerverwekkend; Gechloreerde en aromatische koolwaterstoffen (vooral benzeen), pigmenten zoals chroom, vulmiddelen zoals asbest, silica, polycylische aromatische componenten (PAK‘s) die vrijkomen bij het branden van verf.‖ 26. Over de blootstelling van W. R. aan verdachte stoffen is in het rapport het volgende vermeld (pag. 2/3):

189

―In de jaren dat dhr. R. schilder bij Lansink was, is hij werkzaam geweest in zowel de nieuwbouw als het onderhoud. Uit de werkbriefjes en de getuigenverhoren blijkt dat hij in de jaren bij Lansink met diverse verven heeft gewerkt. Overigens betreffen de werkbriefjes slechts de periode 19851995 en ontbreekt dus vooral informatie over de jaren 1977-1985. (...) aan de hand van de werkbriefjes en gesprekken met de oud-bedrijfsleider van Lansink en oudcollega‘s is door (...) IndusTox een beschrijving gemaakt van de werkzaamheden en werkomstandigheden van dhr. R. (...). Zij sluit aan bij de informatie, die naar voren komt uit de getuigenverhoren. De hoeveelheid tijd besteed aan het schilderen zelf is iets geringer dan tijd besteed aan schuren, plamuren en schoonmaken. Er wordt in de stukken niet vermeld of bij het afbranden van oude verflagen naast schuren en afbijtmiddelen niet tevens gebruik gemaakt werd van afbranden of föhnen. Reparaties aan hout en beton vonden in de nieuwbouw niet plaats, wel bij de onderhoudswerkzaamheden maar namen slechts een beperkt deel van de totale werktijd voor hun rekening. Gebruik van alkydharsverf en acrylaat muurverf vond veruit het meeste plaats in al die jaren en de toepassing van polyurethaan verven, epoxy-verven, chloorrubberverven en celluloselakken afzonderlijk werd in de periode 1986-2000 geschat op 1 maximaal 5% van de werkdagen. In het overzicht wordt geen melding gemaakt van het gebruik van bitumen verf, wat zoals blijkt uit de getuigenverhoren wel werd gebruikt bij werkzaamheden op boerderijen. De epoxy-verven en polyurethaan verven kunnen verdacht kankerverwekkende aromatische amines bevatten. Dit geldt niet voor de overige toegepaste verven, waarvan evenmin aannemelijk is dat zich hierin op benzidine gebaseerde azo-kleurstoffen bevinden. Of gebruik van bitumenverf gepaard zou kunnen gaan met kans op blootstelling aan PAK‘s is ons niet bekend. Bitumendestillaat dat wordt toegepast in de wegenbouw is in de loop der jaren steeds minder PAK‘s gaan bevatten en mogelijk gaat dit ook op voor bitumen in bitumenverf. Er zal blootstelling hebben plaatsgevonden aan gechloreerde koolwaterstoffen aanwezig in sommige verven en in afbijtmiddel.‖ 27. In hun reactie op opmerkingen van de advocaat van Lansink op hun concept-rapport hebben de deskundigen over de blootstelling van schilders in het algemeen en W. R. het volgende opgemerkt (pag. 2 van de reactie): ―In ons rapport noemen wij een aantal stoffen, (lees: die – toevoeging hof) bij het beroep van schilder een rol kunnen spelen bij het verhoogd risico op longen blaaskanker. We merkten echter tevens op dat het IARC weliswaar stelt dat er voldoende bewijs is om het beroep van schilder met dit verhoogde risico te associëren, maar dat men niet goed kan aangeven welke stoffen hier nu verantwoordelijk voor gesteld kunnen worden. In de beantwoording van vraag 1 benadrukken wij dit nog weer eens en verbinden daaraan de conclusie dat het daarom in deze casus minder zinvol is om te komen tot uitspraken over de blootstelling aan afzonderlijke stoffen. Wij noemen deze stoffen vervolgens wel omdat er toch serieus rekening mee moet worden gehouden dat dhr. R. in de jaren dat hij werkzaam was als schilder en dan niet alleen bij Lansink hieraan blootgesteld is geweest. Dat kanttekeningen worden geplaatst bij de kans op blootstelling aan asbest, silica en PAK‘s in de jaren dat dhr. R. bij Lansink werkzaam was (zie onder punt 2, 8 en 12), is begrijpelijk op basis van de verstrekte informatie, maar de invloed die dit gehad zou kunnen hebben op een vermindering van het risico valt niet te kwantificeren juist door datgene wat bij de IARC evaluatie gesteld werd. We denken overigens dat ondanks de verstrekte informatie via de getuigenverklaringen en aanvullend gegeven toelichting asbest (in de jaren 70-80 in de vorm van gevelplaten nog regelmatig toegepast in de nieuwbouw), silica (schuurpapier zelf) en PAK‘s (afbranden, bitumen verf) niet zonder meer geschrapt kunnen worden van de lijst met relevante blootstellingen tijdens het dienstverband bij Lansink.‖ 28. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit het rapport van de deskundigen leidt het hof het volgende af: a. Het beroep van schilder wordt geassocieerd met een verhoogd risico op blaaskanker (20%). Het is daarbij wel van belang te onderscheiden tussen schilders die ―at risk‖ zijn en schilders die niet ―at risk‖ zijn;

190

b. Het is niet duidelijk welke stoffen waaraan schilders worden blootgesteld precies verantwoordelijk zijn voor het verhoogd risico. Verdachte stoffen voor het risico op blaaskanker zijn aromatische amines, PAK‘s en gechloreerde koolwaterstoffen; c. Op basis van gegevens uit de literatuur over de blootstelling van schilders en van wat bekend is over de werkzaamheden van W. R. kan er van worden uitgegaan dat W. R. bij Lansink aan genoemde stoffen is blootgesteld en dat hij dus ―at risk‖ was. 29. Het hof zal, mede gelet op de kritiek van partijen op het rapport van de deskundigen, nagaan of en in hoeverre het hiervoor weergegeven oordeel van de deskundigen kan worden gevolgd: Ad a 29.1. Beide partijen hebben in appel studies aangehaald over het verband tussen het werk als schilder en het risico op blaaskanker. De door R. aangehaalde studie zou concluderen tot een stijging van 81% (een relatief risico van 1.81) bij een expositie van meer dan 10 jaar. De studie betreft een meta-analyse van de resultaten van enkele tientallen studies. Lansink baseert zich op een van de in die meta-analyse gebruikte studies, een recente studie uit 2009. In die studie wordt geconcludeerd tot een relatief risico van 1.08, een stijging van slechts 8% derhalve. 29.2. Het hof stelt vast dat de door R. aangehaalde studie concludeert tot een relatief risico van 1.25. Dat risico wijkt niet sterk af van het door de deskundigen genoemde relatieve risico van 1.20. De deskundigen hebben zich daarbij gebaseerd op gegevens van het IARC, dat is uitgegaan van een range van 9-52% (relatieve risico‘s van respectievelijk 1.09 en 1.52). Het rapport waar R. zich op beroept ligt met een relatief risico van 1.25 (een stijging van 25%) binnen deze range. Het door R. ook genoemde relatieve risico van 1.81 laat zich niet zonder meer vergelijken met de gegevens van het IARC, nu in de gegevens van het IARC geen onderscheid is gemaakt naar expositieduur. 29.3. De slotsom is dat het hof, voor wat betreft de beoordeling van het in fase 1 te leveren bewijs, geen reden ziet om op dit onderdeel af te wijken van het oordeel van de deskundigen. Ad b 29.4. Dat amines, PAK‘s en gechloreerde koolwaterstoffen verdacht zijn voor het risico op blaaskanker is door partijen niet weersproken. Het hof volgt de deskundigen dan ook op dit punt. Ad c 29.5. Vooropgesteld moet worden dat de deskundigen zijn uitgegaan van een latentieperiode – de periode tussen het begin van de oorzakelijke blootstelling en het manifest worden van de tumor – van gemiddeld meer dan 20 jaar. In hun reactie op het commentaar van Lansink op hun conceptrapport hebben zij daar het volgende over opgemerkt (pag. 1/2): ―Bij zowel long- als blaaskanker wordt ervan uitgegaan dat de latente periode (...) gemiddeld genomen meer dan 20 jaar bedraagt. Dit zijn gemiddelden op groepsniveau. In individuele gevallen kan er sprake zijn van een kortere, maar ook langere latente periode. De minimale latente periode voor beide tumoren is niet exact bekend, maar er zijn waarnemingen na bijvoorbeeld arseen blootstelling dat er 10 jaar na aanvang van de blootstelling een stijging van het aantal gevallen van longen blaaskanker waarneembaar was, maar dat de piek pas na 20 jaar bereikt werd. Om aan de voorzichtige kant te blijven betekent dit in het geval van dhr. R. dat zoals in het rapport aangegeven de periode na 1990 niet relevant is, maar dat er niet voorbijgegaan kan worden aan de blootstelling in de periode 1980-1990 ondanks het feit dat het belang van de blootstelling voor 1980 waarschijnlijk groter moet worden geacht.‖ De deskundigen hebben daarmee naar het oordeel van het hof hun visie dat, uitgaande van het manifest worden van de tumor in 2000, ook de blootstelling in de periode 1980-1990 relevant is voldoende onderbouwd. Het hof ziet in wat Lansink heeft aangevoerd geen reden om de blootstelling in de periode 1980-1990 buiten beschouwing te laten. In dit verband is van belang dat in het rapport van Caesar Consult van 14 juni 2011 (pag. 2) wordt vermeld dat de gemiddelde

191

latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt. Als de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt, is er geen reden om ook rekening te houden met de blootstelling in een periode van 10 tot 20 jaar voorafgaand worden aan het latent worden van de tumor, in dit geval de periode van 1980-1990. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat volgens dr. Giard rekening kan worden gehouden met een veel kortere latentietijd. 29.6. Relevant is dus of W. R. in de jaren 1977 tot 1990 bij zijn werk voor Lansink is blootgesteld aan de hiervoor ad b. vermelde stoffen, te weten amnines, PAK‘s en gechloreerde koolwaterstoffen. Amines bevinden zich onder meer in epoxy-verven, 2 componenten epoxy-vulmiddelen en polyurethaan verven. De deskundigen hebben vastgesteld dat W. R. in de periode tot 1990 bij Lansink gewerkt heeft met epoxy-verven en vulmiddelen. Lansink heeft deze vaststelling niet gemotiveerd weersproken. De vaststelling komt overigens overeen met de verklaringen die drie voormalige collega‘s van W. R., de heren P. Meijer, H. van de Weg en F. van der Heide, als getuige hebben afgelegd. Allen hebben verklaard dat zij met W. R. hebben gewerkt en dat zij epoxy producten hebben gebruikt. Hun verklaring sluit aan bij die van P. Lansink, de vroegere directeur van Lansink, die ook heeft verklaard dat (incidenteel) epoxy-producten werden gebruikt. 29.7. Gechloreerde koolwaterstoffen bevinden zich, als oplosmiddelen, in sommige verven, maar ook in producten als thinner en afbijt. Dat W. R. in zijn werk als schilder voor Lansink in de periode tot 1990 met deze producten in aanraking is gekomen, heeft Lansink niet gemotiveerd betwist. Het volgt ook uit de getuigenverklaringen van Meijer, Van de Weg, Van der Heide en P. Lansink. Genoemde getuigen hebben verklaard dat onder meer gebruik werd gemaakt van afbijt en van thinner. 29.8. De conclusie van de deskundigen dat W. R. in de relevante periode is blootgesteld aan meergenoemde stoffen – hij heeft er immers mee gewerkt – wordt bevestigd door de genoemde getuigenverklaringen. De conclusie van de deskundigen is dan ook niet alleen gebaseerd op literatuuronderzoek – over de blootstelling van schilders in abstracto –, maar ook op de concrete situatie van W. R. 29.9. Lansink heeft benadrukt dat de gemiddelde blootstelling van W. R. aan oplosmiddelen de MAC-waarde niet heeft overschreden. In hun rapport hebben de deskundigen de betekenis van de gemiddelde MAC-waarden echter gerelativeerd. In dat verband hebben zij opgemerkt (pag. 6): ―Gevolg is dat zelfs bij relatief lage gemiddelde blootstellingen, bijvoorbeeld gemiddelde niveaus rond 10% of 25% van de MAC-waarde, de MAC-waarde toch regelmatig kan worden overschreden. Het beeld dat dus uit de literatuur naar voren komt is dat hoewel de gemiddelde blootstelling zeker in recentere periodes lager is, overschrijdingen van de MAC-waarden voor oplosmiddelen door de grote spreiding in blootstelling bij schilders regelmatig voorkomen. Overschrijdingen van de MAC-waarde zijn ongewenst, uitgangspunt van het MAC-waarden beleid is dat de MAC-waarde in principe niet mag worden overschreden. De verhouding tussen gemiddelde concentratie en MAC-waarde is in deze feitelijk niet relevant en niet zonder meer indicatief voor het blootstellingsrisico. Het lijkt ons verstandig de conclusies in de rapportage van IndusTox over de lage gemiddelde blootstelling met deze aanvulling te nuanceren.‖ Het hof ziet in hetgeen Lansink heeft aangevoerd geen reden om dit, met redenen onderbouwde, oordeel van de deskundigen niet te volgen en zal er dan ook, met de deskundigen, vanuit gaan dat het feit dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen niet is overschreden nog niet betekent dat geen sprake is geweest van een relevante blootstelling. In dit verband overweegt het hof dat het ook niet zozeer gaat om een blootstelling aan oplosmiddelen, maar om een blootstelling aan amines en gechloreerde koolwaterstoffen en dat niet vaststaat dat deze blootstelling slechts bij overschrijding van een zekere drempel urotheelkanker kan veroorzaken. 29.10. De slotsom is dat R. met het rapport van de deskundigen in combinatie met de getuigenverklaringen heeft bewezen dat W. R. bij zijn werk voor Lansink is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de deskundigen hun antwoord op vraag 1 wat aarzelend hebben geformuleerd, doet in het licht van het deskundigenrapport als geheel, hieraan niet af.

192

29.11. Met het rapport van de deskundigen is ook voldoende aannemelijk dat deze blootstelling de urotheelkanker bij W. R. kan hebben veroorzaakt. Wanneer, zoals hier, aannemelijk is dat bij een schilder die ―at risk‖ is, sprake is van een verhoogd risico van minimaal – omdat in dat geval sprake is van een onderschatting van het risico, zoals volgt uit het antwoord van de deskundigen op vraag 3-20%, is aannemelijk dat de kanker kan zijn veroorzaakt door de blootstelling. Zoals het hof in rechtsoverweging 16 heeft overwogen, geldt geen juridische ondergrens voor de grootte van de kans dat de kanker inderdaad door de blootstelling is veroorzaakt. 30. R. heeft voldaan aan de voorwaarden van fase 1. De grieven II en III tegen het eindvonnis slagen dan ook. Fase 2: de zorgplicht van Lansink 31. In deze fase ligt het op de weg van Lansink te stellen en, eventueel, te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan gedurende de periode dat W. R. in aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en deze blootstelling de urotheelkanker kan hebben veroorzaakt. Gelet op wat het hof hiervoor in rechtsoverwegingen 29.5 en 29.6 heeft overwogen, betreft het in elk geval de periode tot 1990. 32. Uitgangspunt is dat een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen dient te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Of de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, dient beoordeeld te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende normen (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2721). Daarbij zijn allereerst concrete voorschriften uit regelgeving ten aanzien van arbeidsomstandigheden van belang. Wanneer die ontbreken, zal aan de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (Vgl. HR 11 november 2005, LJN: AU3313). Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden. Van een werkgever kan immers in beginsel niet verlangd worden dat hij veiligheidsmaatregelen treft ten aanzien van een gevaar dat hij niet kende of behoorde te kennen. Wanneer een werkgever met het oog op hem bekende c.q. kenbare gevaren geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, is hij ook aansprakelijk wanneer dat verzuim ertoe heeft bijgedragen dat de kans op verwezenlijking van een aan de werkgever op dat moment onbekend gevaar is vergroot (HR 25 juni 1993, LJN: AD1907). 33. Volgens Lansink zijn in de Nederlandse literatuur pas sedert midden jaren ‘80 artikelen verschenen over de relatie tussen de blootstelling aan (een beperkt aantal) bepaalde stoffen en OPS. De aandacht voor de relatie tussen oplosmiddelen en OPS is pas in de jaren ‘90 goed op gang gekomen. Pas aan het eind van de jaren ‘90 is op dit terrein beleid ontwikkeld, aldus Lansink. Volgens Lansink was het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen in elk geval tot 1990 niet kenbaar. 34. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Volgens R. is dat het geval. R. heeft betoogd dat Lansink gedurende het gehele dienstverband met W. R. gehouden was maatregelen te nemen tegen ter voorkoming van OPS/CTE. Indien Lansink die maatregelen zou hebben getroffen, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind, aldus R. Dat laatste is door Lansink niet – gemotiveerd – betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. De vraag die resteert is of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE. 35. Het hof beantwoordt die vraag, met R., bevestigend. R. heeft gewezen op een reeks van publicaties uit de jaren ‘80 waarin is aangegeven dat onbeschermde blootstelling aan oplosmiddelen schadelijk kan zijn voor de gezondheid. Ook heeft zij gewezen op een artikel van R.L. Zielhuis uit 1961, verschenen in het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, over de gevaren van blootstelling aan oplosmiddelen. Ook heeft R. gewezen op het Publicatieblad 139 (P-139) van de Arbeidsinspectie inzake verfverwerking, in werking getreden in 1976 en gewijzigd in 1986, waarin aanwijzingen worden gegeven die, blijkens de inleiding, onder meer tot doel hebben schade aan de gezondheid als gevolg van giftige eigenschappen van de toegepaste stoffen te voorkomen. In dit Pblad wordt expliciet aangegeven dat de hoofdbestanddelen van verf stoffen bevatten die zodanige

193

eigenschappen hebben dat ze een schadelijke werking hebben. Gelet op de door R. aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt het hof Lansink niet in haar betoog dat zij tot 1990 geen rekening hoefde te houden met de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Naar het oordeel van het hof behoorde Lansink daar vanaf het begin van het dienstverband met W. R. rekening mee te houden. Dat toen mogelijk het risico van OPS/CTE nog niet bekend was, en het risico van kanker evenmin, doet daaraan niet af. Voldoende is dat bij Lansink bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden waren aan het werken met verven en oplosmiddelen. 36. Vastgesteld kan worden dat Lansink niet heeft gesteld dat, en zo ja welke, maatregelen zij tot 1990 heeft getroffen en/of instructies zij heeft gegeven om blootstelling te voorkomen c.q. het gevaar op blootstelling te verkleinen. Dat dergelijke maatregelen en/of instructies niet konden worden genomen en/of gegeven, heeft zij niet gesteld. In dit verband overweegt het hof dat Lansink heeft gesteld dat zij haar werknemers in 1998 een zogenaamde arbokoffer heeft verstrekt met daarin adembeschermingsmaskers, spoelwater en handschoenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze beschermingsmiddelen niet eerder behoorden te worden verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat de instructie is verstrekt om zoveel mogelijk te ventileren. Uit de getuigenverklaringen van Meijer en Van de Weg volgt juist dat er niet, en in elk geval niet altijd, werd geventileerd bij binnenwerk. 37. De slotsom is dat uit de stellingen van Lansink niet volgt dat zij tot 1990 aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof ziet dan ook geen reden om Lansink in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij wel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof laat dan nog daar dat een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt, nu Lansink slechts â&#x20AC;&#x201C; heel algemeen â&#x20AC;&#x201C; heeft aangeboden te bewijzen dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden, maar in dat verband geen concrete door haar getroffen maatregelen heeft genoemd, die zij zou willen bewijzen en evenmin heeft aangegeven welke getuigen zij zou willen horen. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Lansink niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarmee slaagt grief V tegen het eindvonnis van 7 juli 2010, die zich keert tegen de overweging van de kantonrechter dat (nog) niet vaststaat dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden. Fase 3: tegenbewijs door Lansink 38. In de derde fase staat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van W. R. voor Lansink vast. Omdat Lansink, zoals in de tweede fase is vastgesteld, ook in haar zorgplicht is tekortgeschoten, is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade van R. (als erfgenaam van W. R., van haar moeder en pro se). Dat is alleen anders wanneer Lansink tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling. Anders dan Lansink meent, dient zij in dat verband te bewijzen dat causaal verband ontbreekt. De door de Hoge Raad in de al genoemde arresten ontwikkelde bijzondere regel betreffende het bewijs in blootstellingszaken is naar het oordeel van het hof niet zonder meer een toepassing van de zogenaamde onkeringsregel, waarbij de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) niet verschuift, maar behelst een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer, zoals hier, aan de voorwaarden voor toepassing van de bewijslast is voldaan, rust in de derde fase het bewijsrisico dan ook op de werkgever. Het hof leidt dat af uit het feit dat de Hoge Raad de regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling. Het past bovendien bij de beschermingsgedachte van artikel 7:658 BW om wanneer eenmaal vaststaat dat de werknemer zodanig is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen dat die blootstelling zijn gezondheidsschade heeft kunnen veroorzaken en vaststaat dat de werkgever ten aanzien van deze blootstelling zijn zorgplicht heeft geschonden het op de weg van de werkgever ligt om te bewijzen dat de gezondheidsschade niet door deze blootstelling (die heeft kunnen plaatsvinden doordat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden) is veroorzaakt. In dit verband overweegt het hof dat op de werkgever in niet-blootstellingszaken eveneens de bewijslast rust van zijn stelling dat de gezondheidsschade ook zonder schending van de zorgplicht zou zijn ontstaan (vgl. Hoge Raad 6 december 1996, LJN: ZC2219 en 5 juni 1998, LJN: ZC2662). 39. Ten aanzien van het door Lansink te leveren bewijs in de derde fase overweegt het hof dat het uitgangspunt is dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt. Wanneer komt vast te staan dat de kanker ook een andere oorzaak kan hebben dan de blootstelling, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de oorzaak is, is daarmee nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. Indien Lansink bewijst dat de kans groot is dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, dan wel dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de

194

blootstelling de kanker heeft veroorzaakt, heeft zij dan ook nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. 40. Lansink kan zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege proportionele causaliteit beroepen. Indien een werknemer schade heeft geleden die kan zijn veroorzaakt, of door een schending van de zorgplicht van een werkgever een werknemer bij diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen gevaarlijke stoffen, of door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid, of door een aan niemand toe te rekenen omstandigheid, of door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, mag de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer veroordelen. De vergoedingsplicht van de werkgever wordt dan verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen (HR 31 maart 2006, LJN: AU6092 inzake Karamus/Nefalit). Alleen de aan W. R. toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen, kunnen dan ook in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van Lansink. 41. Lansink heeft in de loop van de procedure diverse feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens haar moet worden aangenomen dat de urotheelkanker bij W. R. niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij haar, Lansink. De door Lansink aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen als volgt worden gerubriceerd: a. De kans dat de urotheelkanker door de blootstelling bij Lansink is veroorzaakt is klein. Wanneer wordt uitgegaan van een verhoogd risico vanwege de blootstelling van 20% is de kans dat de kanker door de blootstelling is veroorzaakt 20/120 maal 100% = (ongeveer) 17%. De kans dat de kanker ergens anders door is veroorzaakt is dan ook veel groter. Lansink heeft er in dat verband op gewezen dat kanker door tal van factoren kan worden veroorzaakt. In veel gevallen is het niet goed mogelijk een duidelijke oorzaak aan te wijzen; b. W. R. is in zijn vroegere functies, als schilder in het bedrijf van zijn vader, en als vrachtwagenchauffeur ook blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt. De kans dat de kanker toen is veroorzaakt, is zelfs (aanzienlijk) groter dan dat de kanker is veroorzaakt bij zijn werkzaamheden voor Lansink; c. W. R. heeft in de periode dat hij voor Lansink werkte geregeld ―bijgeklust‖. Daar had hij, gelet op het vorstverlet c.a., ook ruimschoots de mogelijkheden voor. De kanker kan ook zijn veroorzaakt door de blootstelling die daarbij heeft plaatsgevonden; d. W. R. woonde in een omgeving waar veel randongas voorkomt. Randongas is een risicofactor voor het ontstaan van longkanker; e. De ―life-style factoren‖ van W. R. (W. R. heeft een aantal jaren gerookt, heeft zeer lang passief gerookt, doordat zijn echtgenote rookte, en gebruikte alcohol) wijzen op een verhoogd risico op urotheelkanker. 42. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor in het algemeen heeft overwogen over het door Lansink te leveren bewijs, geldt met betrekking tot deze omstandigheden het volgende: Ad a: Wanneer Lansink bewijst dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt, heeft zij daarmee nog niet bewezen dat de urotheelkanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. De aansprakelijkheid van Lansink wordt ook niet zonder meer verminderd tot 17%. Vermindering is slechts aan de orde voor wat betreft omstandigheden die aan W. R. kunnen worden toegerekend. De omstandigheid dat urotheelkanker diverse mogelijke (andere) oorzaken heeft, kan niet aan hem worden toegerekend en leidt dan ook niet tot vermindering van de aansprakelijkheid van Lansink; Ad b: Uitgangspunt is dat wanneer de schade van W. R. zowel bij Lansink als bij de vorige werkgevers van W. R. kan zijn ontstaan Lansink en de andere werkgevers, op grond van het bepaalde in artikel 6:99 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens W. R. voor de gehele schade,

195

tenzij Lansink of de andere werkgevers bewijzen dat de schade niet bij hen is ontstaan. Lansink dient dan ook te bewijzen dat de schade bij de andere werkgevers, en niet bij haar, is ontstaan. Dat de kans aanwezig is dat de schade bij de andere werkgevers is ontstaan, is daartoe onvoldoende en vormt ook geen aan W. R. toerekenbare omstandigheid die vermindering van de aansprakelijkheid van Lansink rechtvaardigt; Ad c: R. heeft met de getuigenverklaringen van haar moeder, haar broer, zichzelf en de directe collega‘s van W. R. aannemelijk gemaakt dat haar vader zijn vrije tijd voor een groot deel besteedde aan zijn hobby‘s (o.a. korfbal) en weinig tijd had voor het, anders dan incidenteel, verrichten van schilderwerkzaamheden naast zijn werkzaamheden voor Lansink. Lansink heeft haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door R., dan ook onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering door Lansink is om die reden niet aan de orde; Ad d: Nu aangenomen moet worden dat niet longkanker maar urotheelkanker de primaire kanker is, is alleen om die reden een eventueel verhoogd risico op longkanker vanwege de blootstelling aan Randongas niet relevant; Ad e: Het is voldoende aannemelijk geworden dat W. R. enige tijd zelf gerookt heeft, dat hij alcohol gebruikte en dat hij langdurig passief heeft gerookt. Desalniettemin komen de deskundigen tot het oordeel (pag. 6 van hun rapport): ―Er kan op basis van de rook- en drinkgewoonten van dhr. R. en daarover aanwezige literatuur gesteld worden dat die bij het ontstaan van zijn blaas- en longkanker niet of slechts in geringe mate een rol gespeeld hebben. Dat geldt in individuele basis ook voor de betekenis van passief roken in relatie tot beide aandoeningen.‖ De deskundigen hebben dit oordeel in hun rapport uitgebreid onderbouwd. Op blz. 5 van hun rapport hebben de deskundigen het volgende geschreven over de relatie tussen (passief) roken en alcoholgebruik en urotheelkanker: ―Bij blaaskanker heeft iemand die minder dan 10 jaren heeft gerookt en dan nog minder dan 10 sigaretten per dag weliswaar 25% meer kans op deze aandoening maar deze relatie was ook bij combinatie van meerdere studies niet statistisch significant (Brennan et al 2000). Meer dan 20 jaar na het stoppen met roken is het risico wanneer men minder dan 20 jaar heeft gerookt nauwelijks hoger dan dat van de niet-rokers. Hoewel op mechanische gronden passief roken ook tot een verhoogd risico zou moeten leiden, is daarvoor het bewijs vanuit epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend (Zeegers et al 2002 en 2004). (...) Hoewel er geen twijfel over bestaat dat alcohol kankerverwekkend is, zijn de bevindingen uit de literatuur met betrekking tot het risico op blaas- en longkanker allerminst eenduidig. Uit recente onderzoeksgegevens komen geen aanwijzingen voor een verhoogd risico op blaaskanker noch op longkanker door gebruik van alcohol (Petucchi et al 2009, Thygesen et al 2009, Chao et al 2008).‖ In reactie op het commentaar namens Lansink op hun concept-rapport hebben de deskundigen onder meer het volgende opgemerkt (pag 1): ―Blaaskanker. Dhr. R. heeft actief drie jaar (1969-1972) minder dan 10 sigaretten per dag gerookt. Brennan et al (2000) komen na hun analyse van 11 case-control studies tot de conclusie dat er tussen rokers (1-10 sigaretten/dg) en niet rokers pas na 10 jaar roken een significant verschil waarneembaar is in het aantal gevallen van blaaskanker. De bijdrage van actief roken aan een verhoogde kans op het ontstaan van blaaskanker moet bij dhr. R. dan ook gering geacht worden. Van passief roken is zeker sprake geweest. In dat verband werd terecht gewezen op de mogelijkheid van deze blootstelling in de jaren dat dhr. R. nog bij zijn ouders woonde. (aangepast in rapport). In het commentaar wordt het systematic review van Zeegers et al (2004) aangehaald. Met betrekking tot de betekenis van passief roken stellen zij dat er mogelijk een verband kan bestaan met blaaskanker risico op mechanische gronden, maar dat het bewijs vanuit

196

epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend is. In hun eigen prospectieve studie (Zeegers et al 2003) zagen zij geen verhoogd risico. Hier zou echter nog de kanttekening bij geplaatst kunnen worden, dat Bjerregaard et al (2006) in een grote Europese studie wel een significant verband (RR 1.38) vonden met passief roken tijdens de kinderjaren maar niet wanneer zich deze blootstelling pas vanaf volwassen leeftijd voordeed. Binnen de subgroep ex-rokers was dit verband met passief roken tijdens de kinderjaren minder sterk (RR 1.10) en ook niet significant. Dit leidt voor ons tot de conclusie dat een rol voor passief roken bij het ontstaan van blaaskanker bij dhr. R. niet zonder meer kan worden uitgesloten, maar dat haar bijdrage aan een verhoogd risico gering moet worden geacht. Met betrekking tot de associatie tussen het gebruik van alcohol- en blaaskanker staat in het door IndusTox aangehaalde artikel van Zeegers et al (2004) een tegenstrijdigheid. Uit hun meta-analyse van 30 studies komt een licht verhoogd risico voor alcohol naar voren, maar het is statistisch niet significant. Dan is het opmerkelijk dat men vervolgens bij de conclusies stelt dat er overtuigend bewijs bestaat voor deze relatie. In de samenvatting merkt men dit ook op maar men acht het verhoogde risico klinisch niet relevant. Het alcoholgebruik van dhr. R. bedroeg gemiddeld genomen nog geen 1 consumptie per dag. Zo er al sprake is van een associatie dan zal die met dit gebruik niet van betekenis zijn.‖ Lansink heeft dit oordeel van de deskundigen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bestreden. De door haar in dat verband aangevoerde argumenten zijn namens haar ook al naar voren gebracht in reactie op het concept-rapport van de deskundigen en zijn door de deskundigen besproken. Het hof ziet in hetgeen door Lansink is aangevoerd geen reden om zich niet aan te sluiten bij het oordeel van de deskundigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het oordeel van de deskundigen hem overtuigend overkomt, nu het deugdelijk is onderbouwd, consistent is en in dat oordeel de namens Lansink aangevoerde argumenten zijn meegewogen. Gesteld noch gebleken is dat de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten over het (passieve) roken en het alcoholgebruik van W. R. onjuist zijn. Naar het oordeel van het hof sluiten deze uitgangspunten overigens ook aan bij wat in de getuigenverhoren over het rookgedrag en alcoholgebruik van W. R. naar voren is gekomen. Nu het hof het oordeel van de deskundigen over de relatie tussen het rookgedrag en het alcoholgebruik van W. R. en de urotheelkanker volgt, gaat het er vanuit dat het rookgedrag en het alcoholgebruik slechts een geringe rol hebben gespeeld. Onder die omstandigheden is er onvoldoende reden om de aansprakelijkheid van Lansink te verminderen met een percentage wegens omstandigheden die aan W. R. kunnen worden toegerekend. 43. De slotsom is dat de door Lansink aangevoerde omstandigheden, noch ieder afzonderlijk, noch tezamen de conclusie kunnen dragen dat de urotheelkanker van W. R. niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Lansink en evenmin voldoende basis vormen voor het (proportioneel) verminderen van de aansprakelijkheid van Lansink. Er is dan ook geen reden om Lansink toe te laten tot het bewijs van deze omstandigheden, nog daargelaten dat een deugdelijk bewijsaanbod ontbreekt. 44. De eindconclusie is dat R. het causaal verband tussen de blootstelling van W. R. bij Lansink en de urotheelkanker van W. R. heeft bewezen. De grieven II en III tegen het eindvonnis van de kantonrechter slagen dan ook. De beoordeling van de vorderingen van R. 45. Nu sprake is van causaal verband tussen de urotheelkanker bij W. R. en de blootstelling en ook vaststaat dat Lansink in haar zorgplicht ten aanzien van die blootstelling jegens W. R. is tekortgeschoten, is Lansink jegens W. R. en diens erven aansprakelijk. De vorderingen van R. – om voor recht te verklaren dat Lansink aansprakelijk is en om Lansink te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat – zijn dan ook toewijsbaar. Het hof overweegt in dit verband dat het niet beschikt over voldoende informatie om de schade nu zelf te begroten. Het ziet geen reden R. in de gelegenheid te stellen een nieuwe schadeberekening in het geding te brengen. 46. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Lansink worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris van de gemachtigde in eerste aanleg: € 3.600,= en van de advocaat in hoger beroep: 1 punt, tarief II).

197

47. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de grieven VI, VII en XIII (bedoeld zal zijn: VIII) tegen het eindvonnis, die zich keren tegen de afwijzing van de vorderingen en de proceskostenveroordeling ten laste van R., slagen. De beslissing het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Lansink aansprakelijk is voor de door R. pro se en als erfgenaam van W. R. en L. V. geleden en nog te lijden schade; veroordeelt Lansink tot betaling aan R. van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt Lansink in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van R. gevallen op € 6.124,93 aan verschotten (inclusief kosten van de deskundigen) en € 3.600,= aan salaris van de gemachtigde voor het geding in eerste aanleg en op € 350,93 aan verschotten en € 894,= voor geliquideerd salaris van de advocaat voor het geding in hoger beroep; verklaart de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot In bovenstaand arrest ontvouwt het hof een driestappenschema om claims in verband met gezondheidsschade als gevolg van blootstelling aan gevaarlijke stoffen te beoordelen. Het hof verwijst onder meer naar de arresten Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261) en Havermans/Luyckxs («JAR» 2006/209). Uit deze rechtspraak leidt het hof af dat er achtereenvolgens drie fasen zijn te onderscheiden in de bewijslevering: 1) Werknemer moet bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld én dat de gezondheidsschade door die blootstelling kan zijn veroorzaakt; 2) Werkgever moet bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan; 3) Werkgever moet bewijzen dat causaal verband tussen blootstelling en schade ontbreekt. Met dit schema bevestigt het hof nog eens dat de ‗arbeidsrechtelijke omkeringsregel‘ bij blootstelling aan gevaarlijke stoffen (of andere risicofactoren) niet impliceert dat de werkgever eerst maar eens moet aantonen dat hij de benodigde veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, bij gebreke waarvan moet worden uitgegaan van causaal verband tussen het werk en de schade. Eerst zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat de blootstelling tot schade kan hebben geleid. Nu is het de vraag of de Hoge Raad wel zo‘n strak fasenschema voor ogen heeft gestaan als het hof hanteert. In het ook door het hof genoemde arrest van 8 juli 2011 («JAR» 2011/209, NAK/Van Steenbergen), dat vooral om de waardering van deskundigenbewijs draaide, zie ik de Hoge Raad in elk geval niet stapsgewijs redeneren. Fase 1 en 3 zijn in die zaak feitelijk ineengeschoven tot een bewijsvraag. In de noot onder dat arrest schreef ik dat het lastig voorstelbaar is dat een werknemer die voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de schade door de blootstelling is veroorzaakt zijn claim nog op het ontbreken van causaal verband ziet stranden. De toegevoegde waarde van de door het hof onderscheiden fase 3, waarin de werkgever mag proberen aan te tonen dat het causaal verband ontbreekt, lijkt dan ook beperkt. Dat blijkt ook uit bovenstaand arrest. De werkgever oppert een aantal alternatieve (mede)oorzaken van de schade,

198

zoals blootstelling bij andere werkgevers, bloostelling tijdens zelf klussen en rook- en drinkgedrag. Ook als in aanmerking wordt genomen dat het hof niet alle stellingen van de werkgever voldoende feitelijk onderbouwd acht, maakt dit arrest duidelijk dat de werkgever met een vrijwel onomstotelijke alternatieve oorzaak op de proppen moet komen, wil een ‗fase 3-verweer‘ kans van slagen hebben. Cruciaal is dus fase 1. Anders dan het hof leid ik uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet af dat het enkele bestaan van de kans dat de schade werkgerelateerd is (kan het gevolg zijn van de blootstelling) al voldoende is. De omvang van die kans, die mede bepaald wordt door duur, omvang en intensiteit van de blootstelling, dient te worden meegewogen bij de vraag of de werknemer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de schade door de blootstelling kan zijn veroorzaakt. De nadruk moet liggen op voldoende aannemelijk maken, niet op het kunnen zijn veroorzaakt. Het hof lijkt genoegen te nemen met het bestaan van een theoretische kans. Daarmee is aansprakelijkheid nog niet gegeven, nu de werkgever nog kan proberen aan te tonen de vereiste maatregelen te hebben getroffen. Toch meen ik dat, hoe moeilijk het ook is om ‗voldoende aannemelijk‘ te kwantificeren, dat er ‗iets‘ meer onderbouwing gevraagd kan worden van de werknemer. Ook zou de werkgever al in deze fase met argumenten moeten mogen komen om de stelling van de werknemer te weerspreken en te bewerkstelligen dat het onaannemelijk wordt dat de schade als gevolg van de blootstelling is opgetreden. Dat er wel enige eisen aan de stelplicht van de werknemer mogen worden gesteld, klemt te meer in een zaak als deze. De door de rechter benoemde deskundigen schetsen een meer algemeen beeld van de gevaren van het schildersberoep. Uit hun rapportage wordt ook niet echt duidelijk aan welke afzonderlijke stoffen de betrokken schilder blootgesteld is geweest en wat daarvan de impact kan zijn. Ook de blootstelling is ‗slechts‘ aannemelijk. De deskundigen gaan uit van de veronderstelling dat sprake kan zijn geweest van blootstelling aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken (zie rov. 9). Het wel of niet aannemen van causaal verband, ook een conditio sine qua non verband, is een juridisch, een normatief oordeel. Dat oordeel wordt bepaald door een weging van aannemelijkheden en door de redelijkheid. Daarbij blijft het schipperen tussen strikte causaliteitseisen, die werkgerelateerde schade ten dele van dekking zullen uitsluiten en soepeler criteria, die ertoe leiden dat schade die niet werkgerelateerd is (of bij een andere werkgever is veroorzaakt) mee wordt gedekt. Ook in ambtenarenzaken is de kwestie vaak welke omstandigheden rechtvaardigen om de werknemer het voordeel van de twijfel te geven. De duur van de blootstelling en het ontbreken van specifieke veiligheidsmaatregelen zijn van belang, zo blijkt uit de uitspraak over de agent van de veldpolitie die de ziekte van Lyme opliep. En, net als in de zaak NAK/Van Steenbergen, kan bij ambtenaren deskundigenbewijs in combinatie met een jarenlange blootstelling de doorslag geven (TAR 2011/84). Het voordeel van de door het hof gekozen benadering is dat de nadruk komt te liggen op de vraag of de werkgever voldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Het al of niet bestaan van een theoretische kans op schade als gevolg van blootstelling lijkt me zeker met hulp van deskundigen niet al te lastig te beantwoorden. Het hof kiest daarmee voor een heldere en werknemersvriendelijke regel ten aanzien van de causaliteit. Daar valt ook wel wat voor te zeggen bij werkzaamheden in een branche, zoals die van schilders, waar het eigenlijk wel duidelijk is dat er in het verleden sprake moet zijn geweest van een aanzienlijke blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Ik denk echter dat de Hoge Raad zo ver niet heeft willen gaan, en dat bij het bepalen van de aannemelijkheid meer aspecten moeten worden meegewogen. prof. mr. B. Barentsen,

199

NJF 2012/48: Procesrecht. Vordering uit onverschuldigde betaling tegen energieleverancier. Omkering bewijslast. Instantie:

Hof Leeuwarden (Handelskamer)

Datum:

8 november 2011

Magistraten:

Mrs. L. Janse, G. van Rijssen, R.A. van der Pol

Zaaknr:

200.076.220/01

Conclusie:

LJN:

BU3608

Roepnaam:

BW art. 6:203; Rv art. 150

Essentie

Procesrecht. Vordering uit onverschuldigde betaling tegen energieleverancier. Omkering bewijslast.

Samenvatting

Appellant vordert terugbetaling door de energieleverancier van een bedrag van € 4.101,97. Appellant legt daaraan ten grondslag dat de energieleverancier hem meer elektriciteit in rekening heeft gebracht dan werkelijk door hem is verbruikt en betaald. Het hof stelt vast dat de vordering moet worden aangemerkt als een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling en dat appellant overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv dient te bewijzen dat het verbruik zoals aan hem in rekening is gebracht en door hem is betaald in werkelijkheid niet (in die mate) heeft plaatsgevonden. Op grond van de in het arrest nader omschreven omstandigheden — waaronder de vernietiging van de meter door de energieleverancier — is het hof evenwel van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd en dat de energieleverancier mitsdien dient te bewijzen dat het in rekening gebrachte verbruik heeft plaatsgevonden.

Partij(en) Arrest in de zaak van: Appellant, in eerste aanleg: eiser, adv.: mr. J.M. Jansen, te Peize, tegen 1. Essent Retail Energie B.V., te 's-Hertogenbosch, hierna te noemen: Essent Retail, 2. Enexis B.V. , te 's-Hertogenbosch, hierna te noemen: Enexis, Geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, adv.: mr. R.K.E. Buysrogge, te Zwolle.

Uitspraak Hof:

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 23 juni 2010 door de rechtbank Assen, sector kanton (locatie Emmen), hierna: de kantonrechter. Het geding in hoger beroep Bij exploten van 22 september 2010 is door appellant hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Essent Retail en Enexis tegen de zitting van 2 november 2010. De conclusie van de memorie van grieven luidt: ‗voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij arrest: I.

te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen, van 23 juni 2010, gewezen onder zaak- en rolnummer 278066 / CV EXPL 10-793, waarvan beroep;

II. opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant als eiser in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerden als gedaagden in eerste aanleg alsnog af te wijzen; III. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen hetgeen door appellant reeds, al dan niet krachtens genoemd vonnis, aan hen is voldaan conform de brief van 3 december 2009 aan appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der betaling tot die der algehele voldoening; IV. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder

200

dagvaardingskosten, griffierecht en het salaris van de gemachtigde en (proces)advocaat van appellant, te begroeten volgens het gebruikelijke tarief.‘ Bij memorie van antwoord is door Essent Retail en Enexis verweer gevoerd met als conclusie: ‗Enexis en Essent verzoeken de vorderingen van appellant af te wijzen met veroordeling van appellant in de kosten van het geding in eerste en tweede instantie‘. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Appellant heeft één grief opgeworpen. De beoordeling De feiten 1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis op bladzijde 1 een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Deze feiten stroken ten dele echter niet met hetgeen over en weer is gesteld en niet weersproken. Het hof doelt daarbij op hetgeen Essent Retail en Enexis bij conclusie van antwoord onweersproken hebben gesteld inzake de rolverdeling van partijen en de daaraan verbonden rechtsverhoudingen. Met in achtneming hiervan en met wat overigens tussen partijen is komen vast te staan, zal het hof de feiten opnieuw vaststellen. 1.1. Vanaf oktober 2007 levert Essent Retail ingevolge een daartoe gesloten overeenkomst elektriciteit aan appellant ten behoeve van diens perceel te a-plaats. 1.2. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers van Essent Retail (hierna: de AV). Artikel 12 van de AV luidt (voor zover van belang): ‘12.1 De meetinrichting en de meetgegevens worden geacht juist te zijn, wanneer de meetinrichting en de meting voldoen aan de bij of krachtens de wet daaraan gestelde eisen. 12.2 In geval van twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens kan elk der partijen de erkende meetverantwoordelijke met betrekking tot de meetinrichting en meting bij de contractant, om opheldering verzoeken. Blijft er twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens bestaan, dan kan elk der partijen verlangen dat de meetinrichting en/of meetgegevens worden onderzocht door een voor beide partijen aanvaardbare andere erkende meetverantwoordelijke of een voor beide partijen aanvaardbare andere deskundige. (…) 12.4 Indien blijkt dat de meetinrichting en/of de meting niet juist zijn, stelt de leverancier de omvang van de levering vast aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek (…).‘ 1.3. Enexis is in de regio Nieuw Dordrecht netbeheerder. De kosten van de netbeheerder worden door Essent Retail aan appellant in rekening gebracht. 1.4. Vanaf 2 oktober 2007 is ter plaatse van het hiervoor genoemde perceel, waarop een woning werd gebouwd, door Enexis (toen nog: Essent Netwerk B.V.) ten behoeve van de levering van elektriciteit een tijdelijke bouwaansluiting tot stand gebracht, waarbij een meter van het merk Isura met stand 0 is geplaatst. 1.5. Op 27 augustus 2009 is de bouwaansluiting door een monteur van Enexis vervangen voor een definitieve aansluiting, waarbij tevens een nieuwe elektriciteitsmeter is geplaatst. Bij het verwijderen van de bouwaansluiting is door de monteur (voor de eerste keer tijdens de verbruiksperiode tot dan toe) een meterstand afgelezen ter grootte van 36.930 kWh. Appellant was

201

daarbij niet aanwezig. Appellant had aangegeven daarbij wel aanwezig te willen zijn, maar daartoe met de monteur gemaakte afspraken werden niet nagekomen. 1.6. Enexis heeft genoemde meterstand aan Essent Retail doorgegeven. Enexis heeft de meter laten vernietigen. 1.7. Essent Retail heeft op basis van genoemde meterstand bij afrekening van 7 september 2009 een bedrag van € 4.101,97 wegens elektriciteitsverbruik en bijkomende kosten bij appellant in rekening gebracht. 1.8. Appellant heeft geprotesteerd tegen de hoogte van deze afrekening. Het gemeten elektriciteitsverbruik is volgens hem veel te hoog. 1.9. Essent Retail heeft de afrekening gehandhaafd en aangekondigd de energielevering te zullen staken bij non-betaling. 1.10. In december 2009 hebben appellant en Essent Retail voor genoemd bedrag van € 4.101,97 een betalingsregeling getroffen, lopend vanaf december 2009 tot februari 2011. Deze regeling is vastgelegd in een brief van Essent Shared Services Center B.V. van 3 december 2009. 1.11. De betalingsregeling is thans volledig nagekomen. De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg 2. Appellant heeft Essent Retail en Enexis gedagvaard voor de kantonrechter en heeft de navolgende vorderingen ingesteld: ‗Voor recht te verklaren dat appellant uit hoofde van (de overeenkomst blijkende uit) de eindafrekening van 7 september 2009 met factuurnummer 00001 van Essent en Enexis, de herinnering van 21 oktober 2009 met factuurnummer 00002 van Essent en de brief van 27 oktober 2009 van Essent en Enexis niets meer aan Essent en Enexis verschuldigd is. Essent en Enexis hoofdelijk te veroordelen aan appellant terug te betalen hetgeen door hem is voldaan naar aanleiding van de brief van Essent van 16 december 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot die der algehele voldoening. Enexis te veroordelen aan Essent een aan de hand van verbruik in de voorafgaande jaren deugdelijke en gemotiveerde schatting van de stand van de meter met nummer 00000, merk Isura, per 26 augustus 2009 te verstrekken, gebaseerd op het verbruik van elektriciteit op het adres te (0000 00) a-plaats aan de adres 1 in de periode van 1 januari, althans 21 mei, tot en met 25 augustus 2009; Essent en Enexis hoofdelijk te veroordelen om aan appellant een bedrag van € 719,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening, te betalen;‘ Voorts heeft appellant gevorderd Essent Retail en Enexis te veroordelen in de proceskosten. 2.1. Essent Retail en Enexis hebben de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 23 juni 2010 de vorderingen afgewezen. De bespreking van de grief 3. De grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld — samengevat — dat de overeengekomen betalingsregeling aan toewijzing van de vorderingen van appellant in de weg staat. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 4.

202

De kantonrechter is tot zijn door de grief aangevallen oordeel gekomen op grond van de overweging dat partijen een betalingsregeling zijn overeengekomen (i)

waarvan niet is gebleken dat die volledig is voldaan,

(ii) waarvan voorts niet is gebleken dat daaraan een gebrek kleeft dat nietigheid of vernietigbaarheid met zich brengt en (iii) waarbij zijdens appellant geen voorbehoud is gemaakt. 5. Het hof stelt voorop dat de betalingsregeling ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog liep, terwijl thans in hoger beroep vaststaat dat deze volledig is nagekomen. Overweging (i) van de kantonrechter gaat daarom niet langer op. Ondertussen gaat dit langs de kern van de zaak, omdat de strekking van de gevorderde verklaring voor recht klaarblijkelijk niet erop is gericht dat niets meer is verschuldigd omdat alles is voldaan, maar dat niets is verschuldigd omdat een daartoe verplichtende (onderliggende) verbintenis ontbreekt (vergelijk inleidende dagvaarding onder 24). Daarmee komt het hof toe aan de overwegingen van de kantonrechter als hiervoor genoemd onder (ii) en (iii). 6. In de toelichting op de grief klaagt appellant naar het oordeel van het hof terecht dat de kantonrechter met deze overwegingen (als genoemd onder ii en iii) de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Door Essent Retail en Enexis is in eerste aanleg immers niet verdedigd dat de betalingsregeling moet worden uitgelegd als een (vaststellings)overeenkomst die voor de oorspronkelijke rechtsverhouding in de plaats is getreden. Dit betekent dat de betalingsregeling niets meer inhoudt dan een nadere afspraak omtrent de termijnen waarbinnen het in rekening gebrachte dient te worden voldaan. Het maken en nakomen van een dergelijke afspraak staat op zichzelf niet in de weg aan een beroep in rechte op onverschuldigdheid van het in rekening gebrachte en het instellen van een vordering tot terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling. Een beroep op nietigheid of vernietiging van de betalingsregeling is daartoe niet vereist. 7. Evenmin is door Essent Retail en Enexis in eerste aanleg gesteld dat appellant door het aangaan en nakomen van de betalingsregeling afstand heeft gedaan van zijn recht de verschuldigdheid van het in rekening gebrachte te betwisten, of dat appellant zijn recht daarop heeft verwerkt. 8. Voor zover Essent Retail en Enexis in appel alsnog een beroep op een van de hiervoor bedoelde leerstukken hebben willen doen, hebben zij dat naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Dit oordeel moet mede worden gezien tegen de achtergrond van het gegeven dat appellant van energielevering zou worden afgesloten indien hij betaling nog langer achterwege zou laten. Voorts blijkt uit niets dat appellant zijn bezwaren tegen de hoogte van de nota op enig moment heeft laten varen. In de brief van 3 december 2009 wordt ook niet gesproken over het verlenen van finale kwijting over en weer. 9. De grief slaagt. Ingevolge de devolutieve werking van het appel zal het hof thans onderzoeken of de vorderingen van appellant toewijsbaar zijn. 10. Het hof zal zich eerst buigen over de vordering tot terugbetaling van al hetgeen door appellant is voldaan â&#x20AC;&#x2014;naar aanleiding van de brief van 16 december 2009â&#x20AC;&#x2DC;. Het hof begrijpt deze vordering aldus dat terugbetaling wordt gevorderd van al hetgeen door appellant (overeenkomstig de betalingsregeling, zoals die is vastgelegd in de brief van 3 december 2009) is voldaan ter zake van de in het geding zijnde afrekening. Derhalve in totaal het bedrag van â&#x201A;Ź 4.101,97. Het hof overweegt voorts dat, nu tussen partijen vaststaat dat Essent Retail uit hoofde van een tussen haar en appellant gesloten overeenkomst de energie levert en (met bijkomende kosten, waaronder die van de netbeheerder) factureert, van een betalingsverplichting van appellant aan Enexis nooit sprake is geweest en evenmin van een daadwerkelijke betaling van appellant aan Enexis. De vordering tot terugbetaling op de hierna te bespreken grondslag van onverschuldigde betaling kan derhalve niet jegens Enexis worden toegewezen. Hieronder zal de onderhavige vordering dan ook uitsluitend verder worden besproken voor zover deze Essent Retail aangaat.

203

11. De hiervoor genoemde vordering tot terugbetaling is gebaseerd op de stelling dat Essent Retail meer elektriciteit in rekening heeft gebracht dan werkelijk door appellant is verbruikt en dat appellant aldus heeft betaald voor wat hij niet heeft afgenomen. Appellant betwist dan ook de juistheid van de door Essent Retail gestelde meterstand van 36.930 KwH. Hij gaat ervan uit dat ofwel de monteur een onjuiste stand heeft afgelezen, ofwel de meter onjuist gefunctioneerd heeft (conclusie van repliek onder 8). Appellant klaagt in dit verband dat de juistheid van de meterstand als gevolg van de vernietiging van de meter niet meer valt te controleren. Hij verwijst daarbij naar een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden d.d. 10 maart 2010, LJN BL7111 en daarmee (impliciet) naar de in die uitspraak besproken regeling in artikel 12.2 van de AV. Deze regeling is hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 1.2 en houdt kortweg in dat in geval van twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens, elk der partijen om opheldering kan verzoeken aan de meetverantwoordelijke en bij blijvende twijfel om een onderzoek door een voor beide partijen aanvaardbare deskundige kan vragen. 12. De vordering van appellant moet als een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling worden aangemerkt. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv dient appellant in beginsel de feiten waarvan hij het rechtsgevolg inroept bij voldoende betwisting te bewijzen. Nu appellant zich erop beroept dat het verbruik zoals aan hem in rekening is gebracht en door hem is betaald in werkelijkheid niet (in die mate) heeft plaatsgevonden en hij daarom onverschuldigd aan Essent Retail heeft betaald, geldt als uitgangspunt dat hij deze stelling dient te bewijzen. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan evenwel een andere bewijslastverdeling voortvloeien, zo blijkt eveneens uit artikel 150 Rv. 13. Dienaangaande overweegt het hof dat, indien appellant niet had betaald en Essent Retail in rechte betaling had gevorderd, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op Essent Retail had gelegen. Slechts doordat appellant onder druk van de situatie — hij dreigde van energie te worden afgesloten — heeft betaald, zijn de verhoudingen omgedraaid en rust volgens de in rechtsoverweging 12 genoemde hoofdregel de bewijslast op hem. Daar komt bij dat in artikel 12 van de AV partijen zijn overeengekomen dat in geval bij een van hen (blijvende) twijfel bestaat over de juistheid van de meetgegevens een onderzoek door een deskundige zal plaatsvinden. Door de vernietiging van deze meter van de zijde van Enexis is in het onderhavige geval de mogelijkheid van een onderzoek naar de meter echter op voorhand gefrustreerd. Gelet op de verhoudingen tussen partijen, is het hof van oordeel dat dit handelen van Enexis aan Essent Retail kan worden tegengeworpen. Nu ook Enexis en Essent Retail het verbruik volgens de meter ‗onverwacht‘ dan wel ‗fors‘ vonden (conclusie van antwoord onderaan blz. 3 en 4) kan voorts niet gezegd worden dat de bij appellant ontstane twijfel over het in rekening gebrachte verbruik niet serieus kan worden genomen. Door de vernietiging van de meter ontbreekt de overeengekomen mogelijkheid om hiernaar onderzoek te laten doen. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof mee dat Essent Retail dient te bewijzen dat in de bewuste periode het door haar in rekening gebrachte verbruik heeft plaatsgevonden. Dit impliceert dat de afgelezen stand van de meter in het onderhavige geval hiervoor niet zonder meer voldoende bewijs oplevert. 14. Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Essent Retail dat Enexis goede redenen heeft gebruikte elektriciteitsmeters weg te gooien (zie conclusie van dupliek), omdat daarmee in een geval als het onderhavige de mogelijkheid van een onderzoek als bedoeld in artikel 12 van de AV op voorhand de pas wordt afgesneden. 15. Essent Retail heeft in de memorie van antwoord onder 10, onder verwijzing naar het gestelde in de conclusie van antwoord, aangeboden te bewijzen dat monteur A. op 27 augustus 2009 de stand 36.930 kWh heeft afgelezen en dat hij hierbij bleef nadat hij de stand op verzoek van mevrouw X. van Enexis had gecontroleerd. Essent Retail heeft in de conclusie van dupliek, blz. 2 bovenaan gesteld dat zij over ander bewijs niet beschikt. Het hof acht dit bewijsaanbod onvoldoende, nu als gezegd onder de hiervoor geschetste omstandigheden de afgelezen meterstand, zonder bijkomend

204

(maar niet aangeboden) bewijs omtrent de correcte werking van de onderhavige meter onvoldoende is. Aan de niet onderbouwde en niet te bewijzen aangeboden blote stellingen bij conclusie van dupliek, dat meters als de onderhavige werken of niet, dat de onderhavige meter wel werkte en dat Essent Retail geen gevallen bekend zijn van niet elektronische meters die werken maar een onjuist gebruik weergeven, gaat het hof voorbij. 16. De conclusie van dit alles luidt dat het door Essent Retail gestelde verbruik niet is komen vast te staan en het ervoor gehouden moet worden dat appellant onverschuldigd aan Essent Retail heeft betaald. De onderhavige vordering tot terugbetaling is dan ook toewijsbaar. Tegen de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag waarop appellant aan Essent Retail heeft betaald is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze aldus toewijsbaar is. 17. Bij de gevorderde verklaring voor recht mist appellant naast de hiervoor besproken vordering tot terugbetaling een zelfstandig belang en deze vordering zal daarom worden afgewezen. 18. Ten aanzien van de vordering om Enexis te veroordelen om aan Essent Retail een schatting van de stand van de meter met nummer 4054047 per 26 augustus 2009 te verstrekken overweegt het hof dat de rechtsgrond voor deze vordering is gesteld noch gebleken, zodat het hof deze vordering zal afwijzen. 19. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is het hof van oordeel dat appellant onvoldoende heeft onderbouwd dat hij meer of andere kosten heeft gemaakt dan die ter instructie van de zaak en waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Ook deze vordering zal dan ook worden afgewezen. 20. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en opnieuw recht zal worden gedaan als hierna in het dictum te melden. Essent Retail zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (in eerste aanleg € 200 aan geliquideerd salaris gemachtigde en in hoger beroep 1 punt in tarief I). Ten aanzien van Enexis wordt aangenomen dat deze partij naast Essent Retail geen zelfstandige proceskosten heeft gemaakt. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Essent Retail om aan appellant terug te betalen een bedrag van € 4.101,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop appellant aan Essent Retail dit bedrag heeft betaald tot aan de voldoening; veroordeelt Essent Retail in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van appellant: in eerste aanleg op € 197,93 aan verschotten en € 200 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 367,93 aan verschotten en € 632 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

205

NJ 2011/236: Behoort deurwaarder, in wiens handen executieopbrengst is gestort, bij bewaarder marktconforme rente te bedingen? Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

29 januari 2010

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

08/02245

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

BK3571

Roepnaam:

Staat/Lehman Brothers c.s.

Noot:

A.I.M. van Mierlo

BW art. 3:270; Rv art. 445, 480, 856; Rv (oud) art. 474; Gerechtsdeurwaarderswet art. 19; Wet op het notarisambt, art. 19, 25; Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders art. 1, 2 Essentie Behoort deurwaarder, in wiens handen executieopbrengst is gestort, bij bewaarder marktconforme rente te bedingen? Gelet op de wetgeschiedenis van art. 480 Rv, het wettelijk stelsel, en de regeling in deGerechtsdeurwaarderswet en de Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders, welke regeling geacht moet worden geacht te stroken met de rechtsovertuiging zoals die reeds bestond ten tijde van de onderhavige storting, moet worden aangenomen dat tot de verplichtingen van de deurwaarder waarop art. 480 lid 3 Rv ziet, mede behoort een verplichting om in het belang van de schuldeisers of beperkt gerechtigden een marktconforme rente te bedingen van de bewaarder als bedoeld in art. 480 lid 2 Rv, in elk geval wanneer het gaat om een nettoexecutieopbrengst die een aanzienlijk bedrag beloopt terwijl voorzienbaar is dat dit bedrag niet spoedig aan de rechthebbende(n) kan worden uitgekeerd. Samenvatting Verweerders in cassatie zijn gerechtigd tot de opbrengst van de executoriale verkoop van een bank. Die opbrengst hebben zij, voor de periode waarin zij onderhandelden over de verdeling, laten storten op een kwaliteitsrekening ten name van het deurwaarderskantoor dat bij de executie betrokken was. Nadat verweerders overeenstemming hadden bereikt over de verdeling bleek, dat het deurwaarderskantoor de gestorte gelden ten gunste van zichzelf had verbruikt; het kantoor is vervolgens failliet verklaard. Ingevolge zijn hoofdelijke aansprakelijkheid op voet van art. 480 lid 3 Rv heeft eiser tot cassatie, de Staat, het gedeponeerde bedrag aan verweerders uitbetaald; verweerders hebben ook aanspraak gemaakt op vergoeding van een redelijke rente die zou zijn gekweekt als het deurwaarderskantoor de executieopbrengst op de rekening had laten staan. De rechtbank heeft de vordering van verweerders toewijsbaar geacht aangezien de rente behoort tot hetgeen aan verweerders toekomt in de zin van art. 480 lid 2 Rv Tegen dit oordeel richt zich het middel. Gelet op de wetgeschiedenis van art. 480 Rv, het wettelijk stelsel, en de regeling in deGerechtsdeurwaarderswet en de Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders, moet worden aangenomen dat tot de verplichtingen van de deurwaarder waarop art. 480 lid 3 Rv ziet, mede behoort een verplichting om in het belang van de schuldeisers of beperkt gerechtigden een marktconforme rente te bedingen van de bewaarder als bedoeld in art. 480 lid 2 Rv, in elk geval wanneer het gaat om een netto-executieopbrengst die een aanzienlijk bedrag beloopt terwijl voorzienbaar is dat dit bedrag niet spoedig aan de rechthebbende(n) kan worden uitgekeerd. Weliswaar zijn de Gerechtsdeurwaarderswet en de Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders in werking getreden enkele maanden nadat de storting van de onderhavige executieopbrengst bij een bank had plaatsgevonden, maar mede gelet op het feit, dat de gerechtelijke bewaring ingevolge art. 856 lid 1 Rv geschiedt op voorwaarden die door de bewaarder gewoonlijk voor zaken van dezelfde soort worden overeengekomen, moet worden aangenomen dat de daarin gegeven regeling strookt met de rechtsovertuiging zoals die reeds ten tijde van de storting was gevestigd. Partij(en)

206

De Staat der Nederlanden, (Ministerie van Justitie), te 's-Gravenhage, eiser tot cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk, mede toegelicht door mr. K. Teuben, tegen 1. Lehman Brothers International (Europe), te Londen, Verenigd Koninkrijk, 2. Amsterdam Trade Bank N.V., te Amsterdam, 3. East-West United Bank S.A., te Luxemburg, Luxemburg, 4. Skian Management S.A., te Nassau, Bahamas, 5. Tradex Enterprises Ltd., te Tortola, British Virgin Islands, 6. Ingosur B.V., te 's-Gravenhage, 7. Stichting Geelvinck Hinlopen Huis, te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. H.J.A. Knijff, thans mr. R.A.A. Duk, mede toegelicht door mr. G. Ruardy en mr. R.M. .Hermans, adv. te Amsterdam. Uitspraak Rechtbank (tussenarrest 13 februari 2008): 1.De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: — het tussenvonnis van 4 april 2007 — het proces-verbaal van comparitie van 7 september 2007 en de daarin genoemde stukken; — de brief d.d. 31 oktober 2007 van mr. Van Groningen; — de brief d.d. 6 november 2007 van mr. Langbroek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.De feiten 2.1. Lehman Brothers c.s. zijn gezamenlijk gerechtigd tot de opbrengst van de executieverkoop van aandelen Amsterdam Trade Bank NV. 2.2. Ten behoeve van deze executie werd in 2000 gerechtsdeurwaarderkantoor X. (hierna het kantoor) ingeschakeld. 2.3. Deze aandelen werden op 19 december 2000 onderhands verkocht en op 20 maart 2001 tegen betaling van € 2.850.000 aan de executiekoper geleverd. De opbrengst werd gestort in handen van executerend deurwaarder van het kantoor. Na voldoening van de executiekosten resteerde een bedrag van € 2.803.049,60 (hierna: de opbrengst) dat op een derdengeldenrekening ten name van het kantoor is gestort. 2.4. Lehman Brothers c.s. konden het in eerste instantie niet eens worden over de verdeling van de opbrengst. Bij beschikking van de fungerend President van de rechtbank te Amsterdam is een rechter-commissaris benoemd voor wie zou worden overgaan tot de verdeling. Vervolgens werden tussen de schuldeisers onderling renvooiprocedures gevoerd, die eindigden bij vonnissen van 31 maart 2004. 2.5. Bij brief van 11 mei 2005 hebben Lehman Brothers c.s. aan de rechter-commissaris bericht dat zij overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de executieopbrengst. De rechtercommissaris heeft deze verdeling goedgekeurd en vastgelegd in bevelschriften tot betaling. 2.6. Voordat tot uitkering kon worden overgegaan raakten Lehman Brothers c.s. ervan op de hoogte dat het kantoor de op zijn derdengeldenrekening voor anderen bewaarde gelden ten gunste van zichzelf had verbruikt. Op 21 december 2005 is het kantoor in staat van faillissement verklaard. 2.7.

207

De Staat heeft, ingevolge zijn hoofdelijke aansprakelijkheid met het kantoor voor schade voortvloeiende uit schending van verplichtingen die artikel 480 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op de deurwaarder legt, de opbrengst aan Lehman Brothers c.s. ter beschikking gesteld. Dit bedrag is omstreeks april 2006 uitbetaald conform de verdelingspercentages die door de rechter-commissaris waren goedgekeurd. 2.8. Lehman Brothers c.s. hebben vervolgens aanspraak gemaakt op betaling door de Staat van een redelijke rente (van tenminste 3%) die de bank had vergoed indien het kantoor als zorgvuldig handelend deurwaarder een dergelijke rentevergoeding had bedongen bij de gerechtelijke bewaring van de opbrengst. De Staat heeft de gestelde renteschade niet uitgekeerd. 3.Het geschil 3.1. Lehman Brothers c.s. vorderen — samengevat — veroordeling van de Staat tot betaling van primair € 443.082,17 en subsidiair een bedrag zoveel lager als de rechtbank gerechtvaardigd acht, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Aan de vordering leggen Lehman Brothers c.s. ten grondslag dat het kantoor frauduleus heeft gehandeld en de verplichtingen die krachtens artikel 480 Rv op hem als deurwaarder rusten niet heeft nageleefd. Daardoor hebben Lehman Brothers c.s. schade geleden, waarvoor de Staat met de deurwaarder op grond van artikel 480 lid 3 Rv hoofdelijk aansprakelijk is. De Staat heeft slechts een gedeelte van de geleden schade voldaan. Hij dient nog de renteschade te betalen. 3.3. De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.De beoordeling 4.1. Tegenover de stelling van Lehman Brothers c.s. dat het kantoor gehouden was een redelijke rentevergoeding te bedingen bij de bank waar het de opbrengst in bewaring gaf en dat de schade derhalve tevens bestaat uit de gemiste rente over de opbrengst, heeft de Staat aangevoerd dat zijn hoofdelijke aansprakelijkheid slechts bestaat voor door de deurwaarder geschonden verplichtingen krachtens artikel 480 Rv, welke bepaling niet voorschrijft dat de deurwaarder (een redelijke) rente bedingt en uitkeert. 4.2. Aldus houdt partijen naar de kern genomen verdeeld de vraag of het kantoor een op hem krachtensartikel 480 Rv rustende verplichting heeft geschonden. 4.3. De rechtbank stelt het volgende voorop. De rechthebbenden zijn in een situatie als de onderhavige op grond van artikel 480 Rv gedwongen de netto-opbrengst aan een deurwaarder toe te vertrouwen. Zonder die verplichting zouden zij de netto-opbrengst zelf kunnen beleggen en zou de rente hen zonder tussenkomst van een deurwaarder toevallen. De Staat ‗verzekert‘ in artikel 480 lid 3 Rv bepaalde aanspraken van de rechthebbenden. In dit licht past bij de verplichte inschakeling van de deurwaarder onder hoofdelijke aansprakelijkheid van de Staat een ruime uitleg van artikel 480 Rv; een die er toe strekt dat de Staat de rechthebbenden bescherming biedt tegen een frauderende deurwaarder. Tegen deze achtergrond gaat de rechtbank in op de in rechtsoverweging 4.2 gestelde vraag. 4.4. Indien er, zoals in de onderhavige zaak, meerdere verhaalszoekers zijn stort de deurwaarder ingevolge het bepaalde in artikel 480 lid 2 jo. artikel 445 Rv de netto-opbrengst van de executie onverwijld bij een bewaarder. Deze is doorgaans een bank bij wie de deurwaarder daartoe een rekening heeft geopend. Indien vervolgens overeenstemming wordt bereikt over de verdeling van de netto-opbrengst keert de deurwaarder of de bank aan ieder het hem toekomende uit. 4.5.

208

Partijen zijn het er over eens dat de bank over de netto-opbrengst (enige) rente zal vergoeden. Dat is in deze zaak ook gebeurd (zie de brief d.d. 5 november 2004 van deurwaarder V. aan mr. E. van het ministerie van Justitie: ‗de ontvangen rente‘). Naar het oordeel van de rechtbank dient de deurwaarder de over de netto-opbrengst gekweekte rente uit te keren aan de belanghebbenden; zij zijn immers gezamenlijk rechthebbende op de vordering (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2002/371). De vraag of die verplichting tevens voortvloeit uit artikel 480 Rv beantwoordt de rechtbank bevestigend. 4.6. Wanneer alle betrokkenen, zoals in casu Lehman Brothers c.s., tot overeenstemming komen over de verdeling van de netto-opbrengst, dat wil zeggen dat zij ieders aandeel overeenkomende met zijn rang vaststellen, keert de deurwaarder zo mogelijk meer uit dan ieders percentage van de netto-opbrengst. De deurwaarder keert immers ‗aan ieder het hem toekomende‘ uit (artikel 480 lid 2, tweede volzin Rv). Hetgeen eenieder toekomt is zijn percentage van het totaalbedrag beschikbaar op de door de deurwaarder geopende rekening, dat wil zeggen de netto-opbrengst vermeerderd met de rente. Het kantoor heeft niet ‗aan ieder het hem toekomende‘ uitgekeerd. Daarmee heeft het dus een verplichting krachtens artikel 480 Rv niet nageleefd. Voor de daaruit voortvloeiende schade is de Staat met de deurwaarder hoofdelijk aansprakelijk. 4.7. Anders dan de Staat heeft aangevoerd leidt deze overweging er niet toe dat ‗netto-opbrengst‘ in hettweede lid van artikel 480 Rv een andere betekenis heeft dan in het eerste lid van die bepaling dat ziet op de situatie waarin alleen de beslaglegger aanspraak maakt op de ‗netto-opbrengst‘. In beide leden gaat het om hetgeen resteert nadat uit de verkregen executieopbrengst de kosten van executie zijn voldaan. De deurwaarder dient echter in de situatie dat de rechthebbende tot overeenstemming omtrent de verdeling zijn gekomen aan ieder ‗het hem toekomende‘ uit te keren. Als gevolg van de rentebijschrijvingen is dit méér dan de netto-opbrengst. 4.8. Artikel 480 lid 3 Rv bepaalt dat de deurwaarder en de Staat jegens de belanghebbenden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit schending van een verplichting uit artikel 480 Rv door de deurwaarder. Aangezien het kantoor de uit artikel 480 lid 2 Rv voortvloeiende verplichting om naast ieders aandeel in de netto-opbrengst ook rente uit te keren heeft geschonden, is de Staat ook voor die schade aansprakelijk. Deze schade bestaat in ieder geval uit de op basis van een rentepercentage van 0,25% bijgeschreven maar niet uitbetaalde rentevergoeding waaraan de rechtbank in rechtsoverweging 4.5. heeft gerefereerd. 4.9. Lehman Brothers c.s. hebben gesteld dat de schade waarvoor de Staat aansprakelijk is hoger is dan de niet uitbetaalde rentevergoeding van 0,25%. De schade bestaat uit de rente die het kantoor had kunnen en moeten bedingen bij de bank. Nu het kantoor wist dat de belanghebbenden geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de netto-opbrengst en dus renvooiprocedures moesten voeren, had het kantoor door middel van een termijndeposito of een vermogensspaarrekening een rente moeten bedingen die uitstijgt boven de gebruikelijke rente op een betaalrekening, aldus Lehman Brothers c.s. 4.10. De rechtbank is van oordeel dat het kantoor gezien de hoogte van de netto-opbrengst en het feit dat betrokkenen niet aanstonds overeenstemming over de verdeling hadden bereikt als redelijk handelend deurwaarder een hogere rente dan de gebruikelijke rente van 0,25% had moeten trachten te bedingen (vgl. de toelichting op de per 15 juli 2001 in werking getreden Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders, stcr. 12 juli 2001, nr. 132, p. 12). Dat heeft het kantoor niet gedaan. Dit betekent dat de rente die de bank had bijgeschreven indien het kantoor een hogere rente was overeengekomen, behoort tot het aan Lehman Brothers c.s. toekomende in de zin van artikel 480 lid 2 Rv en dat Lehman Brothers c.s. deze rente als gemiste vermogensstijging in de zin van artikel 6:96 lid 1 BW door de Staat vergoed dienen te krijgen. 4.11. Ter onderbouwing van de hoogte van de rente die het kantoor had kunnen en moeten bedingen hebben Lehman Brothers c.s. gesteld dat ‗onderzoek bij banken heeft uitgewezen‘ dat op

209

termijndeposito's van een kwart of een half jaar, en op vermogensspaarrekeningen een rente van ten minste 3% in 2001 gebruikelijk was. Nu de Staat deze niet nader onderbouwde stelling gemotiveerd heeft weersproken, kan de rechtbank niet van de juistheid van vermeld percentage uitgaan. De rechtbank zal Lehman Brothers c.s. in de gelegenheid stellen hun onderzoeksresultaten te presenteren en van een nadere onderbouwing te voorzien. Daartoe zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van Lehman Brothers c.s. De inhoud van de akte dient beperkt te zijn tot hetgeen zojuist over de gebruikelijke rente is overwogen. De Staat zal bij akte uitsluitend daarop mogen reageren. 4.12. De rechtbank ziet aanleiding reeds nu de overige verweren van de Staat te bespreken. 4.13. De Staat heeft — onweersproken — gesteld dat het kantoor op 31 juli 2001, 31 maart 2003 en 10 juni 2004 mr. B., destijds de advocaat van eisers sub 4 en 5, heeft geïnformeerd dat over het saldo een rente van 0,25% werd gekweekt en dat deze advocaat niet heeft geprotesteerd namens zijn cliënten en dit ongetwijfeld heeft doorgeleid aan de overige gerechtigden op de executieopbrengst; aldus zijn Lehman Brothers c.s. akkoord gegaan met dit percentage, althans hebben zij — zo begrijpt de rechtbank de stellingen van de Staat — thans niet meer het recht daartegen op te komen. 4.14. De rechtbank stelt voorop dat het kantoor aan het uitblijven van protest de zin mocht toekennen die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen (art. 3:35 BW). Uit het stilzwijgen van mr. B. heeft het kantoor echter niet mogen afleiden dat hij namens zijn cliënten — en al helemaal niet namens de overige gerechtigden — instemde met het rentepercentage van 0,25%. Gezien het feit dat het kantoor als redelijk handelend deurwaarder wist althans had moeten weten dat over het aanzienlijke saldo meer rente kon worden gekweekt dan 0,25% had hij behoren te betwijfelen of het uitblijven van protest instemming betekende. Mr. B. zou immers door stil te zitten namens zijn cliënte afstand hebben gedaan van een — mogelijk — zeer aanzienlijk bedrag. Hier komt bij dat mr. B. niet heeft stilgezwegen naar aanleiding van een voorstel voor een overeen te komen percentage, maar naar aanleiding van de telkens korte mededelingen van het kantoor dat het rentepercentage op de kantoorrekening 0,25% bedroeg of van de mededeling hoe hoog het saldo inmiddels was. Nu de bescherming die artikel 3:35 BW biedt wordt onthouden aan degene die behoorde te twijfelen of de verklaring overeenstemde met de wil, verwerpt de rechtbank dit verweer van de Staat. Verder overweegt de rechtbank dat — in aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond kan worden geoordeeld — het niet protesteren door mr. B. tegen de desgevraagd opgegeven rente en het stilzwijgen van Lehman Brothers c.s. gedurende langere tijd omtrent een rentevergoeding niet betekent dat zij thans geen recht van spreken meer zouden hebben. 4.15. Ten slotte heeft de Staat betoogd dat Lehman Brothers c.s. hun schadebeperkingsplicht hebben verzaakt. Zij hebben jaren lang goedgevonden dat over de executieopbrengst het percentage van 0,25% rente werd gekweekt althans daar nimmer tegen hebben geprotesteerd, waarmee zij de schade aan zichzelf te wijten hebben, aldus de Staat. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Het kantoor had voor haar eigen belang kunnen waken en zelf de schade van de rechthebbenden kunnen beperken door alsnog een hogere rente te bedingen. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank niet aan Lehman Brothers c.s. onredelijk talmen tegen te werpen. 4.16. De rechtbank stelt tussentijds appel open. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5.De beslissing De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 2 april 2008 voor een uitlating bij akte aan de zijde van Lehman Brothers c.s. terzake van hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen;

210

5.2. bepaalt dat tegen dit vonnis tussentijds appel open staat; 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Rechtbank (eindarrest 28 april 2008): 1.De beoordeling 1.1. In het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 13 april 2008 in deze zaak heeft de rechtbank bepaald dat tegen dit vonnis tussentijds appel openstaat. 1.2. Het onderhavige gemeenschappelijke verzoek, gedaan bij brief van 23 april 2008, strekt er toe dat de rechtbank bepaalt dat tevens sprongcassatie tegen het tussenvonnis openstaat. 1.3. De rechtbank is van oordeel dat in de beslissing om tussentijds appel open te stellen besloten ligt dat tegen het vonnis sprongcassatie kan worden ingesteld. 1.4. Voor een kostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 2.De beslissing De rechtbank verstaat dat sprongcassatie tegen het vonnis van 13 februari 2008 is toegestaan. Cassatiemiddel: 1.Onderdeel 1 De verplichting van de deurwaarder om de (daadwerkelijk) over de netto-opbrengst gekweekte (bijgeschreven) rente uit te keren aan de belanghebbenden (de schuldeisers) is geen verplichting welke krachtens art. 480 Rv op de deurwaarder rust, zodat de Staat, indien die verplichting niet wordt nageleefd, jegens belanghebbenden niet voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade met de deurwaarder hoofdelijk aansprakelijk is. Die verplichting vloeit dus niet tevens voort uit art. 480 Rv Onder ‗het hem toekomende‘ in de zin van art. 480 lid 2 Rv moet uitsluitend worden verstaan het aandeel in de netto-opbrengst — niet vermeerderd met de gekweekte rente — dat aan iedere schuldeiser toekomt. De rechtbank is uitgegaan van een té ruime uitleg van art. 480 Rv; art. 480 Rv strekt er weliswaar toe dat de Staat de rechthebbenden bescherming biedt tegen een frauderende deurwaarder, maar slechts voor zover die fraude betrekking heeft op verplichtingen welke krachtens art. 480 Rv op de deurwaarder rusten. Door te oordelen als de rechtbank heeft gedaan in rov. 4.3 en rov. 4.5–4.8, heeft de rechtbank het voorgaande miskend en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over (de uitleg van) art. 480 Rv. 2.Onderdeel 2 2.1. De deurwaarder is, indien de betrokkenen (de schuldeisers) niet aanstonds tot overeenstemming komen omtrent de verdeling van de netto-opbrengst, niet verplicht — ook niet als redelijk handelend deurwaarder — om gezien de hoogte van de netto-opbrengst (te trachten) een bepaalde rente te bedingen, althans is de deurwaarder in dat geval niet verplicht — ook niet als redelijk handelend deurwaarder — om (te trachten) een hogere rente te bedingen dan de gebruikelijke rente (op een betaalrekening). Althans geldt het voorgaande indien (zoals in het onderhavige geval) sprake is van de opbrengst van een executie die vóór 15 juli 2001 (de datum van inwerkingtreding van art. 19Gerechtsdeurwaarderswet en de Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders) is gerealiseerd. Door te oordelen als de rechtbank heeft gedaan in rov. 4.10, heeft de rechtbank het voorgaande miskend en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de verplichtingen van een (redelijk handelend) deurwaarder. 2.2. Althans is een verplichting tot het bedingen van rente als in subonderdeel 2.1 bedoeld, indien moet worden aangenomen dat een dergelijke verplichting wél bestaat, in ieder geval geen verplichting welkekrachtens art. 480 Rv op de deurwaarder rust, zodat de Staat, indien die verplichting niet

211

wordt nageleefd, jegens belanghebbenden niet voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade met de deurwaarder hoofdelijk aansprakelijk is. Tot ‗het hem toekomende‘ in de zin van art. 480 lid 2 Rvbehoort niet de rente die de bank had bijgeschreven indien de deurwaarder die verplichting had nageleefd en een hogere rente (dan de daadwerkelijk bijgeschreven rente) was overeengekomen. De rechtbank is uitgegaan van een té ruime uitleg van art. 480 Rv; art. 480 Rv strekt er weliswaar toe dat de Staat de rechthebbenden bescherming biedt tegen een frauderende deurwaarder, maar slechts voor zover die fraude betrekking heeft op verplichtingen welke krachtens art. 480 Rv op de deurwaarder rusten. Door te oordelen als de rechtbank heeft gedaan in rov. 4.3 en rov. 4.10, heeft de rechtbank het voorgaande miskend en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over (de uitleg van) art. 480 Rv. En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het vonnis, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens. Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[1.] en procesverloop 1. In deze zaak waren de verweerders in cassatie, Lehman Brothers c.s., de belanghebbenden bij de executoriale verkoop van een pakket aandelen. De — aanzienlijke — opbrengst van deze verkoop is door de met de executie belaste deurwaarder overeenkomstig art. 480 lid 2 Rv op een zgn. derdenrekening van het deurwaarderskantoor gestort. Daarna is er geruime tijd tussen de belanghebbenden getwist over de verdeling van de executieopbrengst. Toen daarover duidelijkheid was verkregen, bleek dat het deurwaarderskantoor in kwestie was gefailleerd, en dat de gelden vóór het faillissement van de derdenrekening waren afgeboekt.[2.] 2. De belanghebbenden hebben vervolgens op de voet van art. 480 lid 3 Rv van de Staat verlangd dat deze als hoofdelijk aansprakelijke debiteur de verplichtingen die de deurwaarder niet was nagekomen, jegens hen zou inlossen. Wat betreft de hoofdsom — de ‗kale‘ netto-opbrengst van de executie — heeft de Staat dat ook gedaan. Lehman Brothers c.s. maakten echter ook aanspraak op rente die, naar hun oordeel, door het deurwaarderskantoor op de gedeponeerde executieopbrengst was gekweekt, en(/of) op de rente die daar bij zorgvuldig beheer over had kunnen worden bedongen. De Staat betwist in deze zaak dat hij ook voor deze post aansprakelijk kan worden gehouden. Daartoe wordt vooral aangevoerd dat het hier niet zou gaan om een krachtens art. 480 Rv op de deurwaarder rustende verplichting; terwijl de aansprakelijkheid op de voet van art. 480 lid 3 Rv beperkt is tot krachtens art. 480 Rv op de deurwaarder rustende verplichtingen. 3. Bij een in de eerste aanleg gewezen tussenvonnis verwierp de rechtbank de zojuist kort weergegeven zienswijze van de Staat en nam de rechtbank aan dat de Staat in beginsel aansprakelijk is voor de rente die namens Lehman Brothers c.s. werd gevorderd. De zaak werd aangehouden met het oog op nadere instructie aangaande het bedrag van de rente waarop Lehman Brothers c.s. aanspraak zouden hebben. 4. Nadat verlof was verkregen om van het zo-even genoemde tussenvonnis langs de weg van sprongcassatie[3.] cassatieberoep in te stellen, en ingevolge een daartoe strekkende afspraak van partijen, is namens de Staat tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.[4.] Van de kant van Lehman Brothers c.s.[5.] is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk laten toelichten. Zijdens de Staat is gerepliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel 5. Het gaat, zoals hiervoor al bleek, in dit cassatiegeding om de uitleg van art. 480 Rv., en dan speciaal om de hoofdelijke aansprakelijkheid die in lid 3 van die bepaling op de Staat wordt gelegd. Blijkens de Parlementaire geschiedenis is bij de totstandkoming van het huidige BW aanvankelijk wel gemeend dat het in art. 480 lid 3 Rv geregelde geval als een ‗species‘ zou moeten worden gezien in het kader van een meer algemene regel die de Staat aansprakelijk stelt voor

212

onrechtmatig handelen van deurwaarders en notarissen in hun hoedanigheid van openbaar ambtenaar. Zie over die gedachte de Memorie van Antwoord II bij art. 3.9.4.16[6.] — het huidige art. 3:270 BW —, waar wordt gezegd: ‗Tenslotte is na het vijfde lid nog een nieuw lid 6 ingevoegd, waarin wordt bepaald dat ingeval de ingevolge dit artikel op de notaris rustende verplichtingen niet worden nagekomen, de Staat met de notaris hoofdelijk jegens de belanghebbenden aansprakelijk is. In de toelichting van Meijers p. 286 onderaan (a) wordt aangenomen dat een zodanige aansprakelijkheid reeds uit de algemene beginselen kan worden afgeleid. De ondergetekende meent evenwel dat een uitdrukkelijke bepaling hier niet overbodig is. Enerzijds is hier een aansprakelijkheid van de Staat op zijn plaats, nu ingevolge de artikelen 1 en 2 van de Wet op het Notarisambt de notaris een openbaar ambtenaar is, die door de Koning wordt benoemd, en voorts ingevolge het onderhavige artikel voor de belanghebbenden geen andere mogelijkheid openstaat dan afwikkeling van de executie op een wijze waarbij men tot toevertrouwing van de opbrengst van het goed aan een notaris gedwongen is. Men vergelijke in dit verband ook art. 3.1.2.11 lid 3 en de laatste alinea van Meijers' toelichting daarbij. Anderzijds mag er naar het oordeel van de ondergetekende niet op worden vertrouwd dat de rechter een aansprakelijkheid als hier bedoeld ook zonder uitdrukkelijke bepaling zal aanvaarden. De vraag of de Staat in het algemeen voor schade ontstaan tengevolge van door een notaris bij het uitoefenen van zijn ambtsbezigheden gepleegde onrechtmatige daden aansprakelijk is, is voor het huidige recht omstreden. Men zie b.v. Eggens, W.P.N.R. 3249, p. 131 noot 19, en de Bruyn, Praeadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland over het verhaalsrecht van de eerste hypotheekhouder, 1965, p. 35, noot 1. Bovendien schijnt een verder strekkende aansprakelijkheid van de Staat nodig dan uitsluitend voor door de notaris zelf gepleegde onrechtmatige daden. Het is immers mogelijk dat het in feite handelingen zijn van het personeel van de notaris die ertoe leiden dat deze zijn verplichtingen uit het onderhavige artikel niet nakomt. Dit behoort naar het oordeel van de ondergetekende voor de aansprakelijkheid van de Staat geen verschil te maken. Maar nu het notarispersoneel in tegenstelling tot de notaris zelf nóch ambtenaar is, nóch ondergeschikte van de Staat, zal dit uitdrukkelijk moeten worden bepaald. (etc.)‘. 6. Als de invoering van art. 480 Rv specifiek aan de orde komt, is men intussen van deze gedachte teruggekomen. Uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 waar deze bepaling aan de orde komt[7.] haal ik aan: ‗Het derde lid bevat een soortgelijke regel als artikel 3.9.4.16 lid 6 inhoudt voor de notaris die het verhypothekeerde goed heeft verkocht. Wat daar voor de notaris is bepaald, dient ook te gelden voor de deurwaarder. Ook hier schrijft de wet immers in het algemeen belang voor dat de door executie verkregen gelden aan de met deze executie belaste functionaris moeten worden toevertrouwd in het belang van allen die bij de executie betrokken zijn. Men hoede zich ervoor uit hetgeen voor dit bijzondere geval geldt conclusie te trekken met betrekking tot de positie van de deurwaarder in het algemeen, nu deze bij de executie krachtens artikel 434 uitsluitend in opdracht van de executant optreedt en dus in de eerste plaats diens belangen heeft te behartigen.‘ 7. Veel méér werkelijk terzake dienends heb ik, tot mijn spijt, over het onderwerp van de huidige cassatieprocedure niet kunnen vinden. In de literatuur wordt, kennelijk op het voetspoor van de zojuist aangehaalde wetsgeschiedenis, aangenomen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de Staat is ingegeven door het feit dat de wet de betrokkenen verplicht om de gelden in kwestie aan de deurwaarder (c.q. de notaris) toe te vertrouwen.[8.] (Ik merk op dat betrokkenen overigens vrij zijn om gezamenlijk anders te besluiten. Van deze uitzonderingsmogelijkheid wordt kennelijk, en wat mij betreft begrijpelijk, aangenomen dat die niet afdoet aan de in het algemeen voor de betrokkenen geldende ‗dwangpositie‘.) Namens de Staat wordt, in het verlengde hiervan, benadrukt dat de aanvankelijk misschien mede ‗gevoelde‘ gedachte dat de Staat voor de bedoelde functionarissen in hun hoedanigheid van ambtenaar aansprakelijk zou zijn, zich niet heeft doorgezet; en namens de Staat wordt met veel nadruk naar voren gebracht dat nergens in de wordingsgeschiedenis van de relevante bepalingen (waarbij ook nog naar andere enigszins vergelijkbare regelingen wordt verwezen) enige vingerwijzing is te vinden naar het onderwerp: rente.

213

8. Dat zijn ongetwijfeld argumenten waar het nodige gewicht aan toekomt. En toch — als doorslaggevend kan ik die argumenten niet waarderen. Het eerste argument — men is afgestapt van gedachten die ertoe strekten dat de Staat voor deurwaarders en notarissen als ‗zijn‘ ambtenaren aansprakelijk zou zijn — doet er niet aan af dat de wetgever het noodzakelijk heeft geoordeeld, wél een aansprakelijkheid ten laste van de Staat te vestigen voor de nakoming, door deze ambtenaren (en hun personeel — zoveel mag uit het als eerste aangehaalde citaat toch wel worden afgeleid), van de verplichting om de uit executie verkregen opbrengsten (zorgvuldig) te beheren. De beoogde aansprakelijkheid lijkt niet beperkt van strekking te zijn. Dat maak ik onder meer op uit de verwijzing, in de in alinea 5 hiervóór aangehaalde vindplaats, naar ‗…een verder strekkende aansprakelijkheid van de Staat [nodig] dan uitsluitend voor door de notaris zelf gepleegde onrechtmatige daden‘. 9. Daarbij is inderdaad geen gewag gemaakt van een mogelijke aansprakelijkheid voor gederfde rente; maar er wordt wel, in algemeen gekozen bewoordingen, gesproken van ‗verplichtingen welke krachtens dit artikel op de (deurwaarder c.q. notaris) rusten‘. Die formulering laat ruimte voor een veelheid aan verplichtingen. Of, om de zaak enigszins om te keren: had men inderdaad een zo beperkte verplichting voor ogen gehad als de Staat in deze zaak bepleit, dan had een beperktere formulering, ongeveer als ‗aansprakelijk voor de netto-opbrengst voor zover die als gevolg van tekortschieten ten opzichte van het hiervóór bepaalde niet blijkt te kunnen worden uitgekeerd‘ méér voor de hand gelegen. Art. 480 lid 3 Rv spreekt ook niet van ‗het hem toekomende‘ waarop het vorige lid doelt, maar van vergoeding van de uit de tekortkomingen van de deurwaarder voortvloeiende schade. Ook die woordkeus suggereert een andere strekking dan de alleszins beperkte die van de kant van de Staat wordt verdedigd. 10. Daarmee is meteen ook gegeven waarom het tweede namens de Staat benadrukte argument mij niet doorslaggevend lijkt: als men eenmaal rekening houdt met de mogelijkheid dat (de formulering van)art. 480 lid 3 Rv op een breder scala aan verplichtingen en schadefactoren betrekking kan hebben dan de enkele verplichting, te zorgen dat de executieopbrengst op een bankrekening belandt en daar ook blijft staan tot de verdeling onder de rechthebbenden kan worden geëffectueerd[9.] en dus ook niet beperkt hoeft te zijn tot daarmee rechtstreeks in verband te brengen schade, is het niet verbazend dat aan een mogelijke aanspraak op rente — het gaat hier om slechts één van de mogelijke verdergaande verplichtingen en schadefactoren waaraan men zou kunnen denken, zij het wel een zeer relevante — niet apart aandacht is besteed. 11. Maar ook overigens komt aan dit gegeven volgens mij niet het aanmerkelijke gewicht toe dat de Staat eraan toegekend wil zien. Het is nu eenmaal aan wettelijke regelingen, en ook aan de daarbij behorende stukken uit het Parlementaire debat, tot op zekere hoogte eigen dat die zich op hoofdzaken concentreren en dat aan de details vaak voorbij wordt gegaan. Dat in het onderhavige debat rente niet ter sprake komt kan wat mij betreft daarom even goed — of zelfs beter — betekenen dat dit een detail betreft dat de wetgever niet onder ogen heeft gezien, dan dat hiermee — stilzwijgend — bedoeld zou zijn dat rente moest worden aangemerkt als vallend buiten het bereik van de door dit artikel beoogde verplichtingen of schadefactoren. 12. Relevant lijkt mij in dit verband dat het niet vanzelf spreekt — en ten tijde van de totstandkoming van de onderhavige wettelijke regelingen waarschijnlijk nog minder als vanzelfsprekend werd beschouwd[10.]— dat het tot de verplichtingen van een zorgvuldige notaris of deurwaarder behoorde om te zorgen dat onder de betrokkene berustende gelden van derden rentedragend werden ‗aangehouden‘. Ook vandaag de dag geldt nog dat een dergelijke verplichting niet in alle gevallen geldt, maar dat dat afhankelijk is van de omstandigheden — waaronder: de grootte van de desbetreffende bedragen en de te verwachten duur van het ‗verblijf‘ onder de notaris of deurwaarder.[11.] Bij gebreke van een voor alle gevallen en als vaste regel aan te nemen verplichting om ‗rentedragend‘ te deponeren, is des te beter te begrijpen dat men in het Parlementaire debat voor die verplichting geen aandacht heeft gehad.

214

13. Daarentegen lijkt mij wél aannemelijk dat men bij de totstandkoming van de onderhavige regeling(en) voor ogen had een verplichting van de notaris dan wel de deurwaarder om als een goed bewaarder voor de belangen van de betrokkenen te waken. In de aanhalingen uit de Parlementaire geschiedenis die ik hiervóór weergaf komt de nadruk gaandeweg te liggen op het feit dat betrokkenen er — door de wet, en in het algemeen belang — op zijn aangewezen dat relevante bedragen langere tijd onder de berusting van de met executie belaste functionaris kunnen (moeten) blijven. De gedachte dat betrokkenen dan een zekere waarborg moet worden geboden, niet alleen dat ‗hun‘ geld niet wordt zoekgemaakt maar óók dat daar met een zeker minimum aan zorgvuldigheid mee wordt omgegaan, dringt zich met dat beeld voor ogen enigszins op. Dat de wetgever voor de geest zou hebben gestaan dat het een wél door de Staat moest worden gegarandeerd maar het ander nu juist niet, lijkt mij ook in dat licht het tegendeel van aannemelijk. 14. Zoals zojuist al zal zijn gebleken, meen ik dat noch destijds noch vandaag de dag kan worden gesproken van een algemeen geldende en ongeclausuleerde verplichting voor ‗professionals‘ om onder hun beheer berustende gelden van anderen op rentedragende rekeningen te plaatsen; maar ik denk dat wél inmiddels algemeen wordt aanvaard dat een verplichting van deze strekking kán bestaan, afhankelijk van het belang (en dan vooral: het bedrag waar het om gaat, mede in het licht van de met beheer gemoeide administratieve belasting), en de te verwachten tijdsduur van het beheer.[12.] De norm lijkt te zijn, wat het van de professional te vergen minimum aan zorgvuldigheid in de gegeven situatie meebrengt. Die norm gold, naar ik meen, ook (al) ten tijde van het (niet) handelen van de deurwaarder dat aan de in deze zaak ingestelde vordering ten grondslag wordt gelegd. 15. Van de kant van de Staat wordt overigens erkend dat de Gerechtsdeurwaarderswet expliciete verplichtingen op deurwaarders legt om te zorgen voor een redelijke renteopbrengst van door hen voor derden beheerde gelden. Waarom, volgens de Staat, volgehouden zou kunnen worden dat ook na de inwerkingtreding van deze wet geen rekening met deze verplichting zou mogen worden gehouden (omdat de deurwaarder in deze zaak de gelden al van vóór de inwerkingtreding onder zijn beheer had), is mij eerlijk gezegd niet duidelijk geworden. In ieder geval lijkt die gedachte mij niet juist. En zoals ik al liet blijken: ik denk dat deze wettelijke regeling voortbouwt op wat daarvóór naar ongeschreven recht in ongeveer dezelfde omvang al gold. 16. Namens de Staat wordt nog beklemtoond dat de thans in art. 480 Rv neergelegde plicht om de executieopbrengst bij — kort gezegd — een bank te storten verwijst naar art. 445 Rv.; en dat die bepaling in een eerder — maar wel: lang geleden — geldende versie erin voorzag dat de executieopbrengst ter griffie moest worden gedeponeerd (waarbij, naar in de rede ligt, geen rente tegemoet kon worden gezien). Bij wijziging van de regeling in 1972, in die zin dat depot voortaan bij een bankinstelling moest plaatsvinden, zouden geen ‗economische‘ maar praktische motieven hebben voorgezeten. Daaraan zou ook de conclusie mogen worden verbonden dat — destijds — geen rentedragend depot beoogd zou zijn. 17. In het licht van het eerder besprokene zal duidelijk zijn waarom (ook) dit argument mij niet overtuigt: het kan zo zijn dat bij de wetswijziging in 1972 waarbij het ‗oude‘ art. 445 Rv werd gewijzigd (nog) niet als regel was aanvaard dat de beheerder van voor langere tijd gedeponeerde en substantiële bedragen in beginsel heeft te zorgen voor een rentevergoeding (wat dan misschien kan verklaren waarom die mogelijkheid destijds niet ter sprake is gekomen) — bij de inwerkingtreding van art. 480 Rv., zo'n 20 jaar later, was inmiddels wél in brede kring aanvaard dat deze mogelijkheid bestaat (waarvan onder meer de in 1980 in werking getreden regeling voor geconsigneerde gelden getuigt). Bij die gelegenheid is gekozen voor een wettekst die bepaald niet uitsluit dat ook een verplichting als hier bedoeld op de deurwaarder kan rusten én dat de aan de Staat opgelegde hoofdelijke aansprakelijkheid zich daar dan ook toe uitstrekt; en een wettekst die, met name wat dat laatste betreft, door zijn ruime formulering eerder het tegendeel suggereert. Dan komt aan een aan de wetgever in 1972 stilzwijgend toe te dichten bedoeling, als men al wil aannemen dat die destijds heeft voorgezeten, nauwelijks meer betekenis toe.

215

18. Hiervóór heb ik twee uitkomsten verdedigd: — de argumenten die ertoe strekken dat art. 480 lid 3 Rv een beperkte uitleg verdient en dat bij die uitleg verplichtingen terzake van rente over de executieopbrengst buiten het bereik vallen van de verplichtingen van de deurwaarder voor de nakoming waarvan de Staat ingevolge die bepaling hoofdelijk aansprakelijk is, lijken mij onaannemelijk. Zowel de wettekst als de strekking van de wet wijzen eerder op een aansprakelijkheid die de aan het tekortschieten van de deurwaarder bij het beheer van de executieopbrengst toe te rekenen schade, (geheel) voor risico van de Staat brengt. — Er bestond ten tijde van de aan de deurwaarder verweten handelingen wél een (ongeschreven) rechtsregel die ertoe strekte dat professionals zoals deurwaarders die aanzienlijke bedragen voor langere tijd ten behoeve van derden-belanghebbenden in beheer kregen, verplicht waren om voor een redelijk te achten rente-opbrengst te zorgen en om die opbrengst (eventueel: minus een redelijke vergoeding voor hun kosten en moeite) aan de betrokkenen ten goede te laten komen. Sedert de inwerkingtreding van de Gerechtsdeurwaarderswet is een verplichting van deze strekking overigens in de wet (en daarop berustende regelgeving) zelf neergelegd, en faalt het betoog dat een dergelijke verplichting niet zou bestaan al om die reden. 19. Met die twee uitkomsten voor ogen meen ik dat de klachten van het middel alle moeten worden verworpen. Onderdeel 1 berust op een ‗enge‘ interpretatie van de verplichtingen waarvoor art. 480 lid 3Rv hoofdelijke aansprakelijkheid van de Staat meebrengt, terwijl ik hiervóór voor een andere en ruimere uitleg heb gekozen. Dit onderdeel berust dus, wat mij betreft, op een verkeerde rechtsopvatting. Onderdeel 2.1 neemt ten aanzien van de verplichting van een deurwaarder om in beheer gegeven gelden rentedragend te ‗beleggen‘ een ander standpunt in dan ik voor juist houd — ook hier dus een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.2 herhaalt, met betrekking tot de in onderdeel 2.1 bedoelde verplichting, de enge uitleg van art. 480 lid 3 Rv die ook aan onderdeel 1 ten grondslag ligt en die ik ook in het iets gewijzigde verband dat in middelonderdeel 2.2 wordt aangegeven, niet juist acht. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instantie Lehman Brothers c.s. hebben bij exploot van 21 december 2006 de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, de Staat te veroordelen aan Lehman Brothers c.s. te betalen een bedrag van € 443.082,17, met rente en kosten, althans een zoveel lager bedrag als de rechtbank gerechtvaardigd acht. De Staat heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 4 april 2007 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 13 februari 2008 Lehman Brothers c.s. in de gelegenheid gesteld een akte te nemen terzake hetgeen in rov 4.11 van dat vonnis is overwogen. Bij beschikking van 28 april 2008 heeft de rechtbank verstaan dat tegen het vonnis van 13 februari 2008 sprongcassatie is toegestaan. De vonnissen van 13 februari 2008 en 28 april 2008 van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank van 13 februari 2008 heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Lehman Brothers c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Staat toegelicht door zijn advocaat en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Lehman Brothers c.s. door mr. G. Ruardy en mr. R.M. Hermans, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping. De advocaat van de Staat heeft bij brief van 27 november 2009 op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

216

(i)

Lehman Brothers c.s. zijn gezamenlijk gerechtigd tot de opbrengst van de executieverkoop van aandelen Amsterdam Trade Bank N.V.

(ii) Ten behoeve van deze executie werd in 2000 gerechtsdeurwaarderskantoor X. (hierna: het kantoor) ingeschakeld. De (onderhandse) executieverkoop vond plaats op 19 december 2000, en de daarop volgende levering van de aandelen op 20 maart 2001. De opbrengst, een bedrag van € 2.850.000, is door de executiekoper op of omstreeks 20 maart 2001 gestort in handen van het kantoor. Na voldoening van de executiekosten resteerde een nettobedrag van € 2.803.049,60 (hierna: de executieopbrengst), dat op een kwaliteitsrekening ten name van het kantoor is gestort. (iii) Lehman Brothers c.s. konden het aanvankelijk niet eens worden over de verdeling van de executieopbrengst. Bij beschikking van de fungerend president van de rechtbank te Amsterdam is een rechter-commissaris benoemd voor wie tot verdeling zou worden overgegaan. Vervolgens zijn renvooiprocedures gevoerd, die eindigden bij vonnissen van 31 maart 2004. Het kantoor was van dit alles op de hoogte. (iv) Bij brief van 11 mei 2005 hebben Lehman Brothers c.s. aan de rechter-commissaris bericht dat zij overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de executieopbrengst. De rechter-commissaris heeft de door hen voorgestelde verdeling goedgekeurd en vastgelegd in bevelschriften tot betaling. (v)

Vervolgens bleek dat het kantoor de op zijn derdengeldenrekening bewaarde gelden ten gunste van zichzelf had verbruikt. Op 21 december 2005 is het kantoor failliet verklaard.

(vi) De Staat heeft, ingevolge zijn hoofdelijke aansprakelijkheid op de voet van art. 480 Rv., Lehman Brothers c.s. schadeloos gesteld door voldoening van het hiervoor in (ii) genoemde bedrag. Dit is omstreeks april 2006 aan de rechthebbenden uitbetaald conform de verdelingspercentages die door de rechter-commissaris waren goedgekeurd. (vii) Lehman Brothers c.s. hebben daarnaast echter ook aanspraak gemaakt op betaling door de Staat van een redelijke rente (van ten minste 3%) die de bank bij wie het kantoor de hiervoor in (ii) genoemde kwaliteitsrekening aanhield, zou hebben vergoed indien het kantoor de opbrengst op die rekening zou hebben laten staan. De Staat heeft deze renteschade niet vergoed. 3.2. In dit geding hebben Lehman Brothers c.s. gevorderd dat de Staat op de voet van art. 480 lid 3 Rv zal worden veroordeeld ook deze renteschade aan hen te vergoeden. De rechtbank heeft de vordering toewijsbaar geacht omdat die rente behoort tot het aan Lehman Brothers c.s. toekomende in de zin van art. 480 lid 2 Rv. 3.3. Het hiertegen gerichte middel stelt aan de orde de vraag of tot de verplichtingen van de deurwaarder waarop art. 480 lid 3 Rv ziet, mede behoort een verplichting om in het belang van de schuldeisers of beperkt gerechtigden een marktconforme rente te bedingen van de bewaarder als bedoeld in art. 480 lid 2 Rv., in elk geval wanneer het gaat om een netto-executieopbrengst die een aanzienlijk bedrag beloopt terwijl voorzienbaar is dat dit bedrag niet spoedig aan de rechthebbende(n) kan worden uitgekeerd. De bewoordingen waarin art. 480 Rv is gesteld, geven geen uitsluitsel over de beantwoording van die vraag. 3.4. Aan de wetsgeschiedenis van deze bepaling kan het volgende worden ontleend: ‗Het nieuwe tweede lid vervangt het huidige art. 474 lid 2 in dier voege dat de opbrengst niet ter griffie moet worden gestort, maar bij een bewaarder als bedoeld in art. 445, bijv. bij een bank, hetgeen een praktischer oplossing is. (…) Het derde lid bevat een soortgelijke regel als art. 3.9.4.16 [thans: art. 3:270] lid 6 inhoudt voor de notaris die het verhypothekeerde goed heeft verkocht. Wat daar voor de notaris is bepaald, dient ook te gelden voor de deurwaarder. Ook hier schrijft de wet immers in het algemeen belang voor dat de door de executie verkregen gelden aan de met deze executie belaste functionaris moeten worden toevertrouwd in het belang van allen die bij de executie betrokken zijn.‘ (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 198). In de eerste alinea van dit citaat wordt verwezen naar art. 445 Rv Deze bepaling, die op de onderhavige executie overigens niet rechtstreeks toepasselijk is, geeft een regeling voor het geval bij inbeslagneming gereed geld wordt gevonden. Indien de rechthebbenden niet anders zijn

217

overeengekomen dient de met de executie belaste deurwaarder dit geld in gerechtelijke bewaring te geven aan een bank. 3.5. Ingevolge art. 856 lid 1 Rv geschiedt de gerechtelijke bewaring op voorwaarden die door de bewaarder gewoonlijk voor zaken van dezelfde soort worden overeengekomen. Indien de deurwaarder geld in gerechtelijke bewaring geeft aan een bank, betekent dit dat de deurwaarder ten behoeve van de rechthebbenden de gebruikelijke rente moet bedingen over het in bewaring gegeven bedrag. 3.6. Die verplichting heeft uitwerking gevonden in de op 15 juli 2001 in werking getredenGerechtsdeurwaarderswet en de ter uitvoering daarvan dienende Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders. Art. 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet, dat geheel ontleend is aan art. 25 Wet op het notarisambt, bepaalt in lid 1 dat de bank onder welke de executieopbrengst is gestort, de over de gelden gekweekte rente toevoegt aan het saldo van de bijzondere rekening. Art. 19 lid 7 houdt in dat bij ministeriële regeling regels worden gesteld voor de wijze van berekening van de gestorte gelden. In aansluiting hierop is in art. 1 van de Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders bepaald dat de rente die wordt gekweekt op het aandeel van een rechthebbende op de bijzondere rekening zo snel mogelijk, doch uiterlijk tegelijk met het aandeel, aan de rechthebbende wordt uitgekeerd. Art. 2 van deze Regeling schrijft voor de rente te berekenen aan de hand van het in het normale economische verkeer gebruikelijke rentepercentage. In de toelichting is onder meer vermeld: ‗Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rente die wordt gekweekt over de gelden die de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van derden onder zich heeft, daadwerkelijk aan de rechthebbenden wordt afgedragen en dat de gerechtsdeurwaarder in beginsel financieel voordeel noch financieel nadeel ondervindt van de rente die aan het saldo wordt toegevoegd. (…) Verder past hem als beroepsmatig opererende opdrachtnemer bij het beheer van de hem toevertrouwde gelden de zorgvuldigheid om met de kredietinstelling een rente te bedingen die in het normale economische verkeer gebruikelijk is. Dat geldt met name bij hogere bedragen die in korte tijd aanzienlijke rente genereren en bij bedragen die langere tijd worden beheerd.‘ (Toelichting op de Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders, Stcrt. 12 juli 2001, nr. 132, blz. 12). 3.7. Weliswaar zijn de Gerechtsdeurwaarderswet en de Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders in werking getreden enkele maanden nadat de storting van de onderhavige executieopbrengst bij een bank had plaatsgevonden, maar mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, moet worden aangenomen dat de daarin gegeven regeling strookt met de rechtsovertuiging zoals die reeds ten tijde van de storting was gevestigd. 3.8. De hiervoor in 3.3 gestelde vraag moet dus bevestigend worden beantwoord. Het middel stuit hierop in al zijn onderdelen af. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lehman Brothers c.s. begroot op € 6052,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Met noot van A.I.M. van Mierlo 1. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat in art. 480-490d Rv een algemene regeling voor de wijze waarop de executieopbrengst van roerende zaken en vermogensrechten (nietregistergoederen) moet worden verdeeld. Deze regeling komt, kort samengevat, neer op het volgende. Maakt slechts de executant aanspraak op de netto-executieopbrengst, dan keert de

218

deurwaarder aan de executant uit tot het beloop van diens vordering. Een eventueel overschot wordt aan de geëxecuteerde uitgekeerd (art. 480 lid 1 Rv). Maken ook nog anderen (te denken valt bijvoorbeeld aan medebeslagleggers of beperkt gerechtigden op het geëxecuteerde goed) aanspraak op de executieopbrengst, dan stort de deurwaarder de netto-opbrengst bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv en vindt uitkering eerst plaats nadat betrokkenen onderling overeenstemming hebben bereikt omtrent de verdeling van de netto-opbrengst. In een dergelijk geval keert de deurwaarder of in zijn opdracht de bewaarder aan ieder van de betrokkenen het hem toekomende uit (art. 480 lid 2 in fine Rv). Een soortgelijke regel bestaat indien een gerechtelijke rangregeling plaats vindt ten overstaan van de rechter-commissaris, deze een staat van verdeling opstelt met inachtneming van art.482-490a Rv en, al dan niet na een renvooiprocedure op de voet van art. 486 Rv, bij bevelschrift de houder van de netto-opbrengst (i.e. de deurwaarder) gelast aan de schuldeisers en de geëxecuteerde uit te betalen hetgeen hun volgens de staat van verdeling toekomt (art. 485 en 489 Rv). 2. Niet naleving van de krachtens art. 480 Rv op de deurwaarder rustende verplichtingen leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de Staat jegens belanghebbenden voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade (art. 480 lid 3 Rv). Hoewel de wet hierover niet spreekt, volgt impliciet uit het onderhavige arrest dat een dergelijke aansprakelijkheid ook geldt in geval de deurwaarder niet voldoet aan het in art. 485 en 489 Rv bedoelde bevelschrift tot betaling. 3. In dit arrest wordt de Staat op de voet van art. 480 lid 3 Rv aangesproken tot schadevergoeding. Aanleiding hiervoor was het volgende. Lehman c.s. zijn gezamenlijk gerechtigd tot de executieopbrengst van een aandelenpakket Amsterdam Trade Bank NV. Deze opbrengst is door de executiekoper rond 20 maart 2001 in handen van de deurwaarder gestort. Na voldoening van de executiekosten stort de deurwaarder de netto-opbrengst van iets meer dan € 2,8 miljoen op zijn derdenrekening. Nadat renvooiprocedures zijn gevoerd, bereiken Lehman c.s. in 2005 overeenstemming over de verdeling van de executieopbrengst. De rechter-commissaris keurt de door Lehman c.s. voorgestelde verdeling goed en legt deze vast in bevelschriften tot betaling. De deurwaarder voldoet niet aan zijn uitkeringsplicht, doordat hij de op zijn derdengeldrekening bewaarde gelden ten gunste van zichzelf heeft verbruikt. Op 21 december 2005 wordt de deurwaarder zelfs failliet verklaard. De Staat stelt Lehman c.s. schadeloos door omstreeks april 2006 de netto-opbrengst uit te betalen aan de rechthebbenden conform de door partijen bereikte overeenstemming omtrent de verdeling van de netto-executieopbrengst. Lehman c.s. nemen hiermee evenwel geen genoegen en maken aanspraak op betaling door de Staat van een redelijke rente. 4. Centrale vraag is of tot de verplichtingen van de deurwaarder waarop art. 480 lid 3 Rv ziet, mede behoort een verplichting om in het belang van de schuldeisers of beperkt gerechtigden een marktconforme rente te bedingen van de bewaarder. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij legt hieraan een aantal argumenten ten grondslag die mijns inziens voor zich spreken (zie rov. 3.4-3.6). Uit rov. 3.3, gelezen in verband met rov. 3.8, lijkt te volgen dat de verplichting tot het bedingen van marktconforme rente slechts geldt indien de nettoexecutieopbrengst een aanzienlijk bedrag beloopt en voorzienbaar is dat de opbrengst niet spoedig aan de rechthebbende(n) kan worden uitgekeerd. Voor een dergelijke beperking lijkt mij geen goede grond aanwezig, nog daargelaten dat de beide genoemde criteria — ‗een aanzienlijk bedrag‘ en ‗een voorzienbare niet spoedige uitkeerbaarheid‘ — in de praktijk niet makkelijk hanteerbaar zijn en licht aanleiding kunnen geven tot meningsverschillen. 5. Het bepaalde in art. 480 lid 3 Rv vormt een uitzondering op de algemene regel dat de Staat niet aansprakelijk is voor fouten van een deurwaarder. Waar het ambtshandelingen betreft oordeelde HR 24 april 2009, NJ 2009/488, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Heilbron/Rensa Groep) dat een gerechtsdeurwaarder zijn ambtshandelingen als zelfstandig en onafhankelijk bestuursorgaan verricht en daarbij niet optreedt als orgaan of vertegenwoordiger van de Staat, alsmede dat een fout van de deurwaarder bij deze ambtshandelingen niet aan de Staat kan worden toegerekend. 6.

219

Het arrest heeft, zo dunkt mij, een wijdere betekenis dan men mogelijk op het eerste gezicht zou denken. Ik doel op het volgende. De hiervoor beschreven regeling van de verdeling van de opbrengst van een executoriale verkoop van roerende zaken en vermogensrechten verschilt niet veel van die in het kader van de executie van onroerende zaken. Zie art. 551-553 Rv, waarover HR 12 juni 2009, NJ2010/663, m.nt. A.C. (lees: A.I.M.) van Mierlo (Heembouw/Fortis). Bij een dergelijke executie is niet zozeer een rol voor de deurwaarder als wel voor de notaris weggelegd. Dit is ook het geval als het betreft een executie door een hypotheekhouder (art. 3:268 BW en art. 544-549 Rv). In lijn met het onderhavige arrest zou ik menen dat in dergelijke gevallen ook voor de notaris een verplichting bestaat om in het belang van de bij de executie betrokken schuldeisers of beperkt gerechtigden bij de bewaarder van de netto-opbrengst een marktconforme rente te bedingen. Zie art. 25 Wet op het notarisambt. Komt de notaris deze verplichting niet na, dan is de Staat met de notaris jegens belanghebbenden voor de hieruit voor hen voortvloeiende schade hoofdelijk aansprakelijk (zie art. 551 lid 4 Rv resp. art. 3:270 lid 6 BW).

220

NJF 2011/216: Derdenbeslag. Instantie:

Rechtbank ZwolleLelystad (Meervoudige handelskamer)

Datum:

1 september 2010

Magistraten:

Mrs. M.H.S. Lebens-de Mug, J. van der Hulst, A.A.A.M. Schreuder

Zaaknr:

159089 / HA ZA 09-904

Conclusie:

LJN:

BO1250

Roepnaam:

Rv art. 480 Essentie Derdenbeslag. Samenvatting Eiseres heeft onder een derde beslag laten leggen. Eerder heeft een andere schuldeiser beslag laten leggen onder deze derde. De deurwaarder die beslag heeft gelegd in opdracht van laatstgenoemde schuldeiser keert het gehele, van de derde ontvangen bedrag uit aan zijn opdrachtgever. Er resteert onvoldoende om eiseres geheel te voldoen uit het beslag dat door haar is gelegd. Eiseres spreekt de deurwaarder, het deurwaarderskantoor en de Staat aan. De rechtbank wijst de vorderingen van eiseres af. De rechtbank overweegt dat een deurwaarder als onafhankelijke functionaris de enige is die verantwoordelijk is voor zijn handelen. Uitsluitend de deurwaarder kan dan ook worden aangesproken op een onjuiste taakvervulling en onrechtmatig handelen. Derhalve is het kantoor waaraan de deurwaarder is verbonden niet aansprakelijk voor de gevolgen van een niet juiste naleving van de bepalingen neergelegd in art. 480 Rv. Aangezien de deurwaarder op het moment van uitkering niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat er beslag door eiseres was gelegd onder de derde, heeft de deurwaarder voldaan aan zijn verplichtingen ex art. 480 Rv. Ook de Staat is niet aansprakelijk voor de door eiseres gelden schade. Partij(en) Vonnis in de zaak van: Stadion Ontwikkeling Zwolle B.V., te Utrecht, eiseres, adv. mr. J.J.D. de Leur, tegen 1. A., in zijn hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder, gedaagde, adv. mr. R.K.E. Buysrogge, 2. B. B.V., gedaagde, adv. mr. R.K.E. Buysrogge, 3. C., gedaagde, adv. mr. P.F. Schepel, 4. De Staat der Nederlanden, te 's-Gravenhage, gedaagde, adv. mr. drs. H.J.S.M. Langbroek, en in de zaak van: De Staat der Nederlanden, te 's-Gravenhage, eiseres, adv. mr. drs. H.J.S.M. Langbroek, tegen 1. A., in zijn hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder, gedaagde, adv. mr. R.K.E. Buysrogge, 2. C., gedaagde, adv. mr. P.F. Schepel. Uitspraak Partijen zullen hierna SOZ, A., het deurwaarderskantoor, A. c.s. (A. en het deurwaarderskantoor tezamen), C. en de Staat genoemd worden. Rechtbank: (…) 3.De feiten 3.1. Bij notariële akte d.d. 28 maart 2008 heeft de te Zwolle gevestigde vennootschap Team Spirit Bedrijfscatering B.V., nader te noemen: TSB, erkend aan SOZ schuldig te zijn een bedrag van € 834.183,16. SOZ heeft bij die akte de schuldbekentenis aangenomen, waarna, eveneens bij genoemde notariële akte, de schuldigerkenning is omgezet in een geldlening.

221

3.2. Op 26 mei 2008 heeft C. via zijn advocaat aan het deurwaarderskantoor opdracht gegeven tot betekening van een pandakte en doen van betalingsaanzegging. De opdracht hield verband met een vordering van C. op TSB. Het exploot is op 26 mei 2008 betekend. 3.3. Op 5 juni 2008 heeft het deurwaarderskantoor van C. opdracht gekregen om ten laste van TSB executoriaal derdenbeslag te leggen onder de Stichting Windesheim Hoger Onderwijs , hierna te noemen: de Stichting. Op 9 juni 2008 is dat beslag gelegd. 3.4. C. heeft eind juni 2008 opdracht gegeven executoriaal derdenbeslag te leggen onder de Vereniging voor christelijk hoger onderwijs, wetenschappelijk onderzoek en pati ntenzorg, hierna te noemen: de Vereniging. Het deurwaarderskantoor heeft aan deurwaarder D., kantoorhoudende te Zaandam, verzocht dat beslag te leggen. Op 27 juni 2008 heeft deurwaarder D. executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Vereniging. 3.5. De Vereniging heeft een derdenverklaring aan deurwaarder D. afgelegd, welke op 16 juli 2008 is ontvangen. Deze verklaring vermeldt dat er een rechtsverhouding bestaat tussen de Vereniging en TSB op grond waarvan TSB vorderingen op de Vereniging heeft. In deze verklaring deelt de Vereniging mee dat niet reeds een ander beslag werd gelegd ten laste van deze schuldenaar. 3.6. Bij brief van 17 juli 2008 heeft het deurwaarderskantoor de Vereniging afdracht verzocht van het getroffen bedrag tot een beloop van € 135.792,84. Op 1 augustus 2008 heeft het deurwaarderskantoor dat verzoek herhaald. Die brief vermeldt ondermeer: ‗(...) Mochten er inmiddels meerdere beslagleggers zijn, deel ik u hierbij mede dat wij, als oudste beslaglegger, de gelden dienen te ontvangen en te verdelen onder de andere schuldeisers (indien van toepassing). (...) Mochten zich omstandigheden voordoen welke invloed hebben op de inhouding en/of de hoogte van de belagvrije voet, dan verzoek ik u mij daarvan in kennis te stellen, zodat een en ander aangepast kan worden. (...)‘ 3.7. Op 25 juli 2008 heeft SOZ eveneens executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Vereniging op al hetgeen de Vereniging verschuldigd was aan TSB voor een bedrag van € 764.879,18. 3.8. Op 7 augustus 2008 heeft de Vereniging een bedrag van € 135.792,84 aan het deurwaarderskantoor betaald. Dat bedrag is, na aftrek van de executiekosten direct aan de (advocaat van) C. afgedragen. De doorbetaling is op 11 augustus 2008 geëffectueerd. 3.9. Op 14 augustus 2008 heeft de heer Valent van de Vereniging het deurwaarderskantoor telefonisch bericht dat een andere schuldeiser ook derdenbeslag heeft gelegd. Uit de mededelingen van de heer Valent werd opgemaakt dat het beslag was gelegd onder de Stichting (en niet de Vereniging). 3.10. Andere beslagen ten laste van TSB dan de hiervoor genoemde zijn niet gelegd. C. en SOZ zijn schuldeisers van gelijke rang. 3.11. SOZ heeft bij brief van 18 november 2008 A. en het deurwaarderskantoor, alsmede C. gewezen op de in haar ogen onjuiste verdeling van het van de Vereniging ontvangen bedrag. 3.12. Op 25 maart 2009 is TSB in staat van faillissement verklaard, waardoor het door SOZ gelegde derdenbeslag is komen te vervallen. SOZ stelt dat thans nog een vordering van € 521.462,28 op TSB resteert.

222

3.13. Bij brief van 16 april 2009 aan de advocaat van SOZ schrijft A.: ‗In antwoord op uw brief dd. 7 april 2009 deel ik u mede dat ons kantoor ten tijde van de afdracht van de door mij ontvangen gelden niet de wetenschap had dat er meerdere beslagen gelegd zouden zijn. Een en ander blijkt niet uit de door de 3e-gearresteerde afgegeven verklaring noch anderszins. Wij hebben afdracht gedaan aan Advocatenkantoor JPR, Postbus 623, 0000 XX a-plaats van welk kantoor Mr. P.F. Schepel de dossier behandelaar was. Momenteel bevinden zich geen gelden meer onder ons en hebben onze bemoeiingen nu de executie is voltooid be indigd. Vertrouwende u hiermee voldoende te hebben ingelicht.‘ 4.Het geschil in de hoofdzaak 4.1. SOZ vordert samengevat — A., althans het deurwaarderskantoor, C. en de Staat hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 78.532,17 vermeerderd met rente en kosten. 4.2. A. c.s., C. en de Staat voeren verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak 4.4. De Staat vordert — samengevat — dat A. en C. worden veroordeeld om aan de Staat te betalen al hetgeen waartoe de Staat in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van A. en C. in de kosten van de vrijwaring. 4.5. A. en C. voeren verweer. 4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.De beoordeling in de hoofdzaak 5.1. SOZ stelt dat A., althans het deurwaarderskantoor, op grond van artikel 478 lid 1 Rv, als de deurwaarder die het oudste beslag heeft gelegd, het bedrag van € 135.792, 84, diende te innen voor de gezamenlijke beslagleggers, dus ook SOZ. Andere beslagleggers of beperkt gerechtigden dan SOZ en C. waren er op het moment van betaling door de Vereniging niet. A., althans het deurwaarderskantoor had het bedrag van € 135.792,84 niet integraal mogen doorbetalen aan C., maar op grond van artikel 480 lid 2 Rv moeten storten op een kwaliteitsrekening. De verdeling van de opbrengst had dan overeenkomstig artikel 480 e.v. Rv moeten plaatsvinden. A., althans het deurwaarderskantoor, had tot taak om toe te zien op een juiste verdeling van de opbrengst en had er voor moeten zorgen dat C. en SOZ het bedrag zouden ontvangen waartoe zij gerechtigd waren. Dit heeft A., althans het deurwaarderskantoor nagelaten en A., althans het deurwaarderskantoor, is derhalve op grond vanartikel 480 lid 3 Rv aansprakelijk jegens SOZ voor betaling van het teveel door C. ontvangen bedrag van € 78.532,17. 5.2. Naast A., althans het deurwaarderskantoor is de Staat op grond van artikel 480 lid 3 Rv hoofdelijk aansprakelijk voor de door SOZ als belanghebbende geleden schade die voortvloeit uit de onjuiste verdeling, zijnde een bedrag van € 78.532,17, aldus SOZ. 5.3. Tot slot stelt SOZ dat C. naast A., althans het deurwaarderskantoor en de Staat eveneens hoofdelijk aansprakelijk is jegens SOZ voor de betaling van het bedrag van € 78.532,17. Uitgangspunt van het beslagen executierecht is dat een beslaglegger die tijdig beslag heeft

223

gelegd behoort mee te delen in de opbrengst. Gelet op dit uitgangspunt staat vast dat C. ten onrechte de volledige opbrengst onder het beslag heeft ontvangen. SOZ heeft mede op grond van artikel 6:36 BW verhaal op C. voor het aan haar toekomende deel van de beslagopbrengst, althans C. is ten koste van SOZ ongerechtvaardigd verrijkt voor een bedrag van € 78.532,17, althans C. handelt onrechtmatig door het ten onrechte niet betalen aan SOZ van dat bedrag. C. is derhalve gehouden om aan SOZ het bedrag van € 78.532,17 te betalen. De aansprakelijkheid van A. c.s. 5.4. A. c.s. heeft primair ten verwere aangevoerd dat SOZ de verkeerde partij heeft gedagvaard. Waar de deurwaarder een door de Kroon benoemde, onafhankelijke functionaris is, is de handelende deurwaarder als enige verantwoordelijk voor zijn handelen en kan slechts hij worden aangesproken op zijn (vermeende) onjuiste taakvervulling of (vermeend) onrechtmatig handelen. Het deurwaarderskantoor waaraan de deurwaarder is verbonden, kan dus niet aansprakelijk zijn voor onrechtmatig handelen van de deurwaarder. Voorts is A. niet de deurwaarder die het beslag heeft gelegd en heeft geëxecuteerd. Het beslag is gelegd door deurwaarder D. Hieromtrent oordeelt de rechtbank als volgt. 5.5. Met de deurwaarder in de artikelen 478 en 480 Rv wordt in ieder geval bedoeld de natuurlijk persoon die tot deurwaarder is benoemd en die met de executie is belast. Deze deurwaarder is gehouden de in deze artikelen neergelegde verplichtingen na te komen. De vraag is indien deze verplichtingen niet zijn nagekomen door de deurwaarder, de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het niet nakomen daarvan (mede) rust op het deurwaarderskantoor waaraan de deurwaarder is verbonden. Met A. c.s. is de rechtbank van oordeel dat, zoals uit de Gerechtsdeurwaarderswet blijkt, de deurwaarder als natuurlijk persoon een door de Kroon benoemde functionaris is met een onafhankelijke positie. Op hem is toezicht en tuchtrecht van toepassing. Hieruit vloeit voort dat de deurwaarder als onafhankelijk functionaris de enige is die verantwoordelijk is voor zijn handelen en ook de enige is die behoort te worden aangesproken op een onjuiste taakvervulling en onrechtmatig handelen. Derhalve is het kantoor waaraan de deurwaarder is verbonden in een geval als het onderhavige niet (naast de deurwaarder) aansprakelijk voor de gevolgen van een niet juiste naleving van de bepalingen neergelegd in artikel 480 Rv. Dit betekent dat SOZ in elk geval in haar vordering jegens het deurwaarderkantoor niet kan worden ontvangen. Thans zal de rechtbank de vraag beantwoorden of A. de executerende deurwaarder is als bedoeld in deartikelen 478 en 480 Rv. Naar het oordeel van de rechtbank is de deurwaarder als bedoeld in deartikelen 478 en 480 Rv de deurwaarder die de gehele executie heeft geleid. Uit de in 3.2, 3.3. en 3.4 vaststaande feiten blijkt dat C. de executie van zijn vordering in handen heeft gegeven van het deurwaarderskantoor en niet van deurwaarder D. Samen met hetgeen uit de brief van 16 april 2009 (zie 3.12) blijkt, leidt dit tot de conclusie dat A. de deurwaarder is die in opdracht van C. handelende de executie heeft geleid — gesteld noch gebleken is dat een andere deurwaarder op het deurwaarderskantoor deze taak vervulde —, zodat hij moet worden aangemerkt als de in artikelen 478en 480 Rv bedoelde deurwaarder. 5.6. Thans is de vraag aan de orde of A. al dan niet zijn verplichtingen ex artikel 480 Rv heeft nageleefd. Allereerst is van belang of A. op 11 augustus 2008 — de dag dat hij de netto executieopbrengst aan (de advocaat van ) C. uitkeerde — wist of redelijkerwijs kon weten van het beslag van SOZ. In het bevestigende geval moet worden geoordeeld dat A. zijn verplichtingen heeft geschonden. Bij derdenverklaring van 16 juli 2008 had de Vereniging verklaard dat er geen andere beslagleggers waren. Ook naar aanleiding van de brief van 1 augustus 2008 van het deurwaarderskantoor aan de Vereniging heeft de Vereniging geen melding gemaakt van andere beslagleggers, dit terwijl het deurwaarderskantoor daar blijkens de strekking van die brief wel op had gewezen. Toen de Vereniging op 7 augustus 2008 tot betaling aan het deurwaarderskantoor overging, zonder daarbij melding te maken van andere beslagen, mocht A. er — mede gelet op het bepaalde in artikel 478 lid 3 Rv — dan ook op vertrouwen dat er geen andere schuldeisers als bedoeld in artikel 480 Rv waren. Onbetwist is dat het deurwaarderskantoor er pas op 14 augustus

224

2008 van op de hoogte is gesteld dat een andere schuldeiser beslag had gelegd, waarbij bovendien een onjuiste derde-beslagene is genoemd. Dit leidt tot de conclusie dat A. op 11 augustus 2008 niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten van het beslag van SOZ, zodat op grond daarvan niet kan worden gezegd dat A. zijn verplichtingen niet heeft nageleefd. SOZ heeft nog gesteld dat niet van belang is of de deurwaarder op de hoogte is van het latere beslag. De deurwaarder is aansprakelijk indien hij de gelden doorbetaalt terwijl er op dat moment andere beslagen zijn gelegd of beperkt gerechtigden zijn. Aangezien dat in casu het geval was, is A. aansprakelijk voor de door SOZ geleden schade, aldus SOZ. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van artikel 480 lid 2 Rv mee dat geen sprake kan zijn van een dergelijke (risico-)aansprakelijkheid voor gerechtsdeurwaarders die de praktijk voor deurwaarders praktisch onwerkbaar zou maken. De deurwaarder zou dan immers steeds wanneer hij de netto-executieopbrengst uitkeert aan de hem bekende beslaglegger(s) het risico lopen aansprakelijk te worden gehouden door hem (buiten zijn schuld) onbekende medebeslagleggers. Een dergelijke uitleg van artikel 480 lid 2 Rv kan niet worden aanvaard. De conclusie is dat A. zijn verplichtingen ex artikel 480 Rv heeft nageleefd en derhalve niet aansprakelijk is voor de door SOZ geleden schade. De vordering jegens A. moet derhalve worden afgewezen. De aansprakelijkheid van de Staat 5.7. Waar SOZ haar vordering op de Staat heeft gegrond op schending van artikel 480, 3e lidRv brengt het bovenstaande mee dat ook de Staat niet aansprakelijk is en dat de vordering moet worden afgewezen. De aansprakelijkheid van C. 5.8. Voor zover SOZ haar vordering op C. grondt op onrechtmatig handelen van C. dient deze te stranden. Gesteld noch gebleken is dat C. ten tijde van de doorbetaling van het bedrag aan hem, wist van het door SOZ gelegde beslag. Met C. is de rechtbank van oordeel dat C. mocht vertrouwen op een juiste afwikkeling van het beslag door A. Hij behoefde niet zelf na te gaan of er nog andere gerechtigden op de opbrengst waren. Van ongerechtvaardigde verrijking of betaling zonder recht ex artikel 6:36 BW kan evenmin sprake zijn nu SOZ niet heeft betwist dat C. betaling ontving van een vordering op TSB. Derhalve dient ook deze vordering te worden afgewezen. 5.9. SOZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 5.10. De kosten aan de zijde van zowel A. c.s. als van C. worden begroot op: — vast recht

€ 1.185

— salaris advocaat € 1.788 (2,0 punt tarief € 894) Totaal

€ 2.973

5.11. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: — vast recht

€ 1.730

— salaris advocaat € 1.788 (2,0 punt tarief € 894) Totaal

€ 3.518

in de vrijwaringszaak 5.12. Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen. 5.13. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel A. c.s. als van C. worden begroot op:

225

— vast recht

€ 1.185

— salaris advocaat € 1.788 (2,0 punt tarief € 894) Totaal

€ 2.973

6.De beslissing De rechtbank in de hoofdzaak 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt SOZ in de kosten van de hoofdzaak en het incident aan de zijde van A. c.s. tot op heden begroot op € 2.973, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 3.518 en aan de zijde van C. tot op heden begroot op € 2.973, alle genoemde proceskosten vermeerderd met de nakosten ten bedrage van € 131 zonder betekening en € 199 met betekening. 6.3. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de zaak in vrijwaring 6.4. wijst de vorderingen af, 6.5. veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van A. c.s. tot op heden begroot op € 2973 en aan de zijde van C. begroot op € 2973, 6.6. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. (enz.)

226

JBPR 2011/2 Hoge Raad 3 september 2010, 09/00408; LJN BM6082. ( mr. Beukenhorst mr. Van Buchem-Spapens mr. Hammerstein mr. Streefkerk mr. Asser ) (Concl. (concl. A-G Wesseling-van Gent) ) De rechtspersoon naar Belgisch recht Holding Company België te Antwerpen, België, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. A. Schippers, tegen DHV BV te Amersfoort, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HCB en DHV. Conservatoir beslag, Kort geding, Eis in hoofdzaak, Eis in reconventie, Executoriaal beslag [Rv - 700; lid 3; Rv - 704; lid 1]

» Samenvatting De gegrondheid en omvang van de vordering van de beslaglegger zijn getoetst door de voorzieningenrechter, die de vordering heeft toegewezen. Met de aldus verkregen executoriale titel is het conservatoir derdenbeslag overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Het feit dat de (reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de president bepaalde termijn van veertien dagen doet daaraan niet af nu vaststaat dat de beslaglegger wel binnen die termijn de bodemprocedure had ingesteld en diezelfde vordering in kort geding heeft ingesteld. » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent)

In cassatie is de vraag aan de orde of het conservatoir derdenbeslag op de voet van art. 704 lid 1 Rv. is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag indien de – binnen de in de verlofbeschikking genoemde termijn – ingestelde eis in de hoofdzaak de bodemprocedure betreft en de beslaglegger in reconventie een executoriale titel heeft verkregen in de kort gedingprocedure die na het verstrijken van de in de verlofbeschikking genoemde termijn is geëntameerd. 1. Feiten en procesverloop 1.1. Op enig moment had DVO Projectenburo B.V., hierna: DVO, een vordering op United Technology Consultants B.V., hierna: UTC, en had UTC een vordering op verweerster in cassatie, hierna: DHV. 1.2. Op 21 september 1999 heeft DVO ten laste van UTC conservatoir derdenbeslag gelegd onder DHV ter verzekering van verhaal van de vordering van DVO op UTC ter hoogte van ƒ 118.666,48. Op grond van de beschikking van de president van de rechtbank Rotterdam van 20 september 1999, waarbij het verlof voor het leggen van voornoemd beslag is verleend, diende de eis in de hoofdzaak binnen veertien dagen te worden ingesteld.

227

1.3. Op 24 september 1999 heeft DVO UTC gedagvaard en betaling van het onder 1.2 vermelde bedrag gevorderd. 1.4. Op 4 oktober 1999 heeft UTC DVO in kort geding gedagvaard en gevorderd de gelegde beslagen op te heffen. DVO heeft op 12 oktober 1999 in reconventie (wederom) betaling van UTC gevorderd van het onder 1.2 vermelde bedrag. 1.5. Bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 heeft de president van de rechtbank Rotterdam de in conventie gevorderde opheffing van de beslagen afgewezen en de vordering van DVO in reconventie toegewezen. 1.6. Bij overeenkomst van 23 april 1996 heeft UTC zich verbonden vorderingen die zij op dat moment had of te eniger tijd op derden zou verkrijgen, (stil) te verpanden aan eiseres tot cassatie, HCB. HCB is enig aandeelhoudster van UTC. 1.7. DHV heeft na betekening van het kort gedingvonnis van 21 oktober 1999 betalingen verricht aan (de deurwaarder ten bate van) DVO. 1.8. Bij vonnis van 5 april 2001 heeft de rechtbank Rotterdam de op 24 september 1999 ingestelde eis van DVO toegewezen. 1.9. DVO is op 20 juni 2001 in staat van faillissement verklaard. Op 23 november 2004 is UTC in staat van faillissement verklaard. 1.10. Bij inleidende dagvaarding van 24 augustus 2006 heeft HCB DHV gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en heeft daarbij verklaring voor recht gevorderd dat: a. de op 12 oktober 1999 ingediende eis in reconventie buiten de daartoe verleende termijn van veertien dagen is ingesteld en derhalve niet kan gelden als eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700 Rv; b. het onder DHV gelegde conservatoir derdenbeslag ingevolge het vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 niet is overgegaan in een executoriaal beslag; c. het op 21 september 1999 onder DHV gelegde derdenbeslag eerst per de datum van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam is overgegaan in een executoriaal beslag, derhalve per 5 april 2001; d. de op 16 november 1999 aan DHV aangezegde verpanding in de weg staat aan bevrijdende betaling door DHV op 29 november 1999, voor zover per die datum al sprake zou zijn van enig executoriaal beslag; e. de betaling door DHV op 29 november 1999 aan DVO haar derhalve niet heeft bevrijd van haar verplichting tot betaling van de door UTC aan HCB verpande vordering; f. UTC noch HCB is gebaat door de betaling door DHV aan DVO; g. DHV niet op redelijke grond heeft kunnen aannemen dat DVO als schuldeiser tot die betaling van een geldsom ten bedrage van Ć&#x2019; 118.666,48 gerechtigd was of dat zij op enige andere grond bevrijdend aan DVO heeft kunnen betalen ter zake van de door UTC aan HCB verpande vordering en h. nu DHV niet bevrijdend heeft betaald, de door UTC aan HCB verpande vordering op DHV voor het geheel in stand is gebleven en derhalve voor inning door HCB vatbaar is (inclusief wettelijke rente). 1.11. HCB stelde zich met de gevorderde verklaringen voor recht ten doel alsnog de door UTC aan haar verpande vordering op DHV te kunnen innen omdat DHV volgens HCB niet bevrijdend aan DVO heeft betaald en het pandrecht daarom alsnog kan worden ingeroepen.

228

1.12. DHV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.13. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 29 november 2006 een comparitie had gelast, die op 16 maart 2007 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 22 augustus 2007 de vorderingen van HCB afgewezen. 1.14. HCB is, onder aanvoering van vier grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen. 1.15. DHV heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden. Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit. 1.16. Het hof heeft bij arrest van 21 oktober 2008 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. 1.17. HCB heeft tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld. DHV heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorts haar standpunt schriftelijk toegelicht. HCB heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting. 2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1. De cassatiedagvaarding bevat twee middelen. Middel 1 betoogt dat het hof in zijn oordeel onder 4.3-4.5 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. 2.2. In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld: ―4.3. Vast staat dat de eis in de hoofdzaak door DVO tijdig, te weten op 24 september 1999 en derhalve binnen de daarvoor gestelde termijn van 14 dagen na de beslaglegging, is ingesteld en dat DHV als derde-beslagene daarvan op de hoogte is gesteld. Daarmee is aan de vereisten voor een rechtsgeldig conservatoir derdenbeslag van artikel 700 lid 3 en 721 Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) voldaan. Dit wordt niet anders door de nadien, op 12 oktober 1999, door DVO in kort geding ingestelde eis in reconventie, waarin DVO haar vordering op UTC (andermaal) aanhangig maakte. Nu, zoals hiervoor overwogen, aan de formele vereisten voor een rechtsgeldig conservatoir beslag reeds was voldaan, behoefde DVO die eis in reconventie niet (opnieuw) aan DHV te betekenen. Voor DHV als derde beslagene volstond immers de wetenschap dàt de vordering ter verzekering waarvan beslag was gelegd (tijdig) was ingesteld en dat DVO derhalve doende was daarvoor een executoriale titel te verkrijgen. 4.4. De reconventionele eis van DVO is bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 toegewezen en dit vonnis is aan DHV betekend. Nu niet in geschil is dat dit vonnis de vordering, ter verzekering waarvan door DVO het conservatoir beslag is gelegd, betreft, is hiermee krachtens artikel 704 lid 1 Rv het conservatoir beslag overgegaan in een executoriaal beslag. Dat deze titel niet is verkregen in de bodemprocedure, doch in het hiervoor genoemde, na het aanhangig maken van die procedure door UTC aangespannen kort geding, doet daaraan niet af: vaststaat immers dat het om dezelfde vordering gaat. Bovendien is niet van belang dat die eis in reconventie is ingesteld na de termijn van 14 dagen na de beslaglegging, omdat de hoofdzaak reeds binnen die termijn was ingesteld en daarmee, zoals hiervoor is overwogen, aan het vereiste van artikel 700 lid 3 Rv was voldaan. Dat artikel 704 lid 1 Rv verwijst naar de ‗hoofdzaak‘ sluit aan bij de normale gang van zaken, waarin de executoriale titel uit de ingevolge artikel 700 lid 3 Rv aanhangig gemaakte zaak zal voortvloeien. Aangezien het – voor de overgang naar de executoriale fase – gaat om een ter zake van de ‗hoofdvordering‘ verkregen titel (vergelijk de bewoordingen van artikel 722 Rv) staat die verwijzing in artikel 704 lid 1 Rv niet aan het voorgaande in de weg.

229

4.5. Blijkens het beslagexploit van 21 september 1999 (productie 7 bij memorie van antwoord) is door DVO ten laste van UTC beslag gelegd op al hetgeen DHV verschuldigd mocht zijn of worden aan UTC, of onder berusting mocht hebben of verkrijgen van UTC. DHV voert, gelet op de overgelegde facturen onvoldoende weersproken, aan dat de door haar betaalde facturen alle zijn gebaseerd op een vanaf 19 oktober 1998 bestaande rechtsverhouding krachtens welke UTC een medewerker ter beschikking stelde aan DVO voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het HSL-project. Deze rechtsverhouding is vastgelegd in een als productie 8 bij memorie van antwoord overgelegde aanneemovereenkomst. Nadat het beslag executoriaal was geworden, was DHV op grond van het derdenbeslag gehouden om de uit die bestaande rechtsverhouding voortvloeiende facturen aan DVO te betalen. DHV heeft derhalve door te voldoen aan het bevel van betaling van de deurwaarder bevrijdend betaald aan DVO. (...)‖ 2.3. Evenals in eerste aanleg en in hoger beroep is thans in cassatie de te beantwoorden vraag of het door DVO op 21 september 1999 gelegde conservatoir derdenbeslag op de voet van art. 704 lid 1 Rv. is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag nu de ingestelde eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv., de bodemprocedure betreft en DVO als beslaglegger in reconventie een executoriale titel heeft verkregen in de kort gedingprocedure die na het verstrijken van de in de verlofbeschikking genoemde termijn is geëntameerd. Of anders geformuleerd: moet de ―hoofdzaak‖ van art. 704 lid 1 Rv. dezelfde zijn als die in art. 700 lid 3 Rv.? Ik beantwoord de vraag – ter wille van de praktijk, zie hierna onder 2.14 – als volgt. 2.4. Art. 700 Rv. vereist voor het leggen van conservatoir derdenbeslag verlof van de voorzieningenrechter die zitting heeft in de woonplaats van de schuldenaar. Wanneer op het moment van het verzoek nog geen eis in de hoofdzaak is ingesteld, wordt dit verlof verleend onder de voorwaarde dat zulks binnen een bepaalde termijn alsnog gebeurt. Doel van deze bepaling is te voorkomen dat een beslag louter als pressiemiddel of chicaneus wordt gelegd. In de onderhavige zaak heeft DVO binnen de in de verlofbeschikking genoemde termijn van veertien dagen een bodemprocedure tegen UTC aanhangig gemaakt, zodat aan de eis van art. 700 lid 3 Rv is voldaan. Niet bestreden wordt de vaststelling van het hof in rechtsoverweging 4.3 dat DVO ook overigens aan de voorwaarden voor het leggen van conservatoir derdenbeslag heeft voldaan. Uitgangspunt in cassatie is mitsdien dat het conservatoir beslag onder DHV rechtsgeldig is gelegd. 2.5. Zoals hiervoor onder 1.4 vermeld, heeft DVO daarnaast op 12 oktober 1999 van UTC betaling gevorderd bij wege van reconventionele vordering in het door UTC aangespannen kort geding tot opheffing van het beslag. Blijkens de parlementaire geschiedenis kan het instellen van een eis in reconventie als het instellen van een eis in de hoofdzaak worden aangemerkt. Er zijn daarmee in deze zaak twee eisen in de hoofdzaak ingesteld, waarvan één binnen en de ander buiten de in de verlofbeschikking van 20 september 1999 genoemde termijn van veertien dagen. 2.6. Dat een kort geding dat strekt tot verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, voor de toepassing van art. 700 lid 3 en art. 704 Rv. als ―hoofdzaak‖ kan worden aangemerkt, is beslist door de Hoge Raad in zijn arrest van 26 februari 1999 (Ajax/Reule). In dit arrest overwoog de Hoge Raad het volgende (rov. 3.4.2): ―Conservatoir beslag is een middel tot bewaring van recht, dat ertoe strekt te voorkomen dat in beslag genomen goederen worden vervreemd en aldus niet meer door executoriaal beslag zouden kunnen worden getroffen op het tijdstip waarop met betrekking tot die goederen een executoriale titel is verkregen. Deze strekking levert een toereikende rechtvaardiging op voor de door de wetstekst niet uitgesloten en inmiddels in de rechtspraak van kort geding rechters in eerste aanleg gangbaar geworden opvatting dat ook een vordering in kort geding, strekkende tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 en (...) voor de toepassing van art. 700 lid 3 en art. 704 als ‗hoofdzaak‘ kan worden aangemerkt.‖

230

2.7. Voor zover het middel betoogt dat de beslaglegger ingevolge dit arrest een spoedeisend belang dient te hebben bij het verkrijgen van een executoriale titel, gaat het uit van een verkeerde lezing van het desbetreffende arrest. 2.8. Aan het onder 2.6 gegeven citaat ging een beschrijving door de Hoge Raad van de wetsgeschiedenis van het derde lid van art. 700 Rv. vooraf waaruit de Raad de conclusie trok dat ―het gebruik van de term ‗hoofdzaak‘ een gerede verklaring vindt in de omstandigheid dat deze term onder vigeur van het oude beslagrecht was ingeburgerd om het onderscheid met de vanwaardeverklaring in enge zin (de vaststelling dat aan de voorgeschreven formaliteiten is voldaan) aan te geven, terwijl bovendien onder het oude recht nu eenmaal steeds een beslissing tot vanwaardeverklaring was vereist om het conservatoir beslag over te doen gaan in executoriaal beslag, welke beslissing niet in kort geding kon worden gegeven.‖ 2.9. In zijn noot onder het arrest Ajax/Reule besteedt H.J. Snijders aandacht aan de omstandigheid dat in het geval de beslaglegger na het leggen van beslag een kort gedingprocedure begint, de president in kort geding zou kunnen oordelen dat naar zijn voorlopig oordeel de vordering moet worden ontzegd, waardoor op de voet van art. 704 lid 2 Rv. het beslag van rechtswege vervalt. Snijders biedt vervolgens de volgende oplossing: ―Op dit probleem zou de advocaat van de beslaglegger zekerheidshalve nog nader kunnen anticiperen door eenvoudigweg naast het kort geding ook een bodemprocedure te entameren, dit met dagvaarding tegen een zo lange termijn dat de status van het beslag in kort geding duidelijk is geworden. Is die anticipatie effectief? Of anders gezegd: mag beslaglegger zelf bepalen welke procedure hij als hoofdzaak wenst aan te merken? Het is tenslotte niet gering wat deze doet: hij probeert in dit geval eerst het kort geding als hoofdzaak te presenteren, maar zo gauw blijkt dat dit niet tot een executoriale titel leidt, wil hij de hoed van ‗hoofdzaak‘ ineens op een andere, lopende procedure zetten. Toch valt te betogen dat dit moet kunnen. Dat de Hoge Raad het kort geding in de context van art. 700 lid 3 en 704 Rv tot hoofdzaak promoveert, wil niet zeggen dat de meest voor de hand liggende kandidaat voor die kwalificatie, de bodemprocedure, nu ineens onthoofd wordt. Zowel het kort geding als de bodemprocedure moeten als hoofdzaak kunnen gelden met dien verstande dat zodra een van deze procedures op de voet van art. 704 lid 1 Rv een onherroepelijke executoriale titel oplevert, de andere haar (alternatieve) hoofdzaakkarakter verliest.‖ 2.10. Ook Van Mierlo acht het aanbevelenswaardig om als vangnet de beslagdebiteur niet alleen in kort geding te dagvaarden doch tevens voor de gewone rechter. Beiden zijn dus van mening dat als hoofdzaak zowel een kort geding als tegelijkertijd een bodemprocedure kan worden gestart, die beide zijn gericht op verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd. 2.11. Omdat conservatoir beslag wordt gelegd ter verzekering van een door de beslaglegger gepretendeerd recht dient in een procedure te worden vastgesteld of dit door de beslaglegger gepretendeerde recht recht al dan niet bestaat. Nu bepalend is dat in een procedure wordt beslist over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd – hetgeen in de onderhavige zaak door het hof in rechtsoverweging 4.4 is vastgesteld – en gelet op de literatuur waarin m.i. terecht wordt verdedigd dat er tegelijkertijd twee ―hoofdzaken‖ als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv. kunnen lopen, meen ik dat het verkrijgen van een executoriale titel in een van beide hoofdzaken voldoende is om een conservatoir beslag te laten overgaan in een executoriaal beslag als bedoeld in art. 704 Rv. Ik acht de rechtsopvatting van het hof onder 4.4 derhalve juist en meen dat het onderdeel faalt. 2.12. Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof – voor zover thans van belang – als volgt heeft overwogen: ―Het pandrecht waarop HCB zich in deze procedure beroept maakt het voorgaande niet anders, nu er geen vorderingen aan haar zijn verpand die stammen van vóór 21 oktober 1999, de datum waarop het beslag executoriaal is geworden. HCB legt in hoger beroep als producties 4 tot en met 9 over de pandlijsten van 12 november 1998, 15 oktober 1999, 4 november 1999, 3 december

231

1999, 6 december 1999 en 1 maart 2001. Daaruit blijkt dat de hiervoor vermelde pandlijsten op 17 november 1998, 26 oktober 1999, 5 november 1999, 3 en 7 december 1999 en 2 maart 2000 zijn geregistreerd respectievelijk notarieel zijn verleden. Ten aanzien van het op 17 november 1998 gevestigde pandrecht stelt DHV bij memorie van antwoord – met verwijzing naar punt 6 van de memorie van grieven van HCB – dat dit pandrecht een vordering betreft, die ten tijde van de beslaglegging van 21 september 1999 reeds was voldaan. Nu dit bij schriftelijk pleidooi door HCB niet is bestreden, kan dit pandrecht bij de beoordeling verder buiten beschouwing blijven. Registratie van de overige pandrechten heeft plaatsgevonden vanaf 26 oktober 1999, zodat de pandrechten vanaf die datum zijn gevestigd. Nu de beslaglegging dateert van daarvóór, te weten 21 september 1999, komt aan het pandrecht van HCB op grond van de blokkerende werking van artikel 475h lid 1 Rv geen werking toe ten opzichte van dat beslag. (...)‖ 2.13. Onderdeel 1 klaagt onder verwijzing naar het betoog van middel 1 dat het op 21 september 1999 gelegde conservatoire derdenbeslag nooit executoriaal is geworden omdat de eis in reconventie in kort geding geen eis in de hoofdzaak is. Het middel betoogt vervolgens in de onderdelen 2 en 3 dat de betalingen op 29 november 1999 hebben plaatsgehad naar aanleiding van het bevel tot betaling van de deurwaarder bij betekening van het kort geding vonnis en dat de pandrechten van HCB op de vorderingen van UTC in ieder geval vóór die betalingsdatum zijn geregistreerd op 26 oktober 1999. Aldus komt wel degelijk werking toe aan de geregistreerde pandrechten van HCB ten opzichte van de betalingen door DHV aan DVO, temeer nu ook de openbaarmaking van het stille geregistreerde pand heeft plaatsgehad vóór de betalingen van 29 november 1999 door DHV, en dient DHV de desbetreffende vorderingen alsnog aan HCB als pandhouder uit te betalen, aldus deze onderdelen. 2.14. Onderdeel 1 faalt reeds op de grond dat het voortbouwt op het falende eerste middel. Daarnaast geldt het volgende. Op de voet van art. 720 in verbinding met art. 475h lid 1 Rv. komt aan een conservatoir derdenbeslag blokkerende werking toe ten opzichte van later gevestigde pandrechten. Het door DVO gelegde conservatoire beslag heeft niet alleen geresulteerd in een verkrijging van een executoriale titel in kort geding waardoor het conservatoire beslag in een executoriaal beslag is overgegaan, maar ook – via een binnen de termijn van art. 700 lid 3 Rv. aanhangig gemaakte bodemprocedure – in een vonnis in de bodemzaak. Het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverweging, te weten: dat de beslaglegging dateert van vóór de datum van registratie van het stille pandrecht, zodat aan het pandrecht van HCB op grond van de blokkerende werking van artikel 475h lid 1 Rv. geen werking toekomt ten opzichte van beslaglegger DVO, is dus in dubbel opzicht juist. Overigens wordt dit oordeel niet door het middel bestreden en eveneens overigens stuit het gehele cassatieberoep daarop af. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 218406/HA ZA 06-2120 van de rechtbank Utrecht van 29 november 2006 (tussenvonnis) en 22 augustus 2007 (eindvonnis);

232

b. het arrest in de zaak 104.004.554 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 21 oktober 2008. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij overeenkomst van 23 april 1996 heeft United Technology Consultants B.V. (hierna: UTC) zich verbonden vorderingen welke zij op dat moment had of te eniger tijd jegens derden zou verkrijgen, (stil) te verpanden aan HCB. HCB is enig aandeelhoudster van UTC. ii. Op enig moment had DVO Projectenburo B.V. (hierna: DVO) een vordering op UTC, en had UTC een vordering op DHV. iii. Op 21 september 1999 heeft DVO ten laste van UTC conservatoir derdenbeslag gelegd onder DHV ter verzekering van verhaal van de vordering van DVO op UTC ter hoogte van Ć&#x2019; 118.666,48. In de beschikking van de president van de rechtbank Rotterdam van 20 september 1999, waarbij verlof is verleend tot het leggen van dit beslag, is bepaald dat de eis in de hoofdzaak diende te worden ingesteld binnen veertien dagen. iv. Op 24 september 1999 heeft DVO in een bodemprocedure UTC gedagvaard en betaling gevorderd van het hiervoor in (iii) genoemde bedrag. v. UTC heeft op 4 oktober 1999 DVO in kort geding gedagvaard en gevorderd het gelegde beslag op te heffen. DVO heeft in reconventie (wederom) van UTC betaling gevorderd van het hiervoor in (iii) genoemde bedrag. vi. Bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 heeft de president van de rechtbank in conventie de vordering van UTC afgewezen en in reconventie de vordering van DVO toegewezen. vii. Vanaf 26 oktober 1999 heeft registratie plaatsgevonden van de pandrechten van HCB op de vorderingen van UTC jegens DHV, zodat de pandrechten van HCB vanaf die datum zijn gevestigd. viii. Na betekening van het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999 heeft DHV (op 29 november 1999) betaald aan DVO. ix. Bij vonnis van 5 april 2001 heeft de rechtbank Rotterdam in de bodemprocedure de op 24 september 1999 ingestelde eis van DVO toegewezen. x. DVO is op 20 juni 2001 in staat van faillissement verklaard en UTC op 23 november 2004. 3.2. HCB heeft in dit geding een aantal verklaringen voor recht gevorderd. Zij beoogt daarmee de door UTC aan haar verpande vorderingen op DHV alsnog te kunnen innen. Zij heeft daartoe, kort gezegd, gesteld dat het conservatoire derdenbeslag niet executoriaal is geworden door het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999, omdat de reconventionele vordering van DVO die in dat vonnis is toegewezen, eerst is ingesteld op 12 oktober 1999 en derhalve niet binnen de termijn van veertien dagen die was bepaald in de beschikking van 20 september 1999. Volgens HCB is het conservatoire beslag eerst executoriaal geworden op 5 april 2001, de datum waarop de vordering van DVO in de bodemprocedure is toegewezen. Daarom waren volgens HCB de betalingen die DHV op 29 november 1999 heeft gedaan aan DVO, niet bevrijdend en dient DHV alsnog te betalen aan HCB als pandhoudster. De rechtbank heeft de vorderingen van HCB afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

233

Hetgeen het hof heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Vaststaat dat DVO de eis in de hoofdzaak op 24 september 1999, derhalve tijdig, heeft ingesteld en dat DHV als derdebeslagene daarvan op de hoogte is gesteld. Daarmee is voldaan aan de in art. 700 lid 3 en 721 Rv. gestelde vereisten voor een rechtsgeldig conservatoir beslag. Dit wordt niet anders doordat DVO nadien, op 12 oktober 1999, door haar eis in reconventie in kort geding, haar vordering op UTC andermaal aanhangig heeft gemaakt. (rov. 4.3) De reconventionele vordering van DVO is in het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999 toegewezen en dit vonnis is aan DHV betekend. Nu dit vonnis de vordering betreft ter verzekering waarvan DVO het conservatoire beslag had gelegd, is hiermee krachtens art. 704 lid 1 Rv. het conservatoire beslag overgegaan in een executoriaal beslag. Dat deze titel niet is verkregen in de bodemprocedure, maar in een kort geding doet hieraan niet af, nu vaststaat dat het om dezelfde vordering gaat. (rov. 4.4) Alle door DHV betaalde facturen zijn gebaseerd op een vanaf 19 oktober 1998 bestaande rechtsverhouding met UTC en vielen derhalve onder het conservatoire beslag. Nadat dit beslag executoriaal was geworden, was DHV gehouden om deze facturen aan DVO te betalen, zodat DHV bevrijdend heeft betaald. (rov. 4.5) Het pandrecht waarop HCB zich beroept, maakt dit niet anders. De vestiging van de pandrechten van HCB door registratie daarvan heeft plaatsgevonden vanaf 26 oktober 1999. Nu de (conservatoire) beslaglegging dateert van daarvóór (te weten van 21 september 1999) komt, op grond van de blokkerende werking van art. 475h lid 1 Rv., aan het pandrecht van HCB geen werking toe ten opzichte van het beslag. (rov. 4.6) 3.3.1. Het eerste middel, dat opkomt tegen rov. 4.3 tot en met 4.5, stelt de vraag aan de orde of het door DVO op 21 september 1999 gelegde conservatoire derdenbeslag is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag, nu DVO weliswaar binnen de door de president bepaalde termijn van veertien dagen haar vordering in een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, maar zij een executoriale titel heeft verkregen in de kortgedingprocedure waarin zij – bij wege van eis in reconventie – haar vordering heeft ingesteld buiten die termijn. Het tweede middel richt zich tegen rov. 4.6. 3.3.2. Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld. Het hof heeft in rov. 4.6 vastgesteld dat de pandrechten waarop HCB zich beroept, zijn gevestigd op of na 26 oktober 1999. Deze pandrechten zijn derhalve pas gevestigd na het conservatoire beslag van 21 september 1999. Dit brengt mee dat op grond van de blokkerende werking van het conservatoire beslag (art. 475h lid 1 in verbinding met art. 720 Rv.) HCB die pandrechten niet kan tegenwerpen aan de beslaglegger DVO. Reeds om deze reden zijn de vorderingen die HCB in dit geding heeft ingesteld en die ertoe strekken dat HCB de door UTC aan haar verpande vorderingen op DHV alsnog kan innen, niet voor toewijzing vatbaar. De middelen kunnen daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het belang van de in het eerste middel aan de orde gestelde rechtsvraag het volgende te overwegen. 3.3.3. Bij de beantwoording van de hiervoor in 3.3.1 weergegeven vraag geldt het volgende. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 3 oktober 2003, nr. C02/294, LJN AI0347, NJ 2004, 557, strekt een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag (vgl. art. 704 lid 1 Rv.). De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. De door de rechter die het verlof tot beslaglegging verleent bepaalde termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld (art. 700 lid 3 Rv.) heeft als doel te verzekeren dat – binnen deze termijn – die procedure aanhangig wordt gemaakt. In het onderhavige geval zijn de gegrondheid en de omvang van de vordering van DVO getoetst door de voorzieningenrechter, die na deze toetsing de vordering heeft toegewezen. Daarmee heeft DVO een executoriale titel verkregen als bedoeld in art. 704 lid 1 Rv. Met het verkrijgen van de executoriale titel in de kortgedingprocedure is het conservatoire derdenbeslag overgegaan in een

234

executoriaal derdenbeslag. Daaraan doet niet af dat de (reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de president bepaalde termijn van veertien dagen, nu vaststaat dat DVO binnen die termijn de vordering in de bodemprocedure had ingesteld en het bij de (reconventionele) vordering in kort geding ging om dezelfde vordering als die welke DVO in de bodemprocedure aanhangig had gemaakt. Het oordeel van het hof is dus juist. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt HCB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van DHV begroot op € 1.686,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot 1. Inleiding In deze procedure gaat het om het antwoord op de vraag of een conservatoir derdenbeslag ex art. 704 lid 1 Rv is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag in het geval dat weliswaar binnen de in de verlofbeschikking gestelde termijn van veertien dagen de eis in de hoofdzaak in de bodemprocedure is ingesteld maar uiteindelijk dezelfde eis in een, na het verstrijken van deze termijn, tevens ingestelde eis in reconventie in kort geding is toegewezen.

2. Eis in de hoofdzaak De voorzieningenrechter verleent op grond van art. 700 lid 3 Rv, indien ten tijde van het verlof nog geen eis in de hoofdzaak is ingesteld, verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder de voorwaarde dat het instellen van een dergelijke eis binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn moet worden ingesteld. Indien dit niet gebeurt, vervalt het beslag van rechtswege op grond van art. 700 lid 3, laatste zinsnede, Rv. De strekking van deze termijn is te voorkomen dat de schuldeiser het beslag slechts als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van het beslag blijft stilzitten (HR 9 februari 2007, NJ 2007/103). De vordering van de beslaglegger dient zo spoedig mogelijk te worden getoetst. Voorkomen moet worden dat een conservatoir beslag uitzichtloos en chicaneus wordt gelegd. Art. 700 lid 3 Rv bepaalt niet welke procedure als hoofdzaak wordt beschouwd. Op grond van de parlementaire geschiedenis kunnen in ieder geval de arbitrageprocedure, het instellen van de eis in reconventie, de indiening van een verzoekschrift en de aanmelding van een vordering bij de rechter-commissaris in het kader van een rangregeling op de voet van art. 482 lid 2 Rv als eis in de hoofdzaak worden aangemerkt. Niet als eis in de hoofdzaak kunnen worden beschouwd een vordering houdende een verklaring voor recht, aangezien hieruit geen executoriale titel kan resulteren, evenmin als een mediationprocedure en de vordering tot veroordeling over te gaan tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (Hof Leeuwarden 24 augustus 2005, NJF 2005/435). Het opstarten van een minitrial (een niet-bindend-adviesprocedure) kan ook niet als eis in de hoofdzaak worden beschouwd (Hof ‘s-Gravenhage 12 december 2002, NJkort 2003/17). In de jurisprudentie zijn de grenzen van de eis in de hoofdzaak verkend. In de zaak Ajax/Reule (HR 26 februari 1999, NJ 1999/717) heeft de Hoge Raad overwogen: ―(...) dat ook een vordering in kort geding, strekkende tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als eis in de hoofdzaak (...).‖ In de zaak Ontvanger/Heemhorst (HR 3 oktober 2003, «JBPr» 2004/11, m.nt. A.W. Jongbloed) heeft de Hoge Raad overwogen dat ook de oplegging van een belastingaanslag door de belastinginspecteur, ter verzekering van de voldoening waarvan het door de ontvanger gelegde beslag strekt, als eis in de hoofdzaak heeft te gelden. In deze gevallen strekt de termijnstelling tot een spoedige oplegging van de aanslag en nadat deze is opgelegd, kan de belastingplichtige daartegen bezwaar maken en zo nodig vervolgens beroep instellen bij de belastingrechter. In de

235

zaak Van Ree/Kersbergen (Gerechtshof Arnhem 27 april 2004, «JBPr» 2004/57, m.nt. M.A.J.G. Janssen) heeft het hof ook de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat beschouwd als eis in de hoofdzaak. De omvang van het vorderingrecht waarvoor beslag is gelegd hoeft, volgens het hof, niet direct in de procedure die dadelijk volgt op het beslag te worden vastgesteld. Dit kan ook in een afzonderlijke vervolgprocedure, zoals de schadestaatprocedure, plaatsvinden. Ten slotte is in de zaak Beerschoten Makelaars/Hoeksema c.s. (Gerechtshof Amsterdam 31 januari 2008, «JBPr» 2008/21, m.nt. P.E. Ernste) door het hof ook de bindendadviesprocedure aangemerkt als eis in de hoofdzaak. De vraag kan worden gesteld of de voeging als benadeelde partij in een strafprocedure kan worden beschouwd als het instellen van de eis in de hoofdzaak nadat voor die vordering conservatoir beslag is gelegd teneinde het verhaal voor de civiele vordering op de verdachte veilig te stellen. Gesteld kan worden dat het feit dat de vordering wordt beoordeeld door de strafrechter, en niet de civiele rechter, niet aan de mogelijkheid tot het leggen van voorafgaand conservatoir beslag in de weg hoeft te staan. Immers, ook in de zaak Ontvanger/Heemhorst zal de vordering worden beoordeeld door een andere rechter dan de civiele rechter. De benadeelde verkrijgt een voor executie vatbare titel op grond waarvan hij het conservatoir beslag kan uitwinnen, waarmee wordt voldaan aan de vereisten zoals gesteld door de Hoge Raad. Er is mij hierover echter nog geen jurisprudentie bekend.

3. Cumulatie van de eis in de hoofdzaak Op basis van het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat, indien sprake is van een (bindende) beslissing over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, welke beslissing leidt tot een voor tenuitvoerlegging vatbare titel waarmee het conservatoir beslag kan worden uitgewonnen, deze procedure als eis in de hoofdzaak ex art. 700 lid 3 Rv kan worden aangemerkt. In de rechtspraak wordt gekozen voor een ruime uitleg van het begrip eis in de hoofdzaak. Een vraag die nog gesteld kan worden, is wat de rechtsgevolgen voor het beslag zijn indien via verschillende procedures tegelijkertijd een eis in de hoofdzaak wordt ingesteld en één daarvan tot een executoriale titel leidt. Moeten deze procedures alle binnen de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn worden ingesteld? Kan de beslaglegger wel op twee procedures wedden in die zin dat hij na cumulatie van de eis in de hoofdzaak indien de eerste hoofdzaak wordt verloren de andere ingestelde procedure voortzet? Deze verschiet dan, na aanvankelijk ondergeschikt te zijn geweest aan de als eerste beoordeelde eis in de hoofdzaak, als het ware van kleur en wordt de eis in de hoofdzaak ex art. 700 lid 3 Rv. In bovenstaande zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 3 september 2010 is het antwoord op deze vragen gegeven. In deze zaak speelde het volgende. De beslaglegger heeft conservatoir derdenbeslag gelegd. Vervolgens heeft hij tijdig, binnen de door de voorzieningenrechter gestelde termijn van veertien dagen, de eis in de hoofdzaak ingesteld door middel van het uitbrengen van een dagvaarding in de bodemprocedure. De beslagene dagvaardt de beslaglegger in kort geding en vordert opheffing van het conservatoir beslag. De beslaglegger vordert in reconventie, na het verstrijken van de door de beslagverlof verlenende voorzieningenrechter gestelde termijn, (wederom) veroordeling tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag was gelegd. De voorzieningenrechter wijst de conventionele vordering af en de reconventionele vordering toe. In haar conclusie voorafgaande aan het arrest verwijst de A-G naar de noot van Snijders onder Ajax/Reule waarin hij een tip geeft aan de beslaglegger. Indien de beslaglegger de eis in de hoofdzaak instelt via kort geding, bestaat het risico dat de kortgedingrechter oordeelt dat de vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding. Indien dat vonnis in kracht van gewijsde gaat, vervalt het beslag ex art. 704 lid 2 Rv. Om dit te voorkomen adviseert Snijders naast de kortgedingprocedure ook een bodemprocedure te entameren, waarbij dan tegen een zo lange termijn wordt gedagvaard dat de status van het beslag in kort geding duidelijk is geworden. Vervolgens stelt Snijders de vraag of de beslaglegger zelf mag bepalen welke procedure hij als hoofdzaak wenst aan te merken. Immers, indien het kort geding niet leidt tot een executoriale titel, wordt de bodemprocedure ineens de eis in de hoofdzaak. Snijders meent dat nu de Hoge Raad in het arrest Ajax/Reule het kort geding tot hoofdzaak promoveert, dit niet wil zeggen dat de bodemprocedure nu ineens onthoofd wordt. Hij stelt vervolgens: ―Zowel het kort geding als de bodemprocedure moeten als hoofdzaak kunnen gelden met dien verstande dat zodra een van deze

236

procedures op de voet van art. 704 lid 1 Rv een onherroepelijke executoriale titel oplevert, de andere haar (alternatieve) hoofdzaakkarakter verliest.‖ Ook Van Mierlo heeft aanbevolen als vangnet de beslagdebiteur niet alleen in kort geding te dagvaarden maar ook voor de gewone rechter (A.I.M. van Mierlo, Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, art. 700, aant. 11). De A-G concludeert dat: ―Nu bepalend is dat in een procedure wordt beslist over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd (...) en gelet op de literatuur waarin (...) terecht wordt verdedigd dat er tegelijkertijd twee ‗hoofdzaken‘ (...) kunnen lopen, (...) het verkrijgen van een executoriale titel in een van beide hoofdzaken voldoende is een conservatoir beslag te laten overgaan in een executoriaal beslag als bedoeld in art. 704 Rv.‖. De Hoge Raad volgt de A-G in r.o. 3.3.3. Nu sprake is van een toetsing van de gegrondheid en de omvang van de vordering van de beslaglegger door de voorzieningenrechter, die deze na toetsing heeft toegewezen, heeft de beslaglegger een executoriale titel als bedoeld in art. 704 lid 1 Rv verkregen. Daarmee is het conservatoir beslag overgegaan in een executoriaal beslag. Het feit dat deze titel wordt verkregen buiten de termijn die door de voorzieningenrechter was gesteld, is niet van belang nu vaststaat dat de beslaglegger de andere eis in de hoofdzaak wel tijdig heeft ingesteld.

4. Conclusie Deze uitspraak is mijns inziens juist, in lijn met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad en belangrijk voor de (beslag)praktijk. Met deze uitspraak heeft de beslaglegger die overgaat tot cumulatie van de eis in de hoofdzaak zekerheid gekregen. Zolang een van de procedures voldoet aan de vereisten van art. 700 lid 3 Rv kunnen andere procedures later worden ingesteld. Uiteraard moet de beslaglegger ervoor zorgdragen dat de later ingestelde eis in de hoofdzaak identiek is aan de tijdig ingestelde eis in de hoofdzaak. Voorts moet de beslaglegger ervoor zorgen dat er sprake is van een beoordeling van de vordering waarvoor het beslag is gelegd en deze beoordeling leidt tot een voor tenuitvoerlegging vatbare titel. De tijdig ingestelde eis in de hoofdzaak moet op het moment dat de tweede eis in de hoofdzaak leidt tot een executoriale titel wel nog aanhangig zijn, aangezien anders niet wordt voldaan aan het bepaalde in art. 700 lid 3 Rv en het beslag om die reden van rechtswege vervalt. Nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, verliest de eerder ingestelde eis in de hoofdzaak haar functie en kan deze worden beëindigd. mr. M.R. van Zanten, advocaat bij CMS Derks Star Busmann NV te Amsterdam

237

NJF 2011/107: Procesrecht. Executiegeschil. Vermindering dwangsom bij gedeeltelijke voldoening aan vonnis. Instantie:

Hof Leeuwarden (Handelskamer)

Datum:

28 september 2010

Magistraten:

Mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers, H. de Hek

Zaaknr:

200.020.992/01

Conclusie:

LJN:

BN8781

Roepnaam:

Rv art. 611d Essentie Procesrecht. Executiegeschil. Vermindering dwangsom bij gedeeltelijke voldoening aan vonnis. Samenvatting In deze zaak is de vraag aan de orde of geïntimeerde dwangsommen heeft verbeurd. Vaststaat dat zij zich niet volledig heeft gehouden aan de veroordeling in kort geding. Het hof overweegt dat geen sprake is van een situatie van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen. Ook de stelling van geïntimeerde dat het onredelijk zou zijn om meer inspanningen en zorgvuldigheid van haar te vergen, gaat niet op, nu deze onvoldoende is onderbouwd. Ten slotte is het feit dat geïntimeerde voor een deel wel aan de veroordeling heeft voldaan, geen reden voor evenredige vermindering van de dwangsommen. Appellant handelt niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid door het maximum aan verbeurde dwangsommen op te eisen. Partij(en) Arrest in de zaak van: P. Vastgoed B.V., te Putten, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: appellante, adv.: mr. J.V. van Ophem, te Leeuwarden, tegen H. Vastgoed Beheer B.V., te Heerhugowaard, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: geïntimeerde, adv.: mr. B.J.H. Kesnich, te Alkmaar. Uitspraak Hof: (…) De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7 van genoemd vonnis van 27 augustus 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Zeer kort samengevat gaat het in deze procedure om het volgende. 1.1. De voorzieningenrechter van de rechtbank Assen heeft bij vonnis in kort geding van 19 februari 2007 het volgende beslist: 1. veroordeelt geïntimeerde ervoor zorg te dragen, dat voor 1 mei 2007 de van geïntimeerde gehuurde bedrijfsruimte gelegen te Klazienaveen aan het a-kanaal 1 voor het publiek is geopend en geopend blijft en daarin daadwerkelijk een bedrijf wordt uitgeoefend en uitgeoefend blijft worden, en wel door middel van een winkel welke een aanvulling betekent voor de versmarkt, mede inhoudende dat deze niet concurrerend mag zijn voor de huidige huurder een en ander conform (…) het bepaalde in art. 2.1 en 2.4 van de toepasselijke algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte (…) op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 10.000 per dag of dagdeel na betekening dat appellante hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000; In artikel 2.4 van de toepasselijke algemene bepalingen staat, kort weergegeven, dat huurder verplicht is het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf

238

voor het publiek geopend te houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uit te oefenen gedurende de openingstijden van het winkelcentrum. 1.2. Het kortgedingvonnis is op 27 februari 2007 aan geïntimeerde betekend. 1.3. Geïntimeerde heeft op 1 mei 2007 gedeeltelijk aan het vonnis voldaan. De toen geopende winkel hanteerde afwijkende openingstijden van de andere winkels in het winkelcomplex. De versmarkt in het winkelcomplex was 60 uur per week open, de winkel van geïntimeerde (Tandem c.q. Miloformule) 31.5 uur. 1.4. Medio juni 2007 heeft geïntimeerde haar openingstijden aangepast en gelijkgeschakeld met die van de versmarkt, onder druk van de aankondiging van een tweede kort geding tot verhoging van de dwangsommen. 1.5. Geïntimeerde heeft het maximum van de verbeurde dwangsommen betaald nadat geïntimeerde op 13 juli 2007 executoriaal beslag had laten leggen. De beslissingen in eerste aanleg 2. Geïntimeerde heeft in eerste aanleg bij de rechtbank Alkmaar gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaard dat door geïntimeerde geen dwangsommen zijn verbeurt uit hoofde van het kortgedingvonnis van de rechtbank Assen van 19 februari 2007, danwel de opgelegde dwangsommen matig tot nihil althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. 2.1. Geïntimeerde heeft de bevoegdheid van de rechtbank Alkmaar in twijfel getrokken, waarna die rechtbank de zaak heeft verwezen naar de kantonrechter. De kantonrechter heeft geconstateerd dat geïntimeerde niet ten volle aan de veroordeling in kort geding heeft voldaan. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat patijen op grond van het bepaalde inartikel 6:2 lid 1 BW verplicht zijn zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen. Die eisen brengen met zich mee, dat een crediteur een vonnis ter zake van de verbintenis van zijn debiteur niet ten uitvoer mag leggen, voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het geval van een tenuitvoerlegging gericht op incasso van een dwangsom die aan een hoofdveroordeling is verbonden, is daarvan sprake wanneer de veroordeelde debiteur inderdaad niet tijdig aan de hoofdveroordeling heeft voldaan, maar waarvoor hij zich wel zo zeer heeft ingespannen dat het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht, aldus de kantonrechter. 2.2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet aan dit criterium is voldaan. Niet is gebleken dat redelijkerwijs niet van geïntimeerde kon worden gevergd om de winkel al vanaf 1 mei 2007 op dezelfde tijden open toe doen zijn als de andere ondernemingen in het winkelcomplex. De kantonrechter heeft de vorderingen van geïntimeerde afgewezen. Ten aanzien van de bevoegdheid van het hof 3. Het hof constateert dat het executiegeschil waar hiervan sprake is, ten onrechte door de rechtbank Alkmaar naar de rechtbank Assen, sector kanton is verwezen. Immers de kantonrechter is nimmer de executierechter ingevolge artikel 438 Rv (dit artikel wijst immers de rechtbank dan wel de voorzieningenrechter aan) terwijl de kantonrechter in dit geval evenmin de dwangsomrechter was als bedoeld in artikel 611d Rv, nu de dwangsom was opgelegd door de voorzieningenrechter (vgl. ook Benelux Gerechtshof 27 juni 2008, NJ 2008/399). 3.1. Aangezien de kantonrechter ingevolge artikel 110 Rv gebonden was aan de beslissing van de rechtbank Alkmaar en het hof zowel de bevoegde appelrechter is waar het de kantonrechter betreft

239

als waar het gaat om de wel bevoegde executie-en dwangsomrechter, heeft een en ander geen gevolgen voor de bevoegdheid van het hof om van het hoger beroep kennis te nemen. De beoordeling van de grief 4. Vast staat dat geïntimeerde zich niet volledig heeft gehouden aan de veroordeling van het kortgedingvonnis van 19 februari 2007, nu zij zelf heeft erkend dat zij — zij het in haar bewoordingen slechts voor betrekkelijk korte tijd — zich niet gehouden heeft aan de voorgeschreven openingstijden. 5. Voor zover geïntimeerde betoogt dat de verhuurbaarheid van het winkelcomplex als zodanig niet is aangetast doordat zij haar winkelunit maar 31,5 uur per week openhield, overweegt het hof dat dit betoog zich in wezen keert tegen de juistheid van de veroordeling als uitgesproken in het kortgedingvonnis van 19 februari 2007. Dit gaat evenwel de mogelijkheden van een executiegeschil te boven. Tegen het vonnis van 19 februari 2007 hebben rechtsmiddelen opengestaan die geïntimeerde niet heeft benut. Noch het executiegeschil, noch een procedure op grond van artikel 611d Rv dient ertoe om een extra procedure te creëren waarin de juistheid van de hoofdveroordeling ter discussie kan worden gesteld. 6. Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 611d Rv, waarin is geregeld dat de dwangsomrechter bevoegd is om een dwangsom te verminderen, overweegt het hof dat de dwangsomrechter dit alleen mag doen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. 7. Het hof constateert dat geïntimeerde in niet heeft gesteld dat zij op 1 mei 2007 in de onmogelijkheid verkeerde om de door haar gehuurde winkelruimte 60 uur per week open te houden. Wel heeft zij gesteld, kennelijk met een beroep HR 13 juni 2003 (NJ 2003/521), dat het onredelijk zou zijn meer inspanningen en zorgvuldigheid van haar te vergen dan zij reeds heeft betracht. Deze stelling heeft zij evenwel onvoldoende onderbouwd en is door de kantonrechter op die grond verworpen in rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis, waartegen in appel niet is opgekomen. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat geïntimeerde niet aannemelijk heeft gemaakt waarom van haar redelijkerwijze niet kon worden gevergd om de winkel al vanaf 1 mei 2007 op dezelfde tijden geopend te hebben als de andere ondernemingen in het complex. Uit een en ander volgt dat aan de voorwaarden voor vermindering van de dwangsom op voet van artikel 611d Rv niet is voldaan. 8. Resteert de stelling van geïntimeerde dat zij toch wel gedeeltelijk aan de hoofdveroordeling heeft voldaan en dat geïntimeerde in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door het maximum aan verbeurde dwangsommen op te eisen. Geïntimeerde betoogt dat waar zij 31, 5 van de voorgeschreven 60 uur open is geweest, het door haar te verbeuren bedrag aan dwangsommen gemaximeerd zou moeten worden op een daarmee corresponderend gedeelte van het opgelegde maximum, door haar kennelijk berekend als (31.5 : 60) * € 100.000, neerkomende in haar berekening op € 47.500. 9. Het hof herhaalt dat, voor zover in deze stelling besloten ligt dat de voorzieningenrechter een onjuist geformuleerde dwangsom heeft opgelegd, zulks afstuit op hetgeen hiervoor onder 5 heeft overwogen. Slechts in geval geïntimeerde aantoont dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van geïntimeerde door onverkort op betaling van het maximum aan verbeurde dwangsommen aanspraak te maken, kan er voor de executierechter reden zijn in te grijpen in de executie van de verbeurde dwangsommen. Daarvan kan sprake zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische en/of feitelijke kennelijke misslag, dan wel indien sprake is van een noodtoestand voor de geëxecuteerde (HR 22 april 1983, NJ 1983/145). Geen van beide situaties doet zich in dit geval voor, zodat reeds daarom het hiervoor onder 7 verwoorde betoog geen hout snijdt.

240

10. De grief faalt. 11. Ten overvloede overweegt het hof nog dat het uitgangspunt is dat rechterlijke uitspraken volledig moeten worden nagekomen. De dwangsom is daarbij bedoeld als prikkel tot nakoming. Nu geïntimeerde er klaarblijkelijk willens en wetens voor heeft gekozen om het vonnis slechts gedeeltelijk na te komen, valt niet licht in te zien dat geïntimeerde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door aanspraak te maken op de volledige verbeurde dwangsommen. Dat de eventuele schade voor geïntimeerde mogelijk minder is dan de dwangsom die geïntimeerde per dag verbeurde, legt daarbij geen gewicht in de schaal. Immers het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming brengt met zich mee dat de dwangsom al snel hoger is dan de anders te betalen schadevergoeding (vgl. HR 6 februari 1981, NJ 1982/182). Voor een partiële vermindering van de dwangsom als naar rato van het aantal wel opengestelde uren, is dan ook geen grond aanwezig. 12. Zelfs indien al grond zou zijn om rekening te houden met de uren waarop de winkel van geïntimeerde wel geopend was, zou een andere benadering dan de thans door geïntimeerde bepleite korting op het maximum, mede gelet op de bewoordingen van het veroordelende kortgedingvonnis, meer voor de hand hebben gelegen. Een vergelijking per dag lijkt naar 's hofs oordeel meer aangewezen, waarbij alsdan op een maandag € 10.000 aan dwangsom wordt verbeurd (Geïntimeerde hele dag dicht, versmarkt 9,5 uur open), op de dinsdag € 3.158 (versmarkt 9,5 uur open, geïntimeerde 6,5 uur, dus 3 uur minder, komt neer op 31,58%, te vermenigvuldigen met € 10.000), enzovoorts. Per week komt dit neer op een te verbeuren dwangsom van ongeveer € 27.362. Ook bij een dergelijke vermindering van de dwangsommen is het maximum van € 100.000 aan te verbeuren dwangsommen nog in de maand mei 2007 bereikt, ruim voordat geïntimeerde zich geheel aan het veroordelend kortgedingvonnis heeft geconformeerd. 13. Het hof passeert het algemene bewijsaanbod zijdens geïntimeerde als niet terzake doend.

241

NJF 2011/224: Procesrecht. Beslagrecht. Derdenbeslag. Verklaringsprocedure.

Magistraten:

Rechtbank Arnhem (Enkelvoudige handelskamer) Mr. S.C.P. Giesen

Conclusie: Roepnaam:

LJN: Promocean BV/Trientalis Investments ea

Instantie:

Datum:

6 april 2011

Zaaknr:

207663 / HA ZA 10-2198 207665 / HA ZA 10-2199 207665 / HA ZA 10-2200 BQ1736

Rv art. 150, 476a lid 2, 476b lid 2,477a lid 2, 723 Essentie Procesrecht. Beslagrecht. Derdenbeslag. Verklaringsprocedure. Samenvatting Een betwisting van een verklaring betreffende een conservatoir derdenbeslag kan niet al direct na het afleggen van die verklaring worden aangevangen maar pas nadat het beslag executoriaal geworden is. Op de schuldeiser/beslaglegger rust bewijslast dat de verklaring van de derde-beslagene onjuist is maar op de derde-beslagene rust de plicht haar verklaring dat zij niets aan de debiteur verschuldigd is met zoveel mogelijk gegevens te staven. Schuldeiser/beslaglegger heeft geen belang bij haar vordering jegens een andere derde-beslagene die reeds heeft verklaard een bedrag aan de debiteur schuldig te zijn dat (fors) hoger is dan hetgeen schuldeiser van debiteur te vorderen heeft. Partij(en) Vonnis van 6 april 2011 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 207663 / HA ZA 10-2198 van Promocean the Netherlands B.V., te Amsterdam, eiseres, adv.: mrs. J. Bedaux en I.S. Oosterhoff, beiden te Amsterdam, tegen Trientalis Investments B.V., te Lunteren, gedaagde, adv.: mr. C.J. van Dijk, te Ede, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 207665 / HA ZA 10-2199 van Promocean the Netherlands B.V., te Amsterdam, eiseres, adv.: mrs. J. Bedaux en I.S. Oosterhoff, beiden te Amsterdam, tegen Liddok B.V., te Lunteren, gedaagde, adv.: mr. C.J. van Dijk, te Arnhem, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 207665 / HA ZA 10-2200 van Promocean the Netherlands B.V., te Amsterdam, eiseres, adv.: mrs. J. Bedaux en I.S. Oosterhoff, beiden te Amsterdam, tegen XLR8 B.V., te Lunteren, gedaagde, adv.: mr. C.J. van Dijk te Arnhem. Uitspraak Rechtbank: (...) De procedure in de zaak 10-2200 Het verloop van de procedure blijkt uit: — het tussenvonnis van 26 januari 2011 — het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2011 — de akte wijziging van eis. Daarna is vonnis bepaald. De vaststaande feiten In de zaken 10-2198 en 2199 1.1.

242

Promocean heeft in verband met door haar gepretendeerde vorderingen op betrokkene op 21 augustus 2009 van de voorzieningenrechter te Utrecht verlof gekregen om ten laste van betrokkene conservatoir derdenbeslag te leggen onder Trientalis en Liddok. De beslagen zijn op 25 augustus 2009 gelegd en op 2 september 2009 zijn de processen-verbaal van beslaglegging overbetekend. 1.2. Op het formulier ‗verklaring derdenbeslag‘, waarop namens Trientalis de verklaring als bedoeld in art. 476b Rv is gedaan, staat onder meer dat tussen Trientalis en betrokkene de volgende rechtsverhouding bestaat: ‗Aandeelhouder‘ en op de vraag naar de aan de schuldenaar (betrokkene) verschuldigde bedragen is ingevuld: ‗± nihil‘. De verklaring is op 12 oktober 2009 ingevuld en ondertekend door betrokkene, ‗directeur/eigenaar‘. 1.3. Op het formulier ‗verklaring derdenbeslag‘, waarop namens Liddok de verklaring als bedoeld in art. 476b Rv is gedaan, staat onder meer dat tussen Liddok en betrokkene de volgende rechtsverhouding bestaat: ‗indirect aandeelhouder‘ en op de vraag naar de aan de schuldenaar (betrokkene) verschuldigde bedragen is ingevuld: ‗Liddok heeft eind aug '09 een schuld van € 11.000 aan betrokkene‘. De verklaring is op 12 oktober 2009 ingevuld en ondertekend door betrokkene. 1.4. De aandeelhouder van Liddok is Trientalis en de aandeelhouder en bestuurder van Trientalis is betrokkene. 1.5. De eis in de hoofdzaak waarvoor de voormelde beslagen zijn gelegd is door Promocean (en drie andere eisers, te weten Promocean GmbH, Promocean France en Promocean Spain) tijdig bij de rechtbank Arnhem aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 10 november 2009. Daarin zijn betrokkene, Trientalis en Liddok als gedaagden betrokken. Voor zover hier van belang heeft Promocean gevorderd: a. Trientalis te veroordelen aan haar te betalen € 219.707,75 met rente, b. Liddok te veroordelen aan haar te betalen€ 152.495,63 met rente, c. betrokkene te veroordelen aan haar te betalen in totaal € 1.419.364 met rente, d. te verklaren voor recht dat betrokkene gehouden is aan Promocean te voldoen de bedragen waartoe Liddok en Trientalis zijn veroordeeld, indien en voor zover Liddok en Trientalis niet binnen veertien dagen na het incidentele vonnis voldoen aan die veroordelingen, e. indien en voor zover Trientalis, Liddok en betrokkene niet binnen acht dagen na het incidentele vonnis voldoen aan datgene waartoe zij veroordeeld zijn, de veroordeling van ieder van hen om inzicht te verschaffen in al hun voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 1.6. In de voormelde procedure hebben Promocean en de overige eisers tevens een incidentele vordering ingesteld. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank een voorlopige voorziening voor de duur van het geding zal treffen, inhoudende, voor zover het Promocean betreft en voor zover van belang: a. de veroordeling van Trientalis aan haar te betalen (na vermindering van eis) € 173.264 met rente, b. de veroordeling van Liddok aan haar te betalen € 132.546 met rente, c. de veroordeling van betrokkene aan haar te betalen € 1.241.983,42 met rente, d. indien en voor zover Trientalis, Liddok en betrokkene niet binnen acht dagen na het incidentele vonnis voldoen aan datgene waartoe zij veroordeeld zijn, de veroordeling van ieder van hen om inzicht te verschaffen in al hun voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 1.7. Bij vonnis in het incident van 7 juli 2010 heeft de rechtbank betrokkene uitvoerbaar bij voorraad voor de duur van het geding veroordeeld tot betaling aan Promocean van een bedrag van in totaal

243

€ 808.687,42, vermeerderd met rente (5.1, 5.3 en 5.8 t/m 5.10 van het dictum). Trientalis en Liddok zijn bij dat vonnis veroordeeld aan Promocean te betalen bedragen van respectievelijk € 173.264 (5.4 van het dictum) en € 157.622,47 (5.6 van het dictum), telkens met wettelijke met rente. Voor het geval Trientalis en Liddok gedurende meer dan acht dagen in gebreke blijven aan deze veroordelingen te voldoen, is betrokkene veroordeeld tot betaling van € 173.264 respectievelijk € 132.456 aan Promocean (5.5 en 5.7 van het dictum), vermeerderd met rente. De vordering van Promocean sub 1.6 onder d heeft de rechtbank afgewezen (rechtsoverwegingen 4.60 t/m 4.62). Tot op heden is € 27.000 door Promocean ontvangen in verband met de veroordelingen in voornoemd vonnis. 1.8. Het vonnis is op 28 juli 2010 aan onder andere betrokkene, Trientalis en Liddok betekend, waarbij hen bevel tot betaling is gedaan en hen is aangezegd dat de conservatoire beslagen in executoriale beslagen zijn overgegaan. 1.9. Bij brieven van 6 september 2010 heeft (de advocaat van) Promocean Trientalis en Liddok gesommeerd hun onder 1.2 en 1.3 bedoelde verklaringen aan te vullen of te verbeteren. Daarop heeft Promocean niets van Trientalis en Liddok vernomen. In de zaak 10-2200 1.10. Promocean heeft in verband met door haar gepretendeerde vorderingen op Trientalis op 21 augustus 2009 verlof verkregen van de voorzieningerechter te Utrecht tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Trientalis onder XLR8. Het beslag is op 25 augustus 2009 gelegd en op 2 september 2009 overbetekend. 1.11. Op het formulier ‗verklaring derdenbeslag‘ waarop namens XLR8 de verklaring als bedoeld in art. 476bRv is gedaan staat onder meer dat tussen Trientalis en XLR8 de volgende rechtsverhouding bestaat:‗Rekening courant schuld aan aandeelhouder‘ en op de vraag naar de aan de schuldenaar (Trientalis) verschuldigde bedragen is ingevuld: ‗€ 685.709‘. De verklaring is op 7 oktober 2009 ingevuld en ondertekend door X. in zijn functie als ‗MD‘. 1.12. Promocean heeft in verband met door haar gepretendeerde vorderingen op Liddok en betrokkene op 29 april 2010 verlof gekregen voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van betrokkene en Liddok onder XLR8. De beslagen zijn op diezelfde dag gelegd en zijn op 7 mei 2010 overbetekend. 1.13 Wat betreft deze laatstbedoelde beslagen ten laste van betrokkene en Liddok heeft XLR8 aanvankelijk geen verklaring afgelegd. Op 12 januari 2011 heeft XLR8, in haar conclusie van antwoord, alsnog het volgende verklaard: ‗Bij deze verklaart XLR8 B.V. dat zij op 29 april 2010 geen rechtstreekse rechtsverhouding met de heer betrokkene noch Liddok B.V. had uit hoofde waarvan zij enig bedrag aan betrokkene dan wel Liddok B.V. verschuldigd was‘. 1.14. De eis in de hoofdzaak waarvoor de hiervoor bedoelde beslagen zijn gelegd is door Promocean (en drie andere eisers, te weten Promocean GmbH, Promocean France en Promocean Spain), tijdig bij de rechtbank Arnhem aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 10 november 2009. Daarin zijn betrokkene, Trientalis en Liddok als gedaagden betrokken. In deze procedure hebben Promocean en de overige eisers tevens een incidentele vordering ingesteld. Promocean en de overige eisers hebben in de hoofdzaak en in het incident gevorderd hetgeen hiervoor onder 1.5 en 1.6 is weergegeven 1.15. Bij vonnis in het incident van 7 juli 2010 heeft de rechtbank betrokkene, Trientalis en Liddok veroordeeld zoals hiervoor onder 1.7 is weergegeven.

244

1.16. Het vonnis is op 28 juli 2010 aan betrokkene, Trientalis en Liddok betekend (zie 1.8) en bij afzonderlijk exploot van diezelfde datum ook aan XLR8, waarbij hen is aangezegd dat de conservatoire beslagen in executoriale beslagen zijn overgegaan, onder de aanzegging tevens dat XLR8 gehouden is hetgeen zij aan de beslagenen verschuldigd is aan de deurwaarder dient te voldoen. Er is niets voldaan door XLR8. 1.17. Trientalis is directeur en enig aandeelhouder van XLR8. De bestuurder en aandeelhouder van Trientalis is betrokkene. 1.18. Bij brief van 6 september 2010 heeft (de advocaat van) Promocean XLR8 gesommeerd alsnog de bedoelde verklaring af te leggen. Daarop heeft Promocean niets van XLR8 vernomen. Het geschil In de zaak 10-2198 2. Promocean heeft gevorderd Trientalis te veroordelen: I.

een schriftelijke en voldoende gemotiveerde en van bewijsstukken voorziene ondertekende gerechtelijke verklaring af te leggen van hetgeen zij van betrokkene onder zich heeft en/of aan betrokkene verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van betrokkene zal verkrijgen en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan betrokkene verschuldigd zal worden,

II. indien en voor zover Trientalis niet binnen 8 dagen na dit vonnis vrijwillig voldoet aan de veroordeling onder I, inzicht aan Promocean te verschaffen in alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, door middel van het doen van een door een in Nederland gevestigde register-accountant — niet zijnde de registeraccountant van Trientalis — op te stellen opgave van alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, bijvoorbeeld, maar daartoe niet beperkt, (i) opgave van alle door haar aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke vorm dan ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten, (ii) opgave van debiteuren (met naam, adres, grondslag en hoogte van de vordering), (iii) opgave van alle (al dan niet deels) op naam van haar geregistreerde registergoederen etc. nu en in de toekomst, III. aan haar te betalen een dwangsom van € 20.000 per dag voor iedere dag waarop zij niet aan de hierboven sub II. genoemde veroordeling voldoet, met een maximum van € 750.000, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot aan de dag der algehele voldoening, IV. tot betaling van de kosten van dit geding, met rente daarover vanaf veertien dagen na het vonnis. (...) In de zaak 10-2200 4. Promocean heeft gevorderd, na wijziging van haar eis: (ten aanzien van Trientalis): I.

XLR8 te veroordelen aan haar te voldoen € 203.017,94, te vermeerderden met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juli 2010,

II. XLR8 te veroordelen een schriftelijke en voldoende gemotiveerde en van bewijsstukken voorziene ondertekende gerechtelijke verklaring af te leggen van hetgeen zij van Trientalis onder zich heeft en/of aan Trientalis verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van Trientalis zal verkrijgen en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan Trientalis verschuldigd zal worden; III. vast te stellen en voor recht te verklaren wat XLR8 van Trientalis onder zich heeft en/of aan Trientalis verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van Trientalis zal verkrijgen en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan Trientalis verschuldigd zal worden;

245

(ten aanzien van betrokkene en Liddok): IV. XLR8 te veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van primair € 10.000, subsidiair € 5000 dan wel een redelijke door de rechtbank te bepalen vergoeding, telkens vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 12 januari 2011, (ten aanzien van Trientalis, betrokkene en Liddok voorts): V.

XRL8 te veroordelen, indien en voor zover zij niet binnen 8 dagen na dit vonnis vrijwillig voldoet aan hetgeen waartoe zij veroordeeld is, inzicht te verschaffen in alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, door middel van het doen van een door een in Nederland gevestigde register-accountant — niet zijnde de registeraccountant van XLR8 — op te stellen opgave van alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, bijvoorbeeld, maar daartoe niet beperkt, (i) opgave van alle door haar aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke vorm dan ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten, (ii) opgave van debiteuren (met naam, adres, grondslag en hoogte van de vordering), (iii) opgave van alle (al dan niet deels) op naam van haar geregistreerde registergoederen etc. nu en in de toekomst;

VI. XRL8 te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 20.000 per dag voor iedere dag waarop zij niet aan het hierboven sub V genoemde veroordeling voldoet, met een maximum van € 750.000, te vermeerderen met wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot aan de dag der algehele voldoening; VII. XRL8 zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, met rente daarover vanaf veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis. In de zaken 10-2198, 2199 en 2200 voorts 5. Trientalis, Liddok en XLR8 hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken. 6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. De beoordeling van het geschil In de zaken 10-2198, 2199 en 2200 7. Als meest verstrekkende verweer hebben Trientalis, Liddok en XLR8 (voor zover het om het ten laste van Trientalis gelegde conservatoire derdenbeslag gaat) gevoerd dat Promocean nietontvankelijk is in haar vorderingen tot het afleggen van een gerechtelijke verklaring, omdat de dagvaardingen van 25 oktober 2010 niet binnen de in het tweede lid van art. 477a Rv genoemde termijn van twee maanden na de verklaringen van de gedaagden zijn uitgebracht. 8. De bevoegdheid een derde-beslagene te dagvaarden tot het doen van een gerechtelijke verklaring berust in geval van een conservatoir derdenbeslag op art. 477a jo. art. 723 Rv In laatstgenoemd artikel staat onder meer dat de in art. 477a Rv bedoelde bevoegdheden van de executant niet ingaan voordat vier weken sedert de in art. 722 Rv bedoelde betekening zijn verstreken. In art. 722 Rv staat dat de betekening aan de derde zoals die in het eerste lid van art. 704 Rv is voorgeschreven, moet geschieden binnen één maand nadat ter zake van de hoofdvordering een executoriale titel is verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden. Dit stelsel van artikelen houdt in dat een betwisting van een verklaring betreffende een conservatoir derdenbeslag niet al direct na het afleggen van die verklaring kan worden aangevangen, maar dat moet worden gewacht totdat het beslag executoriaal is geworden. Anders gezegd: het ingangstijdstip is bepaald op vier weken na de in art. 722 Rv bedoelde betekening. Hieruit volgt dat het andersluidende standpunt van mr. Van Dijk namens gedaagden niet opgaat. 9. De executoriale titel in de onderhavige zaken is het onder 1.7 en 1.15 bedoelde vonnis van deze rechtbank van 7 juli 2010, dat op 28 juli 2010 ex art. 722 Rv is betekend aan de derden Trientalis, Liddok en XLR8. Dat betekent dat de bevoegdheid van Promocean om deze derden te dagvaarden en hun verklaringen te betwisten ingevolge art. 477a jo. 723 Rv aanving op 26 augustus 2010, omdat op die datum de in art. 723 Rv bedoelde termijn van vier weken was verstreken. De

246

dagvaarding waarbij Promocean deze procedures tegen Trientalis, Liddok en XLR8 is gestart, is op 25 oktober 2010 aan hen betekend. Dat is nog juist binnen de door art. 477a lid 2 vereiste termijn van twee maanden en dus tijdig. Promocean kan in haar vorderingen worden ontvangen. In de zaak 10-2198 voorts 10. Aan haar vorderingen onder 2.I heeft Promocean ten grondslag gelegd dat de hiervoor onder 1.2 weergegeven verklaring van Trientalis van 12 oktober 2009 niet voldoet aan art. 476b lid 2 Rv. De verklaring is niet met redenen omkleed en is niet vergezeld van justificatoire bescheiden, zoals bijvoorbeeld jaarstukken. Gelet op de verhouding tussen Trientalis en betrokkene (directeur/enig aandeelhouder) is het volgens Promocean onwaarschijnlijk dat Trientalis niets aan betrokkene is verschuldigd. Met deze vordering beoogt Promocean, zo heeft zij ter zitting toegelicht, dat in rechte wordt vastgesteld wat Trientalis van betrokkene onder zich heeft en/of aan betrokkene verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van betrokkene zal verkrijgen en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan betrokkene verschuldigd zal worden, zoals Promocean ook in de procedure 10-2200 onder 4.III heeft gevorderd. Trientalis heeft aangevoerd dat de verklaring zoals die op 12 oktober 2009 is gedaan wel volstaat en dat Promocean, op wie volgens haar een verzwaarde stelplicht rust, dient te bewijzen dat de verklaring onjuist is. 11. Als uitgangspunt heeft te gelden dat op de beslaglegger, in dit geval Promocean, de bewijslast rust van de stelling dat de schuldenaar, in dit geval betrokkene, een vordering heeft op de derdebeslagene, in dit geval Trientalis (vgl. HR 13 februari 2009, NJ 2009/106). Dat impliceert dat ook de bewijslast van de stelling dat de door de derde-beslagene afgelegde verklaring (ex art. 477a Rv) onjuist is, op de beslaglegger rust. Op Promocean rust dus de bewijslast van haar stelling dat de verklaring van Trientalis, dat zij niets aan betrokkene verschuldigd is, onjuist is. Anders dan Trientalis meent, gaat daaraan vooraf de op de derdebeslagene (Trientalis) rustende verplichting haar verklaring met zoveel mogelijk feitelijke gegevens te staven, zoals bedoeld in art. 476a lid 2 en 476b lid 2 Rv (vgl. eveneens HR 13 februari 2009, NJ 2009/106). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Trientalis daaraan niet voldaan. Trientalis heeft bij haar eerder bedoelde verklaring geen enkel stuk bijgevoegd. Van Trientalis wordt dan ook verlangd dat zij haar verklaring, dat zij niets aan betrokkene verschuldigd is, staaft met afschriften van daartoe dienende bescheiden waaruit dit volgt. Gelet op de rechtsverhouding tussen Trientalis en betrokkene kan daarbij worden gedacht aan — maar daartoe niet beperkt — de jaarstukken van Trientalis en overzichten van de rekening-courantverhouding tussen haar en betrokkene over enkele jaren voor het afleggen van de verklaring en over de jaren 2009 en 2010. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van Trientalis, waarna Promocean de gelegenheid zal krijgen daarop te reageren. 12. Gelet op het voorgaande is er aanleiding ook de beslissing op de vordering onder 2.II en de daarmee samenhangende vordering onder 2.III, die gelet op de formulering van de vordering onder 2.II afhankelijk zijn van de uitkomst van hetgeen onder 2.I is gevorderd, aan te houden. (...) In de zaak 10-2200 voorts 19. Tegen de vordering van Promocean onder 4.I heeft XLR8 alleen opgeworpen dat zij niet in staat is het gevorderde ad € 203.017.94 te betalen. Dat verweer faalt, reeds omdat betalingsonmacht geen grond is voor afwijzing van een vordering als de onderhavige. Voor het overige heeft XLR8 deze, op art. 477a lid 4 Rv gegronde vordering niet betwist. Deze is daarom toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de onweersproken datum van ingang. 20. Aan haar vorderingen onder 4.II heeft Promocean ten grondslag gelegd dat de verklaring van XLR8 van 7 oktober 2009 — waarin XLR8 verklaart uit hoofde van een rekening-courant schuld € 685.709 aan Trientalis verschuldigd te zijn — niet voldoet aan art. 476b lid 2 Rv, omdat de verklaring niet met redenen is omkleed en niet vergezeld is van justificatoire bescheiden.

247

21. Bij het eerder genoemde vonnis van 7 juli 2010 is Trientalis bij wege van voorlopige voorziening veroordeeld aan Promocean te betalen een bedrag van € 173.264, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 april 2007. Dat bedrag is door Promocean thans, inclusief de wettelijke rente daarover tot 28 juli 2010, berekend op het onder 19 genoemde bedrag ad € 203.017,94. Promocean heeft gesteld dat zij, ook al heeft XLR8 verklaard dat zij een veel hoger bedrag dan dat aan Trientalis verschuldigd is, belang heeft bij de onderhavige vordering. Zij heeft daarover tijdens de comparitie verklaard dat zij ‗niet het risico wil lopen dat wanneer straks in een eindvonnis een hoger bedrag wordt toegewezen tegengeworpen wordt dat we de verklaring eerder hadden moeten betwisten en nu niet meer kunnen betwisten‘. 22. Daarin kan de rechtbank Promocean niet volgen. In de hoofdzaak heeft Promocean gevorderd Trientalis te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 219.707,75, te vermeerderen met de verdere wettelijke handelsrente daarover. Het is niet waarschijnlijk dat dat bedrag, ook al wordt het vermeerderd met rente en kosten, het bedrag ad € 685.709 dat XLR8 heeft verklaard schuldig te zijn aan Trientalis, zal overtreffen. Dat de vordering van Promocean op Trientalis in het door de voorzieningenrechter op 21 augustus 2009 verleende verlof is begroot op € 729.000 kan dat niet anders maken, omdat immers in de daarop aanhangig gemaakte hoofdzaak de toetsing plaatsvindt van de omvang en de gegrondheid van de vordering. Daarbij is in dit verband van belang dat Promocean niet heeft gesteld dat zij haar vordering in de hoofdzaak tegen Trientalis heeft vermeerderd of nog zal vermeerderen en evenmin is gesteld of gebleken dat er nog nieuwe/andere onder het beslag vallende vorderingen van Promocean op Trientalis zijn dan de vorderingen die in de hoofdzaak aan de orde zijn. De conclusie is dat deze vordering bij gebrek aan belang moet worden afgewezen. 23. Aan de vordering onder 4.IV. heeft Promocean ten grondslag gelegd dat XLR8 niet tijdig aan haar verklaringsverplichting heeft voldaan. Door eerst tijdens de procedure te verklaren dat zij niets aan betrokkene en Liddok verschuldigd is — welke verklaring niet door Promocean is betwist — heeft Promocean nodeloze kosten gemaakt. Immers, als XLR8 wel tijdig aan haar verplichting had voldaan, had de vordering in de dagvaarding onder IV (de vordering strekkende tot betaling van € 1.082.640,90) niet ingesteld behoeven te worden. In verband met die vordering is Promocean aangeslagen voor de hoogste schaal van het griffierecht, te weten € 3490. Bovendien is de procedure door het uitblijven van de verklaring nodeloos ingewikkeld geworden, waardoor Promocean nodeloos extra tijd aan het opstellen van de dagvaarding heeft moeten besteden. Promocean heeft die kosten begroot op 22 uur à € 330 per uur te vermeerderen met omzetbelasting, wat neerkomt op het primair gevorderde bedrag.

248

RvdW 2011/565: Faillissement. Beslagrecht. Valt restantexecutieopbrengst in boedel indien deze zich ten tijde van faillietverklaring geëxecuteerde nog op kwaliteitsrekening onder notaris bevindt? Instantie: Magistraten:

Conclusie: Roepnaam:

Hoge Raad (Civiele kamer) Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk A-G Huydecoper Belastingdienst Amsterdam

Datum: Zaaknr:

29 april 2011 09/03455

LJN:

BP4948

BW art. 3:166, 3:270, 3:271, 3:276; Fw art. 33, 57; Rv art. 445, 485, 490, 524, 525, 551, 551a 552; Wet op het Notarisambt art. 25

Essentie

Faillissement. Beslagrecht. Valt restantexecutieopbrengst in boedel indien deze zich ten tijde van faillietverklaring geëxecuteerde nog op kwaliteitsrekening onder notaris bevindt? Tussen de rechthebbenden met betrekking tot de op een kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst bestaat met betrekking tot de gestorte gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De restantexecutieopbrengst behoort niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

Samenvatting

Eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft ter zake van belastingschulden executoriaal beslag gelegd op een onroerende zaak die eigendom was van de failliet namens wie de curator als verzoeker in cassatie opkomt. Nadat een aantal andere schuldeisers ook beslag had gelegd is de zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder onderhands verkocht en geleverd. Nadat deze was voldaan is het restant van de kooppenningen na aftrek van de executiekosten op een notariële kwaliteitsrekening gestort; daarna is de beslagene failliet verklaard. De rechter-commissaris heeft over de verdeling van de resterende executieopbrengst bepaald dat deze geheel in de boedel valt. De Ontvanger heeft zodanige opname in de rangregeling gevorderd, dat hem het gehele restant inclusief rente wordt uitbetaald. De rechtbank heeft die vordering afgewezen daartoe overwegende, dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de verkochte zaak nog niet was afgerond en daarom door het intreden van het faillissement van beslagene dadelijk werd opgeheven; omdat de restantopbrengst geen afgescheiden vermogen vormt maar nog deel uitmaakte van het vermogen van beslagene, valt dit bedrag door de faillietverklaring in de boedel. Tegen dit oordeel keert zich het middel. De executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak is voltooid als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De executie strekt er toe door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden. Daarbij is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar aan de notaris die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. De notaris stort de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming over de verdeling daarvan bestaat, overeenkomstig art. 25 van de Wet op het Notarisambt op een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam. Rechthebbenden op het saldo van die rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die hun onderlinge verhouding nader bepalen; tussen deze rechthebbenden bestaat met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op

249

toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Gelet hierop behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

Partij(en) De ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk, tegen Mr. H.M. Eijking, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van X., te Laren, verweerder in cassatie, adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Uitspraak

Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[1.] en procesverloop 1. Het gaat in deze zaak om een betrekkelijk eenvoudig feitencomplex: — de eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft voor belastingschulden executoriaal beslag laten leggen op een onroerende zaak van de nadien gefailleerde X.. Er is ook door andere crediteuren beslag gelegd. X. werd in september 2006 failliet verklaard. De verweerder in cassatie, Mr. Eijking, werd toen tot curator benoemd. — in augustus 2006 was het beslagen object op initiatief van de eerste hypotheekhoudster (ING) ondershands (maar: executoriaal) verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst na aftrek van de kosten en na betaling van de vordering van de hypotheekhoudster, is gestort op een kwaliteitsrekening onder notaris Meppelink in Amsterdam. — de Ontvanger heeft op de voet van art. 552 Rv benoeming van een rechter-commissaris verzocht. De ingevolge dit verzoek benoemde rechter-commissaris heeft beschikt dat de verdeling van de opbrengst op de voet van art. 57 lid 4 Fw zou plaatsvinden. Vervolgens is de zaak ter oplossing van een verschil van mening tussen de Ontvanger en Mr. Eijking, naar de rechtbank verwezen. — het bedoelde meningsverschil komt, kort gezegd, hierop neer: de Ontvanger neemt het standpunt in dat de op de kwaliteitsrekening geplaatste executieopbrengst niet in de faillissementsboedel valt, en op de voet van de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden verdeeld; terwijl Mr. Eijking verdedigt dat de resterende executieopbrengst wél in de faillissementsboedel valt. — de rechtbank heeft geoordeeld in de namens Mr. Eijking verdedigde zin[2.]. 2. De Ontvanger heeft bij wege van tijdig en regelmatig ingestelde ‗sprongcassatie‘[3.] het geschil aan de Hoge Raad voorgelegd. Namens Mr. Eijking is tot verwerping geconcludeerd. De Ontvanger heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Bespreking van de cassatieklachten 3. De inzet van deze cassatiezaak kwam al even in alinea 1, voorlaatste ‗gedachtestreepje‘, aan de orde: het gaat (vooral) om de vraag of de opbrengst van een executoriale verkoop die op een zogenaamde ‗kwaliteitsrekening‘ is geplaatst in afwachting van de vaststelling van de aan de betrokkenen toekomende uitkering, wel of niet deel uitmaakt van faillissementsboedel van de n deze gebeurtenissen failliet verklaarde geëxecuteerde[4.].

250

4. ‗Beslag schept geen privilege‘, — zo ongeveer luidt een onder juristen gangbare zegswijze; en zo is het ongetwijfeld ook. Door het nemen van maatregelen ter verwezenlijking van zijn recht, executiemaatregelen daar bepaaldelijk onder begrepen, behoort het recht dat men wil verwezenlijken immers niet van inhoud of karakter te veranderen. 5. Nog zo'n ‗Binsenwahrheit‘: iedereen staat met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden en verplichtingen; en daarbij worden, voor zover de wet niet anders bepaalt, alle crediteuren gelijk behandeld: het beginsel waarvoor de uitdrukking ‗paritas creditorum‘ ingeburgerd is. 6. Met die twee beginselen voor ogen lijkt het antwoord op de vraag die deze zaak voorlegt, niet moeilijk: het feit dat een crediteur met succes invorderingsmaatregelen heeft aangevangen (maar nog niet geheel voltooid), behoort die crediteur geen beter recht te geven dan hij tevoren had, en mag ook niet leiden tot een verstoring van de principiële ‗gelijkbehandeling‘ van alle crediteuren. Wat de Ontvanger in deze zaak verdedigt leidt ertoe dat crediteuren die zijn ‗doorgedrongen‘ tot de positie van belanghebbenden bij een executoriale rangregeling wél een bevoorrechte positie innemen ten opzichte van de (andere) crediteuren die die positie niet hebben, en dat de eerstgenoemde crediteuren daarmee meteen ook een ‗sterker‘ recht kunnen blijken te hebben dan zij tevoren hadden. Daar verzetten de twee zojuist aangehaalde vuistregels zich toch tegen? 7. Maar jammer genoeg is er m r, dan alleen die twee aangehaalde vuistregels; en daardoor is de vraag die vandaag voorligt wél moeilijk te beantwoorden. De kern van het probleem lijkt mij dan deze: inderdaad geeft beslag of executie overigens, geen betere rechtspositie dan men tevoren had; en inderdaad komt aan de ‗paritas creditorum‘ veel gewicht toe[5.]. Noch het een noch het ander (of beide tezamen) neemt/nemen echter weg, dat de crediteur die eenmaal voldaan is, wél een positie inneemt die men ten opzichte van niet-voldane crediteuren als ‗beter‘ of ‗bevoorrecht‘ kan kwalificeren. In aansluiting daarop geldt dat de ruimte die de wet biedt om niet-voldane crediteuren ‗gelijk op te laten delen‘ met crediteuren die al voldaan zijn, uiterst beperkt is (trefwoorden: ‗pauliana‘ en (andere) onrechtmatige daad, bestaand in zich onbehoorlijk bevoordelen ten opzichte van mede-crediteuren). De crediteur die eenmaal voldaan is, staat dus bepaald niet gelijk aan zijn niet-voldane evenknie. 8. De crediteur die geëxecuteerd heeft en daardoor het hem toekomende heeft verkregen, hoeft zich daarom, afgezien van de uitzonderingsgevallen waarop ik in de vorige alinea even zinspeelde (en die in de onderhavige zaak geen rol spelen), van de voormalige (en onvoldane) mede-crediteuren niets aan te trekken. De eenmaal voldane crediteur heeft een nagenoeg onaantastbare ‗voorsprong‘ boven die anderen, en daarmee althans in praktisch opzicht een inmiddels ingelost recht dat ‗beter‘ gehonoreerd is dan het recht van (ex-)medecrediteuren die geen voldoening van hun vorderingen zullen krijgen[6.]. 9. Dus: beslag schept geen privilege en alle crediteuren zijn, behoudens wettelijke uitzonderingen, gelijk; maar de crediteur die kan worden aangemerkt als voldaan, valt buiten het bereik van deze vuistregels. 10. Zoals de onderhavige zaak ruimschoots duidelijk maakt, ontstaat er door de zojuist beschreven omslag een afgrenzingsprobleem. Men kan dat bijvoorbeeld in vragende vorm zo uitdrukken: waar bereiken executiemaatregelen het punt, dat een bij de executie betrokken crediteur het standpunt mag innemen dat het hem toekomende ten laste van de debiteur is gepresteerd — ook wanneer de prestatie nog niet ‗echt‘ aan die crediteur ten goede is gekomen? Of, meer concreet op de onderhavige zaak toegespitst: moeten wij ervan uitgaan dat de debiteur ten laste van wie executoriaal is verkocht, in zoverre heeft ‗betaald‘, en dat het feit dat de crediteuren ten gunste van wie de verkoop plaatsvond in verband met verdere verwikkelingen hun eigen aandeel in de opbrengst nog (lang) niet tegemoet kunnen zien, daaraan niet afdoet?

251

11. Ik zie wel in dat de vraag in de stukken tot dusver niet precies in die termen is geformuleerd (en dat dat mij voor de vraag zou moeten plaatsen of ik niet een geheel verkeerde invalshoek kies). Tot dusver is immers vooral gedebatteerd langs twee lijnen (die overigens wel de nodige raakvlakken vertonen met het probleem zoals ik dat zojuist heb omschreven): er is gedebatteerd over de vraag, wanneer een executie als ‗geëindigd‘ heeft te gelden voor de toepassing van art. 33 Fw; en over de vraag op welk punt executie ertoe leidt dat de daardoor betrokken waarden het vermogen verlaten van de debiteur (of beter: van de geëxecuteerde. Het is immers denkbaar dat ten laste van een ander dan de debiteur wordt geëxecuteerd.). Ik zal vanzelfsprekend ook op die vragen ingaan; maar ik zal er daarbij op stuiten dat de antwoorden die wij vinden, althans volgens mij, geen erg sterke aanwijzingen opleveren voor de oplossing van het probleem dat in deze zaak centraal staat. (Ook) daarom meende ik er goed aan te doen, daarbij ook de hiervóór te berde gebrachte beginselen te betrekken. 12. Mijn verdere gedachten wil ik proberen te ordenen in de volgende rubrieken: — de verdeling van de executieopbrengst — de vermogensrechtelijke status van een ‗kwaliteitsrekening‘ — executie en eigendomsovergang Verdeling van de executieopbrengst 13. In deze rubriek tekent zich een probleem af dat hiervóór al even zichtbaar werd: namelijk de vraag of het in de wet neergelegde systeem van executie en verdeling van de opbrengst van executie, ten opzichte van het beginsel van de ‗paritas creditorum‘ spanning oproept; en zo ja, of de aan het wettelijke systeem ten grondslag liggende gedachten aangeven, hoe die spanning moet worden ‗opgelost‘. 14. Beginnend bij het begin: ja, men kan in het wettelijke systeem inderdaad spanning signaleren ten opzichte van de ‗paritas-gedachte‘. Als belangrijkste oorzaak daarvoor wijs ik het gegeven aan, dat de wet ervan uitgaat dat bij de verdeling van de opbrengst van een executie (in dit geval: van onroerend goed) alleen die crediteuren in aanmerking (kunnen) komen die op een beperkt recht in de zin van art. 551 Rv aanspraak kunnen maken, of die tijdig door (conservatoir dan wel executoriaal) beslag hun aanspraak op ‗meedelen‘ in de executie-opbrengst geldend hebben gemaakt[7.]. 15. De spanning die zich hier kan voordoen is te illustreren aan de hand van een geval waarin executie op initiatief van een ‗separatist‘ (een houder van hypotheek- of pandrechten) plaatsvindt; en er naast de separatist ook beslagleggers, waaronder partijen die ‗slechts‘ conservatoir beslag legden voor ‗concurrente‘ vorderingen, aanspraak maken op een aandeel in de te verdelen opbrengst. Als wij aannemen — conform de door de Ontvanger in deze zaak verdedigde opvatting — dat (ook) in zo'n geval de executieopbrengst nadat er executoriaal verkocht is, slechts toekomt aan de tot verdeling gerechtigde crediteuren (dus de crediteuren die op een beperkt recht aanspraak kunnen maken en de (conservatoire) beslagleggers), en dat dat zo blijft ook wanneer de debiteur failleert nog vóór de verdeling kon plaatshebben, tekent zich onmiskenbaar af dat het leggen van (conservatoir) beslag materieel een bevoorrechting van de desbetreffende crediteur(en) betekent. Zij maken immers een reële kan op gehele of gedeeltelijke honorering van hun vordering ten laste van de executieopbrengst, terwijl andere crediteuren die aanspraak kwijt zijn. Het beginsel: beslag schept geen preferentie, wordt in dat geval zichtbaar ‗opgeofferd‘[8.]. 16. Wij zijn in Nederland gewend dat conservatoir beslag verhoudingsgewijs gemakkelijk kan worden bewerkstelligd. Over de vraag of deze Nederlandse ‗habitus‘ heroverweging behoeft, wil ik het nu niet hebben[9.], maar uitgaan van de vaststelling dat de Nederlandse realiteit vooralsnog zo is. Het zal intussen opvallen dat wanneer het leggen van conservatoir beslag minder vanzelfsprekend is — zoals dat effectief in alle andere Europese landen het geval is — de in de vorige alinea gesignaleerde spanning nog klemmender wordt: de crediteuren die in de positie verkeren dat zij

252

conservatoir beslag kunnen leggen, kunnen zo een geprivilegieerde verhaalspositie realiseren, terwijl andere crediteuren genoodzaakt zijn met een minder bevoorrechte positie genoegen te nemen. 17. Ik ben het met de eerder (in alinea 14) aangehaalde rechtsbronnen eens, dat ons systeem van burgerlijke rechtsvordering er inderdaad toe strekt dat alleen crediteuren met aanspraak op een beperkt recht en beslagleggers er recht op hebben, mee te delen in de executieopbrengst; maar ik wil signaleren dat daarmee nog niet gezegd is dat de bevoorrechting die dit in bepaalde gevallen teweeg brengt, ook zou moeten worden aanvaard wanneer de debiteur vóór het daadwerkelijk realiseren van de verdeling failliet gaat (en er dus een effectieve ‗concursus creditorum‘ intreedt). 18. De bron van de in alinea's 14 en 17 bedoelde regel lijkt mij namelijk niet te zijn, dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat ‗de brutalen de halve wereld hebben‘, en dat daarom crediteuren die zich tijdig van (conservatoir) beslag hebben voorzien in geval de executoriale verkoop vóór faillissement van de debiteur heeft plaatsgehad[10.], de bevoorrechte positie die zij aldus blijken te hebben gekregen, ook verdienen. Het lijkt mij bepaald niet uitgesloten dat de wetgever, als hij zich van deze mogelijkheid rekenschap had gegeven, die zou hebben afgewezen. 19. Ik denk ook niet dat de wetgever, toen de in alinea's 14 en 17 beschreven regel tot stand kwam, zich heeft laten leiden door gedachten over de gegevens ‗verlaten van het vermogen van de debiteur‘ of‗einde van de executie‘ — de twee thema's die het debat in dit geding tot dusverre hebben bepaald. Veeleer lijkt mij aannemelijk dat de wetgever in 1992 heeft voortgebouwd op de regel die de daarvóór geldende wettelijke regeling kende, en die inhield dat men om bij de verdeling van de executieopbrengst in aanmerking te komen, vóór de executoriale verkoping ‗oppositie‘ moest hebben gedaan[11.],[12.]. 20. Deze (oude) regel lijkt te zijn ingegeven door heel andere motieven dan die, die in dit cassatiegeding de boventoon hebben gevoerd (ik bedoel dan: gedachten over het ‗verlaten van het vermogen van de debiteur‘ of over het ‗(uit)einde van de executie‘). Aan de oude regel, die dus op dit punt ongewijzigd in onze huidige wet voortleeft, lijkt vooral de gedachte ten grondslag te liggen dat het bij de uitwinning van belang is, de omvang van de gepretendeerde vorderingen te kennen. Dat is daarom van belang, omdat de executoriale verkoping moet (of kan) worden gestaakt zodra een opbrengst is bereikt die voldoende is om de geldend gemaakte vorderingen (en kosten) te bestrijden[13.]. 21. In die context is het inderdaad wezenlijk, dat alleen vorderingen waarop vóór (het einde van) de verkoping aanspraak is gemaakt, in de verdeling kunnen worden betrokken. Maar voor de vraag die ons in deze zaak bezig houdt — die ik voor dit geval parafraseer als: kan ook in geval van faillissement een door (conservatoir) beslag gecreëerde bijzondere verhaalspositie ten aanzien van een executieopbrengst worden gehandhaafd? — legt het destijds blijkbaar spelende motief geen beslissend gewicht in de schaal. 22. Ik vat mijn voorafgaande beschouwingen dan zo samen: de wet gaat er van uit dat alleen houders van beperkte rechten en beslagleggers kunnen meedelen in de executieopbrengst. Dat dit (bij aanvaarding van de consequentie die de Ontvanger verdedigt) een materieel privilege teweeg kan brengen voor crediteuren die tijdig (conservatoir) beslag hebben gelegd, lijkt hierbij niet onder ogen te zijn gezien. De gedachte die aan deze regel ten oorsprong ligt is vermoedelijk deze, dat men er behoefte aan had, het bedrag te kunnen vaststellen waarvoor een executie werd uitgevoerd, en met het oog d rop voorschreef dat er alleen met tijdig aangemelde vorderingen rekening mocht worden gehouden. Over de bedoelingen van de wetgever als het gaat om de regel die in dit cassatiegeding ter beoordeling staat, zeggen de hier besproken gegevens daarom niet zo veel. Hoogstens valt te signaleren dat er geen aanwijzingen zijn dat de ‗oneigenlijke‘ preferentie die in de hier besproken

253

gevallen door (conservatoir) beslag kan worden bewerkstelligd, de bij de wetgeving betrokkenen als wenselijk zou zijn voorgekomen, hadden zij die mogelijkheid onder ogen gezien. De vermogensrechtelijke status van de ‘kwaliteitsrekening’ 23. Dit gegeven is in de gedingstukken uitvoerig belicht, waarbij allicht de bedoeling voorzat, argumenten te bieden voor de oplossing van de vraag, of de executieopbrengst geacht moet worden (nog) deel uit te maken van het vermogen van de geëxecuteerde. Als dat niet het geval zou zijn zou het immers eerder in aanmerking komen, het daarna intredend faillissement van de betrokkene te beoordelen als niet van (beslissende) betekenis voor de verdere lotgevallen van de executieopbrengst. Of, in de termen die ik in alinea's 7 – 10 hiervóór heb geschetst: het komt dan eerder in aanmerking, te oordelen dat er een betaling ten gunste van de crediteur(en) in kwestie heeft plaatsgehad, en dat vragen van ‗beslagpreferentie‘ dan wel ‗paritas creditorum‘ daardoor — met het oog op de in de genoemde alinea's beschreven gegevens — zijn achterhaald. Hier gaat het dan ook wel degelijk om een probleem dat voor de beoordeling van de vraag die deze cassatiezaak opwerpt, van aanzienlijk belang is. 24. De Hoge Raad heeft drie ‗leading‘ arresten over dit onderwerp gewezen, HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 m.nt. WMK, HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 m.nt. HJS, JOR 2001, 50 m.ntn. Kortmann en Steneker en HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 m.nt. WMK, JOR 2003, 209 m.ntn. Kortmann en Steneker. In het eerste arrest werd het beginsel aanvaard van een door een notaris geopende ‗kwaliteitsrekening‘ voor een specifieke transactie, met het gevolg dat het saldo van die rekening buiten het vermogen van de notaris viel. In het derde arrest werd geoordeeld dat een vergelijkbare mogelijkheid niet kan worden aanvaard voor het geval van een derdenrekening gesteld ten name van een ‗gewoon‘ incassobureau. 25. Het gaat vooral om het tweede arrest, dat ook in de overwegingen van de rechtbank een rol heeft gespeeld, en dat in de stukken van uitvoerig commentaar is voorzien. Het ging in dat arrest om een ten name van een notaris geopende derdenrekening. Daarop was het overschot van de opbrengst van de (‗willige‘) verkoop van een onroerende zaak (na voldoening van de houder van een hypotheek op die zaak) gestort. Dat was gebeurd als uitvloeisel van een overeenkomst tussen de notaris, de verkopers, en een crediteur van de verkopers die kort voor het voorgenomen transport beslag op de zaak had laten leggen. Tussen deze partijen was overeengekomen dat het beslag tijdig werd opgeheven (om ‗onbezwaard‘ transport mogelijk te maken) en dat de excedent-koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris werd ‗geblokkeerd‘. Daarnaast was afgesproken dat alleen de notaris over de rekening kon beschikken en dat deze verplicht was het daarop gestorte bedrag uit te betalen, kort gezegd, overeenkomstig de rechterlijke beslissing of dading waaruit zou blijken wie van de betrokkenen op het depot (of een desbetreffend deel daarvan) recht kon doen gelden. 26. Na de beschreven gebeurtenissen — en natuurlijk vóórdat het onder de notaris gedeponeerde bedrag overeenkomstig het tussen de betrokkenen afgesprokene was uitgekeerd (en dus: onder omstandigheden die de nodige punten van overeenstemming vertonen met de situatie in ‗onze‘ zaak) — ging de verkoper failliet. De curator maakte aanspraak op het op de kwaliteitsrekening van de notaris gedeponeerde saldo. De crediteur die beslag had gelegd, verzette zich daartegen. 27. De kern van het oordeel van de Hoge Raad over het aldus ontstane geschil komt tot uitdrukking in rov. 3.3 van het arrest: ‗Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 3 februari 1984, nr. 12219, 1984, 752, heeft de Hoge Raad — voor zover thans van belang — geoordeeld ‗(…) dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een — wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris — daarmee gelijk te stellen weg.‘ Aldus heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard van de bijzondere notariële kwaliteitsrekening,

254

geopend voor n transactie. Ook onder de werking van art. 3:84 lid 3 BW ‗blijft (toegelaten) de figuur van de girorekening die door bijv. een notaris ten behoeve van n of meer anderen wordt geopend in dier voege dat het daarop gestorte bedrag niet in zijn vermogen valt, mits van de hoedanigheid waarin hij ten behoeve van die anderen optreedt, uit de tenaamstelling van de rekening blijkt‘, aldus Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1202. Voormeld arrest heeft voorts voor de wetgever de aanleiding gevormd om in art. 25 van de nieuwe Wet op het Notarisambt een regeling te treffen voor de algemene notariële kwaliteitsrekening. Blijkens deze bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Met het in de vorige alinea overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.‘ 28. Degenen die geldsbedragen onder een notaris storten doen dat in overgrote meerderheid ter voldoening aan contractuele plichten: depotbedragen ingevolge aankoop van (onroerende) zaken, betalingen ter voldoening van de koopprijs van zulke zaken e.d.; en soms een storting, zoals die in de zaak uit het arrest van 12 januari 2001 plaatsvond (depot van een in geschil zijnde bedrag, in afwachting van de beslechting van het geschil). In zulke gevallen is er altijd een contractuele rechtsverhouding die tot betaling via de notariële derdenrekening verplicht, en die ook de wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokkenen bepaalt. Daarnaar verwijst, denk ik, de volzin in de zojuist in alinea 27 aangehaalde rechtsoverweging: ‗Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden.‘ 29. Bij de vorming van het recht inzake de (notariële) kwaliteitsrekening stond voorop, dat men wilde verzekeren dat de onder de notaris gestorte gelden niet in het vermogen van de notaris vielen, maar ten gunste van de bij het depot betrokkenen gereserveerd zouden blijven. De vraag of de desbetreffende gelden door de plaatsing op een kwaliteitsrekening ook aan verhaal van de crediteuren van de betrokkenen, en in het bijzonder: crediteuren van degene van wie het gedeponeerde geld afkomstig was, werden onttrokken, stond niet op de voorgrond. 30.1. Het ligt op het eerste gezicht bepaald voor de hand om de regel die de Hoge Raad in het arrest van 12 januari 2001 heeft aanvaard ook van toepassing te achten op niet-contractuele rechtsverhoudingen — bijvoorbeeld op de door de wet (art. 524 en 551 Rv; art. 3:270 BW) voorgeschreven plaatsing van de executieopbrengst onder de hoede van de notaris (of, bij executie van roerende zaken, de deurwaarder). 30.2. Maar er zijn ook argumenten die daartegen pleiten. In de situaties waarop het arrest van 12 januari 2001 betrekking heeft — zoals ik in alinea 28 opmerkte: een contractuele regeling tussen de betrokkenen, ingevolge welke betaling op de kwaliteitsrekening plaatsvindt, en de verdere rechtsverhouding wordt bepaald door ‗de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden‘—, heeft de partij van wie het geld afkomstig is inderdaad, ter voldoening aan bepaalde afspraken, betaald — soms: voorwaardelijk betaald, maar ook dan: betaald. Wat dat betreft is er gelijkenis met de in alinea's 7 – 10 hiervóór besproken situatie: er heeft een betaling ten laste van het vermogen van de debiteur plaatsgehad, ten gunste van de door de partijafspraken geregeerde

255

kwaliteitsrekening; en daardoor is het betaalde bedrag verder aan verhaal van andere crediteuren onttrokken (behoudens voor zover hun debiteur tenslotte rechthebbende ten aanzien van het saldo van de rekening blijkt te zijn). 30.3. Als het om de executieopbrengst gaat, is er niet van een betaling door de debiteur sprake, maar van een gedwongen liquidatie van diens vermogensbestanddelen, gevolgd door gedwongen plaatsing van de opbrengst op een rekening ten gunste van de executant(en), de houders van beperkte rechten n de overige crediteuren die beslag hadden gelegd. De gelijkenis met het geval van de (vrijwillige) betaling lijkt mij hier bepaald zwakker; sommige van de crediteuren van de desbetreffende debiteur hebben zich in de nog niet geheel afgewikkelde executie een positie verworven (en andere dus niet); en over het bij de wet voorziene verloop van de afwikkeling van de executie en de plaats die de kwaliteitsrekening daarbij inneemt, hebben de betrokkenen verder geen zeggenschap. Klemmende argumenten om ook in deze omstandigheden de andere crediteuren van de desbetreffende debiteur, ook na diens faillissement, toegang tot de executieopbrengst te ontzeggen, zie ik in deze omstandigheden niet werkelijk. 30.4. Zoals in voetnoot 5 hiervóór al even ter sprake kwam, heeft A - G Bakels in alinea 2.1 van zijn conclusie voor het arrest van 12 januari 2001 gewezen op de overeenkomst die bestaat tussen een ten gunste van de uiteindelijke rechthebbende op een kwaliteitsrekening gedane storting, en een bankgarantie. Wij worden er daardoor aan herinnerd dat deze rechtsfiguur met zich meebrengt dat het op een kwaliteitsrekening gestorte bedrag — behalve voor zover de partij die de storting deed, tenslotte de rechthebbende blijkt te zijn — ophoudt beschikbaar te zijn voor verhaal van de vorderingen van crediteuren van de ‗stortende‘ partij; en in materieel opzicht een ‗bevoorrecht‘ verhaalsobject wordt ten gunste van (alleen) de verdere rechthebbenden met betrekking tot het op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag. Dat een dergelijke bevoorrechte positie langs consensuele weg kan worden gecreëerd, laat zich zonder probleem denken. Dat de wet er — stilzwijgend — toe zou strekken dat een dergelijke bevoorrechte positie ‗van rechtswege‘ tot stand komt wanneer de opbrengst van een executie, overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regeling, op een kwaliteitsrekening wordt geplaatst, ligt bepaald minder voor de hand. 31. Ik aarzel daarom, als het erom gaat of wat de Hoge Raad heeft overwogen met betrekking tot de vermogensrechtelijke positie van geld dat door de betrokkenen ‗consensueel‘ aan een zogenaamde kwaliteitsrekening is toevertrouwd, onverkort toegepast verdient te worden op het geval van de door de wet aangewezen gedwongen plaatsing van de executieopbrengst onder berusting van een notaris (of deurwaarder). Executie en eigendomsovergang 32. Zoals wij in alinea's 7 – 10 hiervóór zagen, speelt voldoening aan het verschuldigde in het leerstuk van beslag en executie, met inbegrip van faillissement, een cruciale rol. Voor de vordering die voldaan is, geldt de ‗paritas‘- gedachte niet meer. Voor die vordering is, in het verlengde daarvan, niet meer van belang of die, ware hij niet voldaan, op een bijzondere voorrang of andere geprivilegieerde positie in verband met verhaal aanspraak zou kunnen maken. Hij is, als er eenmaal betaald is, ‗binnen‘, in de letterlijke en de figuurlijke betekenissen van die uitdrukking. 33. Daarom valt te begrijpen dat er de nodige aandacht is voor de vraag, wanneer een vordering als ‗voldaan‘ is aan te merken. Een van de varianten waarin die vraag zich voordoet is die, waarin de vordering strekt tot levering. Er is dan ‗voldaan‘ wanneer de levering voltooid is — en vóór die tijd (nog) niet. De Faillissementswet houdt daarvoor de regel van art. 35 Fw in: een ten tijde van het intreden van de faillissementstoestand nog niet voltooide levering mag (uiteraard: behalve met medewerking van de curator[14.]) niet worden voltooid. De crediteur in kwestie is op het cruciale moment nog niet ‗binnen‘, en daaraan mag daarna niet meer worden getornd.

256

34. Een enigszins vergelijkbaar, en destijds niet door de wet geregeld probleem heeft zich voorgedaan toen beoordeeld moest worden wanneer een bancaire of girale betaling als voltooid moest worden aangemerkt. Zoals bekend was dat blijkens HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1 m.nt. JBMV, rov. 3.2, het geval zodra de boekhoudkundige creditering van de rekening van de crediteur heeft plaatsgehad (zie inmiddels art. 6:114 lid 2 BW). Tot dat moment — dus terwijl de betalingsopdracht nog ‗zweeft‘ en de uitvoering daarvan niet volledig is afgewikkeld — blijft het bedrag waarop de betalingsopdracht betrekking heeft (dus) beschikbaar voor verhaal van andere crediteuren dan de begunstigde[15.]. Dat de rekening van de debiteur al voor het desbetreffende bedrag is gedebiteerd, en het bedrag in kwestie in dat opzicht dus de invloedssfeer van de debiteur heeft verlaten, is hier niet beslissend. 35. Van de kant van de Ontvanger is beklemtoond dat een executie met de ‗levering‘ van het voorwerp van de executie als voltooid mag worden aangemerkt; en dat vanaf dat ogenblik ook de opbrengst moet worden aangemerkt als niet langer begrepen onder het vermogen van de debiteur. Daarbij wordt verwezen naar HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66, i.h.b. rov. 3.3. In die overweging is te lezen dat bij executie van registergoederen (in het betreffende geval: teboekgestelde schepen), het voorwerp van de executie — de schepen — het vermogen van de geëxecuteerde niet verlaten doordat dat voorwerp executoriaal verkocht wordt. De regel van art. 33 Fw — door faillissement vervallen beslagen en neemt elke ‗particuliere‘ executie een eind — verzet zich ertegen dat een aldus in gang gezette executie wordt voltooid doordat na het faillissement de leveringshandelingen alsnog worden afgerond. (Datzelfde volgt, denk ik, overigens ook uit art. 35 Fw. Een nog niet voltooide levering wordt naar luid van die bepaling immers door het intreden van faillissement ‗geblokkeerd‘.) 36. In het arrest van 25 januari 2008 stond de vraag, welke status in de gegeven omstandigheden toekwam aan de opbrengst van de executoriale verkoop, niet ter beoordeling. Verschillende schrijvers (zie voetnoot 20 hierna) betogen, soms: als ware dit min of meer vanzelfsprekend, dat het oordeel van de Hoge Raad over de positie van de onvoltooide levering bij intreden van faillissement ‗dus‘ — a contrario — moet betekenen dat met de levering die wél voltooid is, ook de executie voltooid is. Dat lijkt mij echter uit het bedoelde arrest niet op te maken. Dat een onvoltooide levering in faillissement niet (als betrof het een voltooide executie) gehonoreerd kan worden, zegt wat mij betreft maar weinig over de vraag wanneer, voor de toepassing van art. 33 Fw, een executie overigens als ‗gedane zaak‘ moet worden beoordeeld, en dan meebrengt dat aan de curator geen recht van spreken meer toekomt. 37. Het arrest van 25 januari 2008 bevat volgens mij geen aanwijzingen dat de voltooiing van de executie niet, bijvoorbeeld, pas bij voltooide uitbetaling aan de executant c.s. mag worden aangenomen. Het arrest komt aan de vraag waar deze grens moet worden getrokken, niet toe. De conclusies die de Ontvanger in deze zaak aan dit arrest wil verbinden, lijken mij daarom niet gerechtvaardigd, 38. Ik vraag mij verder af of het geval waarop art. 6:114 lid 2 BW en het in alinea 34 hiervóór aangehaalde arrest van 31 maart 1989 betrekking hebben — het geval van bancaire betaling — niet marginaal bruikbaardere aanknopingspunten voor vergelijking biedt, dan het door de Ontvanger ingeroepen arrest van 25 januari 2008. Evenals in het arrest van 31 maart 1989 het geval was, kenmerkt ‗ons‘ geval van executoriale verkoop gevolgd door storting van de opbrengst (of het saldo daarvan) onder een door de notaris aangewezen bewaarinstelling, zich erdoor dat de reeks van handelingen die nodig is om daadwerkelijke voldoening aan de verbintenis van de debiteur te verkrijgen, nog niet voltooid is. Het gaat er immers, blijkens de hier beoogde bronnen, niet om of de vermogenswaarden in kwestie bij de debiteur zijn ‗afgeschreven‘, maar veeleer of zij bij de crediteur zijn ‗bijgeschreven‘ [16.]. Dat laatste is in de situatie die wij hier voor ons hebben, nog niet het geval. 39.

257

Men zou ook daarom kunnen menen dat aan het arrest van 31 maart 1989 de in de vorige alinea gesuggereerde — ruimere — betekenis toekomt, omdat de in dat arrest verkregen uitkomst aansluit op die die, voor het geval van de levering van een registergoed, in het arrest van 25 januari 2008 werd aanvaard. In beide gevallen was die uitkomst — in mijn parafrase — dat alleen een werkelijk voltooide rechtshandeling aan de boedel kan worden tegengeworpen, en dat bij een rechtshandeling waaraan nog een wezenlijk element ontbreekt (dus) het omgekeerde geldt. De te maken afweging 40. Als ik de gegevens die hiervóór aan de orde kwamen de revue laat passeren, leveren die een reeks(je) aanwijzingen op die in verschillende richtingen tenderen, terwijl die aanwijzingen ieder voor zich niet als bijzonder sterk kunnen gelden. Even recapitulerend: a) Wanneer de executieopbrengst — althans: zodra die op een kwaliteitsrekening is geplaatst — al vóór de verdeling wordt aangemerkt als, ook na intreden van het faillissement van de debiteur, onttrokken aan verhaal voor andere crediteuren dan de beperkt rechthebbenden en beslagleggers, levert dat een de facto versterking op van de positie van crediteuren die beslag hebben gelegd — iets wat slecht met het ‗paritas‘-beginsel te rijmen valt, en waarvan ook niet meteen in de rede ligt dat dat ooit met de op dit punt geldende regels beoogd is. b) De rechtsleer van de Hoge Raad met betrekking tot op een kwaliteitsrekening geplaatste gelden wijst in de richting, dat wél moet worden aangenomen dat zulke gelden aan verhaal van overige crediteuren zijn onttrokken (behalve voor zover er een saldo ten gunste van hun debiteur blijkt). Men kan zich echter afvragen of die rechtsleer ook opgeld doet buiten het geval van geld dat op consensuele basis op een kwaliteitsrekening gestort is; of althans: of die leer ook geldt voor het door de wet voorgeschreven instituut van het depot van de executieopbrengst op een bijzondere rekening, en nadat degene van wie de gelden afkomsttig waren, failliet is gegaan. c) Aan de rechtsleer over de voltooiing van een prestatie en het daarmee gepaard gaande tenietgaan van de desbetreffende verbintenis, kan een zwakke aanwijzing worden ontleend voor de uitkomst, dat pas een volledig afgewikkelde prestatie ertoe leidt dat het voorwerp van die prestatie niet langer als verhaalsobject voor crediteuren van de aanvankelijke rechthebbende kan dienen; en dat het omgekeerde dus geldt zolang de prestatie maar ten dele voltooid is. Die aanwijzing strekt er ook toe dat pas bij daadwerkelijke ontvangst door (c.q. ‗juridische levering‘aan) de crediteur, van een voltooide prestatie sprake is. 41. Bij een weinig concludente stand van de rechtsleer zoals wij die hier zien speelt, denk ik, een belangrijke rol welke maatschappelijke consequenties de oplossing die men kiest blijkt te hebben, en welke doeleinden door de uiteindelijk gekozen oplossing worden bevorderd. Van de kant van de Ontvanger is met een aansprekend betoog[17.] benadrukt, dat aanvaarding van de door de rechtbank gevonden uitkomst het vervolgen van verhaal langs de weg van beslag en executie aanzienlijk bemoeilijkt en minder aantrekkelijk maakt. 42. Ik denk dat dat juist is. Als een debiteur het op executie laat aankomen is, naar ik verwacht, de kans dat er op termijn faillissement volgt vrij groot. Verdeling van een executieopbrengst kost de nodige tijd. De kans dat in de daarmee gemoeide tijd faillissement volgt, is dan allicht nog groter. Wie, bij gelding van de door de rechtbank gevonden regel, voor executie kiest loopt dus een ongemakkelijke kans dat zijn moeite en inspanningen — en misschien ook de gemaakte kosten — voor niets zullen blijken te zijn, omdat tenslotte het verkregen resultaat ‗gewoon‘ in de faillissementsboedel valt. 43. Aan de andere kant: faillissement is het instrument bij uitstek waardoor de wet een regelmatige en billijke afwikkeling van het vermogen van de debiteur ten behoeve van alle crediteuren verzekert. Executie, op de door de Ontvanger verdedigde voet, doorkruist dat systeem in meer of minder sterke mate: er worden in het zicht van het faillissement (dat was immers de situatie die wij in de vorige alinea voor ogen hadden) activa aan de boedel onttrokken ten gunste van alleen die crediteuren die hun positie door een beperkt recht of door beslag hadden verzekerd. 44.

258

Zo wordt een premie gezet op het leggen van beslag als middel om zijn rechten niet slechts te verzekeren, maar ook: die rechten een streepje vóór te geven[18.]. Wie geen beslag laat leggen is ‗een dief van zijn eigen portemonnee‘; en advocaten die besluiten om van beslag af te zien, lopen de kans dat hun met recht wordt verweten, de belangen van de cliënt te hebben verwaarloosd. (Conservatoir) beslag schuift bij aanvaarding van deze leer misschien op van: middel tot bewaring van zijn recht, naar: welhaast onvermijdelijke stap om voor honorering van zijn recht in aanmerking te komen. Dat lijkt mij, per saldo, geen wenselijke ontwikkeling[19.]. 45. Ook de teleologische benadering van het probleem leidt daarmee niet tot een eenduidige aanwijzing: er zijn argumenten die voor de door de Ontvanger aanbevolen oplossing pleiten, en andere argumenten die het omgekeerde doen. Wat mij betreft wegen echter in de beide chapiters — rechtsleer en wenselijkheid — de argumenten die tegen de door de Ontvanger verdedigde oplossing pleiten, juist iets zwaarder dan hun tegenvoeters. 46. Ik denk niet dat dat na het voorafgaande veel nadere toelichting behoeft: rangschikking van de executie die nog niet tot verdeling van de opbrengst en uitbetaling aan de betrokkenen heeft geleid in de rubriek: nog niet voltooide prestatie, lijkt mij (nog juist) beter verdedigbaar, dan de door de Ontvanger aanbevolen gelijkstelling van het wettelijke instrument van de ‗verplichte‘ storting van de executieopbrengst op een kwaliteitsrekening, met het geval van een op consensuele basis geëffectueerde storting op zo'n rekening; en tegenover de geringere aantrekkelijkheid van beslag en executie die de Ontvanger als uitvloeisel van de door de rechtbank gekozen oplossing schetst, komt wat mij betreft juist iets meer gewicht toe aan de argumenten die ertoe strekken dat beslag en aansluitende voortvarende executie niet, doordat daarop een flinke premie wordt gesteld, behoren te worden aangemoedigd (zelfs in die mate dat het de vakbekwame rechtshulpverlener als een verzuim zou moeten worden aangerekend wanneer hij die stappen ‗zomaar‘ heeft ‗laten liggen‘). 47. Vanzelfsprekend mag ik niet onvermeld laten, dat doctrine en rechtspraak de discussie over het onderwerp van deze zaak veelal langs andere lijnen hebben gevoerd, dan ik hiervóór heb gedaan; en dat deze rechtsbronnen in meerderheid het tegengestelde standpunt — dus het van de kant van de Ontvanger verdedigde standpunt — ondersteunen[20.],[21.]. In het voorafgaande zal zijn gebleken dat ik de mening die de ‗meerderheidsbronnen‘ vertolken niet deel, en ook waarom dat het geval is. Het gaat veelal om een afweging waarin de wegingsfactoren anders worden beoordeeld dan ik heb gedaan (en soms ook: waarin door mij relevant geachte wegingsfactoren buiten beschouwing worden gelaten). 48. De opvatting die ik hiervóór heb verdedigd — en die erin uitmondt dat de opbrengst van een executie, zo lang niet daadwerkelijke betaling ten gunste van de desbetreffende crediteur(en) heeft plaatsgehad, valt in de boedel van een faillissement dat vóór dat ogenblik intreedt — brengt met zich mee dat de rechtbank in de omstandigheden die haar ter beoordeling werden voorgelegd, tot een juiste beslissing is gekomen (waarbij ik daar kan laten of alle argumenten die de rechtbank daartoe heeft gebezigd, juist en overtuigend voorkomen). Daarop stuiten alle klachten van het cassatiemiddel af. 49. Dat geldt ook voor de klacht van Middel 4: in de door mij voor juist gehouden opvatting, komt aan de Ontvanger niet toe wat deze (volgens deze klacht) vorderde. Er bestaat dan geen belang bij, dat in cassatie wordt onderzocht of de rechtbank de vordering van de Ontvanger met recht zo heeft uitgelegd als zij, rechtbank, dat volgens deze klacht zou hebben gedaan. Bij een vordering die hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komt, zou dat vergeefse moeite zijn. Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

259

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 402004/HA ZA 08-1860 van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009. Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de Ontvanger sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de overeenkomst van sprongcassatie zijn aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op een aan X. toebehorende onroerende zaak, zulks ter zake van belastingschulden van in totaal ruim 94.000.

(ii) Ook een aantal andere schuldeisers van X. heeft beslag op de onroerende zaak gelegd. (iii) Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING Bank N.V., onderhands verkocht voor een koopsom van 325.000. De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de koper geleverd. (iv) Na voldoening van de eerste hypotheekhouder uit de verkoopopbrengst en na aftrek van de executiekosten, resteerde een bedrag van ruim 63.000 (hierna: de restantexecutieopbrengst), dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt. (v)

Op 19 september 2006 is X. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig en met benoeming van mr. H.M. Patijn tot rechter-commissaris.

(vi) Op verzoek van de Ontvanger is op 12 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een rechter-commissaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling van de executieopbrengst zal plaatsvinden. Deze rechter-commissaris heeft op 29 juni 2007 beslist dat de verdere verdeling van de opbrengst op grond van art. 57 lid 4 Fw zal geschieden ten overstaan van mr. Patijn. (vii) Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de restant-executieopbrengst in de boedel valt, en heeft zij partijen naar de zitting van 25 juni 2008 verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige renvooiprocedure. 3.2 In deze procedure vordert de Ontvanger te bepalen dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst, met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen. Art. 33 Fw bepaalt dat door het vonnis van faillietverklaring elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar van rechtswege dadelijk een einde neemt. Vaststaat dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. De onroerende zaak was geleverd en de koopsom was voldaan in handen van de notaris, die conform art. 3:270 lid 3 BW aan de hypotheekhouder het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien de beslagleggers geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, had de notaris dit restant nog niet uitgekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder hem. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers nog niet geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: de beslagen waren immers door de executoriale verkoop van de onroerende zaak komen te vervallen, maar de beslagleggers hadden het aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen. (rov. 4.3) Uit de wettelijke systematiek met betrekking tot de rangregeling — die geregeld is in art. 552 Rv, deel uitmakend van de vijfde afdeling (‗Van de verdeling van de opbrengst van de executie‘) van Titel 3 van Boek 2 (‗Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken‘) — volgt dat

260

de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken en pas eindigt met het sluiten van het proces-verbaal van verdeling (art. 490 Rv). Uit HR 25 januari 2008, LJN BB8653, NJ 2008/66 (Ontvanger/mr. Brink q.q.) kan niet worden afgeleid dat de executie in dit geval reeds was geëindigd op de faillissementsdatum. (rov. 4.4) Anders dan de Ontvanger stelt, heeft de curator in het onderhavige geval niet slechts aanspraak op een eventueel overschot van de executieopbrengst nadat de beslagleggers zijn voldaan. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en n van hen om een rangregeling heeft verzocht, zal de rechter-commissaris het bedrag waarvoor de vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge art. 485 Rvóóreserveren totdat de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris, onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit een door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt voordat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen. Nu de Ontvanger en de overige beslagleggers geen onvoorwaardelijk recht op de restantexecutieopbrengst hebben verkregen, dient de notaris die volledige opbrengst als overschot uit te keren aan de in de plaats van X. gekomen curator. (rov. 4.5) De restantexecutieopbrengst vormt geen afgescheiden vermogen, want daarvoor is gelet op art. 3:276BW een wettelijke basis of een overeenkomst vereist, waarvan hier geen sprake is. De stelling van de Ontvanger dat de executieopbrengst na de levering van de onroerende zaak het vermogen van X. heeft verlaten maar dat deze opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Ontvanger of van een van de overige beslagleggers, impliceert dat gedurende de verdeling sprake is van een‗zwevend vermogen‘, hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. (rov. 4.6) Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging nog niet was voltooid en dat de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte van zijn vermogen. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst in de boedel valt, zodat de vordering van de Ontvanger zal worden afgewezen. (rov. 4.7) 3.3 Volgens onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) heeft de rechtbank, gelet op de feiten die in dit geval vaststaan, miskend (a) dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wél was voltooid (onderdeel 2.1), (b) dat de restantexecutieopbrengst ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen deel uitmaakt van zijn vermogen, althans dat slechts het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde toekomt, deel uitmaakt van zijn vermogen (onderdeel 2.2), en (c) dat de restantexecutieopbrengst niet in de boedel valt (onderdeel 2.3). Deze ‗hoofdklachten‘ worden in de onderdelen 3.1 – 3.4 uitgewerkt in een serie ‗subklachten‘ die achtereenvolgens gericht zijn tegen rov. 4.3 tot en met 4.6. In die onderdelen wordt betoogd, kort samengevat, (d) dat voor de voltooiing van de gerechtelijke tenuitvoerlegging niet vereist is dat de beslagleggers het aan hen toekomende al uitgekeerd hebben gekregen (onderdeel 3.1), (e) dat de verdeling van de executieopbrengst plaatsvindt nadat de executie is voltooid, terwijl ook uit het in rov. 4.4 genoemde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. kan worden afgeleid dat de executie in het onderhavige geval al was geëindigd op de faillissementsdatum (onderdeel 3.2), (f) dat de rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris, waarop de restantexecutieopbrengst is gestort, degenen zijn ten behoeve van wie de gelden op die rekening zijn bijgeschreven, dat tussen deze rechthebbenden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW bestaat waarvan de deelgenoten een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling hebben, terwijl de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van het na verdeling eventueel

261

resterende surplus (overschot) heeft en diens faillissement niet tot gevolg heeft dat de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de executieopbrengst vervallen (onderdeel 3.3), en (g) dat de gemeenschap op grond van art. 3:166 lid 1 BW naar haar aard een afgescheiden vermogen vormt dat toebehoort aan de beslagleggers gezamenlijk, eventueel tezamen met de geëxecuteerde voor zover na verdeling nog een overschot resteert (onderdeel 3.4). 3.4.1 Uit het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de ge-executeerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden. 3.4.2 Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de ge-executeerde, maar — bij executie van een onroerende zaak, zoals hier het geval is — ‗in handen van de notaris‘ (art. 524 Rv), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv (art. 551 Rv in verbinding met art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (vgl. art. 25 Wet op het notarisambt). Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001, LJN AA9441, NJ 2002/371 (mr. Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25 voornoemd dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt. 3.4.3 Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

262

Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH3096, NJ2010/663 (Heembouw/Fortis) en Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 197). 3.5 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 gegrond zijn. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op 408,18 aan verschotten en 2.600 voor salaris.

263

NJF 2011/337: Procesrecht. Opheffing conservatoir beslag. Zekerheid door bankgarantie. Instantie:

Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter)

Datum:

15 juni 2011

Magistraten:

Mr. R.H.C. Jongeneel

Zaaknr:

491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB

Conclusie:

LJN:

BR3172

Roepnaam:

Trafigura Beheer/Amsterdam Port Services

Rv art. 705

Essentie Procesrecht. Opheffing conservatoir beslag. Zekerheid door bankgarantie.

Samenvatting

Een veelvoorkomende zaak in kort geding: een vordering tot opheffing van conservatoir beslag op de voet van art. 705 Rv. APS heeft conservatoir derdenbeslag gelegd voor haar vordering op Trafigura wegens schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen. Trafigura heeft aangevoerd dat de conservatoire beslagen onnodig zijn, gezien de kredietwaardigheid van Trafigura. Opheffing van beslag kan plaatsvinden indien er voldoende zekerheid wordt gesteld, bijvoorbeeld door afgeven van een bankgarantie. De vraag die de voorzieningenrechter hier moet beantwoorden is of de voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt; hiervoor dient een belangenafweging plaats te vinden (rov. 4.6). Deze belangenafweging valt ten gunste uit van Trafigura: de aangeboden bankgarantie kan als voldoende zekerheid in de zin van art. 705 Rv worden beschouwd.

Partij(en) Vonnis in kort geding, in de zaak van: Trafigura Beheer B.V., te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 30 mei 2011, adv. mr. P.A. den Haan te Rotterdam, tegen Amsterdam Port Services B.V., te Amsterdam, gedaagde, adv. mr. C. la Lau te Amsterdam.

Uitspraak

Partijen zullen hierna Trafigura en APS worden genoemd.

Voorzieningenrechter: (…) 2.De feiten 2.1. Bij vonnis van 23 juli 2010 (LJN BN2149) is Trafigura strafrechtelijk veroordeeld voor, onder meer en kort gezegd, het afleveren van — naar zij wist — voor de gezondheid schadelijke waren terwijl zij dat schadelijke karakter heeft verzwegen. Het betrof hier afvalstoffen (‗slops‘), die aan boord van het motorschip ‗Probo Koala‘ waren, en die Trafigura in 2006 heeft afgeleverd aan APS. 2.2. Tegen genoemd vonnis van de strafrechter heeft Trafigura hoger beroep ingesteld. 2.3. Op 23 mei 2011 heeft APS desverzocht verlof van de voorzieningenrechter verkregen voor het leggen van conservatoire derdenbeslag ten laste van Trafigura voor een bedrag van € 1.000.000 inclusief rente en kosten. 2.4. APS is vervolgens overgegaan tot beslagleggingen uit dien hoofde. Deze beslagen dienen ter zekerheid van een door APS op Trafigura gepretendeerde vordering tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad (hierna ook: de hoofdvordering). APS stelt in dit verband samengevat het volgende. Toen Trafigura de slops wilde lossen en daarvoor aan APS een offerte vroeg, heeft

264

Trafigura het werkelijke en schadelijke karakter van de slops voor APS verzwegen. APS kwam hier pas achter toen zij al een deel van de slops uit het schip had overgepompt naar een lichter. APS constateerde dat zij de slops niet kon verwerken en bovendien was er sprake van stankoverlast. De slops zijn later door APS teruggepompt in het schip. Nadat de ‗Probo Koala‘ uit Amsterdam was vertrokken zijn de slops uiteindelijk in Ivoorkust gelost met alle gevolgschade van dien. Door toedoen van Trafigura is APS betrokken geraakt bij een schandaal met wereldwijde mediaaandacht. APS is in dit kader ook strafrechtelijk vervolgd, hetgeen evenwel heeft uitgemond in ontslag van alle rechtsvervolging. APS heeft door het incident rond de ‗Probo Koala‘ aanzienlijke schade geleden. APS heeft immers aanzienlijke kosten moeten maken om schade met betrekking tot de slops te voorkomen (gesprekken met verschillende instanties, juridische kosten en schoonmaakkosten voor de lichter). Verder heeft de onevenredige druk die door het incident op APS is komen te rusten, een zeer zware wissel getrokken op een aantal werknemers van APS met langdurig ziekteverzuim tot gevolg. De strafrechtelijke vervolging heeft aanzienlijke kosten met zich meegebracht en zal nog meer kosten gaan opleveren nu het Openbaar Ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg. Ten slotte heeft APS onherstelbare reputatieschade opgelopen en daardoor winst gederfd: na het incident wilde bijna geen enkele onderneming nog zaken doen met APS en APS kon geen krediet meer krijgen tegen normale voorwaarden. Het gevolg van dit alles is dat APS de bedrijfsvoering heeft moeten staken, terwijl zij voorafgaand aan het incident een financieel gezonde onderneming was. Aldus steeds APS. 3.Het geschil 3.1. Trafigura vordert — kort gezegd — primair opheffing van de conservatoire beslagen, subsidiair opheffing van die beslagen tegen het stellen van zekerheid door Trafigura in de vorm van een standaard NVB-bankgarantie. 3.2. APS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan. 4.De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv — waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden — buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 4.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. 4.3. Trafigura stelt dat de hoofdvordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de hoofdvordering is gebleken, waartoe het volgende diene. Anders dan Trafigura wil, neemt de voorzieningenrechter wél als relevante omstandigheid aan dat de strafrechter heeft geoordeeld dat Trafigura schadelijke stoffen aan APS heeft afgeleverd onder verzwijging van het schadelijke karakter van die stoffen; dat dit oordeel nog aan hoger beroep is onderworpen, maakt, anders dan Trafigura stelt, niet dat er in het kader van dit kort geding geen waarde aan kan worden toegekend. Trafigura heeft voorts weliswaar betwist dat zij APS heeft misleid, stellende dat APS wist of in elk geval behoorde te weten wat voor stoffen zij van Trafigura geleverd kreeg, maar het feit dat — in elk geval op dit moment — het voornoemde en andersluidende oordeel van de strafrechter voorligt, maakt reeds dat de hoofdvordering, voor zover die is gebaseerd op het misleiden van APS, in elk geval niet als ondeugdelijk kan worden beschouwd, in die zin dat het geenszins onaannemelijk is dat de civiele rechter zal oordelen dat Trafigura onrechtmatig jegens APS heeft gehandeld door haar te misleiden. Trafigura heeft voorts betwist dat APS schade heeft geleden, dat er causaal verband en relativiteit bestaat tussen het handelen van Trafigura en de beweerdelijke schade van APS en ten

265

slotte dat het beweerdelijk onrechtmatig handelen aan Trafigura kan worden toegerekend. Wat betreft de schade acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat het incident met de ‗Probo Koala‘ (zeer) schadelijk is geweest voor het bedrijf van APS, met name de reputatieschade en de schade door de verstoring van de bedrijfsvoering. De voorlopige begroting van de schade op 1 miljoen euro, acht de voorzieningenrechter niet irreëel. Dat het onrechtmatig handelen ook aan Trafigura zal kunnen worden toegerekend, acht de voorzieningenrechter aannemelijk gelet op de aard van dat handelen. Het (voorshandse) antwoord op de vraag of is voldaan aan de vereisten van causaal verband en relativiteit, is gelet op de complexiteit van de zaak moeilijker te geven. Dat dit antwoord ontkennend luidt, is in elk geval niet zodanig aannemelijk dat de hoofdvordering als ondeugdelijk moet worden beschouwd. Tegelijkertijd zijn er ook aanwijzingen dat dit antwoord bevestigend luidt. De door APS gestelde schadefactoren vloeien immers voort, zo moet de voorzieningenrechter binnen het bestek van dit kort geding voorshands wel aannemen, uit het hiervoor besproken misleiden van APS door Trafigura. 4.4. Trafigura heeft betoogd dat de conservatoire beslagen onnodig zijn, gelet op de kredietwaardigheid van Trafigura. De door Trafigura in dit verband overlegde cijfers duiden weliswaar op een degelijke en riante vermogenspositie, maar APS stelt hier terecht tegenover dat dit een en ander onvoldoende zekerheid biedt voor verhaalsmogelijkheden in de toekomst. De conservatoire beslagen zullen dus niet worden opgeheven, dat wil zeggen niet zonder dat er voldoende zekerheid wordt gesteld. 4.5. De beslagen kunnen evenwel worden opgeheven indien Trafigura voldoende vervangende zekerheid geeft, zoals door middel van een bankgarantie. Trafigura stelt in dit verband dat voldoende is een bankgarantie waaronder eerst kan worden getrokken indien de hoofdzaak definitief is beslecht. APS, daarentegen, stelt dat reeds onder de garantie moet kunnen worden getrokken zodra er een ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt gewezen. De hoofdzaak kan immers nog jaren duren zodat APS met de door Trafigura voorgestane bankgarantie mogelijk in een ongunstiger positie terecht komt dan in het geval de conservatoire beslagen waren blijven liggen, aldus APS. 4.6. Op de vraag of een voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 Rv, als daarop geen beroep kan worden gedaan in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep open staat, is blijkens de rechtspraak geen eenduidig antwoord te geven. Er zijn uitspraken waarin werd beslist dat de beslaglegger geen genoegen hoeft te nemen met een garantie waarop hij in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geen beroep kan doen (LJN AH7813, BI3866, BA0914, BP3794, BP3797). Er zijn evenwel ook uitspraken waarin het tegendeel is beslist (LJN AH5494, AH8066, AU8027, BN2379). De voorzieningenrechter leidt hieruit of dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval. 4.7. Met betrekking tot de in het onderhavige geval relevante belangen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voorshands is onaannemelijk dat de bodemrechter een beslissing ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zulks gelet op het restitutierisico; namens APS zelf is ter zitting immers verklaard dat APS als gevolg van het incident met de ‗Probo Koala‘ de bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken, terwijl het bedrijf van APS zo goed en zo kwaad als dat ging is overgenomen door een andere vennootschap. Indien zo'n beslissing (eventueel onder de voorwaarde dat APS voldoende zekerheid stelt) wél uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, heeft APS afgezien van de bankgarantie zeer waarschijnlijk voldoende mogelijkheden om tot executie over te gaan. De hiervoor besproken toekomstige gegoedheid van Trafigura is niet zo onzeker dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis tot niets zal leiden. Dit betekent dat APS een gering belang heeft bij een bankgarantie als door haar gewenst. Anderzijds heeft Trafigura gezien het grote restitutierisico een groot belang bij een bankgarantie waarop in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis nog geen beroep kan worden gedaan. Weliswaar moet de kans dat een dergelijk vonnis wordt gewezen zoals hiervoor overwogen klein geacht worden, maar het restitutierisico dat

266

zich dan voordoet is groot. De afweging van de beide belangen moet in dit geval tot het oordeel leiden dat de door Trafigura aangeboden bankgarantie als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv moet worden beschouwd.

267

RvdW 2011/836: Griffierecht. Verzet als bedoeld in art. 29 lid 1 Wgbz. Maatschap rechtspersoon in zin van Wgbz? Instantie: Magistraten:

Conclusie: Roepnaam:

Hoge Raad (Civiele kamer) Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk A-G Huydecoper -

Datum: Zaaknr:

8 juli 2011 11/00567

LJN:

BQ2800

Wgbz art. 3 lid 5, 29 lid 1

Essentie

Griffierecht. Verzet als bedoeld in art. 29 lid 1 Wgbz. Maatschap rechtspersoon in zin van Wgbz? Kennelijk is de strekking van de op 1 november 2010 in werking getreden Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) dat voor natuurlijke personen, zoals dit begrip in het rechtsverkeer pleegt te worden verstaan, het lage tarief geldt en dat voor alle andere procespartijen, die zijn samengevoegd onder de minder gelukkige benaming rechtspersonen, het hoge tarief van toepassing is. Daarom moet worden aangenomen dat een maatschap het hoge tarief verschuldigd is.

Samenvatting

In deze zaak heeft een maatschap van advocaten in eerste aanleg een geldbedrag van € 58.456,27 gevorderd, welke vordering door de rechtbank is afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd. Tegen het arrest van het hof heeft de maatschap beroep in cassatie ingesteld. De hoogte van het in cassatie verschuldigde vast recht is door de (waarnemend) griffier van de Hoge Raad bepaald op € 2.325. Tegen deze beslissing is de advocaat van de maatschap op de voet van art. 29 lid 1 Wgbz in verzet gekomen. Het verzet richt zich tegen het gebruik van het (hoge) tarief van € 2.325 voor rechtspersonen in plaats van het (lage) tarief van € 700 voor natuurlijke personen op de grond dat een maatschap niet onder een rechtspersoon kan worden begrepen. Het verzet is ongegrond. Juist is dat een maatschap geen rechtspersoon is, doch evenmin staat ter discussie dat zij niet als een natuurlijke persoon kan worden beschouwd. In een dergelijk geval moet een keuze worden gemaakt die bij gebrek aan nadere toelichting vooral bepaald wordt door een redelijke wetstoepassing in overeenstemming met doel en strekking van de wet. Het begrip natuurlijke personen leent zich aanzienlijk minder voor een ruime uitleg dan het begrip rechtspersoon. Kennelijk is de strekking van de Wgbz dat voor natuurlijke personen, zoals dit begrip in het rechtsverkeer pleegt te worden verstaan, het lage tarief geldt en voor alle andere procespartijen, die zijn samengevoegd onder de minder gelukkige benaming rechtspersonen, het hoge tarief van toepassing is. Daarom moet worden aangenomen dat een maatschap het hoge tarief is verschuldigd.

Partij(en) Ross Advocaten, te Zevenaar, opposante op de voet van art. 29 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken tegen een beslissing van de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden, adv.: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Uitspraak

Conclusie A-G mr. Huydecoper: 1. Deze zaak betreft het door de opposante, Ross Advocaten, gedane verzet tegen de vaststelling, door de geopposeerde, de Griffier, van het griffierecht dat verschuldigd zou zijn terzake van het namens de opposante ingestelde, en onder het hoger vermelde zaaknummer aanhangige cassatieberoep. 2. De feiten zijn eenvoudig; de daarmee verbonden vraag is dat niet in dezelfde mate. Ross Advocaten hebben cassatieberoep ingesteld in een zaak betreffende een geldvordering voor ruim € 58.000 in hoofdsom. Ingevolge de bijlage bij de wet van 30 september 2010, S. 715 is dan in

268

cassatie een griffierecht verschuldigd van € 2.325 als de partij in kwestie rechtspersoon is, en € 700 als het om een natuurlijke persoon gaat. 3. De Griffier heeft beslist dat een maatschap, zoals de opposante, in dit verband moet worden aangemerkt als een rechtspersoon, en heeft dus het daarmee corresponderende griffierecht ingevorderd. De opposante stelt daartegenover dat een burgerlijke maatschap niet als rechtspersoon kan worden aangemerkt, en dat het meer in de lijn ligt, daarvoor het tarief voor natuurlijke personen toe te passen. Op die grond heeft zij verzet gedaan tegen de beslissing van de Griffier. De Griffier heeft het verzet van de opposante bij verweerschrift bestreden. Daarna hebben beide partijen nog een brief aan de Hoge Raad gestuurd. Beoordeling van het verzet 4. Het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen dat de kern van het onderhavige geschil vormt, kwam in enigszins vergelijkbare vorm voor in de Wet Tarieven in Burgerlijke zaken(WTBZ: die bij de wet van 30 september 2010 is ingetrokken). De eerste onderscheiding naar de hoedanigheid van natuurlijke persoon (of anderszins) dateert van de Wet van 29 september 1988, S. 469; een wet die ertoe strekte, de in de WTBZ voorziene griffierechten aanmerkelijk te verhogen. Ter tegemoetkoming aan bedenkingen van de kant van de Tweede Kamer, aanvaardde de Regering toen een amendement dat erin voorzag dat voor natuurlijke personen die als gedaagde of verweerder optraden, een maximum aan het te vorderen griffierecht werd gesteld [1.]. 5. In de Parlementaire discussie die aan dit amendement voorafging was herhaaldelijk over de positie van natuurlijke personen als procespartij gedebatteerd. Daarbij blijkt regelmatig dat de debaters hier met ‗natuurlijke persoon‘ bedoelen: ‗particulier‘[2.]. In deze discussie is klaarblijkelijk niet gedacht aan de mogelijkheid dat natuurlijke personen ook (vermogende) ondernemers kunnen zijn, die in die hoedanigheid procederen; en ook niet aan de mogelijkheid dat professionele samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen — zoals maatschappen — procespartij kunnen zijn. 6. De in 1988 ingevoerde regel is inhoudelijk blijven gelden tot aan de intrekking van de WTBZ[3.]. In art. 2WTBZ was echter intussen ook het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen ingevoerd[4.]. Ook de wetsgeschiedenis die aan deze regeling voorafging roept het beeld op dat men de hier bedoelde natuurlijke personen percipieerde als: particulieren (ik denk dat men bedoelde, de persoon die elders in de wet wordt aangeduid als: de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf). 7. De Griffier stelt, naar ik denk: met recht, dat de rechtspraak onder de WTBZ bij de zojuist aan de wettekst toegeschreven strekking aansloot; en dat in dat kader een personenvennootschap dan ook niet werd aangemerkt als de door die Wet bedoelde natuurlijke persoon[5.]. 8. De Wet van 30 september 2010 lijkt te willen aansluiten bij het begrippenkader zoals dat in dit opzicht uit de WTBZ bekend was. Zoals de Griffier heeft aangevoerd, bevat (ook) de Parlementaire geschiedenis van deze wet op een aantal plaatsen aanwijzingen — zij het niet bepaald duidelijke — , dat de deelnemers aan het Parlementaire debat als zij over natuurlijke personen spraken, het oog hadden op wat eerder ‗particulier‘ werd genoemd[6.]. Men kan ook daarom gemakkelijk die indruk krijgen, omdat het inruimen van een enigszins beschermde positie voor ‗particulieren‘ goed te begrijpen valt, terwijl veel minder goed valt in te zien waarom de wetgever natuurlijke personen die handelen als (vermogende) ondernemer of beroepsbeoefenaar, of op het uitoefenen van een onderneming of een beroep gerichte samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen, op deze manier zou willen tegemoetkomen. 9.

269

Een aanwijzing van dezelfde strekking — maar ook hier: niet een erg sterke aanwijzing — vormt het feit dat de Parlementaire geschiedenis van de huidige wet benadrukt dat aansluiting is gezocht bij het systeem van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB), en wel in het bijzonder bij art. 4:81 AWB[7.]. In die bepaling wordt een onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en partijen die anders dan als natuurlijke persoon zijn te kwalificeren (en wordt met inachtneming van dat verschil griffierecht voorgeschreven, uiteraard: in het voordeel van de natuurlijke personen). 10. Bij de toepassing van art. 4:81 AWB wordt ‗natuurlijke persoon‘ gemeenlijk uitgelegd als ‗particulier‘; en althans wordt wat betreft personenvennootschappen aangenomen, dat die niet onder de kwalificatie ‗natuurlijke persoon‘ begrepen zijn[8.]. 11. Ik kan instemmen met (de geëerde raadsman van) de opposante, als het erom gaat dat de wettekst (hier: met inbegrip van de tot de wet behorende bijlage) op het hier aan de orde zijnde punt niet uitmunt door helderheid. In een bijdrage van Loonstein[9.] wordt dan ook verdedigd dat de wet onvoldoende basis biedt om het te kunnen verantwoorden, dat aan entiteiten die niet aan de kwalificatie ‗rechtspersoon‘ beantwoorden, de griffierechten in rekening worden gebracht die de bijlage bij de wet voor rechtspersonen voorziet. 12. Ik denk dat het (ook hier) zaak is, aan de wet een zinvolle, met de aan de wet ten grondslag liggende strekking sporende uitleg te geven. Welke die uitleg volgens mij is, zal hiervóór al zijn gebleken: hoewel de in de wettekst gekozen formulering bepaald duidelijker had gekund, lijkt het mij dat voldoende aan het licht treedt dat de wet ertoe strekt, het lagere niveau van griffierechten te reserveren voor natuurlijke personen, niet handelend in de uitoefening van een bedrijf of beroep (of, zoals het eerder werd genoemd: ‗particulieren‘); en dat voor alle entiteiten die niet aan die kwalificatie beantwoorden, het tarief geldt dat in de bijlage — ik herhaal: met een te betreuren gebrek aan nauwkeurigheid — onder de aanduiding ‗Griffierecht voor rechtspersonen‘ is aangegeven. 13. In de briefwisseling tussen partijen is aandacht gevraagd voor bepaalde uitingen waarmee inmiddels, hetzij vanwege het Ministerie van Justitie hetzij vanwege instanties uit de rechterlijke macht, aanwijzingen voor de toepassing van de WGBZ zijn gegeven. Ik ben er echter huiverig voor, dergelijke uitingen te gebruiken als het gaat om de uitleg van de wet waar die uitingen op zien. Het komt mij minder gelukkig voor dat de betekenis van een wet zou worden beoordeeld aan de hand van daarover — buiten het kader van de wet zelf, of van de wordingsgeschiedenis daarvan — uitgesproken aanwijzingen van degenen die deel hadden aan het wetgevingsproces, of die een zekere betrokkenheid bij de uitvoering van de wet hebben. Overigens betreft het hier een punt van theoretisch belang: de hier bedoelde uitingen tenderen in dezelfde richting, die ik hiervóór aan de hand van andere bronnen als de juiste heb aangemerkt. Conclusie Ik concludeer dat het verzet van de opposante van de hand behoort te worden gewezen.

Hoge Raad: 1.De feiten De Maatschap Ross Advocaten heeft bij dagvaarding van 31 augustus 2010, ingeschreven onder rolnummer 10/05012, beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 1 juni 2010. In dit arrest heeft het hof de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 8 juli 2009 en 28 oktober 2009 bekrachtigd. In eerste aanleg heeft Ross Advocaten, voor zover thans van belang, een geldbedrag van € 58.456,27 gevorderd, welke door de rechtbank Zutphen is afgewezen. De hoogte van het in cassatie verschuldigde vast recht is door de (waarnemend) griffier van de Hoge Raad bepaald op € 2.325. Tegen de beslissing van de (waarnemend) griffier is de advocaat van Ross Advocaten in voormelde cassatieprocedure op 7 januari 2011 in verzet gekomen bij verzoekschrift als bedoeld in art. 29 lid 1Wgbz.

270

De (waarnemend) griffier van de Hoge Raad heeft op 23 februari 2011 een verweerschrift ingediend en verzocht het verzet ongegrond te verklaren. Het verzoekschrift en het verweerschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot afwijzing van het verzet. De advocaat van Ross Advocaten heeft bij brief van 4 mei 2011 op die conclusie gereageerd. 2.Beoordeling van het verzet 2.1 Op 1 november 2010 is — met uitzondering van een aantal thans niet van belang zijnde artikelen — deWet griffierechten burgerlijke zaken (hierna: Wgbz) in werking getreden. Op grond van art. 56a Wgbz is de wet van toepassing in het onderhavige geval, nu de eerste roldatum na 1 november 2010 valt. 2.2 De vordering van Ross Advocaten strekt onder meer tot betaling van een bedrag van € 58.456,27. Ingevolge de Wgbz bedraagt in een dergelijk geval het vast recht in cassatie € 700 voor natuurlijke personen en € 2.325 voor rechtspersonen. De griffier is uitgegaan van dit laatste bedrag, nu Ross Advocaten een maatschap is. 2.3 Het verzet richt zich tegen het gebruik van het tarief voor rechtspersonen op de grond dat een maatschap daaronder niet kan worden begrepen. In de Wgbz en de daarop gegeven toelichting is niet tot uitdrukking gebracht dat dit anders is, zodat een toepassing van het hoge tarief voor rechtspersonen volgens Ross Advocaten in strijd is met het legaliteits- dan wel legitimiteitsbeginsel. 2.4 Het verzet is ongegrond. Juist is dat een maatschap geen rechtspersoon is, doch evenmin staat ter discussie dat zij niet als een natuurlijke persoon kan worden beschouwd. In een dergelijk geval moet een keuze worden gemaakt die bij gebrek aan nadere toelichting vooral bepaald wordt door een redelijke wetstoepassing in overeenstemming met doel en strekking van de wet. Het begrip natuurlijke personen leent zich aanzienlijk minder voor een ruime uitleg dan het begrip rechtspersoon. Kennelijk is de strekking van de wet dat voor natuurlijke personen, zoals dit begrip in het rechtsverkeer pleegt te worden verstaan, het lage tarief geldt en voor alle andere procespartijen, die zijn samengevoegd onder de minder gelukkige benaming rechtspersonen, het hoge tarief van toepassing is. Daarom moet worden aangenomen dat een maatschap het hoge tarief is verschuldigd. Deze uitleg strookt overigens met de in de praktijk niet omstreden toepassing van de voorheen geldende soortgelijke regelgeving op dit vlak. Aldus is van strijd met het legaliteits- dan wel (naar kennelijk is bedoeld:) wetmatigheidsbeginsel geen sprake. 3.Beslissing De Hoge Raad verklaart het verzet ongegrond.

271

RvdW 2011/77: Tegen onttrekking aan het verkeer bij vrijspraak in eerste aanleg staat cassatieberoep open. Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

14 december 2010

Magistraten:

Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.F. Groos

Zaaknr:

09/00646

Conclusie:

A-G Knigge

LJN:

BM9420

Roepnaam:

RO art. 78; Sv art. 404, 427, 429, 552f ; Sr art. 36b

Essentie

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 6 december 2001, Stb. 584, blijkt niet dat de wetgever heeft willen breken met de voor de inwerkingtreding van die wet gewezen rechtspraak, inhoudende dat cassatieberoep openstond tegen een in eerste aanleg gewezen vonnis waarbij de verdachte was vrijgesproken maar wel de maatregel van onttrekking aan het verkeer was opgelegd. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat cfm art. 552f Sv cassatieberoep openstaat tegen een door de rechtbank gegeven beschikking tot onttrekking aan het verkeer, is de verdachte ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen het vonnis van de Politierechter, waarbij hij is vrijgesproken en drie auto‘s zijn onttrokken aan het verkeer.

Partij(en)

Arrestop het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Maastricht van 30 november 2007, nummer 03/630183-06, in de strafzaak tegen: C. Adv. mr. G.J.J.A. van Zeijl, te Maastricht.

Uitspraak

Conclusie A-G mr. Knigge: 1. De Politierechter in de Rechtbank te Maastricht heeft bij vonnis van 30 november 2007 betrokkene vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en onttrekking aan het verkeer van onder meer drie in beslag genomen personenauto's bevolen. 2. Namens betrokkene heeft mr. G.J.J.A. van Zeijl, advocaat te Maastricht, een cassatieschriftuur ingezonden. 3. Gelet op het procesverloop in deze zaak, stel ik alvorens de schriftuur te bespreken, de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde. 4. Het proces is, voor zover hier van belang, als volgt verlopen: — Aan betrokkene is tenlastegelegd dat hij, kort gezegd, drie auto's heeft verworven, voorhanden gehad of overgedragen, terwijl hij redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen auto('s) betrof. — Op 12 april 2006 zijn onder meer deze auto's in beslag genomen. Tegen het beslag is namens verdachte een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend. De enkelvoudige raadkamer in de Rechtbank te Maastricht heeft het klaagschrift bij beschikking van 2 november 2006 ongegrond verklaard. — In de hoofdzaak heeft de Politierechter betrokkene bij voornoemd vonnis van 30 november 2007 vrijgesproken van het tenlastegelegde. Ten aanzien van het beslag heeft de rechter onder meer vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan en kennelijk op grond van art. 36b lid 1 onder 3 Sr onttrekking aan het verkeer van zeven kentekenbewijzen en drie auto's opgelegd. — Op 4 december 2007 is namens verdachte tegen de einduitspraak van 30 november 2007 hoger beroep ingesteld omdat hij, zo blijkt uit het formulier ‗hoger beroep‘, het niet eens is met de onttrekking aan het verkeer. 5.

272

Bij arrest van 9 december 2008 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch het ingestelde hoger beroep als volgt beoordeeld: ‘i. Blijkens het bepaalde bij artikel 404, eerste lid, Wetboek van Strafvordering, staat voor de verdachte, die van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken, geen hoger beroep open. ii. Met betrekking tot het door de verdachte ingestelde hoger beroep overweegt het hof het volgende. Degene die tegen een vonnis een rechtsmiddel instelt moet in het algemeen geacht worden het conform de wet openstaande rechtsmiddel te hebben willen aanwenden. iii. In het onderhavige geval, dat zich daardoor kenmerkt dat de verdachte van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken met onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen, stond voor de verdachte beroep in cassatie open. iv. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan de hierboven onder ii weergegeven regel uitzondering zou moeten lijden. (…)‘ 6. Op grond van deze beoordeling heeft het Hof het ingestelde hoger beroep verstaan als cassatie en bevolen dat de stukken zullen worden gezonden aan de griffier aan de Hoge Raad, zoals is geschied. 7. Het Hof heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat, nu betrokkene in eerste aanleg van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken, art. 404 lid 1 Sv aan het ingestelde hoger beroep in de weg staat.[1.]Ook zijn oordeel dat tegen het vonnis beroep in cassatie openstaat, komt mij juist voor. Ingevolge deleden 1 en 5 van art. 78 RO kan een partij immers beroep in cassatie instellen tegen onder meer arresten en vonnissen van hoven en rechtbanken, tenzij voor haar een ander gewoon rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan, quod non in de onderhavige zaak. De uitzonderingen die op deze regel met betrekking tot vonnissen zijn gemaakt in de leden 2 en 3 van art. 78 RO en in art. 404 lid 4 Sv zijn in casu niet van toepassing. Het Hof heeft het hoger beroep dus terecht verstaan als beroep in cassatie.[2.] 8. Afgaande op de Akte rechtsmiddel van 4 december 2007 is het cassatieberoep onbeperkt ingesteld en richt het zich dus ook tegen de gegeven vrijspraak. Een reden voor een partiële nietontvankelijkheid levert dat sinds de schrapping van art. 430 Sv niet meer op. Sinds die wetswijziging pleegt de Hoge Raad een onbeperkt cassatieberoep dat zich mede tegen een vrijspraak richt, niet meer beperkt op te vatten als de in de schriftuur geformuleerde klachten zich niet tegen de vrijspraak richten.[3.] Veel maakt dat voor de verdachte niet uit omdat, als de middelen slagen, de vernietiging zich niet tot de gegeven vrijspraak pleegt uit te strekken. Gelet daarop is er mijns inziens geen reden om het onbeperkt ingestelde hoger beroep alleen te converteren in cassatieberoep voor zover dat hoger beroep zich richt tegen de beslissingen tot onttrekking aan het verkeer. Dat heeft het Hof ook niet gedaan. 9. Dan kom ik nu toe aan de schriftuur. Die bestaat deels uit een feitelijk betoog dat de aard van de cassatieprocedure miskent.[4.] Als middelen worden voorgesteld ‗schending van het recht en/of verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven, alsmede voorts schending van de rechterlijke onderzoeksplicht en onvoldoende en/of onbegrijpelijke motiveren, mede gelet op de door de verdediging voorgedragen verweren‘. Uit de toelichting op deze formule destilleer ik de drie volgende klachten. 10. Ten eerste klaagt de steller van het middel dat de Jaguar E-type V12 Road[5.] en de Porsche 356b1600, beide oldtimers voorzien van een vals voertuigidentificatienummer (VIN), aan het verkeer worden onttrokken vanwege de relatie met een ander strafbaar feit dan het tenlastegelegde feit. 11. Betrokkene is vrijgesproken van de tenlastegelegde schuldheling. Ten aanzien van het beslag heeft de Politierechter in zijn vonnis overwogen dat er door de valselijk ingeslagen VINs sprake is van een situatie die kan worden aangeduid als het aanbrengen dan wel gebruiken van een merk als

273

bedoeld in respectievelijk art. 219 en art. 220 Sr. Hierin heeft de Politierechter een (strafbaar) feit in de zin van art. 36b lid 1 onder 3 en art. 36c Sr gezien. 12. De klacht dat dit ongeoorloofd is, omdat het feit als bedoeld in art. 36b Sr in relatie zou moeten staan met hetgeen is tenlastegelegd, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Voor onttrekking aan het verkeer op grond van art. 36b lid onder 3 Sr is niet meer vereist dan dat bij de rechterlijke uitspraak waarbij de maatregel wordt opgelegd is vastgesteld dat er enig strafbaar feit is begaan,[6.] tussen welk feit en het inbeslaggenomen voorwerp uiteraard wel een verband moet bestaan als bedoeld art. 36c Sr. Derhalve faalt het middel. 13. De tweede klacht luidt dat de Politierechter heeft miskend dat de bovengenoemde Jaguar ‗gelegaliseerd‘ kan worden, waarmee de steller van het middel bedoelt dat de RDW de auto weer kan voorzien van het originele VIN, dat bekend is, zodat de auto aan het verkeer zou kunnen deelnemen zonder de opsporing van fraude en bedrog met auto's te belemmeren. 14. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van de Politierechter op 16 november 2007 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van betrokkene hieromtrent slechts heeft aangevoerd dat van ongecontroleerd bezit geen sprake is ‗nu de RDW er aan te pas is gekomen of nog kan komen‘ en dat‗desnoods een nieuw chassisnummer wordt toegewezen‘. Dat is wat anders dan het opnieuw voorzien van de auto van het originele VIN. Aan dat voor het eerst in cassatie gevoerde, met ‗nieuwe feiten‘ onderbouwde verweer, zal in cassatie voorbijgegaan moeten worden. 15. Voor zover de steller van het middel stelt dat het oordeel van de Politierechter, dat een auto met een vals VIN kan dienen tot belemmering van de opsporing van fraude en bedrog ten aanzien van auto's, onbegrijpelijk is, geldt het volgende. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het ongecontroleerde bezit van voortuigen voorzien van een vals nummer afbreuk doet aan een effectieve voorkoming en bestrijding van de handel in gestolen auto's.[7.] Derhalve faalt de tweede klacht in beide onderdelen. 16. De laatste klacht die ik in de schriftuur ontwaar, houdt in dat het oordeel van de Politierechter, dat het ongecontroleerd bezit van de vals genummerde voertuigen vanwege belemmering van de fraudebestrijding in strijd is met het algemeen belang, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, omdat het geen rekening houdt met het feit dat het in casu om zeldzame auto's gaat, waarvoor geen circuit van gestolen exemplaren zou bestaan. 17. Ook de stelling dat er geen circuit van gestolen oldtimers neemt de verdediging voor het eerst in cassatie in, terwijl de Politierechter hieromtrent niets heeft vastgesteld. Uit de pleitnotities blijkt dat de raadsman op dit punt slechts heeft aangegeven dat het zogenaamde speciuszaken betreft, die niet met personenauto's van recente datum of met sloopauto's kunnen worden vergeleken, en dat bij liefhebbers de maag begint te draaien bij de gedachte dat de desbetreffende oldtimers aan het verkeer kunnen worden onttrokken. Niettegenstaande de grote voorliefde van sommigen voor oldtimers,[8.] is het oordeel van de Politierechter dat aan dit gegeven voorbij moet worden gegaan, niet onbegrijpelijk en behoefde het, gezien hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht, geen nadere motivering. 18. Terzijde merk ik op dat ook — en misschien wel juist — ten aanzien van zeldzame objecten met een zekere cultuurhistorische waarde fraude en bedrog worden gepleegd, getuige de handel in gestolen kunstschatten. 19. Ook de derde klacht is vergeefs voorgesteld. 20. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

274

21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad: 2.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 2.1.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte, kort samengevat, schuldheling van drie auto's tenlastegelegd. De Politierechter in de Rechtbank te Maastricht heeft de verdachte bij vonnis van 30 november 2007 vrijgesproken van het tenlastegelegde en de onttrekking aan het verkeer van onder meer de drie auto's opgelegd. De verdachte heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld omdat hij blijkens het aan de appelakte gehechte formulier ‗niet eens (is) met de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen voorwerpen‘. 2.1.2. Het arrest van het Gerechtshof houdt in: ‘(i) Blijkens het bepaalde bij artikel 404, eerste lid, Wetboek van Strafvordering, staat voor de verdachte, die van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken, geen hoger beroep open. (ii) Met betrekking tot het door de verdachte ingestelde hoger beroep overweegt het hof het volgende. Degene die tegen een vonnis een rechtsmiddel instelt moet in het algemeen geacht worden het conform de wet openstaande rechtsmiddel te hebben willen aanwenden. (iii) In het onderhavige geval, dat zich daardoor kenmerkt dat de verdachte van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken met onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen, stond voor de verdachte beroep in cassatie open. (iv) Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan de hierboven onder ii weergegeven regel uitzondering zou moeten lijden. Het hof zal daarom het hoger beroep verstaan als cassatie en bevelen dat de stukken ter behandeling zullen worden gezonden aan de Hoge Raad.‘ 2.1.3. Een en ander roept de vraag op of in geval van een vrijspraak in eerste aanleg met oplegging van de maatregel van onttrekking aan het verkeer enig rechtsmiddel openstaat. 2.2.1. De huidige rechtsmiddelenregeling houdt onder meer het volgende in. — Art. 78 RO: ‘1. De Hoge Raad neemt kennis van het beroep in cassatie tegen de handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen van de gerechtshoven en de rechtbanken, ingesteld hetzij door een partij, hetzij ‗in het belang der wet‘ door de procureur-generaal bij de Hoge Raad. (…)  5. Een partij kan geen beroep in cassatie instellen indien voor haar een ander gewoon rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan.‘ — Art. 404 Sv: ‘1. Tegen de vonnissen betreffende misdrijven, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven, staat hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken. 2. Tegen de vonnissen betreffende overtredingen, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek gegeven, staat hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken, tenzij terzake in de einduitspraak: a. met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel werd opgelegd, of

275

b. geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum — of, wanneer bij het vonnis twee of meer geldboetes werden opgelegd, geldboetes tot een gezamenlijk ma imum — van € 50. (…)‘  — Art. 427 Sv: ‘1. Tegen de arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende misdrijven staat beroep in cassatie open voor het openbaar ministerie bij het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, en de verdachte. 2. Tegen arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende overtredingen staat beroep in cassatie open voor het openbaar ministerie bij het gerecht dat het arrest heeft gewezen, en de verdachte, tenzij terzake in de einduitspraak: a. met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel werd opgelegd, of b. geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum — of, wanneer bij het arrest twee of meer geldboetes werden opgelegd, geldboetes tot een gezamenlijk maximum — van EUR 250.‘ — Art. 429 Sv: ‗Het beroep in cassatie kan ook tegen een gedeelte van het vonnis of arrest worden ingesteld.‘ — Art. 552f Sv: ‘1. Bevoegd tot het geven van beschikkingen als bedoeld in artikel 36b, eerste lid, onder 4o, van het Wetboek van Strafrecht is het gerecht waarvoor de zaak in eerste aanleg zal worden vervolgd, is vervolgd of had kunnen worden vervolgd. 2. De beschikking wordt niet gegeven dan op een met redenen omklede vordering van de officier van justitie. (…)  6. De officier van justitie kan binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking beroep in cassatie instellen en de belanghebbende binnen veertien dagen na de betekening. (…)‘  — Art. 36b Sr: ‘1. Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd: 1o. bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld; 2o. bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd; 3o. bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan; 4o. bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie; 5o. bij een strafbeschikking.‘ 2.2.2. Ingevolge art. 427 Sv, zoals dat gold voor de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 584, stond voor het openbaar ministerie en de verdachte beroep in cassatie open tegen vonnissen of arresten als uitspraak gegeven. 2.2.3. Blijkens de onder vigeur van die bepaling gewezen rechtspraak van de Hoge Raad stond beroep in cassatie ook open tegen een in eerste aanleg gewezen vonnis waarbij de verdachte was vrijgesproken van het tenlastegelegde doch de maatregel van onttrekking aan het verkeer was opgelegd (vgl. bijv. HR 19 december 1967, NJ 1970/82). 2.2.4. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van evengenoemde wet blijkt niet dat de wetgever met deze rechtspraak heeft willen breken. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat ingevolge art.

276

552f Sv cassatieberoep openstaat tegen een door de rechtbank gegeven beschikking tot onttrekking aan het verkeer, is de Hoge Raad van oordeel dat de verdachte kan worden ontvangen in zijn beroep in cassatie tegen het onder 2.1.1 vermelde vonnis van de Politierechter. 4.Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

277

NJF 2011/246: Procesrecht. Beslagrecht. Waarheidsplicht. Instantie:

Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter)

Datum:

7 april 2011

Magistraten:

Mr. R.H.C. Jongeneel

Zaaknr:

487358 / KG RK 11-1132

Conclusie:

LJN:

BQ3375

Roepnaam:

Rv art. 21

Essentie Procesrecht. Beslagrecht. Waarheidsplicht.

Samenvatting

Toepassing van de richtlijnen van de beslagsyllabus van februari 2011. Art. 21 Rv verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, ook in beslagrekesten. Verzwijging van een deel van de voorgeschiedenis van het beslagrekest leidt tot afwijzing van de vordering.

Partij(en) Vonnis in de zaak van: Verzoeker tegen Verweerder.

Uitspraak

Voorzieningenrechter: (…) In de beslagsyllabus, versie februari 2011 (te vinden op rechtspraak.nl/naar de rechter/ landelijke regelingen/civiel) is op pagina 4 onder punt 2 het volgende vermeld: Artikel 21 Rv — ‗Partijen zijn verplicht voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht‘ — geldt ook bij een beslagrekest. Zo dient in het beslagrekest melding gemaakt te worden van alle in Nederland of in het buitenland lopende, doorlopen of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten. Hoewel een andere rechtbank na een afwijzing of intrekking formeel bevoegd kan zijn een nieuw verzoek te behandelen, is het in strijd met de beginselen van de goede procesorde dat de verzoeker bij een (dreigende) afwijzing zijn geluk elders nog eens beproeft, zonder ten minste open kaart te spelen. Gebleken is dat verzoekster op 2 maart 2011 een verzoek heeft ingediend dat wat de grondslag van de vordering betreft letterlijk overeenstemt met het onderhavige verzoek. In het eerdere verzoek werd verlof gevraagd voor derdenbeslagen tot een bedrag van € 200.000. In het onderhavige verzoek is de gestelde schade nader toegelicht en wordt verlof gevraagd voor € 178.000. Het verzoek betreft de zelfde derden als het eerdere verzoek. Het op 2 maart 2011 gevraagde verlof is op 3 maart 2011 verleend. Op 10 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan in kort geding tot opheffing van de gelegde beslagen. De voorzieningenrechter heeft de vordering waarvoor beslagverlof is verleend herbegroot op € 80.000. Het onderhavige verzoekschrift maakt geen melding van het eerder gevraagde en verleende verlof en evenmin van het opheffings-kort geding en de herbegroting die daarin heeft plaatsgevonden. Deze informatie mocht gezien artikel 21 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) niet ontbreken. Door deze essentiële informatie weg te laten heeft verzoekster getracht de voorzieningenrechter te misleiden. Dit is zodanig in strijd met de goede procesorde dat daaraan geen ander gevolg kan worden verbonden dan afwijzing van de vordering. Overigens is in het thans ingediende verzoek ook geen grond aangevoerd die zou kunnen leiden tot een van de herbegroting op 10 maart 2011 afwijkende beslissing.

278

JBPR 2011/31 Hoge Raad 28 januari 2011, 10/00698; LJN BO6106. ( mr. Beukenhorst mr. Numann mr. Van Oven mr. Van Schendel mr. Asser ) (Concl. (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) ) Dexia Bank Nederland NV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen [verweerder] te [woonplaats], verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. S. Kousedghi en mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Dexia en [verweerder]. Specificatie bewijsaanbod tot enquête (in hoger beroep) []

» Samenvatting Het hof heeft het bewijsaanbod van appellant ten onrechte gepasseerd op de grond dat dit onvoldoende met concrete feiten is onderbouwd. Nadere specificatie kon in dit geval niet van appellant worden verlangd. » Uitspraak Conclusie plv. Procureur-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense)

(...; red.) 14. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel is voorts van belang dat volgens vaste jurisprudentie een partij tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat hij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen haar aanbod betrekking heeft en voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Ik verwijs in dit verband naar HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA. Zie ook V. van den Brink, ‗Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding‘, Praktisch procederen, 2008-4, p. 89 e.v. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om de stelplicht en bewijslast ter zake van subjectieve bekendheid, brengt de specificatie-eis mee dat niet kan worden volstaan met de (blote) stelling dat subjectieve bekendheid moet hebben bestaan doch dat feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en ten bewijze aangeboden waaruit die subjectieve bekendheid kan worden

279

afgeleid. Vgl. ook de hiervoor genoemde arresten van het gerechtshof Amsterdam van 19 mei 2009. Als feit waaruit bedoelde subjectieve bekendheid kan worden afgeleid kan bijvoorbeeld gelden dat een of meer uit de overeenkomst verschuldigde bedragen zijn afgeschreven van een gezamenlijke rekening (een zogenoemde ―en/of-rekening‖). Zie de arresten van het hof Amsterdam van 27 april 2010, LJN BM6734 en LJN BM6736. In deze arresten oordeelde het Amsterdamse hof dat het in die zaken onweersproken door Dexia gestelde feit dat de op grond van de lease-overeenkomst aan Dexia verschuldigde bedragen waren betaald vanaf een ―en/of‖rekening van het betrokken echtpaar, de gevolgtrekking wettigen dat de echtgenote die zich op het ontbreken van toestemming kon beroepen, met het bestaan van de overeenkomst bekend was met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift. 15. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting van de aangevoerde stellingen, zij bedacht dat sprake kan zijn van een verzwaarde motiveringsplicht in dier voege dat voldoende feitelijke gegevens moeten worden verstrekt ter motivering van de betwisting van de aangevoerde stellingen teneinde aan de wederpartij op wie de stelplicht en bewijslast rusten, aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering. Daarvan zal met name sprake zijn ingeval de feitelijke gegevens liggen ―in het domein‖ van degene op wie niet de stelplicht en bewijslast rusten. Zie HR 13 januari 1997, NJ 1997, 175, m.nt. CJHB. Daarbij verdient vermelding dat ook in het domein van Dexia feitelijke gegevens kunnen liggen die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de echtgenote die de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming inroept, met het bestaan van de overeenkomst bekend was, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde arresten van het gerechtshof Amsterdam. 16. Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging geoordeeld dat Dexia, die zich erop heeft beroepen dat de rechtsvordering tot vernietiging van de effectenlease-overeenkomst reeds was verjaard toen de echtgenote van [verweerder] bij haar brief berichtte dat zij de overeenkomst vernietigde, geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 (de dag waarop Dexia bedoelde brief ontving) op de hoogte was van de overeenkomst zoals vereist voor een geslaagd beroep op verjaring. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat hetgeen Dexia heeft gesteld omtrent ―ervaringsregels‖ binnen gezinsverhoudingen betreffende andere gezinnen dan dat van [verweerder] niet relevant is nu het erom gaat of de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst, en voorts dat ook uit het feit dat de overeenkomst substantiële betalingsverplichtingen met zich bracht, niet volgt dat de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. Het hof is op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst, voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van Dexia op dit punt. Het oordeel van het hof, dat gelet op deze overweging ervan is uitgegaan dat [verweerder] genoegzaam heeft weersproken dat zijn echtgenote reeds eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst, geeft gelet op hetgeen ik hierboven heb vooropgesteld naar mijn oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Daarop stuit het middel in zijn geheel af. 17. Met betrekking tot de door het middel genoemde zeven argumenten merk ik nog het volgende op. Het argument dat Dexia‘s aanbod ertoe strekte het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] zelf als getuigen te doen horen, dat het bewijsaanbod tijdig is gedaan en dat niet eerder zijn getuigen gehoord, ziet eraan voorbij dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit kan volgen dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst. Het argument dat Dexia weliswaar geen concrete feiten heeft gesteld waaruit de eerdere bekendheid van [verweerder]s echtgenote volgt, maar dat zulks ook bezwaarlijk van Dexia kon worden gevergd nu dergelijke feiten in het privé-domein van het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] liggen, tot welk domein Dexia slechts toegang kan krijgen door de echtelieden onder ede te horen, faalt. Het hof heeft geoordeeld dat van Dexia wél kan worden gevergd dat zij concrete feiten en omstandigheden stelt waaruit bedoelde bekendheid kan volgen. Dat oordeel

280

geeft, als gezegd, mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk. Het argument dat [verweerder] tot aan zijn schriftelijke appelpleidooi heeft volstaan met een blote betwisting van de door Dexia gestelde eerdere wetenschap van zijn echtgenote en dat [verweerder] pas bij zijn appelpleidooi als eerste en enige verklaring heeft gegeven dat hij de gezinsfinanciën alleen bestiert, faalt eveneens. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze betwisting kon gelden als een voldoende gemotiveerde betwisting. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof kon zonder schending van enige rechtsregel oordelen dat Dexia met haar stellingen omtrent ―ervaringsregels‖ binnen gezinsverhoudingen betreffende andere gezinnen dan dat van [verweerder] geen concrete feiten heeft gesteld waaruit de bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst volgt. Onbegrijpelijk acht ik dat oordeel niet, ook niet in het licht van de uit de overeenkomst (en de twee andere door [verweerder] met Dexia gesloten overeenkomsten) voortvloeiende substantiële betalingsverplichtingen. 18. De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt. Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep 19. Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld en behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep geen behandeling. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 04/172 van de rechtbank Middelburg van 29 december 2004, b. het vonnis in de zaak 05-170 van de kantonrechter te Middelburg van 6 juni 2005, c. het arrest in de zaak 105.003.610/01, rolnummer (oud) 05/1234 van het gerechtshof te ‘sGravenhage van 10 november 2009. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. [Verweerder] en de rechtsvoorganger van Dexia, Legio-Lease B.V., hebben een effectenleaseovereenkomst gesloten met de naam ―WinstVerDriedubbelaar‖ (verder: de overeenkomst). De overeenkomst is gedateerd op 10 maart 2000. ii. De overeenkomst heeft een looptijd van 36 maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoopdag van effecten, 10 maart 2000. De leasesom bedraagt € 113,05 per maand en in totaal € 23.466,12.

281

Er zijn drie tranches van elk 68 aandelen ABN AMRO, 68 aandelen Ahold en 68 aandelen ING aangekocht. iii. [Verweerder] heeft door een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW laten weten niet gebonden te willen zijn aan de zogenoemde ―Duisenbergregeling‖. iv. De echtgenote van [verweerder] heeft bij brief van 17 maart 2004 aan Dexia bericht dat zij de overeenkomst op grond van art. 1:88 en 1:89 BW vernietigt nu zij geen toestemming voor het aangaan van de overeenkomst heeft verleend. 3.2.1. Dexia heeft in eerste aanleg bij de rechtbank gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van de restschuld van € 12.285,73, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft bij verstek het gevorderde toegewezen. Nadat [verweerder] in verzet gekomen was van het bij verstek gewezen vonnis, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de sector kanton, omdat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een huurkoop. Tegenover het betoog van [verweerder] dat de overeenkomst door zijn echtgenote bij buitengerechtelijke verklaring van 17 maart 2004 is vernietigd, heeft Dexia aangevoerd dat deze buitengerechtelijke verklaring ingevolge art. 3:52 lid 2 BW geen effect heeft kunnen sorteren omdat de rechtsvordering tot vernietiging van de op 10 maart 2000 gesloten overeenkomst, gelet op art. 1:89 BW in verbinding met art. 3:52 lid 1, onder d, BW, reeds was verjaard op het tijdstip waarop de verklaring werd verzonden. De kantonrechter heeft het beroep van [verweerder] op de buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote afgewezen onder meer op de grond dat ―het beroep te laat is ingesteld‖. Voorts heeft de kantonrechter het verstekvonnis vernietigd en [verweerder] veroordeeld om aan Dexia te betalen een bedrag van € 3.685,72. 3.2.2. In het door [verweerder] ingestelde hoger beroep is hij opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat hem geen beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst toekomt omdat het beroep te laat is ingesteld. Daartoe heeft hij onder meer betwist dat zijn echtgenote vanaf het begin van de looptijd van de overeenkomst op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst. Hij heeft in dat verband betoogd dat zijn echtgenote pas begin 2003 – naar aanleiding van berichten in het nieuws – te weten is gekomen dat hij de overeenkomst had gesloten. Dexia heeft daartegenover in haar memorie van antwoord het volgende betoogd. De bewijslast van de subjectieve bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst rust weliswaar op haar (Dexia), maar aan deze bewijsvoering mogen geen hoge eisen worden gesteld. Deze subjectieve bekendheid kan worden afgeleid uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden. Dit bewijs kan worden geput uit algemene ervaringsregels met betrekking tot hetgeen, gelet op de positie van partijen en de aard van de handeling, binnen gezinsverhoudingen gebruikelijk is. Naar algemene ervaringsregels informeren echtelieden elkaar over het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige en niet is gebleken dat zich op die regel in dit geval een uitzondering zou voordoen. Voor het geval het hof zou oordelen dat [verweerder] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zijn echtgenote minder dan drie jaar voorafgaand aan 17 maart 2004 kennis heeft genomen van het bestaan van de overeenkomst, biedt Dexia bewijs aan van haar stelling dat de echtgenote van [verweerder] meer dan drie jaar voorafgaand aan genoemde datum kennis heeft genomen van de overeenkomst, zulks met alle middelen rechtens, het horen van getuigen daaronder begrepen. [Verweerder] heeft bij pleitnota in eerste termijn herhaald dat zijn echtgenote eerst begin 2003 ermee bekend is geraakt dat hij de overeenkomsten met Dexia had gesloten en dat de reden dat zij daarmee niet eerder bekend was, ligt in de onderlinge taakverdeling tussen de echtelieden, die inhield dat de financiën van het gezin uitsluitend en alleen door [verweerder] werden bestierd.

282

Hij heeft voorts aangevoerd dat waar Dexia zich op het standpunt stelt dat zijn echtgenote eerder met een en ander bekend was, Dexia daarvan de bewijslast draagt welke zij slechts zal kunnen vervullen door specifieke feiten en omstandigheden aan te dragen die betrekking hebben op [verweerder] en zijn echtgenote, en niet op ―de Nederlandse gezinsverhoudingen‖ in het algemeen. Dexia heeft daarop bij pleitnota schriftelijk pleidooi (tweede termijn) betoogd dat [verweerder] het laat bij de enkele stelling dat zijn echtgenote pas in 2003 bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst, dat deze stelling onaannemelijk is, en dat zelfs als inderdaad van zo‘n traditionele rolverdeling sprake is als door [verweerder] gesteld, zulks niet eraan afdoet dat echtgenoten zeker een beleggingsbeslissing als de onderhavige met elkaar delen. In dat verband heeft Dexia erop gewezen dat [verweerder] naast de onderhavige overeenkomst nog twee effectenlease-overeenkomsten met Dexia heeft afgesloten, respectievelijk op 11 juni 1997 (met een maandlast van € 114,03, aangevuld op 1 mei 1999 met een ―Winstverbeteraar‖) en op 15 november 2000 (met een maandlast van € 226,89). Dexia heeft geconcludeerd dat [verweerder] niet aan zijn (verzwaarde) stelplicht heeft voldaan en dat zijn stelling dat zijn echtgenote pas in 2003 bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst reeds daarom gepasseerd dient te worden. Zou het hof daarover anders oordelen, dan dient – aldus Dexia – uit de bovengenoemde feiten tenminste het vermoeden te worden geput dat de echtgenote meer dan drie jaar voorafgaand aan haar vernietigingsverklaring bekend was met het bestaan van de overeenkomst. Voor het geval Dexia ook daarin niet kan worden gevolgd, heeft Dexia verwezen naar haar bewijsaanbod opgenomen in haar memorie van antwoord. 3.2.3. Het hof heeft het beroep van [verweerder] op de buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote gehonoreerd en het beroep van Dexia op verjaring verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen: ―3.4. (...) De echtgenote van [verweerder] heeft het beroep op vernietiging van de overeenkomst gedaan bij brief van 17 maart 2004. Het hof gaat ervan uit dat Dexia deze brief uiterlijk vrijdag 19 maart 2004 heeft ontvangen. Dexia heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat de echtgenote eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst. Hetgeen Dexia stelt omtrent ervaringsregels binnen gezinsverhoudingen betreffende andere gezinnen dan dat van [verweerder] is niet relevant. Het gaat erom of de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. Ook uit het feit dat de overeenkomst substantiële betalingsverplichtingen met zich bracht, volgt niet dat de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. Nu Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van Dexia op dit punt.‖ 3.2.4. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van Dexia in eerste aanleg afgewezen, voor recht verklaard dat de overeenkomst bij brief van 17 maart 2004 buitengerechtelijk is vernietigd en Dexia veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder] van € 4.069,80. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Het middel richt zich tegen rov. 3.4 en klaagt dat, mede in het licht van het tussen partijen gevoerde debat, onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof het aanbod van getuigenbewijs van Dexia heeft gepasseerd. Daartoe voert het middel in het bijzonder het volgende aan. Dexia‘s aanbod strekte onmiskenbaar ertoe het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] zelf als getuigen te doen horen. Het bewijsaanbod is tijdig gedaan en niet eerder zijn getuigen gehoord. Dexia heeft weliswaar geen concrete feiten gesteld waaruit de eerdere bekendheid van [verweerder]s echtgenote volgt, maar zulks kan ook bezwaarlijk van Dexia worden gevergd nu dergelijke feiten in het privédomein liggen, tot welk domein Dexia slechts toegang kan krijgen door de echtelieden onder ede te horen. ‘s Hofs oordeel dat Dexia‘s stellingen omtrent ervaringsregels binnen gezinsverhoudingen irrelevant zijn omdat zij andere gezinnen dan dat van [verweerder] betreffen, behelst een ontoelaatbare petitio principii en/of prognose, althans miskent dat zo‘n algemene ervaringsregel wel degelijk een relevant aanknopingpunt voor het recht op bewijslevering door getuigenbewijs vormt. Zulks geldt a fortiori in het licht van de uit de overeenkomst (en de twee andere door [verweerder] met Dexia gesloten overeenkomsten) voortvloeiende substantiële maandelijkse betalingsverplichtingen ten bedrage van in totaal € 453,97. Immers, de door [verweerder] gegeven verklaring dat hij zelf het

283

exclusieve bestuur van de gezinsfinanciën had, verklaart niet waarom hij deze substantiële maandlasten voor zijn echtgenote verborgen zou hebben gehouden, temeer niet nu (blijkens een brief van 30 januari 2003 van [verweerder] aan Dexia waarin hij om kwijtschelding van de restschuld verzoekt) met de WinstVerDriedubbelaar een opvang werd beoogd voor de door de voorziene gezinsuitbreiding wegvallende arbeidsinkomsten van zijn echtgenote. 4.2.1. Het hof heeft, in cassatie terecht niet bestreden, tot uitgangspunt genomen dat de termijn van de verjaring van de rechtsvordering van de echtgenote van [verweerder] tot vernietiging van de overeenkomst op grond van het ontbreken van haar toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop zij met de overeenkomst daadwerkelijk bekend was. In cassatie evenzeer terecht niet bestreden, heeft het hof aangenomen dat op Dexia de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de verjaring. Dexia diende in het onderhavige geval derhalve te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 daadwerkelijk bekend was met het feit dat [verweerder] de overeenkomst had gesloten. 4.2.2. Het hof, dat kennelijk heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat [verweerder] de stelling van Dexia dat zijn echtgenote eerder daadwerkelijk bekend was met de overeenkomst voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat geen grond bestaat voorshands, behoudens door [verweerder] te leveren tegenbewijs, aan te nemen dat zijn echtgenote op de hoogte was van de overeenkomst, heeft het bewijsaanbod van Dexia gepasseerd op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst. Aldus heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd dat zij nadere feitelijke gegevens verstrekte omtrent de eerdere bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst. In aanmerking genomen dat de desbetreffende stelling betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van [verweerder] en zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het (hiervoor in 3.2.2 samengevatte) partijdebat, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval immers mee dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van die stelling niet de eisen mogen worden gesteld die het hof hier heeft aangenomen. Het middel slaagt. 5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 5.1. Het middel, dat aan de orde komt nu het middel in het principale beroep slaagt, richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4, met de klacht dat het hof ten onrechte niet aan het bewijsaanbod van Dexia is voorbijgegaan op de grond dat het slechts in algemene termen is vervat. 5.2. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat Dexia haar bewijsaanbod in louter algemene bewoordingen heeft gedaan. Blijkens de (hiervoor in 3.2.2 weergegeven) inhoud van de stukken van het geding heeft Dexia voldoende duidelijk gemaakt dat het bewijsaanbod betrekking heeft op de stelling dat de echtgenote van [verweerder] eerder bekend was met de overeenkomst. Ook overigens kan het middel niet tot cassatie leiden. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat geen getuigen zijn genoemd niet de conclusie dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet was. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 10 november 2009;

284

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dexia begroot op € 547,44 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dexia begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot 1. In hoeverre moet een aanbod tot het leveren van bewijs door middel van getuigen worden gespecificeerd? De Hoge Raad geeft daarvoor geen harde regel, maar laat het afhangen van de omstandigheden van het geval. 2. Verweerder in cassatie (verder te noemen V) heeft op 10 maart 2000 bij Dexia een zogenaamde WinstVerDriedubbelaar afgesloten. Dit is een effectenleaseovereenkomst, die is te kwalificeren als koop op afbetaling (HR 9 juli 2010, NJ 2010/438). Voor het aangaan van een overeenkomst van koop op afbetaling is toestemming van de echtgenoot nodig, bij gebreke waarvan de overeenkomst vernietigbaar is (art. 1:88 lid 1 sub d en 1:89 lid 1 BW). Mevrouw V, die haar toestemming niet had verleend, heeft bij brief van 17 maart 2004 aan Dexia laten weten dat zij de overeenkomst op deze grond vernietigde. 3. Vernietiging kan geschieden door een rechterlijke uitspraak of door een buitengerechtelijke verklaring, gericht tot hen die bij de te vernietigen rechtshandeling partij zijn (art. 3:49 en 50 lid 1 BW). De rechtsvordering tot vernietiging verjaart door verloop van drie jaren, in dit geval ―nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan‖ (art. 3:52 lid 1 sub d BW). De bevoegdheid tot vernietiging komt de echtgenoot ―ten dienste te staan‖ zodra deze daadwerkelijk met het bestaan van de betrokken overeenkomst bekend is geworden (Hof Amsterdam 19 mei 2009, NJ 2009/409 en «JOR» 2009/198, m.nt. A. Steneker). Van belang in dit verband is voorts art. 3:52 lid 2 BW, dat voor vernietiging door middel van een buitengerechtelijke verklaring dezelfde termijn aangeeft. 4. Dexia heeft in rechte betaling van de restschuld door V gevorderd; V heeft zich verweerd met een beroep op de buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote. Vervolgens heeft Dexia gesteld dat de vernietigingsbevoegdheid van mevrouw V op 17 maart 2004 was verjaard. In hoger beroep heeft V de verjaring betwist; uitsluitend V zelf zou de financiën van het gezin hebben geregeld en mevrouw V zou eerst begin 2003 door berichtgeving in het nieuws toevallig achter het bestaan van de overeenkomst zijn gekomen. Dexia, op wie het bewijsrisico met betrekking tot de gestelde verjaring rustte, heeft in een poging om de verplichting tot daadwerkelijke bewijslevering af te wenden, de volgende redenering gepresenteerd. Allereerst is het volgens Dexia een algemene ervaringsregel dat in Nederlandse gezinsverhoudingen echtelieden elkaar informeren over beleggingsbeslissingen als de onderhavige. Voorts zou het verweer van V tegen de door Dexia gestelde verjaring onvoldoende gemotiveerd zijn. En in ieder geval zou het hof uit het over en weer gestelde ten minste het vermoeden moeten putten dat mevrouw V langer dan drie jaren voor haar vernietigingshandeling van de overeenkomst op de hoogte was. Voor het geval het hof in al het voorgaande niet met Dexia zou meegaan, heeft Dexia ten slotte een bewijsaanbod gedaan met betrekking tot de door haar gestelde verjaring. 5. Zou een algemene ervaringsregel als door Dexia voorgestaan worden aangenomen, dan zou Dexia bewijsrechtelijk gezien op rozen zitten. Een algemene ervaringsregel is immers gebaseerd op een algemeen weten en maakt bewijs daardoor overbodig (art. 149 lid 2 Rv). Of iets wel of niet een algemene ervaringsregel is, bepaalt de rechter, die daarbij niet afhankelijk is van het oordeel van partijen daaromtrent. Hoewel de rechtspraak geneigd is het begrip algemene ervaringsregel ruim te nemen (Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 85), gaat dit voor de stelling dat het in Nederland normaal is dat echtgenoten weet hebben van elkaars financiële rechtshandelingen niet op. Eerder al heeft het Hof Amsterdam in een vergelijkbare zaak geoordeeld dat de stelling van Dexia geen algemene ervaringsregel inhoudt, gezien de te grote verscheidenheid waarop in

285

Nederland tussen echtgenoten invulling pleegt te worden gegeven aan hun verhouding, ook op financieel gebied (Hof Amsterdam 19 mei 2009, NJ 2009/409). Het Haagse hof heeft in de zaak van Dexia tegen V hetzelfde geoordeeld, hetgeen mij juist voorkomt. 6. Ook als Dexia door het hof zou zijn gevolgd in haar secundaire argument dat V de stellingen van Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zou Dexia een riante positie hebben gehad. Het hof had deze stellingen dan direct als vaststaand moeten aannemen en aan bewijslevering zou niet meer zijn toegekomen (art. 149 lid 1 Rv). Iets minder comfortabel zou de positie van Dexia zijn geweest als het hof, zoals Dexia wilde, ten minste een feitelijk vermoeden in het voordeel van Dexia had aangenomen. Haar stellingen zouden dan voorshands voor waar zijn aangenomen, maar V had – mits hij dat had aangeboden – tegenbewijs mogen leveren. Het hof heeft Dexia in beide verlangens echter niet gevolgd en heeft ook het door Dexia gedane bewijsaanbod niet gehonoreerd. Volgens het hof had Dexia concrete feiten moeten stellen waaruit volgt dat mevrouw V eerder dan drie jaren voor de buitengerechtelijke vernietiging wist van de overeenkomst. 7. In cassatie draait het om de vraag of het bewijsaanbod van Dexia al dan niet terecht is gepasseerd. Voorop gesteld moet worden dat het verstandig is geweest van Dexia dat zij een bewijsaanbod heeft gedaan. Het achterwege laten van een bewijsaanbod door de partij die bewijsrisico draagt kan die partij gemakkelijk een verloren procedure opleveren. De rechter is immers wel bevoegd, maar niet verplicht om ambtshalve bewijs op te dragen (art. 166 lid 1 Rv, ook geldend in hoger beroep volgens art. 353 lid 1 Rv). Voldoet een bewijsaanbod aan de daaraan gestelde eisen, dan mag de rechter het niet passeren, volgens vaste rechtspraak zeker niet op grond van een prognose over de waarde van een getuigenverklaring (zie bij voorbeeld HR 1 april 2005, NJ 2006/5). 8. Aan welke eisen moet een bewijsaanbod voldoen? In HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA, ook gepubliceerd in «JBPr» 2004/65, m.nt. M.A.J.G. Janssen, heeft de Hoge Raad daarvoor het volgende criterium ontwikkeld. Vooropgesteld wordt dat een procespartij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten mits zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van voor de beslissing relevante feiten (art. 166 lid 1 j° 353 lid 1 Rv). De Hoge Raad vervolgt met: ―Of een bewijsaanbod voldoende specifiek is hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moet worden gelet op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een procespartij die getuigenbewijs aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, zo mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Zijn reeds getuigen gehoord of schriftelijke verklaringen van mogelijk te horen getuigen overgelegd, dan zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen anders of meer kunnen verklaren dan zij eerder hebben gedaan.‖ (cursivering van de tweede volzin van mij; HW) 9. Wanneer we de zaak Dexia/V bezien tegen de achtergrond van dit criterium, kunnen we het volgende vaststellen. Dexia heeft een bewijsaanbod gedaan in hoger beroep, terwijl in eerste aanleg geen getuigen zijn gehoord. De laatste volzin van het criterium doet hier dus niet ter zake. De eerste en vooral de gecursiveerde tweede volzin des te meer. Dexia diende voldoende concreet aan te geven op welke van haar stellingen haar bewijsaanbod betrekking had en, zo mogelijk, wie zij als getuigen wenste voor te brengen. Hoewel Dexia niet heeft aangegeven dat zij het echtpaar V als getuigen wilde doen horen, duidt de Hoge Raad haar dat niet euvel; kennelijk vindt hij dat, zoals het cassatiemiddel ook aanvoert, ―onmiskenbaar‖. Daar kan ik in meegaan. Mijns inziens heeft Dexia ook voldoende duidelijk gemaakt dat zij bewijs aanbood van haar stelling dat mevrouw V eerder dan drie jaren voor de vernietiging op de hoogte was van de overeenkomst. Voorts kon van haar volgens boven weergegeven criterium niet gevergd worden dat zij aangaf wat het echtpaar V precies zou kunnen verklaren. Het hof, dat meende dat Dexia haar bewijsaanbod met concrete feiten had moeten onderbouwen, had deze eis terecht niet mogen stellen. Volgens het criterium van de Hoge Raad hangt het immers van de omstandigheden van het geval af of een bewijsaanbod voldoende specifiek is. Nu de te bewijzen feiten zich tussen de heer en mevrouw V hebben afgespeeld, kon het bewijsaanbod inderdaad niet specifieker zijn. Gemeten aan het door de Hoge Raad bij zijn bovenvermelde arrest van 9 juli 2004 ontwikkelde criterium kan worden gezegd dat het bewijsaanbod van Dexia aan de daaraan te stellen eisen voldoet en dat het arrest van het hof in cassatie terecht is gesneuveld.

286

10. De A-G, die het met het hof eens was dat Dexia concrete feiten had moeten stellen waaruit de subjectieve bekendheid van mevrouw V met de overeenkomst voortvloeide, heeft als voorbeeld van zodanig feit geopperd dat de betalingen door V van een gezamenlijke (zogenaamde ―en/of‖)rekening waren gedaan. Daaruit zou dan kunnen worden afgeleid dat mevrouw V vanaf de ontvangst van het oudste bankafschrift waarop een betaling ter zake van de lease-overeenkomst is vermeld, met het bestaan van de overeenkomst bekend was. In twee arresten van het Hof Amsterdam van 27 april 2010 (LJN BM6734 en LJN BM6736), die soortgelijke zaken tussen Dexia en andere wederpartijen betroffen, was Dexia inderdaad met dit argument gered. In de onderhavige zaak is echter kennelijk niet van een ―en/of‖-rekening betaald. Anders had Dexia dat wel naar voren gebracht. Bovendien had zij dan een desbetreffend eerste betalingsbewijs als productie in het geding kunnen brengen en was zij niet afhankelijk geweest van getuigenbewijs hieromtrent. In dit geval was een getuigenverhoor voor haar een ultimum remedium, waarop zij naar de regels van het criterium van de Hoge Raad recht had. 11. Een ander verhaal is echter of deze uitkomst wenselijk is. Niet voor niets heeft Dexia eerst alles uit de kast gehaald om maar geen bewijs te hoeven leveren. Waar het nu op neerkomt is dat een eisende partij, die in wezen geen snipper bewijs heeft, een procedure aan kan spannen en dan wordt toegelaten bewijs te leveren door de wederpartij aan een getuigenverhoor te onderwerpen, in de hoop haar onder ede een voor die wederpartij belastende verklaring te ontfutselen. Een laatste strohalm dus, die gegrepen wordt in het besef dat de kans bijzonder, zo niet verwaarloosbaar klein is dat het verhoor tot een dergelijke verklaring zal leiden. Ik zou menen dat door deze gang van zaken een ontoelaatbaar beslag op de beschikbare capaciteit en middelen van de gerechten wordt gelegd. Mijn inziens mag van een eisende partij worden verwacht en verlangd dat deze weet waar zij aan begint en het nodige bewijs voor haar stellingen kan inbrengen. Dat geldt niet alleen voor banken, beleggingsmaatschappijen en andere grote bedrijven met hun juridische afdelingen, maar voor iedere eiser in een civiele procedure. Wat mij betreft mogen de eisen waaraan een bewijsaanbod moet voldoen worden aangescherpt, zodanig dat wel degelijk moet worden aangegeven wat de te horen getuigen zullen kunnen verklaren en mag datzelfde niet alleen in hoger beroep, maar ook in eerste aanleg gelden. Daarmee worden (waarschijnlijk) zinloze getuigenverhoren als die van het echtpaar V voorkomen. 12. Ten slotte merk ik op dat volgens vaste rechtspraak een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. In het door de wederpartij geleverde bewijs, dan wel in de door de rechter voorshands aangenomen stellingen van de wederpartij, waartegen het tegenbewijs zich juist richt, is al voldoende specificatie gelegen. Zie recentelijk HR 22 december 2009, «JBPr» 2010/25, m.nt. H.L.G. Wieten en de daarin vermelde rechtspraak en literatuur. mw. mr. H.L.G. Wieten, universitair docent burgerlijk procesrecht VU

287

RvdW 2011/570: Alimentatie gewezen echtgenoten. Aanbod tot leveren van tegenbewijs; geen specificatie-eis. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

29 april 2011

Magistraten:

Mrs. J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

10/02111

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

BP9860

Roepnaam:

Rv art. 151

Essentie Alimentatie gewezen echtgenoten. Aanbod tot leveren van tegenbewijs; geen specificatie-eis. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geven de oordelen van het hof dat op de man de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich grievend tegenover hem heeft gedragen en dat die stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen wordt geacht. Het hof heeft evenwel miskend dat aan het aanbod tot het leveren tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd, door te oordelen dat de vrouw haar stelling dat de man de door hem ten bewijze van zijn stelling overlegde documenten heeft vervalst, met concrete bewijsstukken had moeten onderbouwen en door op die grond haar aanbod om tegenbewijs te leveren als ‗onvoldoende concreet gemaakt‘ te passeren.

Samenvatting

De rechtbank heeft de echtscheiding uitgesproken tussen verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man. Op verzoek van de vrouw heeft de rechtbank daarbij kinderen partneralimentatie vastgesteld. In hoger beroep heeft het hof het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie alsnog afgewezen op de grond dat de vrouw zich jegens de man grievend heeft gedragen. Het hof heeft zich daarbij gebaseerd op door de man overgelegde e-mailberichten en brieven. Het hof heeft de stelling van de vrouw en het daarop gerichte aanbod tot het leveren van tegenbewijs, dat de documenten zijn vervalst, gepasseerd. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel. Op grond van art. 151 lid 2 Rv staat van rechtswege tegenbewijs open tegen de door het hof, mede op grond van de eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de man overgelegde documenten, voorshands bewezen geachte stelling van de man dat de vrouw zich jegens hem grievend heeft gedragen. Aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd. Het hof heeft dit miskend door te oordelen dat de vrouw haar desbetreffende stelling met concrete bewijsstukken had moeten onderbouwen en op die grond haar aanbod om tegenbewijs te leveren als ‗onvoldoende concreet gemaakt‘ te passeren.

Partij(en) De vrouw, te A., verzoekster tot cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt, tegen de man,, te B., verweerder in cassatie, adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Uitspraak

Conclusie A-G mr Wesseling-van Gent: In deze zaak is de vraag aan de orde of sprake is van grievend gedrag van de vrouw jegens de man op grond waarvan het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie kan worden afgewezen. 1.Feiten[1.] en procesverloop[2.] 1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 15 september 2001 in de gemeente Maarssen met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk tussen partijen is op [geboortedatum] 2002 [de zoon] geboren. [De zoon] verblijft thans bij de vrouw. 1.2

288

Het huwelijk tussen partijen is op 26 januari 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 8 oktober 2008 in de registers van de burgerlijke stand. 1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 15 augustus 2007 heeft de vrouw â&#x20AC;&#x201D; voor zover in cassatie nog van belang[3.] â&#x20AC;&#x201D; de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat de man aan de vrouw een bedrag van 372 per maand aan kinderalimentatie en 192 per maand aan partneralimentatie betaalt. 1.4 De man heeft zich tegen de verzoeken van de vrouw verweerd en heeft daarbij zelfstandige verzoeken gedaan. De vrouw heeft zich daartegen verweerd. 1.5 Bij beschikking van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de man veroordeeld tot betaling van een bedrag van 372 per maand aan kinderalimentatie met ingang van de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Voorts heeft de rechtbank de man met ingang van de datum van de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand en voor de duur van n jaar veroordeeld tot betaling van een bedrag van 43 per maand aan partneralimentatie en met ingang van n jaar na de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand tot betaling van een bedrag van 158 per maand aan partneralimentatie. 1.6 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, voor zover het de vaststelling van de kinderen partneralimentatie betreft. Zij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van 8 oktober 2008 deels te vernietigen en, opnieuw beslissende, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vast te stellen op 300 per maand en de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie op 403 per maand en voor het overige de beschikking ongewijzigd in stand te laten en te bepalen dat partijen ieder de eigen kosten dragen. 1.7 De man heeft het verzoek bestreden en het hof verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar de verzoeken in appel als ongegrond en onbewezen te ontzeggen. Tevens heeft de man incidenteel beroep ingesteld en daarbij het hof verzocht de kinderalimentatie met ingang van 26 januari 2009[4.] op nihil vast te stellen althans een regeling zoals het hof vermeent te behoren, en op een bedrag van 222 per maand exclusief fiscaal voordeel zodra de man geen dubbele woonlasten meer heeft als hij de echtelijke woning betrekt, althans een regeling zoals het hof vermeent te behoren. Daarnaast heeft de man het hof verzocht te bepalen dat hij met ingang van 26 januari 2009 niet meer gehouden is de vrouw een bijdrage te voldoen in haar levensonderhoud, althans dit bedrag te matigen tot een zodanige bijdrage met ingang van een datum als het hof zal vermenen te behoren en voorts te bepalen dat de vrouw de teveel betaalde kinderen partneralimentatie sinds 26 januari 2009 dient terug te betalen aan de man. 1.8 De vrouw heeft het verzoek in het incidenteel beroep bestreden. 1.9 De vrouw heeft bij brieven van 1 en 2 oktober 2009 nadere stukken bij het hof ingediend. De man heeft hetzelfde gedaan bij brief van 2 oktober 2009. Vervolgens is het beroep ter zitting van het hof op 15 oktober 2009 in aanwezigheid van de vrouw, de man en hun advocaten behandeld. 1.10 Bij beschikking van 25 februari 2010 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd voor wat betreft de kinderen partneralimentatie en heeft, in zoverre opnieuw beslissende, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 26 juli 2009 vastgesteld op 300 per maand en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen. 1.11

289

De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig[5.] cassatie ingediend. De man heeft een verweerschrift ingediend. 2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (klachten) en diverse subonderdelen. 2.2 Onderdeel 1[6.]is gericht tegen de beslissing van het hof om de door de man op 2 oktober 2009 in het geding gebrachte stukken bij zijn beoordeling te betrekken en klaagt dat het hof deze stukken op grond van de goede procesorde, althans het beginsel van hoor en wederhoor en art. 1.4.3van het Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven — al dan niet ambtshalve — had moeten weigeren, dan wel de behandeling ter zitting op het verzoek van de vrouw had moeten aanhouden. 2.3 Het onderdeel betoogt onder meer dat de vrouw om aanhouding van de mondelinge behandeling heeft gevraagd en dat het hier gaat om ‗een hoeveelheid materiaal‘ en ‗een groot aantal documenten‘ die‗vlak voor de zitting zijn overgelegd‘ en dat ‗tussen de datum van de brief en de datum van de zitting acht werkdagen lagen.‘ 2.4 Ik veronderstel dat het onderdeel zich richt tegen de eerste zin van rechtsoverweging 19. Voorts stel ik voorop dat uit het proces-verbaal van de zitting van het hof op 15 oktober 2009 niet blijkt dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling bezwaar heeft gemaakt tegen de in haar ogen te late toezending. 2.5 Met betrekking tot het door het onderdeel genoemde moment waarop de stukken zijn overgelegd, merk ik op dat de man — evenals overigens de vrouw — bij brief van 2 oktober 2009 stukken naar het hof heeft gestuurd, derhalve dertien kalenderdagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 15 oktober 2009. Dit valt binnen de termijn van het door het onderdeel aangehaalde art. 1.4.3van het Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven. Dit voorschrift luidt als volgt: ‘1.4.3.Indiening nadere stukken voorafgaand aan mondelinge behandeling Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.‘ Het gaat in het reglement dus om tien kalenderdagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling en niet om werkdagen. 2.6 Met betrekking tot de aard van de ingediende stukken (bijlagen 17 tot en met 26) merk ik op dat het voor het grootste deel brieven, e-mails en sms-berichten betreffen die geen complexe, vaktechnische inhoud bevatten. Uit de aard van het verweer (‗de man heeft de stukken vervalst‘) en het proces-verbaal blijkt bovendien dat de vrouw (precies) op de hoogte was van de door de man in het geding gebrachte brieven, e-mails en sms-en, alsook van de overige stukken (verklaringen van derden) en daarop ter zitting ook heeft gereageerd. 2.7 Gezien het procesreglement heeft de man de stukken op tijd ingediend.

290

Dit brengt evenwel niet noodzakelijkerwijs mee dat geen strijd zou kunnen zijn met de goede procesorde. In zijn arrest van 3 december 2010[7.] heeft de Hoge Raad dienaangaande als volgt geoordeeld (rov. 3.3.1 en 3.3.2): ‘3.3.1 (…). De procesreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (vgl. HR 29 november 2002, nr. C00/128, LJN AF1210, NJ 2004/172). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd. (…). 3.3.2 Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter — naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve — gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer.‘ 2.8 Gelet op het feit dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling geen bezwaar heeft gemaakt tegen de in haar ogen te late toezending of om een nadere termijn voor reactie heeft gevraagd, en zij voorts tijdens de mondelinge behandeling inhoudelijk op de producties is ingegaan, is m.i. van strijd met de goede procesorde of van het beginsel van hoor en wederhoor geen sprake. De eerste klacht faalt mitsdien. 2.9 De onderdelen 2 en 3[8.] zijn gericht tegen de laatste vier zinnen van rechtsoverweging 19 over de stelplicht en bewijslast, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de daaraan voorafgaande zinnen): ‗Het hof stelt vast dat uit de e-mailberichten en brieven, die door de man zijn overgelegd, blijkt dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen. Zij heeft met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen betrokken. Het hof acht de wijze waarop de vrouw dit heeft gedaan zeer grievend. De stelling van de man, dat de vrouw zich grievend jegens hem heeft gedragen, wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man. De vrouw heeft deze informatie onvoldoende weersproken. De stelling van de vrouw, dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst, passeert het hof. Het had op de weg van de vrouw gelegen om deze stelling nader te onderbouwen door middel van concrete bewijsstukken. Dit heeft zij echter nagelaten. Het aanbod van de vrouw om tegenbewijs te leveren, heeft zij onvoldoende concreet gemaakt, zodat het hof haar dit niet zal toestaan.‘ 2.10

291

Volgens onderdeel 2, dat nog nader is toegelicht in het aanvullend cassatieverzoekschrift, getuigt het passeren door het hof van de stelling van de vrouw dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst, van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel neemt daarbij tot uitgangspunt dat de producent van documenten de echtheid daarvan moet aantonen indien dit wordt betwist. Hiervan uitgaande klaagt het onderdeel in het eerste subonderdeel[9.] dat indien in het oordeel van het hof besloten ligt dat de vrouw per document de authenticiteit had moeten betwisten, dit oordeel geen rekening houdt met de goede procesorde nu slechts acht werkdagen beschikbaar waren. Volgens het tweede subonderdeel[10.] had het hof de vrouw tot tegenbewijs moeten toelaten en heeft het hof miskend dat tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. Onderdeel 3 geeft twee lezingen aan de zevende volzin van rechtsoverweging 19. Indien het hof hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de vrouw slechts tegenbewijs kon leveren door middel van het overleggen van concrete bewijsstukken, dan is dit in strijd met de goede procesorde omdat de vrouw nooit binnen de in het procesreglement gehanteerde termijn nog stukken in het geding had kunnen brengen en is het bovendien een miskenning van het gegeven dat op de man de bewijslast rustte. Mocht het hof bedoelen dat het aanbod van tegenbewijs slechts mogelijk was door middel van het overleggen van concrete bewijsstukken, dan miskent het wederom de eisen die het procesreglement stelt alsmede de regel dat een aanbod van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. 2.11 Ik behandel beide onderdelen tezamen. De man heeft in zijn incidenteel appel gesteld dat de vrouw reeds lange tijd dermate grievend gedrag vertoont ten opzichte van hem dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij alimentatie aan haar betaalt. Hij heeft deze stelling aan de hand van verschillende stukken onderbouwd[11.]. In haar verweerschrift heeft de vrouw deze stelling betwist [12.]. Zij verwijst wel naar de door de man overgelegde stukken, maar voert niet aan dat deze stukken zijn vervalst. Bij al eerder genoemde brief van 2 oktober 2009 heeft de man extra stukken in het geding gebracht als bewijs voor zijn stelling dat sprake is van grievend gedrag van de vrouw. Vervolgens heeft de vrouw ter zitting op 15 oktober 2009 gesteld [13.] dat de stukken zijn vervalst en dat zij â&#x20AC;&#x2014;kan aantonen dat de man de inhoud van de brieven en e-mails heeft veranderd en derhalve valsheid in geschrifte heeft gepleegd.â&#x20AC;&#x2DC; 2.12 Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft (de voorzitter van) het hof meegedeeld dat het de vrouw niet zal worden toegestaan tegenbewijs te leveren en vervolgens heeft het hof in zijn beschikking in rechtsoverweging 19 geoordeeld als hiervoor onder 2.9 geciteerd. 2.13 In het door de onderdelen bestreden slot van rechtsoverweging 19 liggen twee oordelen met betrekking tot stelplicht en bewijslast besloten. Allereerst heeft het hof geoordeeld dat op de man de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich grievend jegens hem gedraagt en in de tweede plaats dat de man zijn stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, voldoende heeft bewezen. Tegenbewijs in deze constellatie is het bewijs dat wordt geleverd tegen feiten die de rechter als vaststaand heeft aangenomen [14.]. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers feitelijk vastgesteld dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen en dat zij met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen heeft betrokken, hetgeen het hof als zeer grievend beoordeelt en voorts geoordeeld dat de stelling van de man wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de expartner van de man. 2.14 Tegenbewijs staat vrij (art. 151 lid 2 Rv) en het is vaste rechtspraak dat aan het bewijsaanbod terzake tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het voldoende gespecificeerd is [15.].

292

Het hof heeft geoordeeld dat de vrouw haar stelling dat de man de stukken heeft vervalst, bij gebreke van concrete stukken, onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat deze wordt gepasseerd en voorts dat de vrouw de informatie van de politie, de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man, onvoldoende heeft weersproken. In deze oordelen ligt het oordeel besloten dat de vrouw de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat zij niet tot het leveren van tegenbewijs wordt toegelaten. Voormeld oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de rechter een partij die te weinig heeft gesteld in het kader van haar verweer niet behoeft toe te laten tot tegenbewijs[16.]. 2.15 Het oordeel acht ik ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, mede gezien de omvang van zowel het aantal van haar emailadres verzonden e-mailberichten als — en met name — de van haar mobiele telefoon afkomstige hoeveelheid sms-berichten, mocht van de vrouw worden verwacht dat zij haar stelling dat een groot deel van die berichten niet van haar afkomstig zijn nader had onderbouwd, hetgeen zij heeft nagelaten. Een geheel niet onderbouwde stellingname, ook nog gedaan in de laatste fase van de procedure, namelijk tijdens het pleidooi in hoger beroep, volstond derhalve niet. 2.16 Op het voorgaande stuiten de onderdelen 2 en 3 in hun geheel af. Voor zover de onderdelen voortbouwen op onderdeel 1, falen zij op de daar vermelde gronden. 2.17 De onderdelen 4–6 zijn gericht tegen het eerste gedeelte van rechtsoverweging 19, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: ‗Het hof stelt vast dat uit de e-mailberichten en brieven, die door de man zijn overgelegd, blijkt dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen. Zij heeft met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen betrokken. Het hof acht de wijze waarop de vrouw dit heeft gedaan zeer grievend. De stelling van de man, dat de vrouw zich grievend jegens hem heeft gedragen, wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man.‘ 2.18 Onderdeel 4 klaagt dat het hof in het licht van de stellingen van de vrouw niet als vaststaand had mogen aannemen dat zij de werkgever van de man in de strijd heeft betrokken, althans dat het hof het bewijsaanbod van de vrouw niet had mogen passeren. Volgens onderdeel 5, dat is aangevuld in het aanvullend verzoekschrift tot cassatie, heeft het door het hof gebruikte ‗steunbewijs‘, te weten de informatie uit de verklaringen van politie, de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man geen zelfstandige betekenis meer gelet op hetgeen de vrouw in de vorige onderdelen heeft aangevoerd. Het onderdeel klaagt vervolgens in subonderdeel 5.1 dat het meewegen van de desbetreffende informatie getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en in subonderdeel 5.2 dat het hof de vrouw de gelegenheid had moeten bieden om de stukken van de man gemotiveerd te kunnen weerspreken dan wel haar op dit punt tot tegenbewijs had moeten toelaten. Onderdeel 6 ten slotte klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel in rechtsoverweging 19 nog op andere bewijsmiddelen heeft gebaseerd, het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. 2.19 Voor zover de onderdelen 4 en 5 voortbouwen op hetgeen in de onderdelen 1–3 aan de orde is gesteld, falen zij op de daar vermelde gronden. Voorts berusten de vaststellingen van het hof dat uit de door de man overgelegde e-mailberichten en brieven blijkt dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen en zij met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen heeft betrokken, op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van stellingen en bewijs, die in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar is en in ieder geval niet op juistheid[17.]. 2.20

293

Overigens merk ik op dat in cassatie geen — duidelijke — klacht wordt gericht tegen het oordeel van het hof dat de stelling van de man, dat de vrouw zich grievend jegens hem heeft gedragen, wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man en dat de vrouw deze informatie onvoldoende heeft weersproken. Te betogen valt dat de stellingen van derden, de schriftelijke stukken weggedacht, het oordeel van het hof met betrekking tot het grievende gedrag van de vrouw zelfstandig kunnen dragen. In dat geval zouden de klachten uit de onderdelen 2 en 3 met betrekking tot de vervalsing van schriftelijke stukken ook bij gebrek aan belang kunnen falen. 2.21 Onderdeel 6 mist — voorzover het voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv — feitelijke grondslag nu nergens uit blijkt dat het hof andere omstandigheden heeft meegewogen bij zijn beslissing zonder dit te motiveren. De klacht faalt mitsdien. 2.22 Onderdeel 7, dat uit vier subonderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 20, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: ‗Het hof karakteriseert de gedragingen van de vrouw als uiterst onbetamelijk en is van oordeel dat zij door deze gedragingen heeft bewerkstelligd dat er geen lotsverbondenheid meer tussen haar en de man bestaat. Nu de onderhoudsverplichting van voormalige echtgenoten jegens elkaar is gebaseerd op het bestaan van lotsverbondenheid tussen hen, zal het hof de betalingsverplichting van de man afwijzen.‘ 2.23 Subonderdeel 7.1 bouwt voort op de hiervoor weergegeven klachten dat er niet voldoende bewijs is om tot het oordeel te komen dat de gedragingen van de vrouw als ‗uiterst onbetamelijk‘ zijn te beschouwen. Het subonderdeel faalt op de hiervoor vermelde gronden. 2.24 Subonderdeel 7.2 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door de onderhoudsverplichting te baseren op het al dan niet bestaan van lotsverbondenheid tussen partijen. Mocht het hof wel de juiste maatstaf voor ogen hebben gehad dan verwijt subonderdeel 7.3 het hof niet alle feiten en omstandigheden bij de totstandkoming van zijn beslissing te hebben meegewogen, zoals het gegeven ‗dat sprake is van diskwalificatie door beide partijen, de geestelijke en lichamelijke mishandeling waarop de vrouw in productie 6 met bijlagen bij het verweerschrift in het incidentele appel uitdrukkelijk heeft gewezen, het gegeven dat een einde van de alimentatieplicht onmiskenbaar ook voor het minderjarige kind financieel nadelige gevolgen heeft‘ en hetgeen de vrouw ter zitting van het hof heeft verklaard[18.]. Het oordeel van het hof is dan ook volgens het subonderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Subonderdeel 7.4 betoogt ten slotte dat het oordeel van het hof de facto betekent dat de vrouw in het geheel geen alimentatie zal ontvangen, zodat, evenals bij limitering van een lopende alimentatie, een verzwaarde motiveringsplicht geldt. 2.25 Met betrekking tot de maatstaven voor de vaststelling van partneralimentatie[19.] stel ik het volgende voorop. Vaste rechtspraak is dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud: hij kan een uitkering toekennen maar is daartoe niet verplicht. De hoogte van de uitkering tot levensonderhoud wordt meestal gebaseerd op de draagkracht van de alimentatieplichtige en de behoefte van de alimentatiegerechtigde. Echter, de rechter kan ook met niet-financi le factoren rekening houden, zoals de gedragingen van de alimentatiegerechtigde. Onder het oude recht werd wel gesproken van de ‗wangedragleer‘; deze betiteling miskent echter dat de omstandigheden waarmee de rechter rekening mag houden, niet steeds gedragingen zijn en het bovendien niet behoeft te gaan om wangedrag in de zin van slecht, afkeurenswaardig gedrag. 2.26

294

Het criterium is of er feiten en omstandigheden zijn, in verband waarmee van een gewezen echtgenoot in redelijkheid niet kan worden verlangd tot het levensonderhoud van de ander bij te dragen. In zijn beschikking van 17 maart 1978 heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof, dat de door het huwelijk ontstane lotsverbondenheid een van de voornaamste gronden is voor de alimentatieverplichting, aanvaard. Tevens gaf het oordeel van het hof dat lotsverbondenheid verloren kan gaan door het grievend karakter van het gedrag van de alimentatiegerechtigde volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens Asser-De Boer ligt het veelal voor de hand zich af te vragen of de lotsverbondenheid redelijkerwijs nog aanwezig kan worden geacht en is, als het om gedragingen gaat, beslissend of de gedraging grievend is voor de â&#x20AC;&#x201D; in beginsel â&#x20AC;&#x201D; alimentatieplichtige. 2.27 Er wordt onderscheid gemaakt tussen objectieve niet-financi le factoren, zoals de duur van het huwelijk, en subjectieve niet-financi le factoren zoals bijvoorbeeld: lichamelijke mishandeling[20.], aantasting van reputatie, eer en goede naam, baan en inkomen[21.], stalking[22.] en het frustreren van een omgangsregeling[23.]. 2.28 Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel of er feiten en omstandigheden zijn, in verband waarmee van een gewezen echtgenoot in redelijkheid niet kan worden verlangd tot het levensonderhoud van de ander bij te dragen, alsmede de waardering van alle over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden, is feitelijk. Gelet op de vaststaande feiten, de vaststellingen en de oordelen van het hof daarover behoefde het hof zijn oordeel niet verder te motiveren dan het heeft gedaan. De subonderdelen 7.2, 7.3 en 7.4 falen mitsdien. 2.29 Subonderdeel 7.5 heeft geen zelfstandige betekenis. 3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 136114/FA RK 07-2957 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 oktober 2008; b. de beschikking in de zaak 200.022.565 van het gerechtshof te Arnhem van 25 februari 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in dit geding om de na echtscheiding door de man aan de vrouw te betalen kinderen partneralimentatie. In hoger beroep heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen op de grond, kort gezegd, dat de vrouw zich jegens de man grievend heeft gedragen. 3.2 Het hof heeft daartoe in rov. 19 van de bestreden uitspraak het volgende overwogen: â&#x20AC;&#x2014;Het hof stelt vast dat uit de e-mailberichten en brieven, die door de man zijn overgelegd, blijkt dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen. Zij heeft met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen

295

betrokken. Het hof acht de wijze waarop de vrouw dit heeft gedaan zeer grievend. De stelling van de man, dat de vrouw zich grievend jegens hem heeft gedragen, wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man. De vrouw heeft deze informatie onvoldoende weersproken. De stelling van de vrouw, dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst, passeert het hof. Het had op de weg van de vrouw gelegen om deze stelling nader te onderbouwen door middel van concrete bewijsstukken. Dit heeft zij echter nagelaten. Het aanbod van de vrouw om tegenbewijs te leveren, heeft zij onvoldoende concreet gemaakt, zodat het hof haar dit niet zal toestaan.‘ 3.3 Onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat een inleiding), dat erover klaagt dat het hof de door de man voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 15 oktober 2009 bij brief van 2 oktober 2009 in het geding gebrachte stukken — waaronder de e-mailberichten en brieven die in rov. 19 worden vermeld — heeft geaccepteerd, dan wel de behandeling ter zitting niet heeft aangehouden, kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4.1 De onderdelen 3–5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen onder meer dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, de stelling van de vrouw heeft gepasseerd dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst. Daartoe wordt in het bijzonder aangevoerd dat het hof heeft miskend dat op de man de bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich jegens hem grievend heeft gedragen en van de, door de vrouw betwiste, echtheid van de stukken, althans dat het hof de vrouw had moeten toelaten tot tegenbewijs en daarbij niet de eis had mogen stellen dat het aanbod tot tegenbewijs had moeten worden gespecificeerd. 3.4.2 In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordelen besloten dat op de man de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich grievend tegenover hem heeft gedragen en dat die stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen wordt geacht. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In zoverre falen de klachten. 3.4.3 Voor zover de onderdelen klagen over het passeren van het aanbod van de vrouw tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de man de bedoelde stukken heeft vervalst, slagen zij. Op grond van art. 151 lid 2 Rv staat van rechtswege tegenbewijs open tegen de door het hof, mede op grond van de eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de man overgelegde documenten, voorshands bewezen geachte stelling van de man dat de vrouw zich jegens hem grievend heeft gedragen. Aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd. Het hof heeft dit miskend door te oordelen dat de vrouw haar desbetreffende stelling met concrete bewijsstukken had moeten onderbouwen en op die grond haar aanbod om tegenbewijs te leveren als ‗onvoldoende concreet gemaakt‘ te passeren. 3.4.4 De overige klachten behoeven geen behandeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 25 februari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

296

RvdW 2011/679: Aanbod aanvullende bewijslevering in hoger beroep; aan zodanig bewijsaanbod te stellen eisen; aanbod getuigenbewijs; aanbod voldoende concreet en gespecificeerd?; specificatie-eis ingeval reeds schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

27 mei 2011

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels, C.E. Drion

Zaaknr:

10/02358

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BP9991

Roepnaam:

BW art. 7:611, 7:658; Rv. art. 150, 166

Essentie

Aanbod aanvullende bewijslevering in hoger beroep; aan zodanig bewijsaanbod te stellen eisen; aanbod getuigenbewijs; aanbod voldoende concreet en gespecificeerd?; specificatie-eis ingeval reeds schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd. Het hoger beroep, dat kan dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen, kan ook dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. Van appellant die bij memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het hof heeft in casu te hoge eisen gesteld aan (specificatie van) het bewijsaanbod. Mede in aanmerking genomen dat de reeds overgelegde schriftelijke verklaringen afkomstig zijn van collegaâ&#x20AC;&#x2DC;s, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan. Samenvatting Eiser tot cassatie, de werknemer, is arbeidsongeschikt geraakt met name wegens psychische klachten. Verweerster in cassatie, de werkgeefster, heeft met toestemming van de CWI de werknemer ontslagen. De werknemer heeft op de voet van de artt. 7:611 en 7:658 BW een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgeefster aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. Hij heeft aangevoerd dat hij tijdens de werkzaamheden discriminerend en anderszins negatief is bejegend en dat de werkgeefster onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor schade lijdt. De kantonrechter heeft de werknemer opgedragen te bewijzen dat zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van hem inhielden. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, waartoe het hof onder meer heeft overwogen dat de werknemer niet in de gelegenheid zal worden gesteld in hoger beroep nader bewijs te leveren omdat hij zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel. Het hoger beroep kan mede dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen. Het kan ook dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. Van een appellant die bij memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (HR 1 maart 2002, LJN AD7319, NJ 2003, 355 m.nt. H.J. Snijders). In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in

297

beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005, 270 m.nt. W.D.H. Asser). Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discriminerende behandeling van de werknemer zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern van het geschil tussen partijen terwijl de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. Mede in aanmerking genomen, ten slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van collega's, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan. Partij(en) X., te A. eiser tot cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt, tegen Cofely Installatietechniek B.V., voorheen GTI Installatietechniek B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. N.T. Dempsey. Uitspraak Conclusie A-G mr. Spier: 1.Feiten 1.1 In cassatie kan — voor zover nog van belang — worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1.1 – 4.1.4 van zijn arrest van 26 januari 2010. 1.2 Per 8 februari 2001 is X. als lasser in dienst getreden bij Sproncken B.V. Deze BV is per 1 januari 2003 overgenomen door GTI. 1.3 X. is sinds 28 oktober 2003 arbeidsongeschikt wegens (met name) psychische klachten. In een brief van 17 augustus 2005 aan de verzekeringsarts van UWV spreken de behandelend psychiaters over‗serieus te nemen suicidale en homocidale tendensen‘ en ‗een ernstig vitaal depressief toestandsbeeld met daarnaast agitatie en (rand)psychotische kenmerken‘. Bij beslissing op bezwaar van 30 september 2005 heeft UWV X. per 26 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. 1.4 GTI heeft CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met X. te mogen beëindigen wegens, kort samengevat, disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie. Bij besluit van 19 januari 2004 heeft CWI de ontslagvergunning geweigerd. Op 30 november 2005 heeft GTI CWI verzocht de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Na toestemming van CWI is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2006. 2.Procesverloop 2.1.1 Op 12 september 2006 heeft X. GTI gedagvaard voor de Kantonrechter Maastricht. Hij heeft — voor zover thans nog van belang — gevorderd: (i) voor recht te verklaren dat GTI aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden of nog zal

298

lijden in de uitoefening van zijn werkzaamheden ten gevolge van het feit dat GTI zich niet als goed werkgever heeft gedragen; (ii) GTI te veroordelen om hem te betalen € 40.000 als immateriële en € 100.000 als materiële schadevergoeding, dan wel schadevergoeding op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen. 2.1.2 X. heeft — in 's Hofs weergave[2.] — aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij bij GTI heeft blootgestaan aan een discriminerende en anderszins negatieve bejegening en dat GTI onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor schade zou lijden. X. stelt dat hij als gevolg hiervan en als gevolg van de ontslagaanvraag arbeidsongeschikt is geraakt en dat GTI gehouden is zijn schade te vergoeden. In dat verband heeft hij verwezen naar art. 7:611 en 7:658 BW.[3.] 2.2 GTI heeft de vorderingen weersproken. Volgens haar was geen sprake van (stelselmatige) discriminatie, maar waren X.s kwaliteiten als lasser onvoldoende.[4.] 2.3.1 De Kantonrechter overwoog in zijn tussenvonnis van 2 mei 2007: ‘3.1 Gezien de motivering van de vordering zal het duidelijk zijn dat vóór alles eerst moet komen vast te staan dat de door X. gestelde feiten — thans kort gezegd: de discriminatoire bejegening — zich feitelijk heeft voorgedaan. Door GTI wordt dit immers pertinent betwist; zij legt de nadruk op de ‗beperkte laskwaliteiten‘ van X. en haar stellingname kan worden samengevat in het navolgende citaat (…): ‗Zoals gezegd, heeft GTI de indruk dat X. de inhoudelijke kritiek op zijn functioneren ten onrechte heeft vertaald naar een werkomgeving waarin hij zou zijn gediscrimineerd. (…) GTI concludeert dat de vermeende discriminatie een gekleurde en subjectieve interpretatie van de feiten door X. betreft‘. GTI meent dan ook dat X. het bewijs van de gestelde discriminatie zal moeten leveren. 3.2 Bij repliek heeft X. bepleit ‗om de omkeringsregel toe te passen‘. Daarmee wil hij zeggen dat ervan moet worden uitgegaan ‗dat de klachten van X. het gevolg zijn van de werkomstandigheden, tenzij GTI aantoont dat de klachten ook zouden zijn ontstaan wanneer GTI haar zorgplicht wel was nagekomen‘. Daargelaten waarop X. in dit geval precies met die zorgplicht doelt — het voeren van een antidiscriminatiebeleid door GTI en/of het in concreto verwijzen naar de daarop stoelende klachtprocedure? — kan ipso facto pas gezegd worden dat een zorgplicht is geschonden indien vast is komen te staan dat het feitencomplex, dat tot die zorgplicht aanleiding zou geven, zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. X. zal derhalve worden toegelaten te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van X. inhielden. 3.3 Indien X. niet in dat bewijs slaagt zullen de vorderingen onder 1) en 2) moeten worden afgewezen. Indien X. het bewijs wél levert, zal vervolgens aan de orde moeten komen of de arbeidsongeschiktheid van X. in een voldoende aannemelijke mate het gevolg is van hetgeen hij tijdens het werk heeft ondervonden. Door GTI wordt dat betwist (…)‘ 2.3.2 De Kantonrechter heeft X. toegelaten te bewijzen ‗dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van X. inhielden.‘ 2.4 Hierop zijn zeven getuigen gehoord (van de kant van X. zijn als getuigen gehoord: X. (partijgetuige), F. Ortac (zijn vriendin) en G.H. Hermans (toezichthouder op projecten waarop ook

299

X. werkzaam was); van de zijde van GTI zijn gehoord: F.A.H. Munnecom (bedrijfsleider bij GTI), J.A. Welzen (locatiemanager bij GTI), M.J.M. Mommers (manager onderhoud bij GTI) en H.J. Vranken (voorheen chef werkplaats bij GTI)). Ook heeft GTI een aantal getuigenverklaringen in het geding gebracht. 2.5 In haar vonnis van 27 februari 2008 heeft de Kantonrechter over het te leveren bewijs geoordeeld (rov. 2): ‗Alleen uit de verklaring van eiser volgt dat er zich gedurende zijn dienstverband bij gedaagde feiten en/of omstandigheden zouden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling zouden kunnen inhouden. Op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan eisers verklaring geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Uit de verklaringen van de overige gehoorde getuigen dienen derhalve feiten en/of omstandigheden af te leiden zijn die duiden op een stelselmatig ongerechtvaardigd ongelijk behandelen van eiser. Naar het oordeel van de kantonrechter is uit geen van de verklaringen zoals die zijn afgelegd door de gehoorde getuigen alsook uit de verklaringen zoals die zijn overgelegd door gedaagde van overige medewerkers van haar, op te maken dat eiser — tijdens zijn dienstverband bij gedaagde — stelselmatig ongerechtvaardigd ongelijk behandeld zou zijn. Hoewel uit de verklaringen wel valt op te maken, dat er wel eens iets tussen de werknemers van gedaagde en eiser voorgevallen, is — naar het oordeel van de kantonrechter — geenszins komen vast te staan dat dit stelselmatig zou zijn gebeurd. Nu niet is komen vast te staan hetgeen eiser diende te bewijzen, dient zijn vordering (…) te worden afgewezen.‘ 2.6 X. heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Voor zover het gaat om de bewijslastverdeling heeft het Hof dat beroep tevens aangemerkt als gericht tegen het tussenvonnis (rov. 4.3.2). 2.7.1 Het Hof heeft, na een weergave van de eerste grief, overwogen: ‘4.3.3. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter X. terecht heeft opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van X. inhielden. Het is immers in beginsel aan de werknemer om te stellen en zonodig te bewijzen dat de schade waarvan hij vergoeding vordert is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Nu GTI de stellingen over de onheuse bejegening van X. gemotiveerd heeft weersproken, lag het ingevolge deze hoofdregel op de weg van X. om bewijs van zijn stellingen bij te brengen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen reden om een uitzondering op deze hoofdregel aan te nemen en de bewijslast om te keren. 4.3.4. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat X. niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Slechts de getuigenverklaring van X. zelf draagt bij aan het te leveren bewijs, maar deze verklaring is op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv onvoldoende om X. geslaagd te achten in het hem opgedragen bewijs. Deze verklaring vindt onvoldoende steun in de overige bewijsmiddelen. De verklaring van F. Ortac is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de getuigenverklaring van X. voldoende geloofwaardig te maken. Het hof wijst er in dit verband onder meer op dat het voorval waarvan F. Ortac melding maakt door M.J.M. Mommers in zijn verklaring wordt weersproken. Uit de overige getuigenverklaringen kan weliswaar worden afgeleid dat zich iets heeft afgespeeld tussen X. en M.J.M. Mommers en tussen X. en Jo Otten. Echter, naar het oordeel van het hof is ook na de getuigenverhoren niet duidelijk geworden wat zich precies heeft voorgedaan. In ieder geval is niet komen vast te staan dat hierbij sprake is geweest van een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van X., laat staan dat hieruit een stelselmatige ongerechtvaardigde ongelijke

300

behandeling zou voortvloeien. Naar het oordeel van het hof is ook niet komen vast te staan dat X. met de bijnaam ‗Jaap, geile aap‘ werd aangesproken. 4.3.5. De door X. bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen van D., B., O., V. en Peter kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs. In deze verklaringen — waarvan enkele overigens onderlinge gelijkenis vertonen — wordt slechts in algemene bewoordingen gesproken over discriminerende behandeling van X. zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Het hof acht deze verklaringen dan ook onvoldoende concreet om daaraan bewijs te kunnen ontlenen. In de verklaringen van B. en V. wordt overigens als bijnaam ‗Jaap, gele aap‘ genoemd. 4.3.6. Het hof verwerpt verder het standpunt van X. dat uit de brief van GTI aan het Bureau Discriminatiezaken Limburg Zuid van 8 februari 2005 (…) volgt dat GTI heeft erkend dat X. tijdens het dienstverband stelselmatig ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld. GTI bespreekt in deze brief een gesprek tussen Coenen, M.J.M. Mommers en X. naar aanleiding van een melding van X. dat hij zich gediscrimineerd voelde. GTI geeft in de brief aan dat zij X. mogelijk niet goed heeft gewezen op de procedures die er binnen GTI zijn om onder andere discriminatie bespreekbaar te maken. Hierin ligt geen erkenning van stelselmatige discriminatie van X. besloten. 4.3.7. Het hof zal X. niet in de gelegenheid stellen om in dit hoger beroep nader bewijs te leveren door het als getuige doen horen van D., B., O. en V. Het hof neemt hierbij in overweging (i)

dat X. reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen,

(ii) hij van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt maar de hiervoor genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen, (iii) X. niet heeft uitgelegd waarom dit in eerste aanleg is nagelaten en (iv) uit de door deze personen ondertekende schriftelijke verklaringen niet blijkt dat zij concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren. Het hof is dan ook van oordeel dat X. zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd.‘ 2.7.2 Het Hof heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd. 2.8 X. heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. GTI heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna X. nog heeft gerepliceerd. 3.Beoordeling van de klachten 3.1 Uit proces-economische overwegingen zou de voorkeur verdienen om eerst onderdeel 2.2 (onderdeel 1 behelst geen klacht) te behandelen. Zou dat slagen dan missen de andere klachten belang. Zoals hierna zal blijken kan dit onderdeel evenwel moeilijk worden beoordeeld zonder eerst na te gaan hoe 's Hofs arrest moet worden begrepen met betrekking tot de vragen die de andere onderdelen aan de orde stellen. Daarom zal ik eerst de overige klachten bespreken. 3.2 Onderdeel 2.1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.3.7, waarin het Hof het door X. gedane bewijsaanbod passeert. Volgens het onderdeel zou X. een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod hebben gedaan nu hij vier getuigen bij naam heeft genoemd en bovendien verklaringen heeft overgelegd van hetgeen de getuigen ‗onder meer‘ kunnen verklaren over de door hem gestelde en te bewijzen stelselmatige ongerechtvaardigd ongelijke behandeling. Het Hof zou zich bezondigen aan een verboden bewijsprognose. 3.3.1 Onjuist is dat X. (op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen) heeft aangevoerd dat de personen wier verklaringen bij mvg zijn overgelegd ‗onder meer‘ zouden kunnen verklaren hetgeen in die verklaringen staat. Blijkens de mvg onder 5 heeft X. aangevoerd dat zij hun verklaringen onder ede kunnen bevestigen (de mvg rept over ‗af te leggen‘):

301

‗Alle getuigen zijn zo nodig bereid hun verklaringen onder ede af te leggen.‘ 3.3.2 Dit brengt mee dat alleen deze verklaringen, indien veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan wordt uitgegaan, het bewijs zouden moeten kunnen opleveren. 3.4.1 Zowel uit rov. 4.3.7 als uit rov. 4.3.5 blijkt voldoende duidelijk dat het Hof veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de in geding gebrachte verklaringen. 3.4.2 In rov. 4.3.7 is dat te lezen onder (iv); het ligt er althans in besloten. In rov. 4.3.5 staat het met (nagenoeg) zoveel woorden in de voorlaatste volzin: ‗Het hof acht deze verklaringen dan ook onvoldoende concreet om daaraan bewijs te kunnen ontlenen‘. Datzelfde geldt voor de eerste volzin:‗De door X. bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen (…) kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs.‘ 3.4.3 Anders gezegd: al aangenomen dat de personen wier verklaringen in geding zijn gebracht als getuige eenzelfde verklaring zouden afleggen, zou X. daarbij in 's Hofs visie geen garen kunnen spinnen. Dat oordeel wordt niet bestreden. 3.5 In rov. 4.3.5 plaatst het Hof bovendien kritische — en in cassatie niet bestreden — kanttekeningen bij deze verklaringen. Het Hof wijst er vooreerst op dat ‗enkele overigens onderlinge gelijkenis vertonen‘, waarmee moeilijk iets anders kan zijn bedoeld dan dat ze naar 's Hofs inzicht zijn ‗gefrabriceerd‘ of ten minste ge-instigeerd. Het wijst er daarenboven op dat de verklaringen onvoldoende concreet zijn. 3.6 Op zich is juist dat Uw Raad zeer kritisch is ten aanzien van het passeren van relevante bewijsaanbiedingen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voorkomen moet worden dat een partij in rechte aan het kortste eind trekt zonder dat zij de gelegenheid heeft gekregen de door haar gestelde feiten te bewijzen. 3.7 In het — ook door beide partijen genoemde — arrest OZ Export Planten/Roozen Holland, formuleert Uw Raad op dit punt een heldere regel: ‘3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.‘[5.] 3.8 In een zeer recent arrest heeft Uw Raad de onder 3.7 geciteerde regel in een iets verkorte versie nog eens herhaald.[6.] Het arrest biedt nog wat nieuwe aanknopingspunten. Wanneer het

302

bewijsaanbod de kern van het debat betreft, of wanneer op niet voor misverstand vatbare wijze is vermeld waarop het betrekking heeft en tevens is vermeld wie daarover een verklaring kunnen afleggen, is — zo parafraseer ik — een gedegen motivering vereist om het bewijsaanbod te passeren.[7.] 3.9 De rechter mag volgens vaste rechtspraak een bewijsaanbod niet passeren op grond van een negatieve prognose over het resultaat van de bewijslevering.[8.] De rechter dient het passeren van een bewijsaanbod uiteraard deugdelijk te motiveren.[9.] 3.10 M.i. kan 's Hofs motivering, zoals samengevat onder 3.4(.3), de door de Hoge Raad ontwikkelde toets doorstaan. Het horen van getuigen wier verklaringen — indien veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan wordt uitgegaan — geen voldoende gewicht in de schaal zouden leggen om het bewijs geleverd te achten, mist goede zin. Het leidt slechts tot werkverschaffing van de toch al overbelaste rechterlijke macht en jaagt partijen op nodeloze kosten (beiden moeten de uren die hun advocaat daaraan spendeert betalen hetgeen door een kostenveroordeling voor de zegevierende partij maar zéér ten dele wordt goedgemaakt). Ik acht zelfs niet geheel onverdedigbaar dat het de toegang tot de rechter in zekere zin bemoeilijkt, juist vanwege dit kostenaspect. 3.11 Anders dan in het onder 3.7 geciteerde arrest heeft het Hof niet verlangd dat X. (nauwkeurig) aan zou geven wat de getuigen zouden kunnen verklaren. Hij heeft dat namelijk heel specifiek en nauwkeurig aangegeven: hetgeen in de schriftelijke verklaringen staat. Het Hof legt uit waarom dat, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de verklaringen, X. niet zou kunnen baten. Nu X., zoals we zagen (maar het onderdeel miskent) expliciet heeft vermeld dat dit (alles) is wat de getuigen zouden kunnen verklaren,[10.] kan ik in gemoede niet inzien waarom het Hof deze getuigen zou hebben moeten horen. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat de tijd die een rechter nodeloos aan een zaak besteedt ten koste gaat van de tijd die hij aan andere zaken kan besteden, wat er weer toe leidt dat deze onnodig lang blijven liggen. 3.12 Onderdeel 2.3 klaagt dat het Hof (met name in rov. 4.3.4 en 4.3.5) te hoge eisen stelt aan de stelplicht om tot (nadere) bewijslevering te worden toegelaten en dus aan de mate van concreetheid waarmee de stelselmatig ongerechtvaardigde ongelijke behandeling in dat kader moet komen vast te staan. Het voert daartoe aan dat het in dit soort zaken moeilijk is om getuigen te vinden die in het voordeel van de gediscrimineerde willen verklaren. Daarom zou X. voldoende hebben gesteld om tot het bewijs te worden toegelaten. 3.13 Als ik het goed zie dan berust de klacht op de veronderstelling dat de meeste werknemers die iets zouden kunnen verklaren meineed zouden plegen zodat naarstig moet worden gespeurd naar (oud) collega's die bereid zijn naar waarheid (te weten, in zijn visie: conform de lezing van X.) te verklaren. Ik laat dat graag voor rekening van de steller van het middel. 3.14 Hoe dat ook zij: de klacht mislukt op de hiervoor genoemde gronden. Daaraan doet niet af dat het Hof inderdaad gewag maakt van het weinig concrete karakter van de verklaringen. Het doet dat evenwel in een ander kader dan X. veronderstelt. Het Hof trekt daaruit namelijk de conclusie dat deze verklaringen te vaag zijn om het door X. te leveren bewijs te kunnen opleveren. Dat laatste (gecursiveerde) oordeel wordt niet bestreden. 3.15 Bij deze stand van zaken doet niet ter zake of X. al dan niet eerder in staat was (geweest) de betrokken personen op te sporen en of hij het Hof daarop had moeten wijzen. 3.16 Voor zover het onderdeel zegt op te komen tegen rov. 4.3.4 is mij niet duidelijk welke klacht daartegen wordt geventileerd.

303

3.17 We belanden dan bij de rechtsklacht van onderdeel 2.2, gericht tegen rov. 4.3.3. Het Hof zou hebben miskend dat de onderhavige zaak in bewijstechnische zin uit twee fasen bestaat: (i) art. 7:646 BW geeft een bijzondere bewijsregeling wanneer de werknemer stelt dat er sprake is van feiten en omstandigheden die duiden op stelselmatige ongerechtvaardigde (bedoeld zal zijn: ongelijke) behandeling en (ii) art. 7:658 BW geeft een bijzondere bewijsregeling wanneer de werknemer stelt dat hij als gevolg van de onrechtmatige behandeling in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. 3.18.1 Deze klacht faalt. Art. 7:646 BW — zoals het destijds luidde — ziet immers uitsluitend op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dat blijkt heel duidelijk uit het eerste lid. Een dergelijke ongelijke behandeling heeft X. evenwel niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. 3.18.2 In zijn s.t. maakt mr Alt melding van een aantal wetten waaronder de AWGB. Daaromtrent stelt hij dat daarin een bepaling van gelijke strekking is opgenomen als art. 7:646 lid 8 BW (in de nummering ten tijde van de pretense gebeurtenissen). Hij doet (dus) geen beroep op de AWGB met betrekking tot kwesties gelegen buiten het terrein van glijke behandeling van mannen en vrouwen. Met name ook niet op art. 5 lid 1 onder h AWGB in samenhang met art. 10. 3.19.1 GTI heeft, blijkens haar s.t., (klaarblijkelijk) aangenomen dat de klacht (mede) in de sleutel van art. 10AWGB is gesteld. De s.t. van mr Dempsey onder 10 kan moeilijk anders worden verstaan. Art. 5 lid 1onder h AWGB wordt evenwel niet genoemd. 3.19.2 Noot 6 in de s.t. van GTI veronderstelt dat mr Alt beroep probeert te doen op art. 7:646 lid 10 BW. Lid 10 doet niet ter zake omdat het destijds nog niet bestond. Ware dat al anders dan zou het er evenmin toe doen. Niet alleen omdat het, anders dan mr Dempsey lijkt te menen, niet ziet op seksuele intimidatie, maar ook en vooral omdat het een uitzondering op de hoofdregel behelst. 3.20 Aldus rijst de netelige vraag of een klacht op basis van het verweer in cassatie zodanig kan worden opgepoetst dat deze hout zou kunnen snijden, terwijl a. de klacht zelf een dergelijke lezing in genen dele rechtvaardigt, terwijl b. zelfs de s.t. van eiser tot cassatie geen voldoende basis biedt voor zo'n lezing. 3.21 Om drie zelfstandige redenen beantwoord ik deze vraag ontkennend: a. tekst en strekking van art. 407 Rv. Klachten moeten worden verwoord in het middel. Binnen zekere grenzen bestaat de mogelijkheid klachten welwillend of ruimhartig te lezen, maar grote voorzichtigheid past er iets in te lezen wat er met geen mogelijkheid uit valt af te leiden. Dat geldt eens te meer wanneer ook de s.t. voor zo'n lezing geen duidelijke aanknopingspunten biedt. Zelfs in de repliek is X. er niet op ingegaan; b. het zou minder bevredigend zijn om de verweerder in cassatie de dupe te laten worden van een heel welwillende lezing van de klacht die zelfs in de s.t. niet (voldoende duidelijk) wordt verdedigd; c. ook GTI noemt art. 5 lid 1 onder h AWGB niet. Art. 10 AWGB alleen is, als gezegd, onvoldoende basis voor de klacht van X. Anders gezegd: GTI aanvaardt de rechtsstrijd niet, laat staan voldoende expliciet, op basis van iets anders dan het door X. genoemde art. 7:646 BW en de daarin genoemde ongelijke behandeling van mannen en vrouwen. 3.22 Ik meen dat hetgeen onder 3.21 a en b werd verdedigd, strookt met de opvattingen van Uw Raad. In een recent arrest[11.] is geoordeeld dat ruimhartige lezing van een rechtsklacht mogelijk is als ‗— zo nodig mede uit de gedingstukken — zonder meer duidelijk is waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting

304

gegeven verduidelijking) vervatte rechts- en/of motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard‘. 3.23.1 De onder 3.22 geciteerde regel versta ik aldus dat zonder meer duidelijk moet zijn wat de steller van het middel bedoelde, ook wanneer die bedoeling minder gelukkig (of zelfs bijzonder ongelukkig) is verwoord. Die situatie doet zich in casu m.i. niet voor nu het onderdeel duidelijk is (het zet op een zijn kaarten alleen op art. 7:646 BW) en zowel de s.t. als zelfs de repliek niet aangeven dat mede wordt gedoeld op andere vormen van ongelijke behandeling. Daarbij moet worden bedacht dat art. 10 AWGB slechts van belang zou kunnen zijn in samenhang met art. 5 lid 1 onder h, welke bepaling nergens wordt genoemd. 3.23.2 Lastiger te beantwoorden is de vraag of zou kunnen worden verdedigd dat GTI, los van hetgeen onder 3.21 sub c werd vermeld, de rechtsstrijd heeft aanvaard op basis van een niet geventileerde klacht en of dat in de ogen van Uw Raad genade vindt. Ik sluit niet uit dat Uw Raad dit mogelijk acht. Mij lijkt het, met alle respect, een minder gelukkige benadering. Al was het maar omdat deze geenszins denkbeeldig zou kunnen leiden tot beroepsaansprakelijkheid van de advocaat van de verweerder terwijl niet hij maar de advocaat van de eiser degene is die ‗werkelijk‘ een beroepsfout heeft gemaakt. Theoretisch kan dat met een machtswoord worden ondervangen (in de trant van: in de klacht ligt besloten), maar de werkelijkheid zou aldus veel geweld worden aangedaan. Bovendien zou de door mij als onbevredigend geachte benadering ertoe (kunnen) leiden dat bekwame advocaten verstek laten gaan om te voorkomen dat door hun vakwerk klachten zodanig worden opgepoetst dat deze kans van slagen krijgen, wat anders niet het geval zou zijn geweest. 3.23.3 Meer aannemelijk lijkt mij dat een verweerder in de visie van de Hoge Raad alleen een rechtsstrijd kan aanvaarden met betrekking tot een punt dat bij eventueel heel erg welwillende lezing uit een klacht valt af te leiden. Als zo'n lezing redelijkerwijs onmogelijk is — bijvoorbeeld omdat de klacht evident een verkeerde invalshoek kiest, bijvoorbeeld door expliciet beroep te doen op niet relevante wettelijke bepalingen — dan kan de verweerder m.i. de rechtsstrijd niet toch op zo'n non existente basis aanvaarden. 3.23.4 Voor zover het gaat om uitlatingen in de s.t. van eiser tot cassatie kan verweerder de rechtsstrijd op dat punt moeilijk in zijn s.t. aanvaarden omdat verweerder eisers s.t. dan — naar valt aan te nemen — nog niet kon kennen. 3.24 Kort en goed: de klacht mislukt m.i. omdat deze betrekking heeft op een vorm van ongelijke behandeling die niet de inzet vormt van de rechtsstrijd. 3.25 Ten overvloede ga ik kort op de problematiek ten gronde in. 3.26 Art. 5 lid 1 onder h AWGB bepaalt dat onderscheid (als bedoeld in art. 1) verboden is bij arbeidsomstandigheden. Art. 10 lid 1 AWGB geeft een bewijsregeling die overeenkomst met die van (thans) lid 12 van art. 7:646 BW. 3.27 Nederlandse weten regelgeving op het gebied van discriminatie bij arbeid is grotendeels ingegeven door Europese regelgeving.[12.] De Nederlandse wetgeving spreekt overigens niet over discriminatie maar over (verboden) onderscheid. 3.28 Blijkens art. 1a AWGB heeft op het verbod van onderscheid mede betrekking op intimidatie, waaronder mede wordt verstaan gedrag dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Als gezegd, is onderscheid onder meer verboden met betrekking tot arbeidsomstandigheden. Deze zaak gaat vooral over dat laatste aspect.

305

3.29 Het verbod van onderscheid bij arbeidsomstandigheden omvat, volgens vaste ‗oordelenlijn‘ van de Commissie Gelijke Behandeling, ook de verplichting van de werkgever zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving.[13.] 3.30 Vanwege de soms benarde bewijspositie waarin slachtoffers van verboden onderscheid verkeren, schiet art. 10 AWGB te hulp. Het bepaalt in lid 10: ‗Indien degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.‘ 3.31 Aldus wordt een subtiele en moeilijk in concrete gevallen toe passen benadering gevolgd. Toegepast op zaken als de onderhavige: de werknemer behoeft dus niet te bewijzen dat onderscheid is gemaakt, maar het enkele stellen van onderscheid is onvoldoende. Hij moet feiten aanvoeren die onderscheid ‗kunnen doen vermoeden‘. Slaagt hij daarin, dan moet de werkgever bewijzen dat hij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. 3.32 De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij de implementatie van richtlijn 1997/80/EG — die in casu niet toepasselijk is omdat deze slechts ziet op discriminatie op grond van geslacht, maar waarin wel eenzelfde regel is geformuleerd — opgemerkt naar aanleiding van vragen van verschillende kamerfracties: ‗Het voorschrift dat eiser ‗feiten aanvoert‘ heeft betrekking op de zojuist als hulp- of intermediaire aangeduide feiten waaruit het feit dat onderscheid is gemaakt door de rechter kan worden afgeleid. Het is aan de rechter om te bepalen wanneer van een dergelijk vermoeden van onderscheid sprake is. Feiten waarop het vermeend discriminerend gedrag rechtstreeks is gestoeld, hoeven door eiser derhalve niet te worden gesteld, laat staan bewezen. Het gaat hier om feiten in de zin van de artikelen 176 en 177 Rv (thans 149 en 150 Rv, A-G). Dit betekent dat, zoals in het algemeen ten aanzien van de stelplicht van partijen geldt, de stellingen‗met redenen omkleed‘, ofwel voldoende gemotiveerd moeten zijn (…). Op die grond kan een algemeen en zonder enige onderbouwing geformuleerde stelling worden gepasseerd, hetgeen leidt tot afwijzing van de vordering. Voorts zullen de door eiser te stellen (hulp)feiten, ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting, op de voet van artikel 177 (in verbinding met artikel 176, eerste lid, Rv) ook door eiser moeten worden bewezen. Een en ander komt wellicht wat scherper naar voren in de Engelse en Franse teksten van de richtlijn, waar in artikel 4 wordt gesproken van ‗establish‘ respectievelijk ‗établit‘. Deze woorden drukken niet slechts een aanvoeren in de zin van stellen uit, maar impliceren voorts dat die feiten komen vast te staan. Aldus wordt voorkomen dat de verweerder op (te) lichtzinnige wijze met een bewijsopdracht wordt belast of zelfs dat het verweerder is die in een positie van bewijsnood komt te verkeren. In aanmerking nemend dat de bewijsopdracht van de verweerder betrekking zal hebben op zich in zijn sfeer bevindende feiten en gegevens, brengt het een en ander mee dat er niet snel voor hoeft te worden gevreesd dat de verweerder moeilijk zal kunnen aantonen dat hij niet heeft gediscrimineerd.‘[14.] 3.33 Dat laatste zal in zaken waarop de onder 3.32 bedoelde richtlijn betrekking heeft allicht juist zijn. Het ligt veel moeilijker voor andere vormen van discriminatie. Daarin kan allerminst als hoofd- of vuistregel worden aangenomen dat het doorgaans gaat om gegevens die zich bevinden in het domein van de werkgever. Deze zaak illustreert dat. Dan is ook veel lastiger om een evenwicht te vinden tussen het evidente belang om slachtoffers van discriminatie te hulp te schieten zonder dat dit omslaat in een situatie waarin de verweerder vrijwel steeds aan het kortste eind zal trekken, ook in gevallen waarin de stellingen van eiser ongefundeerd zijn (bijvoorbeeld slechts uit vexatoire overwegingen zijn ingegeven). 3.34 De door een kamerfractie uitgesproken zorg over de ‗omkering van de bewijslast‘ deelt de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties niet zoals blijkt uit zijn reactie in het kader van de implementatie van richtlijn 2000/43/EG en richtlijn 2000/78/EG:

306

‗De vrees voor een toename van procedures deelt de regering niet. Immers degene die meent dat in zijn nadeel een verboden onderscheid is of wordt gemaakt zal feiten moeten aanvoeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Het gaat hier om feiten in de zin van artikel 149 en 150 Rv. De stellingen van eiser zullen met redenen omkleed ofwel voldoende gemotiveerd moeten zijn. Is dat het geval dan verschuift de bewijslast naar de verweerder. Hij dient dan te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld. Het is aan de rechter om te bepalen wanneer van een vermoeden van onderscheid sprake is, waarbij de verschuiving van de bewijslast plaatsvindt. Wij [15.] zijn van mening dat de nauwkeurig uitgebalanceerde regel van bewijslastverdeling niet zal leiden tot ‗lichtzinnige‘ procedures.‘[16.] 3.35 In de MvT op het wetsontwerp ter implementatie van richtlijn 2002/73/EG gaat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nader op deze kwestie in: ‗De wegens intimidatie of seksuele intimidatie agerende partij dient feiten te stellen waaruit de rechter het vermoeden kan afleiden dat sprake is van intimidatie of seksuele intimidatie. Niet nodig is dat degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt feiten stelt waaruit het onderscheid zelf rechtstreeks voortvloeit. Wel dient de eisende partij de stellingen waaruit het vermoeden kan worden afgeleid in voldoende mate te motiveren. Een blote en ongefundeerde stelling of beschuldiging inzake intimidatie en seksuele intimidatie is onvoldoende. Daar de beschuldiging een zekere mate van aannemelijkheid dient te hebben, geniet de wederpartij bescherming. De feiten waaruit het vermoeden van intimidatie of seksuele intimidatie kan worden afgeleid moeten in rechte vast komen te staan. Voor het gestelde moet een toereikende grondslag zijn. Dit betekent ook dat de gestelde feiten bij voldoende gemotiveerde betwisting door de wederpartij door de eisende partij bewezen moeten worden. Ook in die zin is de positie van de wederpartij beschermd. Wanneer de rechter tot het vermoeden van intimidatie of seksuele intimidatie is gekomen, is het aan de wederpartij om te bewijzen dat niet in strijd met het verbod op intimidatie of seksuele intimidatie is gehandeld.‘[17.] 3.36 Het wettelijk stelsel, dat (gedeeltelijk) op Europees recht valt te herleiden, is niet heel gemakkelijk in concrete gevallen toepasbaar. Dat blijkt ook uit de opvattingen in de doctrine die — het valt te begrijpen gezien het wat ongrijpbare wettelijke concept — evenmin pasklare oplossingen aanreiken. Bij wege van voorbeelden noem ik:[18.] a. M.M. van der Burg schrijft: ‗Duidelijk is dat verzoeker niet kan volstaan met het stellen dat hij of zij is gediscrimineerd. Onbetwiste en/of vaststaande feiten zijn nodig. Zo niet dan kan de rechter of de CGB op basis hiervan alleen tot de conclusie komen dat de stellende partij er niet in is geslaagd feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Dan is de conclusie dat er geen sprake is van onderscheid.[19.] Indien de verzoeker daarin wel is geslaagd, dan gaat de bewijslast over naar de verwerende partij om het gewekte vermoeden te weerleggen. Hij zal moeten bewijzen dat de gelijkebehandelingsnorm niet is geschonden. Hiervoor kan de verwerende partij bewijsmateriaal aanvoeren waaruit blijkt dat sprake is van een wettelijke uitzondering (…) of dat de feiten zich niet hebben voorgedaan dan wel niet tot onderscheid leidden. (…) Als de rechter of de CGB door het aangedragen materiaal overtuigd is van de weerlegging van het vermoeden van onderscheid naar leeftijd, zal de conclusie luiden dat geen sprake is van verboden onderscheid en geen strijd met de WGBL.‘[20.] b. Claire Bosse wijst op het volgende (voetnoot weggelaten): ‗De formulering van art. 7:646 lid 8 BW en 6a WGB geeft aan dat een verschuiving van de bewijslast geïndiceerd is, wanneer de werknemer het bestaan van een ongerechtvaardigd onderscheid voor de rechter aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe moet hij feiten en omstandigheden aanvoeren die wijzen in de richting van directe of indirecte discriminatie op grond van het geslacht. De werkgever zal trachten deze (hulp)feiten te weerleggen en zal op zijn beurt feiten en omstandigheden aanvoeren die in de tegenovergestelde richting wijzen. Vervolgens is het aan de rechter om te bepalen of er in casu sprake is van een vermoeden van discriminatie. Hij zal tot dit oordeel komen als de stellingen van de werknemer vooralsnog aannemelijker of overtuigender zijn dan de stellingen van de werkgever en bovendien voldoende gewicht in de schaal leggen om een vermoeden van discriminatie te kunnen vestigen. (…)

307

Het vermoeden van discriminatie doet de bewijslast naar de werkgever verschuiven. Gezien het fundamentele karakter van het recht op gelijke behandeling zal de rechter aan dat bewijs zware eisen moeten stellen. In theorie kan het bewijs dat niet in strijd met de genoemde bepaling is gehandeld op verschillende manieren worden geleverd. De werkgever kan — met hernieuwde inzet — de juistheid van de door de werknemer gestelde hulpfeiten betwisten, waardoor de gevolgtrekking van de rechter op losse schroeven komt te staan.‘[21.] c. terwijl Marleen van Geffen aantekent: ‗Het is allereerst aan de benadeelde om feiten aan te voeren, en bij betwisting te bewijzen, die directe of indirecte discriminatie doen vermoeden, waarna de wederpartij moet bewijzen dat er geen sprake is van ongelijke behandeling dan wel dat voor de ongelijke behandeling een objectieve rechtvaardigingsgrond is. De bewijslast verschuift naar de werkgever op het moment dat de werkneemster voldoende feiten heeft aangevoerd (en bewezen) om een vermoeden van discriminatie te kunnen rechtvaardigen. Indien de werkgever niet in zijn bewijsvoering slaagt, omdat twijfel blijft bestaan of omdat sprake is van een onvoldoende transparante handelwijze, dan staat daarmee de discriminatie vast.‘[22.] d. in het SDU commentaar is te lezen (met weglating van voetnoot): ‗De verweerder kan de feiten betwisten. Het is lastig te onderscheiden wanneer die betwisting ertoe leidt dat de aangevoerde feiten geen onderscheid kunnen doen vermoeden en wanneer die betwisting moet worden gezien als onderdeel van het bewijs dat — hoewel de aangevoerde feiten onderscheid zouden kunnen doen vermoeden — er toch geen onderscheid is gemaakt. Dat geldt ook indien de verweerder de feiten erkent maar betwist dat ze tot onderscheid leiden. Er is veel voor te zeggen om dit alles nog te beoordelen in het kader van de vraag of de aangevoerde feiten onderscheid kunnen doen vermoeden. Als eenmaal een vermoeden van onderscheid is aangenomen, kan de verweerder er niet mee volstaan het vermoeden te weerleggen met een tegenvermoeden. Hij moet bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld. Hij kan dit doen door andere feiten tegenover de door verzoeker aangevoerde feiten te stellen of door aan te tonen dat de aangevoerde feiten (om andere redenen) niet tot onderscheid leiden, bijvoorbeeld door nadere feiten aan te dragen die tot een andere conclusie nopen of door aan te tonen dat de aangevoerde feiten anders moeten worden geïnterpreteerd. Hij kan ook erkennen dat er sprake is van direct onderscheid, maar aantonen dat sprake is van een wettelijke uitzondering of erkennen dat er sprake is van indirect onderscheid maar daarvoor een objectieve rechtvaardiging aanvoeren. De regels van de bewijslastverdeling gelden zowel voor direct als indirect onderscheid. Niet voldoende is het enkele bestrijden van de feiten: bewijs is nodig van de zijde van verweerder dat niet in strijd met de wet is gehandeld. (…)‘[23.] 3.37.1 Met de overweging ‗Het hof is van oordeel dat de kantonrechter X. terecht heeft opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van X. inhielden‘[24.] heeft het Hof klaarblijkelijk miskend dat X., op basis van de in art. 10 AWGB in samenhang met art. 5 lid 1 onder h AWGB vervatte bewijsregeling, ‗slechts‘ feiten en omstandigheden moet stellen en zonodig bewijzen die verboden onderscheid (in 's Hof bewoordingen ‗stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling‘) kunnen doen vermoeden. Dat is iets anders dan ‗inhouden‘. 's Hofs oordeel is dus onjuist. 3.37.2 Dat zou slechts anders zijn wanneer 's Hofs onder 3.4(.3) geparafraseerd weergegeven oordeel erop neer zou komen dat (zelfs) van een vermoeden als bedoeld in art. 10 AWGB geen sprake is. De enkele — door het Hof genoemde — omstandigheid dat X. — veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de overgelegde schriftelijke verklaringen — het bewijs niet heeft geleverd, is evenwel niet redengevend voor het oordeel dat van een vermoeden als bedoeld in art. 10 AWGB geen sprake is. Daaromtrent heeft het Hof zich trouwens niet uitgelaten. 3.37.3 Nu 's Hofs arrest evenwel slechts met een om art. 7:646 BW scharnierende klacht wordt bestreden, kan hetgeen is vermeld onder 3.37.1 en 3.37.2 X. niet baten. 3.38

308

Onderdeel 2.4 behelst louter een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen. 3.39 A la barbe van de klachten is wellicht nog goed op te merken: a. het bewijsrechtelijk concept van art. 10 AWGB is niet heel gemakkelijk toepasbaar. Het komt mij voor dat op dat punt zéér grote vrijheid aan de feitenrechter zou moeten worden gelaten voor zover hij zich op de juiste rechtsopvatting baseert; b. als ik het goed begrijp dan stelt X. als gevolg van de door hem aangevoerde bejegening blijvende ernstige psychische klachten te hebben opgelopen (inl. dagv. onder 5). Als dat juist is (waarover ik geen oordeel kan, wil en behoef uit te spreken) is dat buitengewoon verdrietig. Als juist is dat hem de bejegening ten deel is gevallen die de inzet van deze procedure vormt, is dat ronduit verkeerd. Dat had nooit mogen gebeuren. Maar dat laat onverlet dat aan twijfel onderhevig is of blijvende schade, waarvan volgens X. kennelijk sprake is, aan de werkgever op de voet van art. 6:98 BW zou zijn toe te rekenen, gesteld dat laatstegenoemde aansprakelijk zou zijn. De Kantonrechter heeft zich kennelijk diezelfde vraag gesteld.[25.] Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 06-2663/233294 van de rechtbank Maastricht van 2 mei 2007 en 27 februari 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.007.683 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft X. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. GTI heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van X. heeft bij brief van 8 april 2011 op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Per 8 februari 2001 is X. als lasser in dienst getreden bij Sproncken B.V. Deze vennootschap is per 1 januari 2003 overgenomen door GTI.

(ii) X. is sinds 28 oktober 2003 arbeidsongeschikt wegens met name psychische klachten. In een brief van 17 augustus 2005 aan de verzekeringsarts van het UWV spreken de behandelend psychiaters over ‗serieus te nemen suicidale en homocidale tendensen‘ en ‗een ernstig vitaal depressief toestandsbeeld met daarnaast agitatie en (rand)psychotische kenmerken‘. Bij beslissing op bezwaar van 30 september 2005 heeft het UWV X. per 26 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. (iii) GTI heeft de CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met X. te beëindigen wegens disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie. Bij besluit van 19 januari 2004 heeft de CWI de ontslagvergunning geweigerd. Op 30 november 2005 heeft GTI aan de CWI verzocht de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Na verkregen toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2006. 3.2.1 In dit geding heeft X. — voor zover thans nog van belang — gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat GTI aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden ten gevolge van het feit dat GTI zich niet als goed werkgever heeft gedragen, en dat GTI zal worden

309

veroordeeld aan hem materiële en immateriële schadevergoeding te voldoen. Hij heeft deze vorderingen gebaseerd op de artikelen 7:611 en 7:658 BW en heeft aangevoerd dat hij tijdens de werkzaamheden discriminerend en anderszins negatief is bejegend en dat GTI onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor schade zou lijden. GTI heeft verweer gevoerd. Zij betoogde dat geen sprake was van stelselmatige discriminatie, maar dat X.s kwaliteiten als vakman ontoereikend waren. 3.2.2 De kantonrechter heeft in een tussenvonnis X. opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van hem inhielden. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis de vorderingen afgewezen. In het daartegen door X. ingestelde beroep heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het oordeelde onder meer dat de kantonrechter X. terecht het hiervoor in 3.2.2 bedoelde bewijs heeft opgedragen, en eveneens terecht heeft geoordeeld dat dit bewijs niet is geleverd door de door X. voorgebrachte getuigen. Vervolgens overwoog het hof: ‘4.3.5. De door X. bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen van D., B., O., V. en Peter kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs. In deze verklaringen — waarvan enkele overigens onderlinge gelijkenis vertonen — wordt slechts in algemene bewoordingen gesproken over discriminerende behandeling van X. zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Het hof acht deze verklaringen dan ook onvoldoende concreet om daaraan bewijs te kunnen ontlenen. (…) 4.3.7 Het hof zal X. niet in de gelegenheid stellen om in dit hoger beroep nader bewijs te leveren door het als getuige doen horen van D., B., O. en V. Het hof neemt hierbij in overweging (i)

dat X. reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen,

(ii) hij van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt maar de hiervoor genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen, (iii) X. niet heeft uitgelegd waarom dit in eerste aanleg is nagelaten en (iv) uit de door deze personen ondertekende schriftelijke verklaringen niet blijkt dat zij concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren. Het hof is dan ook van oordeel dat X. zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd.‘ 3.3 Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 4.3.7 van het bestreden arrest en voert in de kern aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4 De eerste twee redenen die in rov. 4.3.7 worden genoemd om het aanbod tot aanvullende bewijslevering in hoger beroep te passeren — namelijk dat X. reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen, van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt, maar de thans als getuigen genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen — zijn inderdaad onjuist. Het hoger beroep kan immers mede dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen. Het kan ook dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. 3.5 Ook de derde in rov. 4.3.7 genoemde reden om het nadere bewijsaanbod van X. in appel te passeren — dat X. niet heeft uitgelegd waarom in eerste aanleg is nagelaten de thans als getuigen genoemde personen als zodanig op te roepen — is onjuist. Van een appellant die bij memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 1 maart 2002, LJN AD7319, NJ 2003/355). 3.6

310

Wat betreft de vierde in rov. 4.3.7 genoemde reden om het aanbod van X. te passeren om in appel aanvullend bewijs te leveren — dat uit de inmiddels in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen niet blijkt dat de opstellers daarvan concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren — is van belang dat die verklaringen achtereenvolgens als volgt luiden (producties 26–29 bij de memorie van grieven): — ‗Hierbij verklaar ik, D., dat X. meerdere malen gediscremineerd is in woorden: zoals stomme Koerd, of ga maar terug waar vandaan komt, wat doe je hier… Dit is gezeg door enkele personen zoals L., W., en E. Dit is gezegd in de periode van 2001–2003.‘ — ‗Hierbij verklaar ik B. dat X. door W. en L. meerdere malen gediscremeneerd is in woorden zoals stelselmatig Jaap gele aap goreturk-koerd ga je terug naar waar je vandaan komt in tijdsbestek tussen 2001–2003.‘ — ‗Er zijn in het verleden diverse vernederende uitspraken gedaan door diverse personen tegen X. bij Sproncken B.V. te Lunde. L. + (onleesbaar) — gedescremeneerd. Werk verleden 2001–2003. O.‘ — ‗Ik V. werkte toen tussen 2001–2003 in magazijn hierbij verklaar ik dat X. door W. en L. meerdere malen gediscremineerd. Meerdere mensen. In woorden van zoals stelselmatig jaap. gele aap. Gore turk. Koerd enzovoort. Ga terug naar waar je vandaan komt. Koerdistan.‘ 3.7 In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discriminerende behandeling van X. zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern van het geschil tussen partijen terwijl, zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. Mede in aanmerking genomen, ten slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van collega's, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan. 3.8 Onderdeel 2.1 is dus terecht voorgedragen. Ook de daarop voortbouwende onderdelen 2.3 en 2.4 treffen doel, voor zover deze klachten behelzen tegen overwegingen van het hof die voortbouwen op de met succes bestreden rov. 4.3.7. 3.9 Onderdeel 2.2 van het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het onderdeel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt GTI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van X. begroot op € 6.969,11 in totaal, waarvan € 6.850,11 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 119 aan X.

311

JBPR 2011/25 Rechtbank Rotterdam 13 oktober 2010, 308510/HA ZA 08-1404. ( mr. De Bruin ) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Woningbouw, Volker Bouwmaatschappij BV te Bunnik, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. K. Beumer, tegen 1. Helena Maria Anna van Elck te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. H.R. Flipse, 2. de stichting Stichting Wijkontwikkelingsmaatschappij De Dichterlijke Vrijheid te Rotterdam, gedaagde in conventie, advocaat: mr. O.E. Meijer. Partijen zullen hierna BAM, Van Elck en WOM genoemd worden. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan op de voet van art. 32 Rv bij wijze van aanvulling alsnog worden gevorderd of verzocht als het dictum waarin niet is beslist op de eerdere daartoe strekkende vordering of het eerdere verzoek daartoe, de afwijzing bevat van het meer of anders gevorderde dan wel verzochte [Rv - 31; Rv - 32; Rv - 233; Rv - 234]

» Samenvatting Anders dan de MvT op art. 32 Rv het doet voorkomen en in overeenstemming met HR 8 april 2009, «JBPr» 2009/25 (m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk), laat de in een dictum gebezigde formulering volgens welke het meer of anders gevorderde dan wel verzochte wordt afgewezen terwijl verzuimd is te beslissen over een gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, onverlet dat die uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog krachtens art. 32 Rv wordt verzocht. » Uitspraak 1. Het verzoek tot aanvulling (...; red.) 2. De beoordeling 2.1. Artikel 23 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de rechter moet beslissen over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Wanneer de rechter heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte kan de rechter, op de voet van artikel 32 Rv op verzoek van een partij zijn uitspraak aanvullen. Deze bepaling heeft de strekking op vrij eenvoudige wijze een omissie in een uitspraak te herstellen. 2.2. In de Memorie van Toelichting (MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 181) is ten aanzien van artikel 32 Rv onder meer het volgende te lezen: ―Wanneer het dictum van een uitspraak – zoals gebruikelijk – de zin ‗wijst af het meer of anders gevorderde‘ bevat, is aanvulling niet mogelijk: de partij die zich daardoor tekort gedaan voelt, zal dan dus in appel moeten gaan.‖ 2.3. Afgaande op de MvT zou de door BAM verzochte aanvulling dus niet mogelijk zijn. Immers, strikt genomen heeft de rechter in het vonnis van 15 september 2010 op alle onderdelen van de

312

vordering van BAM beslist en behoort aanvulling op de voet van artikel 32 Rv niet tot de mogelijkheden. In het systeem van de MvT staat voor BAM slechts de mogelijkheid van aanwending van een rechtsmiddel open. 2.4. Echter, nu aan de vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring in het vonnis van 15 september 2010 geen overweging is gewijd is aannemelijk dat de rechter de betrokken deelvordering over het hoofd heeft gezien, zodat de afwijzing van het meer of anders gevorderde in het dictum daarop in feite dan ook geen betrekking heeft. In dat geval kan, anders dan in de MvT is opgemerkt, aanvulling van een uitspraak op de voet van artikel 32 Rv wel plaatsvinden (HR 10 april 2009, LJN: BH2465). 2.5. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, nu in het vonnis van 15 september 2010 is verzuimd te beslissen op het door mr. Beumer in zijn faxbericht van 20 september 2010 aangegeven onderdeel van de vordering, de rechtbank het verzoek dan ook zal toewijzen als volgt. 3. De beslissing De rechtbank in conventie 3.1. bepaalt dat in het dictum van het op 15 september 2010 tussen BAM, Van Elck en WOM gewezen vonnis na ―veroordeelt Van Elck tot betaling van de beslagkosten begroot op € 167,76 aan verschotten, € 99,= aan vast recht en € 5.789,= aan salaris voor de advocaat en tot betaling van de kosten van de deskundige bepaald op € 6.453,37‖ dient te worden toegevoegd: ―verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad‖; 3.2. bepaalt dat deze aanvulling onder de vermelding van de datum 13 oktober 2010 wordt vermeld op de minuut van het vonnis van 15 september 2010; 3.3. gelast elk van partijen, voor zover zij dit niet reeds hebben gedaan, de ontvangen grosse dan wel het ontvangen afschrift van het vonnis van 15 september 2010 na ontvangst van deze aanvullende beslissing aan de griffie van de rechtbank te retourneren. » Noot 1. Inleiding De uitkomst van bovenstaand vonnis van de Rotterdamse rechtbank valt zeker niet als verrassing aan te merken maar is daarom niet minder welkom. In de door I.P.M. van den Nieuwendijk uitvoerig toegelichte zaak van HR 8 april 2009, «JBPr» 2009/25, was verzuimd om over een gevorderde rente te beslissen en bevatte het dictum de gebruikelijke zinswending dat het anders of meer gevorderde werd afgewezen. Volgens de memorie van toelichting op art. 32 Rv is dan bij deze zinswending: ―aanvulling niet mogelijk: de partij die zich daardoor tekort gedaan voelt, zal dan dus in appel moeten gaan.‖; zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, punt 181. Voor wat betreft de hier opgeworpen blokkade voor de toepassing van art. 32 Rv, is deze dus in voormeld arrest opgeheven door de Hoge Raad in een materieelrechtelijke beslissing en in bovenstaand vonnis van de Rotterdamse rechtbank gebeurt hetzelfde bij de procesrechtelijke beslissing tot het alsnog uitvoerbaar verklaren bij voorraad nadat was verzuimd om op een eerdere daartoe strekkende vordering te beslissen. Dit vonnis zelf lijkt ook weinig nadere toelichting te behoeven, maar op de hier geciteerde passage uit de memorie van toelichting lijkt mij aan te merken dat hiervan de minder juiste suggestie uitgaat dat wanneer de toegang tot art. 32 Rv bij de eerste rechter is geblokkeerd, men dus in appel moet. Daarmee, en ook met andere passages uit de memorie van toelichting, wordt art. 32 Rv in een niet geheel juiste context geplaatst, waarover nader in nr. 2. En dit kan dan weer leiden tot een niet compleet beeld van de in nr. 3 toe te lichten remedies in de situatie dat is verzuimd om over een gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad te beslissen.

313

2. Context en enkele contouren van art. 32 Rv; de verjaringsregeling van art. 3:316 lid 2 BW

Context Blijkens de memorie van toelichting hebben par. 321 ZPO (waarmee verder wordt gedoeld op: Baumbach/Lauterbach/Alberts/Hartmann, Zivilprocesordnung, 68e dr. 2010) en art. 463 NPCP (waarmee verder wordt gedoeld op: Nouveau Code de Procédure Civil Salloz, 98e édition, édition 2007) model gestaan voor de regeling van het per 1 januari 2002 ingevoerde art. 32 Rv. Natuurlijk is deze herkomst van belang bij de interpretatie van art. 32 Rv, zoals ook hieronder zal blijken, maar minstens evenzeer van belang is de constatering in de memorie van toelichting dat art. 32 Rv voor de hercodificatie van 1 januari 2002 al geldend recht was. Daarbij wordt verwezen naar HR 10 juni 1994, NJ 1994, 654, waarvan r.o. 3.2 als volgt opent: ―De enige door de man aangevoerde klacht is vervat in middel I en houdt in dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op het verzoek van de man om ... De klacht is op zichzelf gegrond, maar ziet eraan voorbij dat dat alsnog aan het Hof kan worden verzocht: een oordeel te geven omtrent de vraag of ... , voorts bij bevestigende beantwoording van die vraag zijn eindbeschikking aan te vullen ...‖. Dit arrest is bepaald geen eendagsvlieg. Reeds in de Meijers-bundel uit 1935, p. 208-209, had Cleveringa zich in soortgelijke zin uitgelaten, zie ook Van Rossem/Cleveringa, 4e dr. 1972, art. 382/aant. 7. Onder meer Ten Kate en Heemskerk zijn op deze weg voort gegaan. In HR 27 juni 1980, NJ 1980, 590 (WHH), waarin de Hoge Raad de conclusie van A-G Ten Kate volgt, lag in feite de weg van art. 32 Rv al open, hetgeen door annotator Heemskerk als volgt wordt verwoord: ―De rechter, die heeft verzuimd op een deel van de eis uitspraak te doen, kan, daarop geattendeerd, alsnog bij een tweede eindvonnis daarop uitspraak doen.‖ In zijn van 1962 daterende proefschrift – Th.B. Ten Kate, Het RequestCiviel, p. 316, noot 12 fine – wijst Ten Kate er daarbij op dat men ook opnieuw kan vorderen, m.a.w. dagvaarden: ―daar op de eis in het litigieuze vonnis geen beslissing is gevallen en dit vonnis aldus daaraan niet als gewijsde in de weg kan staan‖. Deze door Ten Kate verwoorde gedachte sluit ook direct aan op de Duitse en Franse doctrine. Het per abuis niet in de rechterlijke beslissing betrokken gedeelte van de eis is volgens ZPO par. 321/aant. 6 niet meer ―rechtshängig‖, aanhangig, en kan dus bij een voortgezette, aanvullende behandeling, in beginsel niet worden getroffen door iets wat al eerder, maar onvolledig, was beslist. Meer expliciet is art. 463 lid 1 NCPC waarin doorklinkt dat ieder onderdeel van wat reeds was beslist en wat nog in aanvullende zin valt te beslissen, gezag van gewijsde (la chose jugée) behoudt tenzij de aanvulling een integrale herschikking noodzakelijk maakt. (Het eerste lid van art. 463: ―La jurisdiction qui a omis de statuer sur un chef de demande peut également compléter son jugement sans porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s‘il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectieves des parties et de leurs moyens‖.)

Enkele contouren van art. 32 Rv Heeft de rechter per vergissing nagelaten over een gedeelte van de eis of het verzoek te beslissen, dan heeft naar Nederlands, Duits en Frans recht de benadeelde om te beginnen de keus tussen een nieuwe dagvaarding/een nieuw rekest, of het starten van de meer informele procedure van art. 32 Rv, 321 ZPO of 463 NCPC. Voor het Nederlands recht leid ik dit af uit het bovenstaande, voor Duitsland, zie ZPO ad par. 321, aant. 4, 3e al. fine; voor Frankrijk, zie Dalloz ad 463, nr. 8, of nr. 3 bis met verwijzing naar Civ. 2e, 23 mars 1994. In alle drie de landen is de meerwaarde van de aanvullingsprocedure hierin gelegen dat men op een veel eenvoudiger wijze dan door middel van een verzoekschrift of dagvaarding andermaal de rechter kan inroepen teneinde een omissie te herstellen. In Duitsland en Frankrijk moet de aanvullingsprocedure binnen een bepaalde termijn na overhandiging van het vonnis worden gestart, in Nederland niet. Uiteraard is het uitbrengen van een nieuwe dagvaarding of een nieuw rekest niet aan een termijn gebonden.

314

In Duitsland en Frankrijk is men in appel niet ontvankelijk als men uitsluitend klachten heeft die door de aanvullingsprocedure worden bestreken; zie ZPO ad par. 321, aant. 4, 2e al.; voor Frankrijk, zie Dalloz ad 463, nr. 4. In Nederland werkt men niet met een dergelijke nietontvankelijkheid, maar verloopt het formuleren van grieven nogal moeizaam. In alle drie landen is de aanvullingsprocedure alleen bedoeld wanneer er een omissie, verzuim, over het hoofd zien of iets dergelijks is. Afgetekende processuele voorbeelden: het nalaten om een kostenveroordeling uit te spreken of een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Niet is de aanvullingsprocedure bestemd voor redres van inhoudelijk onjuiste oordelen, zoals bijvoorbeeld een klacht dat op onjuiste wijze door de rechter is aangenomen dat kwijtingsverklaringen met elkaar in overeenstemming zijn, of een klacht over het afwijzen van een beroep op een wettelijk geregelde, op armoede gebaseerde, exceptie; zie ZPO ad par. 321, aant. 5.

De verjaringsregeling van art. 3:316 lid 2 BW Met voorbijgaan aan wat daaromtrent in Duitsland en Frankrijk geldt, roept de passage ―te allen tijde‖ in art. 32 Rv de vraag op of de aanvulling zich geheel onttrekt aan de verjaringsregeling van art. 3:316 lid 2 BW. De door het starten van de eerste procedure teweeggebrachte stuiting van de verjaring van de gevorderde of verzochte aanspraak komt krachtens art. 3:316 lid 2 BW te vervallen indien bij niet-toewijzing het starten van een nieuwe procedure niet plaatsvindt binnen zes maanden nadat de uitspraak van de eerste procedure in kracht van gewijsde is gegaan. Een redelijke wetstoepassing lijkt mij ervoor te pleiten dat, evenals in het Duitse recht, de aanhangigheid van de aanspraak ten aanzien waarvan verzuimd is te beslissen, is komen te vervallen met de uitspraak waarin dit verzuim zich aftekent en dat aan de passage ―ten allen tijde‖ de betekenis toekomt dat dan een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen binnen welke het verzoek om aanvulling moet zijn gedaan.

3. Remedies tegen het uitblijven van een beslissing op een gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad Het is zonder meer een winstpunt dat de door de memorie van toelichting opgeworpen blokkade in de toegankelijkheid van aanvullingsprocedure van art. 32 Rv bij uitvoerbaarverklaringen bij voorraad is opgeheven. Juist op dit terrein is rechterlijke slordigheid, in de woorden van Van Maanen (zie Van Maanen 2010 (T&C Rv), art. 234, aant. 1), begrijpelijk. Over uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt maar zelden een afzonderlijk debat gevoerd terwijl toewijzing van een gedeelte van het petitum vaak voorkomt, dus ook wordt de zinswending van afwijzing van het anders of meer gevorderde of verzochte vaak gebruikt. De remedies tegen het uitblijven van een beslissing op een gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad zijn de volgende: 1. Opnieuw dagvaarden of een rekest indienen; bezwaren: omslachtiger en duurder dan nr. 2. 2. De weg van de aanvullingsprocedure van art. 32 Rv; bezwaren: bij mijn weten geen en bovendien het snelst. 3. Direct appel; bezwaren: wellicht was de wederpartij niet van plan (incidenteel) te appelleren en het lange tijdsverloop van hoger beroep. 4. De weg van art. 234 Rv; het lange tijdsverloop van hoger beroep wordt nog weer langer.

315

5. Kort geding; waarschijnlijk na 2 het snelst maar, onder meer door hoge en oplopende griffierechten, niet zonder stevige kosten. mr. H.W. Wiersma, gastdocent Universiteit van Amsterdam

316

JBPR 2011/7 Hoge Raad 26 november 2010, 09/01584; LJN BN8521. ( mr. Beukenhorst mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Van Schendel mr. Drion mr. Hammerstein ) (Concl. (concl. A-G Langemeijer) ) De vennootschap naar Turks recht Kojen Enerji Ve Otomasyon Sistemleri Sanayi Ticaret Limited Sirketi te Mecidiyeköy/Istanboel, Turkije, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen ABB BV te Rotterdam, verweerster in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kojen en ABB. Bindende eindbeslissing [Rv - 166; lid 1; Rv - 353; lid 1; Rv - 1019cc; lid 1]

» Samenvatting Terugkomen op een bindende eindbeslissing. De noodzaak om al dan niet een tussenuitspraak te wijzen om partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over het voornemen tot het terugkomen van de eindbeslissing. » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Langemeijer)

Dit geding heeft betrekking op de opzegging van een agentuurovereenkomst. In cassatie gaat het hoofdzakelijk om de vraag of het hof in het eindarrest mocht terugkomen op een in het tussenarrest genomen eindbeslissing. 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 1.1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: Kojen), gevestigd te Istanbul, heeft op 1 augustus 1996 een agentuurovereenkomst gesloten met [A] B.V. (hierna: [A]). Op grond van deze overeenkomst zou Kojen als handelsagent voor [A] gasgestookte warmtekrachtcentrales gaan verkopen in Turkije. 1.1.2. In 1998 is [A] overgenomen door de Zweeds-Zwitserse multinational ABB Ltd. en verder gegaan als ABB [A] B.V. (hierna: ABB [A]). Op enig moment heeft verweerster in cassatie (hierna: ABB B.V.) met instemming van Kojen de overeenkomst tussen Kojen en ABB [A] overgenomen. ABB B.V. en ABB [A] maken deel uit van dezelfde groep ondernemingen. Tussen partijen staat vast dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht.

317

1.1.3. ABB B.V. heeft de agentuurovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2004. 1.1.4. Tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst heeft Kojen vijf warmtekrachtcentrales in Turkije verkocht. 1.2. Na een conflict tussen partijen over deelname aan een vakbeurs, dat hier onbesproken kan blijven, heeft Kojen op 18 juni 2003 ABB B.V. en ABB [A] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem (sector kanton). Kojen heeft een vordering tot nakoming en andere vorderingen ingesteld. ABB B.V. heeft verweer gevoerd en een tegenvordering ingesteld. 1.3. Nadat ABB B.V. de agentuurovereenkomst had opgezegd tegen 1 augustus 2004 heeft Kojen haar vorderingen in conventie ingrijpend gewijzigd. In cassatie is alleen nog van belang de deelvordering tot betaling van € 159.775,=, te vermeerderen met na 25 maart 2003 verschenen provisies. Deze vordering had betrekking op provisies over vier onderhoudscontracten m.b.t. in Turkije geleverde warmtekrachtcentrales. Het door Kojen aan ABB B.V. in rekening gebrachte provisiebedrag baseerde zij op een schrijven van [A] van 25 november 1997 aan Kojen, waarin een provisieregeling was neergelegd. ABB B.V. heeft tegen deze vordering ingebracht dat na de overname van [A] door ABB een nieuwe provisieregeling tussen partijen is overeengekomen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft ABB B.V. een brief van 18 oktober 1999 overgelegd, waaruit die nieuwe regeling zou blijken. 1.4. Bij vonnis van 1 december 2004 heeft de kantonrechter ABB B.V. veroordeeld tot betaling aan Kojen van € 11.600,= en voor het overige de vorderingen in conventie afgewezen. De tegenvordering van ABB B.V. werd afgewezen. Als grond voor de afwijzing van de provisievordering van € 159.775,= gaf de kantonrechter op dat Kojen in reactie op het verweer van ABB B.V. zich op het standpunt stelt dat tussen partijen was afgesproken dat op basis van voorschotten zou worden gefactureerd. Voor die stelling was volgens de kantonrechter geen steun te vinden in de overgelegde producties (rov. 2.14 Rb). 1.5. Kojen heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Met grief VII bestreed Kojen de afwijzing van de provisievordering van € 159.775,=. Kojen betwistte de stelling van ABB B.V. dat een nadere provisieregeling is overeengekomen. Volgens Kojen ligt het op de weg van ABB B.V. om die stelling te bewijzen. 1.6. Bij memorie van antwoord handhaafde ABB B.V. haar standpunt dat de door Kojen gestelde (uit 1997 daterende) provisieafspraak met [A] is vervangen door nieuwe provisieafspraken (in 1999) tussen Kojen en ABB B.V. Deze afspraken zouden op hun beurt zijn vervangen door een in 2002 overeengekomen regeling, de zgn. 1,90-regeling. 1.7. Bij tussenarrest van 6 april 2006 (rov. 2.10) heeft het hof overwogen dat uit de overgelegde brief van 18 oktober 1999 niet valt op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling afwijkende regeling zijn overeengekomen. Het hof vermeldde de stelling van ABB B.V. dat bij het oversluiten van de overeenkomst in november 2000 de zgn. 1,90-regeling tot stand is gekomen. Die stelling is door Kojen betwist. Het hof heeft ABB B.V. toegelaten die stelling te bewijzen. 1.8. In zijn eindarrest van 16 december 2008 heeft het hof grief VII verworpen. Het hof overwoog dat de bewijsopdracht niet langer relevant is en dat een beoordeling van de hierop betrekking hebbende getuigenverklaringen achterwege kan blijven (rov. 2.2). Het hof vervolgde: ―2.3. Tegen de onder 2.2. genoemde vordering hebben ABB cs bij conclusie van antwoord in conventie onder meer aangevoerd (pagina 5 e.v.) dat partijen weliswaar (aanvankelijk) de in de brief van ABB cs van 25 november 1997 neergelegde provisieregeling waren overeengekomen, maar nadien, in 1999, overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe provisieregeling op grond waarvan Kojen (slechts) aanspraak kan maken op een provisie van DM 2,30 per door een WCK gemaakte draaiuur. In dat verband hebben ABB cs zich beroepen op hun (als productie 2 bij de conclusie overgelegde) brief van 18 oktober 1999, evenals op de (door hen gestelde) omstandigheden dat Kojen hun vervolgens op basis van deze afspraak zonder enig voorbehoud heeft gefactureerd en zich tot kort voor deze procedure nimmer op het standpunt heeft gesteld dat de zojuist genoemde brief niet een juiste weergave van de (nieuwe) gemaakte afspraken was. ABB cs hebben daarna, ook in hoger beroep, dit verweer/deze stellingen gehandhaafd en in ieder geval niet prijs gegeven. In het tussenarrest heeft het hof dit verweer verworpen op de grond dat uit de

318

brief van 18 oktober 1999 niet valt op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling (van 25 november 1997) afwijkende regeling zijn overeengekomen. 2.4. Het hof ziet aanleiding op de zojuist weergegeven (bindende eind)beslissing – de verwerping van voormeld verweer – terug te komen, omdat deze berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Uit de brief van 18 oktober 1999, bezien in verband met na te melden andere feiten en omstandigheden, moet immers worden afgeleid dat partijen wel degelijk – in de door ABB cs gestelde zin – zijn afgeweken van de regeling van 25 november 1997. Er bestaat geen aanleiding om Kojen nog in de gelegenheid te stellen zich over deze kwestie uit te laten. Zij is daartoe immers bij gelegenheid van de op 6 november 2008 gehouden pleidooien in de gelegenheid geweest, dit naar aanleiding van het feit dat ABB cs op dit punt het debat hebben heropend (vgl. de pleitnotities van hun advocaten). Kojen heeft zich toen niet op het standpunt gesteld dat het hof over deze kwestie in het tussenarrest al had beslist en/of dat zij niet in staat was (onmiddellijk) adequaat op de desbetreffende stellingen van ABB cs te reageren, maar is daarop inhoudelijk ingegaan.‖ 1.9. Vervolgens besprak het hof de tussen partijen gevoerde correspondentie en een aantal facturen. Het hof kwam in rov. 2.12 tot de slotsom: ―(...) dat het onder 2.3 weergegeven verweer van ABB cs, anders dan het hof in het tussenarrest had geoordeeld, doel treft. Bij die stand van zaken behoeft, als gezegd, geen bespreking meer of partijen in november 2002 de € 1,9-regeling zijn overeengekomen.‖ 1.10. Na een bespreking van de resterende grieven besloot het hof tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen. 1.11. Kojen heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. ABB B.V. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het uitdrukkelijk terugkomen door het hof in rov. 2.4 van het eindarrest op de bindende eindbeslissing in het tussenarrest. Onderdeel 2 bestrijdt de gronden waarop het hof (na te zijn teruggekomen op die eindbeslissing) uiteindelijk dit gedeelte van de vordering van Kojen heeft afgewezen. 2.2. In het verleden is meermalen uitgemaakt dat de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, in het verdere verloop van de procedure op die beslissingen niet mag terugkomen. Deze regel heeft een – uit een oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie. De betreffende geschilpunten gelden immers, wat het aanhangig geding betreft, als afgedaan. Dit brengt mee dat zij slechts kunnen worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel en dat voor een heropening van het debat met betrekking tot die punten geen plaats meer is. Loslaten van de regel zou een andermaal aan de orde stellen van het betreffende geschilpunt in die instantie in de hand werken. Dit is, wegens de daarin besloten mogelijkheden tot vertraging van de procesgang, ongewenst. 2.3. Deze regel, bekend als de leer van de bindende eindbeslissing, is niet onomstreden gebleven en is later bijgesteld. In een geval waarin een gerechtshof, op grond van een na zijn tussenarrest gewezen uitspraak van de Hoge Raad, tot de conclusie kwam dat het in zijn tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist, nam het hof de vrijheid op zijn eerdere beslissing terug te komen. Toen dit in cassatie aan de orde werd gesteld, achtte de Hoge Raad het hof bevoegd zijn eerdere beslissing te heroverwegen. De Hoge Raad overwoog: ―De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die uitspraak, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.‖

319

2.4. Door de laatstgenoemde uitspraak is de leer van de bindende eindbeslissing van zijn scherpe kanten ontdaan: de rechter die merkt dat zijn eerdere eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berustte, behoeft niet voort te gaan op een doodlopende weg. In discussie is, of na deze uitspraak de leer van de bindende beslissing nog als uitgangspunt kan worden beschouwd. Snijders memoreert enkele uitspraken, die erop wijzen dat niet het criterium is of bij de betrokken betrokken eindbeslissing sprake was van een evidente (en dus, zo voeg ik toe, voor partijen kenbare) feitelijke of juridische vergissing. Sedert het arrest van 25 april 2008 is voor een terugkomen voldoende dat aan de rechter gebleken is dat de eerdere eindbeslissing berustte op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. 2.5. Ik bespreek eerst onderdeel 1 onder b, dat de verste strekking heeft. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een bevoegdheid om terug te komen op een eerdere eindbeslissing slechts bestaat indien de eindbeslissing berust op een juridische of feitelijke misslag. Volgens het middelonderdeel biedt de wet geen ruimte om enkel op basis van een herinterpretatie van een bepaald gedingstuk terug te komen op een eerder genomen eindbeslissing, zoals het hof hier heeft gedaan. Volgens de klacht is in dit geval geen sprake van een juridische of feitelijke misslag: het hof is op zijn eerdere eindbeslissing teruggekomen omdat het hof bij nader inzien een andere uitleg gaf aan de brief van 18 oktober 1999. 2.6. Het hof overweegt dat zijn eerdere eindbeslissing was gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag. In die lezing zou het hof, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, bevoegd zijn om terug te komen op de eerder gegeven eindbeslissing. Toch valt te begrijpen waarom het cassatiemiddel deze rechtsvraag opnieuw aan de Hoge Raad voorlegt. Het hof maakt immers geen melding van nieuwe, althans later aan het hof bekend geworden, gegevens waardoor de feitelijke achtergrond van de zaak anders blijkt te zijn dan in het tussenarrest aanvankelijk door het hof was aangenomen. Evenmin doet zich de situatie voor dat het hof een vermoeden had ontleend aan een feitelijke stelling van een der procespartijen, waarop die partij later in het geding is teruggekomen. Het hof heeft de brief van 18 oktober 1999 in het tussenarrest zo uitgelegd dat uit die brief niet valt op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke provisieregeling afwijkende regeling zijn overeengekomen (rov. 2.10 tussenarrest). Het hof geeft in het eindarrest aan diezelfde brief een heel andere interpretatie: ―Uit de brief van 18 oktober 1999, bezien in verband met na te melden andere feiten en omstandigheden, moet immers worden afgeleid dat partijen wel degelijk – in de door ABB cs gestelde zin – zijn afgeweken van de regeling van 25 november 1997.‖ Het hof citeert daarna uit correspondentie die al vóór het tussenarrest deel uitmaakte van de gedingstukken (rov. 2.5-2.10). Het is dus niet een nieuw feit noch nieuwe informatie, waardoor het hof tot zijn uiteindelijke beslissing is gebracht, maar een gewijzigd inzicht. 2.7. Het meergenoemde arrest van 25 april 2008 noemt een onjuiste feitelijke of onjuiste juridische grondslag als de grond om terug te komen op een eerdere eindbeslissing. De vakliteratuur is in dit opzicht genereuzer: ―Een goede procesorde is niet ermee gediend dat de rechter zich op basis van een nog onvoldragen debat prematuur vastlegt, of gebonden blijft aan zijn eerder uitgesproken oordeel hoewel hij op grond van nieuwe feiten, nieuwe stellingen of nieuw verworven inzicht tot de conclusie komt dat dit oordeel niet juist was.‖ Inspiratiebron voor deze ruime opvatting lijkt te zijn geweest een aanbeveling uit het rapport Uitgebalanceerd, luidende: ―De rechter behoort ruime mogelijkheden te hebben om op eindbeslissingen in de lopende instantie terug te komen als hij van opvatting verandert.‖ Indien gewijzigd inzicht van de rechter wordt aanvaard als grond om terug te komen van de eerder gegeven eindbeslissing, ook zonder dat sprake is van nieuwe feiten of nieuwe informatie, kan de thans in cassatie bestreden beslissing in stand blijven. De voor- en nadelen van een ruime opvatting zijn in de aangehaalde vakliteratuur uiteengezet en behoeven hier geen herhaling. 2.8. Een nieuw gezichtspunt in de voortdurende discussie over de leer van de bindende eindbeslissing is het op 1 juli 2010 in werking getreden art. 1019cc Rv, dat de verhouding regelt tussen de rechterlijke beslissing in de deelgeschilprocedure en die in de bodemprocedure. Art. 1019cc lid 1 Rv luidt: ―Voor zover in de beschikking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding, is de rechter daaraan in de procedure ten principale op dezelfde wijze gebonden als wanneer de beslissing zou zijn genomen in een tussenvonnis in die procedure.‖

320

In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is de vraag gesteld in hoeverre de jurisprudentie over de bevoegdheid om terug te komen op een beslissing in een tussenuitspraak ook van toepassing is op dit nieuwe artikel. De regering antwoordde dat in art. 1019cc lid 1 Rv is aangeknoopt bij de leer van de bindende eindbeslissing in een tussenvonnis. Dit betekent dat van een oordeel over het deelgeschil dat uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is geformuleerd, alleen kan worden teruggekomen door de bodemrechter in eerste aanleg indien er inmiddels nadere gegevens voorhanden zijn waaruit blijkt dat de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De regering verwees daarbij naar het arrest van 25 april 2008. Hieruit maak ik op dat de ruime opvatting, inhoudend dat de rechter ook zonder nieuwe feiten of nieuwe informatie op grond van zijn gewijzigd inzicht mag terugkomen op een eerder gegeven eindbeslissing, gevolgen kan hebben voor de toepassing van art. 1019cc lid 1 Rv. Het is mede om die reden, dat ik de Hoge Raad adviseer hier een streep te trekken en onderdeel 1 onder b gegrond te achten. 2.9. Onderdeel 1 onder a heeft betrekking op de procedurele kant van de beslissing. Indien de rechter wil terugkomen op hetgeen in een eerder tussenvonnis ondubbelzinnig en zonder voorbehoud door hem is beslist, brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter een tussenuitspraak doet waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt, onder vermelding van de reden daarvoor, en partijen in de gelegenheid stelt op de gewijzigde situatie te reageren, alvorens tot heroverweging van zijn eindbeslissing over te gaan. Door zich niet aan deze procedureregel te houden, heeft het hof volgens het middelonderdeel een beslissing genomen die in strijd is met de goede procesorde en in elk geval met het beginsel van hoor en wederhoor. Ter toelichting op deze klacht heeft Kojen aangevoerd dat zij op een ontoelaatbare wijze is verrast door de scherpe wending die het hof aan de zaak heeft gegeven, door terug te komen op zijn eerdere beslissing. De gedingstukken laten naar haar inzien geen andere uitleg toe dan dat zij, toen ABB B.V. het debat over de interpretatie van de brief heropende, niet bedacht hoefde te zijn op de mogelijkheid dat het hof zonder nadere aankondiging op zijn eindbeslissing zou willen terugkomen. 2.10. Uit het arrest van 25 april 2008 volgt dat de rechter, vóórdat hij terugkomt op zijn eerdere eindbeslissing, beide procespartijen in de gelegenheid behoort te stellen zich dienaangaande uit te laten. Dit vereiste vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor en voorkomt een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Voor dit doel is niet altijd nodig dat de rechter een tussenvonnis of tussenarrest wijst. Zo kan de rechter bijvoorbeeld bij gelegenheid van een comparitie of pleidooi mondeling aankondigen dat hij overweegt terug te komen op de eerder door hem gegeven eindbeslissing. Voor dat geval kan hij partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over dit voornemen en de gevolgen daarvan. Partijen kunnen ook ongevraagd het debat heropenen over de kwestie die met een eindbeslissing leek te zijn beëindigd. Indien de wederpartij dan de heropening van de rechtsstrijd aanvaardt en zich uitspreekt over de (nieuwe of herhaalde) argumenten van de partij die de rechter op zijn schreden wil doen terugkeren, hebben beide partijen zich kunnen uitlaten. In dat geval zou een tussenvonnis of tussenarrest om hen in de gelegenheid te stellen zich daarover (nogmaals) uit te laten een overbodig gebaar zijn; daarbij hebben de procesdeelnemers dan geen belang meer. 2.11. Het hof heeft zich hiervan rekenschap gegeven. Volgens het hof bestond er geen aanleiding om Kojen nog in de gelegenheid te stellen zich over deze kwestie uit te laten. Zoals het hof in rov. 2.4 heeft vastgesteld, heeft ABB B.V. (de partij wier verweer in het tussenarrest ondubbelzinnig was verworpen) eigener beweging het debat over de juistheid van dat verweer heropend. De wederpartij, Kojen, behoefde dat niet te accepteren en had kunnen volstaan met het korte antwoord dat over dat verweer reeds een eindbeslissing was gegeven. Het hof constateert dat Kojen echter inhoudelijk op die stellingen van ABB B.V. is ingegaan. 2.12. Gaat de wederpartij vóórdat de rechter heeft aangekondigd dat hij overweegt terug te komen op zijn eerdere eindbeslissing, inhoudelijk in op de argumenten van de partij die het debat na de eindbeslissing wil heropenen, zonder het voorbehoud te maken dat het slechts om een summiere reactie gaat in afwachting van een door de rechter nog te bieden gelegenheid, dan mag de rechter aannemen dat aan een nieuwe termijn voor een reactie geen behoefte meer bestaat. Het hof heeft het debat na het tussenarrest kennelijk zo begrepen, dat Kojen de haar door ABB B.V. toegeworpen handschoen oppakte en al bij voorbaat, nog vóórdat het hof het voornemen daartoe kenbaar had gemaakt, rekening hield met de mogelijkheid dat het hof zou willen terugkomen op zijn eerdere eindbeslissing en daarom inhoudelijk heeft gereageerd op de argumenten die ABB B.V. heeft aangevoerd om het hof te doen terugkomen op die eindbeslissing. In die situatie was er geen reden meer om Kojen in de gelegenheid te stellen zich nogmaals daarover uit te laten. De klacht onder a faalt.

321

2.13. Onderdeel 2 is van belang als onderdeel 1 zou falen. De klacht is gericht tegen rov. 2.8 van het eindarrest en tegen de slotsom van het hof dat uit de brief van 19 oktober 1999 inderdaad blijkt dat partijen een van de oorspronkelijke provisieregeling afwijkende regeling zijn overeengekomen. Het hof verwierp daarbij het argument van Kojen dat de rekeningen als voorschotfacturen moeten worden beschouwd. Het hof overwoog dat Kojen geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit moet worden afgeleid dat zij ABB voorschotnota‘s stuurde en voegde hieraan toe dat Kojen op dit punt geen concreet en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. 2.14. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat Kojen te bewijzen heeft aangeboden: dat het om voorschotten gaat, dat tussen partijen nooit overeenstemming over een lagere provisie is bereikt en dat zij de lage bedragen op verzoek van ABB in haar facturen heeft opgenomen. Volgens de klacht kan, in het licht van hetgeen het hof heeft overwogen, dit bewijsaanbod niet anders worden aangemerkt dan als een ter zake dienend bewijsaanbod, zodat het hof daaraan niet voorbij had mogen gaan. 2.15. Op zichzelf is juist, dat de rechter niet voorbij mag gaan aan een bewijsaanbod dat ter zake dienend is omdat het een betwist feit betreft dat tot beslissing van de zaak kan leiden. Dit volgt uit art. 166 lid 1 Rv. Deze regel geldt, in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, ook voor de rechter in hoger beroep. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. 2.16. Gemeten aan deze maatstaf, is niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het bij pleidooi gedane bewijsaanbod niet heeft beschouwd als voldoende concreet en specifiek. Zie ik het goed, dan was het probleem dat Kojen een bepaalde gevolgtrekking voor ogen had (en te bewijzen aanbood), namelijk dat de door haar verzonden provisiefacturen het karakter hadden van voorschotnota‘s die geen uitsluitsel bieden over het provisiebedrag waarop Kojen recht had. Het hof heeft de feiten en omstandigheden waarop Kojen deze gevolgtrekking baseerde, besproken in rov. 2.8 en niet voldoende geacht om deze gevolgtrekking te rechtvaardigen. Weliswaar heeft het hof daarbij ten overvloede (―afgezien van het feit dat ...‖) opgemerkt dat de schriftelijke verklaring van Land niet onder ede is afgelegd en zeker ten aanzien van data te vaag is, hetgeen wellicht had kunnen worden hersteld indien Land onder ede zou zijn gehoord, maar een concreet aanbod tot het alsnog horen van Land als getuige heeft Kojen niet gedaan. Dat het hof het bewijsaanbod bij pleidooi te weinig specifiek achtte ten aanzien van andere feiten ―waaruit moet worden afgeleid dat zij ABB cs te dezen voorschotnota‘s stuurde‖, is gelet op de gedingstukken niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

322

a. de vonnissen in de zaak 208247 van de kantonrechter te Haarlem van 26 november 2003 (vonnis in het incident), 18 augustus 2004 en 1 december 2004 (eindvonnis); b. de arresten in de zaak 106.002.531/01 (rolnummer 422/05) van het gerechtshof te Amsterdam van 6 april 2006 en 16 december 2008. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 1 augustus 1996 heeft Kojen een agentuurovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]), op grond waarvan Kojen als handelsagent voor [A] gasgestookte warmtekrachtcentrales (WKC‘s) zou verkopen in Turkije. In de loop van 1998 is [A] overgenomen door ABB Ltd en verder gegaan als ABB/[A] B.V. (hierna: ABB/[A]). Op een gegeven moment heeft ABB met instemming van Kojen de overeenkomst tussen Kojen en ABB/[A] overgenomen. Kojen heeft 5 WKC‘s in Turkije verkocht. De rechtsverhouding tussen de partijen wordt beheerst door Nederlands recht. ABB heeft de overeenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2004. 3.2.1. Kojen heeft in eerste aanleg, voor zover in cassatie van belang, gevorderd ABB te veroordelen aan Kojen een bedrag te betalen van € 159.775,=. Daaraan heeft Kojen het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de agentuurovereenkomst met ABB geniet Kojen het exclusieve recht om op de Turkse markt WKC‘s van ABB te verkopen. Kojen en ABB zijn niet alleen een provisieregeling overeengekomen voor de door tussenkomst van Kojen tussen ABB en derden tot stand gekomen koopovereenkomsten, maar ook voor de daaraan gekoppelde onderhoudscontracten, door partijen aangeduid als ―Vollwartungsverträge‖. In 1997 zijn partijen, zoals ook blijkt uit de brief van 25 november 1997 waarmee [A] deze afspraak tegenover Kojen bevestigde, voor de door haar tussenkomst tot stand gekomen onderhoudscontracten een provisie overeengekomen van 10% van de prijs per ―draaiuur‖, voor zover die niet meer bedraagt dan DM 16,40, te verhogen met het gehele surplus voor zover de afgesproken uurvergoeding dit bedrag van DM 16,40 overstijgt. Daarom heeft Kojen voor haar bemiddeling bij de totstandkoming van onderhoudscontracten met een prijs van DM 20,29 per draaiuur, recht op een provisie van DM 5,53 per draaiuur. ABB weigert deze afspraak na te komen, als gevolg waarvan Kojen van ABB nog een bedrag van € 159.775,= tegoed heeft. 3.2.2. ABB heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende verweer gevoerd. Partijen hebben nooit uitvoering gegeven aan de genoemde afspraak uit 1997. In 1999 – in welk jaar voor het eerst na bemiddeling door Kojen een onderhoudscontract is tot stand gekomen – is deze afspraak vervangen door een nieuwe, waarin de provisie is vastgesteld op DM 0,0023 kWh, ofwel DM 2,30 per draaiuur (van 1000 KW). Dat partijen dit zijn overeengekomen, blijkt mede uit een brief aan Kojen van 18 oktober 1999 waarin ABB deze afspraak nog eens heeft bevestigd. In november 2002 hebben partijen vervolgens nieuwe afspraken gemaakt en is de zogeheten ―€ 1,9-regeling‖ tot stand gekomen, die voorziet in een provisie van € 0,40 per ―draaiuur‖. Kojen kan tegenover ABB dan ook geen aanspraak maken op een provisie die is gebaseerd op een vergoeding van DM 5,53 per draaiuur.

323

De aan ABB gefactureerde en door haar betaalde provisie is bovendien gebaseerd op de vergoedingsafspraak uit 1999. Kojen heeft derhalve geen vordering op ABB voor onbetaald gelaten provisie ter zake van bemiddeling voor onderhoudscontracten. 3.2.3. De kantonrechter heeft de vordering waarop het cassatieberoep betrekking heeft afgewezen. 3.3. In hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 6 april 2006, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: ―2.10. Vordering V van Kojen betreft een bedrag van € 159.775,=. De kantonrechter heeft aangenomen dat deze vordering van Kojen haar basis vindt in een brief van ABB/[A] van 25 november 1997, maar dat ABB zich daartegenover heeft beroepen op een brief van 18 oktober 1999, waaruit een nieuwe regeling zou blijken. De principale grief VII richt zich tegen de afwijzing van deze vordering door de kantonrechter. Kojen bestrijdt dat tussen partijen een nadere regeling is overeengekomen als door ABB gesteld. Uit laatstbedoelde brief valt inderdaad niet op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling afwijkende regeling zijn overeengekomen. Verder stelt ABB dat bij het oversluiten van de overeenkomst in november 2000 de zogenaamde € 1,9regeling is totstandgekomen. Ten pleidooie heeft Kojen die stelling van ABB nogmaals betwist. ABB, op wie ter zake de bewijslast rust, dient dan bewijs van haar stelling te leveren. Dat bewijs volgt niet reeds uit de overlegde producties, zodat ABB, overeenkomstig haar uitdrukkelijk bewijsaanbod, tot verder bewijs zal worden toegelaten op de hierna te bepalen wijze.‖. 3.3.1. In dit tussenarrest heeft het hof ABB vervolgens toegelaten te bewijzen dat in november 2000 – het hof heeft kennelijk bedoeld 2002 – ―de zogeheten ‗€ 1,9-regeling‘ is overeengekomen‖. ABB en Kojen hebben ieder twee getuigen doen horen. Voorts hebben beide partijen aktes gewisseld en hebben zij de zaak doen bepleiten. 3.3.2. Bij eindarrest heeft het hof, in nieuwe samenstelling, de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: ―2.2. (...) Uit het navolgende zal blijken dat deze bewijsopdracht niet langer relevant is en dat een beoordeling van de hierop betrekking hebbende bewijsmiddelen (de getuigenverklaringen) achterwege kan blijven. 2.3. Tegen de onder 2.2 genoemde vordering hebben ABB cs bij conclusie van antwoord in conventie onder meer aangevoerd (pagina 5 e.v.) dat partijen weliswaar (aanvankelijk) de in de brief van ABB cs van 25 november 1997 neergelegde provisieregeling waren overeengekomen, maar nadien, in 1999, overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe provisieregeling op grond waarvan Kojen (slechts) aanspraak kan maken op een provisie van DM 2,30 per door een WKC gemaakt draaiuur. In dat verband hebben ABB cs zich beroepen op hun (als productie 2 bij die conclusie overgelegde) brief van 18 oktober 1999, evenals op de (door hen gestelde) omstandigheden dat Kojen hun vervolgens op basis van deze afspraak zonder enig voorbehoud heeft gefactureerd en zich tot kort voor deze procedure nimmer op het standpunt heeft gesteld dat de zojuist genoemde brief niet een juiste weergave van de (nieuwe) gemaakte afspraken was. ABB cs hebben daarna, ook in hoger beroep, dit verweer/deze stellingen gehandhaafd en in ieder geval niet prijs gegeven. In het tussenarrest heeft het hof dit verweer verworpen op de grond dat uit de brief van 18 oktober 1999 niet valt op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling (van 25 november 1997) afwijkende regeling zijn overeengekomen. 2.4. Het hof ziet aanleiding van de zojuist weergegeven (bindende eind)beslissing – de verwerping van voormeld verweer – terug te komen, omdat deze berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Uit de brief van 18 oktober 1999, bezien in verband met na te melden andere feiten en omstandigheden, moet immers worden afgeleid dat partijen wel degelijk – in de door ABB cs gestelde zin – zijn afgeweken van de regeling van 25 november 1997. Er bestaat geen aanleiding Kojen nog in de gelegenheid te stellen zich over deze kwestie uit te laten. Zij is daartoe immers bij gelegenheid van de op 6 november 2008 gehouden pleidooien in de gelegenheid geweest, dit naar aanleiding van het feit dat ABB cs op dit punt het debat hebben heropend (vgl. de pleitnotities van hun advocaat). Kojen heeft zich toen niet op het standpunt gesteld dat het hof over deze kwestie in

324

het tussenarrest al had beslist en/of dat zij niet in staat was (onmiddellijk) adequaat op de desbetreffende stellingen van ABB cs te reageren, maar is daarop inhoudelijk ingegaan. (...) 2.12. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onder 2.3 weergegeven verweer van ABB cs, anders dan het hof in het tussenarrest had geoordeeld, doeltreft. Bij die stand van zaken behoeft, als gezegd, geen bespreking meer of partijen in november 2002 de € 1,9-regeling zijn overeengekomen.‖. 3.4. Het cassatiemiddel behelst twee onderdelen waarvan het eerste zich met rechts- en motiveringsklachten richt tegen rov. 2.4 van het eindarrest. Volgens onderdeel 1a had het hof niet mogen overgaan tot heroverweging van de bindende eindbeslissing alvorens Kojen in de gelegenheid te stellen zich dienaangaande uit te laten, en heeft het hof door Kojen die mogelijkheid niet te gunnen, beginselen van een goede procesorde, althans het beginsel van hoor en wederhoor, geschonden. Bovendien is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed, zo betoogt Kojen onder 1b, nu het slechts dan mag overgaan tot heroverweging van een bindende eindbeslissing indien die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het staat de rechter, aldus Kojen, niet vrij om enkel vanwege een gewijzigd oordeel over reeds in de afweging betrokken gedingstukken af te wijken van de eerder gegeven bindende eindbeslissing. De Hoge Raad zal onderdeel 1b, als het meest verstrekkend, eerst behandelen. 3.5. De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een – uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient – ook – in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318). 3.6. Het hof is teruggekomen van de in zijn eindarrest als bindende eindbeslissing gekwalificeerde, eerdere verwerping van het met een brief van 18 oktober 1999 onderbouwde verweer van ABB dat de overeenkomst uit 1997 in 1999 is vervangen door een nieuwe afspraak die Kojen recht gaf op een provisie van, kort gezegd, DM 2,30 per draaiuur. Deze bij tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing berustte, naar het gewijzigd oordeel van het hof, op een onjuiste feitelijke grondslag, nu uit de brief van 18 oktober 1999, in samenhang bezien met de door het hof in rov. 2.6-2.11 omschreven andere feiten, blijkt dat partijen, gelijk ABB had aangevoerd, een nieuwe afspraak hadden gemaakt over de hoogte van Kojens provisie. 3.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, getuigt de beslissing van het hof om terug te komen van zijn bij tussenarrest van 6 april 2006 gegeven bindende eindbeslissing, niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu naar het kennelijke oordeel van het hof anders een ondeugdelijke einduitspraak zou volgen. De beslissing is niet ontoereikend gemotiveerd en is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1b faalt derhalve. 3.8. Onderdeel 1a komt op tegen het in rov. 2.4 gegeven oordeel van het hof dat het, alvorens terug te komen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing, Kojen geen gelegenheid behoefde

325

te bieden zich op het desbetreffende terrein opnieuw uit te laten, nu Kojen hiertoe – nadat ABB het debat op dit punt had heropend – bij pleidooi van 6 november 2008 reeds de mogelijkheid heeft gehad en Kojen zich bij dat pleidooi niet op de (gebondenheid van het hof aan de) bindende eindbeslissing heeft beroepen noch heeft verklaard niet in staat te zijn (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, doch in plaats daarvan hierop inhoudelijk is ingegaan. 3.9. Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, is de rechter slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. In het onderhavige geval heeft het hof dan ook in zijn einduitspraak mogen vaststellen dat Kojen niet alsnog bedoelde gelegenheid behoefde te worden geboden omdat ABB het processuele debat op het terrein waarop de bindende eindbeslissing zag, had heropend en Kojen daartegenover inhoudelijk stelling had genomen, zich daarbij niet op het standpunt stellende dat zij niet in staat was om (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, en waarbij Kojen voorts geen beroep had gedaan op de gebondenheid van het hof aan de eindbeslissing. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1a kan dan ook niet tot cassatie leiden. 3.10. De in het tweede onderdeel aangevoerde klachten kunnen eveneens niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Kojen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABB begroot op € 4.866,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

326

NJF 2011/292: Procesrecht. Terugkomen op bindende eindbeslissing. Recente jurisprudentie. Instantie:

Hof Arnhem (Handelskamer)

Datum:

3 mei 2011

Magistraten:

Mrs. K.E. Mollema, H. de Hek, R.E. Weening

Zaaknr:

107.002.096/01

Conclusie:

LJN:

BQ4999

Roepnaam:

Rv art. 232

Essentie Procesrecht. Terugkomen op bindende eindbeslissing. Recente jurisprudentie.

Samenvatting

Uit een recent arrest van de Hoge Raad volgt dat — anders dan door het hof was beslist in een tussenarrest in deze zaak — de wachttijd van art. 7:296 lid 2 BW niet van toepassing is op een opzegging als bedoeld in lid 3 en 4. Het hof overweegt dat, wanneer in de literatuur en lagere rechtspraak over een onderwerp wisselend wordt gedacht en de Hoge Raad uitdrukkelijk voor één van beide standpunten kiest, het door de Hoge Raad verworpen juridische standpunt als juridisch onjuist moet worden gekwalificeerd. De eerder gegeven eindbeslissing berust dan ook op een onjuiste juridische grondslag en het hof is in beginsel bevoegd hierop terug te komen. Nu de eerder gegeven eindbeslissing hoogstwaarschijnlijk geen stand zou houden in een aanhangig te maken cassatieprocedure, is er ook geen rechtens te respecteren belang bij het niet-gebruikmaken door het hof van zijn bevoegdheid op de eerdere eindbeslissing terug te komen. Het hof zal daar dan ook gebruik van maken.

Partij(en) Arrest in de zaak van: B.V. A., te Emmeloord, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: B.V. A., adv.: mr. T. Mulder, te Almere tegen B.V. G. , te Amersfoort, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: B.V. G., adv.: mr. F.A.M. Knüppe, te Almere.

Uitspraak

Hof (nevenzittingsplaats Leeuwarden): (…) De verdere beoordeling Appelprocedure tot nu toe 1. B.V. A. vordert dat het tijdstip wordt vastgesteld waarop de huurovereenkomst zal eindigen, alsmede ontruiming van het gehuurde. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor persoonlijk duurzaam gebruik (artikel 7:296 lid 1 sub b juncto de aanhef van lid 4 BW), subsidiair dat een afweging van wederzijdse belangen als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW er toe leidt dat de huurovereenkomst, die na tien jaar te hebben geduurd voor onbepaalde tijd geldt, beëindigd dient te worden. 2. In het arrest van 24 februari 2009 heeft het hof overwogen dat de in artikel 7:296 lid 2 BW neergelegde eis ook geldt indien de huurovereenkomst niet wordt opgezegd op de in lid 1 onder b (en in de aanhef van lid 4) genoemde grond —dringend eigen gebruik —, maar op grond van de belangenafweging vanlid 3 van genoemde bepaling, indien althans het belang van de verhuurder er in is gelegen dat hij het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. Om die reden diende, aldus het hof in het arrest van 24 februari 2009, onderzocht te worden of is voldaan aan de eis van artikel 7:296 lid 2 BW. Het hof heeft B.V. A. vervolgens opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit

327

volgt dat zij (medewerkers van) B.V. G., althans van de G.-groep, in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van A. door B.V. A. en hoe een en ander is geschied. 3. Nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof in het arrest van 12 oktober 2010 kenbaar gemaakt te overwegen terug te komen op zijn oordeel over de toepasselijkheid van de eis vanartikel 7:296 lid 2 BW, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 (LJN BM9758). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen en weren aan te passen aan de met het arrest van de Hoge Raad mogelijk ontstane nieuwe situatie. Terugkomen op eerdere beslissing 4. B.V. G. heeft betoogd dat het hof niet mag terugkomen op zijn beslissing over de toepasselijkheid van de eis van artikel 7:296 lid 2 BW. Volgens B.V. G. is het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 24 september 2010 onjuist. B.V. G. wijst er in dat verband op dat AG Huydecoper in zijn conclusie bij dat arrest tot een ander oordeel kwam. Bovendien meent B.V. G. dat het arrest van de Hoge Raad geen omstandigheid vormt die rechtvaardigt dat het hof terugkomt op een eerdere beslissing. 5. Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog van B.V. G. voorop dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de eisen van een goede procesorde met zich brengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in de einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag bevoegd is om, nadat partijen de gelegen hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot een heroverweging van die eindbeslissing om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (vgl. Hoge Raad 25 april 2008, LJNBC2800, NJ 2008, 533 en 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010, 634). Het hof is dan ook bevoegd om op zijn eindbeslissing terug te komen indien deze beslissing is gebaseerd op een onjuiste juridische grondslag. Het hof zal nagaan of die situatie zich voordoet. 6. Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 volgt dat de Hoge Raad (weliswaar in afwijking van de conclusie van AG Huydecoper), anders dan dit hof in het arrest van 24 februari 2009, uitdrukkelijk heeft beslist dat de wachttijd van artikel 7:296 lid 2 BW niet van toepassing is op een opzegging als bedoeld in lid 3, en evenmin op een opzegging als bedoeld in lid 4, van artikel 7:296 BW. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat de huurder aldus minder bescherming genoot dan onder de oude wet en dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet beoogd is om de bestaande regeling van opzeggings- en termijnbescherming te wijzigen, maar dat dit onvoldoende is om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in artikel 7:296 BW neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. Met dit oordeel heeft de Hoge Raad ondubbelzinnig de door het hof in het arrest van 24 februari 2009 gemaakte keuze verworpen. Wanneer in literatuur en lagere rechtspraak over een onderwerp wisselend wordt gedacht en de Hoge Raad uitdrukkelijk voor ĂŠĂŠn van beide standpunten kiest, kan het door de Hoge Raad verworpen juridische standpunt, hoe verdedigbaar ook, als juridisch onjuist worden gekwalificeerd en berust een op dit standpunt gebaseerde eindbeslissing op een onjuiste juridische grondslag. De rechter die deze eindbeslissing heeft gegeven, is dan ook in beginsel bevoegd hierop terug te komen. 7. Wanneer het hof voortbouwt op de eindbeslissing, zal de door het hof gegeven beslissing, gelet op het ondubbelzinnige karakter van het oordeel van de Hoge Raad over de reikwijdte van de eis van artikel 7:296 lid 2 BW, naar verwachting geen stand houden in een eventueel door B.V. A. aanhangig te maken cassatieprocedure. Onder die omstandigheden heeft B.V. G. er ook geen in rechte te respecteren belang bij dat het hof geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid terug te komen op bedoelde eindbeslissing. 8. Het hof zal dan ook gebruik maken van zijn bevoegdheid terug te komen op zijn eindbeslissing. Dat betekent dat het hof thans oordeelt dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van B.V. A. op

328

de subsidiaire grondslag niet nodig is dat komt vast te staan dat B.V. A. B.V. G. drie jaar vóór de huuropzegging in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van A. door B.V. A. 9. Voor wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen overweegt het hof als volgt. De kantonrechter is er vanuit gegaan dat op een opzegging wegens dringend eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:296 lid 4 (aanhef) BW de wachttijd van drie jaren vanaf de schriftelijke kennisgeving van de eigendomsoverdracht op grond van lid 2 van die bepaling van toepassing is. Tegen dat uitgangspunt heeft B.V. A. geen grief gericht. Zij heeft slechts betoogd dat wel is voldaan aan de wachttijd van drie jaar, dan wel dat G. Beheer zich niet in redelijkheid op het ontbreken van een schriftelijke kennisgeving kan beroepen, dan wel dat indien de opzegging in strijd met lid 2 is geschied deze geconverteerd dient te worden in een rechtsgeldige opzegging. Dat betekent dat in appel voor wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen wel dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 7:296 lid 2 BW. Belangenafweging 10. Het hof ziet redenen om eerst te beoordelen of de vorderingen van B.V. A. op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is. Indien dat het geval is, heeft B.V. A. geen belang bij een beoordeling van de primaire grondslag van de vorderingen en kan in het midden blijven of B.V. A. is geslaagd in het haar opgedragen bewijs c.q. er andere redenen zijn op grond waarvan het ontbreken van een tijdige schriftelijke kennisgeving in dit geval niet aan de toewijsbaarheid van de vorderingen op de primaire grondslag in de weg staat. 11. B.V. G. heeft aangevoerd dat de vordering op basis van de subsidiaire grondslag in geen geval toewijsbaar is, omdat B.V. A. in de opzegging van de huurovereenkomst enkel dringend eigen gebruik ten grondslag heeft gelegd en niet tevens dat haar belangen bij beëindiging van de huur groter zijn dan die van B.V. G. bij continuering van de huur. 12. Het hof volgt B.V. G. niet in dit betoog. Wanneer de verhuurder zijn vordering baseert op dringend eigen gebruik of één van de andere in artikel 7:296 lid 1 en 4 BW genoemde verplichte beëindigingsgronden, maar de vordering op deze gronden niet toewijsbaar is, dient de rechter te beoordelen of de vordering wel toewijsbaar is op de algemene beëindigingsgrond van lid 3. Dat is naar het oordeel van het hof niet anders wanneer de verhuurder in de opzegging zich niet uitdrukkelijk op deze algemene beëindigingsgrond heeft beroepen. Een en ander volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1993,LJN ZC0954, NJ 1993, 402. Dat arrest is weliswaar gewezen onder het oude recht, maar naar het oordeel van het hof is op dit onderdeel geen sprake van relevante verschillen tussen het oude en het nieuwe recht. Ook wanneer de verhuurder zich in de opzegging heeft beroepen op dringend eigen gebruik dient derhalve, zij het wel binnen de door de door de opzegging getrokken grenzen, te worden beoordeeld of de huurovereenkomst dient te worden beëindigd op grond van een redelijke afweging van belangen van verhuurder en huurder. 13. De slotsom is dat het hof wel dient te beoordelen of de huurovereenkomst op grond van een afweging van belangen, als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW behoort te eindigen. Bij dat oordeel is van belang dat de huurovereenkomst niet de enige overeenkomst is tussen A. en diens vennootschappen en de G.-groep. Allereerst is een onderhuurovereenkoms gesloten. Deze overeenkomst is destijds tot stand gekomen tussen B.V. G. als (onder)verhuurder en A. als (onder)huurder. Het is niet aannemelijk geworden dat deze overeenkomst is voortgezet tussen B.V. G. en A. Supermarkt B.V. Het enkele feit dat B.V. G. ermee bekend is dat de supermarkt door A. Supermarkt B.V. wordt geëxploiteerd, betekent — zonder nadere toelichting, die ontbreekt — niet dat zij ermee heeft ingestemd dat laatstgenoemde vennootschap ook de (onder)huurder is geworden in de plaats van A. Vervolgens is een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen tussen A. en B.V. G. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat A. in deze overeenkomst is opgevolgd door A. Supermarkt B.V. Het hof leidt dat af uit de door de heer X. als getuige afgelegde verklaring. X. was destijds bij G. N.V. verantwoordelijk voor het beheer van de detailhandelscontracten. Hij heeft verklaard dat hij in die hoedanigheid in kennis is gesteld van de structuurwijziging bij A. en dat hij betrokken was bij het oordeel over de vraag of die

329

structuurwijziging acceptabel was voor G. Volgens de verklaring van X., die niet gemotiveerd is weerlegd door B.V. G., was dat het geval. G. heeft zich er, opnieuw volgens X., bij neergelegd dat de structuurwijziging niet is geformaliseerd in de vorm van een aanhangsel bij de schriftelijke samenwerkingsovereenkomst. Het hof gaat er dan ook van uit dat de samenwerkingsovereenkomst geldt tussen G. Groothandel B.V. en A. Supermarkt B.V., een 100% dochter van B.V. A. 14. Uit wat beide partijen over en weer hebben aangevoerd over de afweging van belangen volgt dat de samenwerkingsovereenkomst tussen G. Groothandel B.V. en A. Supermarkt B.V. betreffende de exploitatie van een C-1000 supermarkt in het gehuurde nauw samenhangt met de (onder)huurovereenkomst tussen B.V. G., als (onder)verhuurder en A. als (onder)huurder. In de schriftelijke contracten betreffende deze overeenkomsten, die gelijktijdig zijn aangegaan, komt die relatie ook tot uitdrukking. In artikel 5.1 van de (onder)huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend bestemd is om te worden gebruikt als supermarkt voor de detailhandel in levensmiddelen, uitsluitend geleverd door G. Groothandel B.V. op de wijze als in de samenwerkingsovereenkomst is vermeld. In artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst wordt A. Supermarkt B.V. vervolgens verplicht een huurovereenkomst met B.V. G. aan te gaan voor de bedrijfsruimte waarin de supermarkt wordt geëxploiteerd. In artikel 3 is bepaald dat de samenwerkingsovereenkomst loopt zolang A. Supermarkten B.V. gebruik maakt van een door bemiddeling van G. ter beschikking gesteld bedrijfspand. 15. Naar het oordeel van het hof volgt uit de samenhang tussen beide contracten dat, zoals B.V. A. heeft gesteld, zolang de onderhuurovereenkomst voortduurt het voor A. Supermarkt B.V. onaantrekkelijk is de samenwerkingsovereenkomst met G. Groothandel B.V. te beëindigen om een andere supermarktformule te voeren. Het opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst gevolgd door het voeren van een nieuwe supermarktformule door A. Supermarkt B.V. heeft immers tot gevolg dat A. niet langer kan voldoen aan de verplichting uit artikel 5.1 van de met B.V. G., er van uitgaande dat A. Supermarkt B.V. de supermarkt (onder een andere formule) in hetzelfde pand blijft exploiteren. Wanneer A. de onderhuurovereenkomst opzegt, kan A. Supermarkt B.V. eveneens geen andere supermarktformule in het pand voeren, omdat B.V. G. dat niet zal toestaan. Uit de stellingen van B.V. G. volgt dat B.V. G. het pand huurt om het ter beschikking te kunnen stellen ten behoeve van de exploitatie van een C1000 supermarkt. 16. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat A. Supermarkt B.V. alleen een andere formule kan voeren in het pand wanneer de huurovereenkomst tussen B.V. A. en B.V. G. eindigt. In dat geval is B.V. G. geen (onder)verhuurder meer, maar kan A. Supermarkt B.V. rechtstreeks huren van B.V. A. zonder gebonden te zijn aan de beperkingen van de onderhuurovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst voor wat betreft de te voeren formule. Uit de brief van 24 augustus 2006 waarbij de huurovereenkomst is opgezegd volgt dat B.V. A. met de huuropzegging wilde bewerkstelligen dat in het pand ook een andere supermarktformule kon worden gevoerd. In dit verband wijst het hof op de volgende passage uit deze brief: Zoals ook in de brief van 12 april 2005 is verwoord, ziet cliënte zich al sinds geruime tijd geconfronteerd met de situatie dat er in de directe nabijheid van haar C1000 vestiging een concurrent is gevestigd. Mede als gevolg hiervan, is cliënte genoodzaakt om af te wijken van de zogenaamde C1000-formule, met alle financiële, praktische en juridische gevolgen van dien. Cliënte heeft de samenwerkingsovereenkomst inmiddels bij brief van 12 april 2005 opgezegd tegen 1 januari 2008. Ook in de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zal cliënte volharden. De formule van C1000 wordt als te klemmend ervaren en past niet in de wijze waarop cliënte wil ondernemen. Gelet op het feit dat de samenwerkingsovereenkomst op 1 januari 2008 eindigt, wordt ook de lopende hoofdhuurovereenkomst tegen 1 januari 2008 opgezegd. de opzeggingsgrond is primair gelegen in het feit dat verhuurder het verhuurde persoonlijk duurzaam in eigen gebruik wil nemen, ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt, al dan niet in een andere formule dat de G.formule en het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. Naar het oordeel van het hof biedt de opzegging aldus, in het licht van wat in rechtsoverweging 12 is overwogen, het hof de ruimte om te kunnen beoordelen of de huurovereenkomst op grond van een afweging van belangen beëindigd dient te worden.

330

17. Naar het oordeel van het hof heeft A. Supermarkt B.V. vanwege de verbondenheid tussen (onder)huurovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst er groot belang bij rechtstreeks te kunnen huren van B.V. A. Zoals het hof hiervoor heeft uiteengezet, biedt het einde van de (onder)huurovereenkomst tussen A. Supermarkt B.V. en B.V. G. eerstgenoemde vennootschap de mogelijkheid ook de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen, waardoor zij een andere formule kan voeren in het pand. Dat A. Supermarkt B.V. er belang bij heeft die andere formule te voeren, heeft B.V. A. naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd, nu B.V. G. niet heeft weersproken dat in de directe omgeving van het pand een andere C1000 supermarkt gevestigd is. B.V. G. heeft onvoldoende weersproken dat de aanwezigheid van nog een C1000 supermarkt nadelig is voor de concurrentiepositie van A. Supermarkt B.V. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat A. Supermarkt B.V. op grond van de samenwerkingsovereenkomst en de daarin vervatte bepalingen over het te voeren assortiment beperkt is in haar mogelijkheden zich van de andere C1000 supermarkt te onderscheiden. 18. B.V. A. is bestuurder en 100% aandeelhouder van A. Supermarkt B.V. Naar het oordeel van het hof mag er dan ook van worden uitgegaan dat indien het in het belang van A. Supermarkt B.V. is om het gehuurde pand niet langer als huurder van B.V. G. te exploiteren dit ook in het belang is van B.V. A. Wanneer A. Beheer B.V. er in slaagt met een andere supermarktformule een beter rendement te behalen, strekt dit B.V. A., als 100% aandeelhouder, tot voordeel. Het ondernemersbelang van A. Supermarkt B.V. en dat van B.V. A. lopen parallel. 19. Tegenover het belang van B.V. A. bij beëindiging van de huurovereenkomst staat dat van B.V. G. bij continuering van de huurovereenkomst. Het hof stelt vast dat het eigen belang van B.V. G. beperkt is. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is vast komen te staan dat B.V. G. slechts een beperkte winst genereert met het huren en onderverhuren van het pand. De door B.V. G. betaalde huur is niet substantieel hoger dan de door haar ontvangen huur. Het belang van B.V. G. is (net als dat van B.V. A.) vooral gelegen in het belang van een(of meer) aan haar gelieerde vennootschap(pen). B.V. G. heeft vooral belang bij het continueren van de huurovereenkomst vanwege het belang van het G.-concern bij handhaving van een C1000 supermarkt in het gehuurde pand. In die zin hebben zowel B.V. G. als B.V. A. vooral een indirect eigen belang, bij respectievelijk voortzetten en beëindigen van de huurovereenkomst. 20. Het hof meent, alles afwegend, dat de belangen van B.V. A. zwaarder wegen dan die van B.V. G. Het neemt daartoe het volgende in aanmerking: — Het is evident dat het ondernemersbelang van A. Supermarkt B.V., en daarmee van B.V. A., gebaat is bij de mogelijkheid van een vrije keuze van de te hanteren supermarktformule. Het ligt niet voor de hand dat A. Supermarkt B.V., in de situatie dat haar moedervennootschap eigenaar is van een supermarktlocatie, op zoek moet gaan naar een andere locatie om daar een andere formule te kunnen gaan voeren; — B.V. G. heeft nagelaten haar positie te versterken door het pand niet zelf te kopen. Zij had zich dienen te realiseren dat haar positie als huurder/onderverhuurder niet vanzelfsprekend was op het moment dat het pand eigenaar werd van haar onderhuurder c.q. een aan de onderhuurder gelieerde vennootschap; — De samenwerkingsovereenkomst tussen het G. concern en A. (opgevolgd door A. Supermarkt B.V.) heeft inmiddels meer dan 15 jaar, de in de overeenkomst voorziene minimale contractsduur, geduurd; — Gesteld noch gebleken is dat B.V. G. forse investeringen heeft verricht in het door haar gehuurde pand, zodat niet in aannemelijk is dat B.V. G. door haar gedane huurderinvesteringen moet afschrijven. 21. B.V. G. heeft er op gewezen dat zij bij beëindiging van de overeenkomst een schaars vestigingspunt verliest en de door haar in 35 jaar in dat pand opgebouwde goodwill kwijtraakt. Tegenover dat belang staat het belang van B.V. A. om volledig zelf te kunnen beschikken over een dergelijk vestigingspunt, dat inmiddels al geruime tijd haar eigendom is. Bovendien gaat B.V. G. er aan voorbij dat de goodwill in verband met het vestigingspunt de laatste 15 jaren door A. en diens

331

vennootschappen is opgebouwd en dat B.V. G., indien zij het risico van verlies van het vestigingspunt wilde voorkomen, destijds haar maatregelen had moeten nemen, door het pand te kopen van de toenmalige eigenaar. 22. De slotsom is dat het hof van oordeel is dat de vordering van B.V. A. tot beëindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is. Onbesproken verweer 23. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof de in eerste aanleg verworpen of onbesproken verweren van B.V. G. nog beoordelen. Het hof stelt vast dat alleen het eerste verweer van B.V. G. nog besproken moet worden. Dat verweer komt er op neer dat de opzegging nietig is. B.V. G. voert daartoe allereerst aan dat de huur is opgezegd door A., en niet door B.V. A., de contractspartij bij de huurovereenkomst. Het hof verwerpt dit betoog. De eerste zin van de brief van 24 augustus 2006, waarbij de huur werd opgezegd luidt: Tot ons kantoor heeft zich gewend de heer A. van — onder meer — A. B.V. , gevestigd te Emmeloord, met het verzoek haar bij te staan. Uit deze zin, en met name uit het gebruik van het woord ‗haar‘, volgt naar het oordeel van het hof reeds dat de brief namens B.V. A. geschreven is. Bovendien vermeldt de brief: Zoals bekend, heeft B.V. A. de eigendom van het gehuurde verworven en treedt zij al sinds jaren op als uw verhuurder. Ten slotte wordt in de brief melding gemaakt van ‗cliënte‘, wat niet voor de hand ligt wanneer de brief namens de heer A. is geschreven. B.V. G. kon er na kennisneming van de brief dan ook niet in redelijkheid van uitgaan dat de huur door A. in plaats van door B.V. A. was opgezegd. 24. B.V. G. heeft verder aangevoerd dat de opzegging ten onrechte niet aan het adres van het gehuurde is gericht, maar aan het adres van B.V. G. Volgens B.V. G. is dat in strijd met artikel 19 lid 1 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst, dat bepaalt dat alle mededelingen van de verhuurder aan de huurder in verband met de uitvoering van het huurcontract moeten worden gericht aan het adres van het gehuurde. Het hof verwerpt ook dit betoog. Anders dan B.V. G. meent, is de bepaling in de algemene voorwaarden geen vormvoorschrift in de zin van artikel 3:39 BW. Artikel 3:39 BW, dat bepaalt dat rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig zijn, ziet op wettelijke vormvoorschriften. Bovendien gaat B.V. G. er ten onrechte vanuit dat B.V. A. op grond van artikel 19.1 gehouden was om de opzeggingsbrief aan het adres van het gehuurde te richten. Het hof wijst er op dat artikel 19 van de algemene voorwaarden een domiciliebeding is. De bepaling veronderstelt dat de huurder in het gehuurde zijn domicilie heeft. Lid 2 verplicht de huurder de verhuurder ervan schriftelijk in kennis te stellen wanneer hij zijn bedrijf niet meer in het gehuurde uitoefent, onder opgave van een nieuwe domicilie. Het staat vast dat B.V. G. haar bedrijf niet in het gehuurde heeft uitgeoefend, zodat B.V. A. de opzeggingsbrief terecht heeft gericht aan het kantooradres van B.V. G. Het hof laat dan nog daar dat vaststaat dat de opzeggingsbrief B.V. G. heeft bereikt, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk redelijk belang B.V. G. heeft zich te beroepen op de bepaling uit de algemene voorschriften die er juist toe strekt te bevorderen dat een mededeling haar bereikt. 25. De slotsom is dat het in eerste aanleg onbesproken verweer van B.V. G. faalt. Verdere bespreking van de grieven en van de vorderingen 26. Uit het voorgaande volgt dat de grieven IV tot en met VI slagen en dat B.V. A. geen belang meer heeft bij bespreking van de grieven I tot en met III. 27. De vordering het tijdstip te bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde ontruimd moet worden is toewijsbaar. Het hof zal dat tijdstip vaststellen op 1 augustus 2011. Bij de bepaling van dit tijdstip neemt het hof in aanmerking dat een feitelijke ontruiming niet zal hoeven plaats te vinden, nu het pand niet door B.V. G., maar door A. Supermarkt B.V. als supermarkt wordt geëxploiteerd en niet te verwachten valt dat B.V. A. verlangt dat haar

332

dochtervennootschap A. Supermarkt B.V. de exploitatie van een supermarkt in het pand zal staken. 28. De gevorderde veroordeling tot ontruiming is niet toewijsbaar. B.V. A. heeft, gelet op het bepaalde in de tweede volzin van artikel 7:296 lid 5 BW, geen belang bij deze vordering, nog daargelaten dat van een feitelijke ontruiming door B.V. G. geen sprake zal hoeven zijn, nu B.V. G. het gehuurde niet zelf gebruikt. 29. B.V. A. heeft gevorderd dat ook de beslissing betreffende de beëindiging van de huur uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. B.V. G. heeft zich daar met een beroep op artikel 7:295 lid 1 BW tegen verzet. Uit artikel 7:295 lid 1 BW volgt dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst. Uitvoerbaar verklaring bij voorraad is niet de regel maar de uitzondering. Het hof is, alles afwegend, van oordeel dat er redenen zijn om in afwijking van de hoofdregel de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst wel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het neemt daarbij allereerst in aanmerking dat deze beslissing voortvloeit uit een oordeel over geschilpunten van juridische aard en uit een afweging van belangen. Voor de geschilpunten van juridische aard geldt dat het hof zich uitdrukkelijk heeft gebaseerd op (al dan niet zeer recente) arresten van de Hoge Raad. Voor wat betreft de belangenafweging geldt dat het hof de door partijen aangevoerde belangen in aanmerking heeft genomen. De afweging zelf heeft in hoge mate een feitelijk karakter. Onder deze omstandigheden is het zeer de vraag of een cassatieprocedure gerede kans op succes heeft. Het hof neemt vervolgens in aanmerking dat partijen al viereneenhalf jaar procederen en dat B.V. A. de huurovereenkomst tegen 1 januari 2008 heeft opgezegd. Het hof neemt, ten slotte, in aanmerking dat een gerede kans bestaat dat B.V. G. enkel vanwege het aanzienlijke belang dat haar zustervennootschap heeft bij het (tegen de zin van B.V. A.) voortzetten van de samenwerkingsovereenkomst beroep in cassatie zal aanstellen, ook indien de cassatieprocedure zelf als weinig kansrijk zal worden beoordeeld. 30. De vordering tot terugbetaling van wat B.V. A. aan B.V. G. op grond van het vonnis van de kantonrechter heeft voldaan is toewijsbaar.

333

NJ 2011/269: Cassatie. Ontvankelijkheid; deelarrest? Valt beslissing in kader van voortgang en instructie van de zaak onder beslissingen als bedoeld in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv? Hoge Raad gaat om. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

22 januari 2010

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

09/01624

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

BK1639

Roepnaam:

Noot:

H.J. Snijders

Rv art. 195, 233, 337, 401a

Essentie

Cassatie. Ontvankelijkheid; deelarrest? Valt beslissing in kader van voortgang en instructie van de zaak onder beslissingen als bedoeld in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv? Hoge Raad gaat om. Vervolg op HR 28 november 2003, NJ 2004/116. Voor zover bij het bestreden arrest in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, kan het niet worden aangemerkt als een deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen. In het licht van de rechtsontwikkeling die zich sedertdien heeft voorgedaan (de wetswijziging van 2002 waarbij ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel is ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten) verdient het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995, NJ 1996/103 m.nt. HER heroverweging en dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen.

Samenvatting

Het hof heeft op vordering van verweerster in cassatie (de vrouw) een deskundigenonderzoek bevolen en bepaald dat eiser tot cassatie (de man) een voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen moet deponeren. De man heeft cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een beroep op de niet-ontvankelijkheid van de man gedaan op de grond dat het in cassatie bestreden arrest een tussenarrest is en het hof niet ex art. 401a lid 2 Rv verlof tot het instellen van tussentijds cassatieberoep heeft verleend. Voorzover bij het bestreden arrest in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, kan het niet worden aangemerkt als een deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen. Het beroep van de man op het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995, NJ 1996/103 m.nt. HER, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat ingeval een rechter bepaalt dat een partij een voorschot op het loon en de kosten van een deskundige moet deponeren, sprake is van een voorlopige voorziening zodat ex art. 401a lid 1 Rv tegen die uitspraak tussentijds beroep openstaat, faalt. De beslissing in genoemd arrest van 30 juni 1995 verdient heroverweging in het licht van de rechtsontwikkeling die zich sindsdien heeft voorgedaan. De bij wetswijziging van 2002 voor de dagvaardingsprocedure ingevoerde (en voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande) regel dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten behoudens rechterlijk verlof daartoe, strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen

334

beoogde efficiëntere procesvoering. Niet in strijd hiermee is dat de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij ex art. 195 Rv beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis. De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. De uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, dient aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak, waaronder beslissingen omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen deskundigenonderzoek. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995 kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van zo'n uitspraak als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing.

Partij(en) L., te G., eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, ook aangeduid als de man, adv.: mr. R.A.A. Duk, tegen, B., te O., verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, ook aangeduid als de vrouw, adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Uitspraak Hof:

2.Nadere beoordeling van het hoger beroep 2.1. Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen C.J.M. Zantboer RA te Rotterdam als deskundige te benoemen ter bepaling van de waarde in het economisch verkeer van de aandelen Gate Electronics B.V. per 29 oktober 1997 en ter beantwoording van de vraag of en zo ja tot welk percentage bij de verrekening tussen partijen rekening dient te worden gehouden met een (latente) aanmerkelijk belang belastingclaim, tenzij partijen van bezwaren tegen deze deskundige zouden doen blijken en tegen het door deze deskundige verlangde voorschot of van oordeel zijn dat ten deze drie deskundigen dienen te worden benoemd. De vrouw heeft bij akte meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de door het hof genoemde deskundige. Zij geeft het hof in overweging te bepalen dat de man in ieder geval voorlopig het volledige voorschot van de deskundige voldoet, omdat zij geen middelen heeft om dit voorschot te betalen. De man heeft bij akte meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de door het hof genoemde deskundige en het door deze deskundige verlangde voorschot. Hij wenst echter dat het hof drie deskundigen benoemt omdat de waardemaatstaf ‗waarde in het economisch verkeer‘ een complex begrip is dat tot veel misverstanden aanleiding kan geven. Hij stelt voor om naast genoemde deskundige drs. J.G. Groeneveld RA RV te Dordrecht te benoemen, alsmede drs. J.D.G. Noach te Amsterdam. Voorts wenst hij dat de deskundigen — zo begrijpt het hof de man — in ieder geval ook de rentabiliteitswaarde en de intrinsieke waarde van de aandelen berekenen per 29 oktober 1997. De vrouw maakt bezwaar tegen benoeming van drie deskundigen. 2.2. Uit het feit dat het hof in het tussenarrest van 23 september 2008 heeft overwogen voornemens te zijn C.J.M. Zantboer RA te Rotterdam te benoemen, blijkt dat het hof de benoeming van drie deskundigen niet noodzakelijk acht. Verwezen wordt naar hetgeen onder 2.3 wordt overwogen. Gelet echter op de wens van de man zal het hof de door hem genoemde deskundigen eveneens benoemen naast de door het hof genoemde deskundige, waarbij de registeraccountant Zantboer als coördinator zal optreden. Het enkele feit dat genoemde Groeneveld in het register van de Stichting Landelijk Register van Gerechtelijke Deskundigen is opgenomen zoals de man stelt, is geen aanleiding om deze deskundige tot voorzitter c.q. coördinator van de drie deskundigen te benoemen. Nu de vrouw wil volstaan met de benoeming van één deskundige, zal de man in ieder geval voorlopig het voorschot van de twee door hem gewenste deskundigen volledig moeten betalen. Voorts ziet het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding te bepalen dat de man

335

vooralsnog tevens het volledige voorschot van de deskundige Zantboer zal voldoen. De deskundigen Groeneveld en Noach hebben zich tegenover de griffier van dit hof bereid getoond de benoeming te aanvaarden. Het door hen gewenste voorschot bedraagt voor ieder € 15.000. 2.3. De man stelt dat de door het hof genoemde waardemaatstaf een complex begrip is en tot veel misverstanden aanleiding kan geven. Het hof volgt de man daarin niet. In zaken als de onderhavige is bepaling van de waarde in het economisch verkeer van aandelen een algemeen aanvaard begrip dat, althans bij het hof, in de praktijk doorgaans niet tot verwarring en misverstanden aanleiding geeft. Het is aan de deskundigen om te bepalen wat in de gegeven omstandigheden de meest aangewezen methode van waardering is. De door de man voorgestelde aanvullende vraag zal het hof dan ook niet aan de deskundigen stellen.

Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arresten op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die arresten is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Onderdeel 1 Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.5 van het tussenarrest van 26 juli 2007. 's Hofs oordeel dat de huwelijkse voorwaarden van partijen in onderlinge samenhang bezien zo diende te worden uitgelegd dat partijen gehouden waren, nadat zij de kosten van de huishouding hadden voldaan, de overige inkomsten bij helfte met elkaar te delen, is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. a. Het Hof heeft ten onrechte bij zijn uitleg van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden geen, althans onvoldoende betekenis toegekend aan de tekst van die bepaling. Aldus heeft het Hof miskend dat de Haviltex-maatstaf niet betekent dat de bewoordingen van de uit te leggen contractsbepaling zonder betekenis zijn en dat onder omstandigheden aan de tekst een beslissende betekenis kan toekomen.[1.] Voor zover het Hof deze rechtsregel niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft niet, althans niet kenbaar, in zijn beoordeling betrokken de omstandigheid dat de tekst van art. 5 geen verwijzing bevat naar verdeling van overgespaarde inkomsten. 's Hofs oordeel is gelet op de tekst van art. 5 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, met name in het licht van het navolgende: — De man heeft gesteld dat het blijkens de tekst van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden in die bepaling niet gaat om overgespaarde inkomsten.[2.] De man heeft erop gewezen dat de woorden ‗netto-inkomsten die maandelijks worden bijeengevoegd en bij helfte gedeeld‘ in art. 5 niet hetzelfde betekenen als periodieke verrekening van overgespaarde inkomsten.[3.] — De vrouw heeft in feitelijke instanties niet gesteld dat partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden over en weer de bedoeling hadden een periodiek verrekenbeding met betrekking tot overgespaarde overeenkomsten overeen te komen. De vrouw heeft slechts gesteld dat de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan om schuldeisers buiten de deur te houden omdat zij ieder een eigen bedrijf wilden beginnen en dat voor het overige alles verdeeld zou worden.[4.] Aangezien aldus niets is gesteld of gebleken omtrent de bedoeling die partijen hadden met de bepaling van art. 5, komt aan de tekst van art. 5 beslissende, althans grote betekenis toe. — De vrouw heeft bij brief van 6 augustus 1999 aan de notaris die de huwelijkse voorwaarden heeft opgesteld de volgende vraag gesteld: ‗Is het niet zo dat alleen verdeeld kan worden wat niet aan de gemeenschappelijke huishouding is uitgegeven? Is in artikel 5 dus bedoeld “overgespaarde” netto inkomsten etc., met andere woorden: alle netto inkomsten uit arbeid minus de kosten van de gemeenschappelijke huishouding.‘[5.] De notaris heeft in zijn brief van 16 augustus 1999 geschreven: ‗In antwoord op Uw brief dd. 6 augustus 1999 (…) kan ik U mededelen dat U enerzijds wel gelijk heeft en anderzijds niet. Artikel 5 spreekt niet van overgespaarde inkomsten.‘[6.] De notaris heeft dus bevestigd dat in de tekst van artikel 5 niet wordt gesproken van overgespaarde inkomsten. b. Ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft het Hof bij zijn uitleg van art. 5 van

336

de huwelijkse voorwaarden mede belang gehecht aan de uitleg die de notaris daaraan heeft gegeven in zijn brief van 16 augustus 1999. De notaris heeft in die brief onder andere geschreven dat de bedoeling van art. 5 is dat het de overgespaarde inkomsten betreft. Het Hof heeft miskend dat de bedoeling die de notaris die de huwelijkse voorwaarden heeft opgesteld had met het opnemen van de desbetreffende bepaling, alleen van belang kan zijn bij de uitleg van die bepaling voor zover de notaris zijn bedoeling ten tijde van het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden aan partijen kenbaar heeft gemaakt.[7.] De bedoeling van de notaris kan niet meewegen voor zover hij deze niet aan partijen kenbaar heeft gemaakt. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu uit de processtukken niet blijkt dat de notaris de bedoeling van art. 5destijds aan partijen kenbaar heeft gemaakt, terwijl de vrouw ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard:[8.]‗het betreffende artikel is niet specifiek besproken, slechts globaal.‘Bovendien heeft de man gesteld dat van voorlichting aan partijen door de notaris geen sprake is geweest.[9.] In het licht van dit een en ander valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat het Hof mede gewicht heeft toegekend aan de uitleg die de notaris in zijn brief van 16 augustus 1999 aan art. 5 heeft gegeven. Onderdeel 2 Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.10 van het tussenarrest van 26 juli 2007. 's Hofs oordeel dat in de onderhavige zaak als peildatum de datum der echtscheiding, te weten 29 oktober 1997, heeft te gelden, is rechtens onjuist. Als peildatum heeft te gelden de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Dit volgt uit art. 1:141 lid 2 jo 1:142 lid 1 sub b BW, welke bepalingen ook het vóór 1 september 2002 geldende recht weergeven in geval partijen bij de huwelijkse voorwaarden geen andere peildatum overeen zijn gekomen dan de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding. De datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding is in het onderhavige geval 10 maart 1997.[10.] Onderdeel 3 Dit onderdeel richt zich tegen rov. 2.7 van het tussenarrest van 23 september 2008. Ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, overweegt het Hof dat het er om gaat wat de waarde in het economisch verkeer is van de aandelen Gate per 29 oktober 1997 en dat, indien en voorzover Gate per deze datum een deelneming heeft in Cardio Control, de waarde van de aandelen Gate tevens wordt bepaald door de waarde van de deelneming. a. Dit subonderdeel wordt voorgedragen voor het geval 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat onder waarde in het economisch verkeer niet moet worden verstaan de intrinsieke waarde of de rentabiliteitswaarde. Het Hof heeft miskend dat voor de bepaling van de waarde van incourante aandelen geen algemeen geldende maatstaf is te geven omdat deze afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval.[11.] Voorzover het Hof deze regel niet heeft miskend, is zijn oordeel dat als maatstaf voor de waardebepaling van de aandelen Gate de waarde daarvan in het economisch verkeer heeft te gelden (en dat daaronder niet moet worden verstaan de intrinsieke waarde of de rentabiliteitswaarde), onvoldoende gemotiveerd. In de stellingen van de man ligt onmiskenbaar besloten dat voor de waardebepaling van de aandelen Gate aansluiting moet worden gezocht bij de waarde van het eigen vermogen van Gate per de peildatum. [12.] 's Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd nu het Hof niet op deze essentiële stelling van de man heeft gerespondeerd. In ieder geval is er sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu het Hof een beslissing heeft genomen over de maatstaf die moet worden gehanteerd bij de waardebepaling van de aandelen Gate zonder dat partijen daarover ten processe (voldoende) hebben gedebatteerd. b. Het Hof heeft onvoldoende gerespondeerd op de stellingname van de man dat de waarde van de aandelen Cardio Control geen onderwerp kan zijn van de verrekeningsvordering van de vrouw. De man heeft gesteld dat de financiering van de aankoop door Gate van de aandelen Cardio Control geheel buiten zijn inkomsten uit arbeid is omgegaan.[13.] De man heeft onbestreden gesteld dat Gate de aandelen Cardio Control in 1994 heeft gekocht met leningen en dat dat betekent dat de toename van de waarde van Gate als gevolg van de aankoop van Cardio Control, en de waardestijging van Cardio Control na de aankoop, hoe dan ook, niet in verrekening gebracht hoeft te worden. De man heeft erop gewezen dat indien de aandelen Cardio Control niet via Gate, maar ‗direct‘ door hemzelf zouden zijn gekocht, en die aankoop op dezelfde wijze met geleend geld zou zijn gefinancierd, van een verrekeningsvordering geen sprake zou zijn geweest. Mede in het licht van het vaststaande feit dat de man ten tijde van de aankoop van de aandelen Cardio Control directeur en enig aandeelhouder van Gate was,[14.] heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door op deze stellingname van de

337

man uitsluitend te responderen met de overweging dat indien en voor zover Gate per de peildatum een deelneming in Cardio Control heeft, de waarde van de aandelen Gate tevens wordt bepaald door de waarde van die deelneming. Onderdeel 4 Dit onderdeel richt zich tegen de beslissing in het tussenarrest van 23 december 2008 dat de man het voorschot van de drie deskundigen moet voldoen. a. Het Hof overweegt in rov. 2.2 van het tussenarrest van 23 december 2008 dat nu de vrouw wil volstaan met de benoeming van één deskundige, de man in ieder geval het voorschot van de twee door hem gewenste deskundigen volledig zal moeten betalen. Door aldus te overwegen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als uitgangspunt geldt dat de omstandigheid dat de gedaagde partij om een deskundigenbericht verzoekt, geen grond oplevert om af te wijken van de hoofdregel van art. 195 Rv dat de eisende partij het voorschot van de deskundige(n) moet voldoen (zie Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 340–341). Naar analogie van dit uitgangspunt geldt dat de omstandigheid dat de gedaagde partij benoeming van drie deskundigen verzoekt, terwijl de eisende partij één deskundige voldoende acht, geen grond oplevert om af te wijken van de hoofdregel van art. 195 Rv. Althans vormt de enkele omstandigheid dat de man drie deskundigen wenst, terwijl de vrouw één deskundige voldoende acht onvoldoende reden om de man op te dragen het voorschot te voldoen. De beslissing om af te wijken van de hoofdregel van art. 195 Rv kan niet alleen zijn gebaseerd op de omstandigheid dat de gedaagde partij benoeming van drie deskundigen wenst, terwijl de eisende partij één deskundige voldoende acht. Het Hof heeft deze rechtsregel(s) miskend. b. Het Hof overweegt in rov. 2.2 van het tussenarrest van 23 december 2008 dat het Hof in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet te bepalen dat de man vooralsnog tevens het volledige voorschot van de deskundige Zantboer zal voldoen. i. Door aldus te overwegen heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd. Art. 195 Rv bepaalt dat de eisende partij het voorschot van deskundige(n) ter griffie moet deponeren, tenzij ‗in verband met de omstandigheden van het geding‘ de wederpartij of beide partijen tezamen daartoe is of zijn aangewezen. Het Hof heeft zijn oordeel in strijd met art. 195 Rv gebaseerd op‗de omstandigheden van het geval‘. ii. 's Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd. Doordat het Hof niet heeft aangegeven welke ‗omstandigheden van het geval‘ het Hof op het oog heeft, is niet voldaan aan de eis dat de beslissing dat in afwijking van de hoofdregel van art. 195 Rv niet de vrouw als eisende partij, maar de man het voorschot van de deskundige Zantboer moet voldoen, voldoende moet worden gemotiveerd, namelijk op een wijze die voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken. iii. Voor zover 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het Hof met de ‗omstandigheden van het geval‘ bedoelt de in rov. 2.1 genoemde omstandigheid dat de vrouw bij akte het Hof in overweging heeft gegeven dat de man in ieder geval voorlopig het volledige voorschot van de deskundige voldoet, omdat zij geen middelen heeft om dit voorschot te voldoen, geldt het volgende. Indien juist zou zijn dat de vrouw geen middelen heeft om het voorschot van de deskundige Zantboer te voldoen, dan zou dat reden zijn om haar geen voorschot op te leggen indien zich een van de in art. 195, derde en vierde volzin, Rv genoemde gevallen voordoet. Het Hof heeft niet vastgesteld dat zich in het onderhavige geval een van die gevallen voordoet. In ieder geval vormt het beweerdelijke onvermogen van de vrouw geen reden om te beslissen dat de man het voorschot van de deskundige Zantboer moet voldoen. Indien het Hof dit heeft miskend, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien heeft het Hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden indien het als vaststaand heeft aangenomen dat de vrouw geen middelen heeft om het voorschot van de deskundige Zantboer te voldoen, zonder de man de gelegenheid te bieden zich uit te laten over de stelling van de vrouw dat zij die middelen niet heeft. Onderdeel 5 Dit onderdeel richt zich tegen de beslissing van het Hof in rov. 2.3 van het tussenarrest van 23 december 2008 om aan deskundigen niet de vraag te stellen ook de rentabiliteitswaarde en de intrinsieke waarde van de aandelen Gate per 29 oktober 1997 te berekenen. Dit onderdeel wordt voorgedragen voor het geval 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat de deskundigen niet de intrinsieke waarde of de rentabiliteitswaarde van de aandelen Gate als maatstaf kunnen c.q. mogen hanteren voor de bepaling van de waarde van die aandelen in het economisch verkeer. In

338

dat geval kan 's Hofs oordeel om de in onderdeel 3.a genoemde redenen, die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, niet in stand blijven.

Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent: In deze zaak, waarin het materieel gaat om verrekening krachtens huwelijkse voorwaarden, heeft eiser tot cassatie, de man, cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het hof Amsterdam waarin onder meer is bepaald dat hij als voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen een bedrag van â&#x201A;Ź 45.000 dient te deponeren. Een dergelijke voorschotbeslissing heeft op grond van het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995, NJ 1996/103 m.nt. H.E. Ras te gelden als een provisionele uitspraak waartegen tussentijds een rechtsmiddel kan worden aangewend. De man heeft zijn cassatieberoep tevens gericht tegen twee aan voormeld arrest voorafgaande tussenarresten. Omdat thans op verzoek van partijen uitsluitend de ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep aan de orde is, volsta ik met een korte weergave van het procesverloop. 1.Procesverloop[1.] 1.1. Bij inleidende dagvaarding van 29 december 1997 heeft verweerster in cassatie, de vrouw, de man gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij onder meer gevorderd dat de rechtbank een deskundige zal benoemen die de waarde van de aandelen Gate Electronics B.V. dient vast te stellen en de man zal veroordelen aan de vrouw uit te keren de helft van de aldus vastgestelde waarde van voormeld vermogensbestanddeel. Zij heeft zich daarbij beroepen op art. 5 van de huwelijkse voorwaarden van partijen, waarin volgens de vrouw een verrekenbeding is opgenomen. 1.2. De rechtbank heeft deze vorderingen bij eindvonnis van 15 maart 2000 afgewezen, welke beslissing in hoger beroep door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 27 februari 2002 is bekrachtigd. Het hof was met de rechtbank van oordeel dat in art. 5 van de huwelijkse voorwaarden geen sprake is van een verrekenbeding. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 november 2003 (C02/157HR) het arrest van het Hof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam. 1.3. Na verwijzing heeft de vrouw de zaak bij dit hof aanhangig gemaakt, waarbij zij haar onder 1.1 omschreven vorderingen heeft gehandhaafd en subsidiair heeft gevorderd dat het hof, wanneer zou komen vast te staan dat de aandelen Gate Electronics B.V. niet in de verrekening kunnen worden betrokken, zal bepalen welke ingehouden winsten van voornoemde vennootschap per 29 oktober 1997 in de verrekening dienen te worden betrokken en de man zal veroordelen hetgeen hij dientengevolge verschuldigd is aan de vrouw te voldoen binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest. 1.4. Het hof heeft bij tussenarrest van 26 juli 2007 de man in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in het geding te brengen ter onderbouwing van het door hem in deze procedure ingenomen standpunt met betrekking tot de betaling van de aandelen en de zaak daartoe onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwezen voor het nemen van een akte. 1.5. Vervolgens heeft het hof op 23 september 2008 een tweede tussenarrest gewezen, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat het een deskundige zal benoemen ter bepaling van de waarde van de aandelen Gate Electronics B.V. per 29 oktober 1997 en ter beantwoording van de vraag of en zo ja tot welk percentage bij de verrekening tussen partijen rekening dient te worden gehouden met een (latente) aanmerkelijk belang belastingclaim. Het hof heeft partijen voorts voorgehouden dat het voornemens is een met name genoemde deskundige te benoemen tenzij partijen bezwaren tegen deze persoon of tegen het door hem verlangde voorschot zouden hebben dan wel van oordeel zouden zijn dat drie deskundigen zouden moeten worden benoemd. Het hof heeft de zaak te dien einde wederom naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door ieder der partijen. 1.6.

339

Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 23 december 2008 een onderzoek bevolen door drie in het arrest genoemde deskundigen ter beantwoording van de door het hof geformuleerde vragen. Het hof heeft daarbij onder andere bepaald dat de man als voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen een bedrag van € 45.000 dient te deponeren en iedere verdere beslissing aangehouden. 1.7. De man heeft op 23 maart 2009 een cassatiedagvaarding uitgebracht en daarbij beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 26 juli 2007, 23 september 2008 en 23 december 2008. De vrouw heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van dat beroep. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft geantwoord op het niet-ontvankelijkheidsverweer en heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de Hoge Raad verzocht om eerst een beslissing te geven op het nietontvankelijkheidsverweer van de vrouw.[2.] 2.Ontvankelijkheid 2.1. Volgens de vrouw dient de man primair niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep omdat (i)

de bestreden arresten alle zuivere tussenarresten zijn nu in geen van de arresten in het dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt;

(ii) het tussenarrest van 23 december 2008 geen voorlopige voorziening is in de zin van art. 401a Rv en (iii) indien dit wel het geval is, de man in ieder geval niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep tegen de beide andere tussenarresten. 2.2. De man heeft in de eerste plaats gesteld dat het arrest van 23 december 2008 een deelarrest is waartegen onmiddellijk cassatieberoep kan en moet worden ingesteld omdat de vrouw in haar inleidende dagvaarding in onderdeel II heeft gevorderd dat de rechtbank een deskundige benoemt die onder meer de waarde van de aandelen Gate Electronics B.V. dient vast te stellen en het hof, dat in het dictum van zijn arrest van 23 december 2008 een dergelijk deskundigenbericht heeft bevolen, aldus een deel van het gevorderde heeft toegewezen. Op grond van art. 401a lid 2 Rv kan dan, aldus de man, tegelijk cassatieberoep worden ingesteld tegen de voorafgaande tussenarresten van 27 juli 2007 en 23 september 2008. 2.3. De vrouw heeft in § 7 van de inleidende dagvaarding gesteld dat zij van mening is dat de rechtbank een deskundige zou moeten benoemen die de waarde van de aandelen Gate Electronics B.V. alsmede van de polissen levensverzekering kan vaststellen, zodat de rechtbank de hoogte van de vordering van de vrouw kan vaststellen. Zij heeft vervolgens in het petitum van die dagvaarding — voor zover thans van belang — gevorderd:



‗(…) II. een deskundige te benoemen die de waarde van de aandelen Gate Electronics B.V. en van de polissen levensverzekering bij Westland/Utrecht Verzekeringen B.V. met de polisnummers 001, 002 en 003 dient vast te stellen; III. Gedaagde te veroordelen aan eiseres uit te keren de helft van de aldus door de deskundige vastgestelde waarde van de aandelen Gate Electronics B.V., alsmede, indien deze polissen op het moment van het in deze te wijzen vonnis nog niet aan de vrouw zouden zijn geleverd, de helft van de aldus door de deskundige vastgestelde waarde van de polissen levensverzekering bij Westland/Utrecht Verzekeringen B.V. met de polisnummers 001, 002 en 003, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het uitbrengen van deze dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.‘ 2.4.

340

Aan de man kan worden toegegeven dat het er op lijkt dat rechtbank,[3.] Hoge Raad[4.] en verwijzingshof[5.] alle de vordering van de vrouw tot benoeming van een deskundige als afzonderlijk en zelfstandig onderdeel van het gevorderde hebben omschreven. Daaraan komt echter geen beslissende betekenis toe nu een kwalificatie van het door de vrouw gevorderde tot nu toe nog niet aan de orde was. 2.5. Het petitum van de inleidende dagvaarding dient m.i. te worden uitgelegd aan de hand van de daarop betrekking hebbende stellingen in de dagvaarding en in latere processtukken. Zo ‗verzoekt‘ de vrouw in punt 6 van haar conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie de rechtbank ‗ook in verband hiermede [haar subsidiaire standpunt, W-vG] een deskundige te benoemen die kan vaststellen voor welke bedragen er sprake is van opgepotte winsten en welke vermogensvermeerdering dit tot gevolg heeft gehad aan de zijde van de man.‘ In haar memorie na verwijzing handhaaft de vrouw haar vordering onder II weer, en concludeert zij in haar antwoordakte van 31 januari 2008 dat de waarde van de aandelen ‗zal moeten worden vastgesteld door een door Uw Hof te benoemen deskundige.‘ De hiervoor bedoelde uitleg kan m.i. dan ook tot het begrijpelijke oordeel leiden dat met de vordering onder II een verzoek op de voet van art. 194 lid 1 Rv is bedoeld. 2.6. In de tweede plaats is m.i. het uitgangspunt van de man bij zijn typering van het arrest van het hof Amsterdam van 23 december 2008 dat het hof de vordering van de vrouw tot benoeming van een deskundige heeft toegewezen, onjuist. Het hof heeft in zijn arrest van 23 september 2008 onder 2.8 overwogen dat het een deskundige zal benoemen ter bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen Gate per 29 oktober 1997 alsmede ter beantwoording van de vraag of en zo ja tot welk percentage bij de verrekening tussen partijen rekening dient te worden gehouden met een (latente) aanmerkelijk belang belastingclaim. Uit de formulering kan niet worden afgeleid of het hof daarbij op de ‗vordering‘ van de vrouw respondeerde of op de voet van art. 194 Rv een ambtshalve bevolen deskundigenbericht voor ogen had. In ieder geval maakte de aan de deskundige te stellen vraag geen deel uit van de ‗vordering‘ van de vrouw. Het hof heeft voorts overwogen voornemens te zijn de heer C.J.M. Zantboer RA te benoemen. 2.7. In zijn akte ingevolge het tussenarrest van 23 september 2008 heeft de man blijkens rechtsoverweging 2.1 van het arrest van het hof van 23 december 2008 meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de door het hof genoemde deskundige. De man heeft voorts de wens geuit dat het hof drie deskundigen benoemt. Met deze ‗wens‘ wordt m.i. gedoeld op het in art. 194 lid 1 Rv genoemde ‗verzoek‘ van (een) partij(en). Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 2.2 deze ‗wens‘ gehonoreerd en naast de door het hof voorgestelde registeraccountant Zantboer twee andere deskundigen benoemd om de in het arrest van 23 september 2008 in het vooruitzicht gestelde vragen te beantwoorden. 2.8. Uit het voorgaande volgt m.i. dat het hof de deskundigen in zijn arrest van 23 december 2008 niet naar aanleiding van de ‗vordering‘ van de vrouw, maar op de voet van art. 194 Rv hetzij ambtshalve hetzij op verzoek van de man heeft benoemd. Hierop stuit m.i. het betoog van de man af. 2.9. Ik wijs in de derde plaats op het volgende. Op de voet van art. 194 lid 2 Rv staat tegen een benoeming van deskundigen geen hogere voorziening open. Daarnaast kan in cassatie niet worden geklaagd over de wijze waarop de rechter van zijn vrijheid om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen, gebruik maakt.[6.] Het is m.i. onwenselijk indien procespartijen deze regels zouden kunnen omzeilen door het verzoek aan de rechter om een deskundigenbericht te gelasten, in de vorm van een vordering te gieten waardoor ineens een ander appelregime van toepassing is. 2.10.

341

De man heeft daarnaast aangevoerd dat het arrest van 23 december 2008 een provisionele beslissing bevat, namelijk de beslissing omtrent het voorschot van de deskundigen. Tegen dat arrest kan dan volgens de man (i) op grond van art. 401a lid 1 Rv in zijn geheel tussentijds cassatieberoep worden ingesteld, terwijl (ii) de man het zou toejuichen indien de Hoge Raad, anders dan in zijn arrest van 6 februari 2009,LJN BG5056, thans zou oordelen dat dit beroep een tussentijds cassatieberoep tegen de aan het arrest voorafgaande arresten van 26 juli 2007 en 23 september 2008 meetrekt. 2.11. Ik zie, om met dit laatste te beginnen, daarvoor geen enkele aanleiding. Het oordeel in rechtsoverweging 3.3 van genoemd arrest, waarin is overwogen dat met betrekking tot de vraag of van een tussenuitspraak beroep in cassatie kan worden ingesteld, het eerste lid van art. 401a Rv tussentijds beroep toelaat van een provisionele uitspraak, doch op grond van het tweede lid beroep van andere tussenuitspraken is uitgesloten en dat het feit dat deze tussenuitspraken onlosmakelijk zijn verbonden met de provisionele uitspraak dit niet anders maakt, is duidelijk en juist. 2.12. Over de vraag hoe een beslissing waarbij het bedrag wordt bepaald dat een procespartij als voorschot ter zake van de kosten van een bevolen deskundigenbericht ter griffie zal moeten deponeren, moet worden gekwalificeerd, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 1995, NJ 1996/103 m.nt. H.E. Ras als volgt geoordeeld: ‘3.1. (…) Een dergelijke beslissing heeft niet een preparatoir, doch een provisioneel karakter. Zij bevat immers een voorlopige maatregel ter zake van proceskosten zonder op de hoofdbeslissing te dier zake vooruit te lopen, noch wat het bedrag betreft, noch ook wat betreft de partij die uiteindelijk in die kosten veroordeeld wordt. Dit provisionele karakter brengt mee dat hoger beroep tegen een dergelijke beslissing in de regel slechts goede zin zal hebben als het tussentijds kan worden ingesteld. Uit art. 337 lid 1 Rv volgt dat zulks inderdaad is toegelaten en dat de rechter die de beslissing heeft gegeven, dit ook niet kan uitsluiten.‘.[7.] 2.13. Deze beslissing is niet zonder kritiek gebleven. Toenmalig A-G Asser koos in zijn conclusie vóór dit arrest voor het standpunt dat een beslissing omtrent (de hoogte van) het voorschot interlocutoir van karakter is en dat tussentijds appel van een dergelijke beslissing moet kunnen worden uitgesloten. Volgens Ras, in wiens annotatie ik een zekere afstand tot de beslissing van de Hoge Raad beproef, wordt de keuze voor de kwalificatie uiteindelijk bepaald door de rechtsgevolgen die men wenst of juist niet wenst.[8.] H.J. Snijders[9.] bestempelt de in noot 7 genoemde beslissing van het hof Amsterdam (en dus het arrest van de Hoge Raad uit 1995) dat de vaststelling van een deskundigenvoorschot een provisioneel vonnis is, zodat dit vonnis zonder meer tussentijds appellabel is, dogmatisch juist maar onpraktisch in haar uitwerking. Begrijp ik hem goed, dan wil ook hij, evenals Ras, de kwalificatie laten afhangen van de (on)mogelijkheid om tussentijds appel in te stellen. Voorts heeft G. Snijders — na te hebben opgemerkt dat het bij de voorlopige voorzieningen van art. 223Rv enkel gaat om materiële voorzieningen en voorzieningen ter bewaring van recht en niet om zuiver processuele beslissingen die gelden voor de duur van het geding — gesteld dat HR 30 juni 1995, NJ1996/103 wat dit betreft een grensgeval vormt.[10.] Ook Mollema acht een dergelijke voorschotbeslissing niet een ‗echte‘ voorlopige voorziening, welke laatste immers op zichzelf staat.[11.] 2.14. Volgens mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 9 juli 2004, NJ 2005/256 m.nt. H.J. Snijders is het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995 gewezen onder het toen geldende procesrecht en heeft het thans geen doorslaggevende betekenis meer. Uit het daarop gewezen arrest van 9 juli 2004 kan n.m.m. geen conclusie worden getrokken voor de typering van een beslissing omtrent het deskundigenvoorschot omdat de Hoge Raad slechts overwoog (rov. 3.5) dat het arrest van het hof evenmin een provisionele voorziening inhoudt betreffende een voorschot aan deskundigen omdat het hoger beroep daarop geen betrekking had.

342

Volgens annotator H.J. Snijders daarentegen kan niet worden ontkend dat een dergelijke uitspraak wel provisioneel zou zijn geweest, evenals de afwijzing van een verzoek tot een dergelijk voorschot.[12.] Voor het overige wordt in de literatuur slechts de stand van de rechtspraak weergegeven; echte aanhangers van de leer tref ik daaronder niet aan.[13.] 2.15. M.i. verdient de kwalificatie van een beslissing omtrent het voorschot van deskundigen als een provisionele uitspraak heroverweging, en wel vanwege het daarop toepasselijke appel- en cassatieregime. Ik ben het met Ras in zijn noot in NJ 1996/103 onder 4 en 5 eens dat de voorschotbeslissing van belang is voor de partij die moet deponeren omdat het niet kunnen opbrengen van het desbetreffende bedrag gevolgen heeft voor haar bewijspositie en ook onzeker is of de tegenpartij te zijner tijd verhaal biedt indien de kosten uiteindelijk voor haar rekening zullen blijken te zijn. Hoewel de wet niet de eis stelt dat de partij die met het voorschot wordt belast, instemt met het op te leggen voorschot kan het voor een rechter dan ook raadzaam zijn om aan de hoogte van het voorschot aandacht te besteden bij het overleg met partijen dat ingevolge art. 194 lid 2 Rv aan de benoeming van deskundigen vooraf gaat.[14.] 2.16. Volgens Ras, en ook daarin volg ik hem, dient de door de Hoge Raad gebezigde kwalificatie ‗provisioneel‘ zich aan als men de nadruk legt op de omstandigheid dat de beslissing niet vooruitloopt op de beslissing omtrent de kosten. Door deze typering kan echter tegen een voorschotbeslissing altijd hoger beroep of cassatie worden ingesteld, hetgeen aan het belang van een spoedige afwikkeling van de procedure in de weg staat. Bij een andere kwalificatie kan daarin meer kan worden gedifferentieerd. Zo zou de rechter, indien de voorschotbeslissing van art. 195 Rv als een ‗ander tussenvonnis of ander tussenarrest‘ als bedoeld in de art. 337 lid 2 en 401a lid 2 Rv wordt opgevat, — al dan niet desverzocht — tussentijds hoger beroep of cassatieberoep kunnen openstellen waarbij hij onder meer de hoogte van het voorschot, de aard van de procedure, de verhouding tussen partijen, hun procesgedrag en de vertraging van de procedure kan laten meewegen. Bovendien spoort het dan toepasselijke rechtsmiddelenregime met dat van de veelal in hetzelfde dictum gegeven overige beslissingen zoals de aan de deskundigen te stellen vragen. 2.17. Wat betreft de dogmatische kant wijs ik er op dat er tijdens de procedure ook bewijsbeslissingen kunnen worden genomen die een procespartij voor hoge uitgaven stellen en waarover pas bij de uiteindelijke bepaling ten laste van wie de proceskosten worden gebracht een definitief oordeel wordt geveld. Te denken valt aan een kostbaar getuigenverhoor of het overleggen van stukken die dienen te worden vertaald. 2.18. De wetgever heeft de mogelijkheid dat de procedure zou kunnen worden opgehouden door het instellen van een rechtsmiddel tegen een voorschotbeslissing voorzien en heeft daarom in de tweede volzin van art. 233 lid 1 Rv bepaald dat de rechter een vonnis waarbij op de voet van art. 195 Rv wordt beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. In de toelichting op art. 233 Rv [15.] is in dat verband het volgende opgemerkt: ‗Ten opzichte van wetsvoorstel 24 651 is toegevoegd dat de rechter een vonnis waarbij op de voet van artikel 2.8.47 wordt beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Deze aanvulling houdt verband met het feit dat deze vonnissen worden beschouwd als provisionele vonnissen, die bij gebreke van daartoe strekkende vordering echter niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. Het is daarom praktisch dat de rechter deze vonnissen ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, zodat de procedure niet door tussentijds appel kan worden vertraagd (vergelijk ook artikel 2.13.5). Vergelijk in dit verband de aanbeveling van de commissie-Wind om tegen deze vonnissen tussentijds hoger beroep uit te sluiten, hetgeen tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als de thans voorgestelde regeling.‘.[16.] 2.19.

343

De wetgever is dus uitgegaan van het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995 en de daarin verwoorde kwalificatie van een voorschotbeslissing, maar heeft niet principieel voor deze kwalificatie gekozen en heeft geen motivering gegeven voor de keus om de voorschotbeslissing, die toch geen klassiek voorbeeld kan worden genoemd van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding als bedoeld in art. 223 Rv,[17.] desalniettemin als provisioneel te bestempelen. 2.20. Volgens de minister zal de deskundige de aanvaarding van de opdracht veelal afhankelijk stellen van de storting van het voorschot.[18.] De Leidraad deskundigen in civiele zaken is absoluter en schrijft in regel 138 voor dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat de deskundige met zijn onderzoek begint voordat hij van het gerecht bericht heeft ontvangen dat het begrote voorschot is betaald. Regel 139 waarschuwt de deskundige dan nog eens dat hij een betalings- en verhaalsrisico loopt indien hij voordat het voorschot is gestort met het onderzoek begint, waarbij de deskundige, aldus deze regel, ook nog dient te bedenken dat zonder storting van een voorschot een later faillissement van een partij betaling van de deskundigenkosten soms onverhoopt doorkruist. 2.21. Echter, noch art. 195 Rv noch art. 199 Rv stelt de wederpartij of de griffie een machtsmiddel ten dienste om het voorschot te incasseren. Het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het voorschot — waardoor het instellen van een rechtsmiddel geen schorsende werking heeft — lost dit incassoprobleem niet op. De enig denkbare sanctie op het nalaten om het verlangde voorschot te storten is een bewijsbeslissing ten nadele van de nalatige partij, aldus Van Maanen,[19.] welke sanctie, zo vervolgt hij, echter niet in de rede ligt wanneer een appel hangt. Regel 135 van de leidraad bepaalt bovendien dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoort (curs. W-vG) te beginnen indien hoger beroep tegen het begrote voorschot wordt ingesteld Daarbij wordt de eventuele (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet genoemd. Ik heb kortom dan ook ernstige bedenkingen bij de opvatting (wens?) van de wetgever dat de procedure niet wordt vertraagd indien de voorschotbeslissing, al dan niet ambtshalve, uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 2.22. Indien de voorschotbeslissing niet tussentijds cassabel is, behoeft de vraag of in de onderhavige zaak het cassatieberoep openstaat tegen het gehele arrest van 23 december 2008 of slechts tegen de provisionele beslissingen, niet beantwoord te worden. Voor het geval die vraag wel aan de orde mocht komen, dient m.i. de regel van het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009, LJN BG5056 te worden doorgetrokken op de grond dat de ratio van de regel dat het wel toegestane tussentijdse beroep van een tussenvonnis de daaraan voorafgaande tussenvonnissen ‗meetrekt‘ niet aanwezig is omdat de provisionele beslissing ook wat betreft het instellen van tussentijds beroep ten opzichte van de hoofdzaak moet worden beschouwd als een afzonderlijke procedure.[20.] 2.23. Als pragmatisch argument kan voorts worden aangevoerd dat op deze wijze wordt vermeden dat, ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 195 lid 2 Rv de benoeming van deskundigen in appel of cassatie ter discussie wordt gesteld. 2.24. De man, die het arrest van 6 februari 2009 trouwens zelf ook aldus verstaat dat hij op grond van het provisionele karakter van het arrest van 23 december 2008 wél kan worden ontvangen in zijn klachten tegen het provisionele deel van dat arrest, maar niet in zijn klachten tegen de overige delen van het arrest van 23 december 2008,[21.] dient m.i. hoe dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep tegen andere beslissingen dan de provisionele beslissing van het arrest van 23 december 2008.[22.] 2.25. Ik ben derhalve primair van mening dat de man op de voet van art. 401a lid 2 Rv niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2007, 23 september 2008 en van 23 december 2008. Voor zover de

344

beslissing omtrent het voorschot van de deskundige als een provisionele beslissing heeft te gelden, concludeer ik subsidiair tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2007 en van 23 september 2008, alsmede tegen het arrest van dat hof van 23 december 2008 behoudens de daarin opgenomen beslissing omtrent het voorschot op loon en kosten van de deskundige. 3.Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de man als onder 2.25 van de conclusie vermeld. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 28 november 2003, nr. C02/157HR, LJN AK3697, NJ 2004/116. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 februari 2002 vernietigd en de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen voor verdere behandeling en beslissing. Het hof heeft, na tussenarresten van 26 juli 2007 en 23 september 2008, bij arrest van 23 december 2008 een deskundigenonderzoek bevolen, en daartoe vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd om het onderzoek te verrichten. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft, primair, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en subsidiair tot verwerping van dat beroep. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De man heeft gereageerd op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw en heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben verzocht eerst een beslissing te geven op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkverklaring van de man als onder 2.25 van de conclusie vermeld. Bij brief van 6 november 2009, heeft mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, namens de man op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep 3.1. Voor de gang van zaken in de vorige instanties en in cassatie wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in 1 en 2. 3.2. De vrouw heeft in cassatie het verweer gevoerd dat de arresten waartegen de man in beroep is gekomen tussenarresten zijn en dat het hof niet op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof heeft verleend tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, zodat de man niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn beroep. 3.3.1. De man meent dat hij wĂ¨l ontvankelijk is. Daartoe stelt hij in de eerste plaats, kort gezegd, dat het arrest van 23 december 2008 een deelarrest is voor zover daarin in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, nu de vrouw in het petitum van haar inleidende dagvaarding benoeming van een deskundige tot het doen van dat onderzoek had gevorderd en het hof dus definitief een deel van het gevorderde heeft toegewezen. Hij diende daarom binnen de cassatietermijn tegen dat deelarrest beroep in te stellen en hij mocht tegelijkertijd cassatie instellen tegen hetzelfde arrest voorzover het een tussenarrest is alsmede tegen de beide aan dat arrest voorafgaande tussenarresten. 3.3.2.

345

Dit betoog faalt omdat het arrest van 23 december 2008, voorzover daarbij in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, niet kan worden aangemerkt als een deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering van de vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen. 3.4.1. In de tweede plaats betoogt de man dat hij in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep tegen het arrest van 23 december 2008 voorzover het hof daarbij in het dictum heeft bepaald dat de man een voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen zal deponeren op een bankrekening van de griffie van het hof. Zoals volgt uit hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 30 juni 1995, nr. 15688, LJNAD2375, NJ 1996/103 is sprake van een voorlopige voorziening zodat op grond van art. 401a lid 1 Rv in zoverre tegen dat arrest tussentijds beroep openstond, aldus de man. Ook dit betoog faalt. 3.4.2. De door de man ingeroepen beslissing in het arrest van 30 juni 1995 verdient heroverweging in het licht van de rechtsontwikkeling die zich sedert dat arrest heeft voorgedaan. Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiĂŤntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460â&#x20AC;&#x201C;461 (mva I)). Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet. Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal. 3.4.3. Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing. Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13â&#x20AC;&#x201C;2.17. 3.5.

346

Opmerking verdient dat, zoals de man terecht heeft aangenomen, uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.3 van zijn arrest van 6 februari 2009, nr. 07/11297, LJN BG5056, volgt dat art. 401a lid 1 uitsluitend tussentijds cassatieberoep toestaat tegen een provisioneel arrest, zodat het tweede lid van dat artikel eraan in de weg staat dat tegelijkertijd met dat beroep tegen andere tussenarresten cassatieberoep kan worden ingesteld. 3.6. Op grond van het voorgaande dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn principaal beroep. Dit heeft tot gevolg dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de vrouw niet behoeft te worden behandeld. 4.Beslissing De Hoge Raad: verklaart de man niet-ontvankelijk in het principale beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Met noot van H.J. Snijders 1, Dit arrest, over de kwalificatie van rechterlijke uitspraken met het oog op de beoordeling van de mogelijkheden om er (tussentijds) beroep tegen in te stellen, is zowel van belang voor het appelprocesrecht als voor het cassatieprocesrecht. Het gaat hier om een nadere omlijning van het begrip (gedeeltelijke) einduitspraak (waarover meer sub 2) en van het begrip provisionele tussenuitspraak (waarover meer sub 3). Verder gaat het om de vaststelling dat bij tussentijds beroep van een provisionele uitspraak eerdere tussenuitspraken niet meegenomen kunnen worden. Zie hier een bevestiging van HR 6 februari 2009 (Schiphol/Chipshol), NJ 2010/139 m.nt. H.J. Snijders, waarnaar hier verwezen moge worden. 2. Het is vaste rechtspraak dat als deeluitspraak (gedeeltelijke einduitspraak) slechts geldt een uitspraak waarbij ‗omtrent enig deel van het gevorderde of verzochte‘ een einde wordt gemaakt aan het geding in een bepaalde instantie. Een dergelijke uitspraak heeft ten aanzien van de eindcomponent een eigen beroepstermijn; komt er een nadere uitspraak in dezelfde instantie tot stand dan gaat er niet een nieuwe beroepstermijn lopen. Men moet dus bij wijze van spreken direct in beroep gaan tegen die eindcomponent. In de onderhavige zaak komt een andere betekenis van de kwalificatie als deeluitspraak om de hoek kijken: men mág dan ook dadelijk in beroep gaan, anders dan het geval is bij een pure niet-provisionele tussenuitspraak, waartegen slechts met rechterlijk verlof tussentijds in beroep mag worden gegaan (art. 337 Rv resp. art. 401a Rv). Wat is nu ‗het gevorderde of verzochte‘ in de zojuist aangegeven jurisprudentieregel? De Hoge Raad oordeelt voor het gevorderde dat het hierbij uitsluitend gaat om de ‗rechtsvordering die inzet van het geding is‘ en dus niet om een vordering aangaande de voortgang of instructie van de zaak, zoals i.c. een vordering tot deskundigenbericht, hoe nadrukkelijk eiser die ook als een van de vorderingen in zijn petitum omschrijft (r.o. 3.3.2). Hetzelfde geldt m.m. voor een verzoekschriftprocedure. Het is maar goed dat de Hoge Raad deze weg heeft gekozen. Anders zou eiser of verzoeker door nu maar iets ondergeschikts als aparte vordering resp. apart verzoek te redigeren in een procedure het recht op tussentijds beroep kunnen forceren. Daarmee zou hij het doel van de wetswijziging van 2002, waarbij het tussentijds beroep van niet-provisionele tussenuitspraken in beginsel werd uitgesloten — voorkoming van fragmentatie en vertraging van de zaak alsmede processuele complicaties (zoals verwoord in r.o. 3.4.2, 2e al.) — kunnen frustreren Interessant is op dit punt een confrontatie met HR 12 mei 2006 (In Off/FFG), NJ 2006/294. In Off had op de voet van art. 7:304 lid 2 BW de kantonrechter verzocht om de benoeming van een deskundige. De in art. 7:304 lid 2 BW geregelde verzoekschriftprocedure beoogt de partij die (op de voet van art. 7:303 BW) bij dagvaarding een procedure tot nadere huurprijsvaststelling wil aanvangen, in staat te stellen te voldoen aan het in art. 7:304 lid 1 BW neergelegde ontvankelijkheidsvereiste van een deskundig advies omtrent die nadere huurprijs. De kantonrechter had het verzoek van In Off toegewezen, met welke beslissing een einde was gemaakt aan de in art. 7:304 lid 2 BW geregelde verzoekschriftprocedure. Het hof was dan ook terecht ervan uitgegaan — aldus de Hoge Raad — dat de beschikking van de kantonrechter een eindbeschikking is, waartegen hoger beroep openstond. Ook hier gaat het om een vordering of een

347

verzoek aangaande de voortgang of instructie van de zaak. Verschil met de thans geannoteerde uitspraak is echter dat het hier niet om een vordering of een verzoek gaat in het kader van en ondergeschikt aan een rechtsvordering die de inzet vormt van het geding, maar om een zelfstandige procedure. Van eenzelfde aard is HR 6 april 2007 (Leger des Heils/RvdK), NJ 2008/42 m.nt. H.J. Snijders en S.F.M. Wortmann. Bijzonder was hier, althans in de visie van de Hoge Raad, dat het om een ambtshalve uitspraak ging (strekkende tot een niet gevorderd of verzocht onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming) zonder aanhouding van enige verdere beslissing. Ook een ambtshalve beëindiging van een geding in een bepaalde instantie vormt dus een einduitspraak. Strikt genomen is de omschrijving van een deeluitspraak in de (vaste) rechtspraak als een uitspraak waarbij ‗omtrent enig deel van het gevorderde of verzochte‘ een einde wordt gemaakt aan het geding in een bepaalde instantie dus incompleet. Zie hierover tevens Burgerlijke Rechtsvordering (M. Ynzonides, E. van Geuns),art. 337, aant. 5. 3. Provisionele tussenuitspraken zijn ingevolge art. 337 lid 1 resp. 401a lid 1 Rv zonder meer vatbaar voor tussentijds appel en cassatieberoep. Geldt dat ook voor een uitspraak waarbij een voorschot wordt bepaald of geweigerd voor de kosten van een deskundigenbericht? Ja, zo oordeelde HR 30 juni 1995 (Zingstra/Land van Cuyck), NJ 1996/103 m.nt. HER. Neen, zo oordeelt de Hoge Raad thans in het voetspoor van A-G Wesseling-van Gent en het overgrote deel van de door haar aangehaalde schrijvers (r.o. 3.4, laatste al.). Het resultaat — geen tussentijds beroep behoudens rechterlijk verlof ex art. 337 lid 2 Rv resp. 401a lid Rv — zal een ieder aanspreken, zeker na de eerdergenoemde wetswijziging van 2002 waar de Hoge Raad zich hier uitdrukkelijk op beroept. De vraag is of dit staaltje van ‗resultatenrechtsvinding‘ of ‗utilitaire rechtsvinding‘ nog ondersteund kan worden met enig dogmatisch gedachtengoed. Praktisch is de oplossing wel (zie ook Evelyne Groot in haar noot in JBPr 2010, 26), dogmatisch is zij moeilijk te onderbouwen. Misschien zou hier een zelfde type gedachte leidend kunnen zijn als de denkpiste bij de sub 2 geanalyseerde beslissing van de Hoge Raad. Het i.c. gevorderde of verzochte (een voorschot op de kosten van een deskundigenbericht) valt niet aan te merken als de inzet van de zaak . Een afdoening hiervan in het dictum kan dan ook de status van de betrokken uitspraak niet bepalen. Louter de afdoening van een dergelijke vordering of een dergelijk verzoek kan de uitspraak dus niet verheffen tot provisionele tussenuitspraak, laat staan verheffen tot een (gedeeltelijke) einduitspraak. Ergo, het is dan geen provisionele uitspraak (afgezien van de mogelijkheid dat andere beslissingen in het dictum die kwalificatie zouden kunnen rechtvaardigen, quod non in dit geval). Zie (dan ook) de laatste twee zinnen van r.o. 3.4.3.

348

NJ 2011/408: Cassatieberoep tegen tussenbeschikking; ontvankelijkheid. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

9 september 2011

Magistraten:

Mrs. F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion

Zaaknr:

10/05412

Conclusie:

plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN:

BQ2306

Roepnaam:

Rv art. 401a, 426

Essentie

Cassatieberoep tegen tussenbeschikking; ontvankelijkheid. Nu de beschikking van het hof waarin in het dictum de beschikking van de rechtbank tot aanhouding van de beslissing is bekrachtigd, in zoverre een tussenbeschikking is, kan beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld tenzij — voor zover hier van belang — het hof anders heeft bepaald, hetgeen niet is geschied. De door de rechtbank gegeven toestemming tot tussentijds appel houdt niet tevens toestemming in tot tussentijds cassatieberoep. Verzoekster is derhalve niet-ontvankelijk. Dit zou anders zijn indien in het cassatierekest tevens klachten waren gericht tegen de bekrachtiging door het hof van de door de rechtbank gegeven deelbeschikking.

Samenvatting

Tussen verweerder in cassatie (de man) en eiseres tot cassatie (de vrouw) zijn twee afzonderlijke procedures aanhangig, een echtscheidingsprocedure en een verdelingsprocedure, waarin door de rechtbank uitspraak is gedaan in één beschikking. In deze beschikking heeft de rechtbank in de echtscheidingsprocedure in het dictum partneralimentatie ten behoeve van de vrouw vastgesteld. In de verdelingsprocedure heeft de rechtbank overwogen dat de aandelen van de man in een autobedrijf niet tot het te verrekenen vermogen behoren en vervolgens in het dictum de beslissing aangehouden. De vrouw heeft met toestemming van de rechtbank tegen deze beschikking beroep ingesteld. Het hof heeft, eveneens in één beschikking, de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof cassatieberoep ingesteld, waarbij zij uitsluitend klachten heeft gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag of de aandelen van de man tot het te verrekenen vermogen behoren. Aangezien het oordeel van het hof in de verdelingsprocedure over de zojuist bedoelde vraag uitsluitend is gegeven in de rechtsoverwegingen van de beschikking, terwijl in het dictum daarvan de beschikking waarvan beroep is bekrachtigd, waarin de beslissing is aangehouden, is de beschikking van het hof in zoverre een tussenbeschikking. Ingevolge art. 426 lid 4 Rv. in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. kan beroep in cassatie van een tussenbeschikking slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij — voor zover in dit geding van belang — de rechter anders heeft bepaald. Omdat het hof niet anders heeft bepaald, en de door de rechtbank gegeven toestemming tot tussentijds appel niet tevens toestemming tot tussentijds cassatieberoep inhoudt (HR 21 oktober 2005, LJN AU3723,NJ2006/133), moet de vrouw nietontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde beroep. Dit zou anders zijn indien in het cassatierekest tevens klachten waren gericht tegen de bekrachtiging door het hof van de door de rechtbank gegeven deelbeschikking in de echtscheidingsprocedure (HR 7 december 1990, LJN ZC0076, NJ1992/85 m.nt. HJS en, voor het huidige recht (impliciet) HR 23 januari 2004, LJN AL7051, NJ 2005/510 m.nt. DA onder NJ 2005/511), maar het cassatierekest houdt zodanige klachten niet in.

Partij(en) De vrouw, te X., eiseres tot cassatie, adv.: mr. P. Garretsen, tegen De man, te Y., verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak

349

Hof: 4.Beoordeling van het hoger beroep 4.1. Het hof ziet geen aanleiding de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren op basis van de gronden die de man daartoe in zijn verweerschrift in hoger beroep heeft aangevoerd. Deze betreffen immers slechts een kennelijke typefout en het ontbreken van een ingangsdatum voor de partneralimentatie hetgeen geen grond voor niet-ontvankelijkheid is. 4.2. In het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen staat tussen hen vast dat de verzekeringen bij Generali, Nationale-Nederlanden en Falcon Leven afkoopwaarden hebben van respectievelijk € 10.526, € 4806,88 en € 2167,41. 4.3. In geschil is de vraag of de waarde van de aandelen [B.V. 3] die de man in 1998 heeft verworven en die thans na herstructurering voor 50% worden gehouden door de besloten vennootschap [Beheer B.V. 1] dienen te worden betrokken in de verrekening tussen partijen en met welk bedrag de man dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Aandelen in [B.V. 3] 4.4. De vrouw stelt dat de waarde van de aandelen [B.V. 3] in de verrekening moeten worden betrokken omdat de aankoop ervan destijds is gefinancierd met gemeenschappelijk vermogen. De man stelt dat zijn aandelen in [B.V. 3] een negatieve waarde hebben, zodat er ten aanzien daarvan niets valt te verrekenen met de vrouw. Het hof volgt deze stelling van de man niet, omdat hij deze gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd. 4.5. Het hof dient te beoordelen of de aandelen van de man in [B.V. 3] al dan niet in de verrekening tussen partijen dienen te worden betrokken. Dat zou het geval kunnen zijn als de koopsom zou zijn gefinancierd met onverteerde inkomsten of belegging daarvan die voor verrekening in aanmerking komen. Het volgende is vast komen te staan. De man heeft destijds een bedrag van ƒ 150.000 zijnde de aankoopprijs van de aandelen van zijn vader geleend teneinde aankoop van de aandelen te financieren. Van de schuld die hierdoor is ontstaan, is een gedeelte van ƒ 100.000 hergefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening die in februari 1998 met beide partijen als hoofdelijk schuldenaar is afgesloten. Het resterende gedeelte van die schuld is hergefinancierd door middel van een door de man van de ouders van de vrouw geleend bedrag van ƒ 50.000. De man stelt dat deze schuld van ƒ 50.000 aan zijn schoonouders weer is geherfinancierd door middel van een hypothecaire geldlening. Het hof gaat uit van het door de man gestelde, nu de vrouw deze gang van zaken niet heeft betwist en zij wat betreft deze laatste lening zelf heeft gesteld dat in ieder geval een aanvraag voor een hypotheek van ƒ 36.000 bij de bank is ingediend. De vrouw heeft in het door haar opgestelde stuk van 28 januari 2010 betoogd dat het resterende bedrag van — zo begrijpt het hof — ƒ 14.000 door de man aan de zaak werd onttrokken door verkoop van de auto's. Het hof gaat aan deze stelling van de vrouw voorbij. De vrouw stelt immers niet dat de aandelen verrekenbaar vermogen vormen omdat er sprake is van in de onderneming van de man opgepotte winsten. 4.6. Partijen hebben, gelet op het tussen hen overeengekomen verrekenbeding, bedoeld met elkaar te verrekenen de belegging van hetgeen uit hun inkomsten is bespaard en over een bepaald jaar onverdeeld is gebleven. Volgens vaste rechtspraak dient een goed dat tijdens de verrekenperiode met behulp van een lening is verworven, in de verrekening te worden betrokken naar de mate waarin de financiering in die periode ten laste van voormelde inkomsten is gekomen. Daarbij dient te worden betrokken de betaalde rente en eventuele andere kosten en ook de tijdstippen waarop de betalingen hebben plaatsgevonden. Vast is komen te staan, gelijk de man heeft gesteld, dat op geen van beide voornoemde hypothecaire geldleningen is afgelost. Voor zover reeds aannemelijk is geworden dat rente is betaald op deze leningen, heeft de vrouw niet inzichtelijk gemaakt wat de hoogte daarvan is. Het verzoek om de aandelen te verrekenen is derhalve onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.

350

Het hof merkt overigens op dat het enkele bestaan van de schuld niet zonder meer betekent dat daarmee aangeschafte aandelen in de verrekening zouden moeten worden betrokken. Partneralimentatie 4.7. In geschil is de behoefte van de vrouw aan een door de man te betalen uitkering in de kosten van haar levensonderhoud. De vrouw stelt dat de rechtbank bij het bepalen van haar netto behoefte ten onrechte is uitgegaan van het bij beschikking voorlopige voorzieningen van 22 februari 2007 gehanteerde inkomen van de man ten tijde van het uiteengaan van partijen in 2006, terwijl dit inkomen niet is onderbouwd met in het geding gebrachte stukken. Het hof overweegt dat de vrouw hierin weliswaar in beginsel gelijk heeft, doch dat dit haar niet kan baten. In hoger beroep heeft de man op verzoek van het hof alsnog een aanslag inkomstenbelasting 2006 overgelegd. De daarop te baseren behoefte van de vrouw is vrijwel even hoog als de door de rechtbank in de bestreden beschikking berekende behoefte. Nu de vrouw geen grief heeft gericht tegen de wijze waarop de rechtbank aan de hand van het netto inkomen van de man in 2006 — op de gebruikelijke wijze — haar netto behoefte heeft bepaald, gaat het hof er eveneens van uit dat deze € 1800 netto per maand bedraagt. 4.8. De rechtbank heeft aan de vrouw een eigen verdiencapaciteit toegekend € 800 netto per maand, ervan uitgaande dat zij 20 uren per week werkt. De vrouw stelt dat zij aan een progressieve aandoening lijdt, waardoor zij slechts zeer beperkt in staat kan worden geacht duurzaam inkomsten uit arbeid te genereren. Het hof overweegt dat de vrouw deze stelling niet door middel van medische stukken heeft onderbouwd, hetgeen gezien de betwisting door de man op haar weg had gelegen. Voor het overige heeft de vrouw geen belang bij haar grief tegen de wijze waarop de rechtbank haar aanvullende behoefte heeft vastgesteld. Ter zitting in hoger beroep heeft zij verklaard dat zij vanaf eind 2009 28 uren per week werkt en daarmee € 1100 netto per maand verdient. De grief van de vrouw kan er derhalve niet toe leiden dat aan haar zijde van een hogere aanvullende behoefte zou moeten worden uitgegaan. 4.9. Voorts staat de draagkracht van de man tot het betalen van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw ter discussie. Het hof gaat bij de beoordeling van de draagkracht uit van het volgende. Het hof zal het inkomen van de man bepalen aan de hand van zijn jaaropgave over 2009. Hieruit blijk niet alleen zijn meest recente fiscaal jaarloon, maar daaruit blijkt ook dat dit nauwelijks afwijkt van hetgeen hij in 2007 en 2008 heeft verdiend. De vrouw heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door de man, niet aannemelijk gemaakt dat hij extra inkomsten geniet boven voornoemd loon. Uit de aanslag inkomensbelasting 2007 en voorlopige aanslag inkomensbelasting 2008 die de man in hoger beroep heeft overgelegd, blijkt niet dat hij in die jaren inkomsten heeft genoten uit bonussen, nevenwerkzaamheden dan wel dividend. Evenmin is gebleken dat hij dergelijke inkomsten heeft (gehad) in 2009 en 2010. Aangezien de beheer B.V. van de man houdster is van niet meer dan 50% van de aandelen in [B.V. 3] kan niet worden gezegd, dat de man in staat is het inkomen dat hij van [B.V. 3] ontvangt eigenmachtig bepalen. Het hof ziet in de andersluidende stelling van de vrouw dan ook geen aanleiding het inkomen van de man naar boven te corrigeren. Het hof gaat er voorts van uit dat de man de hypotheekrente in verband met de voormalig echtelijke woning betaalt, welke voor hem niet langer aftrekbaar is, nu meer dan twee jaren zijn verstreken sinds hij de woning heeft verlaten. Het hof gaat ervan uit dat het eigenwoningforfait in verband met de woning bij de vrouw is belast, nu zij gebruik maakt van de woning. Het hof zal bij ieder der partijen de helft van de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten in verband met de woning in aanmerking nemen. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep immers onbetwist verklaard dat thans in verband met de woning door de man de energielasten en door haar de gemeentebelastingen en waterlasten worden betaald. Met de premie risicoverzekering zal het hof rekening houden, nu de rechtbank dit ook heeft gedaan en de vrouw hiertegen geen grief heeft gericht. 4.10.

351

Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, en gelet op de omvang van het geschil in hoger beroep, oordeelt het hof dat de bij de bestreden beschikking vastgestelde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw — zolang de man de in deze beschikking vermelde lasten voldoet — gehandhaafd dient te blijven. 4.11. Dit leidt tot de volgende beslissing. 5.Beslissing Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

Cassatiemiddel: 12. De vrouw meent dat het hof door aldus te overwegen en te oordelen het recht heeft geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften heeft verzuimd, waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd). Vaststaat immers dat partijen bij de VSB-bank een hypothecaire geldlening zijn aangegaan (waarbij de vrouw mede hoofdelijk schuldenaar werd — advocaat), waarna het betrokken hypotheekbedrag door de notaris werd overgemaakt naar de bankrekening van [B.V. 3]. In het kader van die hypotheekaanvraag heeft de man onder meer jegens de bank verklaard dat geld nodig te hebben ‗om een lening bij zijn vader af te lossen, i.v.m. familieproblemen.‘; de betrokken aanvraag is door de vrouw als productie in het geding gebracht. In het verweerschrift in hoger beroep (ad grief II, p. 4, sub 2 aldaar) erkent de man dat de lening aan de vader van de man hiermee kon worden ingelost. Echter aldus de man (t.a.p.) verminderde daarmee niet zijn schuldpositie, en: ‗In zoverre is zijn schuld die samenhangt met de verwerving van de aandelen van [B.V. 3] niet afgelost.‘. Art. 1:143 lid 2 BW ziet zowel op overgespaarde inkomsten als op inkomsten verkregen uit herbelegging. Waar de rechtbank nog overwoog dat de vrouw haar stellingen onvoldoende had onderbouwd, was het hof gehouden de zijdens de vrouw ingezonden producties te beschouwen. Die producties — zonodig in hun onderlinge samenhang bezien — laten geen andere conclusie toe dan dat de vrouw door middel van een hypothecaire geldlening waarin de vrouw als hoofdelijke medeschuldenaar is betrokken ( in weerwil van de tussen haar en de man bestaande huwelijkse voorwaarden), gelden heeft gekregen die zijn herbelegd aldus dat de man daarmee zijn schuld aan zijn vader heeft afgelost c.q. heeft kunnen aflossen. De enkele omstandigheid dat op die nieuwe hypotheek niet is afgelost, is dan niet relevant; het hof overweegt en oordeelt ten onrechte anders. 13. Per de datum van indiening van dit verzoekschrift tot cassatie werd niet beschikt over het procesverbaal van de hof-zitting van 10 mei 2010, zodat uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal hiertoe noopt.

Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1. In deze zaak gaat het voor zover in cassatie nog van belang om het volgende. Thans verzoekster tot cassatie, verder: de vrouw, heeft naast een verzoek tot echtscheiding dat als onweersproken is toegewezen, tevens verzocht te bepalen dat thans verweerder in cassatie, verder: de man, aan haar een uitkering tot levensonderhoud dient te voldoen en verder heeft zij verzocht verrekening en verdeling van de beperkte gemeenschap op de voet van de tussen partijen geldende huwelijke voorwaarden. De rechtbank Haarlem heeft bij beschikking van 17 november 2009 bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud dient te voldoen van € 410 per maand. Zij heeft de beslissing omtrent de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de beperkte gemeenschap aangehouden en het meer of anders verzochte afgewezen. In dat verband overwoog zij onder meer dat de aan de man toebehorende aandelen van [B.V. 3] niet tot het te verrekenen

352

vermogen behoren. De beschikking is gewezen — zo staat in de aanhef van de beschikking vermeld — in twee zaak-/rekestnummers (echtscheiding en verdeling). Bij beschikking van 12 januari 2010 heeft de rechtbank alsnog (in de verdelingszaak) tussentijds hoger beroep opengesteld van de beschikking van 17 november 2009 onder aanhouding van iedere verdere beslissing. Daarop heeft de vrouw hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 17 november 2009. Zij heeft verzocht haar inleidend verzoek aangaande de uitkering tot levensonderhoud van € 4500 alsnog toe te wijzen. Zij heeft tevens verzocht te bepalen dat de aandelen van de man wél tot het te verrekenen vermogen behoren. Het hof gaat — evenals de rechtbank — uit van twee zaken met twee zaaknummers. Het hof heeft in deze twee zaken bij één beschikking, gedateerd 14 september 2010, de beschikking waarvan beroep voor zover aan zijn oordeel onderworpen bekrachtigd. 2. De vrouw heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld. De man heeft geen verweerschrift ingediend. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3. De beschikking van het hof waartegen het cassatieberoep zich richt is ‗tweeslachtig‘, evenals de beschikking van de rechtbank die door het hof is bekrachtigd. De beschikking van de rechtbank is een beschikking waarin ten aanzien van een deel van het verzochte in het dictum een definitief einde is gemaakt, te weten ten aanzien van het verzoek te bepalen dat de man een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw dient te betalen. De beschikking is in zoverre een eindbeschikking. Met betrekking tot het verzoek tot verrekening en verdeling is de beschikking een tussenbeschikking nu in het dictum de beslissing met betrekking tot dat verzoek is aangehouden. Daaraan doet niet af dat in de beschikking bij wege van eindbeslissing is overwogen dat de waarde van de aan de man toebehorende aandelen [B.V. 3] niet in de verrekening moet worden betrokken. Nu het hof in zijn beschikking op het hoger beroep dat zowel was gericht tegen het eindbeschikkinggedeelte als tegen het tussenbeschikkinggedeelte, de beschikking van de rechtbank heeft bekrachtigd is de beschikking van het hof zelf ook ‗tweeslachtig‘ in die zin dat zij ten dele een eindbeschikking is en tevens ten dele een tussenbeschikking. Men spreekt in dit verband wel van een deelbeschikking. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 33 e.v. 4. Ingevolge art. 426 lid 4 Rv. juncto art. 401a lid 2 Rv. kan cassatieberoep tegen een tussenbeschikking slechts worden ingesteld tegelijk met een beroep tegen de eindbeschikking, zoals cassatieberoep van een tussenarrest slechts kan worden ingesteld tegelijk met een beroep tegen het eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv van toepassing is. Uit de gedingstukken blijkt niet dat het hof anders heeft bepaald. Evenmin is art. 75 lid 1 Rv van toepassing. 5. In het onderhavige geding heeft de rechtbank, zoals hiervoor aangegeven, tussentijds hoger beroep opengesteld van de tussenbeschikking van 17 november 2009 in de verdelingszaak, dat wil zeggen van het tussenbeschikkinggedeelte betreffende het verzoek om verrekening en verdeling. Volgens vaste rechtspraak reikt de door de rechter in eerste aanleg gegeven openstelling van tussentijds hoger beroep niet verder dan het geven van de mogelijkheid om tussentijds te appelleren van die beschikking en kan zij niet tevens gelden als een openstelling van toekomstig tussentijds cassatieberoep. 6. In gevallen waarin sprake is van een deeluitspraak als hiervoor bedoeld, moet terstond binnen de daarvoor geldende termijn beroep worden ingesteld van het gedeelte dat een einduitspraak is. In verband daarmee is in de rechtspraak een uitzondering aanvaard op het verbod van tussentijds beroep van een tussenuitspraak. Aangenomen wordt dat in gevallen waarin sprake is van een deeluitspraak, het verbod om tussentijds beroep in te stellen tegen een tussenuitspraak wordt doorbroken in die zin dat tussentijds beroep tegen deze uitspraak ook wat betreft het tussenuitspraakgedeelte (het interlocutoire gedeelte) daarvan steeds mogelijk is omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen of

353

verzoeken zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is. Zie HR 23 januari 2004, LJN AL7051, NJ 2005/510, m.nt. DAonder NJ2005/511, in welke uitspraak de naar oud recht aanvaarde uitzondering op het rechterlijk verbod van tussentijds beroep werd gehandhaafd voor de toepassing van het wettelijk verbod van tussentijds beroep naar huidig recht. Zie ook HR 20 januari 2006, LJN AU7513, NJ 2006/76. Zie voor de jurisprudentie met betrekking tot het voorheen geldende recht HR 13 januari 1995, LJN ZC1605, NJ1995/482 en in het bijzonder ook HR 7 december 1990, LJN ZC0076, NJ 1992/85, m.nt. HJS. Uit laatstgenoemde uitspraak blijkt dat het niet doelmatig is geoordeeld om voor het hier te volgen regiem onderscheid te maken tussen gevallen waarin sprake is van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde/verzochte en gevallen waarin zich een zodanige samenhang niet voordoet, aangezien een dergelijk onderscheid wegens de daaraan verbonden onzekerheden niet geschikt werd geacht om als criterium te dienen voor het te dezen geldende appel- en cassatieregiem. In laatstgenoemde uitspraak waarin het ging om een tussentijds appel tegen een deelvonnis, is door uw Raad overwogen dat ‗met het oog op evenbedoeld belang‘ (het belang van het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen) valt op te merken dat een appellant in zijn appel niet kan worden ontvangen indien hij, na geappelleerd te hebben van het gehele vonnis, alleen tegen het interlocutoire gedeelte grieven richt. Deze ‗opmerking‘ impliceert dat ingeval sprake is van een deeluitspraak in de hier bedoelde zin, het naar huidig recht geldende wettelijk verbod van tussentijds hoger beroep en tussentijds cassatieberoep tenzij de rechter anders heeft bepaald (welk wettelijk verbod voor de verzoekschriftprocedure in hoger beroep reeds gold onder oud recht), alleen wordt doorbroken — gelet op de ratio van doorbreking — ingeval zowel tegen het einduitspraakgedeelte als tegen het tussenuitspraakgedeelte grieven respectievelijk cassatieklachten worden gericht. Zie ook S.M. Kingma,‗Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken‘, TCR 2010, nr. 1, p. 1–12, in het bijzonder onder 3.2 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 36, voetnoot 7. Zie verder over het wettelijk verbod van tussentijds beroep: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 59 en 60 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 27 e.v. , steeds met verdere verwijzingen. 7. Het cassatieverzoekschrift van de vrouw, waarbij zij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van het hof die — als gezegd — zowel een eindbeschikking als een tussenbeschikking is, richt geen klachten tegen het eindbeschikkinggedeelte, inhoudende de vaststelling van de door de man te betalen alimentatie. De cassatieklachten zijn uitsluitend gericht tegen het tussenbeschikkinggedeelte betreffende het verzoek tot verdeling en verrekening, te weten tegen de slechts als eindbeslissing te kwalificeren overwegingen van het hof dat de waarde van de aandelen [B.V. 3] niet in de verrekening moeten worden betrokken omdat op geen van beide hypothecaire leningen waarmee de aankoop van de aandelen is geherfinancierd is afgelost en voor zover reeds aannemelijk is geworden dat rente is betaald op deze leningen, de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt wat de hoogte daarvan is. 8. Mijn slotsom is dat de vrouw niet ontvankelijk is in haar cassatieberoep. Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak met de nummers 130958/06-4206 en 133404/07-916 van de Rechtbank Haarlem van 24 juni 2008, 14 juli 2009 en 17 november 2009; b. de beschikking in de zaak met zaaknummers 200.057.068/01 en 200.057.109/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 september 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2.Het geding in cassatie

354

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep. 3.Beoordeling van het middel 3.1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. (a) Tussen de man en vrouw zijn twee afzonderlijke procedures aanhangig. De ene heeft betrekking op een verzoek echtscheiding tussen partijen uit te spreken en daarmee samenhangende verzoeken (hierna: de echtscheidingsprocedure); de andere betreft de verdeling van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap (hierna: de verdelingsprocedure). (b) De rechtbank heeft in beide zaken op 17 november 2009 uitspraak gedaan in één beschikking. In het dictum van deze beschikking is, met betrekking tot de echtscheidingsprocedure, bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen van € 410 per maand. Met betrekking tot de verdelingsprocedure is in het dictum de beslissing aangehouden. In de hieraan ten grondslag liggende overwegingen heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de aan de man toebehorende aandelen in een autobedrijf niet tot het te verrekenen vermogen behoren. (c) De vrouw heeft met toestemming van de rechtbank tegen deze beschikking beroep ingesteld. Zij verzocht in de echtscheidingsprocedure het bedrag van de bijdrage in haar levensonderhoud alsnog vast te stellen op € 4500. In de verdelingsprocedure verzocht zij te bepalen dat de aandelen van de man in het autobedrijf wel degelijk tot het te verrekenen vermogen behoren. (d) Het hof heeft, evenals de rechtbank, in beide zaken uitspraak gedaan in één beschikking, van 14 september 2010. Het bekrachtigde de beschikking waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen. (e) De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof cassatieberoep ingesteld. De daarin naar voren gebrachte klachten hebben uitsluitend betrekking op het oordeel van het hof over de vraag of de aan de man toebehorende aandelen in het autobedrijf tot het te verrekenen vermogen behoren. 3.2. Aangezien het oordeel van het hof in de verdelingsprocedure over de zojuist bedoelde vraag uitsluitend is gegeven in de rechtsoverwegingen van de beschikking, terwijl in het dictum daarvan de beschikking waarvan beroep is bekrachtigd, waarin de beslissing is aangehouden, is de beschikking van het hof in zoverre een tussenbeschikking. Ingevolge art. 426 lid 4 in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. kan beroep in cassatie van een tussenbeschikking slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij — voor zover in dit geding van belang — de rechter anders heeft bepaald. Omdat het hof niet anders heeft bepaald, en de door de rechtbank gegeven toestemming tot tussentijds appel niet tevens toestemming tot tussentijds cassatieberoep inhoudt (HR 21 oktober 2005, LJN AU3723, NJ2006/133), moet de vrouw niet-ontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde beroep. Dit zou anders zijn indien in het cassatierekest tevens klachten waren gericht tegen de bekrachtiging door het hof van de door de rechtbank gegeven deelbeschikking in de echtscheidingsprocedure (HR 7 december 1990, LJN ZC0076, NJ 1992/85 en, voor het huidige recht (impliciet) HR 23 januari 2004,LJN AL7051, NJ 2005/510), maar het cassatierekest houdt zodanige klachten niet in. 4.Beslissing De Hoge Raad: verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.

355

NJF 2011/208: Procesrecht. Vermeerdering van eis in hoger beroep later dan in beroepschrift. Instantie:

Hof Leeuwarden (Familiekamer)

Datum:

25 november 2010

Magistraten:

Mrs. J.D.S.L. Bosch, G. Jonkman, J.G. Idsardi

Zaaknr:

107.003.989

Conclusie:

LJN:

BP0618

Roepnaam:

Rv art. 130, 283, 362

Essentie

Procesrecht. Vermeerdering van eis in hoger beroep later dan in beroepschrift.

Samenvatting

De regel dat de rechter in hoger beroep geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, te weten in principaal beroep bij het beroepschrift en in incidenteel beroep bij het verweerschrift, beperkt eveneens de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van het verzoek en de gronden in hoger beroep. Op deze regel kunnen uitzonderingen worden aanvaard, onder meer indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en/of omstandigheden en de verandering van het verzoek en/of de gronden ertoe strekken te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Ook dan blijft gelden dat de verandering van het verzoek niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. In deze zaak wordt de verandering van het verzoek toegelaten.

Partij(en) Beschikking in de zaak van: M., appellant, hierna te noemen: de man, adv. mr. F.E.J. Menkveld, te Maarssen, tegen V., geintimeerde, hierna te noemen: de vrouw, adv. mr. W.Y. Hofstra, te Hilversum.

Uitspraak Hof: (…)

De verdere beoordeling 1. Bij schriftuur van 8 maart 2010, binnengekomen op de griffie op 9 maart 2010, heeft de man zijn stellingen aangepast en een (geheel) andere wijze van beoordeling van de zaak aan de orde gesteld dan tot toen toe door partijen — en in navolging van hen door de rechtbank en het hof — was gevolgd. Kort gezegd heeft de man gesteld dat er tot toen toe ten onrechte van is uitgegaan dat een aantal posten verrekend zouden moeten worden dan wel buiten de verrekening tussen partijen zouden moeten blijven, terwijl de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden daartoe in het geheel niet de ruimte bieden. Op grond van die gewijzigde stellingname heeft de man zijn verzoek gewijzigd in een nieuw primair en subsidiair verzoek, op basis van afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, en handhaving van het eerdere verzoek als meer subsidiair. 2. In zijn tussenbeschikking van 24 augustus 2010 heeft het hof —alvorens definitief te beslissen omtrent de toelaatbaarheid— de vrouw in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de recente aanpassing van de stellingen van de man ten aanzien van de verrekening en verdeling en de daarmee gepaard gaande wijziging van zijn petitum. 3.

356

De vrouw heeft bij brief van 25 oktober 2010 bezwaar gemaakt tegen de verandering van zowel het verzoek als de grondslag daarvan. Zij wijst er op dat de man de bijstand heeft (gehad) van een rechtsgeleerd raadsman en dat de wijzigingen eerder in het geding gebracht hadden kunnen en moeten worden, te weten bij het indienen van het beroepschrift, aangezien artikel 359 Rv voorschrijft dat hierin moet worden opgenomen een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop dit berust. De mogelijkheid om naderhand bij enig stuk dan wel mondeling aanvullende grieven in te dienen, ontbreekt behoudens geringe uitzonderingen die hier niet aanwezig zijn. De door de man gewenste wijzigingen komen er, aldus de vrouw, verder op neer dat feitelijk de gehele procedure opnieuw dient te worden gevoerd, en wel op een moment dat de zaak eigenlijk al voor uitspraak stond. De vrouw komt tot de conclusie dat de man niet in zijn wijzigingen kan worden ontvangen. 4. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht. 5. Met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, geldt ook binnen een verzoekschriftprocedure op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad de in beginsel strakke regel dat de rechter geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, te weten in principaal beroep bij het beroepschrift en in incidenteel beroep bij het verweerschrift. De regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium worden aangevoerd. Deze regel beperkt de — ingevolge artikel 130 lid 1 Rv, welke artikel in de verzoekschriftprocedure in artikel 283 Rv in verbinding met artikel 362 Rv van overeenkomstig toepassing is verklaard in geval van verandering of vermeerdering van het verzoek of de gronden — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn verzoek en de gronden in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel deze niet later dan in zijn beroepschrift of het verweerschrift mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze verandering of vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt. 6. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. 7. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van het beroepschrift of het verweerschrift toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek en/of de gronden ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek en/of de gronden niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 8. De onderhavige vermeerdering c.q. wijziging van het verzoek aan de zijde van de man, neerkomende op een nieuw primair en subsidiair verzoek, behelst —in de kern— alsnog verrekening en afwikkeling van de destijds tussen partijen overeengekomen huwelijkse

357

voorwaarden en de verdeling van de tussen hen beiden bestaande eenvoudige gemeenschap en is tevens te beschouwen als het alsnog aanvoeren van een grond tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank en daarmee als grief. De grief strekt er naar het oordeel van het hof toe te voorkomen dat het geschil mogelijk zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens en om te voorkomen dat, in het bijzonder in verband met de door de man gestelde (collectieve) dwaling en/of zijn voorwaardelijke instemming met de overeenkomst bij gelegenheid van de zitting van 11 juli 2006 van de rechtbank, mogelijk een nieuwe procedure moet worden aangespannen. In het licht van een efficiente beslechting van het geschil tussen partijen, acht het hof het gewenst dat het geschil in volle omvang in de onderhavige procedure aan de orde komt. Het hof acht een uitzondering op de strakke regel als hiervoor bedoeld aanwezig, hetgeen betekent dat de nieuw omschreven grief van de man toelaatbaar is. 9. Het hof is voorts van oordeel dat de toelating van de nieuwe grief c.q. de verandering en vermeerdering van het verzoek en de gronden niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde aangezien de zaak op het moment van wijziging nog niet in staat van wijzen was. De vrouw heeft de mogelijkheid gehad om ook haar inhoudelijke standpunt ten aanzien van de wijziging kenbaar te maken en zal daartoe nogmaals in de gelegenheid worden gesteld. 10. Het vorenstaande brengt mee dat het hof de door de man omschreven wijziging van zijn verzoek en de wijziging van het daaraan ten grondslag liggende standpunt toelaatbaar acht. Het hof zal naar het gewijzigd verzoek rechtdoen. 11. Het hof acht niet uitgesloten dat de vrouw niet inhoudelijk heeft willen reageren op de wijzigingen van de zijde van man om te voorkomen dat de indruk zou bestaan dat zij (ondubbelzinnig) toestemt met het alsnog in de rechtsstrijd betrekken van de nieuwe grief. Nu het hof de wijziging definitief toelaatbaar acht, zal het hof de vrouw daartoe nogmaals, voorafgaande aan de mondelinge behandeling, gelegenheid geven.

358

NJF 2011/147: Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid hoger beroep in verband met verzuim dit in te schrijven in het rechtsmiddelenregister. Omvang van die niet-ontvankelijkheid. Instantie:

Hof Arnhem (Handelskamer)

Datum:

22 februari 2011

Magistraten:

Mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen, J.G. Luiten

Zaaknr:

200.013.090

Conclusie:

LJN:

BP6454

Roepnaam:

BW art. 3:301 lid 2, lid 3; Rv art. 433

Essentie

Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid hoger beroep in verband met verzuim dit in te schrijven in het rechtsmiddelenregister. Omvang van die niet-ontvankelijkheid.

Samenvatting

Appellant heeft verzuimd hoger beroep tegen een vonnis in een toedelingszaak met betrekking tot een onroerende zaak in te schrijven in het rechtsmiddelenregister. Dat heeft niet alleen gevolgen voor het oordeel omtrent de toedeling van de onverdeelde helft maar ook met betrekking tot de aan appellant te betalen vergoeding, nu die betaling als tegenprestatie moet worden aangemerkt als een oordeel dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot eigendomsoverdracht bestemde akte. Betalingsverplichting daarnaast te beschouwen als een voorwaarde als bedoeld in art. 3:301 lid 3 BW.

Partij(en) Arrest inzake: Appellante, adv.: mr. W.J.M. Gitmans, tegen Geïntimeerde, adv.: mr. G. Altena.

Uitspraak Hof: (…)

2.De verdere motivering in hoger beroep (…) 2.3 Appellante heeft in haar akte van 10 augustus 2010 erkend te hebben verzuimd om het ingestelde hoger beroep op de voet van artikel 3:301 lid 2 BW (tijdig) in te schrijven in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in artikel 433 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv). Zij heeft hieraan uitsluitend de consequentie verbonden dat zij niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep voor zover het gaat om de toedeling aan geïntimeerde van de onverdeelde helft van het in geschil zijnde perceel weiland. Geïntimeerde heeft zich in zijn antwoord-akte op het standpunt gesteld dat appellante ten aanzien van alle grieven niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 2.4 Het hof oordeelt als volgt. Dat appellante heeft verzuimd om het ingestelde hoger beroep op de voet vanartikel 3:301 lid 2 BW (tijdig) in te schrijven in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in artikel 433 Rv brengt, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (waaronder Hoge Raad 24 december 1999, NJ2000, 495 en Hoge Raad 4 mei 2007, NJ 2008, 141) in ieder geval met zich dat zij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep voor zover dit betrekking heeft op de grieven I en III. Beide grieven hebben betrekking op en zijn onlosmakelijk verbonden met dat deel van de uitspraak ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van artikel 300 lid 2 BW in de plaats treedt van de notariële akte. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

359

2.5 Ten aanzien van de vraag of het voorschrift van artikel 3:301 lid 2 BW ook met zich brengt dat appellante in haar grief II niet-ontvankelijk dient te worden verklaard verschillen partijen van mening. Met deze grief maakt appellante bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat geïntimeerde wegens de toedeling van het perceel aan hem uitsluitend de helft van de tussen partijen vaststaande waardestijging (te weten € 500) aan appellante verschuldigd is. Appellante heeft gesteld dat geïntimeerde aan haar de helft van de waarde van het perceel van € 16.000 (dat is € 8.000) moet vergoeden. Volgens appellante dient zij in deze grief te worden ontvangen omdat deze grief niet de toedeling van het perceel weiland betreft, maar uitsluitend betrekking heeft op de hoogte van de tegenprestatie. Naar het oordeel van het hof is de stelling van appellante dat het bepaalde in artikel 3:301 lid 2 BW in zoverre een beperkte strekking heeft, dat er onvoldoende grond is om de niet-ontvankelijkheid van het beroep mede te betrekken op grieven die zich niet richten tegen oordelen die betrekking hebben op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte, op zichzelf juist (Hoge Raad 4 mei 2007, NJ 2008, 140 en 141). In het dictum van het bestreden vonnis heeft de rechtbank aan geïntimeerde toegedeeld de aan appellante in eigendom toebehorende onverdeelde helft van het perceel weiland tegen gelijktijdige betaling door geïntimeerde aan appellante van een bedrag van € 500 en heeft de rechtbank appellante veroordeeld om binnen vier weken na betekening van dat vonnis mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het aan geïntimeerde toegedeelde aandeel in het weiland ten overstaan van een door geïntimeerde aan te wijzen notaris in Nederland. Verder heeft de rechtbank bepaald dat dit vonnis op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats van de akte van eigendomsoverdracht zal treden indien appellante niet tijdig aan het opmaken van de akte van eigendomsoverdracht meewerkt. Aldus dient, naar het oordeel van het hof, het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de betaling van de tegenprestatie te worden aangemerkt als een oordeel dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot eigendomsoverdracht bestemde akte. Dit strookt ook met de bepaling in artikel 46 van de Wet op het Notarisambt dat de geldelijke tegenprestatie dient te worden vermeld in de leveringsakte. 2.6 Bovendien is de beslissing van de rechtbank waarbij geïntimeerde wordt veroordeeld tot gelijktijdige betaling door geïntimeerde aan appellante van een bedrag van € 500 naar het oordeel van het hof een voorwaarde als bedoeld in artikel 3:301 lid 3 BW. Ingevolge dat artikel dient de bewaarder, alvorens een vonnis als het onderhavige in de openbare registers in te schrijven, zich ervan te vergewissen dat de voorwaarde is vervuld. Wanneer het genoemde bedrag van € 500 dat geïntimeerde ingevolge het bestreden vonnis aan appellante moet betalen, ten gevolge van het door appellante ingestelde hoger beroep zou moeten worden gewijzigd, zou dat ook tot gevolg hebben dat de inhoud van de voorwaarde wijzigt. De rechtszekerheid die de inschrijving van een ingesteld hoger beroep beoogt te bieden kan naar het oordeel van het hof enkel worden bereikt wanneer uit de registers bedoeld in artikel 433 Rv ook blijkt of hoger beroep is ingesteld tegen een voorwaarde als bedoeld in artikel 3:301 lid 3 BW, nu de voorwaarde moet zijn vervuld alvorens de uitspraak in de plaats kan treden van — in dit geval — de wilsverklaring van één van partijen. Daarvoor moet dan ook vast staan hoe de voorwaarde luidt. 2.8 Het hof is daarom van oordeel dat in dit geval ook inschrijving van het ingestelde hoger beroep had moeten plaatsvinden voor zover het beroep betrekking heeft op de beslissing van de rechtbank waarbij geïntimeerde wordt veroordeeld tot gelijktijdige betaling door geïntimeerde aan appellante van een bedrag van € 500. Nu appellante dit heeft nagelaten, kan zij evenmin in de door haar opgeworpen grief II worden ontvangen.

360

RvdW 2011/338: Raadsman ten onrechte niet op de hoogte gesteld betekening in cassatie. Herstelarrest. Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

22 februari 2011

Magistraten:

Mrs. A.J.A. van Dorst, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos

Zaaknr:

09/03599 J

Conclusie:

A-G Machielse

LJN:

BO6754

Roepnaam:

Essentie Raadsman ten onrechte niet op de hoogte gesteld betekening in cassatie. Herstelarrest.

Partij(en)

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 2 april 2009, nummer 21/005142-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte]. Adv. mr. J.J.D. van Doleweerd, te Amersfoort.

Uitspraak

Conclusie A-G mr. Machielse: 1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 2 april 2009 voor Overtreding van art. 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 veroordeeld tot een geldboete van € 180 en tot een voorwaardelijke jeugddetentie van een week. 2. Mr. J. Wellers, advocaat te Zevenaar, heeft cassatie ingesteld. Als gevolg van een administratieve vergissing is de raadsman, mr. F.W. Verweij, advocaat te Amersfoort, die zich in cassatie heeft gesteld, niet op de hoogte gebracht van de betekening van de aanzegging. Als gevolg daarvan is de verdachte bij arrest van 9 februari 2010 niet-ontvankelijk verklaard in het beroep. De Hoge Raad zal dit arrest dienen in te trekken. Aan de advocaat van verdachte is gelegenheid gegeven om alsnog een schriftuur in te dienen. Mr. J.J.D. van Dooleweerd, advocaat te Amersfoort, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. 3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof niet heeft geantwoord op het verweer dat de staandehouding van verdachte onrechtmatig was. De reden voor aanhouding is door verbalisant niet in het procesverbaal vermeld. De steller van het middel voert aan dat verbalisant had moeten aangeven op welke bevoegdheid verbalisant de aanhouding baseerde en dat het hof de toepassing van de bevoegdheid had moeten beoordelen. 3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van de gemachtigd advocaat het volgende in: ‗De grondslag voor staandehouding wordt niet vermeld in het proces-verbaal. Ik betwist de rechtmatigheid van de staandehouding bij gebrek aan wetenschap.‘ Het hof heeft in de aantekening van het mondeling arrest het volgende opgenomen: ‗Het hof overweegt dat ingevolge artikel 160 juncto artikel 159 van de Wegenverkeerswet 1994 eenieder te allen tijde staande gehouden kan worden in het kader van toezicht of controle om na te kunnen gaan of rechtsregels bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 worden nageleefd. Het hof verwerpt het verweer.‘ 3.3. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de

361

hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.[1.] 3.4. Hetgeen de gemachtigd advocaat ter terechtzitting van het hof heeft aangevoerd voldoet niet aan deze eisen. Het hof was dan ook niet gehouden om op dit onderdeel een met redenen omklede beslissing te geven, zodat over de wel gegeven motivering in cassatie niet kan worden geklaagd. Het middel faalt. 4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof twee bewijsmiddelen als bewijs heeft gebezigd, waaronder een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344, lid 1, onder 5 Sv, aangeduid als bewijsmiddel 2. Dit geschrift wordt, zo houdt de aantekening mondeling arrest in, gebezigd in verband met de inhoud van het onder 2 genoemde bewijsmiddel. Dat is niet toegestaan; het moet gaan om een ander bewijsmiddel. 4.2. Hier is sprake van een evidente verschrijving. Bedoeld is een verwijzing naar de inhoud van het als 1 genummerde bewijsmiddel. De Hoge Raad kan dit deel van de aantekening mondeling arrest verbeterd lezen, waardoor de grondslag aan het tweede middel komt te ontvallen. 5. Beide middelen falen en kunnen bij verbeterde lezing van de aantekening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve wijs ik er op dat de verdachte, op wie het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, op 16 april 2009 beroep in cassatie heeft ingesteld. Sedertdien zijn reeds meer dan zestien maanden verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Nu het Hof aan de verdachte een week geheel voorwaardelijke jeugddetentie heeft opgelegd en een onvoorwaardelijke geldboete van minder dan â&#x201A;Ź 1.000, kan de Hoge Raad dit compenseren met de enkele constatering dat inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM.[2.] Gronden die ambtshalve tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen. 6. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het arrest van 9 februari 2010 zal intrekken, zal vaststellen dat zich een overschrijding heeft voorgedaan van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, maar dat met de enkele constatering van die overschrijding zal worden volstaan en dat het beroep voor het overige wordt verworpen.

Hoge Raad: 1.Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het arrest van 9 februari 2010 zal intrekken, zal vaststellen dat zich een overschrijding heeft voorgedaan van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, maar dat met de enkele constatering van die overschrijding zal worden volstaan en dat het beroep voor het overige wordt verworpen. 2.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep Als gevolg van een administratieve vergissing is de raadsman niet op de hoogte gesteld van de betekening van de aanzegging. Als gevolg daarvan zijn namens de verdachte geen middelen van cassatie voorgesteld en is de verdachte bij arrest van 9 februari 2010 niet-ontvankelijk verklaard in het beroep. De Hoge Raad zal dit arrest intrekken. Het onderhavige arrest strekt daartoe. 3.Beoordeling van de middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

362

Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde jeugddetentie van een week, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede een geldboete van â&#x201A;Ź 180, subsidiair 3 dagen jeugddetentie, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. 5.Beslissing De Hoge Raad: trekt in zijn voormelde arrest van 9 februari 2010; verwerpt het beroep.

363

LJN: BP1556, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.051.662/01 Datum uitspraak: 21-12-2010 Datum publicatie: 21-01-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Incidentele vordering exhibitieplicht 843a Rv; tussentijds appel; Vindplaats(en):

ontvankelijkheid in hoger beroep. NJF 2011, 94 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.051.662/01 Rolnummer rechtbank : 303603 / HA ZA 08-755 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 21 december 2010 inzake ABN AMRO BANK N.V., als rechtsopvolgster van Fortis Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, hierna te noemen: Fortis, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel te 's-Gravenhage, tegen [Naam], wonende te [Woonplaats], en de overige 684 in de appeldagvaarding van 16 december 2009 genoemde rechts-)personen, geïntimeerden, hierna te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage. Het geding 1. Voor het verloop van het geding tot nu toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 19 januari 2010 en de daarin genoemde gedingstukken en proceshandelingen. De in dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 31 mei 2010 en het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de gedingstukken. [geïntimeerden] hebben daarna een akte "uitlating (niet-)ontvankelijkheid" genomen, waarop Fortis bij antwoordakte "inzake ontvankelijkheid hoger beroep" heeft gereageerd. Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van de ontvankelijkheid 2. Bij inleidende dagvaarding van 10 maart 2008 hebben [geïntimeerden] Fortis gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en onder meer gevorderd dat deze voor recht verklaart dat Fortis jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerden]

364

geleden schade, op te maken bij staat. [geïntimeerden] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Fortis via haar filiaal te Hilversum, in strijd met de op haar rustende zorgplicht, R.J. van den Berg heeft gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de later als zodanig bekend geworden Ponzi-zwendel, waarvan [geïntimeerden] hebben te gelden als (mede-) gedupeerden. In die procedure heeft Fortis vóór alle weren een drietal incidenten opgeworpen, waaronder dat tot het overleggen van stukken ex artikel 223 Rv en/of artikel 22 / 162 Rv en/of artikel 843a Rv. In het beroepen vonnis van 16 september 2009 heeft de rechtbank op de incidenten beslist en de genoemde vordering tot het overleggen van stukken afgewezen. Tegen deze afwijzing richt zich het onderhavige beroep. 3. In de appeldagvaarding heeft Fortis aangegeven dat zij de rechtbank (Rotterdam), hangende het onderhavige beroep, appelverlof heeft verzocht "slechts ter voorkoming van discussie over de ontvankelijkheid". Bij vonnis van 13 januari 2010 heeft de rechtbank dat verzoek afgewezen. 4. Partijen hebben door middel van aktes een debat gevoerd over de prealabele vraag of Fortis in het onderhavige appel kan worden ontvangen en het hof verzocht (vooralsnog) alleen op dat punt arrest te wijzen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 5. Ingevolge het bepaalde in artikel 337, tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) is tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis, niet zijnde een provisioneel vonnis, uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijdse beroepen, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. 6. [geïntimeerden] hebben zich op het standpunt gesteld dat Fortis in het onderhavige beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de beslissing op het incident tot overlegging van stukken is aan te merken als een tussenvonnis waarvan ingevolge artikel 337, tweede lid, Rv geen tussentijds beroep openstaat, terwijl dit (gelet op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 januari 2010) ook later niet door de rechter is opengesteld. In haar verweer tegen dat standpunt heeft Fortis erop gewezen dat zij haar vordering tot overlegging van bescheiden mede heeft gebaseerd op artikel 223 Rv (voorlopige voorziening voor de duur van het geding), zodat het beroepen vonnis in zoverre is aan te merken als een provisioneel vonnis, waartegen ingevolge het eerste lid van artikel 337 Rv wèl tussentijds kan worden geappelleerd. Daarnaast heeft volgens Fortis te gelden dat het beroepen vonnis in het dictum een einde maakt aan het aan Fortis op grond van artikel 843a Rv toekomende zelfstandige recht tot overlegging van stukken, zodat het beroepen vonnis in zoverre is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis waarvan terstond in hoger beroep kan worden gegaan. 7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. 8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het

365

geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet. 9. Een en ander brengt mee dat Fortis tegen de door haar gewraakte beslissing slechts kan appelleren tegelijkertijd met het in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te wijzen eindvonnis, zodat zij in het onderhavige appel niet kan worden ontvangen. 10. Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Anders dan [geïntimeerden] hebben betoogd ziet het hof geen aanleiding om bij de vaststelling van de hoogte van de te vergoeden kosten af te wijken van de bedragen genoemd in het gebruikelijke liquidatietarief. Beslissing Het hof: - verklaart Fortis niet-ontvankelijk in het door haar op 16 december 2009 ingestelde hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2009; - veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.

366

NJ 2010/372: Tussentijds hoger beroep tegen tussenvonnis in reconventie i.g.v. eindvonnis in conventie. Verjaring vordering uit vaststellingsovereenkomst; opeisbaarheid; stuiting verjaring?; art. 3:316 lid 2 BW i.g.v. arbitrage. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

25 juni 2010

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr:

08/04401

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

BM3914

Roepnaam:

BW art. 3:35, 3:316; Rv 401a

Essentie

Tussentijds hoger beroep tegen tussenvonnis in reconventie i.g.v. eindvonnis in conventie. Verjaring vordering uit vaststellingsovereenkomst; opeisbaarheid; stuiting verjaring?; art. 3:316 lid 2 BW i.g.v. arbitrage. Volgens vaste rechtspraak kan wanneer een vonnis in conventie uit een eindvonnis bestaat en in reconventie uit een tussenvonnis (of omgekeerd), terstond hoger beroep worden ingesteld van het gehele vonnis. Het hof heeft de overeenkomst aldus uitgelegd dat partijen zich jegens elkaar (onder meer) hebben verbonden de waardering van de over te dragen aandelen te doen plaatsvinden door drie registeraccountants en heeft geoordeeld dat deze verplichting direct opeisbaar was. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Een redelijke uitleg van art. 3:316 lid 2 BW brengt, mede gelet op de strekking van deze bepaling, mee dat niet alleen als de ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, maar ook als de eis aanvankelijk is toegewezen doch het desbetreffende arbitrale vonnis nadien wordt vernietigd, de verjaring van de rechtsvordering slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat de uitspraak — in dat laatste geval: tot vernietiging van het arbitrale vonnis — in kracht van gewijsde is gegaan, een nieuwe eis wordt ingesteld die vervolgens tot toewijzing leidt.

Samenvatting

In deze zaak wordt ten eerste het oordeel van het hof bestreden dat ingeval in conventie een eindvonnis is gewezen en in reconventie een tussenvonnis, niet tegelijkertijd met het eindvonnis in conventie van het tussenvonnis in reconventie in hoger beroep kan worden gekomen ingeval tussentijds appel niet door de rechter is opengesteld. Voorts wordt de door het hof gegeven uitleg van de door partijen op 20 juni 1994 gesloten vaststellingsovereenkomst bestreden. Daarnaast wordt bestreden ‘s hofs oordeel dat art. 3:316 lid 2 BW - inhoudende dat indien een ingestelde eis die volgens het eerste lid van deze bepaling de verjaring van een rechtsvordering stuit, niet leidt tot toewijzing, de verjaring slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, een nieuwe eis wordt ingesteld die vervolgens tot toewijzing leidt ook geldt ingeval de ingestelde eis in de arbitrale procedure is toegewezen doch uiteindelijk niet tot toewijzing leidt omdat het arbitrale vonnis door de burgerlijke rechter wordt vernietigd. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Volgens vaste rechtspraak kan wanneer een vonnis in conventie uit een eindvonnis bestaat en in reconventie uit een tussenvonnis (of omgekeerd), terstond hoger beroep worden ingesteld van het gehele vonnis. Of de rechtbank hoger beroep heeft opengesteld tegen het tussenvonnis, is in een zodanig geval niet van belang. Het oordeel van het hof is derhalve onjuist. Het hof heeft — door de overwegingen van de rechtbank tot de zijne te maken — de op 20 juni 1994 gesloten overeenkomst aldus uitgelegd dat partijen zich jegens elkaar (onder meer) hebben verbonden de waardering van de over te dragen aandelen te doen plaatsvinden door drie registeraccountants en heeft geoordeeld dat deze verplichting direct opeisbaar was. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

367

Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin een in een arbitraal geding ingestelde vordering bij arbitraal vonnis is toegewezen, art. 3:316 lid 2 BW niet van toepassing is. Hieraan doet niet af, aldus het onderdeel, dat het arbitrale vonnis in een later stadium wordt vernietigd. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Een redelijke uitleg van art. 3:316 lid 2 BW brengt, mede gelet op de strekking van deze bepaling, mee dat niet alleen als de ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, maar ook als de eis aanvankelijk is toegewezen doch het desbetreffende arbitrale vonnis nadien wordt vernietigd, de verjaring van de rechtsvordering slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat de uitspraak — in dat laatste geval: tot vernietiging van het arbitrale vonnis — in kracht van gewijsde is gegaan, een nieuwe eis wordt ingesteld die vervolgens tot toewijzing leidt. In aanmerking genomen dat door vernietiging van het arbitrale vonnis de door eisers tot cassatie ingestelde eis uiteindelijk niet is toegewezen, is het oordeel van het hof derhalve juist.

Partij(en) 1.T.C.F.J. Baijings, te Amsterdam 2. Bailiff B.V., te Amsterdam, eisers tot cassatie, mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mrs. M.J. Schenck en R.L.H. van Opstal, adv. te Amsterdam tegen 1. A.H.H.M. Huijgers, te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal 2. Persimmons Management B.V., te Amsterdam 3. P.A. Schröder, te Oegstgeest 4. Marix Beheer B.V., te Oegstgeest, verweerders in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt

Uitspraak Hof:

4.Beoordeling van het geschil 4.1. De zaak betreft het volgende. Baijings is van Bailiff], Huijgers van Persimmons en Schröder van Marix. Bailiff, Persimmons en Marix bestuurden vanaf mei 1990 tot februari 1993 een aantal management b.v.'s onder meer Intercapital Venture Management B.V. en Transom Management B.V.. Deze laatste b.v.'s hielden aandelen in investeringsfondsen waaronder Intercapital Investments B.V., Intercapital 2 B.V. en Metaalnijverheid Venture Fonds C.V. In 1992 namen Intercapital 2 B.V. en de onderneming Foresta N.V. deel in de onderneming Foundry Holding B.V., de moeder van de in Engeland gevestigde onderneming Tipton. Intercapital 2 B.V. en Foresta N.V. hebben diverse malen investeringen gedaan in Foundry Holding B.V. en Tipton. Voorts nam Metaalnijverheid Venture Fonds C.V. deel in de ondernemingen Gasequip B.V. en Gasolec B.V. Baijings maakte tot 31 januari 1994 deel uit van de Raad van Commissarissen van deze twee ondernemingen. Op 6 juni 1990 hebben Transom Management B.V. en Intercapital Investment B.V. een ‗management overeenkomst‘ ondertekend waarin onder meer werd bepaald dat Transom Management B.V. de directrice van Intercapital Investment B.V. was en dat Huijgers, Schröder, mr. M.R. Flohil (een zakenrelatie van partijen) en Baijings ter beschikking werden gesteld aan Intercapital Investments B.V. Op 22 februari 1993 is Bailiff met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van de management b.v.'s; alleen Persimmons trad toen als bestuurder van de management b.v.'s op. In verband hiermee zijn geschillen tussen partijen gerezen die aan de rechtbank te Amsterdam zijn voorgelegd. Op 20 juni 1994 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen, onder meer inhoudende hetgeen de rechtbank in haar vonnis waarvan beroep op pagina 3 onder 2.7 heeft opgenomen. In 1996 zijn partijen overeengekomen haar geschillen alsnog door middel van arbitrage te beslechten. De op grond van deze overeenkomst gevoerde arbitrale procedure heeft geleid tot een arbitraal vonnis van 12 juni 1997 dat bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 mei 2002 is vernietigd. Bij het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 is Huijgers c.s. veroordeeld tot betaling aan Baijings c.s. van een bedrag van NLG 1.971.971,57.

368

4.2. De vordering van Baijings c.s. in conventie is weergegeven op pagina 4 van het vonnis waarvan beroep onder 3.1 en de vordering van Huijgers c.s. in reconventie op pagina 5 van dat vonnis onder 3.5. en 3.6. 4.3. Aan zijn vordering onder 1 legt Baijings c.s. ten grondslag dat hij met Huijgers c.s. is overeengekomen dat Persimmons en Marix de door Bailiff gehouden aandelen in Intercapital Venture Management B.V. en Transom Management B.V. van Bailiff zouden overnemen tegen een door drie accountants vast te stellen prijs die vastgesteld moet worden op, gelet op bijlage 2 bij conclusie van repliek in de arbitrageprocedure, een bedrag van € 1.478.415,94 althans op € 703.359,33 gelet op het arbitrale vonnis van 12 juni 1997. De vordering onder 2 van Baijings c.s. is gebaseerd op de stelling dat Bailiff als bestuurder van de management b.v.'s een managementfee toekwam en dat zij uit dien hoofde tevens recht heeft op een ontslagvergoeding vanaf de datum van haar ontslag, 22 februari 1993, vast te stellen op vier keer de jaarlijkse managementfee. Baijings c.s. mocht erop vertrouwen dat Huijgers c.s. zou instaan voor betaling van deze vordering. De vordering onder 3 is gegrond op de stelling dat de ondernemingen van Gasequip B.V. en Gasolec B.V. wanprestatie hebben gepleegd dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door de beloningen van Baijings uit hoofde van zijn optreden als lid van de Raad van Commissarissen van deze vennootschappen over het boekjaar 1993 op nihil te stellen, in plaats van op € 10.397,24 en dat Huijgers c.s. zich ervoor sterk heeft gemaakt dat Gasequip B.V. en Gasolec B.V. aan hun verplichtingen ter zake zouden voldoen althans dat Baijings c.s. er op mocht vertrouwen dat Huijgers c.s. zich daarvoor sterk zou maken. 4.4. De rechtbank heeft het primair door Huijgers c.s. gevoerde verweer dat de vorderingen van Baijings c.s. verjaard zijn gehonoreerd en de vorderingen van Baijings c.s. integraal afgewezen. 4.5. De grieven I en II, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van Baijings c.s. verjaard zijn. In de toelichting op deze grieven betoogt Baijings c.s. het volgende: 1. artikel 3:316 lid 2 BW is slechts van toepassing als de ingestelde eis niet tot toewijzing leidt. Daarvan is, aldus Baijings c.s., in deze geen sprake nu de vorderingen bij arbitraal vonnis van 12 juni 1997 zijn toegewezen en dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Daardoor is een nieuwe verjaringstermijn van 20 jaar ingegaan, aldus Baijings c.s. Het leidt tot grote onbillijkheid als in een geval als het onderhavige, waarin na 5 jaren het toewijzende vonnis wordt vernietigd, de verjaringstermijn van artikel 3:316 lid 2 BW wordt toegepast, aldus Baijings c.s.; 2. subsidiair voert Baijings c.s. aan dat de ten processe bedoelde vorderingen niet gestoeld zijn ‗op de nakoming van de bij de vaststellingsovereenkomst van 20 juni 1994, in het leven geroepen verplichting de rechtstoestand teweeg te brengen die ingevolge de vaststellingsovereenkomst tussen partijen dient te bestaan. De procedure is wel ingesteld naar aanleiding van de minnelijke regeling.‘(memorie van grieven pag. 6 onder 13) Volgens Baijings c.s. moet er onderscheid gemaakt worden tussen de vaststellingsovereenkomst, de vaststelling zelf en de daaruit voortvloeiende verbintenis welke tot gevolg zou hebben dat de aandelen verkocht worden (memorie van grieven pag. 8 onder 19); 3. het arbitrale vonnis is vernietigd op 1 mei 2002 door de rechtbank te Amsterdam. Nu de vernietiging terugwerkende kracht heeft, zijn er geen verbintenissen waarvan nakoming kan worden gevorderd zodat deze ook niet verjaard kunnen zijn (memorie van grieven pag. 9 onder 23) ; 4. na de vernietiging van het arbitrale vonnis hebben partijen onderhandeld en gepoogd een schikking tot stand te brengen. Volgens Baijings c.s. is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de vorderingen van Baijings c.s. ten tijde van het dagvaarden verjaard zouden zijn, nu de onderhandelingen tenminste tot en met medio maart 2003 geduurd hebben en een buiten werking stelling van de in artikel 3:316 lid 2 BW genoemde termijn of een verlenging daarvan niet meer dan redelijk is (memorie van grieven pag. 11 onder 29). 4.6. Deze grieven falen.

369

Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.6.1. Ad 1. De vernietiging van het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 mei 2002 brengt mee dat geoordeeld moet worden dat de door Baijings c.s. ingestelde eis in de arbitrale procedure — uiteindelijk — niet geleid heeft tot toewijzing van die eis. Tegen het vonnis van 1 mei 2002 is geen rechtsmiddel aangewend zodat dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Nu Baijings c.s. niet binnen zes maanden nadat het vonnis van 1 mei 2002 in kracht van gewijsde is gegaan zijn vordering opnieuw heeft ingesteld, is de verjaring van de rechtsvordering niet gestuit. 4.6.2. Niet valt in te zien waarom in deze artikel 3:316 lid 2 BW niet van toepassing zou zijn: de door Baijings c.s. in het arbitrale geding ingestelde vordering is immers niet toegewezen. Dat deze vordering niet aanstonds bij het arbitrale vonnis is afgewezen, maar dat de afwijzing het gevolg is van de vernietiging van het arbitrale vonnis brengt niet mee dat artikel 3:316 BW in deze toepassing mist. 4.6.3. Ad 2 en 3 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze stellingen dienen te worden verworpen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank daaromtrent en de daarvoor onder 5.5 en volgende in haar vonnis gegeven motivering en maakt dat respectievelijk die geheel tot het respectievelijk de zijne. 4.6.4. Ad 4 Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat het feit dat partijen na de vernietiging van het arbitrale vonnis op 1 mei 2002 onderhandeld hebben en getracht hebben hun geschillen minnelijk te regelen, niet meebrengt dat niet langer de wettelijk bepaalde verjaringstermijn dient te worden toegepast. Het was aan Baijings c.s. om ervoor zorg te dragen dat vóór het verstrijken van de verjaringstermijn de verjaring werd gestuit dan wel dat Huijgers c.s., nadat de verjaring was voltooid, afstand deed van zijn recht beroep te doen op verjaring. 4.6.5. Door Baijings c.s. zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld — noch zijn deze gebleken — die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in deze tot een ander oordeel nopen. Al het door Baijings c.s. in het kader van deze grieven gestelde leidt niet tot een ander oordeel. 4.7. De grieven III en IV en V betreffen het door de rechtbank in reconventie gewezen vonnis. 4.8. Nu het in reconventie gewezen vonnis evenwel een tussenvonnis is en door de rechtbank tussentijds appel hiertegen niet is opengesteld, kan Baijings c.s. in zijn appel tegen dit vonnis niet worden ontvangen en zal hij daarin dan ook niet ontvankelijk moeten worden verklaard. 4.9. Grief VI heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. 4.10. Het bewijsaanbod van Baijings c.s. wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd. 5.Slotsom Uit het vorenstaande volgt dat het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Baijings c.s. dient in zijn hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis niet ontvankelijk te worden verklaard.

370

De kosten van het geding in hoger beroep dienen door Baijings c.s. als de in het ongelijk gestelde partij te worden gedragen. 6.Beslissing Het hof: bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis; verklaart Baijings c.s. niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis; veroordeelt Baijings c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Huijgers c.s. tot aan dit arrest begroot op € 5.834,-- aan verschotten en € 4.580,-- aan salaris.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen door in het bestreden arrest te overwegen en in het dictum te beslissen als ter aangehaalde plaatse staat vermeld, meer in het bijzonder om de navolgende, voor zover nodig in onderling verband te beschouwen redenen. Inleiding 1. In dit cassatieberoep worden twee kwesties aan de orde gesteld, te weten (i) het oordeel van het Hof in r.ov. 4.8 van zijn arrest dat Baijings c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis, (ii) de oordelen van het Hof in r.ov. 4.61 t/m 4.6.3 op grond waarvan het Hof tot het uiteindelijke oordeel komt dat de vorderingen in conventie van Baijings c.s. verjaard zijn. 2. In het bijzonder met betrekking tot de tweede kwestie is noodzakelijk dat Baijings c.s. de — lange — voorgeschiedenis van deze zaak schetsen. 3. Vanaf mei 1990 tot 22 februari 1993 bestuurden Bailiff (waarvan Baijings enig aandeelhouder is), Persimmons B.V. (waarvan Huijgers enig aandeelhouder is) en Marix B.V. (waarvan Schröder enig aandeelhouder is) een aantal management B.V.'s. Op 22 februari 1993 is Bailiff met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van deze management B.V.'s. Naar aanleiding hiervan zijn tussen partijen geschillen ontstaan die zijn voorgelegd aan de Rechtbank Amsterdam. Tijdens een mondelinge behandeling voor de Rechtbank Amsterdam op 20 juni 1994 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen ten aanzien van de in de desbetreffende procedure door Baijings c.s. in reconventie gevorderde afname van de door Bailiff gehouden aandelen in enkele management B.V.'s, te weten in Transom Management B.V. en Intercapital Venture Management B.V. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt in dat kader: ‗Voorts komen partijen omtrent de aandelenoverdracht (onder A van de eis in reconventie) het volgende overeen. — Er geldt een afnameplicht voor Persimmons c.s. en een overdrachtsplicht voor Bailiff, voor de aandelen van Bailiff in Transom Management B.V. en Intercapital Venture Management B.V. — De prijs van de aandelen zal worden bepaald door de volgende drie registeraccountants: H. Michels […], C. Broeksma […] en G. Baars […]. — Als peildatum voor de waardebepaling geldt 31 december 1992. Bailiff verzoekt de Rechtbank nog niet op de vordering tot afname van de aandelen (onder A van de eis in reconventie) te beslissen, in afwachting van de uitwerking van voormelde minnelijke regeling over de aandelenoverdracht.‘ 4. Voormelde minnelijke regeling heeft uiteindelijk niet geleid tot een definitieve oplossing van het geschil. Partijen zijn vervolgens overeengekomen hun geschillen door middel van arbitrage te beslechten. Daartoe hebben zij op 25 juni 1996 een ‗Overeenkomst tot arbitrage‘ gesloten. Op 29 augustus 1996 hebben beide partijen hun memorie van eis in de arbitrage ingediend. In de memorie van eis maken Baijings c.s. onder meer aanspraak op een door hen gederfde managementfee en een vergoeding voor commissaris-werkzaamheden in de vennootschappen Gasequip en Gasolec. Bij memorie van repliek hebben Baijings c.s. hun vordering aldus aangevuld

371

dat zij verzoeken arbiters de waarde van hun aandelen in Transom Management B.V. en Intercapital Venture Management B.V. per 31 december 1992 vast te stellen op NLG 3.258.000, te vermeerderen met wettelijke rente. Op 12 juni 1997 hebben arbiters vonnis gewezen. In dat vonnis wijzen arbiters alle hierboven genoemde vorderingen van Baijings c.s. voor een gedeelte toe, waarbij de aandelen door arbiters per 31 december 1992 worden gewaardeerd op NLG 1.550.000. Arbiters veroordelen Huijgers c.s. per saldo een bedrag van NLG 1.971.971,57 (in welk bedrag de waarde van de aandelen is opgenomen) aan Baijings c.s. te betalen. 5. Op 24 september 1997 hebben Huijgers c.s. Baijings c.s. gedagvaard voor het Hof Amsterdam en gevorderd dat het arbitraal vonnis van 12 juni 1997 zou worden herroepen wegens na de uitspraak ontdekt bedrog. Bij arrest van 23 november 2000 heeft het Hof de vordering van Huijgers c.s. afgewezen, aangezien Huijgers c.s. niet hadden voldaan aan hun stelplicht met betrekking tot de vraag of het arbitrale vonnis berustte op bedrog. Bij vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 1 mei 2002 is het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 echter alsnog vernietigd wegens strijd met fundamentele beginselen van procesrecht en strijd met de openbare orde. 6. De onderhavige procedure is vervolgens in gang gezet doordat Baijings c.s. Huijgers c.s. op 22 augustus 2003 hebben gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem. In dit geding vorderen Baijings c.s. dat de rechter de aandelen waardeert op EUR 1.478.415,94 dan wel op EUR 703.359,33 dan wel dat de waardering door middel van een deskundigenbericht plaatsvindt. In het petitum vorderen Baijings c.s. dat Huijgers c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis worden veroordeeld tot betaling: 1. van een bedrag van EUR 1.478.415,94 aan Bailiff, subsidiair dat Huijgers c.s. worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 703.359,33 aan Bailiff ten aanzien van de overdracht van de aandelen die door Bailiff worden gehouden in het kapitaal van Transom Management B.V. en Intercapital Venture Management B.V., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juni 1996 tot aan de dag van algehele voldoening; 2. aan Bailiff van een bedrag van EUR 481.007,03 ten aanzien van gederfde management fee, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juni 1996 tot aan de dag van algehele voldoening; 3. aan Baijings van een bedrag van EUR 10.379,24 ten aanzien van een vergoeding voor werkzaamheden als commissaris in de vennootschappen Gasequip en Gasolec, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juni 1996 tot aan de dag van algehele voldoening. 7. In reconventie vorderen Huijgers c.s. dat Bailiff wordt veroordeeld tot betaling aan Persimmons en Marix van een bedrag van EUR 381.175,38. Huijgers c.s. leggen hieraan ten grondslag dat Persimmons en Marix een regresrecht hebben op Bailiff op grond van schending van onderling gemaakte investeringsafspraken, althans op grond van onrechtmatige daad. 8. Bij vonnis van 18 januari 2006 heeft de Rechtbank Haarlem het door Huijgers c.s. gedane beroep op verjaring gehonoreerd als gevolg waarvan zij de vorderingen van Baijings c.s. in conventie heeft afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank overwogen dat de vordering van Huijgers c.s. tot een bedrag van EUR 127.058,64 voor toewijzing gereed ligt. Ten aanzien van het overige gedeelte van het gevorderde bedrag van EUR 381.175,38, laat de Rechtbank Baijings c.s. toe tot bewijslevering. 9. Het dictum van het vonnis van de Rechtbank van 18 januari 2006 luidt als volgt: â&#x20AC;&#x2DC;6.De beslissing De Rechtbank In conventie 6.1 Wijst de vorderingen af. 6.2

372

Veroordeelt Baijings c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Huijgers c.s. tot op heden begroot op EUR 5.859,00. In reconventie 6.3 Laat Baijings c.s. toe tot het bewijs van hun stelling dat Persimmons en Marix binnen redelijke termijn na het aangaan daarvan door Bailiff in kennis zijn gesteld van de financiĂŤle verplichtingen ten opzichte van Foresta die hebben geleid tot de schuld van NLG 840.000,- en dat zij, al dan niet stilzwijgend, met het aangaan daarvan hebben ingestemd.â&#x20AC;&#x2DC; 10. Tegen dit tussenvonnis van de Rechtbank zijn Baijings c.s. tijdig in appel gegaan. In appel grieven Baijings c.s. (onder meer) dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen in conventie zijn verjaard. Voorts voeren Baijings c.s. in hoger beroep het verweer dat de vordering in reconventie van Huijgers c.s. is verjaard. Dit verweer komt feitelijk in hoger beroep voor het eerst aan bod. Weliswaar hebben Baijings c.s. in eerste aanleg dit verweer ook gevoerd, maar pas nadat de rechtbank op 18 januari 2006 vonnis had gewezen. Onderdeel 1 11. In r.ov. 4.7 van zijn arrest overweegt het Hof dat de grieven IIl en IV en V het door de Rechtbank in reconventie gewezen vonnis betreffen. In r.ov. 4.8 oordeelt het Hof dat nu het in reconventie gewezen vonnis evenwel een tussenvonnis is en door de Rechtbank tussentijds appel hiertegen niet is opengesteld, Baijings c.s. in hun appel tegen dit vonnis niet kunnen worden ontvangen en zij daarin dan ook niet ontvankelijk zullen moeten worden verklaard. In r.ov. 5 en het dictum oordeelt het Hof vervolgens dat Baijings c.s. niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis. Dit oordeel van het Hof gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. 12. Het Hof miskent dat daar waar (i) het vonnis van de Rechtbank bestaat uit een in conventie en een in reconventie gewezen vonnis en het in reconventie gewezen vonnis een zuiver tussenvonnis is en het in conventie gewezen vonnis een eindvonnis, en (ii) vast staat dat Baijings c.s. grieven hebben gericht zowel tegen het in conventie gewezen eindvonnis als tegen het in reconventie gewezen tussenvonnis[1.] (hetgeen het Hof blijkens zijn arrest heeft onderkend), terstond appel open staat van het gehele vonnis (ongeacht of tussentijds appel is open gesteld tegen het in reconventie gewezen vonnis). Baijings c.s. hadden dan ook ontvankelijk moeten worden verklaard in hun appel tegen het in reconventie gewezen vonnis. Onderdeel 2 13. In r.ov. 5.5 van haar vonnis oordeelt de Rechtbank dat indien het betoog van Baijings c.s. juist zou zijn dat er thans geen opeisbare verbintenissen zijn, de vorderingen van Baijings c.s. reeds om die reden dienen te worden afgewezen. Vervolgens overweegt de Rechtbank in r.ov. 5.5 dat Baijings c.s. nakoming vorderen van de bij de vaststellingsovereenkomst van 20 juni 1994 in het leven geroepen verplichting de rechtstoestand teweeg te brengen die ingevolge de vaststellingsovereenkomst tussen partijen dient te bestaan (te beginnen bij de verplichting van partijen om de waarde van de aandelen te doen vaststellen). Nu de vordering tot nakoming van deze verplichting direct opeisbaar was, is de verjaringstermijn voor de vordering tot nakoming van deze verplichting[2.] aangevangen op 20 juni 1994, aldus nog steeds de Rechtbank in r.ov 5.5. 14. In r.ov. 4.6.3 van zijn arrest onderschrijft het Hof de door de Rechtbank in r.ov. 5.5 van haar vonnis gegeven motivering en maakt die motivering tot de zijne. Het oordeel van het Hof in r.ov. 4.6.3 van zijn arrest (en dus van de Rechtbank in r.ov. 5.5 van haar vonnis) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 15.

373

Het Hof miskent in de eerste plaats dat het teweeg brengen van de rechtstoestand die ingevolge een vaststellingsovereenkomst dient te bestaan, niet slechts behoeft te bestaan uit de nakoming van verplichtingen van partijen, en dat dit uitgangspunt niet wordt beïnvloed doordat in een gerechtelijke procedure een vordering wordt ingesteld die betrekking heeft op het teweeg brengen van de desbetreffende rechtstoestand, aangezien aan een in een gerechtelijke procedure ingestelde vordering geen verbintenis ten grondslag behoeft te liggen.[3.] Voor zover het Hof dit niet heeft miskend is. zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een verplichting van partijen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst om de waarde van de aandelen te doen vaststellen (zie de zin tussen haakjes in r.ov. 5.5 van het vonnis van de Rechtbank). De vaststellingsovereenkomst van 20 juni 1994 bepaalt dat ‗de prijs van de aandelen zal worden bepaald door de volgende drie registeraccountants: H. Michels […], C. Broeksma […] en G. Baars […]‘.[4.]Derhalve laat de vaststellingsovereenkomst geen andere uitleg dan dat drie registeraccountants de waarde van de aandelen bepalen; van een verplichting van de ene partij jegens de andere partij ten aanzien van de bepaling van de waarde van de aandelen wordt in de vaststellingsovereenkomst (ook voor het overige) niet gerept (vergelijk in dit kader artikel 7:901 lid 2 BW).[5.] 16. Daar waar het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, heeft geoordeeld dat partijen op grond van de vaststellingsovereenkomst verplicht waren de waarde van de aandelen te doen vaststellen, kan ook het oordeel van het Hof dat (op 20 juni 1994) sprake was van een opeisbare verbintenis tot bepaling van de waarde van de aandelen (zie de laatste zin van r.ov. 5.5 van het vonnis), zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet standhouden. In tegenstelling tot hetgeen het Hof oordeelt, konden Baijings c.s. (op 20 juni 1994) geen vordering instellen die strekte tot nakoming van de bepaling in de vaststellingsovereenkomst dat de waarde van de aandelen diende te worden bepaald. Zo konden Baijings c.s. niet van Huijgers c.s. vorderen dat deze de waarde van de aandelen zouden bepalen, nu niet Huijgers c.s. maar drie registeraccountants de waarde van de aandelen dienden te bepalen. Baijings c.s. konden evenmin van de registeraccountants nakoming vorderen ten aanzien van de waardebepaling van de aandelen, aangezien de registeraccountants geen partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst. 17. Indien het oordeel van het Hof dat de verplichting om de rechtstoestand teweeg te brengen die ingevolge de vaststellingsovereenkomst tussen partijen dient te bestaan direct opeisbaar was, uitsluitend is geënt op het oordeel dat sprake was van een opeisbare verplichting van partijen om de waarde van de aandelen te doen vaststellen, kan dit oordeel, gelet op het voorgaande, geen stand houden. 18. Voor zover, in afwijking van het voorgaande, het oordeel van het Hof dat de vordering tot nakoming van de verplichting om de rechtstoestand teweeg te brengen opeisbaar was, (ook) is gebaseerd op het oordeel dat sprake was een opeisbare verplichting om de aandelen over te dragen, is dit oordeel (eveneens) onjuist althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In tegenstelling tot hetgeen het Hof oordeelt, was de verplichting van Huijgers c.s. om de aandelen af te nemen op 20 juni 1994 niet opeisbaar. Baijings c.s. kunnen immers pas nakoming van de verbintenis tot afname van de aandelen van Huijgers c.s. vorderen, indien de waarde van de over te dragen aandelen is bepaald, hetgeen op 20 juni 1994 niet was (en tot op heden niet is)[6.] geschied. Anders gezegd: de door Huijgers c.s. bij de vaststellingsovereenkomst aangegane verbintenis tot afname van de aandelen is gekoppeld aan de voorwaarde tot bepaling van de waarde van de aandelen. Pas als deze voorwaarde is vervuld, kan nakoming worden gevorderd van de verbintenis tot afname van de aandelen, zodat de verbintenis pas opeisbaar is geworden indien en zodra de waarde van de aandelen is bepaald.[7.] 19. Tot slot is de door het Hof in r.ov. 4.6.3 van zijn arrest overgenomen overweging van de Rechtbank inhoudende dat indien het betoog van Baijings c.s. juist zou zijn dat er thans geen opeisbare verbintenissen zijn, de vorderingen van Baijings c.s. reeds om die reden dienen te worden afgewezen (zie r.ov. 5.5), onjuist althans, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk. 20.

374

Baijings c.s. hebben gevorderd dat de Rechtbank c.q. het Hof de waarde van de aandelen bepaalt.[8.]Baijings c.s. vorderen in dit kader dat de Rechtbank c.q. het Hof de aandelen waardeert op EUR 1.478.415,94 dan wel op EUR 703.359.44[9.] dan wel dat de waardering door middel van een deskundigenbericht plaatsvindt, in welk geval de vorderingen dienen te worden gespecificeerd conform hetgeen ook in de arbitrage werd gevorderd[10.] (te weten dat Baijings c.s. verzoeken de waarde van hun aandelen per 31 december 1992 vast te stellen op NLG 3.258.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente)[11.]. Baijings c.s. vorderen in eerste instantie dus dat de rechter (al dan niet door middel van een deskundigenbericht) de waarde van de aandelen bepaalt (hetgeen door de Rechtbank en het Hof ook wordt onderkend in r.ov. 5.5 van het vonnis daar waar zij overwegen dat de vaststelling van de waarde deel uitmaakt van de onderhavige procedure). Deze vordering kan niet worden gekwalificeerd als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit de vaststellingsovereenkomst, nu aan deze vordering geen verbintenis ten grondslag ligt van Huijgers c.s. jegens Baijings c.s. uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor par. 15 en 16). De vordering strekt niet tot veroordeling van Huijgers c.s. om iets te doen c.q. te geven c.q. na te laten jegens Baijings c.s. Daarentegen moet deze vordering worden beschouwd als een (uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiend) verzoek aan de rechter om een beslissing te geven met betrekking tot de waarde van de aandelen (vgl. artikel 7:904 lid 2 BW). Deze vordering is direct toewijsbaar. Is de waarde van de aandelen bepaald, dan is de verbintenis tot overdracht van de aandelen opeisbaar geworden (zie hiervoor paragraaf 18) en ligt de vordering van Baijings c.s tot betaling van een — door de rechter bepaald — bedrag ten aanzien van de overdracht van de aandelen dus voor toewijzing gereed. Dat er thans geen opeisbare verbintenissen zijn, staat dus niet eraan in de weg dat de vorderingen van Baijings c.s. toewijsbaar zijn. Onderdeel 3 21. In r.ov. 4.6.1 overweegt het Hof dat de vernietiging van het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 mei 2002 meebrengt dat geoordeeld moet worden dat de door Baijings c.s. ingestelde eis in de arbitrale procedure — uiteindelijk — niet heeft geleid tot toewijzing van die eis. Nu Baijings niet binnen zes maanden nadat het vonnis van 1 mei 2002 in kracht van gewijsde is gegaan zijn vordering opnieuw heeft ingesteld, is de verjaring van de rechtsvordering niet gestuit, aldus het Hof. Het Hof oordeelt vervolgens in r.ov. 4.6.2 dat niet valt in te zien waarom in deze artikel 3:316 lid 2 BW niet van toepassing zou zijn: de door Baijings c.s. in het arbitrale geding ingestelde vordering is immers niet toegewezen. Dat deze vordering niet aanstonds bij het arbitrale vonnis is afgewezen, maar dat de afwijzing het gevolg is van de vernietiging van het arbitrale vonnis brengt niet mee dat artikel 3:316 BW in deze toepassing mist, aldus nog steeds het Hof. Het oordeel van het Hof gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. 22. Het Hof miskent dat in een geval als het onderhavige, te weten in het geval waarin een in een arbitraal geding ingestelde vordering bij arbitraal vonnis tot toewijzing van de vordering heeft geleid, artikel 3:316 lid 2 BW niet van toepassing is. Aan dit uitgangspunt doet niet af dat dit arbitrale vonnis in een later stadium wordt vernietigd. Onderdeel 4 23. Gegrondbevinding van onderdeel 2 en 3 brengt mee dat ook de voortbouwende beslissingen van het Hof in r.ov. 5 en 6 niet in stand kunnen blijven. Mitsdien: moge de Hoge Raad het arrest waarvan beroep vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent: In deze zaak wordt in de eerste plaats het oordeel van het hof bestreden dat — zonder toestemming van de rechter — niet terstond van een tussenvonnis in reconventie in hoger beroep kan worden gekomen terwijl in conventie een eindvonnis is gewezen. Daarnaast wordt de vraag aan de orde gesteld of de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis als bedoeld in art. 3:316 lid 2 BW indien naderhand het arbitrale vonnis door de burgerlijk rechter wordt vernietigd.

375

1.Feiten[1.] en procesverloop 1.1. Eiser tot cassatie onder 1, Baijings, is enig aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 2, Bailiff. Verweerder in cassatie onder 1, Huijgers, is enig aandeelhouder van verweerster in cassatie onder 2, Persimmons. Verweerder in cassatie onder 3, Schröder, is enig aandeelhouder van verweerster in cassatie onder 4, Marix. 1.2. Vanaf mei 1990 tot 22 februari 1993 bestuurden Bailiff, Persimmons en Marix een aantal management B.V.'s, waaronder Intercapital Venture Management B.V., hierna: IVM, en Transom Management B.V., hierna: Transom. De management B.V.'s hielden op hun beurt aandelen in een aantal investeringsfondsen, waarvan zij het bestuur vormden. Tot die fondsen behoorden Intercapital Investments B.V., hierna: Intercapital Investments, Intercapital 2 B.V., hierna: Intercapital 2, en Metaalnijverheid Venture Fonds C.V., hierna: MVF. 1.3. MVF nam deel in de ondernemingen Gasequip B.V. en Gasolec B.V. Baijings maakte tot 31 januari 1994 deel uit van de raad van commissarissen van deze twee ondernemingen. 1.4. Op 6 juni 1990 hebben Transom en Intercapital Investments een ‗Management Overeenkomst‘ ondertekend waarin onder meer werd bepaald dat Transom de directrice van Intercapital Investments was en dat Huijgers, Schröder, mr. M.R. Flohil (een zakenrelatie van partijen) en Baijings ter beschikking werden gesteld aan Intercapital Investments. 1.5. In 1992 namen Intercapital 2 en de onderneming Foresta N.V., hierna: Foresta, (elk voor 50%) deel in de onderneming Foundry Holding B.V., hierna: Foundry, de moeder van de in Engeland gevestigde onderneming Tipton. 1.6. Foresta en Intercapital 2 hebben diverse malen investeringen gedaan in Foundry/Tipton. In of omstreeks juni 1992 heeft Intercapital 2 aan Foresta de toezegging gedaan dat zij aan Foresta de helft van nieuwe investeringen in Foundry/Tipton zou vergoeden. Op grond hiervan heeft Foresta van Intercapital 2 een bedrag van ƒ 840.000 gevorderd. Intercapital 2 noch haar moeder Transom had voldoende middelen om dit bedrag te voldoen. De notulen van de bijzonder vergadering van aandeelhouders van Intercapital 2 van 30 oktober 1992 vermelden onder meer: ‗(…) De aandeelhouders constateren dat de garantiestelling ten gunste van Foresta, die ‗voorschotten‘ heeft verstrekt aan Tipton namens Intercapital niet gedekt werd door beschikbare middelen in Intercapital 2 B.V. Huijgers kan niet anders dan het eens zijn met de aandeelhouders. Omdat de directrice van Intercapital 2 B.V., Transom 2 B.V., evenmin over de middelen beschikt om de garantie, in geval van inroepen door Foresta, te betalen, meent de directie, bij monde van de directie dat de directeuren van de directie, de ‗partners‘ van Intercapital, te weten hijzelf (Persimmons), Schröder (Marix) en Baijings (Bailiff), deze garantie voor hun rekening dienen te nemen, onverlet een eventuele interne verdeling hiervan. Hij stelt de aanwezigen deze oplossing voor. De aandeelhouders vinden het voorstel correct en het voorstel wordt unaniem door de aanwezigen aangenomen. (…)‘ 1.7. Begin 1993 heeft Persimmons het bedrag van ƒ 840.000 aan Foresta voldaan. 1.8. Op 22 februari 1993 is Bailiff met onmiddelijke ingang ontslagen als bestuurder van de management B.V.'s. Vanaf die datum bestuurde alleen Persimmons de management B.V.'s. 1.9.

376

In verband hiermee zijn tussen partijen enige geschillen ontstaan, die vervolgens zijn voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam. Tijdens een mondelinge behandeling voor de rechtbank Amsterdam op 20 juni 1994 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen met betrekking tot de in de desbetreffende procedure in reconventie door Baijings en Bailiff, hierna: Baijings c.s., gevorderde afname van de door Bailiff in Transom en in IVM gehouden aandelen. 1.10. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt ter zake: ‗(…) Voorts komen partijen omtrent de aandeelhoudersoverdracht (…) het volgende overeen: — Er geldt een afnameplicht voor Persimmons c.s. en een overdrachtsplicht voor Bailiff, voor de aandelen van Bailiff in Transom Management B.V. en Intercapital Venture Management B.V. — De prijs van de aandelen zal worden bepaald door de volgende drie registeraccountants H. Michels (…) (op voorstel van Persimmons c.s.), C. Broeksma (…) (op voorstel van Bailiff) en G. Baars (…) (op voorstel van Persimmons en Bailiff tesamen).



(…) — Als peildatum voor de waardebepaling van de aandelen geldt 31 december 1992. — Wettelijke rente is verschuldigd vanaf 1 juli 1993. Bailiff verzoekt de rechtbank nog niet op de vordering tot afname van de aandelen (onder A van de eis in reconventie) te beslissen, in afwachting van de uitwerking van voormelde minnelijke regeling over de aandelenoverdracht. (…)‘ 1.11. Tijdens de in 1996 nog voor de rechtbank Amsterdam aanhangige procedure zijn partijen overeengekomen hun geschillen door middel van arbitrage te beslechten. Zij hebben daartoe op 25 juni 1996 een ‗Overeenkomst tot arbitrage‘ gesloten. Onderwerp van deze overeenkomst waren onder meer Bailiff's aanspraken op de gederfde managementfee en Baijings aanspraken op commissarissenbeloning inzake Gasolec en Gasequip. 1.12. De op grond van die overeenkomst tussen partijen gevoerde arbitrale procedure heeft geleid tot een arbitraal vonnis van 12 juni 1997, waarbij verweerders in cassatie gezamenlijk, hierna: Huijgers c.s., zijn veroordeeld om (onder verrekening van de over en weer toegewezen vorderingen) per saldo aan Baijings c.s. te betalen een bedrag van ƒ 1.971.971,57, met compensatie van de kosten van de arbitrale procedure tussen partijen. 1.13. Op 24 september 1997 hebben Huijgers c.s. Baijings c.s. gedagvaard voor het gerechtshof te Amsterdam en gevorderd dat het hof wegens request civiel het arbitraal vonnis van 12 juni 1997 zou herroepen, op de grond dat het vonnis geheel of ten dele berustte op na de uitspraak ontdekt bedrog, in de arbitrale procedure gepleegd door of met medeweten van de wederpartij. Hoewel het hof het verweer van Baijings c.s. dat geen sprake was van bedrog verwierp, is de vordering van Huijgers c.s. bij arrest van 23 november 2000 door het hof afgewezen aangezien Huijgers c.s. naar het oordeel van het hof niet hadden voldaan aan hun stelplicht ten aanzien van de vraag of het arbitrale vonnis geheel of ten dele berustte op bedrog. 1.14. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2002 is het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 evenwel alsnog vernietigd op de grond dat het in strijd met de fundamentele beginselen van procesrecht en in strijd met de openbare orde tot stand is gekomen[2.]. 1.15. Bij inleidende dagvaarding van 22 augustus 2003 hebben Baijings c.s. Huijgers c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en hebben daarbij gevorderd dat Huijgers c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis worden veroordeeld: 1. tot betaling aan Bailiff van primair een bedrag van € 1.478.415,94, subsidiair € 703.359,33 met

377

betrekking tot de overdracht van de aandelen die door Bailiff worden gehouden in het kapitaal van Transom en IVM, te vermeerderen met de wettelijke rente; 2. tot betaling aan Bailiff van een bedrag van € 481.007,24 terzake van gederfde managementfee, te vermeerderen met de wettelijke rente; 3. tot betaling van Baijings van een bedrag van € 10.397,24 van de verschuldigde vergoeding voor werkzaamheden als commissaris van Gasequip en Gasolec, te vermeerderen met de wettelijke rente; 4. in de proceskosten en de kosten gemaakt in verband met de arbitrage en de daarmee samenhangende procedures. 1.16. Baijings c.s. hebben aan hun eerste vordering ten grondslag gelegd dat zij op 20 juni 1994 met Huijgers c.s. zijn overeengekomen dat Persimmons en Marix de door Bailiff gehouden aandelen in IVM en Transom van Bailiff zouden overnemen tegen een door drie registeraccountants vast te stellen prijs. Zij stellen, onder verwijzing naar de door hen overgelegde bijlage 2 bij de conclusie van repliek in de arbitrageprocedure, dat deze prijs moet worden vastgesteld op een bedrag van € 1.478.415,94, dan wel, onder verwijzing naar het arbitrale vonnis van 12 juni 1997, dat deze moet worden vastgesteld op een bedrag van € 703.359,33[3.]. 1.17. Aan de onder 2 weergegeven vordering hebben Baijings c.s. ten grondslag gelegd dat Bailiff als bestuurder van de management B.V.'s een managementfee toekwam en dat zij uit dien hoofde tevens recht hebben op een ontslagvergoeding vanaf de datum van haar ontslag op 22 februari 1993, vast te stellen op vier keer de jaarlijkse managementfee. Volgens Baijings c.s. mochten zij er op vertrouwen dat Huijgers c.s. zouden instaan voor de betaling van deze vergoeding[4.]. 1.18. De onder 3 weergegeven vordering is volgens Baijings c.s. gebaseerd op de omstandigheid dat de ondernemingen Gasequip en Gasolec wanprestatie hebben gepleegd dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door de beloningen van Baijings uit hoofde van zijn optreden als lid van de Raad van Commissarissen van deze vennootschappen over het boekjaar 1993 op nihil te stellen in plaats van op € 10.397,24 en dat Huijgers c.s. zich ervoor sterk hebben gemaakt dat Gasequip en Gasolec aan hun verplichtingen ter zake zouden voldoen, althans dat Baijings c.s. er op mochten vertrouwen dat Huijgers c.s. zich daarvoor sterk zouden maken[5.]. 1.19. Huijgers c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en — indien en voor zover de vordering weergeven onder 1 niet volledig wordt afgewezen — in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de overeenkomst van 20 juni 1994 op de voet van art. 6:258BW geheel dan wel gedeeltelijk zal ontbinden, althans de gevolgen ervan zodanig zal wijzigen dat de waardebepaling van de aandelen die door Bailiff worden gehouden in het kapitaal van Transom en IVM zal geschieden naar het moment van feitelijke waardering van deze aandelen, althans de regels van deze overeenkomst niet van toepassing zal verklaren op grond van art. 6:248 BW. Volgens Huijgers c.s. was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 20 juni 1994 voor Persimmons en Marix niet te voorzien dat Baijings c.s. de afspraken niet te goeder trouw zouden nakomen en dat de aandelenwaardering uiteindelijk 11 jaar later zou moeten plaatsvinden. Huijgers c.s. beroepen zich in dit verband op art. 6:258 BW en betogen voorts onder verwijzing naar art. 6:248 lid 2 BW dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de overeenkomst van 20 juni 1994 onverkort van kracht blijft. 1.20. Voorts hebben Huijgers c.s. in reconventie gevorderd dat Bailiff bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot betaling aan Persimmons en Marix — des dat Bailiff bij betaling aan de een tegenover de ander zal zijn gekweten — van een bedrag van € 381.175,38 verhoogd met de wettelijke rente, op de grond dat Persimmons en Marix op grond van schending van onderling gemaakte investeringsafspraken, althans op grond van onrechtmatige daad, een regresrecht hebben op Bailiff[6.]. 1.21. Na verdere conclusiewisseling, waarbij Baijings c.s. de reconventionele vorderingen gemotiveerd hebben bestreden, heeft de rechtbank bij vonnis van 18 januari 2006 de vorderingen in conventie

378

afgewezen en in reconventie Baijings c.s. toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat Persimmons en Marix binnen redelijke termijn na het aangaan daarvan door Bailiff in kennis zijn gesteld van de financiële verplichtingen ten opzichte van Foresta die hebben geleid tot de schuld van ƒ 840.000 en dat zij, al dan niet stilzwijgend, met het aangaan daarvan hebben ingestemd en onder aanhouding van iedere verdere beslissing partijen in de gelegenheid gesteld hun verhinderdata op te geven. 1.22. Baijings c.s. zijn onder aanvoering van zes grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en opnieuw rechtdoende tot — zakelijk weergegeven — zowel in conventie, als in voorwaardelijke reconventie, als in reconventie alsnog toewijzing van de ingestelde vorderingen. 1.23. Huijgens c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot primair bekrachting van het bestreden vonnis en subsidiair in conventie en reconventie tot honorering van het beroep op verjaring. 1.24. Het hof heeft bij arrest van 19 juni 2008 het in conventie gewezen vonnis bekrachtigd en Baijings c.s. in hun hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis niet-ontvankelijk verklaard. 1.25. Baijings c.s. hebben tegen dit arrest van het hof tijdig[7.] beroep in cassatie ingesteld. Huijgens c.s. hebben met betrekking tot onderdeel 1 van het cassatiemiddel geconcludeerd tot referte en met betrekking tot de onderdelen 2 tot en met 4 tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Baijings c.s. nog hebben gerepliceerd. 2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit 4 onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 5 (alsmede het dictum), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: ‘4.8. Nu het in reconventie gewezen vonnis evenwel een tussenvonnis is en door de rechtbank tussentijds appel hiertegen niet is opengesteld, kan Baijings c.s. in zijn appel tegen dit vonnis niet worden ontvangen en zal hij daarin dan ook niet ontvankelijk moeten worden verklaard. (…) 5.Slotsom (…) Baijings c.s. dient in zijn hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis niet ontvankelijk te worden verklaard.‘ 2.2. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat nu het vonnis van de rechtbank voor een gedeelte bestaat uit een eindvonnis (ten aanzien van de vordering in conventie) en voor een gedeelte uit een zuiver tussenvonnis (ten aanzien van de vordering in reconventie) en het door Baijings c.s. ingestelde hoger beroep zich richt tegen zowel het in conventie gewezen eindvonnis als het in reconventie gewezen tussenvonnis, terstond hoger beroep openstaat van het gehele vonnis, dus ongeacht of de rechtbank hoger beroep van het tussenvonnisgedeelte heeft opengesteld. 2.3. Volgens vaste rechtspraak (zowel onder het vóór 1 januari 2002 als onder het thans geldende burgerlijk procesrecht) kan hoger beroep worden ingesteld van een vonnis dat in conventie uit een eindvonnis bestaat en in reconventie uit een tussenvonnis (of omgekeerd). Een dergelijk deelvonnis doorbreekt het — thans in de wet neergelegde — appelverbod van het tussenvonnisgedeelte, zodat het er niet toe doet of de rechtbank hoger beroep van dat deel heeft opengesteld. De ratio van deze regel is dat het niet wenselijk is dat de berechting van met elkaar

379

samenhangende onderdelen van het gevorderde wordt gesplitst, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen[8.]. Het oordeel van het hof is derhalve evident onjuist, zodat het onderdeel slaagt. 2.4. Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6.3, waarin het hof zich voor de beoordeling van de tweede en derde grief als volgt heeft aangesloten bij de rechtbank: ‘4.6.3.Ad 2 en 3 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze stellingen dienen te worden verworpen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank daaromtrent en de daarvoor onder 5.5 en volgende in haar vonnis gegeven motivering en maakt dat respectievelijk die geheel tot het respectievelijk de zijne.‘ 2.5. In genoemde rechtsoverweging 5.5 heeft de rechtbank met betrekking tot de beoordeling in conventie onder het kopje: ‗verjaring‘ als volgt geoordeeld (voor de duidelijkheid citeer ik eveneens rechtsoverweging 5.3 gedeeltelijk en 5.4): ‘5.3. Huijgens c.s. voeren tegen de vordering primair aan dat, zo Baijings c.s. al een vordering op hen hebben, deze is verjaard. (…) 5.4. Baijings c.s. hebben hiertegenover betoogd dat hun vorderingen niet zijn gestoeld op de nakoming van de minnelijke regeling van 20 juni 1994, maar op de daaruit voortvloeiende koopovereenkomst onder de opschortende tijdsbepaling dat de accountants de koopprijs van de aandelen dienen vast te stellen. Zij betogen dat, nu het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 is vernietigd, de waarde van de aandelen nog niet is vastgesteld, zodat de opschortende voorwaarde niet is vervuld en er derhalve (nog) geen opeisbare verbintenissen zijn. Aldus kan volgens Baijings c.s. ook geen sprake zijn van verjaring. 5.5. Dit betoog van Baijings c.s. kan niet worden gevolgd. Zou juist zijn dat er thans geen opeisbare verbintenissen zijn, dan zouden de vorderingen van Baijings c.s. reeds om die reden dienen te worden afgewezen. De vordering van Baijings c.s. met betrekking tot de overdracht van de aandelen komt neer op een vordering tot vaststelling van de koopprijs van de aandelen, gekoppeld aan een vordering tot nakoming van de aldus voltooide koopovereenkomst van de aandelen. In paragraaf 2.12 en 4.1. van de conclusie van dupliek in reconventie erkennen Baijings c.s .dat de vaststelling van de waarde van de aandelen deel uit maakt van de onderhavige procedure. Aldus vorderen Baijings c.s. nakoming van de bij de vaststellingsovereenkomst d.d. 20 juni 1994 in het leven geroepen verplichting de rechtstoestand teweeg te brengen die ingevolge de vaststellingsovereenkomst tussen partijen dient te bestaan (te beginnen bij de verplichting van partijen om de waardering van de aandelen te doen vaststellen). Nu de vordering tot nakoming van deze verplichting direct opeisbaar was, is de verjaringstermijn voor de vordering tot nakoming van deze verplichting aangevangen op 20 juni 1994.‘ 2.6. Onderdeel 2 klaagt dat het hof uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting over de aard en inhoud van een vaststellingsovereenkomst in het algemeen, althans dat het hof zijn oordeel baseert op een verkeerde uitleg van de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst in het bijzonder[9.]. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat partijen op grond van de vaststellingsovereenkomst verplicht waren de waarde van de aandelen te doen vaststellen, nu de drie registeraccountants dat dienden te doen. De vordering van Baijings c.s. is derhalve geen vordering jegens Huijgers c.s. tot nakoming van de verbintenis uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, maar een op art. 7:904 lid 2 BW gebaseerde vordering waarop de verjaringstermijn van art. 3:306 BW (twintig jaren) van toepassing is en niet die van art. 3:307 lid 1 BW (vijf jaren)[10.]. Voor zover het oordeel van het hof (ook) is gebaseerd op het oordeel dat reeds op 20 juni 1994 een opeisbare verbintenis was ontstaan om de aandelen over te dragen (aan de zijde van Baijings c.s.) en om de koopprijs te betalen (aan de zijde van Huijgers c.s.), is dit oordeel, aldus het

380

onderdeel, eveneens onjuist althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk omdat de vordering nog niet opeisbaar is nu de accountants de koopprijs van de aandelen nog niet hebben vastgesteld en dit een noodzakelijke voorwaarde voor de opeisbaarheid is. De verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW is derhalve niet van toepassing, omdat dit artikel vereist dat de — te verjaren — vordering opeisbaar is geworden[11.]. Tot slot betoogt het onderdeel dat het door het hof van de rechtbank overgenomen oordeel dat slechts opeisbare vorderingen toewijsbaar zijn, rechtens onjuist althans zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is[12.]. 2.7. Zoals hiervoor onder 1.9 en 1.10 vermeld, hebben partijen ter zitting van de rechtbank Amsterdam op 20 juni 1994 een vaststellingsovereenkomst gesloten inhoudende dat Baijings c.s. verplicht zijn de aandelen in Transom en IVM over te dragen aan Huijgers c.s. en Huijgers c.s. verplicht zijn tot afname van deze aandelen tegen een door drie met name genoemde registeraccountants te bepalen prijs. Kern van het betoog van Baijings c.s. is dat de verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet opeisbaar zijn omdat de opschortende voorwaarde dat de registeraccountants de prijs van de aandelen zullen bepalen, niet is vervuld. 2.8. Dit betoog faalt. Allereerst geeft de tekst van de vaststellingsovereenkomst [13.] geen enkele aanleiding om te aan te nemen dat partijen hun verplichtingen onder opschortende voorwaarde zijn aangegaan. Indien geen termijn voor de nakoming is gesteld is de schuld onmiddellijk opeisbaar (art. 6:38 BW). Daarnaast geldt het volgende. 2.9. De vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst als bedoeld in art. 6:213 BW, waarbij partijen zich binden aan een tot een vaststelling leidende beslissing over wat tussen hen rechtens is om een geschil of onzekerheid te beëindigen dan wel te voorkomen. Zij aanvaarden daarbij dat deze vaststelling mogelijk afwijkt van wat tussen hen rechtens wás. De uitvoering van de vaststellingsovereenkomst vergt een beslissing. Deze beslissing bepaalt welke verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst ontstaan en dus welke prestaties partijen moeten verrichten. Vaststelling is de term die wordt gebruikt voor de nieuwe rechtstoestand [14.]. 2.10. Op de vaststellingsovereenkomst zijn de bepalingen van Titel 5 van Boek 6 van toepassing[15.], waaronder art. 6:227 BW dat de voorwaarde stelt dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar moeten zijn. Volgens Asser-Hartkamp-Sieburgh[16.] betekent dit vereiste niet dat partijen bij het aangaan van elke overeenkomst elkaar nauwkeurig en uitdrukkelijk moeten verklaren waarin de bedoelde verplichting bestaat. Ook kan de nadere vaststelling van de inhoud van de verbintenissen aan een (of meer) derde(n) worden opgedragen[17.], zoals art. 1501 lid 2 BW (oud) voor de koopprijs bepaalde. Al is het onderwerp strikt genomen nog niet bepaald, het is bepaalbaar en dit is, naar algemeen wordt aangenomen, voldoende [18.]. 2.11. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat de verbintenissen tussen partijen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst zaak opeisbaar zijn, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof (verwijzend naar de rechtsoverweging van de rechtbank) uiteenzet waarom hij vindt dat de vordering van Baijings c.s. een vordering is tot nakoming van de bij de vaststellingsovereenkomst van 20 juni 1994 in het leven geroepen verplichting de rechtstoestand teweeg te brengen die ingevolge de vaststellingsovereenkomst tussen partijen dient te bestaan, te beginnen bij de verplichting van partijen om de waardering van de aandelen te doen vaststellen. Onderdeel 2 faalt derhalve. 2.12. Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik rov. 4.6.1 eveneens): ‘4.6.1.Ad 1

381

De vernietiging van het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 mei 2002 brengt mee dat geoordeeld moet worden dat de door Baijings c.s. ingestelde eis in de arbitrale procedure — uiteindelijk — niet geleid heeft tot toewijzing van die eis. Tegen het vonnis van 1 mei 2002 is geen rechtsmiddel aangewend zodat dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Nu Baijings c.s. niet binnen zes maanden nadat het vonnis van 1 mei 2002 in kracht van gewijsde is gegaan zijn vordering opnieuw heeft ingesteld, is de verjaring van de rechtsvordering niet gestuit. 4.6.2. Niet valt in te zien waarom in deze[n] artikel 3:316 lid 2 BW niet van toepassing zou zijn: de door Baijings c.s. in het arbitrale geding ingestelde vordering is immers niet toegewezen. Dat deze vordering niet aanstonds bij het arbitrale vonnis is afgewezen, maar dat de afwijzing het gevolg is van de vernietiging van het arbitrale vonnis brengt niet mee dat artikel 3:316 BW in deze[n] toepassing mist.‘ 2.13. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 3:316 lid 2 BW op het onderhavige geval van toepassing is, nu nog steeds sprake is van een toewijzing van de in het arbitraal geding ingestelde eis, ook al is het arbitrale vonnis in een later stadium vernietigd. 2.14. Het onderdeel faalt. Art. 3:316 BW[19.] bepaalt — voor zover thans van belang — in het eerste lid dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis. In de parlementaire geschiedenis is toegelicht dat met het instellen van een eis wordt bedoeld het instellen van een eis in rechte, daaronder begrepen het uitlokken van een arbitrale beslissing [20.]. In deze zaak hebben Baijings c.s. een arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij memorie van eis op 29 augustus 1996. Op dat moment is de verjaring derhalve gestuit. 2.15. Het tweede lid van art. 3:316 BW bevat echter de vervolgbepaling — wederom voor zover thans van belang — dat indien een ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, de verjaring slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld, die vervolgens tot toewijzing leidt. Het systeem van de stuiting van art. 3:316 BW houdt mitsdien in dat indien de eis wordt afgewezen dan wel niet tot toewijzing leidt, er achteraf geen stuiting heeft plaatsgehad. De stuiting moet in feite worden gezien als een voorwaardelijke stuiting: is aan de voorwaarde voldaan, dan is de stuiting definitief, is niet aan de voorwaarde voldaan, dan is de stuiting van de baan[21.]. In dit laatste geval biedt het instellen van een nieuwe eis van het tweede lid 2 nog uitkomst, mits deze nieuwe eis alsnog tot toewijzing leidt. Volgens de toelichting behoort de vraag of en in hoeverre na het vastlopen van een eis opnieuw kan worden geageerd niet te worden beslist door de toevallige omstandigheid dat de verjaring voltooid blijkt, doordat de ingestelde eis, wellicht wegens een geheel onvoorziene reden, is afgewezen en dus geen of geen afdoende stuitende werking heeft gehad[22.]. 2.16. Nu het tweede lid van art. 3:316 BW met zoveel woorden bepaalt dat de ingestelde eis tot toewijzing moet leiden en uit de parlementaire geschiedenis valt op te maken dat de verjaring niet is gestuit in alle gevallen waarin toewijzing van de eis achterwege blijft, dient m.i. het voorschrift van het tweede lid zo te worden gelezen dat indien de ingestelde eis uiteindelijk niet tot toewijzing leidt, de stuiting slechts is geschorst indien binnen zes maanden een nieuwe eis is ingesteld. Door vernietiging van het arbitrale vonnis in de onderhavige zaak is de ingestelde eis uiteindelijk niet toegewezen en zijn — in de bewoordingen van Baijings c.s. — ‗de door de arbiters beantwoorde vragen weer open komen te liggen‘[23.]. Om zich het profijt van de stuitende werking van de eerst ingestelde eis te behouden[24.]hadden Baijings c.s. derhalve binnen zes maanden na het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2002 een nieuwe eis moeten instellen. Het oordeel van het hof geeft zo bezien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat onderdeel 3 faalt.

382

2.17. Nu onderdeel 4 voortbouwt op de onderdelen 2 en 3 deelt dit onderdeel hetzelfde lot. 3.Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 juni 2008 voor zover Baijings c.s. daarin niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep van het in reconventie gewezen vonnis en tot verwijzing en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 95277/HA ZA 03-1062 van de rechtbank Haarlem van 18 januari 2006, b. het arrest in de zaak 106.004.845/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 juni 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Baijings c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Huijgers c.s. hebben ten aanzien van onderdeel 1 tot referte geconcludeerd en ten aanzien van de onderdelen 2 tot en met 4 tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Baijings c.s. toegelicht door mr. M.J. Schenck en mr. R.L.M. van Opstal, advocaten te Amsterdam. Voor Huijgers c.s. is de zaak toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 juni 2008 voor zover Baijings c.s. daarin nietontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep van het in reconventie gewezen vonnis en tot verwijzing en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep. Mr. R.L.M. van Opstal heeft bij brief van 21 mei 2010 op de conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Baijings is enig aandeelhouder van Bailiff. Huijgers is enig aandeelhouder van Persimmons en Schröder is enig aandeelhouder van Marix.

(ii) Vanaf mei 1990 tot 22 februari 1993 bestuurden Bailiff, Persimmons en Marix een aantal management-B.V.'s. (iii) Op 22 februari 1993 is Bailiff met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van deze management-B.V.'s. Naar aanleiding hiervan zijn tussen partijen geschillen ontstaan die zijn voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam. Tijdens een mondelinge behandeling voor deze rechtbank op 20 juni 1994 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen met betrekking tot de in de desbetreffende procedure door Baijings c.s. in reconventie gevorderde afname van de door Bailiff gehouden aandelen in enkele management-B.V.'s, te weten Transom Management B.V. (hierna ook: Transom) en Intercapital Venture Management B.V. (hierna ook: IVM). Het proces-verbaal van de zitting houdt onder meer het volgende in: ‗Voorts komen partijen omtrent de aandelen-overdracht (…) het volgende overeen: — Er geldt een afnameplicht voor Persimmons c.s. en een overdrachtsplicht voor Bailiff, voor de aandelen van Bailiff in Transom Management B.V. en Intercapital Venture Management B.V. — De prijs van de aandelen zal worden bepaald door de volgende drie registeraccountants (…) — Als peildatum voor de waardebepaling van de aandelen geldt 31 december 1992.



(…) Bailiff verzoekt de rechtbank nog niet op de vordering tot afname van de aandelen (onder A van de eis in reconventie) te beslissen, in afwachting van de uitwerking van voormelde

383

minnelijke regeling over de aandelenoverdracht.‘ (iv) De minnelijke regeling heeft niet geleid tot een oplossing van het geschil. Tijdens de in 1996 nog voor de rechtbank Amsterdam aanhangige procedure zijn partijen vervolgens overeengekomen hun geschillen door middel van arbitrage te beslechten. Zij hebben daartoe op 25 juni 1996 een ‗Overeenkomst tot arbitrage‘ gesloten. De overeenkomst betrof onder meer aanspraken van Bailiff op gederfde managementfee en aanspraken van Baijings op vergoeding van werkzaamheden als commissaris. Op 12 juni 1997 hebben de arbiters vonnis gewezen. Daarbij zijn Huijgers c.s. veroordeeld tot betaling aan Baijings c.s. van een bedrag van ƒ 1.971.971,57. (v) Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2002 is het arbitrale vonnis vernietigd wegens strijd met fundamentele beginselen van procesrecht en strijd met de openbare orde. 3.2 Bij inleidende dagvaarding van 22 augustus 2003 hebben Baijings c.s. de onderhavige procedure tegen Huijgers c.s. aanhangig gemaakt. Zij hebben onder meer de veroordeling gevorderd van Huijgers c.s. tot betaling aan Bailiff van, kort gezegd, een bedrag van € 1.478.415,94 subsidiair € 703.359,33 met betrekking tot de overdracht van de aandelen in Transom en IVM. Baijings c.s. hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat zij op 20 juni 1994 met Huijgers c.s. zijn overeengekomen dat Persimmons en Marix de door Bailiff gehouden aandelen in IVM en Transom zouden overnemen tegen een door drie registeraccountants vast te stellen prijs. Huijgers c.s. hebben primair aangevoerd dat de vordering van Baijings c.s. is verjaard. Zij hebben daartoe, voor zover thans van belang, gesteld dat Baijings c.s. zich beroepen op afspraken uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 20 juni 1994, zodat de verjaringstermijn van art. 3:307 BW ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding ruimschoots was verstreken. Huijgers c.s. hebben voorts een reconventionele vordering ingesteld strekkende tot veroordeling van Bailiff tot betaling van een bedrag van € 381.175,38 op de grond dat Bailiff zich niet heeft gehouden aan investeringsafspraken. De rechtbank heeft in conventie het beroep op verjaring gehonoreerd en de vordering van Baijings c.s. integraal afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank Baijings c.s. toegelaten tot bewijs. Het hof heeft het in conventie gewezen vonnis bekrachtigd en Baijings c.s. in hun hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat ‗het in reconventie gewezen vonnis (…) een tussenvonnis is en door de rechtbank tussentijds appel hiertegen niet is opengesteld‘. (rov. 4.8) 3.3 Onderdeel 1, dat opkomt tegen rov. 4.8, is terecht voorgesteld. Volgens vaste rechtspraak kan wanneer een vonnis in conventie uit een eindvonnis bestaat en in reconventie uit een tussenvonnis (of omgekeerd), terstond hoger beroep worden ingesteld van het gehele vonnis. Of de rechtbank hoger beroep heeft opengesteld tegen het tussenvonnis, is in een zodanig geval niet van belang. Het oordeel van het hof is derhalve onjuist. 3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de vordering van Baijings c.s. is verjaard. Het hof heeft (in rov. 4.6.3) op dit punt de beslissing van de rechtbank tot de zijne gemaakt alsmede de daarvoor in het vonnis onder 5.5 en volgende gegeven motivering. De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep op verjaring het volgende overwogen. ‘5.4 Baijings c.s. hebben hiertegenover betoogd dat hun vorderingen niet zijn gestoeld op de nakoming van de minnelijke regeling van 20 juni 1994, maar op de daaruit voortvloeiende koopovereenkomst onder de opschortende tijdsbepaling dat de accountants de koopprijs van de aandelen dienen vast te stellen. Zij betogen dat, nu het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 is vernietigd, de waarde van de aandelen nog niet is vastgesteld, zodat de opschortende voorwaarde niet is vervuld en er derhalve (nog) geen opeisbare verbintenissen zijn. Aldus kan volgens Baijings c.s. ook geen sprake zijn van verjaring. 5.5 Dit betoog van Baijings c.s. kan niet worden gevolgd. Zou juist zijn dat er thans geen opeisbare verbintenissen zijn, dan zouden de vorderingen van Baijings c.s. reeds om die reden dienen te worden afgewezen. De vordering van Baijings c.s. met betrekking tot de overdracht van de aandelen komt neer op een vordering tot vaststelling van de koopprijs van de aandelen, gekoppeld

384

aan een vordering tot nakoming van de aldus voltooide koopovereenkomst van de aandelen. In paragraaf 2.12 en 4.1. van de conclusie van dupliek in reconventie erkennen Baijings c.s. dat de vaststelling van de waarde van de aandelen deel uitmaakt van de onderhavige procedure. Aldus vorderen Baijings c.s. nakoming van de bij de vaststellingsovereenkomst d.d. 20 juni 1994 in het leven geroepen verplichting de rechtstoestand teweeg te brengen die ingevolge de vaststellingsovereenkomst tussen partijen dient te bestaan (te beginnen bij de verplichting van partijen om de waardering van de aandelen te doen vaststellen). Nu de vordering tot nakoming van deze verplichting direct opeisbaar was, is de verjaringstermijn voor de vordering tot nakoming van deze verplichting aangevangen op 20 juni 1994.‘ 3.4.2 Het onderdeel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen dit door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank. Het onderdeel komt erop neer dat van verjaring geen sprake kan zijn, nu de verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet opeisbaar zijn. Het onderdeel betoogt daartoe dat de vaststellingsovereenkomst inhoudt dat drie registeraccountants de koopprijs van de aandelen zouden bepalen. Aangezien dit nog niet is geschied, is de vordering niet opeisbaar, aldus het onderdeel. Het onderdeel faalt. Het hof heeft — door de overwegingen van de rechtbank tot de zijne te maken — de op 20 juni 1994 gesloten overeenkomst aldus uitgelegd dat partijen zich jegens elkaar (onder meer) hebben verbonden de waardering van de door Bailiff over te dragen aandelen te doen plaatsvinden door drie registeraccountants en heeft geoordeeld dat deze verplichting direct opeisbaar was. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. 3.5.1 Onderdeel 3 betreft de verwerping door het hof van het betoog van Baijings c.s. dat de verjaring is gestuit door het aanhangig maken van de arbitrale procedure. Het hof heeft overwogen dat de vernietiging van het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2002 meebrengt dat geoordeeld moet worden dat de door Baijings c.s. ingestelde eis in de arbitrale procedure — uiteindelijk — niet geleid heeft tot toewijzing van die eis. Nu Baijings c.s. niet binnen zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van 1 mei 2002 hun vordering opnieuw hebben ingesteld, is de verjaring van de rechtsvordering niet gestuit. (rov. 4.6.1) Het hof overwoog vervolgens: ‘4.6.2 Niet valt in te zien waarom (…) artikel 3:316 lid 2 BW niet van toepassing zou zijn: de door Baijings c.s. in het arbitrale geding ingestelde vordering is immers niet toegewezen. Dat deze vordering niet aanstonds bij het arbitrale vonnis is afgewezen, maar dat de afwijzing het gevolg is van de vernietiging van het arbitrale vonnis brengt niet mee dat art. 3:316 BW (…) toepassing mist.‘ 3.5.2 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin een in een arbitraal geding ingestelde vordering bij arbitraal vonnis is toegewezen, art. 3:316 lid 2 BW niet van toepassing is. Hieraan doet niet af, aldus het onderdeel, dat het arbitrale vonnis in een later stadium wordt vernietigd. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Een redelijke uitleg van art. 3:316 lid 2 BW brengt, mede gelet op de strekking van deze bepaling, mee dat niet alleen als de ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, maar ook als de eis aanvankelijk is toegewezen doch het desbetreffende arbitrale vonnis nadien wordt vernietigd, de verjaring van de rechtsvordering slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat de uitspraak — in dat laatste geval: tot vernietiging van het arbitrale vonnis — in kracht van gewijsde is gegaan, een nieuwe eis wordt ingesteld die vervolgens tot toewijzing leidt. In aanmerking genomen dat door vernietiging van het arbitrale vonnis de door Baijings c.s. ingestelde eis uiteindelijk niet is toegewezen, is het oordeel van het hof derhalve juist. 3.6 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. 3.7

385

Het hiervoor in 3.3 met betrekking tot onderdeel 1 overwogene brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven voor zover Baijings c.s. daarbij niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis. Nu Huijgers c.s. de door onderdeel 1 bestreden beslissing van het hof niet hebben uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 juni 2008 voor zover Baijings c.s. daarbij niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis; verwijst het geding in zoverre naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; verwerpt het beroep voor het overige; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van Baijings c.s. op € 6133,98 aan verschotten en € 2600 voor salaris en aan de zijde van Huijgers c.s. op € 6052,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

386

LJN: BT7596, Hoge Raad , 11/00422 Datum uitspraak: 02-12-2011 Datum publicatie: 02-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Verzoek om pleidooi ten onrechte afgewezen nu wederpartij

Vindplaats(en):

zich niet tegen toewijzing had verzet en door hof aangevoerde gronden (w.o. dat pleidooi enkel strekte tot herstel verzuim tijdig antwoordmemorie te nemen), mede gelet op HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, niet het oordeel kunnen dragen dat toewijzing verzoek strijdig zou zijn met eisen goede procesorde. JBPr 2012, 23 m. nt. mr. P.M. Vos NJ 2011, 575 NJB 2011, 2263 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1498

Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 11/00422 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STICHTING WAARBORGFONDS MOTORVERKEER, gevestigd te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R. Gruben, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Waarborgfonds en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 77562/HA ZA 07-15 van de rechtbank Roermond van 31 oktober 2007 en 14 mei 2008; b. De rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het tussenarrest van 26 oktober 2010 in de zaak HD 200.009.826 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft Waarborgfonds beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het in cassatie betreden arrest, met verdere beslissingen als in alinea 45 van de conclusie gesuggereerd.

387

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft geweigerd Waarborgfonds toe te laten tot pleidooi. Bij de beantwoording van die vraag moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Nadat in hoger beroep getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft [verweerder] (appellant) een memorie na enquĂŞte genomen. Waarborgfonds heeft vervolgens verzuimd op de daartoe aangezegde termijn een antwoordmemorie te nemen. Daarop is de zaak op 7 september 2010 aangehouden voor fourneren. (ii) Op de daarvoor bepaalde datum, 21 september 2010, is niet gefourneerd. Waarborgfonds heeft toen, met instemming van [verweerder], schriftelijk pleidooi verzocht. Dit verzoek is door de rolraadsheer afgewezen. (iii) In antwoord op de vraag van Waarborgfonds bij brief van 1 oktober 2010 wat de grond voor die afwijzing was en of er op de rolzitting van 12 oktober 2010, waar de zaak opnieuw voor fourneren stond, alsnog mondeling pleidooi gevraagd kon worden, is op 5 oktober 2010 namens de rolraadsheer het volgende meegedeeld: "Rolreglement voorziet in dit stadium van de procedure niet in de mogelijkheid van (mondeling of schriftelijk) pleidooi. Verzoek mondeling pleidooi daarom afgewezen." Op de rolzitting van 12 oktober 2010 is het verzoek eveneens afgewezen. (iv) Deze afwijzing is "voor zover nodig" in het bestreden tussenarrest herhaald. 3.2 De aan deze laatstgenoemde beslissing ten grondslag liggende overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat. Anders dan Waarborgfonds betoogt, is het verzoek om pleidooi niet op inhoudelijke gronden geweigerd. Het is geweigerd omdat, nadat het debat tussen partijen in overeenstemming met het bepaalde in art. 2.11, laatste zin, Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het rolreglement) op 7 september 2010 was gesloten en de zaak naar de rol van 21 september 2010 was verwezen, ingevolge het rolreglement in beginsel geen pleidooi meer gevraagd kon worden (rov. 3.2-3.4). Deze weigering is gelet op het hierna volgende niet in strijd met HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003/567 en HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, NJ 2004/3. Waarborgfonds heeft alleen pleidooi gevraagd ter herstel van haar eigen verzuim tijdig een antwoordmemorie te nemen. Honorering van het verzoek, in strijd met het rolreglement, zou betekenen dat de zaak als gevolg van genoemd verzuim onredelijke vertraging oploopt. Het verzoek van Waarborgfonds is om die reden in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 20 lid 2 Rv. en daarmee tevens in strijd met een goede procesorde (rov. 3.4, laatste zin, en rov. 3.5). 3.3 Hiertegen keert zich het middel met een reeks van rechts- en motiveringsklachten. Deze komen, wat de kern van de zaak betreft, op het volgende neer: a. het hof heeft miskend dat er een "fundamentele" aanspraak van procespartijen bestaat op het ten minste eenmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunten; b. het hof heeft, indien het van oordeel is geweest dat hier sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen aan te nemen dat in dit geval die aanspraak niet bestaat dan wel dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat gelegenheid voor mondelinge toelichting wordt gegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd; c. het hof heeft met zijn weigering niet alleen de regels van het rolreglement miskend, maar ook dat, gelet op HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, een partij het recht op pleidooi niet mag worden onthouden op de grond dat het om een "reparatiepleidooi" gaat. 3.4.1 Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt 1) dat de wederpartij, [verweerder], zich niet tegen toewijzing van het verzoek om pleidooi heeft verzet en 2) dat het verzoek is gedaan nadat in het kader van bewijslevering door [verweerder] getuigenverhoren hadden plaatsgevonden. Ofschoon art. 131 Rv. (comparitie na antwoord) in hoger beroep toepassing mist, komt aan dit tweede punt hier, zij het zijdelings, betekenis toe in aanmerking genomen dat art. 134 Rv., zoals dit sedert 1 januari 2002 luidt, destijds van regeringszijde onder meer als volgt is toegelicht:

388

"Met de aanvankelijk opgenomen beperkingen blijken de grenzen van het pleitrecht - in het bijzonder in het geval dat na een comparitie van antwoord nog bewijsverrichtingen plaats hebben of stukken in het geding worden gebracht - te eng getrokken, zodat aanpassing geboden is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd gelegenheid voor pleidooien gelaten voordat de rechter over de zaak beslist. Deze regel lijdt uitzondering wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten. (...) Hebben er na comparitie nog bewijsverrichtingen plaatsgehad of zijn er nog stukken in het geding gebracht, dan hebben partijen recht op pleidooi." (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 5, blz. 61) 3.4.2 Zoals ook het hof heeft onderkend, hebben de hiervoor in 3.2 genoemde arresten onder het sedert 1 januari 2002 geldende recht hun betekenis behouden. Onverminderd geldt in hoger beroep derhalve - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi. 3.4.3 Nu door [verweerder] geen bezwaar is gemaakt tegen het door Waarborgfonds gedane verzoek om tot pleidooi te worden toegelaten en de door het hof voor zijn afwijzende beslissing aangevoerde gronden, gelet ook op hetgeen in het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van 15 maart 1996 is geoordeeld in het geval van een verzoek om pleidooi gedaan door een geĂŻntimeerde die geen memorie van antwoord had genomen, niet het oordeel kunnen dragen dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde, is het middel in zoverre terecht voorgesteld. De overige klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal aan partijen alsnog gelegenheid voor pleidooi dienen te worden geboden. 3.5 Nu [verweerder] de bestreden beslissingen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 26 oktober 2010; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van Waarborgfonds op â&#x201A;Ź 768,49 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,- voor salaris en aan de zijde van [verweerder] op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

Conclusie Zaaknr. 11/00422 Mr. Huydecoper Zitting van 7 oktober 2011 Conclusie inzake de Stichting Waarborgfonds Motorverkeer eiseres tot cassatie

389

tegen [Verweerder] verweerder in cassatie Feiten en procesverloop 1. In cassatie gaat het in deze zaak uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft geweigerd, een namens de eiseres tot cassatie, het Waarborgfonds, gedaan verzoek te honoreren om de zaak mondeling te mogen bepleiten. De materiële vragen waarover de partijen verschillen staan dus in dit cassatieberoep niet ter discussie. Dat rechtvaardigt dat ik de voorgeschiedenis en de daarin gerezen (overige) vragen zeer summier bespreek. 2. De verweerder in cassatie, [verweerder], was als bestuurder van een auto in december 2000 betrokken bij een aanrijding, waarin de andere bij de aanrijding betrokken persoon, [betrokkene 1], forse verwondingen en een navenante schade opliep. De aanrijding was te wijten aan een verkeersfout van [verweerder]. Het Waarborgfonds heeft de schade van [betrokkene 1] vergoed, ervan uitgaand dat voor de auto die [verweerder] bestuurde (en die hem door een derde, [betrokkene 2], ter beschikking was gesteld) geen verzekering op de voet van de WAM van kracht was. 3. Vervolgens heeft het Waarborgfonds [verweerder] aangesproken en gevorderd dat deze haar schadeloos zou stellen voor wat zij aan [betrokkene 1] had betaald. Naast andere verweren, beriep [verweerder] zich er op dat de auto waarmee hij had gereden wél onder een verzekering op de voet van de WAM gedekt was. De vorderingen van het Waarborgfonds werden in de eerste aanleg in hoofdzaak toegewezen. 4. In de van de kant van [verweerder] ingeleide appelprocedure overwoog het hof naar aanleiding van het in de vorige alinea kort weergegeven verweer, dat de door het Waarborgfonds ingebrachte gegevens voorshands aannemelijk maakten dat de auto die [verweerder] bestuurde niet verzekerd was; maar dat [verweerder] de gelegenheid moest krijgen om tegenbewijs te leveren. Daarna hebben getuigenverhoren plaatsgehad, en is namens [verweerder] een memorie na enquete genomen. 5. Wat er daarna gebeurd is, vormt mede de inzet van het cassatieberoep (zie o.a. alinea 17 hierna). Volgens vaststellingen van het hof in het in cassatie bestreden (tussen-)arrest, is van de kant van het Waarborgfonds verzuimd, op de daartoe aangezegde termijn een antwoordmemorie na enquete te nemen of daarvoor nader uitstel te vragen (rov. 3.1). De zaak is toen aangehouden voor fourneren (rov. 3.2). Daarna is - nog steeds volgens de vaststellingen van het hof - van de kant van het Waarborgfonds gevraagd om schriftelijk pleidooi, en is dat door de rolraadsheer geweigerd (rov. 2.2 en 2.3). Hierop heeft het Waarborgfonds mondeling pleidooi laten vragen. Ook dit verzoek is afgewezen, aanvankelijk mondeling ter rolle, maar op nader verzoek van de kant van het Waarborgfonds in een gemotiveerd tussenarrest. Van dat arrest is, weer op verzoek van het Waarborgfonds, tussentijds cassatieberoep opengesteld. 6. Namens het Waarborgfonds is vervolgens inderdaad tegen dit tussenarrest, tijdig(1) en regelmatig, cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft in cassatie verstek laten gaan. Van de kant van het Waarborgfonds in afgezien van schriftelijke toelichting. Bespreking van de cassatiemiddelen 7. De cassatiemiddelen zijn, zoals wel vanzelf spreekt, alle gericht tegen de oordelen van het hof die de beslissing dragen om het verzoek om mondeling pleidooi af te wijzen. Ik onderscheid in de twaalf genummerde klachten van het middel (en de klacht die voorafgaande aan de genummerde klachten in de inleiding is opgenomen) drie thema's - het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide - aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en); - het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer bijzondere

390

omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde beginsel rechtvaardigen, - dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing van dat beginsel in de weg staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd; - het hof heeft de regels van het destijds geldende procesreglement miskend. Ik wil de klachten aan de hand van deze indeling bespreken. De aanspraak op mondelinge toelichting van zijn zaak 8. De cassatieklachten nemen met recht tot uitgangspunt dat in de rechtspraak van de Hoge Raad, mede op het voetspoor van de rechtspraak van het EHRM waarin uitleg aan art. 6 EVRM werd gegeven, is aanvaard dat procespartijen er in beginsel aanspraak op hebben dat zij hun zaak tenminste éénmaal mondeling ten overstaan van de rechter kunnen toelichten, en wel als regel: in de vorm van een pleidooi. 9. Dat partijen in beginsel "aanspraak op pleidooi" hebben is nog onlangs bevestigd bij HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2. Voor de grenzen waarbinnen die aanspraak bestaat lijkt mij nog steeds bepalend de overweging uit de "leading case" HR 15 maart 1997, NJ 1997, 341 m.nt. HJS, rov. 2.3 die doorklinkt in de hieronder geciteerde overweging uit HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 3(2): "3.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat partijen op grond van het bepaalde in art. 144 (oud) Rv ook in hoger beroep in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde (zie HR 15 november 2002, nr. C02/052, 2002, 185). In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren (zie HR 5 oktober 2001, nr. C00/248, 2002,514)." 10. Als het om de "eigen" Nederlandse rechtsleer gaat, lijkt mij nog van belang te vermelden dat er bij de totstandkoming van de thans geldende regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in 2002, uitvoerig is gedebatteerd over de aanspraak op pleidooi, in het bijzonder: in gevallen waarin de zaak bij gelegenheid van een comparitie al mondeling was behandeld. 11. Het toenmalige "wetgevingstraject" begint met een ontwerp-wettekst die een vrij aanmerkelijke beperking van het recht op pleidooi, althans in de eerste aanleg, zou hebben betekend. Daarop is echter, na "breed gesteunde" kritiek, teruggekomen. Dat heeft geleid tot de thans geldende tekst van art. 134 Rv(3). Voor de vandaag te beoordelen zaak lijkt mij ook van betekenis het in de Parlementaire Geschiedenis met stelligheid ingenomen standpunt, dat er althans wanneer na een eerdere mondelinge behandeling bewijsverrichtingen hadden plaatsgehad, (alsnog) aanspraak op pleidooi moest worden aangenomen(4). De literatuur sluit zich in meerderheid aan bij wat uit de hiervóór aangehaalde bronnen blijkt(5). 12. De rechtspraak van het EHRM betreffende de aanspraak op mondeling gehoor is weergegeven en geanalyseerd in alinea's 2.4 - 2.8 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor het arrest van 10 juni 2011 (NJ 2011, 272). De A - G komt aan de hand van die rechtspraak tot de slotsom dat die rechtspraak (sterk) casusgericht is; maar dat daaruit wel kan worden afgeleid dat in de omstandigheden zoals die er in de toen te beoordelen zaak waren, een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestond. Ik sluit mij bij deze analyse en de uitkomst daarvan aan: de rechtspraak van het EHRM is casuïstisch, maar biedt voldoende houvast om in een gegeven geval te kunnen beoordelen of er een te honoreren aanspraak op mondelinge behandeling bestond. 13. Illustratief lijkt mij nog de volgende overwegingen uit EHRM 15 december 2005, zaaknr. 53146/99(6): "25. Il convient de mentionner, ensuite, que la Suisse avait formulé, au moment du dépôt de l'instrument de ratification de la Convention intervenu le 28 novembre 1974, une réserve au sens

391

de l'article 64 de l'ancienne version de la Convention (article 57 de la Convention actuellement en vigueur) portant sur le droit à une audience publique et à un jugement rendu publiquement. Cette réserve fut déclarée invalide par la Cour dans son arrêt Weber c. Suisse (arrêt du 22 mai 1990, série A no 177, §§ 36-38) et retirée par le gouvernement suisse le 29 août 2000. 26. La publicité des débats judiciaires constitue un principe fondamental consacré par l'article 6 § 1 de la Convention. Elle protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public et constitue ainsi l'un des moyens de contribuer à préserver la confiance dans les tribunaux. Par la transparence qu'elle donne à l'administration de la justice, elle aide à atteindre le but de l'article 6 § 1, à savoir le procès équitable, dont la garantie compte parmi les principes de toute société démocratique (voir, notamment, Sutter c. Suisse, arrêt du 22 février 1984, série A no 74, § 26, Diennet c. France, arrêt du 26 septembre 1995, série A no 325-A, § 33, et Gautrin et autres c. France, arrêt du 20 mai 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-III, § 42)." (In deze zaak, waarin de Zwitserse rechters in alle instanties, en ondanks daartoe strekkende verzoeken van de betrokkene, (openbare) mondelinge behandeling hadden geweigerd, werd (dan ook) schending van art. 6 EVRM aangenomen.) 14. Het hof heeft echter geoordeeld dat zijn beslissing in overeenstemming was met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beginselen. Ik denk dat ik er goed aan doe, bij de bespreking van de twee andere thema's die ik in het middel heb opgemerkt, te onderzoeken in hoeverre dit oordeel van het hof als aanvaardbaar kan worden beoordeeld. (Bijzondere) omstandigheden die een uitzondering op de aanspraak op mondelinge behandeling rechtvaardigen? 15. Ik heb het in cassatie bestreden arrest zo begrepen, dat het hof daarin de verzoeken om pleidooi heeft afgewezen om een "procedurele" reden, te weten dat in het stadium waarin die verzoeken werden gedaan het recht om pleidooi te vragen ingevolge het (destijds geldende) Landelijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven(7) was vervallen; en dat het hof daarnaast, of in aansluiting daarop, heeft geoordeeld dat de verzoeken om pleidooi als strijdig met de goede procesorde moesten worden aangemerkt. Onder het boven deze alinea gestelde "kopje" wil ik het tweede van deze gegevens onderzoeken. 16. De kern van wat het hof te dien aanzien overweegt, is te vinden in rov. 3.5. Het verzoek om pleidooi wordt beschouwd als (nagenoeg) alleen ingegeven door de wens, het verzuim om tijdig een memorie na enquete in te dienen, te herstellen; en wordt tegen die achtergrond aangemerkt als excessief vertragend, en daarmee als strijdig met (op de desbetreffende procespartij rustende verplichtingen in verband met) de goede procesorde. 17. Van de kant van het Waarborgfonds wordt in cassatie bestreden dat het verzoek om pleidooi (vooral) door het verzuim van tijdig dienen zou zijn "geïnspireerd" (middelonderdeel I). Ik denk dat die klacht moet worden verworpen. Vaststelling van de strekking van demarches als de onderhavige staat vooral ter beoordeling van de rechters van de feitelijke aanleg waar die demarches zich hebben afgespeeld; en ik vind de "inschatting" die het hof hier heeft gemaakt geenszins onbegrijpelijk. Ik denk daarom dat in cassatie uitgangspunt moet zijn dat er inderdaad alleen met het oog op herstel van het verzuim van "dienen", pleidooi is gevraagd. 18. De overweging van het hof in rov. 3.5 strekt ertoe, dat in het algemeen zou gelden dat de partij die een termijn voor het dienen van memorie (of, naar ik aanneem, een andere processuele uiting) verzuimt, daarmee zodanig tekort schiet in haar o.a. in art. 20 lid 2 Rv. neergelegde plicht om onredelijke vertraging van het geding te vermijden, dat aan die partij het recht om, tot "herstel" van haar verzuim, pleidooi te vragen moet worden ontzegd. Het hof wijst immers geen specifieke omstandigheden aan die meebrengen dat juist in dit geval het in rov. 3.5 overwogene zou moeten worden aangenomen, terwijl dat in andere gevallen waarin zich de zojuist omschreven basisvoorwaarden voordoen, misschien niet zo zou zijn. 19. Een algemene regel van de in de vorige alinea omschreven strekking lijkt mij onverenigbaar met de in alinea's 8 - 13 hiervóór besproken beginselen. Ik zou zo'n algemene regel trouwens ook als onwenselijk beoordelen. Wat het eerste betreft, wijst men er van de kant van het Waarborgfonds met recht op dat er nu eenmaal een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestaat die, zoals in alinea 11 hiervóór bleek, met name dan geldt als er onmiddellijk voordien bewijslevering heeft plaatsgehad(8). Die aanspraak bestaat onverkort wanneer een partij de haar geboden gelegenheid om schriftelijk te reageren correct heeft benut. Waarom dat dan opeens anders zou zijn wanneer die partij zo'n gelegenheid

392

(al dan niet bij wege van verzuim) voorbij heeft laten gaan, valt moeilijk in te zien. 20. Het hof kent, naar ik uit rov. 3.5 opmaak, (veel) gewicht toe aan het feit dat de desbetreffende partij tijdwinst zou bewerkstelligen door schriftelijk te reageren en af te zien van mondelinge behandeling (c.q. pleidooi); en dat er tijd verloren gaat wanneer de partij de gelegenheid om schriftelijk te reageren verzuimt en er (pas) dan voor kiest, haar verzuim te "herstellen" door de zaak te bepleiten. Zo bewandelt de desbetreffende partij inderdaad een weg die vertraging van de procedure oplevert (en die bij vermijding van het verzuim, vermoedelijk niet zou zijn opgetreden). 21. Ik denk echter dat dit gegeven niet het "generieke" gewicht verdient dat het hof eraan heeft toegekend. De partij in kwestie had nu eenmaal aanspraak op mondelinge toelichting van haar standpunt, zodat het tijdverlies dat daarmee gepaard gaat moeilijk als niet-redelijk kan worden aangemerkt(9). Dat wordt niet wezenlijk anders doordat de partij in kwestie haar aanspraak op pleidooi aanwendt voor "herstel" van het verzuim van een termijn voor schriftelijke uiting. Zij kón wel zo handelen dat de hier intredende vertraging werd vermeden, maar zij had er nu eenmaal aanspraak op, voor de andere weg te kiezen. Dat de keuze wordt bepaald doordat de snellere weg als gevolg van een verzuim is afgesneden, lijkt mij onvoldoende om de desbetreffende partij haar nu eenmaal bestaande aanspraak op pleidooi te ontzeggen. 22. Dit geldt in versterkte mate wanneer zich de bijkomende omstandigheden voordoen die ik al in alinea 19 heb genoemd: het gaat om een reactie op zojuist plaatsgevonden bewijslevering, een geval dat in de Nederlandse Parlementaire geschiedenis apart aandacht heeft gekregen; en er heeft in de procedure nog in het geheel geen mondelinge behandeling plaatsgehad (en die zal, naar redelijke verwachting, ook niet meer volgen), wat in de rechtspraak van het EHRM als relevante factor is aangemerkt. 23. Ik ben er niet blind voor dat er bezwaren kleven aan het toelaten, dat partijen het verzuim van een termijn voor dienen langs de hier besproken weg "herstellen". Ik acht die bezwaren echter niet van een zodanige aard of gewicht, dat die opleveren dat zich - en dan nog wel "generiek" - het zeer uitzonderlijke geval voordoet dat de Hoge Raad in de in alinea 9 aangehaalde overweging voor ogen had. Daartoe lijkt mij eens temeer aanleiding, omdat de Hoge Raad in de in alinea 9 hiervóór als "leading case" bestempelde beslissing, zijn oordeel gaf in een zaak waarin het verzoek om pleidooi was ingegeven door het feit dat de partij in kwestie de termijn voor het indienen van de memorie van antwoord voorbij had laten gaan. Dat feit beoordeelde de Hoge Raad toen als niet-beslissend als het erom ging of (nog) aanspraak op pleidooi bestond(10). 24. Onwenselijk lijkt mij de door het hof gekozen benadering om meer praktische redenen. Het valt praktisch niet (makkelijk om) vast te stellen of een partij pleidooi vraagt omdat zij een termijn voor dienen heeft verzuimd, of (mede) om andere redenen. Een "clause de style" in processtukken die ertoe strekt dat het recht op pleidooi wordt voorbehouden, en dat met het oog daarop mogelijk nog van schriftelijke uitlating zal worden afgezien, lijkt mij al voldoende om een oordeel hierover praktisch onmogelijk te maken. Ik zie op tegen een praktijk waarin partijen tot dergelijke clausules worden aangezet, met als uitkomst dat er toch aan de in alinea 23 bedoelde bezwaren niet tegemoet wordt gekomen(11). 25. Het hof heeft in rov. 3.7, zij het ten overvloede, betekenis toegekend aan het gegeven dat toestaan van pleidooi bij wege van "herstel" van het verzuim van tijdig dienen, de wachttijden voor alle pleitzaken zou doen toenemen en daarmee onredelijke vertragingen in de hand zou werken. In het licht van mijn beschouwingen in alinea's 21 - 23 hiervóór zal duidelijk zijn dat ik dit argument ook als ontoereikend beoordeel (ook als het in samenhang met 's hofs verdere overwegingen wordt "meegewogen"). Om redenen, overeenkomend met de eerder besprokene meen ik dat dit onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor een "generieke" regel dat wie pleidooi vraagt nadat (en omdat) hij een termijn van dienen heeft verzuimd, daarmee in strijd met de goede procesorde handelt. Daarmee wordt te sterk, te breed en met onvoldoende égards voor het uitzonderlijke van die maatregel, op de aanspraak op pleidooi afgedongen(12). 26. Deze beschouwingen brengen mij ertoe, de aan de goede procesorde ontleende gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn oordeel dat het Waarborgfonds niet tot pleidooi kon worden toegelaten, als onvoldoende aan te merken. Het verzoek om pleidooi in het RRH

393

27. In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat het het verzoek om pleidooi niet op inhoudelijke gronden had geweigerd, maar omdat voor het vragen van pleidooi ("in beginsel") geen gelegenheid meer bestond. De cassatieklachten gaan ervan uit dat dit oordeel van het hof ziet op zijn eerder in het arrest gegeven uitleg aan het RRH(13); en ik denk inderdaad dat 's hofs oordeel zo moet worden begrepen. 28. In het RRH van 2008 (en trouwens ook in het "nieuwe" RRH) wordt de mogelijkheid van het vragen van pleidooi alleen onder ogen gezien voor het geval dat de bij de wet voorziene wisseling van memories in appel is voltooid - zie art. 2.9 (2.24 in het nieuwe RRH). De regeling neemt wel tot uitgangspunt dat in latere stadia ook pleidooi kan worden gevraagd. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in de Richtlijnen voor toepassing van het "oude" RRH(14) bij art. 2.9.2 aangeven dat verzuim van de termijn om pleidooi te vragen meebrengt dat het recht om dat te doen "in dit stadium van het geding" in beginsel is vervallen. (Hetzelfde staat in het nieuwe RRH in art. 2.24 (dus in het reglement zelf).) Wanneer, en op welke wijze er in de latere stadia van het geding pleidooi kan worden gevraagd, blijkt niet expliciet uit de bepalingen van het RRH of uit de daarop betrekking hebbende Richtlijnen. 29. Het hof heeft in het bestreden arrest tot uitgangspunt genomen dat de regels van het RRH, en met name de art. 2.11 en 2.12, zo moeten worden uitgelegd dat, nadat het laatste processtuk is genomen of de termijn daarvoor is verstreken zonder dat nader uitstel is verzocht, het partijdebat als gesloten moet worden aangemerkt en (daarom) geen pleidooi meer kan worden gevraagd. De desbetreffende regels bepalen dat, zoals ik al even liet blijken, niet met zoveel woorden. Zij strekken ertoe dat op het door het hof aangegeven tijdstip een aanhouding van 14 dagen voor fourneren wordt verleend. Ingevolge art. 2.12 is kennelijk uitgangspunt dat vervolgens arrest wordt gevraagd (eventueel met een nadere termijn voor fourneren). 30. Maar in het licht van het gewicht dat blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM aan de aanspraak op pleidooi toekomt, gaat het mij te ver om in het RRH als stilzwijgend opgenomen te lezen, dat de art. 2.11 en 2.12 ook meebrengen dat er in de daar behandelde stadia geen verzoek om pleidooi meer mag worden gedaan. Men kan zich afvragen - zie alinea's 32 en 33 hierna - of een instrument als het RRH zo'n ingreep in het door de wet en het EVRM erkende recht van partijen op pleidooi wel zou kunnen bewerkstelligen. Ik denk echter dat die vraag kan blijven rusten. Volgens mij mag het (toenmalige) RRH namelijk niet zo worden uitgelegd, dat het ertoe strekte, de ruimte voor het vragen van pleidooi te beperken op de manier, zoals het hof dat wel heeft aangenomen. 31. Het hof heeft verschillende malen verwezen naar art. 2.9 van het RRH. Ik neem aan dat het hof daarmee doelde op de in die bepaling - destijds overigens: in het bepaalde onder nr. 2.9.2 van de "Richtlijnen voor toepassing" - opgenomen regel dat na het verstrijken van de daar voorziene beraadtermijn, het recht om pleidooi te vragen (in dat stadium van de procedure) verviel. Voor de hier aan het hof toegeschreven gedachte is het eerder gezegde echter wat mij betreft van overeenkomstige toepassing: ik acht het onaannemelijk dat het RRH zo zou mogen worden uitgelegd, dat (stilzwijgend) zou zijn bedoeld dat het in art. 2.9 (althans: in de Richtlijn daarbij) bepaalde ook van (min of meer overeenkomstige) toepassing zou zijn in het wezenlijk andere geval dat er in latere stadia van de appelprocedure (en buiten het kader van een beraadtermijn zoals in art. 2.9 RRH geregeld) pleidooi wordt gevraagd. 32. Van de kant van het Waarborgfonds wordt aangevoerd dat de wettelijke aanspraak op pleidooi niet door bepalingen van "lagere" wetgeving, zoals een rolreglement, opzij kan worden gezet(15). Ik liet al even blijken dat dit mij inderdaad de vraag lijkt; maar ook, dat ik denk dat het RRH niet zo mag worden uitgelegd, dat daarin de in de vorige alinea's besproken, en daar als onaannemelijk bestempelde, (stilzwijgende) regels opgesloten liggen. Bij die uitleg van het RRH is er van enig "afdingen" op de aanspraak op pleidooi geen sprake. 33. In HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2, werd aangenomen dat het hof door, zonder dat partijen daarop bedacht hoefden te zijn, eindarrest te wijzen, in ontoelaatbare mate afbreuk had gedaan aan het recht van de partijen om zich erover uit te laten of zij pleidooi wensten. Met wat hier beslist werd lijkt mij wĂŠl verenigbaar, dat in een rolreglement een duidelijke regel wordt neergelegd die aangeeft dat het vragen van pleidooi na een voor de partijen kenbaar laatste moment - afsluiting van debat met instemming van de partijen en vragen om een uitspraak van de rechter, c.q. laten verstrijken van de daarvoor bepaalde uiterste termijn, bijvoorbeeld - niet meer mogelijk is. "Inlezen" in een rolreglement van een stilzwijgende regel van deze strekking lijkt mij al minder makkelijk met de in dit arrest tot uitdrukking komende gedachte verenigbaar; en dat geldt

394

à fortiori voor een impliciete regel die partijen ook de mogelijkheid om pleidooi te vragen ontneemt wanneer, zoals in het onderhavige geval, er geen uitlating van de partijen over de vraag of zij hun debat als afgesloten beschouwen en of zij uitspraak wensen is gevraagd, en geen uiterste termijn daarvoor is gesteld (en niet benut). 34. Een "afterthought": in EHRM 15 december 2005, zaaknr. 53146/99, Hurter/Zwitserland, was namens Zwitserland aangevoerd dat het feit dat van de kant van Hurter tardief om mondelinge behandeling was gevraagd, als stilzwijgende afstand van het recht op een mondelinge behandeling mocht worden aangemerkt. Dat argument werd in rov. 34 van het arrest op een samenstel van deels feitelijke gronden verworpen. Voor "onze" zaak komt mogelijk betekenis toe aan de overweging "...que le requérant fit valoir à temps utile le grief tiré de l'absence d'audience publique devant l'autorité de surveillance, soit avant la notification de l'arret de cette instance." Men zou uit het slot van deze overweging de indruk kunnen krijgen dat blokkering van het recht om zijn aanspraak op mondelinge behandeling geldend te maken in een veel eerder stadium (ruimschoots vóór wij in het stadium van bekendmaking van de beslissing verkeren) niet, althans niet zonder meer acceptabel zou zijn. 35. Aan de hand van de beschouwingen uit alinea's 27 - 34 hiervóór kom ik ertoe, ook de wijze waarop het hof aan het RRH toepassing heeft gegeven als onjuist te beoordelen. Bespreking van de klachten uit het cassatiemiddel 36. Zoals in alinea 7 hiervóór bleek, lees ik in het cassatiemiddel klachten op drie thema's, die ieder voor zich hiervóór werden onderzocht; en waarbij telkens bleek dat ik de door het hof gekozen benadering als onjuist beoordeel. Het zal dan ook niet verbazen dat ik het middel gegrond acht. Volledigheidshalve(16) bespreek ik hieronder de individuele klachten van het middel. 37. De inleiding op de genummerde cassatieklachten besluit met de klacht dat het hof geen voldoende draagkrachtige motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat ertoe strekt dat het verzoek om pleidooi wegens strijd met de goede procesorde moest worden afgewezen. Op zichzelf beschouwd acht ik deze klacht niet doeltreffend, omdat die niet voldoet aan de eisen voor motiveringsklachten zoals die blijken uit HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196, rov. 3.4.1. In aanmerking genomen in samenhang met een deel van de klachten uit de genummerde onderdelen van het middel, komt echter wél een als gegrond aan te merken klacht uit de bus. 38. In alinea 7 hiervóór heb ik het eerste thema dat de onderdelen van het middel aansnijden, omschreven als: "het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide - aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en)." 39. De paragraaf "Inleiding" en de onderdelen A, B, C, E (tweede alinea), G, H (slotalinea), I (tweede alinea) en L (tweede en derde alinea's) bevatten meer en minder uitgewerkte klachten op dit thema. Daaronder bevinden zich klachten die aansluiten bij de redenen die ik in alinea's 8 - 14 en vervolgens in alinea's 15 - 26 hiervóór heb besproken, en die mij ertoe hebben gebracht, de beslissing van het hof aan te merken als onverenigbaar met de in de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM gegeven uitleg aan het recht van procespartijen op mondelinge toelichting van hun zaak. Er wordt in deze onderdelen ook een scala aan argumenten aangevoerd die niet bij het hiervóór betoogde aansluiten en die ik ook niet als deugdelijk aanmerk; maar de argumenten van de eerste categorie waar ik zojuist op doelde, brengen mee dat ik de op dit thema gerichte klachten per saldo als gegrond beoordeel. 40. Het tweede in alinea 7 hiervóór omschreven thema was: "het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer bijzondere omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde beginsel rechtvaardigen, dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing van dat beginsel in de weg staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd."

395

41. Ook hier meen ik dat het middel reeds in de "Inleiding" (slotalinea) en verder in de onderdelen C, E (tweede alinea), F (derde alinea), I (tweede alinea), J, K (vierde alinea) en L klachten aanvoert die aansluiten bij de redenen waarom ik, zoals eveneens in alinea's 15 - 26 hiervóór besproken, meen dat het hof te gemakkelijk heeft geoordeeld dat zich in dit geval omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat aan de aanspraak op pleidooi voorbij wordt gegaan. 42. Wat betreft het derde in alinea 7 hiervóór omschreven thema: zoals in de alinea's 27 - 35 hiervóór werd besproken, stem ik ermee in dat het hof een onjuiste uitleg en toepassing aan het destijds geldende RRH heeft gegeven, en lees ik in die regeling geen beletselen die eraan in de weg zouden staan dat het Waarborgfonds, althans onder de in deze zaak geldende omstandigheden (ik verwijs naar alinea 22 hiervóór), op de in feite gekozen datum (of data) nog pleidooi vroeg. 43. Hier geldt dat het middel in de onderdelen A, B, D, E, G en H op dit thema gerichte klachten inhoudt; en dat die gedeeltelijk aansluiten bij de redenen die ik in alinea's 27 - 35 hiervóór heb genoemd, en die mij ertoe brachten het oordeel van het hof dat in dit thema aan de orde is, als onjuist aan te merken. Ook in dit geval denk ik dat de genoemde middelonderdelen voldoende houvast bieden om de klachten op dit thema als gegrond aan te merken. 44. Tot besluit de volgende verspreide opmerkingen: - in onderdelen D en E van het middel wordt aangevoerd dat, anders dan het hof in zijn beoordeling heeft betrokken, namens het Waarborgfonds ter rolle van 7 september 2010 wel, met toepassing van een formulier H5, nader uitstel zou zijn gevraagd. Dit argument lijkt mij ongegrond. Er wordt geen ondersteuning voor aangevoerd. Uit het roljournaal dat bij de cassatiedagvaarding is gevoegd blijkt niet van het verzoek om aanhouding waar deze klachten op doelen, en ook overigens worden geen gegevens aangewezen die steun voor deze bewering opleveren. Dan kan die in cassatie niet als uitgangspunt dienen. - Onderdeel F, laatste alinea, klaagt over het oordeel van het hof dat schriftelijk pleidooi in deze zaak niet in aanmerking kwam. Deze klacht miskent dat de procespartijen geen "in beginsel"aanspraak hebben op schriftelijk pleidooi, en dat de beslissing om dat al-dan-niet toe te laten dus aan het beleid van de rechter is overgelaten. Daarom kan de rechter daarbij ook andere overwegingen betrekken, dan bij een weigering van mondeling pleidooi relevant zijn. - Onderdeel H klaagt dat het hof een argument verwerpt dat niet namens het Waarborgfonds zou zijn aangevoerd. Het behoeft geen nadere toelichting dat men bij een klacht in cassatie hierover, geen belang heeft. - Om de in alinea 17 hiervóór besproken reden beoordeel ik de klacht van onderdeel I, eerste alinea, als ongegrond. - De klacht die onderdeel K in zijn eerste, tweede en derde alinea aanvoert lijkt mij al daarom ongegrond, omdat niet kan worden aangenomen dat de rechter ambtshalve zou moeten overwegen of er aanleiding is voor toepassing van de daar genoemde bepalingen. Overigens lijkt mij dat de klacht met recht tot uitgangspunt neemt dat het aangehaalde art. 2.9.4 van de Richtlijnen, ziet op een ander geval dan hier aan de orde was. Dat leidt dan echter niet tot gegrondbevinding van de klacht, maar tot de vaststelling dat het Waarborgfonds bij die klacht belang mist. Met de vaststelling dat het hof een niet op dit geval toepasselijke bepaling in een overweging ten overvloede verkeerd heeft toegepast, valt immers voor het Waarborgfonds niets te winnen. - In de slotalinea van onderdeel K wordt geklaagd dat ten onrechte zou zijn aangenomen dat het Waarborgfonds haar verzoek om pleidooi niet heeft gemotiveerd. Daarbij wordt verwezen naar een brief van 6 oktober 2010. Deze brief bevindt zich echter niet in het overgelegde dossier. Er wordt ook niet aangegeven waar deze brief zou kunnen worden aangetroffen. Dan kan de klacht niet worden onderzocht, en dus ook niet worden gehonoreerd. 45. Ik meen hiermee alle klachten uit het middel te hebben besproken. Waar die bespreking toe leidt, zal in het voorafgaande al zijn gebleken. Ik merk nog op dat [verweerder], zoals ook uit de stellingen in de cassatiedagvaarding blijkt, de in cassatie bestreden oordelen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zodat er mij aanleiding lijkt voor een reservering van de kosten. Gezien de in dit geval in cassatie aan de orde zijnde materie, zou de Hoge Raad kunnen overwegen om, indien tot vernietiging zou worden besloten, de zaak terug te verwijzen naar het hof dat het bestreden arrest heeft gewezen. Conclusie

396

Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest; met verdere beslissingen als in alinea 45 gesuggereerd. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

397

RvdW 2011/797: Procesrecht. Goede procesorde verzet zich ertegen, tegen de arresten bij één en hetzelfde exploot van dagvaarding cassatieberoep in te stellen, nu de arresten waarvan beroep niet zijn gewezen tussen dezelfde partijen en ook geen voeging wegens verknochtheid is bevolen van de gedingen waarin de arresten zijn gewezen. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

24 juni 2011

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion

Zaaknr:

10/00483

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

BQ3010

Roepnaam:

Essentie Procesrecht. Goede procesorde verzet zich ertegen, tegen de arresten bij één en hetzelfde exploot van dagvaarding cassatieberoep in te stellen, nu de arresten waarvan beroep niet zijn gewezen tussen dezelfde partijen en ook geen voeging wegens verknochtheid is bevolen van de gedingen waarin de arresten zijn gewezen.

Partij(en)

1. [Eiseres 1], te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten: [Betrokkene 1], [Betrokkene 2], [Betrokkene 3], te [woonplaats], 2. [Eiser 2], te [woonplaats], 3. [Eiser 3], te [woonplaats], 4. [Eiser 4], te [woonplaats], 5. [Eiser 5], te [woonplaats], 6. [Eiseres 6], te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten: [Betrokkene 4], [Betrokkene 5], te [woonplaats], 7. [Eiseres 7], te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten: [Betrokkene 6], [Betrokkene 7], te [woonplaats], 8. [Eiseres 8], te [vestigingsplaats], 9. [Eiseres 9], te [vestigingsplaats], eisers tot cassatie, adv.: Mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen 1. [Verweerster 1], te [vestigingsplaats], 2. [Verweerster 2], te [vestigingsplaats], 3. [Verweerster 3], te [vestigingsplaats], 4. [Verweerster 4], te [vestigingsplaats], verweerders in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[1.] en procesverloop 1. Deze cassatieprocedures houden in zoverre nauw verband met elkaar, dat zij alle gaan over de vraag of de eisers tot cassatie, allen professionele telers van rozen (of vennoten in personenvennootschappen die zich op de rozenteelt toeleggen), de verweerders in cassatie aansprakelijk kunnen houden voor de schadelijke gevolgen van de (veronderstellenderwijs aan te nemen) gebrekkigheid van het rozenras ‗Versilia‘,[2.] dat in de bedrijven van de eisers tot cassatie in teelt is genomen. De eisers tot cassatie in zaaknr. 10/00483 spreken de verweerders in cassatie in die zaak aan omdat deze verweerders, professionele vermeerderaars van rozen, de respectievelijke eisers ondeugdelijk teeltmateriaal (stekken) van het rozenras ‗Versilia‘ zouden hebben geleverd; en wel omdat aan het ras ‗Versilia‘ zelf inherente gebreken zouden kleven. De eiser tot cassatie in zaaknr.

398

10/00490, [eiser], spreekt de verweerster in die zaak, [verweerster], aan in haar hoedanigheid van gerechtigde tot het verlenen van licenties onder het voor het rozenras ‗Versilia‘ geldende kwekersrecht. (Ook) hier wordt de aansprakelijkheid gestoeld op de stelling dat het ras in kwestie gebrekkig zou zijn (en dat dit aan [verweerster] als tekortkoming moet worden toegerekend). 2. Voor alle eisers in cassatie geldt, dat deze zogenaamde bloementeeltlicentie-overeenkomsten betreffende de teelt van het ras ‗Versilia‘ zijn aangegaan met partij [verweerster] De eisers tot cassatie in zaaknr. 10/00483 zijn daarnaast vermeerderingsovereenkomsten betreffende levering van teeltmateriaal (stekken) van dit ras aangegaan met één van de verweerders in cassatie in die zaak. Uit hoofde van die overeenkomsten zijn ook hoeveelheden teeltmateriaal aan de betrokkenen geleverd. Dit teeltmateriaal is voor de professionele rozenteelt ‗uitgezet‘. De bedoelde overeenkomsten houden verwijzingen in naar de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van de Vereniging van Rozenvermeerderaars. In die voorwaarden wordt aansprakelijkheid voor schade wegens ondeugdelijkheid van geleverd plantmateriaal uitgesloten, c.q. voor risico van de afnemer gebracht[3.]. 3. De desbetreffende overeenkomsten zijn in 1994 dan wel 1995 aangegaan. Het rozenras ‗Versilia‘ werd in die periode voor het eerst op de markt gebracht. Het kwekersrecht op dit ras komt toe aan een Franse houdster (die, naar ik aanneem, verantwoordelijk is geweest voor de ontwikkeling van dit ras). [Verweerster] is voor Nederland aangesteld als ‗rechthebbende en vertegenwoordiger‘ met betrekking tot dit ras. [Verweerster] heeft het ras enige jaren getest vóór het werd geïntroduceerd. Bij deze tests zijn geen groeistoornissen opgetreden. In het rapport ‗gebruikswaarde-onderzoek Kasrozen 1994‘ van het Proefstation voor de Bloemisterij in Aalsmeer is het ras ‗Versilia‘ goed beoordeeld. Dit is gebeurd op basis van een eenjarige teelt op een substraat van steenwol[4.]. 4. Bij de teelt van het ras door de eisers tot cassatie in beide zaken, zijn groei- en ontwikkelingsstoornissen opgetreden die in verschillende opzichten (aanmerkelijke) schade voor de telers in kwestie hebben betekend. De verschillende eisers tot cassatie hebben in deze zaken hun (verschillende) wederpartijen aangesproken terzake van de gebrekkigheid van het materiaal dat zij voor de teelt van rozen van het ras ‗Versilia‘ hebben aangewend, en tot vergoeding van de in verband met die teelt ontstane schade. Zij beriepen zich (daartoe) op wanprestatie aan de kant van hun wederpartij(en), althans op dwaling; en, naar in een van de cassatiemiddelen wordt aangevoerd, ook op onrechtmatigheid van het handelen van de desbetreffende verweerder(s). 5. In eerste aanleg hadden de huidige eisers tot cassatie met hun vorderingen ten dele succes. Op het door de andere partijen ingestelde appel, heeft het hof echter de vorderingen van de huidige eisers tot cassatie alsnog afgewezen. 6. Namens alle eisers tot cassatie is tijdig[5.] en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Alleen de verweerster [verweerster] is in cassatie verschenen. De verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. In de zaak waarin [verweerster] was verschenen is van de kant van de eiser tot cassatie, [eiser], schriftelijk gerepliceerd. Processuele bijzonderheden 7. Onder deze aanduiding is te vermelden het feit, dat van de kant van de enige verschenen verweerster in cassatie, [verweerster], bij schriftelijke toelichting stellingen naar voren zijn gebracht die ertoe strekken dat zich bij een deel van de partijen in de andere zaak — de zaak met nr. 10/00483 — ontwikkelingen hebben voorgedaan die aan voortzetting van de cassatie-instantie in de weg zouden (kunnen) staan. Stellingen van deze strekking zijn in de desbetreffende zaak zelf echter niet naar voren gebracht; met dien verstande dat kenbaar is gemaakt dat in die zaak het cassatieberoep van [eiseres 9] — bedoeld is kennelijk de partij [eiseres 9] — werd ingetrokken.

399

Toch, dus ondanks de intrekking van het namens deze partij ingestelde cassatieberoep, doet zich de vraag voor of de betrokkenheid van deze partij in dit cassatiegeding, consequenties voor de afdoening ten opzichte van de andere betrokkenen moet hebben. 8. Een bijzonderheid die hier om aandacht vraagt bestond er namelijk in, dat de zaak waarin [eiseres 9] opkwam, door het hof afzonderlijk van de zaken van de overige betrokkenen in de zaak die in cassatie nr. 10/00483 draagt, is behandeld en afgedaan (terwijl het hof de overige zaken van deze betrokkenen wél gezamenlijk heeft behandeld en afgedaan). De zaak van partij [eiseres 9] betrof ook een andere verweerster (namelijk partij [verweerster 4]) dan de verweerders waartegen partijen [eisers 1 t/m 9] ageerden. Hierdoor kan de vraag rijzen of het geoorloofd was om, zoals in feite is gebeurd, cassatieberoep in alle desbetreffende zaken bij één dagvaarding in te stellen, zie bijvoorbeeld HR 9 juli 2010, NJ 2010, 401, rov. 3 en HR 23 december 2005, NJ 2007, 162 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3. 9. Ik zou denken dat ook in deze zaken gold, dat er in de feitelijke instanties onvoldoende processuele band daartussen heeft bestaan om het instellen van cassatieberoep bij één dagvaarding te rechtvaardigen. Gevolg daarvan zou zijn dat alle eisers tot cassatie die hun zaken hebben ingeleid met de ene dagvaarding die in de zaak met nr. 10/00483 is uitgebracht, in hun cassatieberoep niet kunnen worden ontvangen. Het feit dat partij [eiseres 9] haar beroep in een later stadium, toen de procedure in cassatie al een eindweegs was gevorderd, heeft ingetrokken, neemt niet weg dat het inleidende processtuk met het oog op de goede procesorde waarnaar in de zojuist aangehaalde rechtspraak wordt verwezen, als ontoelaatbaar moet worden aangemerkt [6.]. 10. Overigens kan in cassatie, denk ik, met de informatie die namens partij [verweerster] in de schriftelijke toelichting is verstrekt, geen rekening worden gehouden voor zover die informatie de partijen in de andere zaak betreft. Niettegenstaande het feit dat voor de beide cassatiezaken die in deze conclusie worden besproken geldt dat daartussen veel punten van overeenstemming bestaan (daarom bespreek ik die zaken dan ook in één conclusie), gaat het om afzonderlijke zaken. Wat in de ene zaak ter sprake komt kan niet gelden als in de andere zaak aangevoerd en vice versa. 11. Het zojuist gezegde lijdt echter uitzondering als het gaat om de mededeling dat de partij [verweerster 2] failliet zou zijn gegaan. De onderhavige zaak betreft immers vorderingen die namens een (pretense) crediteur van deze B.V. tegen die B.V. geldend worden gemaakt. Daarvoor geldt de regel van art. 29 Fw. Bij navraag is gebleken dat [verweerster 2] inderdaad op 25 maart 2010 failliet is verklaard. Dat was ná het aanhangig worden van de zaak in cassatie en vóór de afsluiting van het partijdebat in cassatie (er is op 29 oktober 2010 arrest gevraagd). 12. In dat geval, zo begrijp ik de rechtsleer zoals die kan worden afgeleid uit HR 16 januari 2009, NJ 2009, 55, rov. 3.3 enerzijds en HR 18 januari 1981, NJ 1981, 155, rov. 1 – 3 anderzijds, moet de rechter ambtshalve de ingevolge art. 29 Fw ingetreden schorsing constateren, als de zaak ziet op de voldoening van een verbintenis ten laste van de boedel. Dat laatste is, zoals al even ter sprake kwam, in deze zaak onmiskenbaar het geval. 13. Wanneer de Hoge Raad echter, overeenkomstig het hiervóór betoogde, zou oordelen dat partijen [eisers 1 t/m 9] in hun cassatieberoep niet ontvankelijk zijn, doet het rijkelijk geforceerd aan om tóch in de zaak betreffende de gefailleerde [verweerster 2] (slechts) te constateren dat het geding in cassatie geschorst is. Het lijkt mij verantwoord om in dat geval ‗over de hele linie‘ te constateren dat het cassatieberoep op niet-ontvankelijkheid afstuit. De hiervóór neergeschreven beschouwingen over de kwestie van de schorsing zouden dan alleen voor toepassing in aanmerking komen, als de Hoge Raad de ontvankelijkheidsvraag anders zou beoordelen dan hiervóór werd aanbevolen.

400

14. Ik zal overigens, rekening houdend met de mogelijkheid dat de Hoge Raad de hiervóór besproken punten in een of meer opzichten anders beoordeelt dan ik heb verdedigd, de klachten uit zaaknr. 10/00483 bespreken als gold voor alle partijen dat hun zaken in cassatie ten volle ter beoordeling kunnen komen. Bespreking van de cassatieklachten Zaaknr.10/00483 15. In deze zaak gaat het (dus) om de vraag of vermeerderaars van teeltmateriaal voor rozen jegens de telers die bij die vermeerderaars het vermeerderen van teeltmateriaal van een bepaald rozenras ‗aanbesteden‘ aansprakelijk (kunnen) zijn op de enkele grond dat het ras in kwestie als zodanig gebreken blijkt te vertonen die het niet goed geschikt maken voor de teelt die de telers (naar alle betrokkenen voor ogen moet hebben gestaan) daarmee van plan waren te gaan beoefenen. 16. Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in het tussenarrest van 8 september 2005, voor zover dat ertoe strekt dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk was (gemaakt) dat het ras ‗Versilia‘ als zodanig — dat wil zeggen: als rozensoort — gebreken zou vertonen die de moeilijkheden hebben veroorzaakt waarmee de telers in deze zaak zijn geconfronteerd. Zoals in zaaknr. 10/00490 namens partij [verweerster] met recht wordt aangevoerd, hebben de desbetreffende eisers tot cassatie bij deze klacht geen belang. Het hof heeft namelijk in het eindarrest veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat het ras ‗Versilia‘ wél de zo-even omschreven gebreken zou vertonen. Bij de verdere beoordeling, door het hof, aan de hand van dit uitgangspunt, verliest het eerdere oordeel dat de bedoelde gebreken onvoldoende aannemelijk zouden zijn, zijn betekenis. 17. Ik veroorloof mij daarom een summiere inhoudelijke bespreking van de onderhavige klacht. Die klacht lijkt mij echter ook inhoudelijk niet gegrond. Voor een belangrijk deel strekt de klacht ertoe, het oordeel van het hof dat de gebrekkigheid van het ras ‗Versilia‘ onvoldoende aannemelijk was (gemaakt), te bestrijden. De klacht trekt dus ten strijde tegen een voor 100% feitelijke vaststelling van het hof. Inhoudelijke beoordeling van zulke klachten is ingevolge art. 419 lid 3 Rv in cassatie uitgesloten. 18. In cassatie kan de motivering van een feitelijk oordeel als het onderhavige wel op begrijpelijkheid worden getoetst. De cassatieklachten zijn er dan ook op toegesneden, dat de Hoge Raad dat zou moeten doen. Ik acht dit oordeel van het hof echter bepaald niet onbegrijpelijk. De klachten (in de alinea's 9 – 13 van de cassatiedagvaarding) benadrukken argumenten die van de kant van [eisers 1 t/m 9] zijn aangevoerd ten betoge dat de gegevens die hun wederpartijen aan het hof hadden voorgehouden, de aannemelijkheid van het hunnerzijds betoogde onvoldoende zouden ondergraven[7.]. De cassatie-instantie is er echter niet voor, zulke argumenten te beoordelen. Wat deze eisers tot cassatie daarmee verlangen, komt onverbloemd neer op een feitelijke herwaardering van door het hof gemaakte feitelijke waarderingen. 19. Het kán zich voordoen dat de door het hof gemaakte waarderingen in het licht van de door de partijen aangevoerde gegevens zodanig onaannemelijk ‗overkomen‘, of in logisch opzicht zo ongerijmd toeschijnen, dat de motivering van het desbetreffende oordeel inderdaad als onvoldoende begrijpelijk moet worden beoordeeld — maar dat betrekkelijk zeldzame geval doet zich in deze zaak niet voor (en de door het middel aangedragen argumenten laten het tegendeel dan ook niet zien). Ik beoordeel — zoals ik al liet blijken — Middel 1 daarom als ongegrond. 20. Middel 2 is vooral gericht op het gewicht dat het hof bij zijn beoordeling van de (veronderstellenderwijs aangenomen) gebreken van het ras ‗Versilia‘ voor de rechtsverhouding van de partijen, in rov. 6 van het eindarrest heeft toegekend aan het feit dat het hier om ‗natuurlijke producten‘ gaat waarvan de eigenschappen niet alle gekend zijn.

401

21. Ik denk dat het oordeel van het hof dat het middel hier bestrijdt, voor zover dat al in cassatie kan worden getoetst, slechts als juist kan worden gekwalificeerd. Ik wijs er op dat het hof in rov. 6 van zijn eindarrest een scala aan gegevens en omstandigheden heeft betrokken, waarvan het door dit middel bestreden gegeven er slechts één is: de vermeerderaars hebben voldaan aan de eisen die uit de bestelling van de telers voortvloeiden, hebben geen fouten gemaakt bij het vermeerderingsproces en wisten niet, en behoefden ook niet te weten, van mogelijke gebrekkigheid van het ras dat de telers hun hadden opgedragen[8.] te vermeerderen. Zij hadden geen garanties voor de deugdelijkheid van dat ras gegeven, maar integendeel bedongen dat zij niet aansprakelijk zouden zijn voor schade in verband met ondeugdelijkheid van het te leveren plantmateriaal. 22. Dat alles rechtvaardigt in ruime — ik zou denken: haast onweerlegbare — mate het oordeel, dat de vermeerderaars niet in hun verplichtingen jegens de telers tekort zijn geschoten. Het feit dat het hier om (‗nieuwe‘) natuurproducten ging waarvan de eigenschappen nog maar zeer ten dele bekend zijn, draagt nog enigszins tot de plausibiliteit van het bedoelde oordeel bij. Het is bij aanwezigheid van deze omstandigheid immers eens temeer ongerijmd om van vermeerderaars te verwachten dat zij voor de kwaliteit van het ras zouden (willen) instaan, en ook eens temeer verdedigbaar dat vermeerderaars zich in dat opzicht op exoneratieclausules beroepen. Dat het hof hieraan mede betekenis heeft toegekend is daarom niet rechtens onjuist, en ook niet onvoldoende begrijpelijk. Alle klachten van Middel 2 springen op deze bedenkingen af. 23. Het arrest HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. Hijma (i.h.b. rov. 3.5 en 3.6), dat [eisers 1 t/m 9] in dit verband met nadruk naar voren brengen, heeft betrekking op een wezenlijk ander geval: de levering, door een (tussen)handelaar, van een op de markt gangbaar, bekend industrieel product dat voor een welbestemd doel wordt aangeschaft, onder omstandigheden waaronder de afnemers geen enkele aanleiding hadden om te betwijfelen dat het product de daaraan ‗normalerwijs‘ inherente eigenschappen bezat; en zonder dat er van bijzondere afspraken met het oog op aansprakelijkheid (zoals exoneratieclausules) sprake was. 24. Dat in zo'n geval, zoals uit de aangehaalde overwegingen van dat arrest blijkt, naar verkeersopvatting de leverancier voor de deugdelijkheid van het geleverde product instaat (en dus risico-aansprakelijk is voor het geval dat het product ondeugdelijk is) zegt nauwelijks iets over een geval als het onderhavige, dat op zoveel relevante punten van het andere geval verschilt. Hier gaat het niet om een product dat geleverd wordt in een context waarin alle betrokkenen ervan uit mogen gaan dat het product aan alle ‗normale‘ voor de beoogde toepassing ervan nodige eigenschappen beantwoordt (het betrof immers een nieuw, nog vrij onbekend ras waarvan de eigenschappen nog meer of minder ongewis waren). De rol van de vermeerderaar die op bestelling van een teler het door de teler gewenste ras vermeerdert, is bovendien een wezenlijk andere dan die van de leverancier van een op de markt courant industrieel product dat voor het daaraan inherente doel wordt besteld en geleverd. In de in deze zaak te onderzoeken verhouding ligt het bepaald in de rede, de kwade kansen van de keus voor een minder geschikt vermeerderingproduct te brengen voor risico van de partij die daarvoor heeft gekozen — in dit geval de telers — en niet voor risico van de partij die slechts, ingevolge de door de wederpartij gemaakte keuze, voor de productie van het gekozen voortbrengsel heeft gezorgd. ‗Last but not least‘, hier golden blijkens de vaststellingen van het hof wél contractuele voorwaarden die de vermeerderaars in belangrijke mate onthieven van aansprakelijkheid voor gebreken van dit product (en onder omstandigheden waarin een beding van deze strekking niet gauw als onredelijk kan worden aangemerkt). 25. Ik besluit met de ‗globale‘ constatering dat de veelheid aan argumenten die dit middel in de alinea's 14 – 32 in stelling brengt, afzonderlijk noch gezamenlijk of in combinatie(s) afdoet aan de betrekkelijk recht-toe-recht-aan bedenkingen die ik hiervóór heb geformuleerd. In dit geval acht ik het verantwoord, aan bespreking van elk van de desbetreffende argumenten — het zijn er, als gezegd, erg veel — voorbij te gaan.

402

26. Wel wil ik even ingaan op het argument dat in alinea 24 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd. Daar wordt betoogd, in mijn parafrase, dat van elke leverancier verwacht mag worden dat de producten die deze levert geschikt zijn voor het normale gebruik dat daarvan gemaakt wordt; en dat uitleg van een tot een overeenkomst die strekt tot levering van voor normaal gebruik bestemde producten in andere zin, onbegrijpelijk of zelfs onaanvaardbaar zou zijn. 27. Ik denk dat het betoog dat het middel hier verdedigt, voor de ‗doorsnee‘ leveringsovereenkomst grotendeels juist is. Dat betoog doet er echter niet aan af dat het voor a-typische overeenkomsten als de onderhavige — onder andere gekenmerkt door het feit dat de afnemer zelf heeft bepaald welk, voor beide partijen nog gedeeltelijk ‗nieuwe‘ en navenant onbekende product hij, afnemer, door de leverancier vervaardigd wil zien — wél anders kan zijn. Ook neemt dat betoog niet weg dat in leveringsovereenkomsten als die waar dat betoog op ziet, rechtsgeldig kan worden bedongen dat de leverancier niet instaat voor de schadelijke gevolgen van niet aan hem, leverancier, te wijten gebreken die de producten blijken te vertonen[9.]. Ook Middel 2 lijkt mij daarom ongegrond. 28. Middel 3 klaagt over de verwerping van het betoog van de kant van [eisers 1 t/m 9] dat ertoe strekte dat het beroep van de hun wederpartijen op de via algemene voorwaarden bedongen exoneratie als onaanvaardbaar moest worden aangemerkt. Het hiervóór besprokene is hier mutatis mutandis van overeenkomstige toepassing, Het scala aan omstandigheden dat het hof blijkens rov. 6 aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd biedt een beeld waarin in hoge mate aannemelijk is dat de vermeerderaars zich in redelijkheid konden beroepen op een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratie (en dat dat beroep dus beslist niet als onaanvaardbaar viel te kwalificeren)[10.]. 29. In dat licht kon het hof geredelijk voorbijgaan aan wat [eisers 1 t/m 9] ten betoge van het tegendeel hadden aangevoerd, De argumenten waarnaar in Middel 3 (alinea's 33 – 37 van de cassatiedagvaarding) wordt verwezen zijn niet van dien aard, dat het uit de rov. 6 jo 8 van het eindarrest blijkende oordeel daardoor als onjuist of als onvoldoende begrijpelijk in het licht komt te staan. Ik vind die argumenten ook niet van dien aard, dat zij — of een of meer daarvan — in de motivering van het hof afzonderlijk of nader hadden moeten worden besproken. Uit de in rov. 8 gegeven motivering (grotendeels verwijzend naar de motivering in rov. 6) blijkt voldoende, wat het hof als bepalend voor het bereiken van zijn oordeel heeft aangemerkt. Daarin ligt besloten dat de detailargumenten die pleiten voor het oordeel in de tegengestelde zin, telkens als onvoldoende zwaarwegend en/of overtuigend werden beoordeeld. De motiveringsplicht gaat niet zo ver, dat de rechter telkens zou moeten uiteenzetten waarom zulke detailargumenten hem, rechter, niet steekhoudend of overtuigend voorkomen. 30. In alinea 35 wordt, in het kader van Middel 3, geklaagd over het voorbijgaan aan namens [eisers 1 t/m 9] aangeboden bewijs. De stellingen waarnaar in deze alinea van het middel wordt verwezen zijn echter grotendeels klaarblijkelijk door het hof aangenomen als vaststaand, of als veronderstellenderwijs als vaststaand te beschouwen; de enkele keer dat dat anders is [11.] zijn die stellingen niet van dien aard dat bewijs daarvan het hof tot een ander oordeel kon brengen, zodat het hof daaraan om die reden kon voorbijgaan. Het gaat hier telkens niet om stellingen van een zodanig belang, dat nadere (expliciete) motivering van de kant van het hof vereist zou zijn. 31. Overigens worden er in deze zaak geen klachten aangevoerd. Zo kom ik ertoe, het cassatieberoep in de zaak met nr. 10/00483 in zijn geheel als ondoeltreffend te beoordelen. Zaaknr.10/00490 32. In deze zaak gaat het (dus) om de vraag of een gedupeerde rozenteler de partij die deze teler een kwekersrechtelijke licentie[12.] terzake van het veronderstellenderwijs als gebrekkig aan te merken

403

rozenras heeft verleend, aansprakelijk kan houden voor schade wegens (de nadelige gevolgen van) de gebrekkigheid van dat ras. Deze vraag stelt in verschillende opzichten andere problemen aan de orde dan de vraag uit zaaknr. 10/00483. Omdat de overwegingen van het hof in beide zaken in vrij aanzienlijke mate parallel lopen en voor de cassatieklachten hetzelfde geldt, kan niettemin in een aanmerkelijk deel van de gevallen in zaaknr. 10/00490 worden verwezen naar de beschouwingen die ik in de andere zaak aan de klachten van dezelfde strekking heb gewijd. 33. Het zojuist gezegde gaat op voor Middel 1 in zaaknr. 10/00490. Dit middel houdt dezelfde klacht in als Middel 1 uit de andere zaak; en het mist volgens mij ook om (precies) dezelfde redenen doel. 34. Middel 2 stemt grotendeels overeen met Middel 2 uit de andere zaak; en het is ook om grotendeels dezelfde redenen ondeugdelijk. Ook in dit geval klaagt het middel over de betekenis die het hof heeft toegekend aan het feit dat het in deze zaak gaat om natuurlijke producten waarvan de eigenschappen niet alle gekend zijn. Ook hier geldt dat het hof, deze keer in rov. 7 van het eindarrest, een scala aan omstandigheden heeft vastgesteld die gezamenlijk het oordeel dragen dat de eiser tot cassatie in deze zaak, [eiser], de verweerster [verweerster] niet aansprakelijk mag houden voor de (veronderstellenderwijs aangenomen) gebrekkigheid van het ras ‗Versilia‘. 35. Ik vraag de aandacht voor de omstandigheid dat een betrekkelijk nieuw ras risico's in zich draagt, terwijl elk rozenras gunstige en minder gunstige eigenschappen heeft (reden waarom, zo begrijp ik het, degene die een dergelijk ras toepast er rekening mee moet houden dat de door hem verhoopte resultaten niet altijd zullen kunnen worden verkregen). Ook hier verwijst het hof naar de exoneratiebepalingen uit de algemene leveringsvoorwaarden waarvan, zo begrijp ik de rov. 7 en 8, ook in dit geval wordt aangenomen dat die op de rechtsverhouding van partijen toepasselijk zijn. Het gegeven dat het om een (‗nieuw‘) natuurproduct gaat waarvan de eigenschappen nog niet ten volle bekend zijn, functioneert ook hier als een omstandigheid die ertoe bijdraagt dat de verder opgesomde omstandigheden aan betekenis winnen, of nader als plausibel c.q. redelijk in het licht treden. 36. Ook hier meen ik dat de klachten van Middel 2 alle op deze bedenking afspringen. Dat het arrest van 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. Hijma (i.h.b. rov. 3.5 en 3.6) zich niet leent voor overeenkomstige toepassing op overeenkomsten die ertoe strekken, kwekersrechtelijke licenties te verlenen, dringt zich haast nog meer op dan het geval is bij de overeenkomst die strekt tot vermeerdering van een kwekersproduct ten behoeve van een rozenteler. 37. Het dringt zich (dan ook) als enigszins vanzelfsprekend op dat er geen verkeersopvatting kan bestaan die inhoudt dat een licentiegever altijd, of als regel, risico-aansprakelijk is voor de kwaliteit van ingevolge de licentie te vervaardigen (of anderszins te ‗vercommercialiseren‘) producten, of overigens voor de deugdelijkheid van de materie waar de licentie op ziet. De mate waarin de licentiegever voor de deugdelijkheid van het voorwerp van een licentie instaat is geheel van de omstandigheden afhankelijk: bij een licentie die ziet op een al volop in de praktijk ‗uitontwikkeld‘ en courant geworden product, zal de licentienemer misschien een (impliciete) garantie mogen aannemen dat de materie van de licentie deugdelijk is; bij een licentie die betrekking heeft op nieuwe, nog maar ten dele ontwikkelde materie (die misschien door de licentienemer zelf nog verder ontwikkeld zal moeten worden) is dat maar al te duidelijk niet het geval. Tussen de beide zojuist geschetste ‗polen‘ bestaat een reeks variatiemogelijkheden, waarin nu eens meer en dan weer minder aannemelijk zal zijn dat de licentie een kwaliteitsgarantie voor de gelicentieerde materie inhoudt. Van een verkeersopvatting die ‗hard and fast rules‘ hierover inhoudt, kan dan ook geen sprake zijn. 38. Ook hier geldt dat Middel 2 in de alinea's 13 – 29 een zeer aanzienlijk aantal argumenten en detailargumenten aanvoert die het tegendeel van de door het hof gevonden uitkomst bepleiten; en

404

ook hier meen ik dat die argumenten noch afzonderlijk noch gezamenlijk of gecombineerd, kunnen afdoen aan de bedenkingen die ik hiervóór heb aangegeven. Ook in dit verband acht ik het verantwoord om aan een bespreking van elk van de (vele) aangevoerde argumenten afzonderlijk, voorbij te gaan. Alinea 21 van de cassatiedagvaarding bevat hier een betoog dat inhoudelijk overeenstemt met het betoog in de andere zaak dat ik in alinea's 26 en 27 hiervóór heb besproken. Wat ik daar heb neergeschreven is mutatis mutandis, en overigens: in versterkte mate, toepasselijk als de overeenkomst in kwestie niet een leveringsovereenkomst maar een licentieovereenkomst is. 39. Aan de argumenten die Middel 2 in zaaknr. 10/00483 in stelling bracht, voegen de alinea's 30 – 37 van de cassatiedagvaarding in deze zaak er nog een aantal toe. Ik loop die kort langs: — alinea 30 klaagt dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof de aan het slot van alinea 2 hiervóór genoemde exoneratieclausule in verband brengt met de rechtsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] (omdat, zoals hier wél wordt onderkend, in die rechtsverhouding niet de levering van plantmateriaal maar de licentie uit hoofde van het kwekersrecht op de voorgrond stond). Gegeven 's hofs vaststelling in rov. 7 van het eindarrest, dat de licentieovereenkomst expliciet verwijst naar de voorwaarden waarin de exoneratie voorkomt, is de hier bestreden aanname echter allerminst onbegrijpelijk. — Alinea's 31 – 37 verwijzen naar de in Middel 1 bestreden aanname (over succesvolle kweek van Versilia-rozen bij andere telers, in Nederland en elders). Deze klachten stuiten af op het in alinea's 17 – 19 hiervóór besprokene. Dat het hof de in alinea 33 van de cassatiedagvaarding aangehaalde passage uit de processtukken niet heeft opgevat als een aanbod om tegenbewijs te leveren tegen het hier bedoelde feit, is goed te begrijpen. — Alinea's 36 – 37 klagen over de vaststelling van het hof, dat [verweerster] niet valt te verwijten dat het ras Versilia, na door [verweerster] te zijn onderzocht, in 1994 op de markt is gebracht. In essentie komt de klacht erop neer dat [verweerster] beproeving van het ras had moeten voortzetten totdat de (veronderstellenderwijs aangenomen) gebreken, na een jaar of meer, aan het licht kwamen; en dat [verweerster] onzorgvuldig heeft gehandeld door dat niet te doen. Dat heeft het hof anders gewaardeerd. Deze met feitelijke beoordelingen verweven waardering kan niet in cassatie worden getoetst. Ik vind die waardering wederom goed te begrijpen. — De verdere in Middel 2 opgenomen alinea's bevatten geen inhoudelijke klachten. 40. Middel 3 klaagt dat het hof niet expliciet is ingegaan op een in de Memorie van Grieven terloops gedaan subsidiair beroep op onrechtmatigheid van de aan [verweerster] verweten handelwijze. Met de geëerde raadsman voor [verweerster] meen ik, dat het hof aan het onderhavige argument voorbij kon (en wat mij betreft ook: moest) gaan, omdat dat argument iedere nadere onderbouwing miste. 41. Dat het feit dat [verweerster] als beslissende schakel zou zijn aan te merken bij het in het verkeer brengen van het (veronderstellenderwijs als gebrekkig aan te merken) ras ‗Versilia‘, [verweerster] als onrechtmatige daad zou mogen worden toegerekend, behoeft immers bepaald wél nadere onderbouwing: gaat het hier om aan [verweerster] verwijtbaar gedrag, dan wel om voor risico van [verweerster] te brengen omstandigheden; en in beide varianten: op welke gronden zou dat moeten worden aangenomen? 42. Deze beschouwingen brengen mij ertoe, ook de klachten in zaak nr. 10/00490 als ongegrond aan te merken. Conclusie Ik concludeer in zaaknr. 10/00483: tot niet-ontvankelijkverklaring van de eisers in hun cassatieberoep; en in zaaknr. 10/00490 tot verwerping.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van de gedingen in hoger beroep verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

405

a. de arresten in de zaken 03/738 (105.000.986) en 03/739 (105.000.987) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 september 2005, 23 februari 2006, 28 augustus 2008 en 22 september 2009. b. de arresten in de zaken 02/177 (105.000.502) en 02/178 (105.000.503) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 oktober 2003, 8 september 2005, 23 februari 2006, 28 augustus 2008 en 22 september 2009. 2.Het geding in cassatie Tegen de onder a. en b. hiervoor genoemde arresten van het hof van 8 september 2005, 28 augustus 2008 en 22 september 2009 alsmede tegen het onder b. hiervoor genoemde arrest van 23 februari 2006 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 2 mei 2011 op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep Het cassatieberoep is gericht tegen drie arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage gewezen in de zaak met rolnummer/zaaknummer 105.000.986, drie arresten van dat hof gewezen in de zaak met rolnummer/zaaknummer 105.000.987, en vier arresten van dat hof gewezen in de zaak met rolnummer/zaaknummer 105.000.502. Het hof heeft de zaken met de rolnummers/zaaknummers 105.000.986 en 105.000.987 in gezamenlijke arresten behandeld en afgedaan, maar de zaak met rolnummer/zaaknummer 105.000.502 in afzonderlijke arresten behandeld en afgedaan. De arresten waarvan beroep zijn niet gewezen tussen dezelfde partijen, terwijl het hof ook niet voeging wegens verknochtheid heeft bevolen van de gedingen waarin die arresten zijn gewezen. De goede procesorde verzet zich ertegen dat tegen die arresten bij ĂŠĂŠn en hetzelfde exploot van dagvaarding cassatieberoep wordt ingesteld. Eisers kunnen derhalve niet worden ontvangen in hun beroep. 4.Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiser] c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op nihil.

406

RvdW 2010, 34: Verstekverlening. EG-Betekeningsverordening II toepasselijk in geval van kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv? Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

18 december 2009

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr:

09/03464

Conclusie:

A-G Rank-Berenschot

LJN:

BK3078

Roepnaam:

EG-Betekeningsverordening II; Rv art. 63 lid 1

Essentie

Verstekverlening. EG-Betekeningsverordening II toepasselijk in geval van kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv? Blijkens overweging 8 van de considerans van de Betekeningsverordening II heeft deze verordening aan het nationale recht overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Waar overweging 8 in het bijzonder blijkt te zijn opgenomen met het oog op de Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv, volstaat een dergelijke betekening voor verstekverlening in het geval degene voor wie het stuk bestemd is, in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk verblijf heeft.

Samenvatting

Verweerster in cassatie, Karl Heinz Haus, is gevestigd te Saarbr端cken, Duitsland. De voor haar bestemde cassatiedagvaarding heeft eiseres tot cassatie, Demerara, laten betekenen aan het kantoor van de advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam, bij wie Karl Heinz Haus volgens de cassatiedagvaarding in de appelinstantie woonplaats had gekozen. Deze betekening is gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv. Volgens deze kantoorbetekening bevordert de advocaat bij wie degene voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk terzake woonplaats heeft gekozen dat het exploot degene voor wie het is bestemd tijdig bereikt. Karl Heinz Haus is in cassatie niet verschenen. Demerara heeft verzocht verstek te verlenen tegen Karl Heinz Haus. Voor het antwoord op de vraag of de kantoorbetekening aan mr. Van Kempen volstaat om verstek tegen Karl Heinz Haus te verlenen, is van belang of verzending van het desbetreffende stuk op de voet van de Betekeningsverordening II moet plaatsvinden. Blijkens overweging 8 van de considerans van de Betekeningsverordening II moet het ervoor worden gehouden dat de Betekeningsverordening II aan het nationale recht heeft overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Waar overweging 8 in het bijzonder blijkt te zijn opgenomen met het oog op de Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv, volstaat een dergelijke betekening voor verstekverlening in het geval degene voor wie het stuk is bestemd in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk verblijf heeft. Deze kantoorbetekening strookt ook met het doel en de strekking van de Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis neemt, nu art. 63 lid 1 Rv beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is. Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar.

Partij(en) Demerara Distillers Europe B.V., te Zaandam, gemeente Zaanstad, eiseres tot cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen het vennootschap naar Duits recht Karl Heinz Haus GMBH-Weinimport, te Saarbr端cken, Duitsland, verweerster in cassatie, niet verschenen.

407

Uitspraak Hoge Raad: 1.Het geding in cassatie Demerara heeft bij exploot van 27 juli 2009 aan Karl Heinz Haus aangezegd dat zij beroep in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009 en haar gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 11 september 2009. Karl Heinz Haus is niet verschenen. Demerara heeft verzocht verstek te verlenen tegen Karl Heinz Haus. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in die conclusie onder 19 bedoelde vraag van uitleg van Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna: Betekeningsverordening II) uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan. De advocaat van Demerara heeft bij brief van 20 november 2009 op die conclusie gereageerd. 2.Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening 2.1 Karl Heinz Haus is gevestigd te SaarbrĂźcken, Duitsland. De betekening van de voor haar bestemde cassatiedagvaarding heeft op 27 juli 2009 plaatsgevonden aan het kantoor van de advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam, bij wie Karl Heinz Haus volgens de cassatiedagvaarding in de appelinstantie woonplaats had gekozen. Deze betekening is gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv. Volgens deze bepaling kan een exploot waarbij verzet wordt gedaan of waarbij hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk terzake woonplaats heeft gekozen (hierna: kantoorbetekening). Deze advocaat bevordert dat het exploot degene voor wie het is bestemd tijdig bereikt, zo bepaalt art. 63 lid 1 Rv. 2.2 Het gaat in deze zaak om de vraag of de kantoorbetekening aan mr. Van Kempen volstaat om verstek tegen Karl Heinz Haus te verlenen. Voor het antwoord op deze vraag is van belang of verzending van het desbetreffende stuk op de voet van de Betekeningsverordening II moet plaatsvinden. 2.3 Volgens overweging 8 van de considerans van de Betekeningsverordening II is deze verordening niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij. Volgens de Nederlandse wetgever heeft deze overweging betrekking op de kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv en is de Betekeningsverordening II op een dergelijke betekening dus niet van toepassing. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp strekkende tot wijziging van de uitvoeringswet houdt dienaangaande het volgende in: 'Bij de onderhandelingen over de nieuwe verordening 1393/2007 is expliciet aan de orde geweest of in gevallen waarin het nationale recht betekening aan de gemachtigde in de vorige instantie toestaat, de verordening van toepassing is. De leden van de raadswerkgroep en de vertegenwoordigers van de Commissie waren van oordeel dat dit niet het geval is omdat hier niet sprake is van een situatie waarin een stuk 'van een lidstaat naar een andere lidstaat moet worden verzonden ter betekening of kennisgeving aldaar' (artikel 1, eerste lid, verordening, op dit punt ongewijzigd ten opzichte van verordening 1348/2000). Om dit te verduidelijken, mede met het oog op de Nederlandse situatie van art. 63, eerste lid, Rv en de interpretatie van de Hoge Raad van verordening 1348/2000 en artikel 56 Rv, is overweging 8 in verordening 1393/2007 opgenomen. Daarin wordt expliciet gemeld dat de verordening 'niet van toepassing [is] op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij'.' (Kamerstukken II 2007â&#x20AC;&#x201C;2008, 31 522, nr. 3, p. 11) Mede gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 is vermeld, moet het ervoor worden gehouden dat, blijkens overweging 8 van de considerans, de Betekeningsverordening II aan het nationale recht heeft

408

overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Waar overweging 8 in het bijzonder blijkt te zijn opgenomen met het oog op de Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv, volstaat een dergelijke betekening voor verstekverlening in het geval degene voor wie het stuk is bestemd in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk verblijf heeft. Deze kantoorbetekening strookt ook met het doel en de strekking van de Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis neemt, nu art. 63 lid 1 Rv beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is. Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar. 3.Beslissing De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek tegen verweerster.

Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: 1. In deze zaak heeft eiseres tot cassatie, hierna: Demerara, verweerster in cassatie, hierna: Karl Heinz Haus, bij exploot van 27 juli 2009 gedagvaard om op 11 september 2009 te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad, met aanzegging dat zij beroep in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 19 mei 2009. Zowel uit het in cassatie bestreden arrest, als uit de cassatiedagvaarding blijkt dat Karl Heinz Haus is gevestigd te SaarbrĂźcken (Duitsland). 2. De dagvaarding is betekend aan het kantoor van de advocaat mr M.W.A.M. van Kempen, K.P. van der Mandelelaan 40a te 3062 MB Rotterdam, alwaar Karl Heinz Haus volgens de cassatiedagvaarding in vorige instantie woonplaats had gekozen. 3. Noch op de zitting van 11 september 2009, noch op de zittingen van 25 september 2009 en 9 oktober 2009, waartegen de zaak vervolgens voor beraad conclusie op verstek, respectievelijk conclusie op verstek, werd aangehouden, is Karl Heinz Haus verschenen. De zaak is aangehouden tot de zitting van 6 november 2009 voor schriftelijke conclusie van de Procureur-Generaal op het verzoek strekkende tot verstekverlening tegen Karl Heinz Haus. 4. Centraal staat de vraag of in een geval als het onderhavige, waarin verweerster is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv, hierna ook: kantoorbetekening, volstaat om, indien verweerster niet verschijnt, verstek te verlenen (art. 139 Rv). 5. Blijkens art. 1 van de tot 13 november 2008 geldende Verordening (EG) nr. 1348/2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (PbEG L 160/37) (hierna: BetVo I)[1.] was deze verordening van toepassing in burgerlijke en handelszaken, 'waarin een gerechtelijk of buitengerechtelijk stuk van een lidstaat naar een andere lidstaat moe[s]t worden verzonden ter betekening of kennisgeving aldaar'. Binnen de grenzen van het door art. 1 afgebakende materiĂŤle en formele toepassingsgebied van BetVo I vond de betekening van het procesinleidende stuk plaats in de aangezochte lidstaat, hetgeen meebracht dat betekening overeenkomstig de nationale voorschriften inzake de (grensoverschrijdende) betekening van de lidstaat van herkomst ontoereikend was om, indien de verweerder niet verscheen, tegen hem verstek te verlenen (art. 19 BetVo I). Verstek kon slechts worden verleend indien betekening op een door de verordening toegelaten wijze in de aangezochte lidstaat had plaatsgevonden en aan de voorwaarden van art. 19 was voldaan.[2.] 6. De Nederlandse wetgever heeft destijds beoogd uitvoering aan deze regeling te geven met de invoeging, bij Uitvoeringswet[3.], van een nieuw artikel 4a Rv, het latere art. 56 Rv. Volgens

409

het eerste lid van art. 56 Rv geschiedt de betekening ten aanzien van hen die geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland hebben, maar wel in een der lidstaten waar de verordening van toepassing is, met inachtneming van de overige leden van de bepaling. Het tweede lid, als nadien gewijzigd, bepaalt in dit verband dat een deurwaarder die is aangewezen als verzendende instantie als bedoeld in de verordening, een afschrift van het te betekenen stuk verzendt aan een ontvangende instantie als bedoeld in de verordening ter betekening aan degene voor wie het stuk bestemd is. Nu de wetgever met art. 56 Rv beoogd heeft het Nederlandse recht aan te passen met het oog op de betekening van exploten waarop de verordening van toepassing is[4.], valt aan te nemen dat het toepassingsbereik van art. 56 Rv bepaald wordt door het toepassingsbereik van de verordening.[5.] 7. Uit de BetVo I bleek niet in welke gevallen een exploot 'naar een andere lidstaat moe[s]t worden verzonden' als bedoeld in art. 1. De vraag wanneer deze verplichting zich voordoet leek, nu een toelichting op de BetVo I ontbrak[6.], te moeten worden beantwoord op basis van autonome uitleg aan de hand van strekking en context van de bepaling en de verordening.[7.] Zo heeft de Staatscommissie IPR zich in het kader van haar advisering betreffende de uitvoeringswetgeving afgevraagd of met het stelsel van de BetVo I verenigbaar zou zijn indien Nederland in de Uitvoeringswet zou bepalen dat woonplaatskeuze in Nederland (ten kantore van een advocaat of procureur) betekent dat geen toepassing behoeft te worden gegeven aan de Betekeningsverordening[8.]: 'Zo zou kunnen worden betoogd dat een partij die ten behoeve van de procedure in eerste aanleg woonplaats kiest bij een Nederlandse advocaat of procureur, ook voor de betekening van appel- en cassatiedagvaardingen (…) geacht wordt woonplaats te hebben gekozen in Nederland, waardoor zich geen grensoverschrijdende betekening voordoet en de Betekeningsverordening buiten toepassing kan blijven. Deze kwestie is uiteraard een vraag van interpretatie van de Betekeningsverordening. De Staatscommissie is voorshands van mening dat de Betekeningsverordening veronderstelt dat een partij die woonplaats in een Europese lidstaat heeft, de bescherming van de Betekeningsverordening geniet en dat het Nederland niet vrijstaat om een woonplaatskeuze in Nederland (ten kantore van een advocaat of procureur) zonder meer en steeds te beschouwen als een situatie waarvoor de Betekeningsverordening niet geldt. Zulks ligt uiteraard anders, indien de buitenlandse partij uitdrukkelijk en schriftelijk ten behoeve van de betekening van een of meer explo(o)t(en) woonplaats in Nederland (bij een advocaat of procureur) heeft gekozen. Op dit punt kan aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad onder vigeur van het Haags Betekeningsverdrag 1965 (HR 2 februari 1996, (Nieuwersteeg/Colonia) NJ 1997, 26) en kan toepassing van de Betekeningsverordening vermoedelijk achterwege blijven.' In het door de Staatscommissie bedoelde arrest werd met betrekking tot art. 1 van het Haags Betekeningsverdrag 1965 — dat een nagenoeg gelijkluidende toepasselijk-heidsbepaling bevat als art. 1 BetVo I — vooropgesteld dat de beantwoording van de vraag in welke gevallen een stuk ter betekening naar het buitenland moet worden gezonden niet in het verdrag wordt bepaald, maar geheel wordt overgelaten aan het interne recht van de staat van herkomst van het stuk.[9.] Vervolgens werd geconcludeerd dat het — gelet op de met het verdrag beoogde waarborg dat het stuk degene voor wie het bestemd is daadwerkelijk en tijdig bereikt — indien degene voor wie het stuk bestemd is, zelf bij voorbaat zijn wens omtrent de wijze van betekening van dat stuk te kennen heeft gegeven door middel van een uitdrukkelijke, met het oog daarop schriftelijk gedane woonplaatskeuze en de betekening dienovereenkomstig geschiedt, gerechtvaardigd is te oordelen dat het stuk niet ter betekening naar het buitenland behoeft te worden gezonden. 8. De wetgever heeft voormelde uitleg van de Staatscommissie tot uitgangspunt genomen bij de formulering van het derde lid van art. 56 Rv, waarmee toepassing werd gegeven aan art. 9 lid 2 van de BetVo I[10.]: 'In de tweede zin wordt op advies van de Staatscommissie (…) rekening gehouden met de mogelijkheid om verzet-, appel- en cassatiedagvaardingen aan de laatstelijk gekozen woonplaats van de wederpartij uit te brengen. Bij gebruikmaking van deze mogelijkheid, die in de praktijk een grote rol speelt, kan de datum van betekening voor de vraag of tijdig verzet, appel of cassatie is ingesteld, gelden als datum van betekening in de zin van art. 9, tweede lid, van de verordening.

410

Wel zal de deurwaarder tevens een afschrift of vertaling daarvan overeenkomstig de verordening moeten verzenden aan de ontvangende instantie ter betekening aan de betrokkene. Of de Nederlandse wet in strijd zou komen met de verordening als bepaald zou worden dat in een dergelijk geval in het geheel geen betekening of kennisgeving overeenkomstig de verordening behoeft plaats te vinden, is een vraag van interpretatie van de verordening, waarvan de Staatscommissie (…) voorshands aannneemt dat deze bevestigend beantwoord moet worden. Reeds om die reden verdient het de voorkeur dat ook bij betekening aan de laatstelijk gekozen woonplaats overeenkomstig de genoemde artikelen tevens een betekening overeenkomstig de verordening plaatsvindt. Daarmee wordt ook aangesloten bij het onder het Haags betekeningsverdrag 1965 ontwikkelde stelsel (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764).' [11.] In laatstgenoemd arrest is geoordeeld dat het toenmalige art. 407 lid 5 Rv, later art. 63 Rv, gelet op zijn doelstelling een grotere waarborg te scheppen 'dat de dagvaarding ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie zij is bestemd, in het geval van een (…) woonplaats in het buitenland'[12.] — er niet aan in de weg staat dat een cassatie- of appeldagvaarding, als dat stuk bestemd is voor een verweerder met woonplaats in een verdragsstaat, moet worden aangemerkt als een stuk dat ter betekening naar het buitenland moet worden gezonden, hetgeen meebrengt dat geen verstek kan worden verleend zolang niet blijkt dat aan de vereisten van het verdrag is voldaan. Betekening conform het verdrag dient immers bij uitstek om genoemde doelstelling te realiseren, aldus de Hoge Raad. 9. Art. 56 lid 3 als vastgesteld bij de Uitvoeringswet 2001 en nadien gewijzigd luidde dan ook als volgt: 'Wanneer de betekening binnen een bepaalde termijn moet worden verricht, wordt ten aanzien van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt, de datum van verzending overeenkomstig het tweede lid in aanmerking genomen als datum van betekening. Wordt een dagvaarding overeenkomstig artikel 63, eerste lid, betekend aan het kantoor van de advocaat, procureur of deurwaarder bij wie degene voor wie de dagvaarding is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen, dan wordt ter bepaling of tijdig verzet, hoger beroep onderscheidenlijk beroep in cassatie is ingesteld de datum van die betekening in aanmerking genomen, mits de deurwaarder tevens een afschrift van de dagvaarding, of een vertaling daarvan in een taal als bedoeld in artikel 8, eerste lid onder a, van de verordening, aan een ontvangende instantie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de verordening zendt ter betekening aan de betrokkene.' Aan de betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv kwam volgens de wet derhalve slechts de betekenis toe dat zij bepalend was voor het antwoord op de vraag of tijdig verzet, hoger beroep of cassatie was ingesteld. Er was voorts een vervolgbetekening overeenkomstig BetVo I vereist. 10. Onder het regime van de BetVo I en het destijds geldende art. 56 Rv is door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 2003, LJN: AF1568, NJ 2003, 113 m.nt. PV — zonder prejudiciële verwijzing — bevestigd dat tegen de achtergrond van het in de BetVo I gekozen stelsel — waarin de betekening niet plaatsheeft in de lidstaat van herkomst, maar in de aangezochte lidstaat — art. 56 lid 3 Rv aldus moet worden uitgelegd dat in de door de verordening bestreken gevallen de betekening aan de laatstelijk gekozen woonplaats op de voet van art. 63 lid 1 Rv niet in de plaats kan komen van betekening met inachtneming van de voorschriften van de verordening. Zij is weliswaar van belang voor de beant-woording van de vraag of de betekening heeft plaatsgevonden binnen een bepaalde termijn, maar dient, om aan de vereisten van de BetVo I te voldoen, vergezeld te gaan of binnen een korte — volgens de Hoge Raad op veertien dagen te stellen — termijn te worden gevolgd door verzending van het desbetreffende stuk aan een ontvangende instantie als bedoeld in art. 2 lid 2 BetVo I ter betekening aan de betrokkene. Daarop duidt niet slechts de tekst van art. 56 lid 3 ('mits de deurwaarder'), maar ook passages uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling, voor zover die inhouden dat de wet niet dient te suggereren 'dat de aanlegger veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot verzending overeenkomstig de verordening'. Indien van tijdige verzending niet blijkt, kan tegen de niet verschenen verweerder geen verstek worden verleend (rov. 2.6). Het verzuim van tijdige verzending leent zich niet voor herstel (rov. 2.7). Een en ander is sedertdien vaste rechtspraak.[13.] Hieruit kan worden afgeleid dat volgens het oordeel van de Hoge Raad bij de

411

toepassing van art. 63 Rv sprake is van een geval waarin een gerechtelijk stuk van de ene naar de andere lidstaat moet worden verzonden in de zin van art. 1 BetVo I.[14.] 11. De door de Hoge Raad genoemde termijn van veertien dagen is nadien in art. 56 lid 3 Rv gecodificeerd.[15.] 12. De BetVo I is per 13 november 2008 vervangen door de Verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken ('de betekening en de kennisgeving van stukken') en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad (PbEU L 324/79), hierna: BetVo II. Bovenvermelde bepalingen uit de BetVo I zijn daarbij, op een enkele redactionele wijziging na, ongewijzigd overgenomen. Dit geldt met name ook voor art. 1, dat ziet op het materiële en formele toepassingsgebied van de verordening. 13. Aan de considerans is echter een nieuwe overweging 8 toegevoegd, luidende: 'Deze verordening is niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij.' De strekking van deze overweging, die is toegevoegd door een amendement van het Europees Parlement in eerste lezing, is in de openbare stukken — waarin geen verwijzingen voorkomen naar de kantoorbetekening — niet gemotiveerd.[16.] 14. In de literatuur wordt aangenomen dat de overweging in ieder geval betrekking heeft op een uitdrukkelijke woonplaatskeuze met het oog op de betekening op de voet van art. 1:15 BW, zoals is gebeurd in HR 2 februari 1996, LJN: ZC1982, NJ 1997, 26, omdat het dan niet meer gaat om een grensoverschrijdende betekening, maar louter om een interne betekening.[17.] Door sommigen wordt betoogd dat dit ook meteen de enige situatie is waarop overweging (8) kan zien, omdat dit het enige geval is waarin naar internationale maatstaven aanvaard is dat geen internationale betekening behoeft plaats te vinden.[18.] 15. Door verschillende auteurs wordt, met meer of minder terughoudenheid, geopperd dat overweging (8) eveneens tot gevolg heeft dat de kantoorbetekening van art. 63 Rv buiten het materiële toepassingsgebied van de verordening wordt gebracht, zodat bij een dergelijke betekening geen vervolgbetekening meer nodig is. De gedachte daarachter zou kunnen zijn dat indien volgens het nationale recht betekening aan de procureur/advocaat in vorige instantie is toegestaan, geen sprake is van een situatie waarin stukken ter betekening of kennisgeving naar een andere lidstaat moeten worden verzonden.[19.] Anderen zijn kritischer. Uit de tekst van de overweging — sprekend van een gevolmachtigd vertegenwoordiger — blijkt immers niet zonder meer dat de verordening buiten toepassing blijft indien de nationale wetgeving kantoorbetekening toestaat. Van een volmacht is bij de toepassing van art. 63Rv geen sprake. Partijen met procesvertegenwoordiging worden weliswaar geacht woonplaats te hebben gekozen bij hun advocaat, maar die woonplaatskeuze eindigt zodra het eindvonnis is gewezen (art. 79 lid 2, art. 80 lid 4 Rv). Vraag is of de nieuwe considerans (8) zo moet worden verstaan dat deze ook als gevolmachtigde vertegenwoordiger aanmerkt de advocaat uit de vorige instantie, maar dan enkel voor de betekening bij verzet, appel of cassatie. [20.] 16. De memorie van toelichting bij het ontwerp voor een herziene Uitvoeringswet vermeldt op dit punt[21.]: 'Bij de onderhandelingen over de nieuwe verordening 1393/2007 is expliciet aan de orde geweest of in gevallen waarin het nationale recht betekening aan de gemachtigde in de vorige instantie toestaat, de verordening van toepassing is. De leden van de raadswerkgroep en de vertegenwoordigers van de Commissie waren van oordeel dat dit niet het geval is omdat hier niet

412

sprake is van een situatie waarin een stuk 'van een lidstaat naar een andere lidstaat moet worden verzonden ter betekening of kennisgeving aldaar' (artikel 1, eerste lid, verordening, op dit punt ongewijzigd ten opzichte van verordening 1348/2000). Om dit te verduidelijken, mede met het oog op de Nederlandse situatie van art. 63, eerste lid, Rv en de interpretatie van de Hoge Raad van verordening 1348/2000 en artikel 56 Rv, is overweging 8 in verordening 1393/2007 opgenomen. Daarin wordt expliciet gemeld dat de verordening 'niet van toepassing [is] op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij'. Ter uitvoering hiervan wordt voorgesteld de tweede volzin van artikel 56, derde lid, Rv te schrappen. Daarnaast bevat het wetsvoorstel een voorstel voor een toevoeging aan artikel 63, eerste lid, Rv, inhoudend dat de betekening aan de advocaat of deurwaarder in vorige instantie overeenkomstig die bepaling mogelijk is, ook als het stuk bestemd is voor een persoon die een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een andere Staat waar verordening 1393/2007 van toepassing is. (…) Deze voorgestelde wijziging betekent een wijziging van de huidige betekeningspraktijk. Wegens de bestaande onduidelijkheidheid op dit punt schrijft het huidige artikel 56, derde lid, Rv voor dat na betekening van een verzet-, appel- of cassatie-exploot aan de advocaat of deurwaarder in vorige instantie alsnog betekening of kennisgeving wordt gedaan van een afschrift overeenkomstig de voorschriften van het Haags betekeningsverdragrespectievelijk verordening 1348/2000 aan degene voor wie het bestemd was. Voor de betekening of kennisgeving van stukken bestemd voor iemand met een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf in een andere lidstaat van de Europese Unie, komt aan deze praktijk met de voorgestelde wijziging een einde. Het volstaat voortaan om het verzet-, appel- of cassatie-exploot aan de advocaat of deurwaarder in vorige instantie te betekenen. Die advocaat of deurwaarder is verantwoordelijk voor tijdige doorzending aan degene voor wie het exploot bestemd is. Dit geeft in het algemeen een grotere mate van zekerheid dat het stuk degene voor wie het bestemd is, tijdig bereikt dan de betekening of kennisgeving overeenkomstig de verordening. De gemachtigde van een partij in de vorige instantie weet immers die partij meestal sneller te bereiken dan langs de officiële kanalen mogelijk is. In de praktijk blijkt de verplichting om alsnog te betekenen of kennis te geven overeenkomstig de eisen van verordening 1348/2000 vooral een bron van procedurele conflicten tussen de advocaten van partijen, die hen ervan weerhouden over hun daadwerkelijke geschil te debatteren.' 17. Bij de herziene Uitvoeringswet, in werking getreden per 10 juni 2009 [22.], is de bepaling betreffende de verplichting tot vervolgbetekening na een kantoorbetekening (art. 56 Rv, derde lid, tweede volzin) komen te vervallen. Aan art. 63 lid 1 Rv is een zinsnede toegevoegd, luidend dat kantoorbetekening mogelijk is'ook indien [degene voor wie het exploot bestemd is] een bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat waar de in artikel 56, eerste lid, bedoelde verordening van toepassing is.' In de memorie van toelichting[23.] wordt andermaal benadrukt dat met deze toevoeging (slechts) beoogd is te'verduidelijken dat de betekening langs de weg van art. 63 Rv ook gevolgd mag worden bij een verzet-, appel- of cassatie-exploot dat bestemd is voor een persoon die zijn bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat waar verordening 1393/2007 van toepassing is. Die verduidelijking brengt mee dat ook ten aanzien van die personen — voor wie volgens artikel 56, voormalig derde lid, Rv de voorschriften van verordening 1348/2000 moeten worden gevolgd — de betekening volgens artikel 63, eerste lid, Rv volstaat. De verordening 1393/2007 is op deze betekening niet van toepassing.' 18. In de literatuur wordt in twijfel getrokken of het standpunt van de regering dat de BetVo II wordt uitgeschakeld bij betekening op de voet van art. 63 Rv, houdbaar is en, dientengevolge, of de Uitvoeringswet met die verordening verenigbaar is. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat deBetVo II veronderstelt dat een dagvaarding gericht aan een persoon met woonplaats in een andere lidstaat altijd een stuk is dat naar een andere lidstaat moet worden gezonden ter betekening, zodat de verordening snel van toepassing is. Voor een uitzondering zou slechts plaats zijn indien naar internationale maatstaven aanvaard is dat geen internationale betekening plaatsvindt, hetgeen niet het geval is ten aanzien van de (alternatieve) kantoorbetekening. Voorts wordt opgemerkt dat de BetVo II, evenals de BetVo I, berust op het stelsel van betekening in de aangezochte staat, hetgeen destijds voor de Hoge Raad (mede) aanleiding was de enkele kantoorbetekening, als zijnde (slechts) een betekening in de lidstaat van herkomst, niet in de

413

plaats te doen komen van betekening met inachtneming van de verordening.[24.] Verder wordt gewezen op de strekking van de BetVo II (ook) de verweerder in zijn belangen te beschermen en met name te bewerkstelligen dat het stuk de verweerder daadwerkelijk en tijdig bereikt. [25.] In dit verband wordt opgemerkt dat dit laatste niet steeds gewaarborgd behoeft te zijn bij een kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv, omdat de advocaat op tal van praktische problemen kan stuiten bij zijn inspanningen om zijn — voormalige — buitenlandse cliënt in kennis te stellen van het exploot. Voorts lijkt, anders dan onder de BetVo II, geen vertaling te hoeven worden meebetekend. Ten slotte wordt, gelet op de jurisprudentie van het HvJ EG met betrekking tot art. 34 EEX-Vo[26.], de verwachting uitgesproken dat het Hof de vraag of bij een kantoorbetekening ex art. 63 Rv de BetVo II niet van toepassing is, ontkennend zal beantwoorden.[27.] 19. Het komt mij voor dat, in weerwil van de stellige bewoordingen van de memorie van toelichting omtrent het bij de onderhandelingen over de BetVo II op dit punt uitgesproken oordeel, niettemin twijfel kan bestaan over het antwoord de vraag of de BetVo II al dan niet van toepassing is in geval van een kantoorbetekening in de zin van art. 63 lid 1 Rv. De bewoordingen van de considerans wijzen niet zonder meer op een ontkennende beantwoording van die vraag, waarbij de strekking en het systeem van de verordening eveneens een serieuze contra-indicatie vormen. Van een acte clair of een acte éclairé kan niet worden gesproken. Het lijkt mij daarom geïndiceerd dat de Hoge Raad op dit punt vragen stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. 20. Voor het geval niet tot prejudiciële verwijzing zou worden overgegaan, merk ik volledigheidshalve nog het volgende op. De termijn van dagvaarding blijft bij een kantoorbetekening aan een verweerder in een andere lidstaat ten minste vier weken (art. 115 lid 1 Rv). Dit wordt als volgt toegelicht[28.]: 'Om recht te doen aan de realiteit dat voor de oproeping van een gedaagde in het buitenland, ook als dit door de advocaat in vorige instantie van die partij gebeurt, meer tijd nodig is (bijvoorbeeld door de noodzaak van een vertaling), blijft het voorschrift van artikel 115 Rv ongewijzigd. (…) Bij betekening aan de laatstelijk gekozen (en inmiddels uitgewerkte, artikel 79, tweede lid, Rv) woonplaats van de gedaagde overeenkomstig artikel 63, eerste lid, Rv is van een (…) woonplaatskeuze op de voet van [artikel 1:15 BW als bedoeld in het derde lid van, toev. A-G] artikel 115 Rv geen sprake. Op een dergelijke betekening is daarom de termijn van vier weken, bedoeld in het eerste lid van artikel 115 Rv van toepassing.' In casu is aan dit vereiste voldaan. Indien Uw Raad mocht oordelen dat een kantoorbetekening volstaat, kan derhalve verstek worden verleend. Conclusie De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 19 bedoelde vraag van uitleg van de EG-betekeningsverordening 1393/2007 uitspraak te doen, en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.

414

RvdW 2011/219: Verstek. Haags Betekeningsverdrag 1965; volstaat kantoorbetekening (art. 63 Rv) voor verstekverlening?; Hoge Raad gaat om. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

4 februari 2011

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel

Zaaknr:

10/04456

Conclusie:

A-G Strikwerda

LJN:

BP0006

Roepnaam:

Haags Betekeningsverdrag, art. 1; Rv., art. 63

Essentie

Verstek. Haags Betekeningsverdrag 1965; volstaat kantoorbetekening (art. 63 Rv) voor verstekverlening?; Hoge Raad gaat om. De kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv valt buiten het toepassingsgebied van het Haags Betekeningsverdrag 1965. Met dit oordeel komt de Hoge Raad terug van zijn in zijn arrest van 27 juni 1986, NJ 1987, 764 neergelegde opvatting. Onder het Haags Betekeningsverdrag volstaat derhalve, evenals onder de EG Betekeningsverordening II (zie HR 18 december 2009, NJ 2010, 111 m.nt. P. Vlas), de kantoorbetekening voor verstekverlening.

Samenvatting

Eiser tot cassatie heeft bij exploot van 23 juni 2010 aan verweerster in cassatie aangezegd dat hij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 maart 2010, en verweerster, die woonachtig is in Zwitserland, gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 15 oktober 2010. Betekening van de cassatiedagvaarding heeft plaatsgevonden op de voet van art. 63 Rv aan het kantoor van de advocaat bij wie verweerster in de vorige instantie laatstelijk te dezer zake uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen. Niet is gebleken dat kennisgeving van het exploot van dagvaarding aan verweerster overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag, waarbij zowel Nederland als Zwitserland partij zijn, heeft plaatsgevonden. Verweerster is niet verschenen. Eiser heeft verzocht het verstek tegen verweerster te verlenen. Het verzoek om verstekverlening kan thans reeds worden toegewezen op grond van de betekening van de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 lid 1 Rv (de kantoorbetekening). Daarmee komt de Hoge Raad terug van zijn in zijn arrest van 27 juni 1986, LJN AC9459, NJ 1987, 764 m.nt. WHH, neergelegde opvatting. Daartoe geldt het volgende. Aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk is overgelaten in welke gevallen een stuk "ter betekening of kennisgeving" naar het buitenland moet worden gezonden als bedoeld in art. 1 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag. De EG Betekeningsverordening II heeft eveneens aan het nationale recht overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder de Betekeningsverordening II de (met het oog op deze verordening gewijzigde regeling van de) kantoorbetekening volstaat voor verstekverlening (zie HR 18 december 2009, LJN BK3078, NJ 2010, 111 m.nt. P. Vlas). De kantoorbetekening strookt met het doel en de strekking van zowel het Haags Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis neemt, nu art. 63 lid 1 Rv beoogt een sterkere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is. Het is in overeenstemming met deze door de Nederlandse wetgever beoogde waarborg en het bevordert een eenvoudige en doelmatige toepassing van de betekeningsvoorschriften, en van de kantoorbetekening in het bijzonder, wanneer wordt aangenomen dat de kantoorbetekening zowel onder het Haags Betekeningsverdrag als onder de Betekeningsverordening II volstaat voor verstekverlening. Tegen deze achtergrond moet thans worden aanvaard dat de kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv buiten het toepassingsgebied van hetHaags Betekeningsverdrag valt.

415

Partij(en) Friso Derk Goudberg, te Lemmer, gemeente Lemsterland,, eiser tot cassatie, adv.: mr. P. Garretsen, tegen Johanna Maria Hendrica van Breukelen,, te Verbier, Zwitserland, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak

Conclusie A-G mr. Strikwerda: 1. Eiser tot cassatie, hierna: Goudberg, wonende te Lemmer, heeft bij exploten van 23 juni 2010 verweerster in cassatie, hierna: Van Breukelen, wonende te Lemmer (Zwitserland), aangezegd dat hij beroep in cassatie instelt tegen een tussen Goudberg als appellant, tevens eiser in het incident, en Van Breukelen als geĂŻntimeerde, tevens verweerster in het incident, gewezen arrest d.d. 23 maart 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, en Van Breukelen gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 14 oktober 2010. 2. Betekening van de cassatiedagvaarding heeft plaatsgevonden (i) op de voet van art. 63 Rv aan het kantoor van mr. W.H.C. Bulthuis, advocaat te Leeuwarden, als advocaat bij wie Van Breukelen in de vorige instantie laatstelijk te dezer zake uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen, en (ii) op de voet van art. 55 Rv aan het parket van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad, (a) met verzoek het exploot overeenkomstig de artt. 3â&#x20AC;&#x201C;6 van het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) jo. art. 7 van de Wet van 8 januari 1975, Stb. 4 (Uitvoeringswet Haags Betekeningsverdrag) aan Van Breukelen mede te delen door eenvoudige afgifte en, voor het geval deze eenvoudige afgifte niet mogelijk is, de mededeling te doen geschieden in de vorm die in het land van bestemming is voorgeschreven voor het verrichten van soortgelijke mededelingen, en (b) met mededeling dat een afschrift van de dagvaarding onverwijld door de exploterende deurwaarder per aangetekende post is toegezonden aan Van Breukelen. 3. Van Breukelen is in cassatie niet op de aangezegde rechtsdag ter terechtzitting van de Hoge Raad verschenen. Goudberg heeft verzocht tegen Van Breukelen verstek te verlenen. 4. Niet is gebleken dat kennisgeving van het exploot van dagvaarding aan Van Breukelen overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag (waarbij zowel Nederland als Zwitserland partij zijn) heeft plaatsgevonden. Daarbij verdient aantekening dat Zwitserland overeenkomstig art. 21 lid 2, aanhef en onder a, van het verdrag heeft verklaard zich te verzetten tegen de wijzen van kennisgeving bedoeld inart. 8 en 10 van het verdrag, waaronder kennisgeving over de post (art. 10, aanhef en onder a). Zie P. Vlas, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Verdragen & Verordeningen, Haags Betekeningsverdrag 1965, Bijlage I, Zwitserland. De toezending per aangetekende post van een afschrift van de dagvaarding door de exploterende deurwaarder aan Van Breukelen kan dus niet gelden als een kennisgeving overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag (vgl. HR 11 juli 2003, NJ 2005, 311 nt. PV). 5. Brengt het vorenstaande mee dat, niettegenstaande het feit dat betekening van de cassatiedagvaarding aan Van Breukelen niet alleen heeft plaatsgevonden op de voet van art. 55 Rv maar ook op de voet vanart. 63 Rv (hierna kortweg: kantoorbetekening), thans nog niet verstek kan worden verleend tegen Van Breukelen en dat, zoals voorgeschreven in art. 15 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag, de Hoge Raad zijn beslissing op het verzoek tot verstekverlening dient aan te houden totdat is gebleken dat aan de in die bepaling gestelde vereisten is voldaan? 6. Het Haags Betekeningsverdrag is blijkens art. 1 lid 1 van toepassing â&#x20AC;&#x2014;in alle gevallen waarin in burgerlijke zaken of in handelszaken een gerechtelijk of buitengerechtelijk stuk ter betekening of

416

ter kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden‘. Op de vraag in welke gevallen een stuk ter betekening of kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden, geeft het verdrag geen antwoord. Het antwoord is geheel overgelaten aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk, aldus HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764 nt. WHH, in welke uitspraak tevens is geoordeeld dat niet aangenomen kan worden dat de Wet van 3 juli 1985, Stb. 384, waarbij de thans in art. 63 Rv geregelde kantoorbetekening werd geïntroduceerd, ertoe strekt om het Haags Betekeningsverdrag en de daarin voorgeschreven wijze van kennisgeving van het exploot van betekening ter zijde te stellen. Ook in geval van een kantoorbetekening is, indien de verweerder een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een verdragsstaat, het Haags Betekeningsverdrag derhalve van toepassing. 7. Onder de Verordening (EG) nr. 1348/2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, PbEG 2000 L 160/37 (hierna: Betekeningsverordening I) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de verordening in geval van een kantoorbetekening van toepassing is, in vergelijkbare zin geoordeeld: de kantoorbetekening kan niet in de plaats komen van betekening met inachtneming van de voorschriften van de verordening. Zie HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV, en HR 22 december 2006, NJ 2007, 24. Een kantoorbetekening volstaat dus niet om verstek te verlenen tegen een niet-verschenen verweerder die in een andere lidstaat een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft; de betekeningsvoorschriften van de verordening zullen (ook) in acht moeten worden genomen. 8. Onder de op 13 november 2007 vastgestelde nieuwe versie van de EG-Betekeningsverordening (Verordening (EG) nr. 1393/2007 PbEU 2007 L 324/79) (hierna: Betekeningsverordening II) heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 18 december 2009, NJ 2010, 111 nt.P. Vlas, JBPr 2010, 7 nt. M. Freudenthal, een andere richting gekozen. 9. Aanleiding daartoe vormde overweging 8 van de considerans van de nieuwe versie van de Betekeningsverordening. In die overweging is aangegeven dat ‗de verordening niet van toepassing is op de betekening en kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij‘. De Nederlandse wetgever is ervan uitgegaan dat uit deze overweging volgt dat de Betekeningsverordening II niet van toepassing is in geval van een kantoorbetekening en heeft daarom art. 63 lid 1 Rv bij de Wet van 29 mei 2009, Stb. 233, tot wijziging van de Uitvoeringswet EG-Betekeningsverordening in die zin gewijzigd dat een kantoorbetekening ook mogelijk is als de wederpartij een bekende woonplaats heeft in een staat waar de Betekeningsverordening II van toepassing is, en daaraan toegevoegd dat de advocaat of deurwaarder aan wiens kantoor is betekend ‗bevordert dat het exploot degene voor wie het bestemd is tijdig bereikt‘. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2007/2008, 31 522, nr. 3, blz. 11) wordt omtrent deze wijziging van art. 63 Rv onder meer opgemerkt: ‗Het volstaat voortaan om het verzet-, appel- of cassatie-exploot aan de advocaat of deurwaarder in vorige instantie te betekenen. Die advocaat of deurwaarder is verantwoordelijk voor tijdige doorzending aan degene voor wie het exploot bestemd is. Dit geeft in het algemeen een grotere mate van zekerheid dat het stuk degene voor wie het bestemd is, tijdig bereikt dan de betekening of kennisgeving overeenkomstig de verordening. De gemachtigde van een partij in de vorige instantie weet immers die partij sneller te bereiken dan langs de officiële kanalen mogelijk is.‘ 10. In zijn uitspraak van 18 december 2009 heeft de Hoge Raad overwogen dat het ervoor gehouden moet worden dat, blijkens overweging 8 van de considerans en hetgeen de Nederlandse wetgever daaruit heeft afgeleid, de Betekeningsverordening II aan het nationale recht heeft overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Waar overweging 8 in het bijzonder blijkt te zijn opgenomen met het oog op de Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv, volstaat een dergelijke betekening voor

417

verstekverlening in het geval degene voor wie het stuk is bestemd in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk verblijf heeft, aldus de Hoge Raad (r.o. 2.3). 11. In verband met de gewijzigde positie van de kantoorbetekening onder de Betekeningsverordening II kan de vraag worden gesteld of de positie van de kantoorbetekening onder het Haags Betekeningsverdraggeen heroverweging behoeft en of niet aanvaard zou moeten worden dat, anders dan is uitgemaakt in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764 nt. WHH, een kantoorbetekening ook onder het Haags Betekeningsverdrag volstaat om verstek te verlenen tegen een niet-verschenen verweerder. In de reeds genoemde memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 29 mei 2009,Stb. 233, tot wijziging van de Uitvoeringswet EGBetekeningsverordening wordt hierover opgemerkt (Kamerstukken II 2007/08, 31 522, nr. 3, blz. 12): ‗In gevallen waarin het te betekenen stuk bestemd is voor iemand met een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf in een Staat (waar?) het Haags betekeningsverdrag van 15 november 1965 van toepassing is, blijft de huidige situatie vooralsnog ongewijzigd. Mocht in de toekomst een zodanig geval aan de Hoge Raad worden voorgelegd, dan kan de Hoge Raad uitmaken of de aangepaste verordening en de wijziging van artikel 63, eerste lid, Rv aanleiding voor hem zijn om zijn uitleg van het Haags betekeningsverdrag op dit punt te herzien.‘ Zie over deze kwestie ook P. Vlas, noot sub 4.4 onder HvJEG 8 mei 2008, nr. C-14/07 (Weiss/IHK Berlin), NJ 2009, 69, en noot sub 7 onder HR 18 december 2009, NJ 2010, 111; A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 4e dr. 2010, Art. 63, aant. 5c; Chr.F. Kroes, NIPR 2010, blz. 214, nt. 68. Zie ook de conclusie van A-G Wuisman onder 3.7, slot, voor HR 6 februari 2009, RvdW 2009, 280, LJNBG9922. 12. Bij de beoordeling van de vraag of de positie van de kantoorbetekening onder het Haags Betekeningsverdrag heroverweging behoeft, is een aantal gezichtspunten van belang. 13. Een eerste gezichtspunt betreft de vraag of het Haags Betekeningsverdrag eigenlijk wel toestaat om de kantoorbetekening alsnog buiten het toepassingsgebied van het verdrag te plaatsen. 14. In de genoemde uitspraak van 27 juni 1986 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag in welke gevallen een stuk ter betekening of kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden in de zin van art. 1 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag, geheel is overgelaten aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk. De vraag of de kantoorbetekening al dan niet binnen het toepassingsgebied van het verdrag valt, is derhalve niet een vraag van uitleg van het verdrag, maar een vraag van uitleg van intern Nederlands recht. Aangenomen mag dan ook worden dat het verdrag niet eraan in de weg staat om bij gewijzigd inzicht omtrent de vraag of de Nederlandse kantoorbetekening behoort tot de gevallen waarin een stuk ‗ter betekening of kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden‘, de kantoorbetekening alsnog buiten het toepassingsgebied van het verdrag te plaatsen. 15. Een tweede gezichtspunt betreft de vraag of het ook wenselijk is om de kantoorbetekening buiten het toepassingsgebied van het Haags Betekeningsverdrag te plaatsen. 16. Er is een wezenlijk verschil tussen het in het Haags Betekeningsverdrag gekozen stelsel van kennisgeving en het in de Betekeningsverordening (I en II) opgenomen systeem van betekening. Zie HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV, r.o. 2.4. Kort gezegd vindt onder het verdrag de eigenlijke betekening plaats in de staat van herkomst van het stuk, waarna kennis wordt gegeven van het exploot van betekening in de staat waar degene voor wie het stuk bestemd is zijn woon- of verblijfplaats heeft, terwijl onder de verordening de eigenlijke betekening niet plaatsvindt in de staat van herkomst van het stuk, maar in de staat waar degene voor wie het stuk bestemd is zijn woon- of verblijfplaats heeft. Het spreekt vanzelf dat onder de verordening na de betekening verder geen kennisgevingshandeling meer behoeft plaats te vinden.

418

17. Ondanks dit verschil in systematiek streven beide regelingen hetzelfde doel na: het waarborgen van het recht op verdediging door veilig te stellen dat de in het buitenland wonende of verblijvende verweerder daadwerkelijk en tijdig op de hoogte wordt gesteld van het voor hem bestemde (gedinginleidende) stuk. Zie de Preambule van het Haags Betekeningsverdrag en overweging 2 en 6 van de considerans van de Betekeningsverordening II. Naar het oordeel van de Nederlandse wetgever voldoet de kantoorbetekening zoals geregeld in het gewijzigde art. 61 lid 1 Rv aan deze doelstelling en geeft zij ‗in het algemeen een grotere mate van zekerheid dat het stuk degene voor wie het bestemd is, tijdig bereikt dan de betekening of kennisgeving overeenkomstig de verordening‘ (Kamerstukken II 2007/08, 31 522, nr. 3, blz. 11). Ook in HR 18 december 2009, NJ 2010, 111, wordt aangegeven dat de kantoorbetekening zoals thans geregeld strookt met het doel en de strekking van de Betekeningsverordening II, ‗nu art. 63 lid 1 Rv beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is‘ (r.o. 2.3, slot). Indien moet worden aangenomen dat de kantoorbetekening in haar huidige vorm in vergelijking met het systeem van betekening onder de Betekeningsverordening II een voldoende of zelfs een grotere mate van zekerheid biedt dat het stuk degene voor wie het bestemd is, tijdig bereikt, kan moeilijk worden volgehouden dat dit onder het Haags Betekeningsverdrag niet zo is. De bepalingen van het Haags Betekeningsverdrag ter bescherming van het belang van de verweerder om werkelijk tijdig op de hoogte te worden gesteld van het voor hem bestemde (gedinginleidende) stuk, gaan immers niet verder dan die van deBetekeningsverordening II. 18. Voorts is van belang dat de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2009, waarbij is uitgemaakt dat een kantoorbetekening volstaat om verstek te verlenen tegen een niet-verschenen verweerder die woon- of verblijfplaats heeft in een staat waar de Betekeningsverordening II van toepassing is, in bepaalde gevallen kan leiden tot complicaties in verband met de samenloop van de verordening met het Haags Betekeningsverdrag. Ik licht dit als volgt toe. 19. Art. 20 lid 1 van de Betekeningsverordening II bepaalt dat voor het gebied dat tot haar werkingssfeer behoort, de verordening voorrang heeft op de bepalingen in door de lidstaten gesloten bilaterale of multilaterale overeenkomsten of regelingen, met name ook het Haags Betekeningsverdrag. Dit betekent dat, indien degene voor wie het stuk bestemd is een bekende woon- of verblijfplaats heeft in een EU-lidstaat die tevens partij is bij het verdrag, de verordening met uitsluiting van het verdrag van toepassing is. Indien de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2009 zó moet worden gelezen dat de kantoorbetekening buiten het toepassingsgebied van de Betekeningsverordening II valt en dus van een samenloop met het Haags Betekeningsverdrag geen sprake kan zijn, ‗herleeft‘ de toepasselijkheid van het verdrag en zal, ongeacht of degene voor wie het stuk bestemd is een bekende woon- of verblijfplaats heeft in een staat waar ook de verordening van toepassing is, na de kantoorbetekening overeenkomstig het verdrag kennis moeten worden gegeven van het exploot van dagvaarding. Wordt ten aanzien van het Haags Betekeningsverdrag vastgehouden aan de opvatting dat in geval van een kantoorbetekening het verdrag en de daarin voorgeschreven wijze van kennisgeving niet ter zijde worden gesteld, dan leidt dit tot het gevolg dat in gevallen waarin degene voor wie het stuk bestemd is een bekende woon- of verblijfplaats heeft in een EU-lidstaat die tevens partij is bij het verdrag, een kantoorbetekening niet volstaat om verstek te verlenen; na de kantoorbetekening zal de door het verdrag voorgeschreven wijze van kennisgeving nog moeten worden gevolgd. In dit verband is van belang erop te wijzen dat, met uitzondering van Malta, alle EU-lidstaten partij zijn bij het verdrag. Zie P. Vlas, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, Haags Betekeningsverdrag 1965,aant. 2 (Landenoverzicht). 20. Aantekening verdient dat deze samenloopcomplicatie zich niet voordoet, indien de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2009 zó moet worden gelezen dat de kantoorbetekening moet worden aangemerkt als een wijze van betekening die door de Betekeningsverordening II wordt toegestaan en in de plaats treedt van de door de verordening voorgeschreven wijze van betekening. De kantoorbetekening valt dan binnen het toepassingsgebied van de verordening, zodat ingevolge art. 20 lid 1 van de verordening voor toepassing van het Haags Betekeningsverdrag geen plaats is.

419

Tegen deze uitleg pleit echter dat het oordeel van de Hoge Raad met name steunt op (de uitleg van de wetgever van) overweging 8 van de considerans bij de verordening welke overweging inhoudt dat de verordening ‗niet van toepassing is‘ op de kantoorbetekening. Dat duidt op uitsluiting van de kantoorbetekening van het toepassingsgebied van de verordening. In deze zin bijv. Freudenthal, JBPr2010, blz. 86 onder 1, en Kroes, a.w., blz. 210, die zonder meer ervan uitgaan dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de kantoorbetekening buiten het toepassingsgebied van de Betekeningsverordening IIvalt. 21. Op grond van het vorenstaande zou ik de Hoge Raad in overweging willen geven om de positie van de kantoorbetekening onder het Haags Betekeningsverdrag in heroverweging te nemen en, in afwijking van HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, te aanvaarden dat een kantoorbetekening niet behoort tot de gevallen waarin een gerechtelijk stuk ter kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden als bedoeld in art. 1 lid 1 van het verdrag, en dus buiten het toepassingsgebied van het verdrag valt. Het verdrag staat aan deze gewijzigde opvatting omtrent de toepasselijkheid van het verdrag in geval van kantoorbetekening niet in de weg, omdat het antwoord op de vraag in welke gevallen een stuk ‗ter betekening of kennisgeving‘ naar het buitenland moet worden gezonden in de zin van art. 1 lid 1 van het verdrag, geheel is overgelaten aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk. Met de uitsluiting van de kantoorbetekening van het toepassingsgebied van het verdrag worden mogelijke samenloopcomplicaties met de Betekeningsverordening II weggenomen en wordt bovendien bereikt dat de kantoorbetekening zonder onderscheid volstaat om tegen de niet-verschenen verweerder verstek te verlenen, onverschillig of deze zijn woon- of verblijfplaats heeft in een staat waar de Betekeningsverordening II van toepassing is dan wel in een staat die (tevens) partij is bij het Haags Betekeningsverdrag. 22. Dit voert mij tot de slotsom dat de betekening van de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 Rv aan het kantoor van mr. W.H.C. Bulthuis volstaat om het gevraagde verstek tegen Van Breukelen te verlenen. De conclusie strekt tot verstekverlening tegen Van Breukelen.

Hoge Raad: 1.Het geding in cassatie Goudberg heeft bij exploot van 23 juni 2010 aan Van Breukelen aangezegd dat hij beroep in cassatie instelt tegen het arrest met zaaknummer 200.017.988/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 maart 2010, en Van Breukelen gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 15 oktober 2010. Van Breukelen is niet verschenen. Goudberg heeft verzocht het verstek tegen Van Breukelen te verlenen. De Advocaat-Generaal L. Strikwerda heeft ter terechtzitting van 24 december 2010 schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen Van Breukelen. 2.Beoordeling van het verzoek om verstekverlening 2.1 Van Breukelen is woonachtig te Verbier, Zwitserland. Betekening van de cassatiedagvaarding heeft plaatsgevonden (i) op de voet van art. 63 Rv aan het kantoor van mr. W.H.C. Bulthuis, advocaat te Leeuwarden, als advocaat bij wie Van Breukelen in de vorige instantie laatstelijk te dezer zake uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen, en (ii) op de voet van art. 55 Rv aan het parket van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad, met verzoek het exploot overeenkomstig de art. 3–6 van het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) in verbinding met art. 7 van de Wet van 8 januari 1975, Stb.4 (Uitvoeringswet Haags Betekeningsverdrag) aan Van Breukelen mede te delen door eenvoudige afgifte en, voor het geval deze eenvoudige afgifte niet mogelijk is, de mededeling te doen geschieden in de vorm die in het land van bestemming is voorgeschreven voor het verrichten van soortgelijke mededelingen, en met mededeling dat een afschrift van de dagvaarding onverwijld door de exploterende deurwaarder per aangetekende post is toegezonden aan Van Breukelen.

420

2.2 Niet is gebleken dat kennisgeving van het exploot van dagvaarding aan Van Breukelen overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag, waarbij zowel Nederland als Zwitserland partij zijn, heeft plaatsgevonden. Zwitserland heeft overeenkomstig art. 21 lid 2, aanhef en onder a, van het verdrag verklaard zich te verzetten tegen de wijzen van kennisgeving bedoeld in art. 8 en 10 van het verdrag, waaronder kennisgeving over de post (art. 10, aanhef en onder a). Toezending per aangetekende post van een afschrift van de dagvaarding door de exploterende deurwaarder aan Van Breukelen kan dus niet gelden als een kennisgeving overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag (vgl. HR 11 juli 2003,LJN AF7674, NJ 2005/311). 2.3 De vraag moet worden beantwoord of thans reeds verstek kan worden verleend op grond van de betekening van de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 lid 1 Rv (hierna: kantoorbetekening). Het antwoord luidt bevestigend. Daarmee komt de Hoge Raad terug van zijn in zijn arrest van 27 juni 1986,LJN AC9459, NJ 1987/764, neergelegde opvatting. Daartoe geldt het volgende. 2.4 Aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk is overgelaten in welke gevallen een stuk â&#x20AC;&#x2014;ter betekening of kennisgevingâ&#x20AC;&#x2DC; naar het buitenland moet worden gezonden als bedoeld inart. 1 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag (zie: het in 2.3 vermelde arrest, rov. 2.3). Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna: Betekeningsverordening II) heeft eveneens aan het nationale recht overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder de Betekeningsverordening II de (met het oog op deze verordening gewijzigde regeling van de) kantoorbetekening volstaat voor verstekverlening (zie: HR 18 december 2009, LJN BK3078, NJ2010/111). De kantoorbetekening strookt met het doel en de strekking van zowel het Haags Betekeningsverdragals van de Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis neemt, nuart. 63 lid 1 Rv beoogt een sterkere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is. Het is in overeenstemming met deze door de Nederlandse wetgever beoogde waarborg en het bevordert een eenvoudige en doelmatige toepassing van de betekeningsvoorschriften, en van de kantoorbetekening in het bijzonder, wanneer wordt aangenomen dat de kantoorbetekening zowel onder het Haags Betekeningsverdrag als onder de Betekeningsverordening II volstaat voor verstekverlening. Tegen deze achtergrond moet thans worden aanvaard dat de kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv buiten het toepassingsgebied van hetHaags Betekeningsverdrag valt. Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar. 3.Beslissing De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek tegen verweerster.

421

RvdW 2011/531: Verstekverlening. Gedaagde woonachtig in bij Haags Betekeningsverdrag 1965 aangesloten, buiten Europa gelegen Staat; kantoorbetekening op voet van art. 63 lid 1 Rv; dagvaardingstermijn. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

15 april 2011

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

10/05350

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

BP4952

Roepnaam:

Rv art. 63, 115

Essentie

Verstekverlening. Gedaagde woonachtig in bij Haags Betekeningsverdrag 1965 aangesloten, buiten Europa gelegen Staat; kantoorbetekening op voet van art. 63 lid 1 Rv; dagvaardingstermijn. Het kantooradres van de advocaat bij wie verweerders, beiden wonend in bij het Haagse Betekeningsverdrag 1965 aangesloten, buiten Europa gelegen Staat, in cassatie op de voet van art. 63 lid 1 Rv in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats hebben gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Dit betekent dat de termijn van dagvaarding ten minste een week bedraagt. In verband met het verdedigingsbelang zal, indien de gedaagde op de dienende dag niet verschijnt, de rechter die over de verstekverlening dient te beslissen, in het geval van een in het buitenland woonachtige of gevestigde partij bestemde dagvaarding overigens niet snel het gevraagde verstek verlenen als er aanleiding is eraan te twijfelen of de dagvaarding de gedaagde heeft bereikt. De advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan kan de rechter daarover inlichten.

Samenvatting

Eisers tot cassatie hebben bij exploot van 3 november 2010 aan verweerders in cassatie, woonachtig te Terrebonne, Quebec, Canada, doen aanzeggen dat zij beroep in cassatie instellen tegen het op 3 augustus 2010 door het gerechtshof te Amsterdam gewezen arrest en hen gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 17 december 2010. De cassatiedagvaarding is niet aan verweerders in persoon uitgebracht, maar is op de voet van art. 63 lid 1 Rv gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie zij in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats hebben gekozen. Op de dienende dag zijn verweerders niet verschenen. Eisers tot cassatie hebben verzocht tegen hen verstek te verlenen. Verweerders hebben noch in Nederland, noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv, een bekend werkelijk verblijf. Hun woonplaats bevindt zich in een bij het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) aangesloten, buiten Europa gelegen, Staat. De termijn van de dagvaarding zou dus op de voet van art. 115 lid 2 Rv ten minste drie maanden moeten bedragen. Dit is anders indien het kantooradres van de advocaat bij wie verweerders op de voet van art. 63 lid 1 Rv in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats hebben gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. De woonplaatskeuze waartoe de wet in het belang van een vlot en ongestoord verloop van het proces verplicht als bedoeld inart. 1:15 BW heeft ook in een geval waarin de wederpartij van de buiten Europa woonachtige procespartij een rechtsmiddel instelt, gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden ingesteld, te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Tegen de achtergrond van de kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv kan het kantooradres van de advocaat bij wie verweerders op de voet van art. 63 lid 1 Rv in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats hebben gekozen, gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin vanart. 115 lid 3 Rv. Dit betekent dat de termijn van dagvaarding ten minste een week bedraagt. In verband met het in de MvT bij art. 115 Rv (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, blz. 301) terecht onderstreepte verdedigingsbelang zal, indien de gedaagde op de dienende dag niet verschijnt, de rechter die over verstekverlening dient te beslissen, in het geval van een in het buitenland

422

woonachtige of gevestigde partij bestemde dagvaarding overigens niet snel het gevraagde verstek verlenen als er aanleiding is eraan te twijfelen of de dagvaarding de gedaagde heeft bereikt. De advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan kan de rechter daarover inlichten. Nu de in deze toepasselijke termijn van dagvaarding van art. 115 lid 3 Rv ruimschoots in acht is genomen, is het verzoek tot verstekverlening voor toewijzing vatbaar.

Partij(en) De erven van Jan Kleinhout, te dezen vertegenwoordigd door Ingeborg Melgers executeurtestamentair, te Zwanenburg, gemeente Haarlemmermeer,, eisers tot cassatie, adv.: mr. E.H. van Staden ten Brink, tegen 1. S. Bernardin-Creswell, 2. R. Bernardin, Zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van M.-A. Bernardin, allen te Terrebonne, Canada, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak

Conclusie A-G mr. Huydecoper: 1. In deze zaak is de cassatiedagvaarding voor de verweerders, die wonen in Canada, betekend op de voet van art. 63 Rv. Canada is, evenals Nederland, partij bij het Haags Betekeningsverdrag. Blijkens HR 4 februari 2011, LJN BP0006 en BP3105, moet worden aangenomen dat de betekening op de voet vanart. 63 Rv. voldoende tegemoet komt aan de toepasselijke eisen van het Nederlandse recht en van het bedoelde verdrag, zodat op een aldus betekende dagvaarding, bij niet-verschijning van de gedaagde(n), in beginsel verstek kan worden verleend. 2. Zoals in de vorige alinea bleek, is dagvaarding op de voet van art. 63 Rv dus in beginsel toegestaan. Een vraag die daarbij rijst, en waarover nog geen uitsluitsel is gegeven, is dan of bij betekening op de voet van deze bepaling de (lange) termijnen van art. 115 Rv in acht moeten worden genomen. Ingevolgeart. 115 lid 2 Rv zou in dit geval op een termijn van tenminste drie maanden hebben moeten worden gedagvaard. Dat is niet gebeurd: de dagvaarding is op 3 november 2010 betekend, tegen de eerste roldatum van 17 december 2010. 3. Of de bij art. 115 lid 2 Rv voorgeschreven termijnen ook in acht moeten worden genomen als de betekening met toepassing van art. 63 Rv plaatsvindt, is een kwestie van uitleg van de twee genoemde wetsartikelen; waarbij overigens in aanmerking is te nemen dat de tekst van art. 115 Rv in sterke mate aandringt, dat die termijnen ook in het hier bedoelde geval wĂŠl in acht moeten worden genomen. 4. Ik veroorloof mij niettemin te verdedigen, dat een aan de letter van art. 115 Rv beantwoordende uitleg niet moet worden aanvaard. Daarbij stel ik voorop dat de betekening op de voet van art. 63 Rv welhaast optimale kansen biedt dat het exploot tijdig aan de betrokkenen wordt meegedeeld (en dat tegelijk aan die betrokkenen duidelijk wordt gemaakt wat de strekking van de plaatsgevonden betekening is). Art. 63 betreft immers de betekening van exploten waarbij rechtsmiddelen worden ingeleid, aan het kantoorardes van de rechtshulpverlener waar de partij(en) in kwestie in de instantie waartegen het rechtsmiddel wordt aangewend, laatstelijk woonplaats hadden gekozen. Van die rechtshulpverlener mag worden aangenomen, dat die ook in een relatie stond tot de desbetreffende partijen, die een plicht tot adequate rechtshulpverlening met zich meebreacht. 5. De bedoelde relatie brengt de verplichting mee om de cliĂŤnt adequaat van het aan het kantoor betekende exploot (en van de daaraan verbonden consequenties) op de hoogte te stellen, en om dat ook met voldoende voortvarendheid te doen; art. 63 lid 1 Rv vermeldt die verplichting expliciet, maar die zou, gezien het zojuist gezegde, ook zonder deze vermelding gelden.

423

6. Doordat een gekwalificeerde ‗professional‘ die eerder aan de kant van de partijen voor wie het exploot bestemd is bij de zaak was betrokken, wordt ingeschakeld, en verplicht is te zorgen voor een adequate melding aan de cliënt, bestaat er inderdaad een aanzienlijke mate van zekerheid dat deze — de cliënt — bij toepassing van deze vorm van betekening deugdelijk en tijdig wordt geïnformeerd. 7. Als het gaat om de termijnen van art. 115 Rv, dringt zich enigszins op dat deze zijn ingegeven door de ervaring, dat betekeningen langs de overigens beschikbare wegen, aan betrokkenen buiten Nederland c.q. Europa, een aanmerkelijke tijd blijken te vergen; waarbij vermoedelijk meespeelt dat men ervan uit is gegaan dat bij die overige wijzen van betekening een aantal verzendingen per post moet worden verricht. Die gedachte is, als het gaat om het informeren van de cliënt door de ten behoeve van die cliënt ingeschakelde rechtshulpverlener, in het huidige tijdsgewricht niet terzake. Door de hedendaagse communicatietechniek kan de rechtshulpverlener zijn cliënt — als hij die weet te bereiken — in luttele uren, of hoogstens: dagen, informeren. Het maakt daarbij ook geen wezenlijk verschil waar de betrokkene zich bevindt: communicatie buiten Europa vergt niet wezenlijk méér tijd dan communicatie binnen Europa, of zelfs binnen Nederland. 8. Uitleg van de art. 63 jo. 115 Rv in die zin dat de voor een wezenlijk andere situatie ‗gedachte‘ termijnen die art. 115 Rv voorschrijft, ook bij betekening op de voet van art. 63 Rv van toepassing zouden zijn, lijkt mij daarom onverenigbaar met de gedachte(n) waarop art. 115 Rv berust, in combinatie met de realiteit van de moderne communicatie. Dat brengt mij ertoe, te kiezen voor de uitleg waarop ik in alinea 4 hiervóór al zinspeelde: als art. 63 Rv is toegepast, hoeven de in art. 115 Rv voor buitenlandse betekening voorgeschreven termijnen niet in acht te worden genomen, maar kan met de voor alle betekeningen geldende minimumtermijn worden volstaan. 9. Ik word in mijn mening enigszins gesterkt door het feit dat ook onder het recht zoals dat vóór de in alinea 1 hiervóór aangehaalde arresten gold, werd aangenomen dat bij betekeningen aan het gekozen domicilie van de vorige instantie, de voor ‗buitenlandse‘ betekeningen voorgeschreven termijnen niet in acht hoefden te worden genomen[1.]. Daartegenover staat intussen wel dat de Parlementaire geschiedenis van de Uitvoeringswet terzake van de gewijzigde EU Betekeningsverordening, tot uitgangspunt neemt dat bij betekening op de voet van art. 63 Rv wél de in art. 115 Rv voorgeschreven termijn in acht moet worden genomen[2.]. 10. Zou de Hoge Raad voor een andere uitleg van de hier aan de orde zijnde wetsbepalingen kiezen, dan zou de vraag rijzen of de niet-inachtneming van de dagvaardingstermijn die in dat geval wél in acht had moeten worden genomen, een voor herstel vatbaar gebrek oplevert. Om redenen die overeenkomen met de al eerder besprokene, denk ik dat dat wel het geval is: de op de rechtshulpverlener rustende verplichting om zijn cliënt behoorlijk in te lichten, gecombineerd met wat ik over moderne communicatiemiddelen heb betoogd, brengt mij ertoe, te denken dat het in dit geval niet aannemelijk is dat deugdelijke informatie omtrent de dagvaarding de betrokkenen niet — tijdig, ook al werd er op een niet al te lange termijn gedagvaard — heeft bereikt. 11. ‗Subsidiair‘ zou dan ook volgens mij te kiezen zijn voor een bevel om ook wat het hier gesignaleerde probleem betreft een herstelexploot — in deze variant dan uiteraard: met inachtneming van de termijn uit art. 115 Rv — te laten uitbrengen. 12. Overigens is aan alle formaliteiten voldaan, en staat dus niets aan verstekverlening in de weg. Conclusie Ik concludeer tot verlening van het verzochte verstek.

Hoge Raad:

424

1.Het geding in cassatie 1.1 De erven Kleinhout hebben bij exploot van 3 november 2010 aan Bernandin en Creswell — hierna in enkelvoud aan te duiden als Bernardin —, beiden woonachtig te Terrebonne,, Canada, doen aanzeggen dat zij beroep in cassatie instellen tegen het op 3 augustus 2010 door het gerechtshof te Amsterdam gewezen arrest tussen Kleinhout als appellant in het principale beroep, tevens geïntimeerde in het incidentele beroep, en Bernardin als geïntimeerde in het principale beroep, tevens appellant in het incidentele beroep. De erven Kleinhout hebben voorts Bernardin gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 17 december 2010. 1.2 Het exploot is, naar het vermeldt, op de voet van art. 63 Rv uitgebracht ten kantore van mr. M.F. Hartman te Amsterdam, de advocaat bij wie Bernardin in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen. 1.3 Op de dienende dag is Bernardin niet verschenen. De erven Kleinhout hebben verzocht tegen Bernardin verstek te verlenen. 1.4 De Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper heeft ter terechtzitting van 11 februari 2011 schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen Bernardin. De advocaat van De erven Kleinhout heeft bij brief van 18 februari 2011 op die conclusie gereageerd. 2.Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening 2.1 De cassatiedagvaarding is niet aan Bernardin in persoon uitgebracht, maar is op de voet van art. 63 lid 1 Rv gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie Bernardin in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen. Bernardin heeft noch in Nederland, noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv, een bekend werkelijk verblijf. Zijn woonplaats bevindt zich in een bij het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) aangesloten, buiten Europa gelegen, Staat. De termijn van de dagvaarding zou dus op de voet van art. 115 lid 2 Rv, dat ertoe strekt te waarborgen dat de gedaagde voldoende tijd krijgt ter voorbereiding van zijn verdediging, ten minste drie maanden moeten bedragen. Dit is echter anders indien het kantooradres van de advocaat bij wie Bernardin op de voet van art. 63 lid 1 Rv in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin vanart. 115 lid 3 Rv. 2.2 Art. 1:15 BW bepaalt onder meer dat een persoon een andere woonplaats dan zijn werkelijke slechts kan kiezen wanneer de wet hem daartoe verplicht. Art. 79 lid 2 Rv, dat ingevolge art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt — behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering — dat, in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, zij worden geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde advocaat woonplaats te hebben gekozen. Aldus is sprake van een woonplaatskeuze waartoe de wet verplicht als bedoeld in art. 1:15 BW, zulks in het belang van een vlot en ongestoord verloop van het proces. Deze gekozen woonplaats heeft ook in een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de buiten Europa woonachtige procespartij een rechtsmiddel instelt, gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden ingesteld, te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. 2.3 De kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv valt buiten het toepassingsbereik van het Haags Betekeningsverdrag, dat het aan het interne recht van de Staat van herkomst overlaat te bepalen of het stuk ter betekening naar het buitenland moet worden gezonden (vgl. HR 2 februari 1996, LJN ZC1982,NJ 1997/26 en HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Zij strookt echter met het doel en de strekking van zowel het Haags Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II om op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere verdragstaat of lidstaat zijn woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft, van het stuk kennis

425

neemt, nu zij beoogt een waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd (vgl. HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Daarbij dient voorts te worden bedacht dat de advocaat aan wiens adres op de voet van art. 63 Rv het exploot wordt betekend, is gehouden te bevorderen dat het exploot tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd, hetgeen met de moderne communicatiemiddelen binnen de korte termijn van een week in de regel mogelijk zal zijn. 2.4 Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het kantooradres van de advocaat bij wie Bernardin op de voet van art. 63 lid 1 Rv in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Dit betekent dat de termijn van dagvaarding ten minste een week bedraagt. In verband met het in de MvT bij art. 115 Rv (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, blz. 301) terecht onderstreepte verdedigingsbelang zal, indien de gedaagde op de dienende dag niet verschijnt, de rechter die over verstekverlening dient te beslissen, in het geval van een in het buitenland woonachtige of gevestigde partij bestemde dagvaarding overigens niet snel het gevraagde verstek verlenen als er aanleiding is eraan te twijfelen of de dagvaarding de gedaagde heeft bereikt. De advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan kan de rechter daarover inlichten. 2.5 Nu uit het hiervoor in 1.1 overwogene volgt dat de in deze toepasselijke termijn van dagvaarding van art. 115 lid 3 Rv ruimschoots in acht is genomen, is het verzoek tot verstekverlening voor toewijzing vatbaar. 3.Beslissing De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek.

426

NJ 2010, 129: Cassatie; ontvankelijkheid. Herstelexploot? Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Magistraten:

Mrs. A. Hammerstein, Zaaknr: F.B. Bakels, W.D.H. Asser

09/03661

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

BL2246

Roepnaam:

LJN:

26 februari 2010

Rv art. 10

Essentie Cassatie; ontvankelijkheid. Herstelexploot? Omdat het tijdig uitgebrachte exploot van dagvaarding in cassatie niet is ingeschreven ter rolle en het tweede, wel ingeschreven, exploot, dat niet kan worden beschouwd als een herstelexploot en ook niet kan dienen tot herstel van het niet inschrijven van het eerste exploot, is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn, zijn eisers tot cassatie niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep.

Samenvatting

Eisers tot cassatie (Jankie c.s.) hebben bij exploot van 10 augustus 2009 beroep in cassatie ingesteld tegen een tweetal in kort geding gewezen arresten van het hof van 16 juni 2009 met oproeping van verweerder in cassatie (de Staat) te verschijnen ter zitting van 11 september 2009. Op die datum is de zaak niet ter rolle ingeschreven. Op 10 september 2009 hebben Jankie. c.s. een herstelexploot doen uitbrengen waarin zij de Staat hebben aangezegd te verschijnen ter zitting van 25 september 2009. Het tweede exploot kan niet worden beschouwd als een herstelexploot, omdat het op grond van zijn inhoud niet strekt tot herstel van gebreken in het eerste exploot die nietigheid met zich brengen als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv. Het kan ook niet dienen tot herstel van het niet inschrijven ter rolle. Jankie c.s. zijn dan ook niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep, omdat het tijdig uitgebrachte exploot niet is ingeschreven en het tweede, wel ingeschreven, exploot is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn op 11 augustus 2009 (vgl. HR 25 januari 2008, LJN BB9783, NJ 2008, 67).

Partij(en) 1. M. Jankie, te Nijmegen, 2. R. Rambaratsingh, te 's-Gravenhage, eisers tot cassatie, adv.: mr. A. Jankie, tegen de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Buitenlandse Zaken), te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, adv.: mr. M.M. van Asperen.

Uitspraak

Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent 1.Procesverloop 1.1. Bij exploot van 10 augustus 2009 hebben Jankie en Rambaratsingh de Staat aangezegd dat zij in cassatie komen van de arresten in kort geding van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 juni 2009 met respectievelijk zaaknummer 105.004.505/01 en 105.004.630/01 en hebben zij de Staat opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 11 september 2009. 1.2. Vervolgens hebben Jankie c.s. op 10 september 2009 een herstelexploot uitgebracht waarin zij de Staat hebben aangezegd te verschijnen op 25 september 2009. 1.3. De zaak is ter rolle van 25 september 2009 ingeschreven. 1.4.

427

De Staat heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Jankie c.s. in hun cassatieberoep en heeft Uw Raad verzocht eerst op dit verweer te beslissen. Jankie c.s. hebben in hun antwoordconclusie met dit verzoek ingestemd 2.Ontvankelijkheid 2.1. Met betrekking tot de vereisten waaraan de cassatiedagvaarding dient te voldoen, bepaalt art. 407 Rv in het eerste lid dat deze overeenstemmen met die voor de eerste aanleg. Het tweede lid van art. 407bevat daarop de uitzondering – voor zover hier van belang – dat de cassatiedagvaarding in plaats van de eis daarvan en de gronden als bedoeld in art. 111 lid 2 onder d Rv, de cassatiemiddelen dient te bevatten. 2.2. Op de voet van art. 418a in verbinding met art. 120 Rv, leden 1 en 2 dienen deze voorschriften op straffe van nietigheid in acht te worden genomen en kan een gebrek dat nietigheid meebrengt bij een voor de aangezegde roldatum uitgebracht exploot worden hersteld. 2.3. Het in deze zaak op 10 augustus 2009 aan de Staat uitgebrachte exploot houdt – voor zover thans van belang – in dat Jankie c.s. cassatieberoep instellen tegen de tussen partijen gewezen arresten van het hof Den Haag van 16 juni 2009 alsmede de aanzegging dat Jankie c.s. concluderen tot vernietiging van genoemde arresten en tot toewijzing van hun in eerste aanleg en in hoger beroep ingestelde vorderingen, te weten: primair acht en subsidiair één in het exploot gespecificeerde vorderingen. Aan dit exploot is een 'schriftuur houdende VI middelen van cassatie' gehecht. 2.4. In het exploot van 10 september 2009 is – voor zover thans van belang – het volgende vermeld: 'dat in het exploot van dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 zijn vermeld de vorderingen zoals in hoger beroep bij het Gerechtshof 's-Gravenhage werd gevorderd tevens dient opgemerkt te worden dat hiervan geen afstand wordt gedaan, tevens ontbreken enige verduidelijkingen van de cassatiemiddelen die overigens geen nieuwe middelen van cassatie zijn dat mijn insinuanten deze gebreken in het exploot van dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 wensen te herstellen door de uitdrukkelijke vermelding dat het exploot van dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 aldus gelezen moet worden dat de vorderingen in cassatie niet worden vermeld hetgeen niet betekent dat hiervan afstand wordt gedaan, tevens dienen de verduidelijkingen op de cassatiemiddelen te worden meegenomen dat thans met inachtneming van de in artikel 92 Rv voorgeschreven termijn geïnsinueerde tegen een andere rechtsdag dient te worden opgeroepen dat insinuant de hiervoor vermelde omissie(s) thans wenst te herstellen en geïnsinueerde oproept om op: VRIJDAG DE VIJFENTWINTIGSTE SEPTEMBER TWEEDUIZENDNEGEN 'S-MORGENS OM 10.00 (tien) UUR vertegenwoordigd door een advocaat, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad te 'sGravenhage; dat genoemde dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 voor het overige onverkort en ongewijzigd wordt gehandhaafd naar de inhoud waarvan ten deze uitdrukkelijk wordt verwezen.' 2.5. Het exploot van 10 september 2009 is blijkens zijn bewoordingen een herstelexploot tot herstel van een aan het exploot van 10 augustus 2009 klevende nietigheid. Terzijde merk ik op dat een herstelexploot dat wordt uitgebracht vóór de aangezegde rechtsdag ook niets anders kan zijn dan een exploot tot herstel van een nietigheid in de dagvaarding, aangezien een inschrijvingsverzuimherstelexploot op een dergelijk moment nog niet aan de orde is. 2.6. Ook aan het herstelexploot van 10 september is een schriftuur houdende zes middelen van cassatie gehecht. 2.7. Datgene wat het exploot van 10 september 2009 poogt te herstellen wordt in de eerste plaats niet hersteld nu volgens het herstelexploot het exploot van 10 augustus 2009 aldus gelezen moet worden dat de vorderingen in cassatie niet worden vermeld, hoewel pagina 2 van het exploot begint met de vermelding 'dat in het exploot van dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 zijn vermeld

428

de vorderingen zoals in hoger beroep bij het Gerechtshof 's-Gravenhage werd gevorderd' en dat 'tevens dient opgemerkt te worden dat hiervan geen afstand wordt gedaan'. 2.8. Daarnaast bevat het exploot van 10 augustus geen met nietigheid bedreigd gebrek of een daaraan gelijk te stellen fout in de dagvaarding. De dagvaarding van 10 augustus 2009 bevatte, in de daaraan gehechte schriftuur, verschillende cassatiemiddelen met toelichting en er werd vernietiging van de bestreden arresten gevorderd. Ook overigens is aan de eisen van art. 45 en 111 Rv voldaan. 2.9. Uit vergelijking van beide exploten met aangehechte middelen blijkt dat in de aan het herstelexploot geniete 'schriftuur' het volgende is toegevoegd: (i)

m.b.t. middel I: 'Immers in beide instanties werd overwogen dat artikel 5 lid 2 TO onverkort diende te worden toegepast. Dit houdt in dat meerderjarige Nederlander die in Surinamers zijn geboren alsmede hun gezin het recht hebben ten allen tijde onvoorwaardelijk toegang tot Suriname dient te krijgen en daar in alle opzichten als Surinamers dienen te worden behandeld.' (Middel I onder 2, slot 1e alinea) 'De Staat heeft derhalve instrumenten om over te gaan tot (toezien op) naleving.' (Middel I onder 2, slot 4e alinea); 'In dit kader wordt eveneens verwezen naar het recht op een eerlijk proces alsmede effectief rechtsmiddel uithoofde van het EVRM, IVBPR.' (Middel I onder 2, slot 6e alinea);

(ii) m.b.t. middel II: 'Naleving betekent voor Nederland toezien dat Suriname de TO naleeft. De Staat zou over moeten tot diplomatieke maatregelen om Suriname te bewegen na te leven. De Staat kan hierbij tevens gebruik maken van het geen ondermeer in artikel 12 TO vermeld. Zo bestaat de mogelijkheid namelijk de administraties van de lidstaten in te schakelen om geschillen te beslechten. Maar ook de gang naar het internationaal gerechtshof diende niet zolang worden uitgesteld. De Staat heeft zich passief opgesteld in deze aangelegenheid en heeft gewacht tot Suriname de wens kenbaar heeft gemaakt over te gaan tot afschaffing van de TO en is daarop welwillend me in gegaan, met dien verstande dat er serieus werd bezien of de TO kon worden beĂŤindigd. Daarbij werd voorbij gegaan aan de rechtstreekse werking van de TO waarbij de burger rechten ontleent. De Staat behoorde diplomatieke bescherming te geven, aan verzoekers. Dit heeft de Staat heeft nagelaten. Dit is totaal in tegenstelling tot hetgeen de Staat gedurende de klacht bij de Nationale ombudsman heeft toegezegd. De toezegging was dat de Staat over zou gaan tot die bescherming. In onderhavige procedure hebben verzoekers weldegelijk die bescherming en de rechten uit hoofde van het verdrag ingeroepen. Hieraan is het Gerechtshof ten onrechte voorbij gegaan. Het inroepen van de bescherming en de rechten op basis van het verdrag valt onder de naleving waardoor de conclusie van het Gerechtshof ondeugdelijk is gemotiveerd en derhalve geen stand kan houden.' (Middel II onder 2, ingevoegd na 2e alinea); (iii) m.b.t. middel III: 'Uit het oog wordt verloren wat de intentie is van de TO en hetgeen bij Koninkrijksstatuut is vastgesteld. Door de aanname dat de Staat geen taak heeft word miskent (curs. W-vG) dat de Staat een lidstaat en partij bij een bilateraal verdrag met rechtstreekse werking voor de belanghebbenden. Een dergelijke overweging leidt ertoe dat verdragen niet de betekenis en waarde hebben die daaraan wordt gehecht. De overweging van het hof is onjuist en ondeugdelijk gemotiveerd en kan geen stand houden.' (Middel III onder 2, ingevoegd na 1e alinea); (iv) m.b.t. middel IV: 'Ten aanzien van de overweging dat sprake is van een politiek proces wordt verwezen naar hierboven gestelde betreffende de plichten van de staten uithoofde van het verdrag alsmede

429

de rechtstreekse werking van het verdrag.' (Middel IV onder 2, ingevoegd na 1e alinea); (v) m.b.t. middel V: 'Ten onrechte heeft het hof overwogen dat verzoekers niet hebben kunnen overtuigen dat SIO geen representatief orgaan is.' (Middel V onder 1, ingevoegd in 2e alinea); 'De mensen dienen het recht te hebben om middels een inspraakprocedure hun stem te laten horen. Dit is niet gebeurd. Dit had niet nagelaten mogen worden in het kader van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.' (Middel V onder 2, ingevoegd aan slot 1e alinea); 'De Staat heeft kennelijk op voorhand besloten dat de rechthebbenden geen belang dan wel interesse zouden hebben in de aan hen toegekende rechten, terwijl de staat de rechthebbenden nooit eerder heeft gehoord. Opgemerkt dient te worden dat de minister in dit kader de Tweede Kamer onjuist heeft ingelicht, namelijk dat er gesprekken zijn geweest met VSN (Vereniging Surinaamse Nederlanders ) en de heer Jankie. Dit is apert onjuist.' (Middel V onder 2, ingevoegd na 2e alinea); 'Geconcludeerd kan worden de deze mogelijkheden de rechthebbenden werd ontzegd.' (Middel V onder 2, slot 2e alinea); 'SIO is een stichting zonder leden en werk zonder last of ruggespraak van wie dan ook, het leidt ertoe dat slechts het bestuur van SIO inbreng heeft.' (Middel V onder 2, slot laatste alinea); (vi) m.b.t. middel VI: 'Verzoekers menen dat eenmaal de proceskosten en de griffiegelden dienen te worden opgelegd.' (Middel VI onder 2, slot 1e alinea). 2.10. Naast de omstandigheid dat eisers in het herstelexploot in afwijking van het 10 augustusexploot om pleidooi verzoeken, taalfouten corrigeren en passages herhalen met toevoeging van woorden die de betekenis van het betoog niet wezenlijk wijzigen, zijn er dus ook klachten toegevoegd. Beide omstandigheden zijn ontoelaatbaar. Bij vergissing achterwege gelaten verduidelijkingen en/of aanvullingen kunnen niet worden aangemerkt als fouten in de dagvaarding en kunnen daarmee ook niet worden gelijkgesteld en lenen zich dus niet voor herstel door middel van een exploot, waarbij met instandhouding van het eerder uitgebrachte exploot de verweerder tegen een nieuwe rechtsdag wordt opgeroepen[1.]. Wijziging en aanvulling van (onderdelen van) cassatiemiddelen na verloop van de cassatietermijn zijn niet geoorloofd[2.]. 2.11. Nu het exploot van 10 september 2009 niet kan worden aangemerkt als een geldig herstelexploot in de zin van art. 120 Rv en het exploot van 10 augustus 2009 niet ter rolle is ingeschreven, zijn Jankie c.s. niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep[3.]. 3.Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheidverklaring van eisers in hun cassatieberoep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 1. de vonnissen in de zaken KG 05/1626 en KG 05/1627 van de voorzieningenrechter te 'sGravenhage van 2 februari 2006, 2. de arresten in de zaken 105.004.505/01 en 105.004.630/01 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 16 juni 2009. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie

430

Tegen de arresten van het hof hebben Jankie c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Jankie c.s. dan wel verwerping van het beroep. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkheid van eisers in hun cassatieberoep. 3.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1. Jankie c.s. hebben bij exploot van 10 augustus 2009 de Staat aangezegd in cassatie te komen van de in kort geding gewezen arresten van het hof van 16 juni 2009 met oproeping van de Staat te verschijnen ter zitting van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad van 11 september 2009. Op die datum is de zaak niet ter rolle ingeschreven. Op 10 september 2009 hebben Jankie c.s. een herstelexploot doen uitbrengen waarin zij de Staat hebben aangezegd te verschijnen ter voormelde zitting van 25 september 2009. Dit exploot is op deze datum ingeschreven ter rolle. 3.2. Het laatstgemelde exploot kan niet worden beschouwd als een herstelexploot, omdat het op grond van zijn inhoud, zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9, niet strekt tot herstel van gebreken in het eerste exploot die nietigheid met zich brengen als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv. Het kan ook niet dienen tot herstel van het niet inschrijven ter rolle. 3.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Jankie c.s. niet in hun beroep kunnen worden ontvangen, omdat het tijdig uitgebrachte exploot niet is ingeschreven en het tweede, wel ingeschreven, exploot is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn op 11 augustus 2009 (vgl. HR 25 januari 2008, nr. 07/173, LJN BB9783, NJ 2008, 67). 4.Beslissing De Hoge Raad: verklaart Jankie c.s. niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep; veroordeelt Jankie c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â&#x201A;Ź 384,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2200 voor salaris.

431

JBPR 2010/56 Hoge Raad 9 juli 2010, 10/00380; LJN BM4088. ( mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Van Schendel ) (Concl. (concl. mr. Strikwerda) ) 1. [Verzoeker 1], 2. [verzoeker 2], 3. [verzoeker 3], allen te [woonplaats], verzoekers tot cassatie, advocaat: mr. J. de Visser, tegen mr. Pieter Rudolf Dekker q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Exhibit Factory BV, te Rosmalen, gemeente ‘s-Hertogenbosch, verweerder in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekers] en de curator. Rechtsmiddelen en bundeling van separate procedures [Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - 222; Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - 343; Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - 359; Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - 407; Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - 426a]

» Samenvatting Cassatierekest tegen drie uitspraken in drie verschillende procedures leidt tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. » Uitspraak » Noot De curator in het faillissement van Exhibit Factory, mr. Dekker, heeft drie bestuurders van de onderneming, X, Y, en Z, op de voet van art. 2:248 BW privé aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van de onderneming. In die procedures is een tussenvonnis gewezen, dat – klaarblijkelijk – in het nadeel is van de bestuurders. Vervolgens heeft de curator verzocht de drie bestuurders in staat van faillissement te verklaren. Bij afzonderlijke vonnissen heeft de rechtbank dit verzoek toegewezen. De bestuurders gaan in hoger beroep, maar telkens tevergeefs; het hof heeft in drie afzonderlijke arresten de faillietverklaring bevestigd. Vervolgens stellen de exbestuurders beroep in cassatie in en daar gaat het fout. In plaats van drie afzonderlijke verzoekschriften in te dienen, worden de drie zaken gebundeld en bij wijze van gezamenlijk verzoekschrift in één keer aan de Hoge Raad voorgelegd. Op zichzelf is de werkwijze van de cassatieadvocaat niet onbegrijpelijk. De drie procedures zijn tot dan toe volgens nagenoeg hetzelfde stramien verlopen, dezelfde feiten zijn aangevoerd en dezelfde argumenten zijn gewisseld. Er is materieel gezien natuurlijk een nauwe samenhang en bundeling in één rekest bespaart in ieder geval griffierecht. Toch haalt de Hoge Raad een streep door de – gezamenlijke – rekening. Behoudens enkele uitzonderingen, kunnen separate procedures niet in de volgende instantie worden gebundeld door slechts één gezamenlijk verzoekschrift of gezamenlijke dagvaarding uit te brengen (Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen 2005, p. 429). Voor bundeling van procedures bestaat een aparte voorziening, namelijk voeging op de voet van art. 222 Rv. Het gaat dan om (objectieve) voeging wegens verknochtheid van zaken. Strikt genomen heeft dat eigenlijk weinig betekenis, want de gevoegde vorderingen blijven hun zelfstandigheid behouden (HR 21 november 1997, NJ 1999, 146). De partij in de ene zaak wordt door voeging niet automatisch partij in de andere zaak (HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291, m.nt. JBMV); daarvoor is tussenkomst of (subjectieve) voeging op de voet van art 217 Rv nodig. Voeging heeft wel als praktische

432

consequentie dat het procesverloop beter op elkaar kan worden afgestemd en dat, naar mag worden aangenomen, dezelfde rechter(s) over de zaken zal/zullen oordelen zodat uiteenlopende beslissingen worden vermeden. Hetzelfde geldt overigens voor dagvaardingsprocedures: afzonderlijke zaken kunnen niet door middel van één cassatiedagvaarding worden gevoegd (HR 23 december 2005, LJN AU3252; «JBPr» 2006/34, m.nt. Schaafsma, waarbij op de onderhavige kwestie evenwel niet wordt ingegaan). Ook in de verhouding eerste instantie en tweede instantie gelden dezelfde regels: appel tegen verschillende vonnissen in verschillende procedures tussen verschillende partijen kan niet door middel van één dagvaarding worden ingesteld (Snijders/Wendels, Civiel Appel, Kluwer 2009, p. 121 en p. 134). Waarom is het niet mogelijk om verschillende procedures in een volgende instantie bij elkaar te brengen door het uitbrengen van één dagvaarding of verzoekschrift? Wanneer men separate procedures op de onderhavige manier gaat samenvoegen, kan dat allerlei processuele complicaties opleveren die ook gevolgen kunnen hebben voor de wederpartij en die wederpartij is niet in de gelegenheid geweest zich uit te laten over een bundeling, zoals dat wel het geval is wanneer het in de wet geregelde voegingsincident wordt gevolgd. Bij voeging is het de rechter die beslist of procedures tussen verschillende partijen kunnen worden samengevoegd, alle belangen over en weer, waaronder die van de proceseconomie, in aanmerking nemend. Bij een eigenmachtige ―voeging‖ zoals hier aan de orde, worden de wederpartij en de rechter voor een voldongen feit gesteld. Om die reden worden ook alleen uitzonderingen aanvaard met betrekking tot afzonderlijke procedures tussen dezelfde partijen. Zie de jurisprudentie in de conclusie onder 5. Intussen lijkt in Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen 2005, p. 297 een wat ruimer standpunt te worden aangenomen. Ook in zaken die niet formeel, maar wel ter rolle zijn gevoegd zou een gemeenschappelijke cassatiedagvaarding zijn toegestaan. Datzelfde zou gelden voor zaken die nauw met elkaar samenhangen. Dat is een weinig afbakenend criterium, waaraan de onderhavige zaken naar mijn mening wel zouden voldoen. Nu valt tegen deze argumentatie in te brengen dat het ook mogelijk is een inleidende dagvaarding uit te brengen waarin twee of meer eisers optreden en/of twee of meer gedaagden worden gedagvaard. Het betreft dan materieel gezien even zoveel procedures, die gemakshalve worden gebundeld. Ook dan kunnen de partijen aan één zijde een geheel verschillende procespositie innemen. Gedaagden hoeven ook niet dezelfde advocaat te hebben. De procedure kan in de loop van het geding uiteen gaan lopen, bijv. wanneer tegen één gedaagde de zaak wordt afgedaan bij eindvonnis en tegen de andere gedaagde wordt voortgeprocedeerd, de één schikt en de ander niet etc. Het verschil is echter dat in dat geval van meet af aan meerdere partijen aan één zijde optreden, terwijl bij bundeling door middel van een gemeenschappelijke appel- of cassatiedagvaarding c.q. verzoekschrift een procedurele wijziging tijdens de procedure wordt bewerkstelligd buiten de wederpartij en de rechter om. Intussen rijst wel de vraag waarom de sanctie op het eigenmachtig samenvoegen van procedures zo stringent is in de vorm van een niet-ontvankelijkheid. De Hoge Raad (of de appelrechter) zou in voorkomende gevallen ook kunnen besluiten de ―voeging‖ weer ongedaan te maken door de zaken te splitsen (waarna uiteraard een naheffing van griffierecht moet volgen om misbruik tegen te gaan). Lindijer wijst hier terecht op (V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. RUG, Kluwer 2006, p. 394) en bepleit een minder stringente benadering van het onderhavige verschijnsel, die beter past bij de reeds lang ingezette deformaliseringstendens.

mr. F.J.H. Hovens, rechter in de Rechtbank Arnhem

433

LJN: BT2416, Hoge Raad , 10/03989 Datum uitspraak: 23-09-2011 Datum publicatie: 23-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Tijdig appel? Juist, aan hof geadresseerd verzoekschrift op laatste

Vindplaats(en):

dag termijn per abuis ingediend ter griffie rechtbank. Redelijke wetstoepassing brengt mee dat verzoekschrift geacht wordt tijdig te zijn ingediend. Verwacht mag worden dat griffie fout onderkent en verzoekschrift onverwijld doorgeleidt naar juiste gerecht. Doordat griffies ontvangst en tijdstip verzoekschrift registeren en behoren te registeren, staan ontvangst en tijdstip daarvan met vereiste mate van zekerheid vast. JPF 2011, 160 NJ 2012, 198 m. nt. H.B. Krans Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1137

Uitspraak 23 september 2011 Eerste Kamer 10/03989 DV/RA Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. L. van den Eshof. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 304663 van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 augustus 2009 en 21 september 2009; b. de beschikking in de zaak 200.048.613/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 juni 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

434

De advocaat van de man heeft bij brief van 28 april 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) De man is bij verzoekschrift, gericht aan het gerechtshof te 's-Gravenhage, in hoger beroep gekomen van de beschikking in deze zaak van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 augustus 2009. (ii) Het verzoekschrift is op de laatste dag van de termijn, 12 november 2009, per fax gezonden naar de griffie. De volgende dag is het originele verzoekschrift bij de griffie van het hof bezorgd. (iii) Bij de verzending per fax is gebruik gemaakt van het faxnummer van de rechtbank 'sGravenhage in plaats van het faxnummer van het hof. De fax is om 16.39 uur bij de griffie van de rechtbank binnengekomen, wat na sluitingstijd was. (iv) De griffie van de rechtbank heeft de fax de volgende dag doorgeleid naar de griffie van het hof. 3.2 Het hof heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, omdat de man het verzoekschrift te laat heeft ingediend, nu dat pas op 13 november 2009 bij de griffie van het hof is binnengekomen. Daarbij heeft het hof overwogen dat de fax, omdat zij op 12 november 2009 na sluitingstijd bij de griffie van de rechtbank is binnengekomen, niet meer op diezelfde dag kon worden doorgeleid naar de griffie van het hof, en dat het gebruik maken van een verkeerd faxnummer voor rekening komt van de verzender. Volgens het hof zijn er geen bijzondere omstandigheden gebleken die tot het oordeel kunnen leiden dat het hoger beroep tijdig is ingesteld. 3.3 Het gaat hier om het geval dat een verzoekschrift is gericht aan het juiste gerecht, maar vanwege de verzoeker wordt ingediend bij een ander gerecht. Verwacht mag worden dat de griffie van dit laatste gerecht deze fout binnen korte tijd onderkent en het verzoekschrift dan onverwijld doorgeleidt naar het juiste gerecht. Deze doorgeleiding zal echter in de praktijk niet altijd dezelfde dag (kunnen) plaatsvinden, zoals de feiten van deze zaak illustreren. Een redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing brengt daarom mee dat een dergelijk verzoekschrift geacht wordt te zijn ingediend op het tijdstip van binnenkomst bij het andere, verkeerde gerecht. Doordat de griffie van dit gerecht, evenals de griffie van het juiste gerecht, de ontvangst en het tijdstip van het verzoekschrift registreert en behoort te registreren, staan de ontvangst en het tijdstip daarvan met de vereiste mate van zekerheid vast. De man heeft het appelverzoekschrift dus binnen de termijn ingediend. Het middel van de man bevat hierop gerichte klachten en is derhalve gegrond. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 juni 2010; wijst de zaak terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.

Conclusie 10/03989 Mr L. Strikwerda Parket, 15 april 2011 conclusie inzake [De man] tegen [De vrouw]

435

Edelhoogachtbaar College, 1. De partijen in deze procedure, hierna: de man en de vrouw, zijn op 19 mei 2000 te 'sGravenhage met elkaar gehuwd. De vrouw heeft op 13 februari 2008 bij de rechtbank 'sGravenhage een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. Bij beschikking van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en enige nevenvoorzieningen getroffen. 2. De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 9 juni 2010 heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen (r.o. 3): "Gebleken is dat het beroepschrift, dat is geadresseerd aan het hof, op 12 november 2009 door de advocaat van de man vooruit per fax is gezonden, waarbij gebruik is gemaakt van het faxnummer van de rechtbank 's-Gravenhage in plaats van het faxnummer van dit hof. De fax naar de griffie van de rechtbank is, blijkens het faxbericht, om 16:39 uur verzonden, derhalve na sluitingstijd van de griffie. zodat het beroepschrift niet meer dezelfde dag kon worden doorgeleid naar de griffie van het hof. De griffie van de rechtbank heeft het beroepschrift op de eerst mogelijke datum, te weten 13 november 2009, doorgezonden naar de griffie van het hof. Het hof is van oordeel dat het gebruik maken van een verkeerd faxnummer voor risico van de verzender dient te komen. Gesteld noch gebleken is dat de man hiervan geen verwijt valt te maken. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden die in dit geval tot het oordeel zouden moeten leiden dat het hoger beroep geacht moet worden tijdig te zijn ingesteld." 3. De man is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel. Bij aanvullend verzoekschrift tot cassatie heeft de man ĂŠĂŠn van de middelonderdelen aangevuld. De vrouw heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 4. De onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 van het middel keren zich tegen de overweging van het hof dat de fax blijkens het faxbericht om 16.39 uur en derhalve na sluitingstijd naar de griffie van de rechtbank is verzonden en niet meer dezelfde dag kon worden doorgeleid naar de griffie van het hof. De onderdelen 1.1 en 1.3 bestrijden deze overweging als onbegrijpelijk omdat uit het toepasselijke procesreglement blijkt dat de griffie tussen 8.30 uur en 17.00 uur telefonisch bereikbaar is, terwijl ook de Centrale Informatiebalie - de gezamenlijke locatie voor onder meer de afgifte van stukken aan de rechtbank en het hof - tot 17.00 uur open is, zodat er in ieder geval iemand aanwezig moet zijn geweest die het beroepschrift naar de juiste griffie had kunnen doorleiden. Onderdeel 1.2 (zoals aangevuld bij het aanvullend verzoekschrift tot cassatie) beklaagt zich erover dat het hof met de bestreden overweging buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en zich heeft schuldig gemaakt aan een ontoelaatbare aanvulling van de feiten, aangezien de vrouw niet heeft gesteld dat het verzoekschrift na sluitingstijd van de griffie is verzonden. 5. Wie bij de indiening van stukken ter griffie van een gerecht kiest voor verzending per fax, draagt het risico als daarbij iets misgaat. Dit uitgangspunt ligt zowel in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 33 (oud) Rv als in de jurisprudentie besloten. Van het uitgangspunt wordt slechts afgeweken als het misgaan het gevolg is van een handeling van het gerecht, van een handeling van een persoon voor wie het gerecht aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die het gerecht betreffen en rechtvaardigen dat het misgaan niet voor risico komt van de indiener van het stuk. Een voorbeeld van dit laatste is de situatie dat door het gerecht een verkeerd faxnummer is doorgegeven. Een ander voorbeeld is de situatie dat een stuk bij een overkoepelende organisatie is ingediend en deze organisatie het stuk niet heeft doorgezonden, terwijl het wel voor doorzending had moeten zorgdragen omdat de juiste instantie ook onder deze organisatie ressorteert. Onder dergelijke omstandigheden wordt het beroepschrift geacht tijdig op de juiste plaats te zijn ingediend. In wezen betreft het hier een uitwerking van de ontvangsttheorie van art. 3:37 lid 3 BW. Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 5, blz. 35; Kamerstukken II 2006/2007, 30 825, nr. 7, blz. 8/9; HR 1 juli 1997, LJN: ZC2411, NJ 1997, 652; Hof Amsterdam 24 maart 1998, LJN: AD2852, NJ 2000, 154; HR 24 maart 2000, LJN AA5263, NJ 2000, 314; HR 4 mei 2007, LJN: AZ7611, JBPr 2007, 60 nt. J.J. Dammingh; Hof 's-Hertogenbosch 3 juli 2007, LJN: BA8995, JBPr 2007, 85 nt. G. van Rijssen. Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009) nr. 233; T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 33, aant. 6 en 7. 6. Met zijn overweging dat het beroepschrift na sluitingstijd bij de griffie van de rechtbank is

436

binnengekomen en derhalve pas na het verstrijken van de beroepstermijn kon worden doorgeleid naar de griffie van het hof, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de niet tijdige ontvangst van het beroepschrift niet het gevolg is van een handeling van het gerecht, van een handeling van personen voor wie het gerecht aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die het gerecht betreffen, zodat niet in die zin sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat het beroepschrift moet worden geacht tijdig op de juiste plaats te zijn ingediend. Daarbij moet worden aangetekend dat ook indien het beroepschrift v贸贸r sluitingstijd bij de griffie van de rechtbank zou zijn ingediend en dit beroepschrift desalniettemin niet door de griffie zou zijn doorgeleid, niet sprake is van een dergelijke omstandigheid. In civiele zaken rust op de instantie aan welke een stuk ten onrechte is toegezonden niet de plicht het stuk door te zenden, tenzij sprake is van een indiening bij een verkeerde sector binnen een gerecht. Zie HR 24 maart 2000, LJN: AA5263, NJ 2000, 314; HR 31 mei 2002, LJN: AE07046, JBPr 2002, 3 nt. E.L. SchaafsmaBeversluis; Hof Amsterdam 18 december 2003, LJN: AO8729, NJF 2004, 226. 7. Uit het vorenstaande volgt dat de klachten van de onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 reeds moeten falen wegens gebrek aan belang. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat het beroepschrift v贸贸r sluitingstijd bij de griffie van de rechtbank is binnengekomen, kan dit niet afdoen aan het oordeel van het hof dat het gebruik maken van een verkeerd faxnummer voor risico van de verzender dient te komen, dat gesteld noch gebleken is dat de man hiervan geen verwijt valt te maken, en dat er daarom geen sprake is van bijzondere omstandigheden die in dit geval tot het oordeel zouden moeten leiden dat het hoger beroep geacht moet worden tijdig te zijn ingesteld. 8. Onderdeel 1.4 keert zich met, als ik het goed zie, een drietal klachten tegen r.o. 3 in haar geheel. In de eerste plaats voert het onderdeel als klacht aan dat het hof de deformalisering van het huidige procesrecht heeft miskend; in het licht van de deformalisering had het hof de man de mogelijkheid moeten bieden zijn verzuim binnen bekwame tijd te herstellen. Als tweede klacht voert het onderdeel aan dat hier, anders dan het hof heeft overwogen, sprake is van een bijzondere omstandigheid die tot het oordeel had moeten leiden dat het hoger beroep moet worden geacht tijdig te zijn ingesteld; deze bijzondere omstandigheid is volgens het onderdeel hierin gelegen dat de man zijn verzuim op 13 november 2010, derhalve daags na de onjuiste verzending en op de eerstdienende dag na het verlopen van de beroepstermijn, heeft hersteld door een origineel exemplaar van zijn beroepschrift bij de griffie van het hof in te dienen. Tot slot klaagt het onderdeel dat de niet-ontvankelijkheid een te zware sanctie is, nu de vrouw door ontvankelijkverklaring van de man in het geheel niet in haar procesbelang wordt geschaad en de niet-ontvankelijkverklaring voor de man tot onevenredig schade leidt. 9. Ook dit onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. De daarin vervatte klachten miskennen dat, gelet op de strekking van voorschriften inzake beroepstermijnen, zowel de rechtszekerheid en als de eisen van een goede procesorde verlangen dat aan de in de wet gestelde beroepstermijnen in beginsel strak de hand wordt gehouden. Dit geldt niet alleen als binnen de beroepstermijn in het geheel geen actie is ondernomen, maar ook in het geval dat het beroepschrift weliswaar tijdig, maar bij een verkeerde griffie is ingediend en pas na het verstrijken van de beroepstermijn bij de juiste griffie binnenkomt. De deformaliseringtendensen in het burgerlijk procesrecht ten spijt, is hier slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering mogelijk. Zie HR 28 november 2003, LJN: AN8489, NJ 2005, 465 nt. W.D.H. Asser, JBPr 2004, 17 nt. E. Gras; HR 10 juni 2005, LJN: AT1097, JBPr 2005, 64 nt. F.J.H. Hovens; HR 24 april 2009, LJN: BH3192, NJ 2009, 488 nt. A.I.M. van Mierlo. Zie voorts G. van Rijsen, noot onder Hof 'sHertogenbosch 3 juli 2007, LJN: BA8995, JBPr 2007, 85; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2007, nrs. 243 en 320; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009), nrs. 40 en 110-111; M. Ynzonides en E.D. van Geuns, in: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 339, aant. 2, en art. 358, aant. 15. 10. Een algemene mogelijkheid om een verzuim als het onderhavige na het verstrijken van de beroepstermijn te herstellen, zoals het onderdeel voorstaat, is in strijd met de hoofdregel dat aan de in de wet gestelde beroepstermijnen strak de hand moet worden gehouden. Het oordeel van het hof dat in deze zaak niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de hoofdregel zouden kunnen rechtvaardigen, is onjuist noch onbegrijpelijk. Met name kan de door de tweede klacht van het onderdeel aangevoerde omstandigheid dat de man op 13 november 2010, derhalve daags na het verlopen van de beroepstermijn, een origineel exemplaar van zijn beroepschrift bij de griffie van het hof heeft ingediend, gezien de eerder vermelde gegevens, niet gelden als een dergelijke bijzondere omstandigheid. Voor de kennelijk door de laatste klacht van het onderdeel voorgestane belangenafweging in het kader van de beoordeling van de

437

ontvankelijkheid in verband met overschrijding van de beroepstermijn is, gelet op de strekking van voorschriften inzake beroepstermijnen, geen plaats. Vgl. A. Knigge, Deformalisering, benadeling en partijperikelen, in: Rutgers-bundel, 2005, blz. 187 e.v., blz. 193/194. 11. Onderdeel 1.5 van het middel bouwt voort op de eerder voorgestelde onderdelen en moet het lot daarvan delen. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

438

procesrecht algemeen Doorschuiven van kosten in de vrijwaring naar de hoofdzaak: over en uit F.J. FERNHOUT*

Kanttekeningen bij HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079

De in het ongelijk gestelde, verliezende partij wordt in de kosten veroordeeld van de winnende partij. Dat is de hoofdregel van art. 237 Rv, die de rechter ambtshalve moet toepassen. Er zijn echter verschillende oorzaken waardoor een zaak verloren kan worden. In sommige gevallen zegt dat verliezen niets over de gegrondheid van eisers aanspraken zelf, bijvoorbeeld wanneer een min of meer formele fout is gemaakt (de verkeerde rechter is geadieerd, er is een termijn overschreden, er is te weinig gesteld). Doorgaans verliest eiser evenwel omdat hij ongelijk heeft; de gepretendeerde aanspraken of rechten zijn er volgens de rechter dan niet. Op dit alles is er één uitzondering: soms verliest eiser juist doordat hij gelijk had, wat zich kan voordoen wanneer er aan de hoofdzaak een vrijwaringszaak is gekoppeld. Dat is een paradoxale situatie en het is niet verwonderlijk dat deze tot een kostenspagaat aanleiding geeft. In Hoge Raad 28 oktober 2011, LJN BQ6079, wordt voor deze kwestie een nieuwe, eenvoudige en in de meeste gevallen ook betere regel gegeven, die met name voor de procespraktijk van belang is. 1.

Vrijwaring en hoofdzaak

Een gedaagde kan redenen hebben om te menen dat hij de negatieve gevolgen van een zaak door kan schuiven naar een derde. Die derde moet dan in een verhouding staan tot de gedaagde op grond waarvan die derde verplicht is de gedaagde schadeloos te stellen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer gedaagde bij die derde verzekerd is, bij regres in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid of wanneer die derde de werkgever is van gedaagde. Wanneer die derde niet bereid is die verplichting te erkennen, is het begrijpelijk dat de gedaagde op middelen zint om het financiële en temporele gat tussen zelf betalen aan eiser en verhaal op de derde zo klein mogelijk te maken. De wetgever heeft al vanaf de inwerkingtreding van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 1838

deze gedaagde tegemoet willen komen door de rechtsfiguur van de procesrechtelijke vrijwaring in het leven te roepen (nu art. 210-216 Rv). Wie het wetboek onbevangen leest, zal dat er overigens niet snel achter zoeken, want de wetgever legt niet echt uit wat de bedoeling is van deze processuele figuur.1 De bedoeling is dat de derde in hetzelfde vonnis waarin de veroordeling tegen gedaagde wordt uitgesproken, meteen wordt veroordeeld om aan de gedaagde alles te vergoeden wat deze in de hoofdzaak moet betalen. Dat wordt gerealiseerd door de dagvaardingsprocedure (welke procedure de vrijwaring wordt genoemd) van de gedaagde (de gewaarborgde) tegen de derde (de waarborg) te koppelen aan de hoofdzaak. Deze koppeling vindt plaats doordat de vordering in vrijwaring wordt ingesteld voor dezelfde rechter, de vrijwaring de rolda-

Mr. F.J. Fernhout is universitair hoofddocent aan de Universiteit Maastricht en redactielid van dit tijdschrift.

Zoals de wetgever zich ook nooit goed heeft verplaatst in de psyche van de advocaat. Uit de eerste woorden van art. 210 lid 1 Rv valt af te leiden dat de vrijwaringsprocedure op twee manieren kan worden begonnen, namelijk door de derde in vrijwaring op te roepen voordat de hoofdzaak dient (dat is de goedkope en eenvoudige manier) en na verkregen verlof in een indicent in de hoofdzaak (dat is de dure en omslachtige manier). Hoe zou het komen dat de eerste methode nooit wordt gebruikt en de tweede altijd? Daar is maar één reden voor en dat is dat advocaten alles voor zich uit schuiven tot de deadline. Hoeveel mooier zou de procespraktijk zijn als de wetgever dat eindelijk eens inzag.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012-2

439

Doorschuiven van kosten in de vrijwaring naar de hoofdzaak: over en uit

ta van de hoofdzaak volgt2 en over hoofdzaak en vrijwaring bij hetzelfde vonnis wordt beslist.3 Voor de gewaarborgde biedt deze constructie verschillende voordelen, ook nog afgezien van het feit dat er meteen duidelijkheid komt over zijn aanspraken jegens de waarborg. In de eerste pleegt erop te worden gewezen dat de beslissing bij dezelfde rechter komt te liggen, zodat er geen tegenstrijdige uitspraken te verwachten zijn.4 Verder heeft de gewaarborgde het voordeel dat hij regels van relatieve competentie kan negeren en in beginsel voor de rechter van zijn woonplaats kan procederen.5 Ten slotte wordt een discussie over de kosten van de hoofdzaak kortgesloten, want in de rechtsfiguur van de vrijwaring ligt besloten dat de gewaarborgde tot alles wordt veroordeeld waarin de waarborg in de hoofdzaak wordt veroordeeld, dus ook in de kosten die de waarborg in de hoofdzaak moet betalen. 2.

De vier uitkomsten

In het hier bedoelde geval zijn er dus twee zaken (de hoofdzaak en de vrijwaring) en iedere zaak kan, als we tussenvormen buiten beschouwing laten, maar op twee manieren aflopen: eiser wint of eiser verliest. Bezien vanuit de positie van de gedaagde in de hoofdzaak geeft dat een eenvoudige tabel met vier mogelijke uitkomsten, die zijn aangeduid met de Romeinse cijfers I-IV:

Eiser vrijwaring wint Eiser vrijwaring verliest

Gedaagde hoofdzaak wint I

Gedaagde hoofdzaak verliest II

III

Voor de interpretatie van de tabel moet worden bedacht dat de gedaagde in de hoofdzaak (de waarborg) dezelfde is als de eiser in de vrijwaring. Geval IV ziet dus op de situatie waarin gedaagde in de hoofdzaak gewoon moet betalen, dus ten onrechte verweer heeft gevoerd, en ook ten onrechte de gewaarborgde in een procedure heeft betrokken, omdat er geen verplichting tot vrijwaring bestond. Deze partij (gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring) zal dus zowel in de kosten van de hoofdzaak als in de kosten van de vrijwaring worden veroordeeld. De tabel lijkt erop te duiden dat er inderdaad vier mogelijke uitkomsten zijn, maar dat is niet het geval. Er zijn er maar drie en dat is juist de kwestie waarop in de inleiding werd gedoeld. Wanneer de gedaagde de

2. 3.

hoofdzaak wint, had hij gelijk. De vordering in de hoofdzaak was ten onrechte tegen hem ingesteld. Maar juist doordat die gedaagde gelijk had, kan de vordering in de vrijwaring niet worden toegewezen. De reden is niet dat er geen vrijwaringsverplichting is, maar dat er in de vrijwaring niets valt toe te wijzen omdat er in de hoofdzaak geen vordering is toegewezen. Eiser in de vrijwaring verliest derhalve de vrijwaring en zal – indachtig de hoofdregel – in de kosten van de vrijwaring worden veroordeeld. De vraag is nu wat er met die kosten moet gebeuren in de hoofdzaak. 3.

De kostenbeslissing in de hoofdzaak in geval I

De positie van eiser in de hoofdzaak in geval I is op zijn minst penibel te noemen. Hij heeft de hoofdzaak verloren en moet derhalve worden veroordeeld in de kosten van gedaagde in de hoofdzaak. Die kosten bestaan in ieder geval uit de kosten die gedaagde in de hoofdzaak heeft moeten maken. De vraag is echter of niet ook de kosten van gedaagde in vrijwaring daarbij moeten worden betrokken. Dat zijn immers ook kosten die door gedaagde zijn gemaakt om negatieve gevolgen van de door eiser ingestelde vordering te voorkomen. Bij bevestigende beantwoording van die vraag gaat de rekening voor eiser behoorlijk oplopen. Afgezien van zijn eigen kosten moet hij opdraaien voor de kosten van gedaagde in de hoofdzaak (doorgaans inclusief de kosten van het vrijwaringsincident) én voor de kosten van gedaagde in de vrijwaring, die op hun beurt weer bestaan uit de kosten die gedaagde (de gewaarborgde) zelf heeft gemaakt én de kosten waarin die partij als verliezer in de vrijwaring is veroordeeld, namelijk de kosten die de waarborg heeft moeten maken om de achteraf bezien nodeloos ingestelde vordering in vrijwaring af te weren. Uitgedrukt in termen van het liquidatietarief gaat het minimaal om zes punten en dus een aanzienlijk bedrag, nog te vermeerderen met deurwaarderskosten, griffierechten en kosten van getuigen en deskundigen. Wanneer de procedure in hoger beroep en cassatie wordt voortgezet, kunnen de verkregen bedragen nog met een factor drie of vier worden vermenigvuldigd. De vraag is of dat redelijk is. Bij de beantwoording daarvan zijn er twee gezichtspunten die van belang zijn. Enerzijds kan worden geredeneerd vanuit de optiek dat eiser nu eenmaal ten onrechte een vordering heeft ingesteld en dus alle kosten die gedaagde heeft gemaakt om daar geen negatieve gevolgen van te ondervinden voor zijn rekening moet nemen, mits die kosten een redelijke grondslag kennen. Anderzijds moet worden bedacht dat eiser zelf de kosten die door gewaarborgde en waarborg worden gemaakt, op geen

Dat ligt impliciet besloten in art. 210 lid 3 eerste zin Rv. Over art. 215 Rv heeft de wetgever niet diep nagedacht. Zolang als er geen beslissing in de hoofdzaak is genomen, kan er moeilijk over de vrijwaring worden beslist. Waar deze bepaling lijkt te suggereren dat een gelijktijdige afdoening min of meer toeval is, is dat in de praktijk nagenoeg altijd het geval doordat de zaken bij elkaar worden gehouden. In een tijd waarin de advocatuur de civiele procedure vergelijkt met een grabbelton, is dit nauwelijks nog een voordeel te noemen. Met twee loten heb je meer kansen dan met één lot. Bovendien hoeft er geen samenhang te bestaan tussen de grondslag voor de vordering in de hoofdzaak en die in de vrijwaring (HR 10 april 1992, NJ 1992, 446), zodat in al die gevallen tegenstrijdig beslissen onmogelijk is. Ook art. 5 EEX-Verordening erkent deze mogelijkheid als een uitzondering op de hoofdregel dat de gedaagde moet worden gedagvaard voor het gerecht van het land van zijn woonplaats. Dat voordeel kan dan zo zwaar wegen dat de hier te bespreken beslissing van de Hoge Raad geen gewicht in de schaal zal leggen bij de afweging of al dan niet een vrijwaringsprocedure moet worden begonnen.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012-2

440

Doorschuiven van kosten in de vrijwaring naar de hoofdzaak: over en uit

enkele manier kan beïnvloeden en dat gedaagde wel erg voortvarend te werk is gegaan. Gedaagde had zich immers alle kosten en moeite kunnen besparen als hij even de afloop van de hoofdzaak had afgewacht. De wetgever heeft op zich wel oog gehad voor de bijzondere positie van de gedaagde in geval I, maar dat heeft alleen geleid tot een afwijkende regeling van de rechtsmiddeltermijnen (art. 399 lid 5 en art. 402 lid 5 Rv). In de jurisprudentie prevaleerde tot nog toe de eerste benadering, waarbij de voorwaarden waren, dat de gewaarborgde voldoende belang had bij de vordering in vrijwaring, dat die vordering door de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak ten onrechte was ingesteld en dat ook om die reden de vordering in de vrijwaring werd afgewezen.6 De grondslag voor deze wijze van afdoening werd gevonden in de billijkheid.7 De Hoge Raad heeft nu echter een radicaal andere koers uitgezet.

–

HR 28 oktober 2011 (Bevar-advies ZLTO)

De zaak betrof een door een laat uitgebracht advies van de vereniging Zuidelijke Land- en Tuinbouworganisatie (ZLTO) gedupeerde agrariër, die daardoor enige tonnen misliep, die hij had kunnen krijgen op grond van de Bevar-regeling (Beëindigingsregeling varkensbedrijven). De ZLTO had in eerste aanleg haar verzekeraar Interpolis in vrijwaring gedagvaard. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werd de vordering in de hoofdzaak afgewezen met als gevolg dat eiser mede in de kosten van de vrijwaring werd veroordeeld. Daarbij was de rechtbank nog schappelijk geweest door die kosten te beperken tot de kosten waarin ZLTO in de vrijwaring veroordeeld was. Het hof daarentegen veroordeelde in appèl oorspronkelijk eiser tevens in de kosten die ZLTO zelf in de vrijwaring had moeten maken. Die laatste kwestie werd in cassatie ter beoordeling voorgelegd, zodat de Hoge Raad te beslissen had over de vraag of tot de door te schuiven kosten tevens de kosten van de gewaarborgde in de vrijwaring moeten worden gerekend. Die vraag bleek echter te beperkt te zijn gesteld, want zonder een krimp te geven oordeelt de Hoge Raad over de veel bredere vraag of het überhaupt mogelijk is om proceskosten van de vrijwaring naar de hoofdzaak door te schuiven wanneer de vrijwaring door de gewaarborgde verloren wordt omdat hij de hoofdzaak gewonnen heeft. De Hoge Raad besluit om te gaan op grond van een reeks argumenten, die alle met zich brengen dat de billijkheid niet langer8 als grondslag kan dienen voor het doorschuiven van de proceskosten en dus (r.o. 3.6) daarvoor geen grond meer bestaat. Die argumenten zijn:

7. 8.

– –

–

de wet schrijft dit doorschuiven niet voor, nu het bij de hoofdzaak en de vrijwaring gaat om afzonderlijke gedingen en art. 237 Rv niet over de grenzen van het geding heen reikt; een inhoudelijke samenhang tussen hoofdzaak en vrijwaring zal doorgaans niet bestaan; met het instellen van de vordering in vrijwaring kan doorgaans worden gewacht tot de beslissing in de hoofdzaak bekend is; het processuele belang van de gewaarborgde bij gelijktijdige behandeling rechtvaardigt het doorschuiven van de kosten niet; door het doorschuiven wordt eiser geconfronteerd met kosten waarop hij niet bedacht hoefde te zijn (van de rechtsverhouding tussen gewaarborgde en waarborg weet hij immers in beginsel niets); door het doorschuiven wordt eiser geconfronteerd met kosten waarop hij geen invloed kan uitoefenen (hij is immers geen partij in de vrijwaring); de door te schuiven kosten kunnen aanzienlijk zijn nu de overheid door verhoging van de griffierechten steeds meer de kosten van de rechtspleging bij de burger tracht te leggen en art. 1019h Rv voor sommige zaken zelfs een vergoeding van de volledige kosten voorschrijft.9

Aan het laatste argument voegt de Hoge Raad nog een citaat uit de wetsgeschiedenis toe waaruit blijkt dat de gebruikelijke beperking van de proceskostenveroordelingen middels de liquidatietarieven haar grond vindt in de mogelijkheid voor eiser om voorafgaand aan een procedure het kostenrisico te kunnen inschatten. Kennelijk brengt de Hoge Raad daarmee tot uitdrukking dat het doorschuiven van de kosten van de vrijwaring naar de hoofdzaak deze door de wetgever gewenste mogelijkheid van het kunnen beoordelen van het kostenrisico bemoeilijkt, zo niet frustreert. Grote afwezige in de argumentatie van de Hoge Raad lijkt het materiële belang van gedaagde in de hoofdzaak bij een gelijktijdige uitspraak te zijn, terwijl het daar allemaal om begonnen was. Gedaagde wil immers zo veel mogelijk voorkomen dat hij voldoening aan de veroordeling in de hoofdzaak zelf moet financieren in afwachting van een beslissing over zijn aanspraken jegens de waarborg. Speelt dat belang geen rol omdat gedaagde de hoofdzaak wint? In ieder geval ontbreekt een afweging van de opgesomde argumenten tegen de situatie van de gedaagde die in onzekerheid verkeert over de afloop juist doordat eiser een vordering tegen hem instelt en een mogelijk drama wil trachten af te wenden door het geschil met de gewaarborgde meteen aan de rechter voor te leggen. In de visie van de Hoge Raad moet gedaagde dat kennelijk op eigen kosten doen.

HR 21 november 1952, NJ 1953, 50; HR 26 maart 1993, NJ 1993, 613; HR 10 augustus 2001, LJN ZC3645. In de Rechtbank Maastricht werd deze wijze van beslissen wel naar de toenmalige president van de Hoge Raad ‘het systeem-Hermans’ genoemd, welke president als gerechtssecretaris bij genoemde rechtbank deze benadering had geïntroduceerd. Zie voor literatuurverwijzingen de conclusie A-G bij het hier besproken arrest onder 2.29. R.o. 3.5.5, laatste alinea. Wel opmerkelijk is dat alle argumenten van de HR ook opgingen in 1952, 1993 en 2001, zij het dat het laatste argument wellicht een tikje zwaarder is gaan wegen. Eerlijker was daarom geweest te stellen dat de eerdere rechtspraak niet correct was. Wilde de Hoge Raad wellicht zijn vroegere president ontzien (zie noot 6)? De Hoge Raad vergeet hier nog het vaak voorkomende geval van de onder(onder)vrijwaring te noemen. Het doorschuifcircus leidt dan minstens tot verdubbeling van de kosten die op het bordje van eiser terechtkomen.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012-2

441

Doorschuiven van kosten in de vrijwaring naar de hoofdzaak: over en uit

De Hoge Raad doet de zaak zelf af door de kosten die ZLTO zelf in de vrijwaring had gemaakt uit de proceskostenveroordeling van het hof te verwijderen. Eiser tot cassatie had meer kunnen krijgen, maar het cassatiemiddel ging nu eenmaal niet verder. 5.

Conclusie

Na zo’n arrest is er maar één conclusie mogelijk: de deur is keihard dichtgeslagen. Hoofdzaak en vrijwaring worden weer in alle opzichten afzonderlijke gedingen10 en gedaagde in de hoofdzaak moet zich dus eerst eens goed achter het oor gaan krabben voordat hij de vrijwaring begint. Bij een sterke zaak in de hoofdzaak is afwachten verstandiger, want ook als die wordt gewonnen blijven desondanks alle kosten van de vrijwaring voor eigen rekening. Wanneer er een kansje is dat de hoofdzaak verloren wordt en de gevolgen daarvan desastreus zijn, zal moeten worden gekozen voor een vordering in vrijwaring, maar dat gaat geheel op eigen kosten. Voor dat dilemma heeft de Hoge Raad nu eenmaal geen oog gehad. Eiser in de hoofdzaak hoeft zich daarentegen geen zorgen meer te maken over eventuele bokkensprongen van gedaagde, want als hij de hoofdzaak wint krijgt hij betaling van zijn vordering en als hij de hoofdzaak verliest blijven de kosten tot die zaak beperkt. Dat maakt dat de conclusie tot referte in het vrijwaringsincident de verstandigste aanpak is: laat gedaagde maar, je hebt er toch niet echt last van.

10. De Hoge Raad geeft wel aan dat dit arrest niet geldt voor het geval van art. 212 Rv, waarin de waarborg het geding in de hoofdzaak heeft overgenomen. Dat is dogmatisch heel zuiver. In de praktijk maakt het niets uit, want dat geval doet zich nagenoeg niet voor.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012-2

442

443

procesrecht algemeen H. NIEUWENHUIZEN

Kanttekeningen bij de nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken

Inleiding

Per 1 november 2010 is de Wet griffierechten in burgerlijke zaken (Wgbz, wetsontwerp 31 758) in werking getreden. Door deze inwerkingtreding zal op het gebied van griffierechten veel veranderen; vooral voor de advocatuur. Een reden voor inventarisatie van de huidige stand van zaken, en de veranderingen in de nieuwe wetgeving. Bij de behandeling in de Tweede Kamer werd ervan uitgegaan dat de héle Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz) met de inwerkingtreding van de Wgbz integraal ingetrokken zou worden. De Wtbz regelt, in grote lijnen, twee onderwerpen: de griffierechten en de begrotingsprocedure voor declaraties van advocaten in civiele zaken. Ook de begrotingsprocedure zou derhalve in het eerdere ontwerp overboord worden gezet. Dit laatste onderdeel heeft het niet gehaald; de Wtbz blijft bestaan, op het punt van de begrotingsprocedure, en enkele kleinere onderwerpen op het gebied van aan de griffier te betalen verschotten. Uitgangspunt bij de Wgbz is een vereenvoudiging van het stelsel van griffierechten, waarbij de toegang tot de rechten van de burger gewaarborgd moeten blijven, en de inkomsten van de overheid uit de heffing van griffierechten op peil moet blijven.1 Het stelsel was complex, met speciale griffierechten voor loonvorderingen bij ziekte, voor onteigeningszaken, en voor de gedaagde in kort geding. Verder werd het griffierecht bij hogere geldvorderingen bepaald als percentage van de geldsom, af te ronden op € 5. De tarieven in de Wgbz zijn ontegenzeglijk transparanter. Er worden vaste tarieven ingevoerd, in verschillende categorieën; twee categorieën bij de kantonrechter, en drie bij de sector civiel van de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad. Verder wordt een onderscheid gemaakt tussen griffierechten voor rechtspersonen, natuurlijke personen en voor onen minvermogenden. Er is telkens één tarief voor zaken van onbepaalde waarde en met een beperkt financieel belang, en tarieven voor zaken met een hogere hoofdsom.

Mr. H. Nieuwenhuizen, Deterink Advocaten te Eindhoven.

1. 2. 3. 4.

Kamerstukken II 2008/09, 31 758, nr. 3, p. 1 en 2 (MvT). NV I, 31 augustus 2010, p. 4. MvT, p. 5; EHRM o.a. in Mretebi/Georgië, 31 juli 2007, 38 736/04. MvA, p. 4.

Uitgangspunt van de nieuwe regeling is het heffen van griffierechten aan het begin van de procedure; wie niet betaalt, krijgt geen toegang tot de rechter. De minister rechtvaardigt dit met de gedachte dat als partijen rechterlijke interventie nodig hebben om hun geschillen op te lossen, er sprake is van dienstverlening door de overheid waarvoor een vergoeding gevraagd mag worden.2 Van partijen wordt gevraagd deze vergoeding te betalen, voordat de dienst wordt verleend, anders zou de dienst door de overheid worden voorgefinancierd, en dit acht de minister niet redelijk. Bij de bepaling van de hoogte van de tarieven is ook gekeken naar de verplichtingen van de overheid krachtens artikel 6 EVRM. Het heffen van een griffierecht is niet in strijd met de vrije toegang tot de rechter, waarbij wordt meegewogen wat de absolute én de relatieve hoogte van het griffierecht is, en of rekening is gehouden met de draagkracht van de rechtzoekenden.3 De griffierechten in Nederland behoren bij de hoogste in Europa,4 hetgeen reden is geweest in de Wgbz het griffierecht voor natuurlijke personen te verlagen. Of zij daar veel mee gebaat zijn is de vraag; als zij de procedure van een rechtspersoon verliezen, en volgens de kamerstukken is dat in 90% van de zaken het geval, dan krijgt de rechtzoekende via de band van de proceskostenveroordeling alsnog de rekening van het hogere griffierecht voor rechtspersonen gepresenteerd. Het is de vraag of het EHRM dat acceptabel zal achten; het werpt immers nog steeds een drempel voor de rechtzoekende op. Deze kan niet onbevangen beslissen zijn zaak en zijn verweren aan de rechter voor te leggen, als hij daarmee het risico loopt een hoge, en wellicht voor minder draagkrachtigen zelfs onbetaalbare rekening aan griffierechten gepresenteerd te krijgen. Het CDA en de PvdA hebben daar in de Eerste Kamer vragen over gesteld, maar een helder antwoord van

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-1

444

Kanttekeningen bij de nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken

de minister wordt niet gegeven.5 De minister stelt dat onvermogende personen geen griffierecht verschuldigd zijn als gedaagde, maar ziet over het hoofd dat dat slechts bij kantonzaken geldt. Verder wijst hij op de mogelijkheid van compensatie van proceskosten als de eiser nodeloos een procedure is gestart, bijvoorbeeld omdat niet eerst een aanmaning is verzonden. Nog daargelaten dat deze situatie zich niet snel zal voordoen: het lost het probleem niet op. De uitzondering van compensatie van kosten laat onverlet dat in het grootste deel van de zaken een veroordeling in de kosten volgt, en het blijft de vraag of de toegang tot de rechter voor natuurlijke personen, in het bijzonder onen minvermogenden, niet te zeer wordt beperkt door het risico van een hoge kostenveroordeling. Daar zal het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich ongetwijfeld nog over moeten buigen. Dat alles zal een nog duidelijker probleem worden, als conform het regeerakkoord ‘kostendekkende griffierechten’ worden ingevoerd; daarmee zouden de griffierechten met duizenden euro’s verhoogd worden. Ik kan mij niet voorstellen dat dit geen belemmering van de toegang tot de rechter op zou leveren.6 De invoering van de Wgbz moet budgettair neutraal gebeuren.7 Verlaging van tarieven voor natuurlijke personen, en in het bijzonder onen minvermogenden, leidt er dus toe dat de tarieven voor rechtspersonen worden verhoogd, in het bijzonder in hoger beroep en in cassatie. De tarieven voor hoger beroep en cassatie stijgen sterker dan de tarieven in eerste aanleg. De minister acht het een wenselijk effect van deze hogere tarieven dat partijen worden gestimuleerd om goed na te denken over de procedurekeuze, en er een financiële prikkel is om niet in hoger beroep en cassatie te gaan.8 Kennelijk is het dus de bedoeling hoger beroep en cassatie te ontmoedigen, door het heffen van hogere griffierechten. Of dat daadwerkelijk een ontmoedigend effect zal hebben is maar de vraag; daarvoor is het griffierecht, in verhouding tot de omvang van de vordering, nog steeds te bescheiden. De gedaagde in een procedure bij de kantonrechter is geen griffierecht verschuldigd. De competentiegrens voor de sector kanton zal waarschijnlijk aanzienlijk verhoogd worden, als de Eerste Kamer alsnog met dat wetsontwerp instemt, zodat een zeer groot aantal gedaagden geen griffierecht meer verschuldigd zal zijn. Handhaving van het door de minister gewenste systeem van budgettaire neutraliteit, zou dus betekenen dat de overige tarieven dan verhoogd moeten worden; wat de gedaagde in de kantongerechtzaak minder betaalt, zal gecompenseerd moeten worden met een verhoging van het griffierecht in andere instanties. Een dergelijke wijziging kan dan niet bij ministeriële regeling worden afgekondigd; uit artikel 2 van de Wgbz blijkt dat de griffierechten jaarlijks met ingang van 1

5. 6. 7. 8. 9.

januari kunnen worden gewijzigd, voor zover de consumentenprijsindex daartoe aanleiding geeft. Louter een indexatie zou dus mogelijk moeten zijn bij een ministeriële regeling, maar een structurele verhoging als gevolg van de wijziging van de competentiegrens niet. Daarvoor zal een wetswijziging noodzakelijk zijn. 2.

Niet-tijdige betaling heeft grote gevolgen

Een belangrijke bepaling in de Wgbz is artikel 3 lid 3, luidende: ‘De eiser is griffierecht verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting en zorgt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient dan wel ter griffie is gestort. De gedaagde is het griffierecht verschuldigd vanaf zijn verschijning in het geding en zorgt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient dan wel ter griffie is gestort.’ Voor verzoekschriftprocedures is een vergelijkbare bepaling opgenomen in artikel 3 lid 4. Uit de redactie van artikel 3 volgt dus dat het de verantwoordelijkheid van de procederende partij is (‘zorgt’) dat er is betaald, en wel binnen vier weken na uitroeping van de zaak ter terechtzitting c.q. na verschijning in het geding. Voor de vraag of het griffierecht tijdig is betaald, is alleen bepalend het moment waarop het bedrag is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient; de betalende partij zal dus rekening moeten houden met de verwerkingstermijn van de betaalopdracht bij de bank,9 tenzij wordt gekozen voor contante betaling ter griffie. Als aan de eis van tijdige betaling niet wordt voldaan, zijn de gevolgen groot. Er wordt een nieuw artikel 127a toegevoegd aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; zolang de eiser het griffierecht niet heeft voldaan, houdt de rechter de zaak aan, en als de eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, ontslaat de rechter de gedaagde van de instantie, met veroordeling van eiser in de kosten. Tegen deze beslissing staat geen hogere voorziening open; de zaak is daarmee dus afgelopen. Artikel 128 Rv wordt voor de gedaagde gewijzigd; hij kan zijn met redenen omklede conclusie van antwoord pas nemen nadat hij het verschuldigde griffierecht heeft voldaan, en zolang het griffierecht niet is voldaan, wordt de zaak aangehouden. Blijft de gedaagde in gebreke met betaling, dan wordt de zaak afgedaan als ware er sprake van verstek. Een waarschijnlijk onbedoeld neveneffect van deze bepaling lijkt te zijn dat alleen een ‘met redenen omklede’ conclusie van antwoord mag worden genomen ná betaling van de griffierechten; een niet met redenen omklede conclusie van antwoord, zoals in cassatiezaken gebruikelijk, zou dus niet genomen mogen worden?

NV, p. 9 en 10. Zie Bauw, Van Dijk & Van Tulder in NJB 2010, p. 2528. MvT, p. 3, MvA I, p. 8. NV, p. 12, MvT, p. 4. MvT, p. 7.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-1

445

Kanttekeningen bij de nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken

Deze regeling leidt tot een groot aantal vragen. Allereerst: vlot voort procederen is er kennelijk niet meer bij; op de dag van introductie van de zaak dadelijk van antwoord concluderen is in feite onmogelijk. Immers, eerst zal de eiser het griffierecht moeten betalen, pas daarna komt de zaak voor antwoord te staan, dan moet eerst de gedaagde griffierecht betalen, en pas dan kan de conclusie van antwoord worden genomen. Het ligt dus voor de hand dat hierdoor in veel zaken een vertraging van ongeveer acht weken zal ontstaan. Als eiser niet betaalt, wordt gedaagde ontslag van instantie verleend. Als gedaagde niet tijdig betaalt, wordt de zaak afgedaan bij verstek.10 Tegen deze beslissingen staat geen hogere voorziening open.11 Voor de eiser zal dat in beginsel betekenen dat hij zijn procedure opnieuw in gang kan zetten, tenzij het een zaak in hoger beroep betreft en de appèltermijn intussen verstreken is. Bovendien zal de consequentie zijn dat de eiser voor de tweede keer griffierecht dient te betalen; dat hij aanvankelijk geen griffierecht heeft betaald, ontslaat hem immers niet van de betalingsverplichting voor deze eerste procedure, en hij zal bij dwangbevel van de griffier tot betaling gedwongen kunnen worden.12 Verder zullen gelegde beslagen vervallen,13 hetgeen tot gevolg zal hebben dat verrichte betalingen van waarde zijn, en er wellicht aansprakelijkstellingen zullen volgen. Vertraging valt ook te voorzien bij de vele verstekzaken; nu worden de verstekvonnissen bij veel kantongerechten gewezen op de dag van introductie, maar dat kan niet meer; de kantonrechter zal eerst betaling van het griffierecht moeten afwachten. Praktisch betekent dat, dat eiser eerst de acceptgiro moet afwachten, die dan vervolgens betaalt, en daarna pas een vonnis kan krijgen. Dat lijkt een ongewenste vertraging. De minister heeft daar een oplossing voor in gedachten:14 ‘Het ligt dan voor de hand dat de rechter met de eiser afspreekt dat het griffierecht spoedig zal worden voldaan en dat de zaak gedurende een kortere termijn dan vier weken zal worden aangehouden.’ Deze gedachte lijkt weinig realistisch; de regeling is bedoeld om de werkdruk bij griffies te verlichten, en als bij de vele bulkincassozaken steeds afspraken met de eiser moeten worden gemaakt over het moment waarop griffierecht betaald zal worden en de rechter dus met het verstekvonnis aan de slag kan, zal dat de werkdruk alleen doen toenemen. Daarnaast is het de vraag of het voor de hand ligt dat een onafhankelijke rechterlijke instantie dergelijke afspraken met een van de procespartijen maakt.

10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.

Gelet op de ingrijpende consequenties van niet-tijdige betaling krijgt iedere partij in de procedure er dus belang bij om te weten of de wederpartij betaald heeft, en ook of dat tijdig is gebeurd. Is er niet tijdig betaald, dan dient de rechter immers conform het voorgaande ten nadele van de niet-betalende partij te beslissen. Betekent dit ook dat partijen de mogelijkheid krijgen bij de administratie van de rechterlijke instantie navraag te doen of de wederpartij betaald heeft en, zo ja, wanneer? Partijen mogen het griffiedossier inzien,15 en daar blijkt ongetwijfeld uit of het griffierecht betaald is. Kan een partij zich erop beroepen dat de rechter geen aandacht mag besteden aan de verweren van de wederpartij, als het griffierecht niet tijdig is betaald? Het lijkt mij voor de hand te liggen dat de griffie, desgevraagd, antwoord zal geven op de vraag of het griffierecht betaald is of niet en, zo ja, wanneer. De rechtzoekende heeft immers een zeer reëel belang bij het antwoord op die vragen. Dat betekent echter wel weer een verzwaring van de werkdruk bij de griffies, terwijl het uitgangspunt van de Wgbz nu juist was om de werkdruk bij de griffie te verminderen!16 3.

Griffierecht in verzoekschriftprocedures

De gedaagde in de dagvaardingsprocedure is het griffierecht verschuldigd vanaf verschijning in het geding. De verweerder in de verzoekschriftprocedure is griffierecht verschuldigd vanaf de indiening van het verweerschrift.17 In de kamerstukken wordt deze bepaling zo uitgelegd dat een verweerder geen griffierecht verschuldigd is als hij in procedure bij de mondelinge behandeling verschijnt en alleen mondeling verweer voert; het griffierecht wordt geheven voor de indiening van een verweerschrift, en niet voor mondelinge bijdragen, aldus de minister.18 Veel verzoekschriftprocedures spelen bij de kantonrechter, waar de gedaagde geen griffierecht verschuldigd is. Voor verzoekschriftprocedures bij de sector civiel van de rechtbank en eventueel verzoekschriftprocedures in hoger beroep geldt dat echter niet. In die procedures krijgt de verweerder er dus belang bij geen verweerschrift in te dienen, maar uitsluitend ter zitting mondeling verweer te voeren. Dan is hij immers geen griffierecht verschuldigd. Zou dat ook betekenen dat de verweerder geen pleitnota mag maken? Ik meen dat dat niet de bedoeling van de wet kan zijn, dat zou uitsluitend tot veel extra werk bij de rechter, en, vooral, de griffier leiden. Een pleitnota zou dus moeten kunnen. Als een verweerder geen verweerschrift indient, maar wel een pleitnota maakt, en die wellicht zelfs op voorhand aan de rechter toestuurt ‘om de rechter in de gelegenheid te stellen de zaak goed voor te bereiden’, is gedaagde dan wel of geen

Nieuw artikel 128 lid 6 Rv. Artikel 127a lid 4 en 128 lid 7 Rv, gewijzigd in de Wgbz. Artikel 30 Wgbz. De eis in de hoofdzaak is immers afgewezen, en hoger beroep is niet mogelijk; zie artikel 704 lid 2 Rv. MvA I, p. 12. Landelijk Rolreglement, artikel 1.11. MvA I, p. 4. Artikel 3 lid 4 Wgbz. MvA I, p. 11.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-1

446

Kanttekeningen bij de nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken

griffierecht verschuldigd? Zolang de verweerder het maar een pleitnota noemt, en geen verweerschrift, zou volgens de kamerstukken dus geen griffierecht verschuldigd zijn. De consequentie zou dus ook kunnen zijn dat een verweerder in een verzoekschriftprocedure ervoor kiest een tegenverzoek mondeling ter zitting te doen, wederom om te voorkomen dat hij een verweerschrift zou moeten indienen en daarmee griffierecht verschuldigd zou worden. Dat zou slechts tot extra werkdruk leiden; de wederpartij zal zich erop kunnen beroepen daarop niet voorbereid te zijn, en een nieuwe mondelinge behandeling kunnen wensen. De minister ziet een duidelijk onderscheid tussen procedures, waarin een partij ervoor kiest om zich met een advocaat formeel te stellen en schriftelijk verweer te voeren, en de gevallen waarin een partij ervoor kiest de rechter informeel te informeren,19 maar dat onderscheid lijkt mij in de praktijk moeilijk te maken. 4.

Geen griffierecht verschuldigd

Artikel 4 Wgbz regelt een aantal situaties, waarin geen griffierecht wordt geheven. Dat geldt voor de gedaagde in zaken in behandeling bij de kantonrechter, de oorspronkelijke eiser in geval van verzet, de partij in een zaak in vrijwaring die in de hoofdzaak al griffierecht heeft betaald, en voor het instellen van een eis in reconventie. Let wel: ook als de eis in reconventie aanzienlijk hoger is dan de eis in conventie, is dus geen griffierecht verschuldigd. Dat geldt in eerste aanleg; als een partij in hoger beroep komt van een uitspraak in conventie én in reconventie, wordt griffierecht berekend aan de hand van de hoogste van de twee vorderingen.20 Opvallend is ook dat geen griffierecht verschuldigd is voor een partij in een zaak in vrijwaring, die in de hoofdzaak al griffierecht verschuldigd is geworden. Hoe logisch deze bepaling ook lijkt: wat nu als in vrijwaring veel méér wordt gevorderd dan in de hoofdzaak wordt gevorderd? Naar vaste jurisprudentie is dat toegelaten. De eiser in vrijwaring is echter al griffierechten verschuldigd geworden in de hoofdzaak, en zou dus volgens artikel 4 lid 1 sub e Wgbz geen griffierecht verschuldigd zijn. Voor de gedaagde in de vrijwaring geldt dat niet; die zou dus een veel hoger griffierecht moeten betalen, dan de eiser zou moeten betalen, als de eis in de hoofdzaak in een andere categorie valt dan de eis in de vrijwaring. Er is ook geen griffierecht verschuldigd voor de eigen aangifte van faillissement, en een verzoek tot de Wsnp toegelaten te worden.21 Bij verwijzing door de kantonrechter naar de sector civiel wordt alsnog griffierecht geheven van de verwerende partij, bij vermeerdering van eis wordt het griffierecht verhoogd, bij verwijzing van de sector civiel naar de kantonrechter wordt het te veel betaalde griffierecht teruggestort, maar bij vermindering van de eis wordt er niet teruggestort.22

19. 20. 21. 22.

Hoogte van het griffierecht; natuurlijk persoon of rechtspersoon?

De regeling beoogt het stelsel van griffierechten transparanter te maken. Dat lijkt op het eerste gezicht gelukt, maar bij nadere beschouwing rijzen er toch vragen. Volgens artikel 10 van de Wgbz wordt de hoogte van het griffierecht bepaald aan de hand van de vordering in de dagvaarding, dan wel het verzoek in het verzoekschrift of het beroepschrift. Wat is die vordering nu? Als een bedrag in hoofdsom gevorderd wordt, te verhogen met 15% buitengerechtelijke kosten én met wettelijke rente, moeten al die bedragen dan bij elkaar worden opgeteld om de hoofdsom te bereken, of is uitsluitend de eigenlijke hoofdsom van de vordering bepalend? De verschillen zijn groot; als een vordering net over de grens van € 100 000 gaat, wordt het griffierecht in eerste aanleg voor rechtspersonen meteen € 2325 hoger, en in hoger beroep en cassatie is het verschil nog wat groter. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet wat er precies onder de hoofdsom verstaan moet worden. Het kan verstandig zijn een klein gedeelte van de vordering maar te laten zitten, om te voorkomen dat de vordering in een hogere categorie komt te vallen. Het lijkt in ieder geval zinnig de buitengerechtelijks incassokosten én de wettelijke rente in de dagvaarding niet alvast bij de hoofdsom op te tellen, maar separaat te vorderen. Bij een ‘zuivere geldvordering’ is het griffierecht wellicht te berekenen, maar bij gemengde vorderingen wordt dat al veel moeilijker. Stel dat twee partijen besluiten gezamenlijk, als belegging, een onroerend goed aan te schaffen. De een is een rechtspersoon, de ander een natuurlijk persoon. Het pand heeft een waarde van € 400 000; iedere partij steekt er € 75 000 in en de andere € 250 000 worden bancair gefinancierd. Daarna ontstaat onenigheid, en de ene partij vordert van de ander scheiding en deling, en terugbetaling van het erin gestoken geld van € 75 000. Verdedigbaar is dat dit een geldvordering is tot een bedrag van € 75 000 waardoor sprake is van een zaak met een beloop van meer dan € 12 500 en minder dan € 100 000. De natuurlijke persoon is dan € 580 aan griffierecht kwijt, de rechtspersoon € 1165. Verdedigbaar is evenzeer dat het verzoek in de kern strekt tot scheiding en deling van het gezamenlijk bezit, zodat sprake is van een vordering van onbepaalde waarde, waarvoor de natuurlijke persoon € 255 griffierecht betaalt, en de rechtspersoon € 560. Wat gaat het worden? In een kwestie waarin een van mijn kantoorgenoten zojuist tot dagvaarding is overgegaan, wordt een vordering ingesteld van ongeveer € 30 000 uit hoofde van achterstallige verplichtingen uit een overeenkomst, alsmede een veroordeling de resterende verplichtingen na te komen. Deze belopen een maandelijkse betaling

NV, p. 8. Hof Amsterdam 20 december 2001, NJ 2002, 431. Bij hoger beroep tegen afwijzing van dit verzoek is wel griffierecht verschuldigd, aldus Hof Arnhem 1 november 2001, LJN AD5147. Artikel 8 en 9 Wgbz.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-1

447

Kanttekeningen bij de nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken

van omstreeks € 7000 te betalen gedurende 36 termijnen. Welk griffierecht is verschuldigd? In de jurisprudentie zijn er veel voorbeelden van dergelijke onduidelijkheden. Als het gaat om een afwikkeling van een huwelijksvermogensregime, en een daarop gegronde vordering tot betaling, is dat volgens de Hoge Raad een eis die strekt tot betaling van een geldsom, zodat aanknoping zal worden gezocht bij het bedrag.23 Een onteigeningszaak strekt echter tot onteigening en bepaling van schadeloosstelling, en is geen vordering tot betaling van een bepaalde geldsom.24 Dat is dus het lagere griffierecht van een vordering van onbepaalde waarde. Volgens de minister zou dat veranderen; de minister wil het griffierecht in onteigeningszaken vaststellen aan de hand van de som die wordt aangeboden ter schadeloosstelling.25 Een renvooiprocedure is niet gericht op de daadwerkelijke betaling van een bepaald bedrag, maar strekt tot erkenning van een vordering in een faillissement;26 het lagere griffierecht dus. De Hoge Raad heeft bepaald dat dit strikt moet worden uitgelegd, in die zin dat alleen wordt aangeknoopt bij het financiële belang van de zaak indien de vordering strekt tot daadwerkelijke betaling van een geldsom. De Rechtbank ’s-Gravenhage heft griffierecht op basis van het bedrag van de subsidiaire vordering tot terugbetaling van de koopsom, als primair teruglevering van verkochte aandelen wordt gevorderd.27 De Rechtbank Zutphen bepaalt het griffierecht in een door een directeur geëntameerde ontbindingsprocedure aan de hand van de door hem gevraagde vergoeding.28 Beide uitspraken lijken niet in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad, maar maken te meer duidelijk dat het niet altijd eenvoudig is de hoogte van het griffierecht op voorhand te voorspellen. De Rechtbank Dordrecht vindt een verklaringsprocedure, in een vordering waarvoor beslag wordt gelegd voor meer dan € 1 000 000, echter een zaak van een onbepaald belang, die dus in het laagste tarief valt.29 Het verschil met de hiervoor genoemde situaties is niet steeds helder. In hoger beroep en in cassatie wordt het nog ingewikkelder, bijvoorbeeld als beroep is ingesteld tegen de uitspraak in conventie en in reconventie wordt uitgegaan van de hoogste vordering.30 Als het hof, na een vordering tot vaststelling van de schade in een schadestaatprocedure, de omvang van de schade aanstonds vaststelt, is in cassatie griffierecht verschuldigd op basis

23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35.

van het door het hof vastgestelde bedrag,31 maar als de discussie in hoger beroep of cassatie zich beperkt tot een bevoegdheidsincident, en er nog geen inhoudelijk oordeel is gegeven over de vordering ten principale, wordt het griffierecht gehanteerd voor een vordering van onbepaalde waarde.32 Als in cassatie niet langer de hele vordering inzet van het geding is, maar het cassatieberoep zich beperkt tot een deel van de vordering, wordt voor de bepaling van het griffierecht bij dat deel van de vordering aangeknoopt.33 Voor de hoogte van het griffierecht maakt het ook verschil of de betreffende partij een natuurlijk persoon of een rechtspersoon is. Wat is dan een natuurlijk persoon in de zin van de regeling? De wet bepaalt dat niet. Een curator van een rechtspersoon, hoezeer ook zelf een natuurlijk persoon, is griffierecht verschuldigd als ware hij rechtspersoon.34 Aan de andere kant: een vennootschap onder firma die door twee echtelieden wordt gevormd, is door de meervoudige kamer van de Rechtbank Rotterdam35 gelijkgesteld met een natuurlijk persoon; zij werden vergeleken met een eenmanszaak. De VOF zou dus onder het tarief voor natuurlijke personen vallen. Strikt genomen hebben de VOF, de maatschap, de commanditaire vennootschap en de informele vereniging geen rechtspersoonlijkheid. Welk tarief is dan van toepassing? Betaalt een scheepvaartCV met een belegd vermogen van vele miljoenen het griffierecht van de natuurlijke personen? De grens tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon blijkt niet altijd helder te trekken. De verschillen zijn groot; de natuurlijke persoon die met een vordering van € 30 000 tot aan de Hoge Raad procedeert, is in totaal € 1920 kwijt, een rechtspersoon maar liefst € 5235. Dat verschil is nog groter als de natuurlijke persoon onen minvermogend is; dan is het totale griffierecht slechts € 640. Als een rechtspersoon dus heel veel incassozaken heeft, kan het lucratief zijn de vorderingen ter incasso te cederen aan een natuurlijk persoon, en liefst iemand die on- of minvermogend is; daarmee worden forse bedragen aan griffierechten ontweken. Een soort ‘katvanger’ in het procesrecht. Het lijkt op basis van de genoemde jurisprudentie in ieder geval zinnig aandacht te besteden aan de vraag of de griffier terecht griffierecht heft op basis van het rechtspersonentarief, zeker als sprake is van een kleine rechtspersoon, of een CV, maatschap of een VOF. Overigens is het grote verschil tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon ook niet altijd goed ver-

HR 30 november 2001, RvdW 2001, 193 Anders: Rb. Breda 3 augustus 2001, LJN AB3077. HR 27 april 2007, RvdW 2007, 460. MvT, p. 11. HR 21 november 2003, RvdW 2003, 179. Rb. ’s-Gravenhage 22 maart 2007, LJN BC2370. Rb. Zutphen 26 maart 2007, LJN BB0899. Rb. Dordrecht 30 september 2009, NJF 2010, 188. Hof Amsterdam 20 december 2001, NJ 2002, 431. HR 27 september 2002, NJ 2002, 533. HR 25 september 1998, NJ 1998, 893 en RvdW 1998, 161. HR 18 februari 2005, NJ 2005, 227. Hof Amsterdam, NJ 2004, 529. Rb. Rotterdam, 27 juni 2007, NJF 2007, 552.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-1

448

Kanttekeningen bij de nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken

dedigbaar. Waarom zou, bijvoorbeeld, een advocatenkantoor dat gedreven wordt door een natuurlijk persoon, een eenmanszaak, een veel lager griffierecht moeten betalen bij het incasseren van een vordering op een niet-betalende cliënt, dan eenzelfde en even klein advocatenkantoor dat in de vorm van een besloten vennootschap wordt gedreven? Waarom is het redelijk dat de natuurlijke persoon, die in het hiervoor gegeven voorbeeld met de vennootschap belegt in onroerend goed, en dat waarschijnlijk uit fiscale (Box 3) overwegingen doet, een veel lager griffierecht verschuldigd is dan een rechtspersoon, die niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeert? Uit artikel 14 van de Wgbz blijkt dat als de eis strekt tot veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, maar de rechter de schade in deze procedure dadelijk begroot, alsnog griffierecht wordt geheven op basis van het door de rechter toegewezen bedrag. Een dergelijke regeling is in de Wtbz ook opgenomen, maar wordt in de praktijk door griffiers nogal eens over het hoofd gezien, waardoor feitelijk slechts het lagere griffierecht wordt geheven. Deze bepaling is eigenaardig, als in het oog wordt gehouden dat een rechter de schade niet ‘zomaar’ begroot. Alvorens daartoe over te gaan, zal de rechter informatie nodig hebben van de betreffende partijen. Moet het geven van die informatie niet worden gezien als het vermeerderen van de eis? In plaats van schadevergoeding op te maken bij staat, streeft een partij immers plotsklaps naar een concreet, door de rechter toe te wijzen bedrag. Stel dat aanvankelijk schadevergoeding, op te maken bij staat wordt gevorderd, en in de loop van de procedure wordt de eis vermeerderd tot bijvoorbeeld € 110 000 schadevergoeding, waarna de rechter uiteindelijk de schade begroot op € 90 000. Volgens artikel 14 Wgbz is dan dus griffierecht verschuldigd op basis van het tweede tarief, tot € 100 000, terwijl op basis van de vermeerdering van eis griffierecht conform het derde tarief, vorderingen boven € 100 000 verschuldigd zou zijn. Vermeerderingen van eis leiden tot naheffing van griffierecht, tenzij de vermeerdering buiten beschouwing wordt gelaten (artikel 12 lid 4 Wgbz). Daaronder wordt uitsluitend begrepen dat de vermeerdering van eis niet wordt toegestaan, en niet dat de rechter daar een inhoudelijk oordeel over geeft en de vermeerdering afwijst.36 Waarom is bij de vermeerdering van eis dan de vordering van de eiser bepalend (voor beide partijen), en bij de schakeling van schadestaat naar concrete schade niet het gevraagde, maar het toegewezen bedrag? Artikel 15 van de Wgbz bepaalt dat partijen die bij dezelfde advocaat of gemachtigde verschijnen en gelijk-

36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43.

luidende conclusies nemen, slechts eenmaal gezamenlijk griffierecht verschuldigd zijn. Datzelfde geldt voor de derde, die ex artikel 118 Rv in het geding geroepen wordt; die is zelf griffierecht verschuldigd ex artikel 6 Wgbz, maar dat wordt niet geheven als hij bij dezelfde advocaat verschijnt en gelijkluidend concludeert als een andere partij.37 Als tot de gezamenlijke partijen natuurlijke en rechtspersonen horen, wordt het griffierecht geheven dat rechtspersonen verschuldigd zijn.38 Wanneer is sprake van gelijkluidende conclusies? Volgens de Rechtbank Zwolle-Lelystad39 is niet vereist dat conclusies in één schriftelijk stuk zijn vervat; dat voor elke gedaagde een afzonderlijke conclusie is ingediend, betekent niet dat per gedaagde griffierecht verschuldigd is. Wel is deze rechtbank van oordeel dat de conclusies gelijk van inhoud, of van een gelijke of nagenoeg gelijke betekenis moeten zijn. Als voor de verschillende gedaagden – zoals vaak het geval zal zijn – op onderdelen verschillende verweren worden gevoerd, zou dus wel voor iedere gedaagde separaat griffierecht geheven moeten worden. De Kantonrechter Amsterdam oordeelt in dezelfde zin.40 De Rechtbank Haarlem is van oordeel dat de griffier kan naheffen als bij repliek namens verschillende eisers verschillend wordt gereageerd op de bij antwoord gevoerde verweren.41 6.

Advocaten (mede)aansprakelijk voor griffierechten

Voor rechtshulpverleners wordt artikel 28 Wgbz van groot belang. Daar is opgenomen: ‘Voor de voldoening van het griffierecht en de verschotten zijn mede aansprakelijk de advocaten of gemachtigden van de desbetreffende partij of van de desbetreffende belanghebbende.’ De advocaat is dus medeaansprakelijk. Wat betekent dat nu? Medeaansprakelijkheid naar algemeen civiel recht is in beginsel geen hoofdelijke aansprakelijkheid. De bepaling van artikel 28 Wgbz komt overeen met artikel 16 lid 2 van de Wtbz. Ook daar wordt de term ‘mede aansprakelijk’ gebruikt. Dit is echter in een tweetal arresten van de Hoge Raad uitgelegd als hoofdelijke aansprakelijkheid van de advocaat.42 De Hoge Raad oordeelt dat de medeaansprakelijkheid van artikel 16 lid 2 Wtbz niet anders kan worden begrepen, dan als inhoudend dat de advocaat en zijn opdrachtgevers hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling. Uit de memorie van toelichting43 blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is dat artikel 28 WGBZ inhoudelijk overeenkomt met artikel 16 van de Wtbz. De

MvA I, p. 10. Artikel 15 Wgbz, MvT, p. 9. Artikel 15 lid 2 Wgbz. Rb. Zwolle-Lelystad 12 oktober 2007, NJF 2008, 144. Rb. Amsterdam (ktr.) 27 juli 2009, LJN BJ 5228. Rb. Haarlem 6 augustus 2009, LJN BJ6778. HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 317 en HR 26 februari 1993, RvdW 1993, 69. MvT, p. 15.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-1

449

Kanttekeningen bij de nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken

medeaansprakelijkheid van artikel 28 zal dus waarschijnlijk ook uitgelegd moeten worden als een hoofdelijke aansprakelijkheid. Waarom dit woord dan niet, voor alle duidelijkheid, in de Wgbz gebruikt is, is niet helder, te meer nu de wet beoogt ‘een aantal redactionele aanpassingen door te voeren’.44 Artikel 29 Wgbz bepaalt dat degene die de griffierechten en verschotten heeft betaald, gedurende een maand na die betaling in verzet kan komen. In de memorie van toelichting45 wordt betoogd dat dit artikel overeenkomt met artikel 26 Wtbz, maar dat is niet juist. Artikel 26 Wtbz bepaalt niets over deze materie; wellicht is bedoeld artikel 25 van de Wtbz, maar dat artikel bepaalt ook iets wezenlijk anders. Krachtens artikel 25 van de Wtbz kan zowel degene bij wie de rechten en verschotten zijn geheven, alsmede degene die de rechten heeft betaald, daartegen in verzet komen. Anders gezegd, onder het huidige regime kan zowel de cliënt, als de advocaat in verzet komen,46 terwijl in het nieuwe regime alleen degene die betaald heeft, in de meeste gevallen waarschijnlijk de advocaat, in verzet kan komen.47 Zoals veel andere onderdelen van de Wgbz legt ook dit een verantwoordelijkheid bij de advocaat; stel dat een te hoog griffierecht wordt geheven, en de advocaat laat de termijn voor verzet verstrijken, kan de cliënt dan weigeren het te veel betaalde aan de advocaat te vergoeden? Dat lijkt zeker niet uitgesloten. Bij gebreke van tijdige betaling kan een advocaat ook aansprakelijk worden gehouden,48 dus waarom niet bij betaling van een te hoog bedrag? De consequenties van de Wgbz kunnen dus groot zijn; de advocaat, die er niet op toeziet dat de griffierechten binnen vier weken na verschijning in het geding betaald zijn, zal zelf een dwangbevel van de griffier ex artikel 30 Wgbz kunnen krijgen, zal door zijn cliënt voor de schade (het aanhangig maken van een nieuwe procedure, het vervallen van beslagen, en wellicht het verstrijken van de beroepstermijn) aansprakelijk worden gehouden, de advocaat zal aansprakelijk zijn voor niet tijdig instellen van verzet, enzovoort. 7.

Vermelding van griffierecht in de dagvaarding

De positie van de advocaat is ook op een ander punt niet te benijden. Ingevolge artikel 32 van de Wgbz wordt een aantal artikelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gewijzigd, waaronder artikel 111 Rv. Onder meer dient in het exploot van dagvaarding, behalve bij de sector kanton, de mededeling te worden opgenomen dat van de gedaagde een griffierecht zal worden geheven, binnen welke termijn dat betaald moet worden, de hoogte daarvan, de mogelijkheid van vermindering voor onen minvermogenden, en de consequenties bij niet-tijdige betaling.

44. 45. 46. 47. 48. 49. 50.

Hoe moet eiser, of beter gezegd diens advocaat, de hoogte van het griffierecht nu eigenlijk bepalen? Zoals hiervoor betoogd, is er soms discussie mogelijk over de vraag of sprake is van een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, en er is soms ook discussie mogelijk over de vraag of sprake is van een vordering van onbepaalde waarde, dan wel een op geld waardeerbare vordering, en over de omvang van die vordering. Als een advocaat een bedrag opneemt, en dat bedrag blijkt niet juist te zijn, wat is dan de consequentie? Von Schmidt auf Altenstadt49 gaat ervan uit dat tegen een verschenen gedaagde die conform de dagvaarding het verkeerde griffierecht betaalt geen verstek zal worden verleend, maar moet worden volstaan met naheffing voor het ontbrekende deel. Nog daargelaten of dit juist is (uiteindelijk heeft de gedaagde niet het griffierecht betaald dat ongetwijfeld door de griffier in rekening is gebracht, en zou dus verstek moeten worden verleend) laat het ook de mogelijkheid open dat de gedaagde de advocaat van de eiser aansprakelijk stelt: u heeft gezegd dat ik het lagere griffierecht verschuldigd was, op die basis heb ik besloten in een procedure verweer te voeren, en nu blijkt dat ik een hoger griffierecht verschuldigd ben. Als een te laag bedrag aan griffierecht wordt opgenomen, zal dat niet snel tot problemen leiden; de gedaagde moet zich immers toch tot een advocaat wenden om verweer te voeren, en die zal hem wel inlichten over de juiste hoogte van het griffierecht. Wat nu als de eiser een te hoog bedrag aan griffierecht noemt? Wellicht besluit de gedaagde dan op basis van die onjuiste informatie maar geen verweer te voeren. Kan dan verstek verleend worden? Zou eiser niet eerst een herstelexploot uit moeten brengen, om onjuiste beslissingen bij de gedaagde te voorkomen? Wie gaat de kosten daarvan dragen? Dit soort discussies dient voorkomen te worden. Veiligheidshalve lijkt het dus aan te raden geen concreet bedrag te noemen, maar de gedaagde te confronteren met het hele schema van griffierechten, en het aan hem zelf over te laten te bepalen welk bedrag hij meent verschuldigd te zijn. De minister50 rechtvaardigt deze wijziging van artikel 111 Rv met de gedachte dat de gedaagde moet weten waar hij aan toe is; hij moet de omvang van het griffierecht en de gevolgen van niet-betaling weten. Dat argument overtuigt niet echt; de gedaagde zou immers eigenlijk veel méér moeten weten om weloverwogen de keuze te maken tussen wel of geen verweer voeren, of zelfs vóór de introductie maar te schikken. Het griffierecht dat eiser zélf verschuldigd is, en dat bij verlies in beginsel voor rekening van gedaagde zal komen, hoeft niet vermeld te worden. De te verwachten proceskostenveroordeling ter zake het salaris van de advocaat van eiser hoeft niet vermeld te worden. Dat lijken toch

MvT, p. 3. MvT, p. 16. In dezelfde zin HR 27 september 1996, RvdW 1996, 185. MvT, p. 16. HR 19 juni 2000, NJ 2000, 460. TCR 2010-3, p. 74. MvT, p. 17.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-1

450

Kanttekeningen bij de nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken

argumenten van een ten minste gelijk gewicht, als het griffierecht dat van gedaagde wordt geheven.

van maatwerk door de rechter.54 Dat maatwerk is kennelijk niet bedoeld te zien op financiële argumenten.

Hardheidsclausule

De wet kent ook hardheidsclausules. De rechter laat de zware sanctie op niet-betaling geheel of ten dele buiten toepassing, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepaling, gelet op het belang van een of meer van de partijen bij de toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.51 Waar leidt dit nu toe? In de praktijk is het moeilijk voorstelbaar dat de rechter van die bevoegdheid veel gebruik zal maken. Immers, als het griffierecht niet tijdig door eiser is voldaan, wordt gedaagde van instantie ontslagen, en als gedaagde niet tijdig betaalt, wordt hij bij verstek veroordeeld. Dat merkt de betreffende partij dus pas als het al te laat is, er zal niet veel ruimte meer zijn om dan, achteraf, alsnog een beroep te doen op de ‘onbillijkheid van overwegende aard’. Het vonnis ligt er immers al, en kan niet terzijde worden geschoven; hoger beroep is immers uitgesloten.52 Wat is eigenlijk die ‘onbillijkheid van overwegende aard’? Kennelijk moet het ook gaan om zeer bijzondere situaties, te weten dat de procespartij de betaling wel tijdig heeft verricht, maar deze te laat op de juiste plek is aangekomen door fouten bij de administratieve verwerking van de betaling, of een computerstoring bij de griffie of de bank van de griffie.53 Dat merkt de procespartij dus pas achteraf. Zou verwacht mogen worden dat de rechter, in iedere zaak waarin hij constateert dat de betaling niet tijdig is ontvangen, eerst gaat bellen met de betreffende partij of diens raadsman om te bekijken waar het mis is gegaan? Dat zal ongetwijfeld niet gebeuren. De enig denkbare oplossing zou erin bestaan dat de rechter dan een tussenuitspraak doet: ik constateer dat het griffierecht niet voldaan is, u, procespartij, krijgt veertien dagen om met een overtuigend beroep op de hardheidsclausule te komen, anders volgt ontslag van instantie voor de gedaagde c.q. zijn veroordeling bij verstek. Dat zou echter weer tot ongewenste verhoging van de werkdruk leiden. Bovendien is het de vraag wat de rechter dan zou moeten doen als de nalatige partij in die periode alsnog betaalt. Volgens de wet is de betaling niet tijdig geschiedt, maar of de rechter dat verzuim dan gedekt zal achten is de vraag. Hoe de hardheidsclausule dan in de praktijk nut kan hebben, als al een niet-appellabel vonnis gewezen is, is niet duidelijk. De minister heeft er ook niet veel meer duidelijkheid over gegeven; hij kan geen gevallen noemen die tot toepassing van de hardheidsclausule zouden moeten leiden, en signaleert de mogelijkheid

51. 52. 53. 54. 55. 56. 57.

Wijze van betaling

Veel advocatenkantoren houden een rekening-courant aan bij de rechtbank in hun arrondissement. Zij kunnen iets geruster slapen; in de Eerste Kamer heeft de minister betoogd dat de gerechten ervan uit kunnen gaan dat partijen het griffierecht tijdig hebben voldaan, indien sprake is van een rekening-courant van advocaten met een voldoende hoog saldo.55 Het zal niet altijd eenvoudig zijn te bezien of sprake is van een rekeningcourant met een voldoende hoog saldo. De omvang van het in rekening-courant te storten bedrag is gerelateerd aan de gemiddeld aan griffierechten verschuldigde bedragen in de afgelopen drie maanden. Als het kantoor in die maanden toevallig allemaal zaken met een geringer financieel belang heeft geïntroduceerd, kan het saldo te laag zijn om betaling van een hoger recht ineens te realiseren. Leidt dit dan tot ontslag van instantie? Kan de wederpartij er aanspraak op maken het verloop van de hele rekening-courant van een advocatenkantoor in te zien, om te berekenen of het saldo eigenlijk wel voldoende was op het moment dat het griffierecht in déze zaak verschuldigd werd? Om aansprakelijkheden te voorkomen, kan het dus zinnig zijn om een rekening-courantverhouding op te zetten tussen enerzijds het advocatenkantoor, en anderzijds alle rechtbanken waar het betreffende kantoor veel procedeert. Dat vergt weliswaar een financiële inspanning, omdat iedere rekening-courantverhouding een positief saldo dient te vertonen, maar die financiële inspanning wordt gerechtvaardigd door het voorkomen van het risico van aansprakelijkheid bij niet-tijdige betaling. Beter zou het zijn een centrale rekening-courant voor alle gerechten in het leven te roepen, waarbij advocatenkantoren zich naar believen kunnen aansluiten. Daarmee wordt een door de overheid niet gewenst incassorisico in ieder geval niet afgewend op de advocaat of diens aansprakelijkheidsverzekeraar. Een dergelijk systeem schijnt eerst in 2012 gerealiseerd te kunnen worden.56 Het heffen van griffierechten ‘aan de poort’ lost een betrekkelijk gering probleem op; volgens de minister stond ultimo 2006 een bedrag aan ‘oude’ griffierechten uit 2005 en ouder open van € 4 800 000, waarvoor € 46 453 aan deurwaarderskosten waren gemaakt. Op een totaal bedrag aan griffierechten van € 150 660 422 is dat dus zo’n 3%, en dat is betrekkelijk weinig.57 Is dat bedrag nu werkelijk een zo fundamentele wijziging van het systeem, met alle problemen en aansprakelijkheden van dien, waard?

Nieuw artikel 127a Rv. Artikel 127a lid 4 Rv. MvT, p. 18. NV, p. 5. NV, 31 augustus 2010, p. 3. Tatiana Scheltema, ‘Nieuw stelsel griffierechten: “voorbarig”’, Adv.bl. 2010, p. 508. MvT, p. 4.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-1

451

Kanttekeningen bij de nieuwe Wet griffierechten in burgerlijke zaken

sule en dergelijke. Vlot doorprocederen zal er niet meer bij zijn.

10. Proceskosten in toevoegingszaken Een laatste wijziging die voor de advocatuur ingrijpende gevolgen zal hebben is het schrappen van artikel 243 Rv. Krachtens dit artikel dient de partij, die een procedure verliest van een partij met een toevoeging, de proceskostenveroordeling aan de griffier te betalen (kort gezegd). De achtergrond daarvan was dat de griffier een gedeelte van het griffierecht niet aan de rechtzoekende in rekening had gebracht maar ‘in debet gesteld’, en dat kan dan alsnog geïncasseerd worden. Nu het griffierecht niet meer gedeeltelijk in debet wordt gesteld, maar definitief wordt verminderd, is er geen reden meer de incasso via de griffier te laten lopen. Dat scheelt weer werk. Hoe dan wel? De oplossing is eenvoudig: ook dit wordt bij de advocaat neergelegd. Er behoeft, aldus de minister, niet langer een uitzondering te worden gemaakt op de regel dat de partij die de procedure wint zelf verantwoordelijk is voor het incasseren van de proceskostenveroordeling,58 dus de griffie heeft niet langer meer de taak de proceskostenveroordeling te innen en deze taak gaat over naar de advocatuur.59 Daarmee wordt de advocaat niet alleen met extra werk opgezadeld, maar ook met een incassorisico; de advocaat moet het toegewezen bedrag verrekenen met de door de Raad voor Rechtsbijstand uitbetaalde declaratie.60 Vaak zal de advocaat de inning van de kostenveroordeling voor zijn rekening nemen, gezien het feit dat hij soms het griffierecht voor zijn cliënt heeft voorgeschoten, aldus de minister. Daarmee wordt het incassorisico in toegevoegde zaken dus geheel bij de advocaat neergelegd; de Raad voor Rechtsbijstand zal het bedrag van de kostenveroordeling van de toch al niet overvloedige vergoeding aftrekken, de advocaat heeft geen pressiemiddel, zoals het dreigement de werkzaamheden neer te leggen om de wederpartij tot betaling te brengen, en zal dus moeten hopen dat executie van het vonnis met de kostenveroordeling tot het gewenste resultaat leidt. En wie betaalt die kosten? De positie van de toegevoegde advocaat wordt wederom verder aangetast.

Voor de advocatuur worden het spannende tijden; er zal meer aandacht moeten worden besteed aan (tijdige) betaling van griffierechten. Het zou goed zijn als er een landelijke rekening-courant regeling komt, waar alle advocaten aan deel kunnen nemen, geldend voor alle sectoren van alle rechterlijke instanties, en een wettelijke bepaling inhoudende dat advocaten die aan deze landelijke rekening-courant deelnemen, geacht worden de verschuldigde griffierechten tijdig te hebben voldaan. De toegang tot de rechter voor de rechtzoekende, zeker die met bescheiden middelen, wordt er uiteindelijk niet echt beter op. Het is de vraag of op deze manier de toegang tot de rechter op de voet van artikel 6 EVRM nog wel voldoende gewaarborgd blijft. Mede nu de griffierechten in Nederland hoog zijn, lijkt het mij dat het voor een on- of minvermogende de moeite waard kan zijn dit ter toetsing aan het EHRM voor te leggen.

11. Conclusie De helderheid die de invoering van de Wgbz beoogt, zal er niet altijd zijn. Door de Wgbz zal er veel veranderen, wellicht meer dan de wetgever zich heeft gerealiseerd. De wet zal in de praktijk minder transparant uitwerken, dan hij op papier lijkt, bijvoorbeeld omdat niet altijd duidelijk is of het een vordering van onbepaalde waarde is of niet, en of sprake is van een natuurlijk persoon of niet. Als de wet op een goede manier wordt uitgevoerd, zal de werkdruk bij de griffie wellicht eerder toe- dan afnemen, en verschuiven van incasso van openstaande griffierechten naar het geven van informatie over betalingen, wijzen van tussenvonnissen, beoordelen van beroepen op de hardheidsclau-

58. MvT, p. 5. 59. MvT, p. 18. 60. NV, p. 13.

Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-1

452